1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 370 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 marzo 2010
Ordinanza del 12 aprile 2010 emessa dal Giudice di pace di Valdagno nel procedimento penale a carico di Sfishta Xhavit. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione come reato del fatto dello straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del testo unico dell'immigrazione - Violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, colpevolezza, offensivita', proporzionalita', sussidiarieta' e solidarieta' sociale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 13 e 27. (010C0837) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel procedimento n. 24/10 R.G. - R.G.N.R. 1286/09 P. M. a carico
di Sfishta Xhavit, nato in Kossovo il 1° giugno 1984, con domicilio
determinato ex art. 161, comma 4 c.p.p. presso il difensore di
ufficio avv. Silvia Filotto in Vicenza, viale Mazzini n. 117,
imputato del reato di cui all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998,
perchè faceva ingresso o comunque si tratteneva nel territorio dello
Stato illegalmente.
Fatto accertato in Castelgomberto (Vicenza) il 24 ottobre 2009.
Fatto e rilevanza della questione di costituzionalità
L'imputato è stato controllato e denunciato dalla Polizia
Giudiziaria per la contravvenzione di ingresso e soggiorno illegale
nel territorio dello stato italiano.
Quindi, è stato tratto a giudizio a seguito di richiesta di
fissazione udienza per presentazione immediata ai sensi dell'art.
20-bis del d.lgs. n. 274/2000.
Applicazione della norma nel caso di specie imporrebbe a questo
giudice l'applicazione della sanzione penali all'imputato e quindi
senz'altro rilevante appare nel giudizio in corso la questione sulla
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del d. lgs. n. 286/1998.
Motivazione e non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità
Il Giudice di Pace di Valdagno ritiene sussistano i presupposti
per sollevare d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998, introdotto dall'art. 1,
comma 16 della legge 15 luglio n. 94, il quale introduce nel nostro
ordinamento il reato di cd «clandestinita'».
Questa norma, che ha innovato il T.U. Immigrazione, infatti,
inserendo una norma, la cui rubrica recita «Ingresso e soggiorno
illegale nel territorio dello Stato» e prevede che, salvo che il
fatto costituisca più grave reato, lo straniero, che fa ingresso
ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle
disposizioni del presente testo unico, nonchè di quelle di cui
all'articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, è punito con
l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro.
La fattispecie in esame punisce l'ingresso illecito o la
permanenza illegale sul nostro territorio da parte di soggetti
stranieri clandestini.
La finalità primaria del Legislatore pare essere quella di
creare un fortissimo deterrente psicologico nei confronti di
soggetti, che intendono entrare o rimanere clandestinamente in
Italia, munendo di sanzione penale la permanenza clandestina nel
nostro territorio da parte di stranieri.
L'illecito in esame si applica al soggetto che, nonostante la
mancanza del permesso di soggiorno o comunque titolo equivalente,
abbia fatto ingresso o si trovi sul territorio dello Stato.
Rientrano in tale ipotesi non solo gli extracomunitari
clandestini entrati illegalmente o quelli già espulsi, ma anche il
comunitario allontanato dal territorio dello stato o l'immigrato in
genere che, a qualunque titolo, abbia fatto i scadere il permesso di
soggiorno a tempo determinato.
L'illecito in esame si consuma nel momento in cui o il
clandestino entri illegittimamente in Italia o nel momento in cui
scada il precedente e valido titolo di soggiorno e lo stesso,
nonostante ciò, si trattenga sul nostro territorio. Il fatto è
quindi oggettivo ed a nulla rileva la consapevolezza o meno del reo,
trattandosi di condotta punibile a titolo di colpa, in quanto reato
contravvenzionale.
Non viene quindi punito solo un comportamento c.d. attivo del
soggetto, cioè l'ingresso nel territorio dello Stato italiano, ma
anche un semplice status, connesso al trattenimento nel territorio
dello Stato, in mancanza di valido titolo giustificativo, a seguito
dell'entrata in vigore della norma, che trasforma un comportamento in
essere, che prima di questa entrata in vigore era penalmente
irrilevante, in un comportamento sanzionabile.
La norma è perciò applicabile a tutti i cittadini
extracomunitari illegalmente presenti nel territorio dello Stato al
momento della entrata in vigore della legge.
A seguito dell'accertamento dell'illecito in esame, il reo viene
condannato al pagamento di una ammenda compresa tra € 5.000 ed €
10.000.
A tale ammenda, come si evince dal primo capoverso del punto 1
dell'art 10-bis T.U. Immigrazione, non si applica l'oblazione
prevista dall'art. 162 del codice penale.
