1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 7-1-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 239 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 marzo 2014
Ordinanza del 13 marzo 2014 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania sul ricorso proposto da Romeo Alberghi Srl contro Comune di Napoli ed altri. Paesaggio (tutela del) - Codice dei beni culturali e del paesaggio - Deroga al regime di autorizzazione paesaggistica per tutte le zone A e B del territorio comunale, classificate tali negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6 settembre 1985 - Esclusione dall'ambito operativo della deroga delle aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO - Mancata previsione - Violazione del principio di tutela del paesaggio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla Convenzione UNESCO. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, art. 142, comma 2. - Costituzione, artt. 9 e 117, primo comma. Paesaggio (tutela del) - Codice dei beni culturali e del paesaggio - Ipotesi di riconoscimento ex lege del carattere di interesse paesaggistico e relativa disciplina di tutela - Inclusione dei siti per i quali e' intervenuto il riconoscimento di patrimonio mondiale UNESCO - Mancata previsione - Violazione del principio di tutela del paesaggio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla Convenzione UNESCO. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, art. 142, comma 1. - Costituzione, artt. 9 e 117, primo comma. Paesaggio (tutela del) - Codice dei beni culturali e del paesaggio - Siti per i quali e' intervenuto il riconoscimento di patrimonio mondiale UNESCO - Obbligo per le Amministrazioni di adottare un provvedimento di vincolo paesaggistico su detti siti - Mancata previsione - Violazione del principio di tutela del paesaggio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla Convenzione UNESCO. - Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, artt. 134, 136, 139, 140 e 141. - Costituzione, artt. 9 e 117, primo comma. (14C00348) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 7-1-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
Sezione Quarta

Ha pronunciato la presente
Ordinanza sul ricorso numero di registro generale 289 del 2012,
integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Romeo Alberghi S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv.
Raffaele Ferola e Renato Ferola, con domicilio eletto presso il loro
studio, in Napoli, piazza della Repubblica n. 2;

Contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci,
Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D'Oranges, Antonio
Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo,
Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini e Gabriele Romano,
domiciliato in Napoli, presso l'Avvocatura Municipale, p.zza S.
Giacomo;
Regione Campania;
Ministero Infrastrutture, Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e
Patrim. Stor. art. e Etno. Napoli e Prov., Ministero per i Beni e le
Attività Culturali, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz
n. 11,
per l'annullamento, quanto al ricorso principale:
delle disposizioni dirigenziali n. 4 del 19 ottobre 2011 del
dirigente II Municipalità e n. 419 in pari data del Servizio
Antiabusivismo aventi ad oggetto annullamento della DIA n. 212/2005
ed ordine di demolizione per parte degli abusi, ed irrogazione di
sanzione pecuniaria per parte degli abusi;
degli atti presupposti, nota del 23 settembre 2011 Dipartimento
pianifica.
Urbanistica
della nota dipartimento urbanistica 11 marzo 2010 e 17 marzo
2010 e nota 27 ottobre 2010 della Soprintendenza
dei verbali 12 marzo 2008 e 8 aprile 2008 di validazione del
formato digitale dei perimetri delle aree vincolate ai sensi del
decreto legislativo n. 42/2004 e del conforme certificato di
destinazione urbanistica
dell'art. 124 delle NTA della variante generale al PRG;
della nota 21 luglio 2010 del dirigente II municipalità
recante avviso di avvio del procedimento di riesame di una serie di
denunce inizio attività, tra cui la DIA n. 212/2005;
della nota II municipalità 21 ottobre 2010 prot. 2802;
della nota 7 settembre 2011 del dipartimento di pianificazione
urbanistica e del 28 settembre 2011 della unità condono edilizio;
nei motivi aggiunti depositati il 20 febbraio 2012 notificati il
13 febbraio 2012:
della nota 15 dicembre 2011 e 23 aprile 2010, attinenti alla dia
367/2010 sospesa e poi respinta;
del provvedimento di archiviazione del 26 agosto 2010;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Napoli e
di Ministero Infrastrutture e di Soprintendenza Beni Archit. e Paes.
e Patrim. Stor. Art. e Etno. Napoli e Prov. e di Ministero Per i Beni
e le Attività Culturali;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 novembre 2013 il
dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
La società ricorrente è proprietaria di un immobile sito in
Napoli alla via C. Colombo n. 45, precedentemente adibito ad uffici,
noto come edificio ex Flotta Lauro, ed attualmente denominato «Hotel
Romeo».
All'esito di lavori di consolidamento strutturale dell'edificio
suddetto, eseguiti giusta DIA n. 23/2004, è stata presentata al
Comune di Napoli ulteriore DIA n. 212/2005 al fine di realizzare
lavori tesi al mutamento di destinazione ad uso alberghiero
dell'immobile, DIA che contemplava un intervento di ristrutturazione
edilizia mediante parziale demolizione e ricostruzione, asseritamente
senza aumento di volume; a tale denuncia erano allegate planimetrie
contenenti lo stato di fatto e quello di progetto dell'edificio.
Le opere sono state ultimate in data 14 dicembre 2007 giusta
comunicazione di fine lavori depositata agli atti del Comune di
Napoli.
In seguito le porzioni di immobile site all'ottavo piano
(relativamente allo spazio esterno destinato a palestra) e del nono
piano (sala ristorante) sono state sottoposte a sequestro penale,
essendo contestata per le stesse la mancanza di permesso di
costruire.
L'amministrazione comunale ne ha conseguentemente ingiunto la
demolizione con la disposizione dirigenziale n. 399 del 16 settembre
2009 gravata nel ricorso di cui al R.G. 7185/2009, nell'ambito del
quale sono stati poi impugnati con motivi aggiunti gli ulteriori atti
impugnati anche nel presente giudizio, con effetto di litispendenza e
comune connessione, e nell'ambito del quale è stata adottata
ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale n. 729/2014 su,
questioni in parte analoghe a quelle riportate nella presente
ordinanza.
Assume parte ricorrente che il Comune di Napoli avrebbe
supinamente recepito la contestazione del giudice penale, adottando
il provvedimento di demolizione che ritiene verificata la
realizzazione in parte qua di una nuova costruzione.
L'ordine di demolizione è stato sospeso da questo TAR con
ordinanza cautelare n. 352/2010, nella quale si è rilevata la
mancata considerazione di quanto assentito con DIA n. 212/2005, non
annullata dal Comune.
A seguito anche di una perizia depositata dal consulente di
ufficio del PM nel procedimento penale, il Comune di Napoli ha
avviato un procedimento di riesame di tutte le denunce di inizio
attività in base alle quali sono stati eseguiti lavori edili per
l'Hotel Romeo; gli elementi indicati nell'avviso di avvio del riesame
sono stati oggetto di controdeduzioni della società Romeo con nota
del 5 agosto 2010.
Il Comune ha richiesto integrazioni documentali in data 25
settembre 2010;
Quindi ha:
dapprima concluso il riesame della DIA n. 23/2004 disponendo
l'archiviazione del procedimento (in quanto in parte trattasi di
lavori di adeguamento antisismico ed in parte le relative richieste
sono state rinunciate e trasfuse nella successiva DIA 212/2005);
in seguito ha concluso il procedimento di riesame per due DIA
n. 393/2008 e 341/2009 relative a lavori eseguiti nell'immobile di
via Melisurgo 15 (traversa del Leone), attinenti a porzioni
dell'immobile site al piano terra e seminterrato, disponendo
l'annullamento delle denunce stesse;
avviato una richiesta di parere alla Soprintendenza ai fini
dell'applicazione dell'art. 33 comma 4 decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/01 per gli abusi contestati;
infine concluso il procedimento di riesame della dia n.
212/2005 giusta le determinazioni del 19 ottobre 2011 con le quali ha
dichiarato l'inefficacia della DIA sia in ragione del mancato
rispetto del vincolo paesaggistico (che avrebbe imposto
l'acquisizione del parere della competente Soprintendenza), sia in
ragione di un aumento volumetrico non consentito dalla normativa
urbanistica vigente pei la zona in esame; ed ha di seguito diffidato
la società alla demolizione delle opere eseguite su parte del piano
ottavo e sull'intero nono piano, applicando per i restanti abusi la
sanzione pecuniaria.
