1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 22-6-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 71 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 maggio 2022
Ordinanza del 9 maggio 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da Z. M. contro ASST S. c. di B. . Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendente di azienda socio sanitaria in qualita' di personale ausiliario) - Adibizione a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 - Previsione applicabile ai soli soggetti per i quali ricorrono le ipotesi in cui la vaccinazione puo' essere omessa o differita. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'articolo 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendente di azienda socio sanitaria in qualita' di personale ausiliario) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa e che per il periodo di sospensione non sono dovuti ne' la retribuzione ne' altro compenso o emolumento, comunque denominati - Denunciata esclusione della possibilita' di erogare, durante il periodo di sospensione, l'assegno alimentare previsto dall'art. 82 del d.P.R. n. 3 del 1957 e, per il comparto sanita', dall'art. 68 del relativo contratto collettivo nazionale di lavoro. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, comma 7, richiamato dall'art. 4-ter, comma 2, del medesimo decreto-legge; e art. 4-ter, comma 3. (22C00114) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 22-6-2022)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria

nella causa civile iscritta al n. r.g. 440-1/2022 il Giudice del
lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, sentite le parti, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 28 aprile 2022 ha pronunciato
la seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel
ricorso ex art. 700 c.p.c. in corso di causa promosso da M
Z (C.F. ), residente in
Via , rappresentata, assistita e difesa
dall'avv. Luca Iuliano (C.F. LNILCU63E28B157N) ed elettivamente
domiciliata presso il suo studio in Brescia - Via Sant'Orsola n. 64,
giusta mandato in calce al presente atto (le comunicazioni potranno
essere effettuate all'indirizzo di posta elettronica certificata
luca.iuliano@brescia.pecavvocati.it), - parte ricorrente
contro (C.F. ), in persona del
legale rappresentante pro tempore, con sede in ,
pec - parte convenuta.

Rilevato che:

- M Z è dipendente
dell' dal 1993, in qualità di Ausiliario
specializzato - A5 (matricola );
- è stata in malattia da metà fino al ,
risultando idonea al lavoro in data ;
- in data con comunicazione prot. n. è stata
sospesa dal lavoro, ai sensi dell'art. 4 comma 3 del decreto-legge n.
44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76, con decorrenza dal
senza retribuzione e senza altro emolumento a seguito del mancato
adempimento dell'obbligo vaccinale;
- ha contestato il fondamento giuridico della normativa
emergenziale sottolineando, inoltre, che gli effetti delle misure
restrittive adottate dal Governo nel periodo emergenziale (cessato al
31 marzo 2022) non possono protrarsi oltre il periodo di vigenza
dello stato di emergenza che, per stessa affermazione del Governo, ha
costituito e costituisce il presupposto che ne giustifica la
reiterata adozione;
- ha eccepito l'illegittimità dell'obbligo vaccinale ed ha
sollevato eccezioni di costituzionalità della normativa emergenziale
sotto vari profili rilevando altresì il contrasto delle vigenti
disposizioni con il regolamento U.E. n. 536\2014 e con la Carta
Fondamentale dell'Unione europea nonchè con la Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e la natura discriminatoria della norma che le impedisce
di accedere al luogo di lavoro, in quanto non vaccinata;
- in relazione alla mancanza di retribuzione ed alla esclusione
anche dell'assegno alimentare la ricorrente sostiene: a) che la
sospensione dal lavoro con diritto alla conservazione del rapporto di
lavoro prevista dall'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76, ha natura cautelare al pari
della «sospensione cautelare» ex articoli 91 e 92 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 3/1957 seppur diretta a tutelare un
interesse pubblico di altra natura; b); il dettato letterale
dell'art. 4-ter comma 3 decreto-legge 44/2021 conv. dalla legge 28
maggio 2021 n. 76, non esclude espressamente la tutela prevista per
il caso di sospensione del lavoratore pubblico, limitandosi a negare
i compensi o gli emolumenti accanto alle retribuzioni; c) la mancata
previsione di un assegno alimentare per i lavoratori sospesi ai sensi
dell'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021 n. 76 risulta discriminatoria e viola l'art. 3
della Costituzione e lede altresì il diritto ad una esistenza libera
e dignitosa. (artt. 1, 2, e 4, 36 Cost.) conseguente
