1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 12-7-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 212 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio 2006
Ordinanza emessa il 6 febbraio 2006 dal tribunale di Biella nel procedimento penale a carico di Urrata Ciro ed altra Processo penale - Prove - Prevista acquisizione dibattimentale delle sentenze divenute irrevocabili ai fini della prova di fatto in esse accertato - Conseguente utilizzabilita' di tale mezzo di prova documentale oltre i casi e i limiti di efficacia probatoria previsti in via generale (artt. 234 e 236 cod. proc. pen.) - Violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova. - Codice di procedura penale, art. 238-bis. - Costituzione, art. 111, commi quarto e quinto. (006C0565) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 12-7-2006)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale n. 309/04 r.g. trib., a carico di Urrata
Ciro e Sanfilippo Francesca, difesi di fiducia dall'avv. Fernando
Bello, imputati del reato di detenzione illecita di sostanza
stupefacente consumato in Biella il 21 marzo 1991;
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza dibattimentale del
10 gennaio 2006 ha pronunciato la seguente ordinanza avente ad
oggetto il rilievo d'ufficio della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 238-bis c.p.p., per violazione
dell'art. 111, commi quarto e quinto Cost.;
In punto di fatto e secondo la specifica contestazione operata
dall'accusa nel capo di imputazione (art. 521 c.p.p.), deve
preliminarmente evidenziarsi come agli odierni imputati venga
addebitato di avere illecitamente detenuto «50 grammi di sostanza
stupefacente del tipo eroina, ricevuti da Guerriero Egidio».
All'udienza del 10 gennaio 2006 (nella contumacia di entrambi gli
imputati e previa formale dichiarazione di apertura del
dibattimento), il p.m. esponeva i fatti oggetto di prova e, in sede
di richieste ex art. 493 c.p.p., avanzava istanza di esame dei testi
indicati nella lista ritualmente depositata, ivi compreso l'esame di
Guerriero Egidio da espletarsi con le modalità e le garanzie
difensive previste dall'art. 197-bis, comma 1, c.p.p. (in relazione
all'art. 371, comma 2, lett. b) avendo il Guerriero definito la
propria posizione processuale di imputato di reato collegato a quello
contestato agli odierni imputati con sentenza di condanna pronunciata
in data 11 marzo 1992 nei suoi confronti dal g.i.p. di Biella a
seguito di giudizio abbreviato, divenuta irrevocabile il 27 aprile
1992 (sentenza che, pertanto, veniva inizialmente esibita dal p.m. ai
soli finì processuali in parola, ex art. 187, comma 2 c.p.p.).
Espletato l'esame del teste/assistito Guerriero e del teste
Gervini Luciano, il p.m. - previa rinuncia, con il consenso della
difesa (art. 495 comma 4-bis c.p.p.), all'esame del teste Tartaglia
Daniele (con consequenziale revoca da parte di questo giudice della
relativa ordinanza di ammissione, stante la ravvisata effettiva
irrilevanza del predetto mezzo di prova) - avanzava, quale conclusiva
richiesta istruttoria, formale istanza di acquisizione, a norma
dell'art. 238-bis c.p.p., della citata sentenza di condanna
pronunciata nei confronti del Guerriero, e ciò al palesato fine di
una sua utilizzazione «diretta», in chiave probatoria, nel presente
processo.
A fronte di detta richiesta - rispetto alla quale, comunque, la
difesa degli imputati/contumaci non manifestava il proprio consenso
(come, del resto, confermato all'odierna udienza) - questo giudice,
con riferimento alla concreta fattispecie sottoposta al suo vaglio
giurisdizionale, ritiene di sollevare d'ufficio la questione di
costituzionalità dell'art. 238-bis c.p.p., ravvisando una violazione
del principio del contraddittorio nella formazione della prova
desumibile dal combinato-disposto dei commi quarto e quinto
dell'art. 111 Cost.
