1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 23-10-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 461 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 luglio 2002
Ordinanza emessa il 28 luglio 2002 dal tribunale amministrativo regionale della Lombardia sul ricorso proposto da Federfarma ed altre contro Comune di Milano ed altre Farmacia - Gestione societaria - Incompatibilita' con qualsiasi attivita' esplicata nel settore della produzione, distribuzione, intermediazione e informazione scientifica del farmaco - Estensione alle societa' di gestione delle Farmacie comunali - Mancata previsione - Disparita' di trattamento di situazioni omogenee - Lesione del diritto alla salute. - Legge 8 novembre 1991, n. 362, art. 8, comma 1, lett. a) in relazione all'art. 9 stessa legge. - Costituzione, artt. 3 e 32. (002C0943) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 23-10-2002)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza sul ricorso r.g. 1373/00
proposto da Federfarma, Federazione nazionale unitaria dei titolari
di farmacie italiani, Federfarma Lombardia, Unione regionale delle
associazioni provinciali dei titolari di farmacia della Lombardia,
Associazione chimica farmaceutica lombarda fra titolari di farmacie,
Unione nazionale consumatori, tutte in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, ed inoltre Cosco Wanda, Ubertini Paola e
Nigro Maria Nadia, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati
Lorenzo Acquarone, Agostino Gambino, Massimo Luciani e Francesco
Rigano, presso il cui studio in Milano, via privata C. Battisti n. 2,
sono elettivamente domiciliati;
Contro:
Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Luca Radicati, Maria Rita Surano,
Maria Teresa Maffey ed Elisabetta D'Auria, presso il cui studio in
Milano, via Guastalla n. 8, è elettivamente domiciliato;
Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, non
costituita in giudizio;
A.F.M. Azienda farmacie municipali di Milano, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Mario Golda Perini, presso il cui studio in Milano, via Matteo
Bandello n. 6, è elettivamente domiciliata;
Gehe Italia S.p.a. in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Ercole Romano, Alessandra
Bazzani, Costantino Tessarolo, Renzo Costi, Nicola Alessandri, ed
elettivamente domiciliata in Milano, via Cornaggia n. 10;
Per l'annullamento:
1) della delibera del consiglio comunale di Milano 24 gennaio
2000 n. 479 (ricorso notificato il 24 marzo 2000);
2) della delibera del consiglio comunale di Milano 22 giugno
2000 n. 56 e della delibera del consiglio comunale 24 luglio 2000
n. 72 (motivi aggiunti notificati il 14 novembre 2000;
3) del bando di gara del Comune di Milano per la cessione
dell'80% delle azioni dell'A.F.M. S.p.a. di proprietà del Comune di
Milano, dei relativi allegati e di tutti gli atti presupposti
connessi e consequenziali, e segnatamente della deliberazione della
giunta comunale del 15 dicembre 2000 n. 3423 e della determinazione
dirigenziale del 21 dicembre 2000 n. 777.011/2000 (motivi aggiunti
notificati il 23 febbraio 2001);
4) della delibera della giunta municipale 9 aprile 2001, con
la quale è stata ceduta alla Gehe Italia S.p.a. la quota dell'80%
delle azioni della A.F.M. S.p.a.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti, notificati il 14 novembre 2000, 23
febbraio 2001 e 9 aprile 2001;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune,
dell'A.F.M. S.p.a. e della Gehe Italia S.p.a;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi all'udienza del 9 maggio 2002 (relatore dott. Rita Cerioni)
i procuratori delle ricorrenti, dell'amministrazione e delle società
resistenti;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

F a t t o

Le ricorrenti impugnano la sequenza procedimentale posta in
essere dal Comune di Milano con la quale: è stata trasformata
l'azienda municipalizzata, che gestiva le farmacie di proprietà
comunale, prima in azienda speciale e poi in s.p.a., sono stati
approvati lo statuto, il contratto di servizio e il piano di
fattibilità dell'azienda speciale e della s.p.a., sono state fissate
le modalità di cessione della maggioranza del pacchetto azionario
della s.p.a., è stato approvato il bando di gara per la cessione
dell'80% delle azioni dell'A.F.M. S.p.a., nonchè i criteri della
procedura concorsuale ed il prezzo di cessione.
