1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 13-10-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 151 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2021
Ordinanza del 16 giugno 2021 del G.I.P. del Tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di A. D. e D.V. D.. Processo penale - Sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato - Prevista esclusione della concessione per piu' di una volta anche all'imputato per reati connessi, ex art. 12, comma 1, lettera b), cod. proc. pen., ad altri reati oggetto di procedimenti gia' definiti. - Codice penale, art. 168-bis, quarto comma. (21C00216) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 13-10-2021)

TRIBUNALE DI BOLOGNA
Ufficio del Giudice per le indagini preliminari

In data 6 ottobre 2020 il Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Bologna esercitava l'azione penale nei confronti di A.
D. e D. V. D. (oltre che di altri soggetti) per il reato di cui
all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 per effettuato complessivamente 11 episodi di cessione di
quantità di cocaina variabili tra 0,5 gr e 1,7 grammi tra il 20
settembre 2018 e il 21 dicembre 2018.
Il Giudice, ricevuta la richiesta, fissava udienza dando i
prescritti avvisi alle parti.
All'udienza del 14 gennaio 2021 entrambe gli imputati, per il
tramite del proprio difensore munito di procura speciale, avanzavano
richiesta di messa alla prova ex art. 168-bis c.p..
Il difensore evidenziava che gli imputati avevano già usufruito
della messa alla prova poichè erano stati tratti in arresto in
flagranza per un episodio di spaccio coevo ai fatti per cui si
procede e, in sede di giudizio direttissimo, era stata avanzata tale
richiesta: l'esito positivo della messa alla prova aveva consentito -
in entrambe i casi - l'emissione della sentenza di estinzione del
reato.
In quel procedimento (penale proc. n. RGNR - RG Tribunale
Bologna) A. D. e D. V. D. erano sottoposti a perquisizione
domiciliare: all'esito, erano rinvenuti un sacchetto contenente gr.
10 di cocaina, n. 4 involucri di plastica termosaldata contenenti
circa gr. 0,33 di cocaina ciascuna, n. 5 bilancini, sostanza da
taglio, materiale per il confezionamento delle dosi e denaro contante
(600 euro); i due erano quindi tratti in arresto: all'esito
dell'udienza di convalida, era applicata ad A. e D. V. la misura
dell'obbligo di presentazione alla PG in relazione al reato di cui
agli articoli 110 c.p., 73 comma 5 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 e, in sede di giudizio direttissimo, era
disposta per entrambi, con ordinanza del 7 gennaio 2019, la
sospensione del processo con messa alla prova come in precedenza
illustrato.
Il difensore, in sede di udienza preliminare, ha prodotto copia
degli atti del procedimento per giudizio direttissimo e della
sentenza di estinzione del reato per avvenuto esito positivo della
messa alla prova.
Il difensore sottolineava, altresì, che i precedenti episodi di
spaccio si erano verificati in precedenza ed era emersi solo
all'esito delle indagini preliminari svolte a carico dei medesimi
imputati e di altri soggetti coinvolti in analoghe attività
illecite.
Vi è, a parere del difensore, una fondata possibilità di
riconoscere la medesimezza del disegno criminoso tra le condotte
contestate e, in astratto, di sottoporre al Giudice tale
prospettazione al fine di richiedere l'accesso all'istituto della
messa alla prova: ma il ricorso a tale beneficio è precluso per
averne gli imputati già usufruito una volta.
All'udienza del 10 giugno 2021 il Giudice ha sollevato una
questione di legittimità costituzionale da ritenersi rilevante e non
infondata, con conseguente obbligo di trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
La ricognizione normativa dell'istituto della messa alla prova
evidenzia quanto segue.
La legge n. 67 del 2014, come noto, ha introdotto l'istituto
della sospensione del procedimento con messa alla prova dei
maggiorenni, attraverso la novellazione di quattro contesti
normativi: il codice penale, modificato dall'art. 3 mediante
l'inserimento degli articoli 168-bis, 168-ter, 168-quater; il codice
di procedura penale, nel quale l'art. 4 inserisce sette nuove
disposizioni (da 464-bis a 464-nonies); le norme di attuazione di
coordinamento e transitorie del codice di procedura penale nel quale
sono inseriti gli articoli 141-bis e 141-ter; infine, il testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative
dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti (creto del
Presidente della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313).
La novità consiste nell'estensione a soggetti maggiorenni della
probation prevista dal rito minorile.
La messa alla prova realizza una rinuncia statuale alla potestà
punitiva condizionata al buon esito di un periodo di prova
controllata e assistita, riallacciandosi alla tradizione anglosassone
delle probation.