Ed invero, in punto di rilevanza della questione deve osservarsi
come la indubbia «pertinenza probatoria» - rispetto al thema
decidendum del presente processo (secondo il generale parametro
previsto dall'art. 187 comma 1 c.p.p.) - dell'acquisizione della
citata sentenza irrevocabile si ricolleghi, in primo luogo, alla
riscontrata sussistenza di un effettivo «collegamento»,
processualmente rilevante ai sensi dell'art. 371, comma 2, lett. b)
c.p.p., tra il fatto-reato contestato agli odierni imputati e quello
«autonomamente» e definitivamente accertato a carico del Guerriero:
collegamento nella specie ulteriormente «qualificato»
dall'applicabilità - quale criterio di valutazione del risultato
probatorio rappresentato dall'espletato esame dibattimentale del
Guerriero - del disposto di cui all'art. 197-bis, comma 6 c.p.p.;
prospettandosi il «fatto accertato» nella predetta sentenza
irrevocabile (v. in particolare, il reato contestato al capo 10)
quale elemento «esterno» di conferma della (emersa) attendibilità
intrinseca delle dichiarazioni contra se 1) ed eteroaccusatorie rese,
appunto, dal Guerriero nel contraddittorio dibattimentale nel
presente processo: e ciò con particolare riferimento all'accertata
effettiva disponibilità da parte del Guerriero del quantitativo di
sostanza stupefacente (50 grammi di eroina) corrispondente a quello
oggetto della successiva cessione illecita operata in favore degli
odierni imputati, correlativamente accusati nel presente processo di
detenzione a fini di spaccio del medesimo quantitativo di droga; con
inevitabili ed evidenti riflessi processuali in termini di
«circolarità e complementarità probatoria» anche per ciò che
concerne il relativo regime di valutazione, ex art. 192, comma 3
c.p.p., espressamente richiamato sia dall'art. 238-bis c.p.p. che dal
citato art. 197-bis, comma 6 c.p.p. 2).
In tale prospettiva di inquadramento processuale della
fattispecie, se, da un lato ed a fronte della richiesta avanzata dal
p.m., alcuna questione si pone in ordine all'individuazione (ex
art. 23, comma l, legge 11 marzo 1953, n. 87) dell'art. 238-bis
c.p.p. quale «disposizione normativa» applicabile, dall'altro emerge,
a parere di questo giudice, un dubbio sulla compatibilità della
norma in parola con quanto previsto dall'art. 111 commi 4 e 5 Cost.,
la cui non manifesta infondatezza investe (e va, quindi, rapportata)
alla stessa fase di ammissione (rectius: acquisitiva) del peculiare
«elemento di prova» rappresentato dalla sentenza irrevocabile
pronunciata in diverso procedimento, risultando infatti detta
facoltà acquisitiva probatoria - nella struttura normativa del
citato art. 238-bis c.p.p. - indissolubilmente correlata alla
potenzialità gnoseologica rispetto al «fatto» documentato (rectius:
accertato giudizialmente con efficacia di giudicato) nella sentenza
oggetto di acquisizione: inequivocabile il tenore letterale della
norma, secondo cui «Fermo quanto previsto dall'articolo 236, le
sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite ai fini della
prova di fatto in esse accertato e sono valutate a norma degli
articoli 187 e 192, comma 3».
Ciò posto, risulta evidente come la norma in esame, consentendo
al giudice di acquisire elementi di prova formati in assenza del
contraddittorio con il soggetto contro il quale possono essere
utilizzati, rappresenti un insanabile vulnus del principio
(«costituzionalizzato» dall'art. 111 quarto comma, primo periodo
Cost.) secondo cui nel processo penale la formazione della prova
avviene nel contraddittorio delle parti.
Il percorso inteso a chiarire il predetto profilo di
illegittimità costituzionale non può non prendere le mosse da una
ricostruzione della ratio e della reale portata applicativa dell'
art. 238-bis c.p.p. incentrata tanto sulla genesi storica della
norma, quanto sulla sua collocazione sistematica tra i mezzi di prova
documentali (Libro III, Titolo II, Capo VII del codice di rito).