Secondo le ricorrenti tutti gli atti sono illegittimi, in quanto
il Comune avrebbe mescolato impropriamente la procedura di cui alla
deroga della legge n. 498/1992 e quella dell'art. 17 della legge
n. 127/1997, avrebbe violato l'art. 12 della legge n. 498/1992, ed il
principio della tipicità dei procedimenti; a loro parere il decreto
legislativo n. 267/2000 avrebbe abrogato il citato art. 17, ed
inoltre la titolarità in capo al Comune sarebbe meramente apparente;
si tratterebbe in realtà di vero e proprio trasferimento in danno ai
farmacisti dipendenti aventi un diritto di prelazione; infine, la
gara non potrebbe essere portata a compimento dato che le norme su
cui si fonda sarebbero state abrogate, ed inoltre sarebbe illegittima
la partecipazione ad essa delle società distributrici di farmaci,
tanto più che i farmacisti privati, impossibilitati dalla normativa
a costituire una società, sarebbero discriminati.
A giudizio delle ricorrenti tale ultima censura, se non accolta,
comporterebbe l'inevitabile questione di legittimità costituzionale
dell'art. 8, primo comma, lett. a), della legge n. 362/1991, nella
parte in cui non estende l'incompatibilità ivi prevista alle
società di gestione delle farmacie comunali per violazione degli
artt. 3, 32 e 97 della Costituzione.
Resistono il Comune di Milano e le società A.F.M. e Gehe che
reputano il ricorso ed i motivi aggiunti inammissibili e comunque
infondati.

D i r i t t o

1. - A parere del collegio la soluzione della questione di
costituzionalità sollevata da ultimo dalle ricorrenti è rilevante
ai fini della decisione del ricorso, in quanto solo qualora l'art. 8,
primo comma, lett. a), della legge n. 362/1992 in relazione
all'art. 9 della medesima legge fosse giudicato incostituzionale il
ricorso potrebbe essere accolto nella parte in cui censura la
partecipazione alla gara e la aggiudicazione alla controinteressata
dell'80% delle quote della società di gestione delle farmacie
comunali milanesi.
Infatti, secondo il Tribunale i motivi di gravame proposti dalle
ricorrenti non hanno fondamento, così come sono superabili le
eccezioni formulate dai resistenti.
2. - Il Comune di Milano afferma, prioritariamente, la carenza di
legittimazione delle ricorrenti, poichè sarebbero prive di interesse
ad impugnare le delibere di trasformazione dell'azienda e di cessione
delle quote, in quanto tra di esse non è annoverato alcun farmacista
dipendente dell'azienda speciale che possa far valere il diritto di
prelazione di cui all'art. 9 della legge n. 362/1991, tanto più che
il Comune non ha dismesso la titolarità delle farmacie essendosi
limitato a cederne la gestione.
Tuttavia, alla luce della sollevata questione di
costituzionalità, le ricorrenti che rappresentano, tra gli altri, i
farmacisti privati possono essere ritenute lese dalla possibilità
attribuita al solo Comune di affidare la gestione delle farmacie a
società di distribuzione dei farmaci, mentre a loro è inibità
qualsiasi attività "nel settore della produzione, distribuzione,
intermediazione e informazione scientifica del farmaco". In altri
termini ai Comuni, per i quali ovviamente c'è una dicotomia tra
titolarità e gestione, non sarebbe precluso servirsi di società di
intermediazione dei farmaci per la gestione delle proprie farmacie,
mentre ai farmacisti privati, per i quali la titolarità e la
gestione coincide, è inibita ogni attività nei settori richiamati.
Queste osservazioni, a parere del collegio, sono sufficienti per
suffragare la legittimazione delle ricorrenti ai fini dell'esame di
costituzionalità della norma.
Dall'ipotizzata incostituzionalità i farmacisti privati
conseguirebbero notevoli vantaggi sul piano della libera attività
imprenditoriale; ed anche qualora l'art. 9 dovesse essere
interpretato nel senso di non consentire alle farmacie comunali
quello che è inibito ai farmacisti privati - cioè di affidare la
gestione a società di cui facciano parte gruppi operanti nella
produzione e/o intermediazione dei farmaci - la posizione di tutti
gli interessati sarebbe ricondotta ad una sostanziale parità di
trattamento.
3. - Il collegio ritiene possibile la trasformazione dell'azienda
municipale in speciale e poi in s.p.a. di cui facciano parte i
privati, con le modalità stabilite anche dall'art. 17 del decreto
legislativo n. 127/1997; nè ritiene che il decreto legislativo
n. 267/2000, in ipotesi interpretato nel senso voluto dalle
ricorrenti, possa avere effetto sulla procedura già deliberata ed
avviata.
