1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 5-5-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 190 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 1993
N. 190 Ordinanza emessa il 15-20 gennaio 1993 della Corte d'appello di Firenze nel procedimento penale a carico di Marini Roberto Processo penale - Codice abrogato - Giudici legati tra loro da rapporto di coniugio - Esercizio di funzioni giurisdizionali nello stesso procedimento anche se separate o diverse - Incompatibilita' - Lamentata omessa previsione - Irragionevole differenziazione tra situazioni analoghe - Lesione del principio di soggezione del giudice alla sola legge. Processo penale - Codice abrogato - Nullita' - Lamentata omessa previsione per le incompatibilita' previste dall'art. 62 del c.p.p. 1930 - Violazione del principio del retto esercizio della giurisdizione. (C.P.P., artt. 62 e 185, primo comma, n. 1). (Cost., artt. 3 e 101). (093C0437) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 5-5-1993)

LA CORTE D'APPELLO
Riunita in Camera di Consiglio, ha emesso la seguente ordinanza.
Nel proporre appello contro la sentenza 11 dicembre 1991 del
tribunale di Grosseto - con cui è stato condannato alla pena di
quattro anni di reclusione per il delitto continuato di cui all'art.
521 del c.p. - Marini Roberto ha enunciato a mezzo dei suoi difensori
i motivi, pregiudizialmente eccependo l'inesistenza ovvero la
nullità della sentenza di primo grado.
La ragione di tale eccezione risiede nell'incompatibilità, ex
art. 62 del c.p.p. del 1930, tra uno dei giudici che componevano il
tribunale (l'estensore della sentenza impugnata) e il pretore che,
giudicando il Marini per il delitto previsto dall'art. 530 del c.p.,
all'esito dell'istruzione dibattimentale aveva ritenuto configurarsi
quello di cui all'art. 521 del c.p., conseguentemente dichiarando con
sentenza del 5 marzo 1987 la propria incompetenza, e ordinando la
trasmissione degli atti al procuratore della Repubblica: i due
giudici erano infatti legati da vincolo di coniugio.
In subordine è stata sollevata questione di legittimità
costituzionale, in riferimento all'art. 3 della Costituzione,
dell'art. 62 del c.p.p. del 1930, nella parte in cui non prevede
(diversamente dall'art. 35 del c.p.p. del 1988) che non possano
esercitare funzioni, anche separate e diverse, nello stesso
procedimento, giudici che sono tra loro coniugi, mentre tale
incompatibilità prevede per i giudici in rapporto di affinità fino
al secondo grado.
Il Marini, ritualmente citatovi, è comparso all'odierno
dibattimento di secondo grado, ove, dopo la relazione della causa, il
p.g. ha concluso per la reiezione del gravame, mentre i difensori ne
hanno chiesto l'accoglimento, in particolare insistendo l'avv.
Agostino Viviani (autore del relativo motivo di appello) sulla
questione processuale e di costituzionalità sopra indicata.
Ritiene questa Corte che la questione di legittimità
costituzionale proposta dalla difesa dell'imputato - da integrare ed
ampliare con la denuncia dell'art. 185, n. 1, c.p.p. del 1930, in
congiunto con il menzionato art. 62, e con il riferimento al
parametro dell'art. 101, secondo comma della Costituzione - superi
agevolmente il vaglio di rilevanza e non manifesta infondatezza, di
cui all'art. 23, secondo comma, legge n. 87/1953, e sia pertanto da
sottoporre alla Corte costituzionale.
In punto di rilevanza, è da premettere che non è minimamente in
dubbio il rapporto di coniugio tra l'estensore della sentenza del
tribunale e il pretore che ebbe a pronunciare la menzionata sentenza
dibattimentale, dichiarativa dell'incompetenza per materia di esso
pretore: l'esistenza di tale rapporto di coniugio è ormai notoria in
questo distretto, ed emerge incontestabilmente dagli atti
amministrativi giacenti presso la segreteria di questa Corte, così
da essere ultroneo qualsivoglia accertamento in proposito.
È poi da notare che il coniugio era sicuramente in essere al
momento della pronuncia della sentenza impugnata, così da poter
condizionare il componente del collegio giudicante, nel momento in
cui prendeva cognizione di una fattispecie in ordine alla quale il
suo attuale coniuge aveva in precedenza espresso una valutazione di
probabile sussistenza, e di maggior gravità, rispetto alla
contestazione originaria.
Si rileva peraltro che l'espressione "funzioni anche separate o
diverse" - che si legge nell'art. 62 del codice del 1930, e che è
ripetuta testualmente nell'art. 35 del codice del 1988, salvo inser-
ire una virgola dopo il sostantivo - è talmente ampia e
omnicomprensiva, che in essa rientra il compimento di ogni atto
proprio della funzione del giudice, e quindi anche gli atti non
aventi attitudine a definire il procedimento, e che non decidono il
merito della causa.
