1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 11-4-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 155 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 dicembre 1989
N. 155 Ordinanza emessa il 14 dicembre 1989 dal pretore di Nardo' nel procedimento penale a carico di Clemente Leonardo Processo penale - Procedimento in corso all'entrata in vigore del codice - Richiesta, in via preliminare, della applicazione della pena condizionata alla concessione della sospensione condizionale - Consenso del p.m. - Mancata previsione di sindacabilita' del giudice sulla congruita' della pena richiesta - Lamentato ugual trattamento per situazioni differenziate - Limitazione del potere giurisdizionale per decisione discrezionale delle parti (imputato e p.m.) sia pure limitatamente alla misura della pena Commisurazione della stessa, rapportata alla "meritorieta' processuale" anziche' alla gravita' del reato o alla valutazione della personalita' del reo - Violazione del principio di rieducazione - Sottrazione del giudizio al giudice naturale Conseguente limitazione della garanzia del diritto di difesa. (Legge 16 febbraio 1987, n. 81, artt. 2 e 45; disposizioni di attuazione del c.p.p. 1988, art. 248 in relazione all'art. 241 e segg. stesse disposizioni; c.p.p. 1988, artt. 563, 444 e 448). (Cost., artt. 3, 24, 25, 27, 101, 102 e 111). (090C0360) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 11-4-1990)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale a
carico di Clemente Leonardo (n. 57/1987 reg. gen.), imputato del
delitto di cui agli artt. 624 e 625, n. 1, del c.p., per essersi
impossessato, al fine di trarne profitto, di un portafoglio
contenente la somma di L. 200.000 ed un assegno di L. 150.000 che
sottraeva dalla abitazione di Salerno Lucio, in agro di Porto Cesareo
il 28 luglio 1986.
PREMESSO IN FATTO
Con rapporto giudiziario del 7 gennaio 1987, i carabinieri di
Porto Cesareo informavano questo pretore che, in data 16 agosto 1986,
si era presentato presso quella caserma Salerno Lucio da Trepuzzi,
denunziando che, in data 28 luglio 1986, nelle ore pomeridiane, si
era allontanato dalla sua abitazione estiva ubicata in località
"Club Azzuro".
Alle ore 21 circa, nel fare ritorno, constatava che ignoti erano
penetrati nell'interno di detta abitazione, asportando un portafoglio
contenente la somma di L. 200.000 circa in banconote, nonchè un
assegno tratto sulla Banca Vincenzo Tamborrino, con sede in Maglie e
con filiale in Lecce; assegno avente il n. 0668490 su c/c n. 748/41,
a firma di Petrucci Francesco, per un importo di L. 150.000 ed in
favore del Salerno.
In seguito a ciò, gli stessi carabinieri accertavano che
l'assegno suddetto era stato incassato da Clemente Leonardo,
residente in Sandonaci, presso la Banca Sud Puglia della stessa
città il 14 agosto 1986.
Il Salerno, reso edotto, precisava che la firma col suo nome,
apposta nella girata dell'assegno, era apocrifa e che non conosceva
affatto il Clemente.
Veniva, quindi, sentito quest'ultimo dai carabinieri di Sandonaci
ai quali dichiarava: che la sua firma era l'ultima apposta per girata
sul retro dello stesso assegno; che non conosceva la persona la quale
gli aveva consegnato il titolo, ma che della stessa era creditore,
per cui riceveva la somma di L. 200.000, consistente in L. 150.000
contenute dal suddetto assegno e L. 50.000 in banconote; che il
prestito allo sconosciuto era stato fatto in una piazza di Veglie nel
corso della festa Patronale e le caratteristiche di costui gli erano
rimaste impresse e, in seguito ad un confronto, avrebbe potuto
riconoscerlo; che, portato l'assegno all'incasso presso la Banca
Popolare Sud Puglia con filiale in Sandonaci, lo stesso era stato
pagato senza difficoltà, ma, dopo qualche tempo, veniva richiesta
dai funzionari di detta filiale la restituzione della somma portata
dal titolo, in quanto, tale assegno era stato o rubato o trovato;
che, aderendo alla richiesta; aveva restituito all'istituto testè
indicato la somma di L. 150.000.