Parte ricorrente ha impugnato l'ordine di demolizione, e
successivamente con motivi aggiunti, avverso tutti gli atti in
epigrafe, lamentando censure di violazione di legge ed eccesso di
potere.
In particolare lamenta:
1 - violazione art. 7 legge 241/90, istruttoria frettolosa- si
sarebbe ignorata la presentazione della denuncia di inizio attività
e non si è dato modo di dimostrare la legittimità delle opere, in
quanto configurabili come atti di ristrutturazione edilizia. Mancata
spedizione dell'avviso di avvio del procedimento di riesame,
necessario trattandosi di esperimento di potere di autotutela;
2 - violazione del decreto del Presidente della Repubblica n.
380/01: premette la ricorrente che l'immobile è stato edificato
giusta licenza edilizia del 1950 e constava di un seminterrato e
undici piani fuori terra, di cui gli ultimi due arretrati rispetto al
filo della facciata, in acciaio e vetro- inoltre per i piani interni
dello stabile nel 1987 è stata presentata domanda di condono
edilizio.
Con la dia del 13 giugno 2005 il Comune dapprima disponeva la
sospensione dei termini chiedendo il completamento del condono;
conseguita la concessione in sanatoria per il pregresso, la parte ha
atteso i termini per il perfezionamento della DIA ed ha dato inizio e
concluso i lavori, dopo che il Comune in alcuni sopralluoghi aveva
accertato la conformità di quanto realizzato alla DIA.
Il progetto di DIA, si ribadisce, non modificava le altezze
dell'edificio e prevedeva una ristrutturazione con spostamento di
alcuni volumi in diverse allocazioni, senza modifiche a volume e
sagoma: il concetto tecnico-giuridico invocato sarebbe la
ristrutturazione leggera di cui all'art. 3 decreto del Presidente
della Repubblica n. 380 a differenza della ristrutturazione pesante
che richiede il permesso di costruire.
Peraltro con successive modifiche normative anche la
ristrutturazione pesante di cui all'art. 20 decreto del Presidente
della Repubblica n. 380 è stata resa assentibile con DIA alternativa
al permesso di costruire.
Conclusivamente l'istante invoca la legittimità del proprio
operato, in quanto assistito da una denuncia di inizio attività, per
la quale sono decorsi i termini senza obiezioni, i lavori sono stati
ultimati, non vi sono abusi, i pretesi aumenti volumetrici sarebbero
di entità minima rispetto al totale dell'edificio: non si
configurerebbe nè nuova costruzione, nè difformità totale.
Al riguardo aggiunge che le leggi reg. n. 19/2001 e n. 16/2004
ricomprendono nell'ambito degli interventi assentibili con DIA sia la
ristrutturazione cd. minore, sia quella pesante; ma la
ristrutturazione cd. pesante si caratterizza per un sostanziale
ampliamento dell'edificio, ovvero per la demolizione e
ricostruzione-il tutto nella specie insussistente: a tal fine si
richiama ad una perizia tecnica allegata al ricorso.
3 - eccesso di potere sotto vari profili: gli incrementi
volumetrici della sala ristorante al nono piano risultano compensati
dalle demolizioni eseguite aliunde, quindi vi è stata una
traslazione a questo livello di altri volumi; egualmente per la
copertura con tende amovibili dello spazio terrazzato adibito a
palestra. In conseguenza, il piano nono sarebbe totalmente conforme-
realizzando una compensazione con diversa distribuzione.
Per la palestra al piano ottavo precisa inoltre che si
tratterebbe di sistemazione di spazi esterni per esigenze temporanee,
interventi che ai sensi dell'art. 6 comma 1 lett. d) del reg.
edilizio comunale ed art. 10 delle NTA non sono rilevanti in termini
di superficie e volume. In ogni caso, si tratterebbe di lieve
difformità con inapplicabilità del regime sanzionatorio della
demolizione.
4 - violazione art. 37 e ss. decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/01 - Le difformità rispetto alla dia vanno
sanzionate con la sanzione pecuniaria e non con la demolizione.
Peraltro anche a volere configurare la ristrutturazione come
pesante, la sanzione demolitoria non sarebbe eseguibile, in quanto
sono stati collocati al livello superiore al nono, sopra l'ultimo
piano dell'albergo, tutti gli impianti tecnologici e volumi tecnici a
servizio dell'intero albergo, sì che gli stessi perderebbero il loro
appoggio in caso di esecuzione dell'ordine di ripristino- per le
stesse ragioni non si potrebbe acquisire l'area di sedime, come
indicata nell'ordine di demolizione.
5 - eccesso di potere per difetto di istruttoria- la
sottoposizione a sequestro penale rende evidente che manca ogni
urgenza di provvedere in ordine alla demolizione.
Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale che ha
ricostruito la vicenda in punto di fatto come segue:
il 12 febbraio 2010, a seguito di accoglimento della sospensiva
contro la demolizione, sulla scorta dell'esistenza della dia del
2005, l'avvocatura dell'ente invita il dirigente a contestare le
difformità e ad emettere atto ricognitivo negativo della formazione
della DIA ovvero ad annullare in autotutela il provvedimento tacito
formatosi.
Infatti le DIA non potevano perfezionarsi in assenza del
prescritto parere della Soprintendenza, non essendo stata attivata la
procedura finalizzata alla autorizzazione ambientale.
Tale motivo ostativo viene rilevato a marzo 2010 dal sistema di
pianificazione urbanistica, che nella propria relazione precisa la
inoperatività della deroga al regime vincolistico ex lege di cui
all'art. 142 comma 2 decreto legislativo n. 42/2004, sorgendo
l'edificio su aree che non erano classificate come zona A e B del PRG
vigente al 1985.
Gli interventi eseguiti dalla società ricorrente risultano
assistititi da una serie di denunce di inizio attività, di seguito
elencate, per nessuna delle quali è stata esperita la procedura di
autorizzazione paesaggistica, pur essendo l'area di intervento
sottoposta a vincolo paesaggistico in quanto ricadente entro i 300 mt
dalla linea di battigia:
dia n. 23/2004 per adeguamento antisismico, prevedente alcune
demolizioni e ricostruzione (per le quali vi è stato il successivo
provvedimento di archiviazione comunale);
dia n. 212/2005 per manutenzione straordinaria ed opere interne,
di ristrutturazione per cambio ad uso alberghiero;
dia prot. 2225/2008 per piano interrato di via Melisurgo per la
fusione dei locali al piano terra col piano interrato;
dia prot. 2553/2009 per ulteriori lavori nella zona interrata per
mutamento di uso, ovvero area benessere;
dia n. 367 del 2010 per lavori al piano 8 - manutenzione
straordinaria per adibirlo a sala ristorante, pratica sospesa con
dichiarazione di improcedibilità.
L'immobile attualmente ricade in zona A secondo la variante al
PRG approvata nel 2004, ma era al di fuori del perimetro del centro
storico del PRG del 1972 ed a tale data si contesta che fosse zona A
o B. Afferma il Comune la inidoneità dei titoli edilizi sopra
elencati alla legittimazione delle opere eseguite, alla stregua delle
seguenti considerazioni:
la DIA del 2004 non è assentibile, in quanto era stata
presentata per immobile in relazione al quale pendeva ancora pratica
di condono edilizio, all'epoca non ancora esitata; inoltre si era
rilevato il contrasto con l'art. 3 reg. edilizio della struttura
metallica di 180 mq sul terrazzo per rimpianti tecnici;
la Dia del 2005 non era assentibile, in quanto non si tratterebbe
di ristrutturazione a parità di volume, ma di creazione di nuovi
volumi con modifica della sagoma dell'edificio in contrasto con
l'articolo 124 delle NTA del PRG - infatti il progettista ha
considerato i cavedi e luoghi tecnici sicuri dei volumi tecnici,
così sottraendoli al calcolo dei volumi e spostandoli al nono piano
sul ristorante - non sarebbero volumi strettamente necessari a
contenere gli impianti tecnologici - si contesta inoltre la
legittimità della struttura verandata di 35 mq a servizio del bar
posta al primo piano fuori terra-piano ammezzato-dotato di scala di
collegamento con la pubblica via.