Dunque il solo ostacolo all'inclusione della situazione denunciata
tra le incompatibilità di cui all'art. 62 cit. è che questa
disposizione non contempla, tra i rapporti condizionanti juris et de
jure l'obiettività del giudice, il rapporto di coniugio, limitandosi
a prevedere quelli, fino al secondo grado, di parentela e di
affinità.
Tale ostacolo verrebbe rimosso dall'accoglimento della relativa
questione di costituzionalità (secondo lo schema: "l'art. 62 è
costituzionalmente illegittimo in quanto non prevede l'impossibilità
di esercitare nello stesso procedimento funzioni, anche separate o
diverse, per giudici che siano tra loro coniugi"). E l'effetto
demolitorio della sentenza di primo grado, con le conseguenze
previste dall'art. 522, secondo comma, c.p.p. del 1930,
conseguirebbbe poi dal contestuale accoglimento della connessa
questione, rilevata d'ufficio, attinente al disposto dell'art. 185,
n. 1 del c.p.p., laddove non prevede, per costante giurisprudenza
della Corte di cassazione, che l'incompatibilità attenga alle
condizioni di capacità del giudice, così da determinare nullità
assoluta ed insanabile.
In ordine alla prima questione, si osserva che in effetti il
rapporto di coniugio tra giudici non poteva essere previsto dal
codice processuale del 1930, poichè le donne hanno accesso alla
magistratura solo dal momento in cui entrò in vigore la legge 9
febbraio 1963, n. 66, e che in effetti il rapporto di coniugio
determina un vincolo più stretto rispetto alla affinità, rapporto
con i parenti del coniuge, che è appunto conseguenza del matrimonio:
insomma, secondo alcuni interpreti, il legislatore del 1930 non
avrebbe mancato di includere tra le incompatibilità il coniugio, che
condiziona di più dell'affinità, e l'omissione è dovuta solo
all'impossibilità per le donne di accedere, a quel tempo, alla
magistratura; dunque nel più, ovvero nel rapporto più lontano -
l'affinità - starebbe il meno, ovvero il rapporto più stretto - il
coniugio, determinante l'affinità -: con la conseguenza che
all'inclusione del coniugio tra le cause d'incompatibilità di cui si
tratta si potrebbe giungere in via interpretativa, attraverso i
passaggi ora schematizzati.
Non sfugge a questa Corte l'indubbia logicità di simile
interpretazione evolutiva: ad essa si oppone peraltro, il costante
insegnamento della Corte di cassazione (da ultimo sez. prima del 27
novembre 1990, n. 3330 e sez. quinta del 14 settembre 1991, n. 854,
entrambe pronunciate in camera di consiglio), secondo il quale i casi
di incompatibilità sono tassativamente previsti, costituendo
eccezione alla generale capacità del giudice e alle norme dell'O.G.
relative alla formazione dei collegi giudicanti (e, potrebbe
aggiungersi, entrando in rotta di collisione con il principio del
giudice naturale precostituito per legge); le norme che li prevedono
sono dunque di stretta interpretazione, così da non poter essere
estese per analogia o per argomento "a fortiori" a casi non
espressamente previsti.
Ed è la stessa Corte di cassazione - sezione prima cc. 2 ottobre
1986, Alleruzzo, in Cas. pen. mass. ann., 1988, p. 890, m. 759 - a
dare conto di ciò, allorchè, escluso che il coniugio possa
rientrare tra i casi previsti dall'art. 62, ed esclusa altresì la
sua riconducibilità al disposto dell'art. 185, n. 1, c.p.p. del
1930, costruisce in proposito un caso di inesistenza del
provvedimento, ritenendo ricorrere l'ipotesi del "non judex sotto
l'angolazione del difetto di legittimazione a giudicare, per il
possibile prevalere dell'interesse personale - 'affettivò -
sull'interesse superiore della giustizia" (cfr. ivi la motivazione).
Dunque questa Corte, proprio perchè soggetta alla legge nel senso
fatto proprio dall'art. 101, secondo comma della Costituzione, non
ritiene istituzionalmente corretto arbitrarsi il potere di operare la
pur ovvia interpretazione evolutiva di una norma di stretta
interpretazione, quale l'art. 62 cit.; nè ritiene, in presenza del
costante orientamento della Corte di cassazione, nel senso di
escludere le incompatibilità dal novero delle nullità assolute ex
art. 185, n. 1 citato, di saltare l'ostacolo, per giungere a
ravvisare nel caso di specie l'inesitenza: ciò in quanto la
menzionata costante giurisprudenza della suprema Corte, cui in
prosieguo si farà riferimento, inquadra nell'ambito dele nullità
relative incompatibilità determinate da rapporti suscettibili di
produrre un condizionamento non minore di quello determinato dal
coniugio, come il rapporto tra ascendenti e discendenti.