all'impossibilità di percepire alcun reddito per il sostentamento
proprio e dei propri famigliari;
- M Z ha concluso chiedendo la reintegrazione
sul posto di lavoro (anche in altre mansioni), a prescindere sia dal
proprio status vaccinale sia dal possesso del green pass da tampone,
con il pagamento della retribuzione previo accertamento
dell'illegittimità della sospensione disposta dall' ASST e
disapplicando d'ufficio, senza necessità di investire la Corte
costituzionale, l'art. 4 ter, comma 3 del decreto-legge n. 44/2021,
convertito dalla legge n. 76/2021 come modificato dal decreto-legge
n. 172/2021. In via di urgenza ha chiesto in via provvisoria la
corresponsione, della retribuzione per tutto il periodo di
sospensione o quantomeno il riconoscimento del diritto a percepire
l'assegno alimentare;
- la , si è costituita in
giudizio chiedendo il rigetto del ricorso sostenendo che
«Nell'attuale contesto emergenziale, nel bilanciamento operato dal
legislatore tra i due valori, quello dell'autodeterminazione
individuale e quello della salute pubblica, prevale quest'ultimo e la
previsione dell'obbligo vaccinale del personale sanitario risulta
l'unica soluzione possibile in questa fase di emergenza contro il
virus Sars-Cov2»;
- la parte convenuta ha ricordato che la Corte costituzionale
aveva già precisato che la legge impositiva di un trattamento
sanitario non è incompatibile con l'art 32 Cost. se il trattamento
è diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di
chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute
degli altri e ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n.
268/2017 nella quale è stato chiarito che gli obblighi di
vaccinazioni obbligatorie possono essere considerati necessari in una
società democratica ed ha sottolineato altresì che «È evidente che
la copertura vaccinale può essere imposta ai cittadini dalla legge
solo con forme di coazione indiretta come quella relativa al possesso
del Green Certificate o quella di inibire lo svolgimento di
determinate attività in assenza di vaccinazione, quali ad esempio
quelle sanitarie»;
- parte convenuta ha affermato che non si ravvisa «alcuna
sostanziale incompatibilità con la Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo (e suoi Protocolli) dell'attuale legislazione italiana che
prevede l'obbligo vaccinale» e che non era stata violata alcuna
disposizione della Comunità europea e che già il Consiglio di Stato
aveva escluso la allegata violazione degli articoli l, 2, 3, 4, 35 e
36 (con decisione n. 7045 del 20 ottobre 2021);
- nelle more del giudizio è intervenuto il decreto-legge 24
marzo 2022, n. 24 (in Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70) con il
quale fa sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, per il
personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 che non ha adempiuto all'obbligo
vaccinale, è stata estesa sino al 31 dicembre 2022.

Osserva:

Quanto all'ammissibilità delle questioni di costituzionalità
sollevate in sede cautelare:
la Corte costituzionale si è ripetutamente espressa in senso
favorevole in quanto non risulti esaurita la potestas judicandi,
circostanza che non ricorre nel caso di specie, venendo emanata con
separato atto contestualmente al presente provvedimento, solo una
misura cautelare interinale, la quale è provvisoria e rimarrà
efficace fino alla Camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale ed è quindi da
intendersi condizionata agli esiti dello scrutinio di
costituzionalità richiesta (in tal senso Corte costituzionale 9
maggio 2013 n. 83 e Corte costituzionale 30 gennaio 2018 n. 10)
Questo giudice ritiene che le questioni di costituzionalità
segnalate dalla difesa della ricorrente siano parzialmente fondate:
a) l'art. 4 comma 7 decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge
28 maggio 2021 n. 76 con le modifiche introdotte dal decreto-legge n.
172/2021 conv. con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3,
richiamato dall'art. 4-ter comma 2 citato decreto, nella parte in cui
prevede che l'adibizione a mansioni diverse senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS- COV-2, è ammessa. solo per il periodo in cui la
vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, pone dubbi di
compatibilità con gli articoli 3 e 4 della Costituzione sotto il
profilo della disparità di trattamento, della irragionevolezza e
sproporzionalità e della lesione del diritto al lavoro e pertanto
tale questione va rimessa alla Corte costituzionale;
b) l'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 nella parte in cui recita «Per il
periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominati» pone dubbi di
compatibilità con gli articoli 2 e 3 della Costituzione e pertanto
tale questione va rimessa alla Corte costituzionale.