Appare di immediata intuizione che l'ammenda nella stragrande
maggioranza dei casi sarà difficilmente recuperabile, ferma restando
la presenza di un giudizio immediato avanti al Giudice di pace.
Questo nuovo reato trova un precedente sempre nel T.U.
Immigrazione, che all'art. 14 prevede l'ipotesi dello straniero, che
si trattiene illecitamente nel territorio dello Stato italiano,
rendendosi inadempimente all'obbligo di lasciare il territorio a
seguito di provvedimento del Questore.
In simile ipotesi il reo è esplicitamente informato della
normativa vigente e il trattenersi sul territorio è palesemente una
ipotesi più grave, rispetto alla nuova figura contravvenzionale (che
può essere commessa anche nella ignoranza della norma, pur se non
rilevante e non esimente).
Si evidenzia che l'art. 14 prevede la pena detentiva, ma ammette
un giustificato motivo, che il nuovo art. 10-bis, al contrario, non
ammette.
Il nuovo reato, pertanto, pur assumendo una funzione sussidiaria
rispetto alla ipotesi più grave di cui all'art. 14, e collocandosi
in una posizione di minore gravità, viene punito per la sua
oggettività senza possibilità alcuna di giustificato motivo (al di
fuori di quanto già espresso in ordine allo stato di necessità ed
alla richiesta di protezione internazionale); quindi ad una ipotesi
meno grave, pertanto, non viene riconosciuta una esimente,
esplicitamente ammessa per il reato più grave.
Al riguardo si rammenta che la Corte costituzionale (sentenze n.
5/2004 e n. 22/2007) ha sottolineato il rilievo che la esimente può
avere ai fini della «tenuta costituzionale» di disposizioni del
genere di quella ora introdotta.
Sia durante i lavori parlamentari che successivamente alla sua
promulgazione ed entrata in vigore, la Legge 15 luglio 2009 n. 94 è
stata oggetto di critiche e di severe osservazioni, in particolare
con riguardo alle disposizioni riguardanti l'introduzione delle nuove
figure di reato, ritenute incostituzionali e comunque incompatibili
con i principi, che governano il nostro Paese.
Lo stesso Presidente della Repubblica in sede di promulgazione
della norma, ha rivelato di «non poter restare indifferente dinanzi a
dubbi di irragionevolezza e di insostenibilità che un provvedimento
di rilevante complessità ed evidente delicatezza solleva per taluni
aspetti, specie sul piano giuridico.».
Il nuovo reato colpisce una condotta che non ha una reale
pericolosità sociale, in quanto non lede propriamente il bene della
sicurezza pubblica. Il reato di clandestinità punisce semplicemente
una condizione, uno status soggettivo che di per sè non crea alcun
danno o pericolo a terzi: lo straniero irregolare non viene, infatti,
punito perchè pone in essere condotte che mettono a repentaglio la
sicurezza di altri, ma solamente per quella che è la sua posizione.
Questo reato, così come è stato concepito, presenta aspetti
analoghi a quello di mendicità, reato già dichiarato
incostituzionale: in precedenza si colpivano, infatti, coloro che
chiedevano l'elemosina, non tanto per la pericolosità di questi
soggetti, ma proprio per il loro status di questuante.
Altro aspetto critico del reato de quo è la rilevante differenza
con cui viene trattata la clandestinità rispetto a tutti gli altri
reati che prevedono la pena dell'ammenda: per questi, infatti, è
istituita l'oblazione, possibilità che permette di estinguere il
reato nel caso in cui il condannato riesca a pagare almeno un terzo
dell'ammenda. Per il reato di clandestinità, invece, l'oblazione è
esplicitamente esclusa determinando in questo modo una grande
ingiustizia, in quanto priva gli immigrati di un diritto
riconosciuto, all'opposto, a tutti gli altri cittadini, violando
quindi in questo modo il principio di uguaglianza.
Il reato di cui si discute è assolutamente incostituzionale, in
quanto viola diversi articoli della nostra Costituzione e principi
elevati a rango costituzionale dalla stessa Corte Costituzionale.
Parametri di incostituzionalità
1) In primis, tale reato incide sull'art. 3 della Costituzione,
sul principio di uguaglianza, in quanto la legge punisce
indiscriminatamente ed automaticamente tutti senza considerare
l'eventuale esistenza di situazioni legittimanti la presenza sul
nostro territorio. Si prevede, infatti, la punibilità, dello
straniero inottemperante all'ordine di allontanamento del questore
solamente quando il medesimo si trattenga nel territorio dello Stato
oltre il termine stabilito e senza la previsione di un giustificato
motivo. Si verifica pertanto una vera e propria discriminazione
sociale.