Si contesta altresì al nono piano, oltre la sala ristorante con
volumetria traslata dai cavedi, una nuova volumetria di 100 mq in
luogo di una tenda aggiustabile, mentre è in alluminio e vetri - e
il solaio di copertura di tutto il livello sarebbe stato alzato di 90
cm come contestato in sede di sopralluogo;
le dia del 2008 e del 2009 sono improcedibili, in quanto da un
lato il tunnel di collegamento sottostradale con via Melisurgo non è
sorretto da alcun titolo edilizio, inoltre è stata abbassata di 80
cm la quota di calpestio del locale interrato con incremento di
volume (raffronto con la dia del 2005); il cambio di uso a sala
benessere realizza un mutamento di volume non consentito dall'art.
124 della variante generale al PRG e lo scavo è stata eseguito in
zona archeologica senza informativa della Soprintendenza.
Tutte queste considerazioni, unitamente al fatto che si tratta di
interventi esterni in zona vincolata senza autorizzazione
paesaggistica, sono contestate nell'avviso di avvio di autotutela
delle dia, contestando anche che si crea un collegamento tra le
stesse tale da individuare un intervento di natura complessa, per il
quale occorre permesso di costruire.
In seguito il Comune ha aperto un procedimento di riesame in
autotutela delle DIA del 2004, 2005, 2008, 2009, 2010.
Avverso gli atti endoprocedimentali, nonchè le successive
determinazioni dell'amministrazione comunale, la ricorrente ha
articolato i motivi aggiunti come nell'ordine esposti in premessa, e
con i quali complessivamente si lamenta:
violazione decreto del Presidente della Repubblica n. 616/77,
legge 431/85, art. 1423 decreto legislativo n. 142/2004, in relazione
al DM 1444/68 ed al PRG della città di Napoli del 1972, eccesso di
potere sotto vari profili: sussisterebbero i presupposti di fatto per
applicare la deroga all'assoggettabilità dei lavori alla
autorizzazione paesaggistica, giusta il disposto dell'art. 142 comma
2 decreto legislativo n. 42/2004. Il PRG, secondo la zonizzazione
della tavola di riferimento (che deve considerarsi la tavola 5 in
quanto redatta ai sensi del DM 1444/68) classifica l'area su cui
sorge l'immobile della società Romeo quale zona «B» disciplinata
altresì dall'articolo 2 delle NTA. Di conseguenza, la inclusione
dell'area in zona B alla data del 6 settembre 1985 rende operativa la
deroga al vincolo paesistico ex lege di cui all'art. 142 comma 2
decreto legislativo n. 42/2004 - ciò comporterebbe anche la piena
efficacia del condono a suo tempo conseguito dalla dante causa
dell'odierna ricorrente giusta disposizione dirigenziale n. 98/2005
la cui validità è stata messa in dubbio dall'amministrazione
comunale.
Sarebbe illogico e contraddittorio sostenere - come vorrebbe la
difesa comunale - che l'unica tavola valida di riferimento del PRG
dovrebbe considerarsi la n. 3, richiamata dall'articolo 1 delle NTA,
trattandosi di tavola recante suddivisione del territorio per
destinazioni di uso. I pareri del servizio supporto giuridico
richiamati nelle gravate determinazioni ipotizzano illogicamente che
il Ministero avesse a suo tempo approvato solo la tavola 3 del PRG,
per cui la tavola 5 non avrebbe mai assunto carattere di
ufficialità; tanto sarebbe contraddetto dal DM di approvazione e
dall'avviso di pubblicazione sul FAL, ove si fa riferimento
all'intero volume della cartografia di piano. La tavola 3 sarebbe
stata espressamente menzionata in quanto unica ad essere modificata.
Il Collegio ha disposto consulenza tecnica di ufficio, vertente
sulla duplice questione dell'esistenza o meno del vincolo
paesaggistico sull'area in oggetto e sull'aumento di volumetria e di
altezza, ritenuti i punti focali di risoluzione della controversia,
di cui nella prima si rivela in ogni caso determinante ai fini della
decisione del presente giudizio, essendo stata la presenza del
vincolo elemento posto a fondamento dell'impugnato atto di autotutela
sulla DIA.
Il CTU ha depositato relazione ed allegati in data 30 settembre
2013. Osserva il Collegio che riveste carattere prioritario l'esame
degli accertamenti di natura urbanistica compiuti dal Consulente di
ufficio, al fine di verificare la vigenza del vincolo paesaggistico
in ragione della classificazione urbanistica della zona alla data del
6 settembre 1985.
Si verte in proposito sulla difforme classificazione della
medesima zona operata nella tavola 5 del PRG, ove la stessa è
indicata quale zona B, e nella tavola 3 allegata al PRG, ove figura
indicata come zona D2. Al riguardo la difesa dell'amministrazione
comunale ha sostenuto che la tavola 5 non sarebbe efficace e
probante, in quanto non approvata, sì che l'unica tavola di
riferimento dell'intero PRG dovrebbe considerarsi la tavola 3.
Occorre affrontare preliminarmente la questione
dell'individuazione delle prescrizioni di zona imposte dal piano
regolatore generale del Comune di Napoli rispetto all'ambito
territoriale in cui sono stati realizzati gli interventi edilizi in
oggetto.
Il CTU in proposito ha rilevato quanto segue:
«In conseguenza delle ingenti distruzioni belliche causate dai
conflitto della II^ guerra mondiale, si intese disciplinare l'opera
di ricostruzione che appariva urgente ed indilazionabile, adottando
appositi piani (di ricostruzione) per il recupero del patrimonio
edilizio pubblico e privato degli abitati danneggiati.
Il Piano che ha interessato l'ambito della via Marittima, in cui
ricade l'immobile poi trasformato in «Hotel Romeo», fu denominato
«Piano di Ricostruzione dei quartieri Porto, Mercato e adiacenze».
Esso era stato redatto dalla Commissione del Piano Regolatore di
Napoli e approvato con D.M.LL.PP. n. 2101 del 27 settembre 1946.
Seguirono diverse varianti. Quella che nel 1950 consentì la
realizzazione dell'edificio destinato a sede degli uffici della
Flotta Lauro venne approvata con D.M. n. 3181/3533/3041 del 23
settembre 1949, all'esito dei pareri favorevoli del Consiglio
Superiore Lavori Pubblici resi con i voti del 1° agosto 1949, n. 2149
e 6 settembre 1949, n. 2647.
«Lo strumento urbanistico generale vigente all'epoca era il Piano
regolatore del 1935.....».
Prosegue il CTU osservando come in seguito alla adozione della
legge urbanistica del 1942, il Comune di Napoli attivò il
procedimento per la redazione del nuovo PRG; «Il Consiglio Superiore
Lavori Pubblici rese parere favorevole sul Progetto di piano
regolatore, adottato dal Consiglio comunale con Deliberazione n. 1
del 12 marzo 1970, nelle adunanze del 17/23 dicembre 1971 e del 21
gennaio 1972, proponendo modifiche, stralci, prescrizioni e
raccomandazioni che, sentito il Comune, furono recepiti nel Decreto
del Ministero per i lavori pubblici - Div. 23^quinquies - n. 1829 del
31 marzo 1972 di approvazione del piano. Con la Deliberazione della
Giunta municipale n. 80 del 8 marzo 1972, ratificata dal Consiglio
comunale con la Deliberazione n. 1 del 10 marzo 1972, furono rese le
controdeduzioni del Comune di Napoli, rimesse al Ministero con nota
n. 5511 del 13 marzo 1972, unitamente agli atti del Progetto di piano
(5) costituiti da:
a) l'album a stampa contenente la cartografia;
b) il volume a stampa delle norme di attuazione;
c) il volume a stampa della relazione del progetto del nuovo
piano regolatore».
Il Progetto di piano regolatore esaminato dal Consiglio Superiore
Lavori Pubblici fu restituito al Comune di Napoli (unitamente al D.M.