Quanto alla rilevanza
la ricorrente è dipendente della e quindi è soggetto tenuto
ad adempiere l'obbligo vaccinale;
la ricorrente non ha ritenuto di adempiere all'obbligo
vaccinale e non ha allegato di versare in una delle ipotesi in cui la
vaccinazione può essere omessa e differita;
la ricorrente è stata sospesa con provvedimento del 13 gennaio
2021 e la sua sospensione dal servizio è prevista ora, con la
proroga introdotta dal decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (in
Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70), sino al 31 dicembre 2022;
la ricorrente ha contestato la sospensione ed offerto di
rendere la prestazione anche mediante assegnazione di altre mansioni;
la ricorrente agisce in via di urgenza anche per ottenere il
riconoscimento dell'assegno alimentare previsto in via generale per i
pubblici dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso è concesso un
assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello
stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia» e, per il
comparto sanità, dall'art. 68 C.C.N.L. comma 7 per il caso della
sospensione cautelare in caso di procedimento penale;
Ciò premesso, ritiene questo Giudice che:
a) la locuzione utilizzata dall'art. 4 comma 7 decreto-legge n.
44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 richiamato dall'art.
4-ter comma 2 cit. decreto, nella formulazione attuale, non consente
di riconoscere alla lavoratrice il diritto ad essere reintegrata ed
essendo norma speciale non pare percorribile nè la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base degli
articoli 3 e 4 della Costituzione, nè quella della disapplicazione
invocata per contrasto con la Carta dei Diritti Fondamentali della
UE.
Infatti, l'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare,
prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con il principi costituzionali incontra il limite invalicabile
costituito dalla formulazione letterale della disposizione.
Modificando la originaria formulazione del decreto-legge n. 44\2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021, il legislatore ha esplicitato la
chiara volontà di porre la nuova disciplina in rapporto di
discontinuità con quella precedente e di estromettere perciò tutti
i lavoratori inadempienti all'obbligo vaccinale dall'esercizio di
tutte le attività nell'ambito delle strutture del comparto sanità.
Sicchè la sopravvenuta modificazione della disciplina legislativa
preclude a questo giudicante in assoluto ogni possibilità di una
interpretazione restrittiva in contrasto con la formulazione
letterale.
Per quanto riguarda, invece, la possibilità di disapplicazione
per contrasto con la Carta dei diritti fondamentale della UE, è
sufficiente evidenziare che la materia degli obblighi vaccinali non
costituisce in sè oggetto di una disciplina dell'Unione e rispetto
ad essa ogni Stato mantiene nell'ordinamento interno ampio margine di
autonomia, come si ricava dalla adozione di misure differenziate tra
gli Stati membri in merito alla previsione di vaccinazioni
obbligatorie. Secondo la costante giurisprudenza della CGUE i diritti
fondamentali garantiti nell'ordinamento giuridico dell'Unione si
applicano in tutte le situazioni disciplinate dal diritto
dell'Unione, ma non al di fuor di esse. La Corte costituzionale ha
ripetutamente affermato (da ultimo con sentenza n. 194 del 2018) che
le disposizioni della Carta sono applicabili agli Stati Membri solo
quando questi agiscono nell'ambito di applicazione del diritto
dell'Unione (Corte costituzionale sentenza nn. 63/2016 e n.
111/2017). Ciò in quanto l'art. 51 della Carta dei diritti
fondamentali è rigoroso nel prevederne l'applicabilità alle
istituzioni, organi e organismi dell'Unione e agli Stati
«esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione» (par. 1), e
questi soggetti, che rispettano i diritti e osservano i principi, «ne
promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze e nel
rispetto delle competenze conferite all'Unione nei Trattati» (par.
1). Viene ribadito il contenuto dell'art. 6 TUE, affermando che (par.
2) la Carta «non estende l'ambito di applicazione del diritto
dell'Unione al di là delle competenze dell'Unione, nè introduce
competenze nuove o compiti nuovi per l'Unione, nè modifica le
competenze e i compiti definiti nei Trattati». In conclusione, la
forza espansiva dei diritti fondamentali trova un limite nel
principio di attribuzione delle competenze che caratterizza la
struttura istituzionale o costituzionale dell'Unione.