Più precisamente, quella introdotta dalla legge n. 67 del 2014
è una probation giudiziale nella fase istruttoria, assimilabile al
modello adottato nel procedimento minorile (art. 28 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 448 del 1988 e art. 27 delle relative
norme di attuazione, approvate con decreto legislativo n. 272 del
1989), nel quale la messa alla prova precede la pronuncia di una
sentenza di condanna.
Le finalità perseguite dal legislatore consistono nell'offerta
di un percorso di reinserimento alternativo ai soggetti processati
per reati di minore allarme sociale, accompagnata dalla funzione
deflattiva dei procedimenti penali attuata mercè l'estinzione del
reato dichiarata dal giudice in caso di esito positivo della prova.
Senza essere priva di una necessaria componente afflittiva (che
ne salvaguarda la funzione punitiva e intimidatrice), la messa alla
prova è chiamata a soddisfare nel contempo istanze specialpreventive
e risocializzatrici, mediante l'incentivazione dei comportamenti
riparativi indirizzati alla persona offesa dal reato.
L'art. 168-bis del codice penale detta, al primo comma, le
condizioni oggettive per l'accesso all'istituto in ragione della
gravità del reato, determinata con riguardo all'entità della
sanzione edittale (possono essere ammessi alla sospensione soltanto i
soggetti coinvolti in procedimenti per reati sanzionati con la pena
pecuniaria o con pena detentiva - esclusiva, congiunta o alternativa
- non superiore nel massimo ai quattro anni) ovvero ratione materiae,
mediante il richiamo dell'elenco di delitti contenuto nel secondo
comma dell'art. 550 del codice di procedura penale, in tema di
citazione diretta a giudizio.
I limiti soggettivi sono individuati dal quarto e quinto comma
della disposizione, dove è esclusa la concedibilità della
sospensione per più di una volta e la sua applicazione ai
delinquenti e contravventori abituali, ai delinquenti professionali e
per tendenza (articoli 102, 103, 104, 105 e 108 del codice penale).
Si tratta di limitazioni non previste nell'istituto omologo del
rito minorile e più rigide di quelle approvate in prima lettura
dalla Camera.
Prima del passaggio al Senato della legge n. 67 del 2014,
infatti, era prevista la possibilità che un soggetto godesse per
«due volte» della sospensione, a meno che la precedente esperienza
non fosse correlata a un reato «della stessa indole» di quello per il
quale il soggetto si trova a essere indagato o imputato.
Non appare senza importanza, a parere di questo Giudice
remittente, la circostanza che l'evoluzione giurisprudenziale
creatasi sulla messa alla prova per minorenni aveva riconosciuto (si
veda, sul punto, Cassazione n. 46366/12 e 40312/14) che, in caso di
continuazione tra reati giudicati e giudicandi, la sospensione del
processo e la messa alla prova disposti per i primi, pur non
estendendosi automaticamente ai secondi, erano ammissibili qualora il
Giudice avesse potuto riconoscere (ed adeguatamente motivare) non
solo il vincolo della continuazione tra reati accertati in giudizi
diversi ma anche verificare (ed adeguatamente motivare) la
sussistenza di elementi idonei per una prognosi di positiva
evoluzione della personalità del minore al fine di redigere un
progetto idoneo al raggiungimento dell'obiettivo di rieducazione e
reinserimento nella vita sociale.
Se così è, ritornando all'istituto in esame riguardante gli
adulti, l'applicazione dell'art. 168-bis comma IV del codice penale
è oltre modo problematica nel caso sottoposto all'attenzione di
questo Giudice remittente.
La possibilità che l'imputato ne possa fruire una sola volta non
esclude, in linea di principio, che in caso di simultaneus processus
aventi ad oggetto più fatti di reato, il Giudice possa riconoscere
il vincolo della continuazione e giungere (con adeguata motivazione)
ad un giudizio di meritevolezza del programma di trattamento redatto
dall'UEPE anche attraverso l'esercizio dei poteri (integrativi e/o
aggiuntivi) in tema di condotte riparatorie a favore della persona
offesa e di commisurazione dei tempi e modi di espletamento del
lavoro di pubblica utilità.
In tale situazione processuale, il reato (continuato) contestato
sarà dichiarato estinto con sentenza dal Giudice che accerta l'esito
positivo della messa alla prova.
Può accadere, invece - per scelta processuale del pubblico
ministero nella fase delle indagini preliminari o per diversa
tempistica processuale in ordine alla iscrizione nel registro degli
indagati di più procedimenti in capo alla medesima persona - che per
un solo fatto-reato si giunga a processo e per esso sia richiesta la
messa alla prova.