1829/72 di approvazione) che lo acquisì in data 7 giugno 1972 al n.
139582 del protocollo generale, come attestano le segnature apposte
sugli elaborati raccolti nell'atlante, accertate dal CTU.
Il consulente da quindi conto degli elementi raccolti al fine di
affermare la vigenza di entrambe le tavole (la n. 3 e la n. 5)
allegato al Piano regolatore:
«Il progetto del Prg era composto da tre tipi di elaborati
(cartografia, norme di attuazione e relazione), cosi come accertato
dal sottoscritto Ctu e come risulta dalla nota prot. 5511/1972 e dai
seguenti passi tratti dalla Relazione:
"Il «progetto del piano regolatore generale» (come l'art. 9
della legge urbanistica definisce il documento elaborato dal Comune,
che deve essere successivamente «presentato» al Ministero per i
lavori pubblici) consta di tre tipi di elaborati:
A - la cartografia (raccolta in «atlante», preceduto da un indice
o foliario, da un frontespizio per ciascuna tavola e, dove
necessario, dalla legenda o dalla tavola di unione dei «fogli»);
B - le norme di attuazione, raccolte in separato fascicolo e
costituite da 25 articoli e 3 tabelle (28 riferite agli ambiti e 5
alle aree per concentrazioni di attrezzature a scala di settore
urbano);
C - la relazione che comprende la presente introduzione, la
relazione tecnica del Comitato per il piano regolatore e la relazione
economico-finanziaria con la previsione di massima delle spese
occorrenti per l'acquisizione delle aree e per le sistemazioni
generali necessarie per l'attuazione del piano".
A sua volta, la cartografia raccolta nell'atlante consta dei
seguenti elaborati grafici:
"Tavola 1 (in cinque fogli): Cartografia descrittiva della
situazione esistente sulla base del rilievo aerofotogrammetrico del
territorio comunale aggiornato al 28 luglio 1968 (scala 1:10.000).
Tavola 2 (in un foglio): Inquadramento dell'area comunale nel
territorio circostante con la precisazione dei vincoli derivanti
dagli strumenti urbanistici territoriali già operanti (scala
1:100.000).
Tavola 3 (in cinque fogli preceduti dalla legenda recante ì
colori indicativi delle zone e sottozone ed i simboli degli altri
vincoli di piano): Tavola generale di piano in iscala al 10.000.
Tavola 4 (in ventisei fogli preceduti dal quadro di unione):
Riproduzione in iscala al 4.000 delle soluzioni di piano.
Tavola 5 (in cinque fogli): Classificazione del territorio
comunale in zone omogenee ai sensi e per gli effetti dell'art. 2 del
decreto interministeriale 2 aprile 1968 (scala 1:10.000).
Tavola 6 (in cinque fogli): Ambiti, settori urbani ed aree
destinate a concentrazioni di servizi ed attrezzature a scala di
settore urbano (scala 1:10.000).
Tavola 7 (in cinque fogli): Rete cinematica (scala 1:10.000).»
Aggiunge il Consulente: «La riproduzione del disegno è a stampa,
derivata da un solo prototipo, ad evitare il ripetersi delle
incredibili vicende del piano del '39, inficiato dalle difformità
esistenti fra i tre originali del 10.000 e fra il disegno al 10.000 e
quello a scale diverse .....
Si spiega anche perchè la rappresentazione della situazione
attuale sia stata effettuata non tanto in conformità della circolare
Romita, quanto del decreto interministeriale 2 aprile 1968, che vuole
la classificazione del territorio urbano in zone omogenee (tavola 5)
anche se questa classificazione non tiene conto soltanto delle
caratteristiche presenti sul territorio, ma considera anche la
destinazione futura» [cfr. da pag.107 a 109 relazione - all. 5]. La
Relazione al progetto del Piano di Napoli, dunque, spiega che accanto
alle zone ed aree di cui all'art. 7 legge n. 1150/42 (10) - in cui
suddividere il territorio comunale per definirne la disciplina di
dettaglio - venivano individuate le così dette «zone omogenee» di
cui all'art. 17 legge n. 765/67 [alias art. 41-quinquies legge n.
1150/42].
Ed invero, Parti delle Norme di Attuazione fa espresso
riferimento all'art. 7 legge n. 1150/42 e, segnatamente, alle zone e
relative sottozone rappresentate nella Tav. 3, mediante differenti
colorazioni e simbologie esplicative, attraverso cui si definisce la
disciplina urbanistica e l'individuazione della destinazione d'uso
delle aree del territorio comunale. Nei cinque fogli costituenti la
Tav. 5, invece, redatta per ottemperare alle disposizioni di cui al
D.I. 1444/1968, sono indicate graficamente le «zone territoriali
omogenee», introdotte dall'art. 17 legge n. 765/67 per consentire la
verifica del rispetto dei limiti e dei rapporti inderogabili
(standard) la cui determinazione era stata demandata ad apposito
decreto interministeriale da emanarsi entro sei mesi dall'entrata in
vigore della citata legge [art. 17, ultimo comma, legge n. 765/67].
A dette «zone territoriali omogenee» ed alla Tav. 5 fa espresso
riferimento l'Art. 2 (Zone Territoriali Omogenee) delle Norme di
Attuazione. Tale articolo non è stato interessato da alcuna modifica
in sede di approvazione."
Ed ancora rileva il consulente la specifica ragion d'essere delle
suddivisioni contenute nella tavola n. 5: " Un chiaro riferimento
allo scopo, assolto dalla Tav. 5, di classificare la Città nelle
così dette "zone omogenee" di cui al D.I. 2 aprile 1968 per
ottemperare alla disposizione di cui all'art. 17 legge n. 765/67, si
rinviene anche al 5° capoverso di pag. 334 della Relazione [cfr. all.
6 - tratto dal doc. 15] in cui si legge:
«In relazione a quanto prescritto nel nominato D.M., la città
va suddivisa nelle così dette zone omogenee. Esse sono tali dal
punto di vista secondo il quale per una determinata zona omogenea
vigono determinare prescrizioni quantitative di attrezzature. Questa
operazione è stata eseguita nel presente progetto per la città, ma
essa fornisce soltanto indicazioni di valori medi su grosse aree.
Difatti le zone omogenee, quali sono indicate nell'apposita tavola n.
5, hanno forte estensione».
Per le finalità, invece, della Tav. 3 (destinata ad indicare le
zone di cui all'art. 7 legge n. 1150/42) torna utile il punto 5 di
pag. 336 della Relazione [cfr. all. 7 - tratto dal doc. 15] in cui si
legge:
«La zonizzazione adottata è riportata nella tavola 3 ed è
specificata e regolata dalle norme di attuazione. Essa si articola
secondo i seguenti criteri. Alla base di ogni particolare proposta
sta la considerazione delle finalità che si vogliono conseguire.
Tali finalità si traducono, per quanto si riferisce alla
zonizzazione, nella necessità di indicare la destinazione d'uso, e
di procedere, in relazione a questa ed in relazione alle esigenze di
attrezzature documentate dallo studio degli ambiti, alla
conservazione o alla ristrutturazione, con le possibili e spesso
necessarie combinazioni di conservazione - ristrutturazione»."
In aggiunta alle considerazioni esposte, il dato di fatto della
rilevanza di tutti gli allegati ai fini della vigenza delle
prescrizioni in essi contenute, sta nel rilievo che tutti gli
elaborati (relazione, norme dì attuazione, grafici) recano le tre
timbrature del Consiglio Superiore del LL. PP.