Se l'art. 4 comma 7 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021 n. 76, nella parte in cui limita ai soggetti
esentati dall'obbligo vaccinale o a coloro che hanno ottenuto il
differimento per il periodo di durata dello stesso, la possibilità
di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS-CoV-2.» venisse ritenuta non conforme a Costituzione
la domanda di reintegrazione della ricorrente potrebbe trovare
accoglimento già in sede cautelare, stante il rinvio operato
dall'art. 4-ter comma 2 citato decreto, e da ciò consegue la
rilevanza della questione sollevata.
b) l'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 appare inequivoco nello stabilire
che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione
nè altro compenso od emolumento comunque denominato»;
la locuzione «nè altro compenso od emolumento comunque
denominato» appare insuscettibile di un'interpretazione che consenta
di riconoscere alla ricorrente l'assegno alimentare che è, appunto,
un emolumento erogato in assenza di prestazione lavorativa;
l'art. 4-ter comma 3 citato decreto è una disposizione di
carattere speciale e di conseguenza non pare percorribile la strada
dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla base di
parametri invocati dalla parte ricorrente e cioè gli articoli 2 e 3,
4 e 36 della Costituzione; non pare neppure possibile riconoscere il
diritto all'assegno alimentare applicando in via analogica l'art. 82
decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957, nè l'art. 68
C.C.N.L. di comparto Sanità pubblica che riconosce al dipendente
sospeso cautelarmente in caso di procedimento penale «un'indennità
pari al 50% dello stipendio tabellare, nonchè gli assegni del nucleo
familiare e la retribuzione individuale di anzianità, ove spettanti»
essendo tali disposizioni specificamente riferite alle sospensioni
cautelari derivanti da violazioni aventi rilevanza disciplinare e
penale.
Solamente ove l'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 nella parte in cui recita «Per
il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione nè altro
compenso o emolumento, comunque denominati» venisse ritenuta non
conforme a Costituzione la domanda di assegno alimentare potrebbe
trovare accoglimento già in sede cautelare e da ciò consegue la
rilevanza della questione sollevata.
Quanto alla non manifesta infondatezza
a) al personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del
decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 è stato esteso l'obbligo
vaccinale in origine previsto per gli esercenti le professioni
sanitarie e per il personale sanitario testualmente finalizzato «alla
tutela della salute pubblica» e per mantenere «adeguate condizioni di
sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza» ed,
a prescindere da ogni considerazione in merito alla sua idoneità a
raggiungere lo scopo (circostanza che la parte ricorrente contesta),
non si può che rilevare che il pericolo di diffusione del virus, sia
uguale in capo a qualsiasi lavoratore non vaccinato indipendentemente
dal fatto che la omessa vaccinazione sia dovuta ad una scelta
volontaria oppure ad un accertato pericolo per la sua salute.
A parità di condizione (uguaglianza del pericolo di contagio
per gli altri dipendenti, per gli ospiti ed i pazienti), non si
comprende allora per quale motivo l'obbligo di repêchage debba
sussistere solo a favore dei secondi (soggetti esentati o per i quali
la vaccinazione è stata differita) e non anche a favore dei primi.
Nè potrebbe sostenersi che, nel settore sanitario, la differenza di
trattamento sia giustificata da esigenze aziendali essendo stato
previsto il repêchage per gli esentati o differiti senza limitazioni
ed essendo stato altrettanto totalmente escluso per gli altri
soggetti non vaccinati.
Pertanto si dubita che il comma 7 del citato articolo,
nell'attuale formulazione, sia contrario all'art. 3 e 4 della
Costituzione nella parte in cui non prevede che l'obbligo di
repêchage sussista anche per coloro che scelgono di non vaccinarsi.
Ciò in primo luogo per violazione del principio di uguaglianza ex
art. 3 della Costituzione e per irragionevolezza in quanto il diverso
trattamento previsto per coloro che hanno deciso di non vaccinarsi e
coloro che non possono vaccinarsi (in quanto esenti o differiti) non
appare sostenuto da alcuna giustificazione. Inoltre, nel precludere
al personale non vaccinato per libera scelta la possibilità di
lavorare - anzichè applicare altre soluzioni quali, solo per fare
degli esempi, il controllo tramite test di rilevazione del virus e
l'assegnazione a mansioni diverse, ove possibili - lo Stato viene
meno al compito di rendere effettivo il diritto al lavoro (ex art. 4
della Costituzione) ed introduce una misura che si espone al dubbio
di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata, ad
eccessivo detrimento del valore della dignità umana stante la
compressione assoluta del diritto al lavoro destinata a permanere
sino al 31 dicembre 2022, anche oltre il termine dello stato di
emergenza e solo per i lavoratori del comparto sanitario. Nè la
temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore è
idonea di per sè a giustificare il sacrificio totale degli interessi
antagonisti atteso che la stessa è in grado di produrre effetti
gravemente pregiudizievoli per siffatta categoria di lavoratori,
privati di ogni possibilità di svolgere attività lavorativa,
vieppiù alla luce della disposta proroga. Si rammenta infatti che
secondo quanto disposto dall'art. 60 D.P.R. 3/1957 «L'impiegato non
può esercitare il commercio, l'industria, nè alcuna professione o
assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in
società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche
in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e
sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del Ministro competente».