Com'è noto, l'art. 238-bis c.p.p. è stato introdotto dalla legge
7 agosto 1992, n. 356 (di conversione del d.l. 8 giugno 1992, n. 306)
con il chiaro intento (del legislatore) di attuare una sorta di
semplificazione probatoria (soprattutto per i processi di
criminalità organizzata 3) e di economia processuale, dispensando il
giudice (e le parti) dall'onere di dovere, di volta in volta e in
ogni successivo giudizio, riaffrontare e sviluppare temi (e
questioni) probatori relativi a fatti già oggetto di accertamento
irrevocabile in altri e precedenti giudizi; limitando, nel contempo,
il rischio di possibili contrasti di giudicato (e fermo restando, in
ogni caso, il principio del libero convincimento del giudice del
processo ad quem). In piena sintonia logica con la predetta finalità
dell'intervento legislativo deve ritenersi la consolidata opzione
interpretativa (affermatasi nella giurisprudenza della Suprema Corte)
laddove, valorizzando il tenore letterale della norma in esame,
riconosce come sia del tutto ininfluente, ai fini della sua concreta
applicabilità, il contenuto degli elementi probatori utilizzati e
valutati nella sentenza irrevocabile, con l'ulteriore precisazione
che il materiale probatorio utilizzabile attraverso l'acquisizione
della sentenza/documento 4), ex art. 238-bis c.p.p., non può non
individuarsi in tutte le risultanze di fatto emergenti dalla
motivazione del provvedimento giudiziario acquisito. Ed invero,
l'espresso richiamo all'art. 236 c.p.p. - il quale, com'è noto,
prevede l'utilizzabilità di sentenze irrevocabili «soltanto al fine
di valutare la personalità dell'imputato, della persona offesa o del
testimone con riferimento alla sua credibilità...» - sta a
significare che le sentenze irrevocabili indicate dal citato
art. 238-bis c.p.p., sono acquisibili per risultanze processuali
diverse, e cioè per le risultanze di fatto emergenti dalle
motivazioni di dette sentenze e non già dai loro dispositivi (in tal
senso, fra le tante: Cass., sez. I, 29 luglio 1995, n. 727 Ronch;
Cass., sez. I, 17 giugno 1997 n. 5894, Bottaro ed altri; Cass.,
sez. 6, 18 marzo 1998, n. 3396, Calisse ed altri).
Tale ultimo rilievo impone, tuttavia, una doverosa precisazione
sul significato della locuzione «prova di fatto in esse accertato»,
utilizzata dal legislatore quale limite di utilizzabilità intrinseca
delle sentenze irrevocabili pronunciate in processi diversi da quello
nell'ambito del quale le stesse possono essere acquisite: questione
che, a ben vedere, a sua volta involge due snodi interpretativi tra
loro connessi e, a parere di questo giudice, rilevanti ai fini della
risoluzione del presente quesito di legittimità costituzionale. Da
un lato, va infatti chiarita l'anomala natura di «prova documentale»
normativamente (ed implicitamente) assegnata alla sentenza
irrevocabile, dall'altro emerge in maniera evidente, sulla base della
stessa formulazione letterale delle due norme 5), l'autonoma portata
applicativa dell' art. 238-bis c.p.p. rispetto all'art. 238 c.p.p.
(norma quest'ultima anch'essa interessata dal citato intervento di
riforma del 1992 e disciplinante un fenomeno di «circolazione
probatoria» ispirato al medesimo principio informatore di economia
processuale e di non dispersione di elementi conoscitivi formati in
procedimenti diversi).