Quanto alla sigillatura operata per la sola tavola 3, osserva il
CTU come: " Tali modalità di confezionamento dei cinque elaborati
della Tav. 3 e della Legenda, in cui sono rappresentate le
zonizzazioni definite all'art. 7 legge n. 1150/42, suscitano l'idea
nell'osservatore che si sia voluto scongiurare ogni tentativo di
alterazione degli atti per evitare quanto in passato era accaduto
alle tavole del piano del 1939', fatti ricordati nella Relazione del
Prg del 1972 .....Tali rimedi dovevano riguardare gli elaborati
grafici e la legenda della Tav. 3 che, in connessione con le Norme di
Attuazione, fissavano la disciplina edilizia ed urbanistica di
ciascuna delle zone e sottozone in cui era stato diviso il
territorio, ai sensi dell'art. 7 legge n. 1150/42. Nessun problema,
invece, presentavano sotto tale profilo gli elaborati della Tav. 5,
atteso che la stessa era stata predisposta unicamente per
classificare il territorio nelle «zone omogenee» di cui all'art. 17
legge n. 765/67 per la verifica quantitativa degli standard
prescritti dal D.I. 2 aprile 1968."
Ed infine: «In relazione al 3° quesito si risponde, quindi, che
il calcolo degli standard urbanistici richiamato nel parere n.
1903/72 del Consiglio Superiore LL.PP., per la zona cui appartiene
l'area di sedime in questione, è proprio quello che si applica alla
zona classificata come zona omogenea B) di cui all'art. 2 del D.I. 2
aprile 1968, n. 1444.»
Orbene, la Tavola 5 è chiaramente riferita alle «zone
territoriali omogenee» di cui all'art. 17 della legge 765/67.
Sulla scorta delle pregresse considerazioni, il Collegio può
giungere alle seguenti conclusioni in punto di diritto:
il Comune, in sede di pianificazione generale del proprio
territorio, utilizza due strumenti che hanno fini diversi:
la divisione in zone del territorio ai sensi dell'art. 7 della
legge n. 1150-1942, destinata a delineare il progetto di sviluppo
della città in senso dinamico;
la definizione, per zone territoriali omogenee, dei limiti e
dei rapporti tra edificazione a scopo residenziale e produttivo e
spazi pubblici, ai sensi dell'art. 41-quinquies della stessa legge e
del D.M. n. 1444 del 1968, che acquista rilevanza ai soli fini della
dotazione degli standard, «senza peraltro costituire vincolo alle
valutazioni tecnico - discrezionali dell'Amministrazione» (Cons.
Stato, Sez. IV, 25 maggio 1998, n. 869).
L'art. 2 del D.M. n. 1444-1968 prevede, in particolare, tre zone
destinate ad insediamenti residenziali (zona A, B e C), una zona
destinata a «nuovi insediamenti per impianti industriali o ad essi
assimilati» (zona D), una zona destinata ad usi agricoli (zona E),
una zona destinata ad attrezzature ed impianti di interesse generale
(zona F).
I parametri per la individuazione delle zone territoriali non
sono tra loro omogenei: le zone di tipo A), B) e C) sono
caratterizzate ed individuate, infatti, attraverso le qualità
fisiche ed edilizie del territorio, indipendentemente dalle
destinazioni d'uso del suolo in atto o previste dal piano in quella
specifica porzione dì terreno; mentre le zone di tipo D), E) ed F)
sono caratterizzate dalle destinazioni d'uso previste dal piano,
indipendentemente dalle caratteristiche fisiche dell'edificazione e
del territorio.
La divisione in zone del territorio comunale può non coincidere
con la individuazione delle zone territoriali omogenee previste dal
D.M. n. 1444-1968, sicchè ben può verificarsi (come nel caso in
esame) che in una zona territoriale omogenea sia compresa più di una
destinazione di P.R.G. e, nelle situazioni di incertezza e di
ambiguità, la individuazione delle zone omogenee viene ad essere
completamente determinata dalla successiva operazione di definizione
delle quantità minime di aree per i servizi e di vincolo per
l'edificazione, che si intendono perseguire e porre in atto.
Nella fattispecie in esame la zona interessata viene tipizzata
nel P.R.G. come destinata a zona D2 ai sensi dell'art. 7 della legge
urbanistica; e ai sensi dell'art. 2 delle norme tecniche di
attuazione del PRG, ha la funzione specifica di zona B ai fini della
individuazione degli standard urbanistici.
Essa ha una precisa localizzazione ed un'autonoma disciplina e,
anche quanto al dimensionamento degli standard, è nettamente
distinta dalle zone individuate come D, secondo quanto diffusamente
accertato dal CTU in base a considerazioni che il Collegio ritiene di
condividere, in quanto fondate su logici criteri di giudizio ed
assistite da ampie acquisizioni documentali e riscontri oggettivi.
Si da quindi logicamente e giuridicamente conto della coesistenza
di due tavole, la 3 e la 5, redatte a fini diversi:
nella tavola 3 la zonizzazione classifica il suolo come D2 ed
è effettuata ai sensi dell'art. 7 legge 1150/42 (cfr. art. 1 delle
NTA);
nella tavola 5 la zonizzazione è resa ai sensi del DM 1444/68
(cfr. art. 2 delle NTA).
Occorre ora effettuare il coordinamento di tali tavole con la
previsione dell'art. 1, 2 comma, del D.L. 27 giugno 1985, n. 312
(c.d. Galasso), convertito con modificazioni nella legge 8 agosto
1985, n. 431, secondo la quale «Il vincolo paesaggistico di cui al
precedente comma non si applica alle zone A), B) e - limitatamente
alle parti ricomprese nei piani pluriennali di attuazione - alle
altre zone, come delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del
D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 e, nei Comuni sprovvisti di tali
strumenti, ai centri edificati perimetrali ai sensi dell'art. 18
della legge 22 ottobre 1971, n. 865».
Tale disposizione normativa è stata di volta in volta riprodotta
nelle successive versioni del codice dei beni culturali e del
paesaggio, sino all'odierna formulazione di cui all'art. 142 comma 2
decreto legislativo n. 42/2004.
La tavola rilevante a tal fine è quella di cui al n. 5,
contenente la zonizzazione ai fini degli standard, come enuncia il
tenore letterale della disposizione in esame, che ha inteso fare
riferimento alla classificazione del territorio comunale ai sensi del
D.M. 2 aprile 1968, n. 1444.
Ne deriva che, a tal fine, nel PRG del Comune di Napoli del 1972
- quello da prendere a riferimento ai sensi della invocata deroga -
la zona in esame era classificata come zona B, e - nella vigenza
della citata disposizione di legge - dovrebbe essere ritenuta
sottratta alla disciplina della autorizzazione paesaggistica, ai
sensi della norma derogatoria sopra citata. Pertanto - in parte qua -
l'esercizio dell'autotutela sulla DIA del 2005 dovrebbe ritenersi
illegittimo.
Tuttavia il Collegio ritiene di dover sollevare di ufficio la
questione di legittimità. costituzionale della norma derogatoria,
per contrasto con gli artt. 9 e 117, comma 1, Costituzione.
Invero, l'applicazione della norma di cui all'art 142, comma 2,
decreto legislativo n. 42/2004 e segnatamente della deroga ivi
contenuta, della quale sussistono i presupposti fattuali, condurrebbe
a conseguenze contrastanti con i principi costituzionali in materia
di tutela del paesaggio dettati dall'art. 9 Cost. e con il principio
del rispetto delle convenzioni internazionali di cui all'art. 117,
comma 1; Cost., alla luce del riconosciuto principio del «pacca sunt
servanda».
Sulla rilevanza della questione ai fini del decidere, è
sufficiente richiamare come l'invocata applicazione della deroga,
sancita dalla disposizione di legge della cui costituzionalità il
Collegio dubita ex officio, comporti l'inesistenza del vincolo
paesaggistico e che la sussistenza di quest'ultimo è condizione
posta dall'Amministrazione alla base dei provvedimenti gravati in
questa sede, tra cui la determinazione congiunta di autotutela nei
confronti della DIA e il conseguente ordine di demolizione.
Nel merito della questione di costituzionalità, l'immobile in
oggetto ricade nel perimetro delle aree vincolate ex lege ai sensi
del cd. decreto Galasso, trovandosi nella fascia di 300 mt dalla
battigia, e quindi dovrebbe essere soggetto al regime di
autorizzazione paesaggistica per gli interventi che comportano
modifiche dell'aspetto esteriore dei luoghi.
Per lo stesso dovrebbe tuttavia essere applicata la normativa
derogatoria, trovandosi in zona che alla data del 6 settembre 1985
era classificata come zona B del vigente strumento urbanistico.