Ciò che viene sanzionato, infatti, è solo apparentemente una
condotta, perchè il vero oggetto dell'incriminazione, come
precedentemente sottolineato, è la semplice condizione personale
dello straniero, caratterizzata dal mancato possesso di un
certificato, che permetta l'ingresso e la successiva permanenza nel
territorio dello Stato, condizione sociale propria di una categoria
di persone.
2) La norma de quo contrasta anche con il principio di
ragionevolezza, sempre sancito dall'art. 3 della Costituzione, nelle
sue diverse manifestazioni - adeguatezza dei mezzi ai
proporzionalità, ,rispetto sostanziale dei valori fondamentali della
Costituzione, razionalità finalistica - che secondo l'elaborazione
giurisprudenziale della Corte Costituzionale deve essere principio
basilare nell'esercizio dell'attività legislativa in materia penale.
La norma è, poi, irragionevole, in quanto priva di fondamento
giustificativo, poichè la sua sfera applicativa è destinata a
sovrapporsi integralmente a quella dell'espulsione quale misura
amministrativa.
Il ruolo di extrema ratio che deve rivestire la sanzione penale
impone che essa sia utilizzata, nel rispetto del principio di
proporzionalità, solo in mancanza di altri strumenti idonei al
raggiungimento dello scopo.
L'ammenda da € 5.000,00 ad £ 10.000,00, infatti, pare
assolutamente irragionevole e sproporzionata, in quanto viene a
colpire prevalentemente soggetti, che si sono avvicinati al nostro
paese, perchè spinti dalla disperazione e quindi già a priori
nell'impossibilità di far fronte a tale sanzione pecuniaria di
natura penale.
Con ciò non si vuole negare che rientri tra i compiti delle
istituzioni pubbliche «regolare la materia dell'immigrazione, in
correlazione ai molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai
gravi problemi connessi a flussi migratori incontrollati» (Corte
cost., sent. n. 5 del 2004), ma nell'adempimento di tali compiti il
legislatore deve attenersi alla rigorosa osservanza dei principi
fondamentali del sistema penale e, ferma restando la sfera di
discrezionalità che gli compete, deve orientare la sua azione a
canoni di razionalità finalistica.

3) Oltre al mancato rispetto del principio di uguaglianza, nel
caso della norma in esame si ha la violazione anche del Principio di
colpevolezza, dotato di rango costituzionale attraverso il
Principio di personalità della responsabilità penale ex art. 27
comma 1 Cost., perchè la condizione di immigrato irregolare viene in
questo modo associata ad un comportamento socialmente pericoloso a
prescindere dai singoli casi individuali.
Questo Giudice ritiene che l'ingresso o la presenza illegale del
singolo straniero non rappresentano, di per sè, fatti lesivi di beni
meritevoli di tutela penale, ma sono l'espressione di una condizione
individuale, la condizione di migrante: la relativa incriminazione,
pertanto, assume un connotato discriminatorio ratione subiecti
contrastante non solo con il principio di eguaglianza, ma con la
fondamentale garanzia costituzionale in materia penale, in base alla
quale si può essere puniti solo per fatti materiali.
Al riguardo, si rammenta che la Corte costituzionale (sent. 78
del 2007) ha già escluso che la condizione di mera irregolarità
dello straniero sia sintomatica di una pericolosità sociale dello
stesso, sicchè la criminalizzazione di tale condizione si rivela
anche su questo terreno priva di fondamento giustificativo.
Si consideri poi che, come detto, non si tiene in alcuna
considerazione la possibilità dell'assenza del giustificato motivo
quale elemento costitutivo del reato.
Il legislatore è pertanto legittimato a ricorrere alla pena
solamente in relazione ad offese a beni giuridici arrecate
colpevolmente, offese personalmente rimproverabili al proprio autore.
Tale principio è inoltre strettamente correlato alla funzione
generalpreventiva della pena: essendo l'obiettivo della comminatoria
legale delle pene l'orientamento delle scelte di comportamento dei
consociati, gli effetti motivanti perseguiti possono essere raggiunti
soltanto se il fatto vietato è frutto di una libera scelta
dell'agente o è almeno dallo stesso evitabile con la dovuta
diligenza.
Nella stragrande maggioranza dei casi l'ingresso e il
trattenimento «illegale» nel territorio dello Stato è l'effetto
della disperazione e della ricerca di condizioni migliori di vita,
che ogni essere umano ha diritto di raggiungere, senza che un
semplice trasferimento territoriale possa essere considerato fatto
penalmente rilevante.