Concludendo sull'art. 62, ritiene questa Corte di dover sollevare
questione di legittimità costituzionale di tale norma, nel senso
precisato nell'ultimo alinea della pag. 2 della presente sentenza, e
con riferimento ai parametri costituzionali degli artt. 3 e 101:
quanto al primo, risulta infatti irragionevole la differenziazione
tra situazioni analoghe, e semmai l'una, vale a dire quella
dell'imputato in procedimento nel quale svolgano funzioni giudici
legati tra loro da rapporto di coniugio, meritevole di più
accentuata tutela rispetto ad altre (come quella dell'imputato in
procedimento nel quale svolgano funzioni giudici legati da mero
rapporto di affinità, in primo, e a maggior ragione in secondo
grado); quanto al secondo parametro, è noto che il principio della
soggezione del giudice soltanto alla legge si traduce nel precetto
dell'assenza da qualsiasi vincolo o condizionamento idoneo a incidere
sull'indipendenza di giudizio, questo dovendo discendere solo dal
precetto della legge, applicato al fatto per il solo tramite della
libera coscienza del giudice: ne consegue l'impossibilità di operare
come giudici nello stesso processo per magistrati che sono
suscettibili di reciproche influenze determinate da rapporto
coniugale.
Quanto alle conseguenze dell'inclusione del coniugio tra le
incompatibilità di cui all'art. 62, si è già rilevato come non sia
consentito seguire l'isolato arresto della suprema Corte, secondo cui
la situazione darebbe luogo all'inesisenza del provvedimento. Dalla
giurisprudenza della Corte di cassazione - con l'eccezione ora
citata, che peraltro muove dall'esterno rispetto al disposto
dell'art. 62 - si ha un'indicazione del tutto costante: le cause di
incompatibilità del giudice possono essere fatte valere solo come
motivo di ricusazione, nelle forme e nei termini prescritti appunto
per la ricusazione; esse infatti non rientrano tra i difetti
attinenti alla nomina e alle altre condizioni di capacità del
giudice, poichè le relative disposizioni sono meramente processuali,
e non di ordinamento giudiziario.
La rilevanza della questione di costituzionalità della norma
dell'art. 185 n. 1, interpretata come sopra, si qualifica anche in
riferimento al termine per la dichiarazione di ricusazione: infatti
si potrebbe in teoria richiamare, nel caso in esame, la pronuncia
della Corte di cassazione, sezione quinta, 4 gennaio 1984, n. 3475,
secondo la quale la preclusione di cui all'art. 66 del c.p.p. del
1930 non opera quando l'interessato non abbia avuto tempestiva
conoscenza della composizione del collegio giudicante. Quì infatti
quello dei due difensori che ha sollevato la questione sostiene di
aver saputo casualmente del rapporto di coniugio tra il pretore e il
giudice del Tribunale dopo che questo aveva pronunciato la sentenza,
così da poterne fare oggetto di doglianza solo con i motivi di
gravame. Ma in proposito è agevole rilevare che non è possibile
operare la scissione tra imputato e difensore che enuncia per lui i
motivi, nè tra l'uno e l'altro dei due difensori estensori di
separati motivi (quello che ha formulato la doglianza del foro di
Milano, l'altro del foro di Grosseto). Impugnazione e motivi, pur se
proposta ed enunciati dal difensore o dai difensori, sono infatti
direttamente riferibili all'imputato (arg. dall'art. 93 c.p.p. del
1930), senza possibilità giuridica di personalizzarli in capo al
singolo difensore.
Si torna dunque alla lettura dell'art. 185, n. 1, operata in base
al suo tenere letterale, che fa appunto riferimento alla nomina e
alle altre condizioni di capacità stabilite dalle leggi di
ordinamento gudiziario, e così costante da costituire, come si usa
dire "diritto vivente" (cfr. tra le altre Cassazione, sezione
seconda, 12 aprile 1984, n. 3344, Cassazione, sezione sesta, 24
dicembre 1985, n. 12441, Cassazione, sezione seconda, 9 ottobre 1987,
n. 10608, Cassazione, cc. sezione quarta, 22 settembre 1989, n. 860,
Cassazione, sezione quarta, 4 giugno 1990, n. 8108).
Ritiene la Corte che l'interpretazione data dalla giurisprudenza
di legittimità sia giuridicamente ineccepibile, in base al chiaro
enunciato normativo, ma fondati dubbi siano da prospettare sulla
corrispondenza della disposizione così interpretata al superiore
precetto dell'art. 101 della Costituzione.