A ciò si aggiunga che l'originaria formulazione delle norma
prevedeva, per il personale sanitario, la possibilità di attribuire
al dipendente non vaccinato, seppure solo ove possibile, mansioni
diverse.
Quanto alla compatibilità dell'intervenuta modifica che ha
escluso tale possibilità, con il principio della ragionevolezza,
corollario del principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3
comma secondo dalla Costituzione, si dubita altresì della
razionalità dell'estensione del divieto di svolgere qualsiasi
attività lavorativa - incluse quelle che non comportano alcun
rischio di diffusione del contagio da SARS - COV-2 - in relazione ai
fini primari della tutela della salute pubblica e del mantenimento
«di adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle
prestazioni di cura e assistenza». Questo Giudice non dubita che il
legislatore nella sua discrezionalità possa aggravare gli effetti
dell'accertamento della violazione di un obbligo, ma deve comunque
individuare degli specifici presupposti che siano idonei a
giustificare detto aggravamento. Tali presupposti non risultano
individuati atteso che rispetto alla disciplina previgente - che
peraltro era rivolta esclusivamente agli esercenti le professioni
sanitarie ed agli operatori sanitari e non a tutto il personale delle
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre
1992 n. 502 - lo scopo primario che la norma intende perseguire ossia
quello della tutela della salute pubblica in una situazione
emergenziale epidemiologia mediate la garanzia dell'accesso alle
cure, alle prestazioni sanitarie in genere in condizioni di sicurezza
è rimasto sostanzialmente immutato. Così come sono immutate le
esigenze connesse alla tutela della sicurezza negli ambienti di
lavoro. Tale modifica con la quale si sospende dal lavoro e
dall'intera retribuzione il lavoratore che non intende vaccinarsi,
senza prevedere alcuna soluzione alternativa o intermedia, appare
quindi del tutto irragionevole e certamente sproporzionata allo scopo
che la normativa si prefigge.
b) la ricorrente agisce anche per ottenere il riconoscimento
dell'assegno alimentare previsto in via generale per i pubblici
dipendenti dall'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 3/1957 che recita «All'impiegato sospeso è concesso un assegno
alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre
gli assegni per carichi di famiglia» e per il comparto sanità
dall'art. 68 C.C.N.L.;
l'art. 4-ter comma 3 del decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla
legge 28 maggio 2021 n. 76 sul punto appare inequivoco nello
stabilire che per il periodo di sospensione disposta per il mancato
assolvimento dell'obbligo vaccinale «non sono dovuti la retribuzione
nè altro compenso od emolumento comunque denominato»;
l'assegno alimentare (un emolumento erogato in assenza di
prestazione lavorativa) ha natura pacificamente assistenziale (cfr.
Consiglio di Stato sez. III - 15 giugno 2015 n. 2939 Tribunale
amministrativo regionale Lombardia Sez. I Milano, 16 maggio 2002 n.
2070) essendo generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal
rapporto di lavoro per motivi disciplinari o cautelari ed è stata
considerata dalla Corte costituzionale misura ragionevole per
sopperire alle esigenze alimentari del lavoratore sospeso nei casi in
cui venga a mancare la corrispettività fra le prestazioni delle
parti. Nella ordinanza n. 258\1988 si afferma: «appare ragionevole
l'attribuzione all'impiegato sospeso cautelarmene di un assegno
alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio tenuto
conto della sospensione dalla prestazione lavorativa disposta
cautelarmente nell'interesse pubblico» e considerando che «il
precetto costituzionale posto dall'art. 36 Cost. ha riferimento alla
tutela del lavoro e non anche alle particolari situazioni nelle quali
venga a mancare l'applicazione del principio di corrispettività fra
le prestazioni delle parti»;
l'art. 2 della Costituzione nel prevedere una particolare
tutela dell'individuo sia come singolo sia nelle formazioni sociali
ove si svolge la sua personalità (tra cui rientrano i luoghi di
lavoro) non sembra permettere l'adozione di misure che possano
arrivare sino al punto di ledere la dignità della persona come può
avvenire quando alla persona sia preclusa ogni forma di sostentamento
per far fronte ai bisogni primari della vita. (cfr. Corte
costituzionale 20 luglio 2021 n. 137). Come noto il diritto al lavoro
costituisce una delle principali prerogative dell'individuo su cui si
radica l'ordinamento italiano che trova protezione nell'ambito dei
principio fondamentali della Carta Costituzionale e che viene
tutelata non solo in quanto strumento attraverso cui ciascuno può
sviluppare la propria personalità potendo così concorre al
progresso materiale e spirituale della società, ma innanzitutto in
quanto costituisce il mezzo per assicurare alla persona ed al
rispettivo nucleo famigliare attraverso la giusta retribuzione il
diritto fondamentale di vivere un esistenza libera e dignitosa .