Sotto tale profilo sembra cogliere nel segno l'ipotesi
ricostruttiva (maturata in dottrina) sostanzialmente volta a negare
che l'art. 238-bis c.p.p. rientri tra le prove documentali in senso
stretto, nonostante l'inserimento della norma nel capo ad esse
dedicato; e ciò sull'assorbente (e condivisibile) rilievo
argomentativo che quando un documento scritto descrive un certo fatto
si hanno due livelli di rappresentazione: «quello del documento
rispetto all'enunciato descrittivo e quello di questo enunciato
rispetto al fatto descritto». Il documento, invero, avrebbe valore di
prova documentale quando esso provi solo la sua esistenza, e non
quando ciò che rilevi sia la rappresentazione in esso documentata
6); conclusione ermeneutica che applicata al documento-sentenza preso
in considerazione dall' art. 238-bis c.p.p. autorizza una
differenziazione concettuale tra «fatti documentati» e «fatti
documentali» e consente di ricollegare la limitata e peculiare
efficacia probatoria della sentenza irrevocabile ai primi, essendo il
regime probatorio dei secondi già disciplinato, in via generale,
dagli artt. 234 7) e 236 c.p.p.
In altri termini, il riferimento contenuto nell' art. 238-bis
c.p.p. alla «prova di fatto accertato» non può non essere inteso nel
senso del riconoscimento di una capacità rappresentativa della
sentenza (anche laddove restrittivamente limitata al solo fatto
contestato nell'imputazione e riportato nel dispositivo) rispetto ad
una valutazione di un determinato fatto-reato compiuta in altro
procedimento concluso con decisione irrevocabile, e la sua
acquisizione mira ad evitare che il diverso organo giudicante sia
costretto a compiere un nuovo accertamento sulla medesima ipotesi di
reato, pur dovendosi escludere - alla luce dell'espresso richiamo
degli artt. 187 e 192 comma 3 c.p.p. - che la norma in esame finisca
per configurare una surrettizia forma di pregiudiziale penale 8). Al
riguardo, può ritenersi altrettanto consolidata (nella
giurisprudenza della Suprema Corte) 9) l'affermazione secondo cui
«l'art. 238-bis c.p.p. pone una chiara limitazione al principio della
formazione privilegiata della prova in sede dibattimentale nel
contraddittorio delle parti interessate» fornendo al giudice la
possibilità di scegliere se «ripetere operazioni di acquisizione
probatoria già complete ed esaustive [o] servirsi dell'accertamento
di fatto già contenuto in altra sentenza».
Impostata nei predetti termini la questione teorica di fondo
sottesa alla (autonoma, rispetto all'art. 238 c.p.p.) previsione
normativa contenuta nell' art. 238-bis c.p.p. - se sia, cioè,
corretto assimilare il fatto come ricostruito nella motivazione (o
nel solo dispositivo) 10) di una sentenza ad una prova (per di più,
documentale) -, appare insuperabile il rilievo che l'elemento
probatorio in parola non è stato, di regola, formato in
contraddittorio con il soggetto nei cui confronti può essere
utilizzato e che la sua acquisizione prescinde totalmente
dall'accertamento delle condizioni che, giusta il disposto del quinto
comma dell'art. 111 Cost., consentono di derogarvi. Ed infatti, la
norma oggetto di censura autorizza il giudice del processo ad quem a
scegliere tra due metodi alternativi di accertamento, uno dei quali
rappresentato, appunto, dalla «diretta» acquisizione (e successiva
utilizzazione) del documento-sentenza formato in diverso
procedimento: alternativa epistemologica che - valutata con
riferimento alla fase acquisitiva della prova 11) ed in relazione,
altresì, ai principi di oralità ed immediatezza cui indubbiamente
sembra ispirarsi l'attuale codice di rito - non sembra, per contro,
consentita dal chiaro tenore letterale e dalla portata sistematica
del principio enunciato nel quarto comma dell'art. 111 Cost. Sotto
tale profilo, richiamato quanto sopra evidenziato riguardo alla
peculiare natura di «documento» della sentenza - e pur a voler
condividere la ricostruzione teorica patrocinata da certa dottrina
secondo cui in relazione alle «prove precostituite» il rispetto del
contraddittorio postula esclusivamente spazi idonei al confronto
dialettico delle parti sulla prova e non già la partecipazione delle
stesse nel momento formativo della stessa -, non appare
ragionevolmente confutabile il rilievo critico nel senso della
oggettiva impossibilità per le parti di confrontarsi in relazione ad
una fonte probatoria che non fornisce una rappresentazione
documentata del fatto oggetto di accertamento bensì una semplice
valutazione dello stesso. «La prova-sentenza, in quanto giudizio,
fornisce - per definizione - un apporto valutativo che è insensibile
alla sollecitazione di eventuali contraddittori esterni».