In proposito è anzitutto da sottolineare che le cause di
incompatibilita'di cui si tratta, diversamente dalla maggior parte
delle circostanze che comportano astensione e ricusazione, sono di
carattere oggettivo, così da non richiedere alcun apprezzamento di
merito, com'è invece per l'"interesse personale", per l'"inimicizia
grave", etc. .. Ma, proprio sul piano testuale, importa soprattutto
rilevare come l'art. 62 stabilisca che "non possono" esercitare
funzioni di giudice nello stesso procedimento coloro che sono legati
dai vincoli giuridici ivi precisati.
Che tale "impossibilita'" venga meno perchè non dedotta
tempestivamente, è cosa che urta gravemente il senso di giustizia,
il quale impone ai giudici non solo di essere intimamente imparziali,
ma anche di apparire tali: l'operatività del divieto è infatti
rimessa alla coscienza del singolo magistrato, vale a dire allo
stesso destinatario del divieto, ed alla casuale ed aleatoria
conoscenza della situazione d'incompatibilità da parte
dell'interessato. Se tali momenti di controllo nella specie non
funzionano, per distrazione o per altro, ciò che la legge prescrive
non poter essere acquisterebbe invece esistenza giuridicamente
valida.
A tacer d'altro, cioè a ritenere che in concreto il giudice non
abbia risentito, nell'accostarsi alla fattispecie processuale, del
previo approccio con essa del suo parente o affine o del suo coniuge,
è certo che su un procedimento in tal guisa convalidato dalla non
tempestiva proposizione della ricusazione per incompatibilità
continua per sempre a gravare l'ombra di quell'originaria
impossibilità. Ombra che si concreta, per usare le parole - già
riferite - della sentenza 2 ottobre 1986 della Corte di cassazione,
prima sezione, nel difetto di legittimazione (sostanziale) a
giudicare, per il possibile prevalere dell'interesse personale,
affettivo, sull'interesse superiore della giustizia, e dunque per la
"situazione di compromissione delle componenti di obiettività
(terzieta') da parte di chi deve esercitare il potere di jus dicere
(sent. ora cit.).
È evidente che la soluzione qui invocata - la dichiarazione
d'illegittimità costituzionale dell'art. 185, n. 1 del c.p.p. del
1930, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità ex art. 62
stesso codice come causa di nullità assoluta per difetto di
costituzione dell'organo giudicante - confligge con altri valori
costituzionali: direttamente con quello di cui all'art. 25, comma 1,
e indirettamente, con quello di buona amministrazione, da osservarsi
anche nell'organizzazione del lavoro giudiziario, il cui ritmo viene
ad essere alterato dalla tardiva rilevazione di cause
d'incompatibilità.
Ma ritiene questa Corte che il valore del principio costituzionale
di cui al citato art. 101, secondo comma, sia un valore primario,
fondandosi su di esso il retto esercizio della giurisdizione, che è
tale solo in quanto sia ed appaia imparziale: le cause oggettive,
suscettibili di intaccare tale imparzialità - rapporto diretto tra
legge e fattispecie attraverso la libera coscienza del giudice - non
possono dunque non attenere alle condizioni di capacità del giudice,
poichè tali condizioni hanno significato effettivo solo in quanto
rendano il giudice capace di svolgere la sua funzione al riparo da
qualsiasi possibilità di compromissione della sua terzietà.
Enfatizzando, e sintetizzando, si potrebbe dire che un giudice non
sicuramente imparziale non è un giudice, e a fronte di ciò
l'esigenza di rimediare alla situazione di incompatibilità sta sopra
ai valori della naturalità e della precostituzione, nella specie
incarnati in quel giudice, e legittima il relativo momento di
disfunzione dell'organizzazione giudiziaria.
Il procedimento penale in grado d'appello a carico di Marini
Roberto deve quindi essere sospeso, e gli atti saranno immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale per la risoluzione delle
questioni di legittimità costituzionale degli artt. 62 e 185 c.p.p.
del 1930, in riferimento ai disposti degli artt. 3 e 101 della Carta
costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di legittimità costituzionale, aderendo
all'eccezione del difensore dell'imputato, dell'art. 62 del codice di
procedura penale del 1930, con riferimento agli artt. 3 e 101, comma
secondo, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che
possono esercitare nello stesso procedimento funzioni anche separate
o diverse giudici che siano tra loro in rapporto di coniugio;
Solleva altresì, d'ufficio, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 185, primo comma, n. 1, codice di procedura
penale del 1930, con riferimento all'art. 101, secondo comma della
Costituzione, nella parte in cui non prevede come nullità le
incompatibilità stabilite dall'art. 62 dello stesso codice;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, e sospende il giudizio in corso;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Procuratore Generale presso questa Corte e
all'imputato e ai suoi difensori, nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri, e comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Firenze, addì 15-20 gennaio 1993
Il presidente: LA CAVA
I consiglieri: CAMPO - SORESINA
Depositato in cancelleria il 23 gennaio 1993.
Il collaboratore di cancelleria: SARRI

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