In effetti il legislatore, con la norma citata, dopo avere
indicato le zone vincolate, confermando la previgente previsione di
analogo tenore contenuta nella legge n. 485 del 1981, e nel decreto
legislativo n. 490/99, al secondo comma ha contemplato alcune
eccezioni, escludendo l'operatività del vincolo legale per tutte le
aree che alla data del 6 settembre 1985 (di entrata in vigore della
«legge Galasso», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 22 agosto
1985) si trovassero in determinate condizioni. La deroga si riferisce
a tre ipotesi:
«2. La disposizione di cui al comma 1, lettere a), b), c), d),
e), g), h), l), m), non si applica alle aree che alla data del 6
settembre 1985:
a) erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del
decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali
omogenee A e B;
b) erano delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del
decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, come zone territoriali
omogenee diverse dalle zone A e B, limitatamente alle parti di esse
ricomprese in piani pluriennali di attuazione, a condizione che le
relative previsioni siano state concretamente realizzate;
c) nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ricadevano nei centri
edificati perimetratì ai sensi dell'articolo 18 della legge 22
ottobre 1971, n. 865.»
(art. 142 comma 2 nel testo come modificato dal decreto
legislativo n. 63/2008).
Al riguardo va ricordato brevemente che la legge n. 765/1967,
introducendo l'art. 41-bis della legge urbanistica n. 1150/1942,
aveva stabilito che tutti i comuni, nella formazione di nuovi
strumenti urbanistici o nella revisione di quelli esistenti,
dovessero osservare limiti inderogabili di densità edilizia, di
altezza, di distanza tra i fabbricati, nonchè rapporti massimi tra
spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi
pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a
parcheggi» (cd. standards urbanistici). Tali limiti e rapporti
sarebbero stati definiti per zone territoriali omogenee, con un
decreto del Ministro per i lavori pubblici, poi effettivamente
emanato nel 1968, con il n. 1444. Il decreto in parola, all'art. 2,
delinea sotto un profilo funzionale sei tipologie di zone omogenee,
ognuna individuata con una lettera (da A a F) e caratterizzata da una
distinta destinazione urbanistica e potenzialità edificatoria. Ciò
consentiva e consente ai comuni di dare piena applicazione a quanto
previsto dall'art. 7 della legge urbanistica all'epoca vigente, che
prescriveva che il piano regolatore generale suddividesse in zone
l'intero territorio comunale, ognuna con la propria connotazione
tipologica e funzionale, individuando, tra le altre, quelle
contraddistinte da particolari caratteristiche storiche, paesistiche
ed ambientali, per le quali avrebbe dovuto anche individuare i
relativi vincoli.
Tanto precisato, va ricordato che le zone A) vengono definite dal
D.M. del 1968 come «le parti del territorio interessate da
agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di
particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese aree
circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali
caratteristiche, degli agglomerati stessi»; le zone B) sono invece
quelle porzioni di territorio «totalmente o parzialmente edificate,
diverse dalle zone A): si considerano parzialmente edificate le zone
in cui la superficie coperta degli edifici esistenti non sia
inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona
e nelle quali la densità territoriale sia superiore ad 1,5 mc/mq».
In questo ambito, pertanto, l'art. 142 intende escludere in
assoluto l'operatività della tutela legale per tutte quelle zone
già completamente o fortemente edificate ed urbanizzate (zone B),
rispetto alle quali le eventuali valenze paesaggistiche risultano
sostanzialmente già cristallizzate nonchè per quelle zone in
relazione alle quali gli strumenti urbanistici avessero già
autonomamente proceduto ad una ricognizione degli elementi di rilievo
storico, paesistico ed ambientale ed alla individuazione del relativo
regime vincolistico (zone A).
In sintesi, la ratio della norma è quella di escludere dal
regime di tutela il cd. territorio urbano edificato, in quanto
sostanzialmente già compromesso dal punto di vista paesaggistico e
inespressivo di valori di tal genere.
Nella fattispecie all'esame di questo TAR, tuttavia, si è in
presenza di un centro edificato del Comune di Napoli di eccezionale
pregio paesaggistico e storico, secondo quanto può desumersi quale
fatto notorio dalla determinazione di inclusione dello stesso nei
siti tutelati dall'UNESCO.
È invero fatto notorio che il centro storico di Napoli è stato
iscritto nella lista del Patrimonio Mondiale UNESCO nel 1995, con la
seguente motivazione: Napoli è una delle città più antiche
d'Europa, il cui tessuto urbano contemporaneo preserva gli elementi
della sua lunga e importante storia.
Sulla base del secondo e quarto criterio stabilito dalla
Convenzione degli accordi di Parigi del 1972, si è ritenuto che
Napoli merita il riconoscimento di Patrimonio dell'Umanità per esser
stata fin dall'antichità il polo culturale più importante della
Magna Grecia, condizione di dominio politico che la città ha
mantenuto anche nel Medioevo, ed ancora nel XVI e XVII secolo,
periodo culmine delle arti e dell'architettura, in cui Napoli ha
esercitato influenza europea in questo settore.
Al riguardo si riportano i citati criteri: Criterio II (1994):
«aver esercitato un'influenza considerevole in un dato periodo o in
un'area culturale determinata, sullo sviluppo dell'architettura,
delle arti monumentali, della pianificazione urbana o della creazione
di paesaggi». Criterio IV (1994): «...offrire esempio eminente di un
tipo di costruzione o di complesso architettonico o di paesaggio che
illustri un periodo significativo della storia umana».
La Convenzione UNESCO per la tutela del patrimonio mondiale
culturale e naturale, adottata nel 1972 dalla Conferenza Generale
degli Stati Membri dell'UNESCO è stata recepita nel nostro
ordinamento con Legge nazionale di ratifica n. 184 del 6 aprile 1977.
Scopo della Convenzione è il riconoscimento condiviso che i beni
culturali e naturali di valenza eccezionale, ovunque siano
localizzati, costituiscono un patrimonio universale dell'intera
comunità internazionale. Ne consegue che gli Stati firmatari la
Convenzione dovranno concorrere «all'identificazione, protezione,
conservazione e valorizzazione» di questo patrimonio, nonchè a
cooperare e prestare assistenza agli Stati che si impegnano a
preservarlo.
Si è dunque giunti, nell'evoluzione della Convenzione UNESCO, ad
un accreditamento esplicito e consapevole del paesaggio come bene da
preservare e meritevole di tutela, tutela che si rivolge a beni di
«valore universale eccezionale». Secondo quanto definito negli atti
della convenzione: «Il valore universale eccezionale significa
un'importanza culturale e/o naturale talmente eccezionale che
trascende le frontiere nazionali e che presenta gli stessi caratteri
inestimabili sia per le generazioni attuali che per quelle future
dell'intera umanità. Per questo motivo la protezione permanente di
questo patrimonio riveste la più elevata importanza per l'intera
comunità internazionale».
In proposito gli stati aderenti hanno assunto specifici impegni,
dettagliati negli artt. 4 e 5 del Trattato: «Art 4 - Ciascuno Stato
partecipe della presente Convenzione riconosce che l'obbligo di
garantire l'identificazione, protezione, conservazione,
valorizzazione e trasmissione alle generazioni future del patrimonio
culturale e naturale di cui agli articoli 1 e 2, situato sul suo
territorio, gli incombe in prima persona. Esso si sforza di agire a
tal fine sia direttamente con il massimo delle sue risorse
disponibili, sia, all'occorrenza, per mezzo dell'assistenza e della
cooperazione internazionale di cui potrà beneficiare, segnatamente a
livello finanziario, artistico, scientifico e tecnico.». «Art. 5 -
Per garantire una protezione e una conservazione le più efficaci
possibili e una valorizzazione la più attiva possibile del
patrimonio culturale e naturale situato sul loro territorio, gli
Stati partecipi della presente Convenzione, nelle condizioni
appropriate ad ogni paese, si sforzano quanto possibile:
a. di adottare una politica generale intesa ad assegnare una
funzione al patrimonio culturale e naturale nella vita collettiva e a
integrare la protezione di questo patrimonio nei programmi di
pianificazione generale;
b. di istituire sul loro territorio, in quanto non ne esistano
ancora, uno o più servizi di protezione, conservazione e
valorizzazione del patrimonio culturale e naturale, dotati di
personale appropriato, provvisto dei mezzi necessari per adempiere i
compiti che gli incombono;........................
d. di prendere i provvedimenti giuridici, scientifici, tecnici,
amministrativi e finanziari adeguati per l'identificazione,
protezione, conservazione, valorizzazione e rianimazione di questo
patrimonio...»