Nè tale palese vulnus (ricollegabile, non appare superfluo
ribadirlo, alla stessa possibilità di acquisizione della sentenza
irrevocabile intervenuta inter alios) del principio di cui
all'art. 111, quarto comma, primo periodo Cost. («Il processo penale
è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della
prova.») - inteso nella sua dimensione «oggettiva», quale metodo di
accertamento giudiziale dei fatti (cfr. Corte cost. ord. n. 440 del
2000; ord. n. 453 del 2002; ord. n. 137 del 2005) - può ritenersi
«sanato» (o comunque bilanciato) valorizzando la ratio della espressa
previsione del criterio di valutazione di cui all'art. 192, comma 3
c.p.p. Al riguardo, non può revocarsi in dubbio (in sintonia con la
sopra richiamata consolidata opzione interpretativa sia della suprema
Corte che del giudice delle leggi 12) che il significato e la reale
portata applicativa del citato criterio di valutazione probatoria
vanno intesi nel senso della (mera) esclusione in capo al giudice del
procedimento ad quem - una volta operato positivamente il vaglio di
concreta rilevanza, ex art. 187 c.p.p., dell'acquisizione della
sentenza - di sentirsi vincolato al risultato probatorio raggiunto
nella sentenza irrevocabile pronunciata in altro processo,
conservando infatti tale giudice integra l'autonomia e la libertà
delle operazioni logiche di accertamento e formulazione di giudizio a
lui istituzionalmente riservate (anche nel caso in cui la pronuncia
emessa nell'altro processo abbia avuto un contenuto assolutorio). In
tale prospettiva argomentiva, deve ancora evidenziarsi come alcuna
efficacia «sanante», sotto il connesso profilo del rispetto del
principio del contraddittorio in senso «soggettivo» (art. 111, terzo
comma Cost.) possa riconoscersi al fatto che, in definitiva, nessuna
lesione del "diritto di difendersi provando" (garantito all'imputato
dalla citata norma costituzionale) sarebbe ricollegabile, in via
diretta, all'applicazione dell' art. 238-bis c.p.p.; e ciò sul
rilievo che all'imputato sarebbe in ogni caso riconosciuto il diritto
di contestare i risultati probatori a lui (in ipotesi) sfavorevoli
raggiunti nel diverso processo, provando il contrario ovvero
allegando l'assenza di elementi confermativi, ex art. 192 comma 3
c.p.p.
La scarsa tenuta logica (prima ancora che giuridica) di tale
argomentazione emerge evidente sol che si consideri che
l'espletamento della predetta iniziativa processuale probatoria
riconosciuta all'imputato (ma, parallelamente, anche al p.m., nelle
ipotesi in cui l'acquisizione della sentenza irrevocabile sia
sollecitata dall'imputato al fine di utilizzarne l'epilogo decisorio
ritenuto a lui favorevole) - lungi dal prevenire un effetto
pregiudizievole rilevante sul piano probatorio nel processo ad quem e
derivante dalla avvenuta acquisizione degli accertamenti fattuali
oggetto di valutazione nella sentenza irrevocabile resa inter alios
-si colloca processualmente (e necessariamente) dopo che tale
pregiudizio, eziologicamente ricollegabile alla violazione del
fondamentale principio della formazione della prova in
contraddittorio delle parti (art. 111, quarto comma Cost.), si è
ormai già in concreto verificato: essendo, infatti, il giudice
comunque obbligato a confrontarsi (sia pure con i limiti valutativi
indicati dall'art. 192, comma 3 c.p.p.) con un «dato probatorio»
ritualmente acquisito e, quindi, pienamente utilizzabile per la
decisione 13)
La stretta correlazione tra il momento acquisitivo e quello
valutativo - resa evidente dal chiaro tenore letterale della norma
(«le sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite ai fini
della prova di fatto in esse accertato e sono valutate..») -
ancorchè dotata di suggestiva «autoreferenzialità normativa», a
parere di questo giudice neppure può essere valorizzata, sul piano
ermeneutico ed ai fini del riscontro della conformità dell'
art. 238-bis c.p.p. al parametro costituzionale sancito
nell'art. 111, quarto comma Cost., fino al punto di «indurre» e
legittimare una (speculare) lettura "incrociata" dei due periodi del
citato quarto comma, dell'art. 111 Cost., finalizzata, in definitiva,
ad evidenziare la sussistenza di una sorta di bilanciamento tra
l'aspetto «negativo» della dimensione «soggettiva» del principio del
contraddittorio (quest'ultima distintamente affermata nel terzo
comma, dell'art. 111 Cost., quale diretto corollario del diritto di
difesa dell'imputato) e l'accezione «oggettiva» del medesimo
principio: operazione ermeneutica che non sembra trovare ragionevole
aggancio nè nella lettera della norma costituzionale nè nella sua
genesi storica.