L'esito positivo della stessa determina le condizioni per
l'emissione della sentenza di estinzione del reato che consuma
definitivamente l'unica possibilità di usufruirne da parte
dell'imputato.
La successiva richiesta di messa alla prova in altri procedimenti
- per fatti che possono essere ritenuti connessi ex art. 12, comma 1,
lettera b) del codice di procedura penale - è destinata ad essere
dichiarata inammissibile dal Giudice per violazione della
disposizione di cui al comma IV dell'art. 168-bis c.p..
E qui già si coglie in maniera apprezzabile l'irrazionalità del
sistema conseguente alla applicazione della norma censurata: la messa
alla prova, per poter essere richiesta nell'unica volta esperibile,
deve riguardare solo fatti giudicati in uno stesso procedimento.
In caso di parcellizzazione dei procedimenti - e di esistenza di
ipotesi di connessione ex art. 12, comma 1, lettera b) del codice di
procedura penale -, la disciplina in vigore non consente di
'agganciarè alla precedente estinzione del reato fatti per cui si
sarebbe potuta compiere una prognosi favorevole di astensione futura
dai reati e positivo reinserimento sociale, con riconoscimento del
vincolo della continuazione e valutazione finale di esito positivo
della messa alla prova.
Poichè il caso sottoposto a questo Giudice remittente attiene
alla valutazione delle accessibilità all'istituto della messa alla
prova con effetti sostanziali evidenti in termine di possibilità di
definizione del procedimento, in caso di esito positivo della prova,
con sentenza dichiarativa della estinzione del reato, sotto tale
profilo va segnalata la evidente disparità di trattamento che si
determina in relazione alla previsione di cui al comma quarto
dell'art. 168-bis del codice penale nel caso di connessione tra
procedimenti ex art. 12, comma 1, lettera b) codice di procedura
penale con possibilità di ravvisare il vincolo della continuazione
tra reati accertati in giudizi diversi: l'imputato che affronta il
simultaneus processus ne potrà beneficiare (previa valutazione
positiva di tutte le condizioni di accesso all'istituto), laddove
l'imputato che affronta giudizi distinti (ancorchè connessi) potrà
beneficiarne solo la prima (ed unica) volta.
Tale disparità deve essere ancor più sottolineata laddove si
ponga mente ai principi affermati dalla giurisprudenza di
legittimità in tema di continuazione del reato: una volta
definitivamente superata la concezione del reato continuato in
termini di unitarietà 'ontologicà e riconosciutane una unità solo
fittizia quoad poenam, l'insegnamento del supremo consesso si è
consolidato nel senso di ritenere che il reato continuato 'si
configura quale particolare ipotesi di reati che va considerato
unitariamente solo per gli effetti espressamente previsti dalla
legge, come quelli relativi alla determinazione della pena, mentre,
per tutti gli altri effetti non espressamente previsti, la
considerazione unitaria può essere ammessa solo esclusivamente a
condizione che garantisca un risultato favorevole al reo, così
rispondendo alla ratio di favor rei dell'istituto in oggettò (Cass.
SSUU 3286/2008). Applicando i suddetti principi, la Corte di
cassazione ha ritenuto che i reati avvinti dal vincolo della
continuazione sono da considerare come un'unità fittizia anche ad
altri limitati effetti, come, ad esempio, ai fini della concessione
del beneficio della sospensione condizionale della pena.
Sul punto, la giurisprudenza costituzionale che si è occupata
dell'istituto della messa alla prova (Corte costituzionale n. 91 del
2018) ha di recente delineato un significativo parallelismo tra messa
alla prova e sospensione condizionale della pena e pur riconoscendo i
limiti di tale operazione di assimilazione ha concluso che 'la
possibilità di chiedere i riti speciali, e in particolare il
patteggiamento o la messa alla prova, costituisce, come generalmente
si ritiene, una delle facoltà difensive e appare illogico
considerarli costituzionalmente illegittimi per violazione delle
garanzie riconosciute all'imputato questi procedimenti che sono
diretti ad assicurargli un trattamento più vantaggioso di quello
ordinariò.
Per tale via, appare chiaro come tra gli effetti positivi
richiamati nelle precedenti pronunce non possa non annoverarsi quello
derivante dall'esito positivo della messa alla prova, ovviamente
previa valutazione positiva in ordine al riconoscimento del medesimo
disegno criminoso e alla meritevolezza per all'accesso al beneficio.