L'immobile oggetto del presente giudizio sorge su area
ricompresa, in base alla cartografia allegata al riconoscimento
UNESCO, in area di tutela; invero, lo stesso si trova all'interno
della zona cuscinetto detta «buffer zone area» delimitata in funzione
del valore di Patrimonio dell'Umanità, e della sua tutela, "secondo
la perimetrazione cartografica rilevabile dal sito internet comunale
(zona perimetrata in giallo).
L'immagine del centro storico UNESCO percepita come unica,
fruibile soprattutto vantaggiosa per gli arrivi via mare, dalla quale
prospettiva è riconoscibile la straordinaria valenza paesistica, non
ha tuttavia comportato sinora la imposizione di uno speciale regime
vincolistico, non risultando portati a compimento i procedimenti
presso il Ministero dei Beni culturali di riconoscimento
dell'interesse paesaggistico del centro storico- Unesco, previsto dal
Codice per i beni culturali e il paesaggio.
In mancanza dell'emanazione del decreto ministeriale, previsto
dal citato Codice, che attesti l'impareggiabile valore paesaggistico
del centro storico di Napoli, l'operatività della deroga al regime
vincolistico generale di cui al decreto Galasso conduce alla
conseguenza paradossale di consentire, nel perimetro dei 300 mt dalla
battigia, ove insistono significative testimonianze della storia di
Napoli e del suo paesaggio identitario, trasformazioni del territorio
senza alcuna valutazione di compatibilità paesaggistica.
Tale evenienza contrasta con l'articolo 9 della Costituzione, che
ha fatto assurgere il paesaggio a valore primario della Repubblica:
esso colloca il valore del patrimonio paesaggistico - come dice la
giurisprudenza costituzionale - tra i valori «primari»e «assoluti»:
non disponibili, non esposti alla mutevolezza degli indirizzi
politici e comunque da preferire nelle scelte amministrative (cfr. C.
Cost. 7 novembre 2007, n. 367).
In questo senso si valorizza la dimensione tecnica del vaglio di
compatibilità, cioè della gestione del vincolo, per assicurare la
prevalenza del valore «primario e assoluto» del paesaggio, affermando
che il parere obbligatorio e vincolante del soprintendente va a
rimodulare l'«estrema difesa del vincolo».
Osserva il Collegio che lo schema operativo della «tutela» è
implicitamente recepito dal principio fondamentale della
Costituzione, che consente un obiettivo giudizio tecnico sul nuovo
intervento rispetto al valore riconosciuto della preesistenza. Questo
schema è perciò costituzionalmente necessario e può ricevere
deroga solo in ipotesi tassativamente previste e che siano
ragionevolmente espressive di fattispecie in cui si evidenzi la
mancanza di valori paesaggistici da tutelare.
Ciò che rileva, e che è essenziale all'effettività dell'art.
9, è che dalla dichiarazione derivi l'obbligo di una motivata
valutazione tecnica di compatibilità del nuovo intervento progettato
con i valori preesistenti, finalizzata ad evitare che sopravvengano
alterazioni inaccettabili del valore paesaggistico protetto. La
sequenzialità di queste due fasi identifica il nucleo essenziale
della funzione costituzionale di tutela del paesaggio e ne garantisce
l'effettività, insieme alla regola essenziale di tecnicità e di
concretezza, per cui il giudizio di compatibilità paesaggistica deve
essere tecnico e proprio del caso concreto.
In riferimento al «vincolo», legale o amministrativo, e in sua
«gestione», sono adottati i provvedimenti autorizzatori, ablatori e
ripristinatori, che concretano la manifestazione della funzione che
si esprime nel giudizio di «compatibilita'» rispetto ai caratteri
preesistenti e qualificati.
Questo effetto di valutazione in sede di procedimento di
autorizzazione costituisce il contenuto essenziale del vincolo, cui
può aggiungersi, in combinato con le «prescrizioni d'uso» da piano
paesaggistico o la «specifica disciplina» per il singolo vincolo, un
effetto sostanziale di valutazione immediata ed ex ante (nella
fattispecie non operante, trattandosi di vincolo generalizzato ex
lege).
Consegue da quanto esposto che, quale che sia lo strumento da cui
la tutela muove - vincolo amministrativo puntuale, vincolo legale per
categorie, vincolo da piano pasaggistico -, la valutazione di
compatibilità delle innovazioni che vi presiede è legata a questo
carattere di primarietà del paesaggio e non può essere esclusa in
via generalizzata, con riferimento alla sola tecnica di zonizzazione
del territorio da parte dell'amministrazione comunale, per di più
trattandosi di una tecnica di zonizzazione fotografata e
cristallizzata alla data del 6 settembre 1985, epoca in cui gli
strumenti urbanistici di molti comuni non avevano ancora preso
coscienza del valore identitario del bene paesaggio.
Inoltre va rilevato che siffatta deroga lascia ancor più
indifese le zone di territorio comunale che all'epoca di riferimento
erano classificate come zone B, poichè per i centri storici (che
coincidono con le zone A) viene normalmente predisposta specifica
normativa di tutela, volta alla forte limitazione delle
trasformazioni assentibili del territorio.
La giurisprudenza costituzionale (cfr. Corte Cost. n. 66/2012 e
sentenza n. 164 del 2009) sottolinea come le disposizioni in materia
di vincoli rivestano la qualificazione di «norma di grande riforma
economico-sociale». Tali disposizioni sono ritenute centrali, in
quanto:..... "proprio laddove hanno reintrodotto la tipologia dei
beni paesaggistici e ne hanno operato la relativa ricognizione, si è
inteso dare «attuazione al disposto del (citato) articolo 9 della
Costituzione, poichè la prima disciplina che esige il principio
fondamentale della tutela del paesaggio è quella che concerne la
conservazione della morfologia del territorio e dei suoi essenziali
contenuti ambientali» (sentenza n. 367 del 2007)."
L'articolo 142, comma 2, decreto legislativo n. 42/2004, quindi
si paleserebbe in possibile contrasto con l'art. 9 della Costituzione
dove, nel prevedere la deroga al regime di autorizzazione
paesaggistica per tutte le zone A e B del territorio comunale, tali
classificate negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 6
settembre 1985, non esclude da tale ambito operativo di deroga le
aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO
Inoltre, come indicato, con la richiamata Convenzione UNESCO per
la tutela del patrimonio mondiale culturale e naturale, adottata nel
1972 dalla Conferenza Generale degli Stati Membri dell'UNESCO e
recepita nel nostro ordinamento con legge nazionale di ratifica n.
184 del 6 aprile 1977, gli Stati firmatari si sono assunti degli
impegni di valorizzazione e tutela mediante ogni idoneo strumento dei
siti di riconosciuto valore, ai sensi dei riportati artt. 4 e 5 della
Convenzione medesima.
Alla luce di ciò il Collegio ritiene che la medesima norma
dell'art. 142, comma 2, decreto legislativo 42/2004, possa porsi in
contrasto anche con l'art. 117, comma 1, Cost, che impone il rispetto
delle convenzioni internazionali, alla luce del principio «pacta sunt
servanda».
Tali impegni di valorizzazione e tutela non consentono difatti
che un sito riconosciuto come di preminente valore dall'UNESCO, con
l'inserimento nella lista del Patrimonio Mondiale UNESCO, possa
essere destinatario di una norma di deroga che lo sottragga alla
tutela ordinariamente prevista dal legislatore nazionale per i siti
riconosciuti di valore paesaggistico.