Ed invero, anche a non voler affermare che il Costituente abbia
fatto propria una concezione massimalistica e totalizzante del
principio del contraddittorio "genetico" della prova («..nella
formazione della prova»), non appare implausibile sostenere che il
quarto comma, primo periodo, dell'art. 111 Cost. debba essere inteso
come generale regola di «esclusione probatoria» che rinviene l'unico
limite di operatività estrinseco («costituzionalmente vincolante»
per il legislatore e, prima ancora, per l'interprete) nella
previsione - nel successivo comma 5 - di tassative eccezioni al
principio stesso (al riguardo, non appare casuale la «omogeneita»
semantica delle due disposizioni normative: «..la formazione della
prova non ha luogo in contraddittorio..»); come, del resto,
puntualmente recepito dal legislatore che, dando attuazione (con la
legge n. 63 del 2001) alla norma costituzionale in esame, ha
provveduto a riformulare norme-cardine del sistema processuale (v. ad
esempio, le modifiche dell'art. 500 e dell'art. 238 c.p.p.), di guisa
che risulta davvero difficile ravvisare con riferimento all'
art. 238-bis c.p.p. (lasciato, invece, immutato nella sua versione
originaria) la ragionevolezza (rectius: la persistente legittimita)
di una «inerzia normativa» rispetto ai nuovi principi costituzionali.
Restando, pur sempre, «affidato al legislatore ordinario il compito -
ad esso proprio - di definire l'architettura degli istituti
processuali e di calibrarne dinamica e struttura» 14) nel caso di
specie adottando eventuali soluzioni (in astratto differenziabili)
15) di «adeguamento» della disposizione codicistica oggetto di
censura alle «eccezioni» al contraddittorio nella formazione della
prova previste dal citato quinto comma dell'art. 111 Cost., allo
stato (ed a fronte del chiaro tenore letterale dell' art. 238-bis
c.p.p.) non raggiungibili sul piano (meramente) interpretativo:
qualsiasi opzione ermeneutica - diversa da quella di ritenere la
sopravvenuta illegittimità costituzionale tout court della norma a
seguito dell'introduzione nella Costituzione del principio del
contraddittorio nella formazione delle prova - assumerebbe
inevitabilmente connotati di carattere manipolativo-additivo in una
materia riservata, appunto, alle scelte discrezionali del
legislatore.
1) Quest'ultime, peraltro, sottoposte al tassativo limite
«soggettivo» di utilizzabilità previsto dal comma 5
dell'art. 197-bis c.c.p.