Non può essere d'ostacolo alle citate trasformazioni la
circostanza che l'azienda speciale sia stata costituita appositamente
per trasformarla subito dopo in società per azioni, in quanto la
legge consente tale operazione per atto unilaterale degli enti locali
che possono rimanere proprietari della s.p.a. per un periodo non
superiore ai due anni; con la conseguenza che non è obbligatoria la
previa individuazione dei futuri soci, come invece sostenuto dalle
ricorrenti.
Tale procedura peraltro è conforme all'art. 12 della legge
n. 498/1992 che consente l'esercizio dei servizi pubblici mediante
s.p.a., senza vincolo della proprietà maggioritaria, "e anche in
deroga a quanto previsto dall'art. 9, primo comma, lettera d), della
legge 2 aprile 1968 n. 475", laddove la deroga "e anche" non si
riferisce alla proprietà maggioritaria ma alle società costituite
tra il Comune ed i farmacisti dipendenti; ciò significa che alla
luce della novella normativa possono essere costituite società con
soggetti diversi dai dipendenti.
D'altra parte l'applicazione di disposizioni legislative, che nel
corso del tempo hanno mutato i criteri e le modalità di costituzione
delle società, non può essere reputato vizio del procedimento.
Così come le ricorrenti non possono essere ritenute legittimate
a censurare i futuri rapporti fra il contraente ed il Comune, o a
sostenere gli interessi dei dipendenti farmacisti.
Da ultimo si osserva che l'art. 116 del decreto legislativo 18
agosto 2000 n. 267, nell'ipotizzare società per la gestione dei
servizi pubblici, sembrerebbe aver limitato la deroga al solo vincolo
della proprietà pubblica maggioritaria; pur tuttavia deve rilevarsi:
da un lato, che tale normativa è successiva ai provvedimenti
impugnati, deliberati nella vigenza di norme che legittimavano le
decisioni assunte dal Comune di Milano; e, dall'altro, che se fosse
vera la tesi delle ricorrenti non si comprenderebbe la frase
successiva del testo legislativo che indica le modalità di scelta
dei soci privati e la collocazione dei titoli sul mercato con
procedure di evidenza pubblica, poichè tali indicazioni
contrasterebbero evidentemente con la scelta obbligata dei soci
(dipendenti delle farmacie) imposta dall'originario art. 9 della
legge n. 475/1968.
4. - Il collegio è consapevole della diversa posizione delle
farmacie comunali rispetto a quelle private; ma pur nella diversità
è dubbia la costituzionalità dell'art. 8, comma primo, lettera a),
della legge n. 362/1992 che interdice al farmacista privato, al fine
di evitare una commistione tra interessi della
produzione/distribuzione e la gestione delle farmacie, quanto
consentito invece alle farmacie comunali date in gestione a società
nelle quali la quota maggioritaria è affidata a detto tipo di
società.
Se la lesione consiste nella paventata violazione degli articoli
3 e 32 della Costituzione tutta la procedura seguita dal Comune nel
deliberare la possibilità di partecipazione alla gara e di
assegnazione delle quote a società della distribuzione dei farmaci
dovrebbe essere considerata illegittima.
E tale questione è tanto più rilevante ove si consideri che,
nel caso delle farmacie comunali date in gestione, il bene primario
della salute sarebbe affidato in buona sostanza a soggetti operanti
nel settore farmaceutico con potenziale pregiudizio per i cittadini
in un ambito dove l'offerta dei farmaci e dei presidi medici è
sempre più diversificata ed in parte sottratta al controllo del
medico.
Alla luce delle esposte considerazioni appare, dunque, non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 8, primo comma, lett. a), della legge 8 novembre 1991
n. 362, in relazione all'art. 9 della medesima legge, in riferimento
agli artt. 3 e 32 della Costituzione.
Il presente giudizio va, pertanto, sospeso, con conseguente invio
degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 8, primo comma, lett. a), della
legge 8 novembre 1991 n. 362, in relazione all'art. 9 della medesima
legge, in riferimento agli artt. 3 e 32 della Costituzione;
Sospende il giudizio;
Trasmette gli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio ed alle parti;
Dispone che l'ordinanza medesima sia comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Così deciso nella camera di consiglio del 9 maggio 2002 del 9
maggio 2002.
Il Presidente: Vacirca
L'estensore: Cerioni
02C0943