In questo caso la Convenzione UNESCO, e segnatamente gli artt. 4
e 5 della Convenzione medesima, integrano, quali «norme interposte»,
il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, comma 1, Cost.,
nella parte in cui stabilisce l'obbligo per la legislazione interna
di rispettare i vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali»,
che pertanto risulterebbe violato.
D'altra parte l'importanza delle convenzioni internazionali in
materia di tutela del patrimonio paesaggistico viene riconosciuta
dallo stesso decreto legislativo. n. 42/2004 che nell'art. 132, comma
1, (Convenzioni internazionali), prevede che «la Repubblica si
conforma agli obblighi ed ai principi di cooperazione tra gli Stati
fissati dalle convenzioni internazionali in materia di conservazione
e valorizzazione del paesaggio».
Sotto altro concorrente profilo, però, il Collegio rileva come i
siti inseriti nella lista del Patrimonio Mondiale UNESCO meritino,
alla stregua degli indicati riferimenti costituzionali, lo specifico
regime legislativo di tutela paesaggistica, ovverosia il carattere di
interesse paesaggistico e la conseguente disciplina,
indipendentemente dal ricadere in una delle specifiche ipotesi di
vincolo ex lege di cui all'art. 142, comma 1, decreto legislativo n.
42/2004, e in tal senso il riconoscimento di tutela UNESCO, con
l'inserimento nella relativa lista, dovrebbe essere ricompreso, come
ipotesi aggiuntiva, tra i casi previsti nel medesimo comma 1
dell'art. 142.
Si rileva pertanto la possibile illegittimità costituzionale -
per i medesimi motivi suindicati di contrato con l'art. 9 Cost. e
l'art. 117 Cost. per il tramite delle norme interposte costituite
dagli 4 e 5 della Convenzione UNESCO - anche dell'art. 142, comma 1,
decreto legislativo. 42/2004 nella parte in cui non contempla, tra le
ipotesi in cui viene riconosciuto ex lege il carattere di interesse
paesaggistico e la relativa disciplina di tutela, quelle degli
immobili per cui è intervenuto il riconoscimento UNESCO, con
l'inserimento nella lista del Patrimonio Mondiale UNESCO.
In senso analogo, la disciplina generale per l'individuazione
degli immobili ed aree di notevole interesse pubblico, assoggettati
alla specifica tutela delle disposizioni di cui al Lgs. 42/2004
demanda alla discrezionalità tecnica dell'amministrazione
l'individuazione dei beni da dichiarare di notevole interesse
pubblico, senza che vi sia alcun obbligo nel caso in cui un sito
rientri nella lista del Patrimonio Mondiale UNESCO.
Una censura di costituzionalità può riguardare, sempre per le
ragioni indicate, anche le norme di cui agli art. 134, 136, 139, 140
e 141 decreto legislativo n. 42/2004, nella parte in cui non
impongono all'Amministrazione di adottare la dichiarazione di
notevole interesse, con la conseguente disciplina di tutela, per i
siti riconosciuti Patrimonio Mondiale UNESCO.
Il Collegio, conclusivamente, ritenuta la rilevante e non
manifestamente infondata, solleva di ufficio la questione di
legittimità costituzionale dell'articolo 142, comma 2, decreto
legislativo. n. 42/2004 in riferimento all'art. 9 della Costituzione
e all'art. 117, comma 1, della Costituzione, per il tramite delle
norme interposte costituite dagli 4 e 5 della Convenzione UNESCO per
la tutela del patrimonio mondiale culturale e naturale, laddove , nel
prevedere la deroga al regime di autorizzazione paesaggistica per
tutte le zone A e B del territorio comunale, tali classificate negli
strumenti urbanistici vigenti alla data del 6 settembre 1985, non
esclude da tale ambito operativo di deroga le aree urbane
riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO.
Solleva altresì di ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'articolo 142, comma 1, decreto legislativo. n.
42/2004 e dell'art. 134 - 136 decreto legislativo. 42/2004, in
riferimento all'art. 9 della Costituzione e all'art. 117, comma 1,
della Costituzione, per il tramite delle norme interposte costituite
dagli 4 e 5 della Convenzione UNESCO per la tutela del patrimonio
mondiale culturale e naturale, e rispettivamente, per l'articolo 142,
comma 1, nella parte in cui non contempla, tra le ipotesi in cui
viene riconosciuto ex lege il carattere di interesse paesaggistico e
la relativa disciplina di tutela, quelle dei siti per cui è
intervenuto il riconoscimento di Patrimonio Mondiale UNESCO e, per
gli artt. 134, 136, 139, 140 e 141 decreto legislativo n. 42/2004,
nella parte in cui non impongono all'Amministrazione di adottare la
dichiarazione di notevole interesse per i siti riconosciuti
patrimonio Mondiale UNESCO.
Visto l'art. 23 della legge cost. n. 87/1953;
Riservata ogni altra decisione in rito, in merito e sulle spese
all'esito del giudizio innanzi alla Corte costituzionale, alla quale
va rimessa la soluzione dell'incidente di costituzionalità.
Ordina la sospensione del procedimento per pregiudizialità
costituzionale, con immediata trasmissione - a cura della Segreteria
- del fascicolo d'ufficio e dei fascicoli delle parti alla Corte
Costituzionale; dispone la notificazione del presente provvedimento -
sempre a cura della Segreteria - alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri ed alle parti in causa, nonchè la comunicazione ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

P. Q. M.

II Tribunale amministrativo Regionale della Campania (Sezione
Quarta).
Visto l'art. 9 e l'art. 117, comma 1, della Costituzione, nonchè
l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, riservata ogni ulteriore
decisione in rito, in merito e sulle spese;
Ritenuta la rilevanza della questione e la non manifesta
infondatezza:
solleva ex officio la questione d'illegittimità costituzionale
dell'art.142, comma 2, decreto legislativo n. 42/2004, in riferimento
all'art. 9 della Costituzione e all'art. 117, comma 1, della
Costituzione, per il tramite delle norme interposte costituite dagli
4 e 5 della Convenzione UNESCO per la tutela del patrimonio mondiale
culturale e naturale, laddove, nel prevedere la deroga al regime di
autorizzazione paesaggistica per tutte le zone A e B del territorio
comunale, tali classificate negli strumenti urbanistici vigenti alla
data del 6 settembre 1985, non esclude da tale ambito operativo di
deroga le aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO.
solleva altresì di ufficio la questione di legittimità
costituzionale dell'articolo 142, comma 1, decreto legislativo n.
42/2004 e degli artt. 134, 136, 139, 140 e 141 decreto legislativo n.
42/2004, in riferimento all'art. 9 della Costituzione e all'art. 117,
comma 1, della Costituzione, per il tramite delle norme interposte
costituite dagli 4 e 5 della Convenzione UNESCO per la tutela del
patrimonio mondiale culturale e naturale e, rispettivamente, per
l'articolo 142, comma 1, nella parte in cui non contempla, tra le
ipotesi in cui viene riconosciuto ex lege il carattere di interesse
paesaggistico e la relativa disciplina di tutela, quelle dei siti per
cui è intervenuto il riconoscimento di Patrimonio Mondiale UNESCO e,
per gli artt. 134, 136, 139, 140 e 141 decreto legislativo n.
42/2004, nella parte in cui non impongono all'Amministrazione di
adottare un provvedimento di apposizione di vincolo paesaggistico per
i siti riconosciuti patrimonio Mondiale UNESCO.

Ordina

La sospensione del procedimento per pregiudizialità
costituzionale, con immediata trasmissione - a cura della Segreteria.
- del fascicolo d'ufficio e dei fascicoli delle parti alla Corte
Costituzionale;

Ordina

La notificazione del presente provvedimento - sempre a cura della
Segreteria - alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed alle parli
in causa, nonchè la comunicazione ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 13
novembre 2013 e 18 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Angelo Scafuri, Presidente
Anna Pappalardo, Consigliere
Fabrizio D'Alessandri, Primo Referendario, Estensore

Il presidente: Scafuri


L'estensore: D'Alessandri