2) Sulla reale portata applicativa del criterio valutativo
sancito nell'art. 197-bis, comma 6 c.p.p.: cfr. C. cost.
ord. 22 luglio 2004, n. 265, nella quale si evidenzia «che
la norma censurata trova la sua ratio fondante nella
considerazione che chi è stato imputato in un procedimento
connesso o di reato collegato ex art. 371, comma 2,
lett. b) c.p.p., anche dopo che è divenuta definitiva la
sentenza ex art. 444 c.p.p., non è mai completamente
«terzo» rispetto alla imputazione cui la pena applicata si
riferisce; l'originario coinvolgimento nel fatto lascia
infatti residuare un margine di «contiguita» rispetto al
procedimento, che si riflette sulla valenza probatoria
della dichiarazione; che in questa prospettiva,
l'assoggettamento delle dichiarazioni del «teste assistito»
alla regola della necessaria «corroborazione» con riscontri
esterni, di cui all'art. 192, comma 3 c.p.p., lungi dal
determinare un vulnus del principio di uguaglianza, si
risolve in un esercizio - non irragionevole - della
discrezionalità che al legislatore compete nella
conformazione degli istituti processuali: e ciò tanto più
a fronte del fatto che la regola censurata si inserisce in
un più ampio «corpo» di garanzie - quali quelle delineate
dallo stesso art. 197-bis c.p.p. - che, riflettendo
anch'esse la particolare relazione che lega il dichiarante
alla regiudicanda, fanno in via generale del «testimone
assistito» una figura significativamente differenziata, sul
piano del trattamento normativo, rispetto al «teste
ordinario», con la importante precisazione, tuttavia, «che
la sussistenza o meno di un obbligo di verità del
dichiarante potrà essere comunque opportunamente
valorizzata dal giudice, in sede di determinazione
dell'entità del riscontro esterno idoneo a confermare
l'attendibilità della dichiarazione di cui si tratta».
3) Tuttavia, avendo prevalso la scelta legislativa nel
senso della mancata espressa previsione di limiti
applicativi parametrati sulla tipologia di reati, la norma
nella sua attuale formulazione risulta senz'altro
applicabile in procedimenti aventi ad oggetto qualsiasi
reato.
4) Eventualmente pronunciata all'esito di procedimenti
celebrati, come nel caso di specie, con il rito abbreviato
(cfr. in tale senso: Cass., sez. I, 8 agosto 2000, n. 8881,
Malcangi ed altro).
5) Diversamente opinando sarebbe inevitabile la
(inammissibile) conclusione nel senso della sostanziale
inutilità della previsione dell'art. 238-bis c.p.p.
6) Al riguardo, l'autorevole dottrina che si sta citando
non ha mancato di osservare come «l'art. 234 c.p.p.
consenta l'acquisizione di documenti come prova, ma non
chiarisce quali siano di limiti li ammissibilità ela prova
documentale. Benchè la norma individui come possibili
oggetti di prova documentale solo "fatti, persone o cose",
escludendo cosi dall'elencazione gli "atti", la Corte
costituzionale (ord. n. 142 del 1992) ha sostenuto che
l'art. 234 c.p.p. identifica e definisce il documento in
ragione della sua attitudine a rappresentare, senza
discriminare tra i diversi mezzi di rappresentazione e le
differenti realtà rappresentate e, in particolare, senza
operare una distinzione tra rappresentazione di fatti e
rappresentazione di dichiarazioni». Con specifico
riferimento agli artt. 238 e 238-bis c.p.p. la stessa tesi
dottrinaria ha evidenziato che i dati probatori menzionati
in dette norme «sono collocati all'interno del capo
dedicato ai documenti solo perchè si sono formati ftiori
dall'ambito processuale nel quale devono essere introdotti
affinchè possano acquistare rilevanza probatoria. A parte
questo elemento comune, i verbali di altri procedimento e
le sentenze irrevocabili sono del tutto eterogenei rispetto
ai documenti in senso stretto».
7) In particolare, l'ammissibiità dell'acquisizione, ex
art. 234 c.p.p., di sentenze anche non irrevocabili come
«documento» rappresentativo degli accadimenti processuali
(«fatti documentali») in esso descritti (e cioè, ad
esempio, che un certo imputato, in una certa data, sia
stato sottoposto a procedimento penale, e che la sua
posizione processuale sia stata definita in un certo modo),
senza che operino le regole di cui all'art. 238-bis c.p.p.
o i profili connessi al rispetto del principio del
contraddittorio, risulta pacificamente riconosciuta dalla
giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., 11 giugno 1992,
Taurino; Cass, 5 luglio 1999, D'Alessio; da ultimo, Cass.
sez. un., 20 settembre 2005 n. 33748, Mannino).