Nè può, in tale ottica, procedersi ad ammettere gli imputati
alla messa alla prova in ragione di una lettura costituzionalmente
orientata della norma.
Tale conclusione deriva dalla impossibilità, a parere di questo
Giudice remittente, di considerare la seconda richiesta di messa alla
prova non come ulteriore e nuova richiesta ma come prosecuzione
oppure integrazione di quella già avanzata in altro procedimento: a
parte l'insormontabile ostacolo rappresentato dalla lettera della
norma (che recita 'una sola volta'), deve rilevarsi che la vicenda
relativa al percorso della messa alla prova si conclude con una
pronuncia di estinzione del reato che impedisce di 'riprenderè o
'rivalutarè quel percorso e le condizioni di accesso al beneficio,
perchè il reato è estinto e la sentenza del Giudice ha
definitivamente prodotto un effetto sostanziale non più revocabile.
La Corte, peraltro, si è occupata della compatibilità
costituzionale della messa alla prova per minori nel caso in cui -
sussistendo l'ipotesi di connessione determinata dalla continuazione
- non era possibile estendere tale beneficio poichè alcuni dei
fatti-reato erano stati commessi quando l'imputato era divenuto
maggiorenne: con sentenza n. 52 del 1995 la Corte ha dichiarato non
fondata la questione affermando «in virtù della previsione legale
che collega il raggiungimento della maggiore età al compimento dei
diciotto anni, deve presumersi che, nella realizzazione di ogni
fatto-reato, il soggetto agente versi in una dimensione psicologica
che è quella propria dello status (minorenne o maggiorenne) che la
legge, regione aetatis, gli riconosce, sicchè non è irragionevole
nè lesivo del principio di uguaglianza o del diritto di difesa che,
delle condotte realizzate con la maturità del maggiorenne, egli
risponda penalmente secondo le norme sostanziali e processuali
proprie degli adulti.
Tale conclusione non è messa in crisi qualora i vari fatti-reato
siano stati realizzati in esecuzione di un medesimo disegno
criminoso. Anche se si accoglie la concezione più rigorosa secondo
la quale perchè sussista il reato continuato occorre che i vari
fatti devono essere stati tutti previsti, programmati e deliberati in
via preliminare dall'autore come elementi costitutivi di un piano
unitario, ciò non toglie che ogni fatto facente parte del programma
criminoso deve essere assistito dal momento volitivo, che si pone
autonomamente, di volta in volta, nella realizzazione concreta dei
singoli episodi.
D'altra parte non è in via di principio indifferente che il
soggetto, per una parte degli episodi, sia assoggettato agli istituti
minorili, in quanto il trattamento penale complessivo ben può essere
influenzato dagli istituti di favore (ad esempio, irrilevanza del
fatto, messa alla prova, perdono giudiziale, diminuente ex art. 98
cod. pen.) che caratterizzano il sistema penale minorile. In altri
termini, non può dirsi nemmeno del lutto rispondente al vero
l'affermazione del giudice a quo secondo cui questi istituti
sarebbero completamente «vanificati» dalla contemporanea applicazione
degli istituti processuali e sostanziali previsti per gli adulti.
A ciò va aggiunto che la separazione delle procedure non
impedisce, ovviamente, che, sussistendo i presupposti della
continuazione di reati, si faccia applicazione del criterio del
cumulo giuridico delle pene ex art. 81 del codice penale,
eventualmente da parte del giudice della esecuzione, a norma
dell'art. 671 codice di procedura penale», così di fatto non
ritenendo sussistere irragionevolezza e disparità di trattamento
alla luce del diverso complessivo sistema di norme di riferimento e
di applicazione di diversi istituti sostanziali che, però, non
avrebbero impedito anche in fase esecutiva, di sottopone al Giudice
la valutazione in ordine al medesimo disegno criminoso ex art. 671
c.p.p..
Non pare a questo Giudice remittente che tale pronuncia possa
ritenersi ostativo alla riproposizione della questione con
riferimento alla messa alla prova per adulti introdotta con la legge
n. 67/2014 tenuto conto della considerazione che il sistema di
riferimento processuale e sostanziale è il medesimo.
Il parametro che si assume violato è, a parere del Giudice
remittente, l'art. 3 della Costituzione.
Sussiste una irragionevole disparità di trattamento tra
situazioni che possono ritenersi omogenee e che invece sono
caratterizzate dalla diversità di trattamento come sopra illustrato.