I carabinieri facevano presente però che le dichiarazioni rese
dal Clemente non potevano ritenersi attendibili, in quanto avevano
dichiarato di essersi ricevuto l'assegno da persona da lui non
conosciuta, una settimana dopo i festeggiamenti di S. Giovanni, in
Veglie avvenuti il 10 - 11 - 12 agosto 1986, mentre l'assegno era
stato negoziato in data 31 luglio 1986 e pagato dalla banca traente
il 6 agosto 1986.
I medesimi carabinieri denunziavano, quindi, il Clemente per il
delitto di ricettazione ex art. 648 del c.p., iniziatosi procedimento
penale a carico del suddetto Clemente, costui veniva rinviato a
giudizio davanti a questo pretore per rispondere del reato di furto
aggravato di cui in epigrafe. Al dibattimento del 21 novembre 1989,
preliminarmente, l'imputato ed il suo difensore chiedevano
l'applicazione della pena ex art. 444 del c.p.p., approvato con
decreto d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447, nella misura di mesi sei di
reclusione e L. 200.000 di multa; subordinando tale richiesta alla
concessione della sospensione condizionale della pena, alla quale si
era giunti partendo dalla pena base di mesi nove di reclusione e L.
300.000 di multa, previa applicazione delle attenuanti generiche,
ritenute equivalenti alla contestata aggravante.
Il p.m. d'udienza, in persona del v. procuratore onorario avv.
Antonio Paladini (espressamente delegato dal sig. procuratore della
Repubblica di Lecce presso la pretura circondariale di Lecce)
prestava il suo consenso. Stante l'ora tarda e la necessità di
approfondire i problemi inerenti all'istituto la cui applicazione
veniva richiesta, anche a livello di legittimità costituzionale, il
dibattimento veniva rinviato, su accordo delle parti all'udienza
fissa del 14 dicembre 1989.
In quest'ultima udienza, dopo aver sentito le stesse parti, che
concludevano in atti, questo Pretore, ritiratosi in camera di
consiglio, con il dispositivo dell'ordinanza letto in udienza.
OSSERVAVA IN DIRITTO
Sono ben note le vicende che hanno caratterizzato il nuovo c.p.p.,
approvato con d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447, ed entrato in vigore
il 24 ottobre 1989, nonostante le gravi perplessità - da tutti
riconosciute, sino a poche ore prima - stante, la mancanza di
strutture adeguate per la funzionalità del primo codice dell'Italia
repubblicana.
In particolare, per quanto riguarda, il nuovo istituto
dell'applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d.
patteggiamento), previsto dagli artt. 444, 448 e 563 relativamente al
processo pretorile, non possono tenersi in adeguata considerazione,
anzitutto, i lavori preparatori su detto istituto che meritano di
essere qui riportati, sia pure in parte: relazione al progetto
preliminare del codice di procedura penale Omisis... Titolo II -
Applicazione della pena su richiesta delle parti.
L'istituto dell'applicazione della pena su richiesta delle parti ha
fatto la sua comparsa, nell'iter parlamentare della legge-delega,
nella direttiva 35, terza parte, del testo licenziato nel marzo 1982
dal comitato ristretto della commissione giustizia della Camera dei
deputati.
L'esigenza di una adeguata differenziazione dei riti penali era
stata tradotta, per l'appunto, non solo nella previsione di un
giudizio immediato (che era venuto a sostituire il giudizio
direttissimo già indicato nelle proposte governative del febbraio
1980) e nella delineazione di un giudizio per decreto (nuovamente
limitato alle sole pene pecuniarie, sia pure sostitutive della pena
detentiva), bensì anche nell'individuazione di due nuovi schemi
processuali, nei quali era stato attuato in termini inediti il
principio del premio-incentivo per atteggiamenti di meritorietà
processuale dell'imputato.