4) Nell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 è dato vedere anche
una lesione del principio di offensività, in quanto non può esservi
reato senza offesa ad un bene giuridico, cioè ad una situazione di
fatto o giuridica, offendibile per effetto di un comportamento
dell'uomo.
Nessuno può essere punito per quello che è o per quello che
vuole, ma solamente per i fatti commessi che ledano o pongano in
pericolo l'integrità di un bene giuridico.
La stessa Corte Costituzionale ha attribuito al principio di
offensività rango costituzionale come vincolo per il legislatore,
sostenendo che quest'ultimo può reprimere con la pena soltanto fatti
offensivi di beni giuridici (Corte costituzionale, 24 luglio 1995, n.
360).
5) Si intravede poi una violazione del principio di proporzione,
ricavabile dall'art. 27 Costituzione e ad anche dall'art. 97
Costituzione, per quanto attiene al paramento del buon andamento, in
relazione al comportamento ed all'organizzazione degli Uffici
Giudiziari, come apparato burocratico, necessario per accertare e
sanzionare questi reati, tale principio, infatti, viene leso nel
momento in cui i vantaggi per la società, ossia la prevenzione di
fatti socialmente pericolosi, perseguiti attraverso le comminatorie
di pena non sono controbilanciati con i costi immanenti alla pena
stessa, in termini di sacrificio peri beni della libertà personale,
del patrimonio, dell'onore, ecc..
In questi, come in altri casi similiari, il legislatore deve
rinunciare ad attribuire rilevanza penale a quei fatti che cagionano
a livello sociale un danno non equivalente a detti valori e che
possono comportare delle disfunzioni nel sistema di organizzazione
della giustizia, anche in relazione al personale (Uffici Giudiziari)
e costi, che devono poi essere impegnati, per sanzionare questi fatti
di dubbio disvalore penale e pregiudizio effettivo per la
collettività.
Si pensi solo al fatto che l'introduzione del reato in esame,
inoltre, produrrebbe una crescita abnorme di ineffettività del
sistema penale, gravata, di centinaia di migliaia di ulteriori
processi privi di reale utilità sociale e condannato per ciò alla
paralisi. Nè questo effetto sarebbe scongiurato dalla attribuzione
della relativa cognizione al Giudice di pace (con alterazione degli
attuali criteri di ripartizione della competenza tra magistratura
professionale e magistratura onoraria e snaturamento della fisionomia
di quest'ultima): da un lato perchè la paralisi non è meno grave se
investe il settore di giurisdizione del giudice di pace, dall'altro
per le ricadute sul sistema complessivo delle impugnazioni, già in
grave sofferenza.
Senza dimenticare i costi di questi accertamenti penali, che sono
poi destinati a non portare nulla in termine di incasso delle ammende
irrogate, stante l' insolvenza conclamata ed a priori di questi
soggetti, che sconsigliano anche un eventuale recupero coattivo di
queste sanzioni pecuniarie.
Ciò posto, si deve ritenere che sia senz'altro conforme a
Costituzione Solo le offese sufficientemente gravi, arrecate
colpevolmente a beni giuridici degni di tutela, meritano il ricorso
alla pena.
Ne consegue il divieto per il legislatore di fare ricorso alla
pena in relazione a tipi di fatti per i quali la pena non sia in
grado di produrre alcun effetto di prevenzione generale, ma al
contrario produca l'effetto opposto.
Il principio di proporzione è ancorato alla Costituzione,
rappresentando infatti il prius logico del
Principio di rieducazione del condannato sancito dall'art. 27, comma
3 Costituzione.
6) Nel caso in esame viene violato anche il principio di
sussidiarietà, in quanto la pena non è nè proporzionata alla
gravità del fatto, nè risulta necessaria, come ultima ratio.
Tale principio è ricollegato al principio enunciato dall'art. 13
comma 1 Cost., che riconosce il carattere inviolabile alla libertà
personale.
Dovrebbero essere estranei alla sfera del penalmente rilevante
anche fatti di notevole gravità quando l'effetto di dissuadere i
consociati dal commetterli possa essere comunque raggiunto attraverso
interventi di politica sociale o la previsione di sanzioni meno
invasive di quella penale.
La Costituzione impone al legislatore di fare della pena un uso
il più possibile limitato, solamente come strumento residuale, in
assenza di altri strumenti. idonei ad assicurare una pari tutela al
bene giuridico.