L'esame della giurisprudenza costituzionale sulla violazione
dell'art. 3 della Costituzione offre all'interprete un primo novero
di giudizi di ragionevolezza che attiene all'uguaglianza. Ma soltanto
un esiguo novero di questioni in materia penale sono invero
riconducibili al nucleo duro dell'art. 3 della carta costituzionale
quando la scelta incriminatrice del legislatore assume, senza alcuna
giustificazione, il sesso, la razza, la condizione sociale o la
religione come elemento idoneo a determinare un trattamento
differenziato. Tali casi attengono molto spesso alle scelte più
marcatamente ideologiche del legislatore fascista del codice penale,
direttamente espressive di una discriminazione fondata su valori poi
fermamente ripudiati da parte del costituente (sentenza n. 119/1970
riguardo alla circostanza aggravante del danneggiamento per il reato
commesso da lavoratori in occasione di sciopero e da datori di lavoro
in occasione di serrate; sentenza n. 131/1979 sulla conversione della
pena pecuniaria in pena detentiva in caso di insolvibilità del
condannato; sentenza n. 440/1995 in relazione al reato di bestemmia;
sentenza n. 508/2000 sul vilipendio della religione dello stato).
Una seconda tipologia di giudizi di ragionevolezza attiene alla
razionalità, vista come «non contraddittorietà interna del sistema
giuridico».
A tale categoria sono ascrivibili anzitutto i casi di
incompatibilità tra norme, ma anche di «irriducibilità di regole a
principi ispiratori», di «incongruità dei mezzi rispetto ai fini»,
di «ingiustificatezza dell'eccezione rispetto alla regola», secondo
le formule via via indicate dalla Corte.
Preponderanti in questa categoria sono senza dubbio proprio i
casi di incompatibilità tra norme, nei quali la Corte costituzionale
è chiamata ad esprimersi sulla ragionevolezza dell'equiparazione o
della differenziazione di trattamento da esse prevista. Per far ciò
la Corte necessita di un punto prospettico da cui valutare la
rilevanza delle somiglianze e delle differenze tra le fattispecie
poste a confronto, e questo punto prospettico è dato dalla ratio
legis.
Pertanto, si comprende come tale controllo di coerenza normativa
esiga intrinsecamente una struttura triadica, poichè solo a parità
di ratio legis tra le due norme sarà possibile dichiarare
l'illegittimità costituzionale del diverso trattamento. Tale
giudizio di ragionevolezza-razionalità trae fondamento tuttavia
dall'assiomatico assunto della natura razionale e non contraddittoria
dell'ordinamento, di modo che il compito dell'interprete-giudice
costituzionale è semplicemente quello di espungere dall'ordinamento
i rari casi di contraddizione che ciononostante si presentino.
Un'ultima tipologia di giudizi di ragionevolezza attiene, infine,
alla considerazione della ragionevolezza come «imperativo di
giustizia», tipologia anche denominata controllo di ragionevolezza
intrinseca, essendo assente o puramente rafforzativo l'utilizzo di un
tertium comparationis. In questo caso l'irragionevolezza della norma
è predicabile senza l'ausilio di alcuna norma di confronto, poichè
essa è direttamente confliggente con i valori e i principi alla base
del dettato costituzionale.
Nel caso in esame ritiene il Giudice remittente che ci si trovi
in presenza di una situazione di contrarietà interna del sistema
delineato dall'istituto della messa alla prova sotto il profilo della
irriducibilità della regola contenuta nel quarto comma dell'art.
168-bis del codice penale al rispetto dei principi ispiratori della
norma: nell'ipotesi di reati connessi ex art. 12, comma 1, lettera b)
c.p.p. non è possibile accedere all'istituto della messa alla prova
qualora i procedimenti penali a carico dell'imputato siano diversi,
giudicati e giudicandi.
Ciò determina una disparità di trattamento che risulta
irragionevole secondo il parametro evocato dall'art. 3 della Carta
costituzionale.

P.Q.M.

Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bologna,
Visti gli articoli 136 Cost., 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
all'art. 3 Cost. la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 168-bis, comma IV del codice penale nella parte in cui,
disponendo che la sospensione del procedimento con messa alla prova
dell'imputato non può essere concessa più di una volta, non prevede
che l'imputato ne possa usufruire per reati connessi ex art. 12,
comma 1, lettera b) del codice di procedura penale ad altri oggetto
di procedimenti già definiti.
Sospende il presente giudizio e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Dispone che copia della presente ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, al Presidente del Senato, al Presidente della
Camera dei deputati e al Presidente del Consiglio dei ministri.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Bologna, 16 giugno 2021

Il Giudice: Truppa