È questo che si verifica nel caso in esame per tutto il
personale del comparto sanità che non abbia ritenuto di vaccinarsi
essendo stata loro sottratta ogni possibilità di esercitare la
propria attività lavorativa costituendo la vaccinazione «requisito
essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti
obbligati» (ex art. 4-ter comma 2 del decreto-legge n. 44/2021 conv.
dalla legge 28 maggio 2021 n. 76.) e non potendo accedere a quegli
istituti che tutelano i lavoratori in caso di perdita
dell'occupazione quali l'indennità di disoccupazione (conservando il
posto di lavoro) essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai
dipendenti pubblici a tempo indeterminato, nè possono fruire, in
quanto in età lavorativa, di quelle provvidenze che presuppongono
una determinata anzianità anagrafica. In tal modo siffatti
lavoratori perdono ogni possibilità di far fronte alle esigenze
basilari della vita non potendo fare affidamento su alcuna forma di
sostegno economico per un periodo temporalmente rilevante (ad oggi e,
solo per loro, prorogato fino al 31 dicembre 2022). Nè tale lesione
appare giustificata dalla finalità di «tutelare la salute pubblica e
mantenere adeguate condizioni di sicurezza nella erogazione delle
prestazioni di cura e di assistenza» ex art. 4 comma 1 decreto-legge
44/2021 nell'ambito di una situazione emergenziale, in quanto le
conseguenze che esso implica nella sfera del dipendente non vaccinato
(via via irrigidite a seguito delle modifiche apportate
dall'originaria formulazione) appaiono eccessivamente sproporzionate
e sbilanciate nell'ottica della necessaria considerazione degli altri
valori costituzionali coinvolti tra cui la dignità della persona
umana;
la disposizione in esame si pone in contrasto anche con l'art.
3 della Costituzione in quanto, a fronte di una condotta non
integrante illecito nè disciplinare nè penale e che riguarda una
fattispecie.
introdotta in una fase emergenziale ed in un contesto del tutto
eccezionale, nega al personale del comparto sanitario persino la
corresponsione di quelle indennità come l'assegno alimentare
generalmente riconosciute dall'ordinamento per sopperire alle
esigenze alimentari del lavoratore sospeso anche laddove quest'ultimo
sia coinvolto in procedimenti penali e disciplinari per fatti di
oggettiva gravità posto che ciò genera una irragionevole disparità
di trattamento nei confronti dei soggetti che hanno posto in essere
condotte che, proprio per previsione legislativa, sono esenti da
alcun tipo di rilievo.

P.Q.M.

Visto l'art. 134 Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli
articoli 3 e 4 della Costituzione dell'art. 4 comma 7 del
decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76,
richiamato dall'art. 4-ter comma 2 citato decreto, nella parte in cui
limita ai soggetti esentati o differiti la possibilità di essere
adibiti a «mansioni anche diverse, senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS-CoV-2.»
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli
articoli 2 e 3 della Costituzione, dell'art. 4-ter comma 3 del
decreto-legge n. 44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. 76 nella
parte in cui nel prevedere che «Per il periodo di sospensione, non
sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o emolumento, comunque
denominati» esclude in favore del personale di cui al comma 1 lettera
c) dell'art. 4-ter citata disposizione, nel periodo di disposta
sospensione, l'erogazione dell'assegno alimentare previsto dall'art.
82 del decreto del Presidente della Repubblica n. 3/1957 e dall'art.
68 C.C.N.L. del comparto sanità;
Sospende il presente procedimento;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Brescia il 7 maggio 2022

Il Giudice del lavoro: Pipponzi