8) Cfr. al riguardo: Corte cost., ord. 20 maggio 1996,
n. 159 laddove evidenzia «..che neppure può assegnarsi
alle modifiche legislative del 1992.. una capacità di
alterazione di quel quadro sistematico, poichè esse si
muovono nella direzione di un incremento delle possibilità
di utilizzazione, in un processo, di elementi probatori
acquisiti in altro processo, e dunque presuppongono la
persistente validità dell'opzione di trattazione autonoma
di ciascuna res iudicanda, introducendo alcune varianti di
disciplina in funzione della non-dispersione di elementi di
prova; che, in particolare, la previsione dell'art. 238-bis
c.p.p., ...... si limita a regolare il modo di valutazione
della pronuncia irrevocabile resa in separato giudizio, in
una logica di economia nella raccolta del materiale utile
alla decisione che non intacca il basilare principio, già
operante nel vigore dell'art. 18 del precedente codice, per
cui ogni giudice è tenuto a formarsi il proprio
convincimento in base alle prove di cui dispone e che sono
utilizzabili, senza che ad una di tali prove possa essere
attribuita efficacia cogente e risolutiva dell'obbligo di
apprezzamento e motivazione da parte del giudicante».
9) Cfr. da ultimo, Cass., sez. I, 28 maggio 2003, n. 23460,
Rosmini.
10) Ma tale alternativa ermeneutica, ai fini che qui
interessano, non assume concreta rilevanza.
11) Illuminanti sul punto le osservazioni di autorevole
dottrina laddove evidenzia che «è proprio nel momento
della costituzione della prova che il contraddittorio si
mostra essenziale perchè risponde a una triplice esigenza
di realtà, di genuinità, di scoperta dell'errore e della
falsita», e ciò sul condivisibile rilievo che «ogni forma
di acquisizione pone un problema di contestualizzazione del
dato probatorio, in quanto ciò che circola da una sede
processuale all'altra è un dato cognitivo che rispecchia,
essendone la proiezione, il contesto processuale in cui si
è formato».
12) Cfr. sent. n. 159 del 1996 cit.
13) Al riguardo, in dottrina si è efficacemente osservato
che «l'ammissibilità o meno di una prova non può essere
dedotta dal grado di attendibilità della fonte o di
verosimiglianza dei risultati da essa ottenibili, poichè
questo profilo attiene esclusivamente al piano della
critica e della valutazione della prova», da ritenersi
distinto e «cronologicamente» successivo a quello
attinente, appunto, alla legittimità dell'acquisizione
probatoria rilevante ai fini della decisione. In tal senso,
«se è pur vero che le parti possono, in via differita
(rispetto alla fase acquisitiva), intervenire sulla prova
offerta dalla sentenza irrevocabile per interpretarla,
dibattendone il significato e il valore in relazione alle
altre acquisizioni probatorie, la possibilità di
interloquire sul significato probatorio di tale scrittura
non pare consentire alle stesse di fornire un reale
contributo all'accertamento dei fatti che da essa si
vogliono desumere».
14) V. Corte cost., ord. n. 439 del 2000.
15) In ipotesi, parametrate su quanto già previsto
dall'art. 238 c.p.p.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost.; 23 e ss., legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata - per
violazione dell'art. 111, quarto e quinto comma Cost. - la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 238-bis c.c.p. laddove
consente l'acquisizione dibattimentale delle sentenze divenute
irrevocabili ai fini della prova di fatto in esse accertato e,
quindi, la utilizzabilità di tale mezzo di prova documentale oltre i
casi e i limiti di efficacia probatoria previsti in via generale dal
combinato-disposto degli artt. 234 e 236 c.p.p.
Sospende il processo e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati.
Biella, addì 6 febbraio 2006
Il giudice: Tetto
06C0565