Il ricorso alla pena, infatti, si legittima nel nostro
ordinamento solamente per finalità di prevenzione generale, entro i
limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato.
Si rammentano al riguardo le parole espressa dalla Corte
costituzionale con riguardo al reato di mendicita': «Gli squilibri e
le forti tensioni che caratterizzano le società più avanzate
producono condizioni di estrema emarginazione, sì che (...) non si
può non cogliere con preoccupata inquietudine l'affiorare di
tendenze, o anche soltanto tentazioni, volte a "nascondere" la
miseria e a considerare le persone in condizioni di povertà come
pericolose e colpevoli». Queste parole con le quali la Corte
Costituzionale dichiarò l'illegittimità del reato di "mendicita'"
di cui all'art. 670, comma 1, cod. pen. (sent. n. 519 del 1995)
offrono ancora oggi una guida per affrontare questioni come quella
dell'immigrazione con strumenti adeguati allo loro straordinaria
complessità e rispettosi delle garanzie fondamentali riconosciute
dalla Costituzione a tutte le persone.
7) Collegandoci a quanto da ultime esposto, entra in gioco anche
la violazione del Principio di solidarietà sociale art. 2 e 3 comma
1 e 2 Cost., poichè l'introduzione di questa figura di reato
determina ed induce ad una condizione di isolamento e di rifiuto da
parte della società nei confronti dell'immigrato.
La norma in esame prevede l'indiscriminata illiceità penale del
soggiorno illegale nel territorio dello Stato dei soggetti migranti,
i quali sono solitamente motivati dalla ricerca di migliori
condizioni di vita rispetto alla povertà ed alle oppressioni
sofferte nei propri Paesi, e questo provoca una variazione radicale
del modo di pensare e di rapportarsi dei cittadini e della società
con quelle persone con grandi difficoltà di vita, in condizioni di
povertà, che necessiterebbero di solidarietà, sostegno ed
accoglienza, e che invece rischiano di trovarsi di fronte ad
atteggiamenti duri, severi e diffidenti.
Vi è il pericolo che quella società aperta e solidale, basata
sull'accoglienza, sul sostegno e sull'emancipazione di coloro che
hanno bisogno di aiuto e si trovano in situazioni svantaggiate, poco
favorevoli, si trasformi in una società chiusa, pronta ad emarginare
tutto ciò che insospettisce e di cui si diffida, una società in cui
si diffondo comportamenti ostili ed aggressivi nei confronti del
«diverso».
E noto che l'art. 2 della Costituzione riconosce diritti di rango
ultra costituzionale, prescindendo dalla qualifica di cittadino, a
favore di chiunque sia un essere umano, qualificando tali diritti con
il termine inviolabili.
Ebbene tra questi diritti inviolabili, che non sono nominati, ma
sono notoriamente ricavabile dalle principali Convenzioni
internazionali sulla salvaguardia dei diritti umani, si stagliano
quelli fondati sui principi della solidarietà politica, economica e
sociale, che non possono quindi essere contraddetti dalla previsione
di un comportamento penalmente sanzionabile, che secondo l'art.
10-bis verrebbe a colpire prima di tutto proprio soggetti bisognosi
di questa solidarietà, che per tale ragione raggiungono le nostre
coste, mettendo a rischio l'unica cosa, che gli resta, cioè la
propria vita umana e che appena raggiungono la loro ancora di
salvezza, verrebbero per ciò solo ad essere penalmente sanzionati.
8) Viene chiamato in causa anche l'art. 10 Cost. in quanto la
configurazione come reato del soggiorno non regolare dello straniero
nel territorio dello Stato contrasta con i principi affermati in
materia di immigrazione nel diritto internazionale generalmente
riconosciuto, e con il diritto di libera circolazione e di soggiorno
dei cittadini comunitari sancito nell'art. 18 del Trattato Istitutivo
della Comunità Europea, venendo perciò a violare il principio
costituzionale, secondo cui l'Italia si conforma alle norme di
diritto internazionale generalmente riconosciute.

P.Q.M.

Visti gli articoli 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948 n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza;
Solleva d'ufficio questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, introdotto
dall'art. 1 comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94, nella parte
in cui prevede come reato il fatto dello straniero che si trattiene
nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del
medesimo testo unico, con riferimento agli artt. 2, 3, 10, 13 e 27
della Costituzione, nonchè dei principi costituzionali di
ragionevolezza della legge penale e di offensività e degli principi
espressi nella presente ordinanza.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Valdagno, addì 8 marzo 2010

Il Giudice di pace: Lequaglie