Ed uno dei procedimenti così strutturati era quello della
direttiva 35, terza parte, che richiamava da vicino le forme del c.d.
patteggiamento, introdotto pochi mesi prima con la legge 24 novembre
1981, n. 689.
Rispetto all'istituto disciplinato negli artt. 77 e 85 della legge
689/1981, comunque, si poteva subito rilevare l'indubbio ampliamento
delle ipotesi applicative e la particolare significatività della
previsione premiale: difatti, si prevedeva che il: p.m., ottenuto il
consenso dell'indiziato o dell'imputato, e questi ultimi ottenuto il
consenso del pubblico ministero, potessero chiedere al giudice in
apposita udienza, o nell'udienza preliminare o nel giudizio fino a
che non siano state compiute le formalità di apertura,
l'applicazione - nei casi consentiti - di una delle sanzioni
sostitutive della detenzione previste dalla legge, ovvero di una pena
detentiva pari a quella edittale per il reato per cui si procede,
diminuita di un terzo e comunque non superiore a tre mesi di
reclusione o di arresto.
Il prosieguo del cammino parlamentare della futura della
legge-delega doveva segnare, senza alcuna inversione di rotta, un
ulteriore e progressivo allargamento degli spazi operativi
dell'istituto in esame, sulla base della consapevolezza degli
innegabili vantaggi per la deflazione e la celerità della giustizia
derivanti dal potenziamento, in generale, dei meccanismi processuali
differenziati e, in particolare, di questa nuova specie di
patteggiamento. Si è così giunti all'attuale testo della direttiva
45, nella quale si prevede che: il pubblico ministero, con il
consenso dell'imputato, ovvero l'imputato con il consenso del
pubblico ministero, possano chiedere al giudice, fino all'apertura
del dibattimento, l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi
consentiti, o della pena detentiva irrogabile per il reato quando
essa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino ad un terzo,
non superi due anni di reclusione o di arresto soli o congiunti a
pena pecuniaria, e che, il giudice, in udienza, applichi la sanzione
nella misura richiesta, provvedendo con sentenza inappellabile.
È stato inoltre demandato al legislatore delegato il compito di
disciplinare in rapporto ai diversi tipi di sanzioni applicare, gli
effetti della pronuncia.
Si tratta indubbiamente di una scelta coraggiosa, in quanto
consente il ricorso al rito differenziato per una gamma assai ampia
di imputazioni. Del resto, nella sua relazione alla Camera (29
gennaio 1987), l'on.le Casini aveva fatto rilevare come "buona parte
dell'efficienza del nuovo codice" fosse "affidata a questo istituto",
che consente, non solo di risparmiare tutto il dibattimento, ma anche
di eliminare un grado di impugnazione, vista l'inappellabilità della
sentenza emessa su accordo delle parti; istituto che se da un lato si
ricollega nella ispirazione al patteggiamento della legge n.
689/1981, dall'altro se ne differenzia notevolmente per una
impostazione più matura e robusta, che ha superato le originarie
incertezze, anche di natura costituzionale.
Illustrazione degli articoli... Omissis...
Nel secondo comma è delineata l'attività demandata al giudice
per la decisione sulla richiesta.
La decisione viene presa sulla base degli atti, senza quindi
acquisire ulteriori elementi probatori.
Anche alla luce di alcune indicazioni ricavabili dai lavori
parlamentari, si è peraltro riconosciuto al giudice il potere di
rifiutare la ratifica dell'accordo quando egli non conviene sugli
elementi giuridici che determinano la cornice entro cui è avvenuta
la commisurazione della pena.
Pertanto il giudice non provvederà secondo la richiesta quando
riterrà che la qualificazione giuridica del fatto sia diversa da
quella operata e comporti una pena maggiore o che le circostanze
attenuanti prospettate non ricorrano od ancora che diverso debba
essere l'esito del giudizio di comparazione.
Per contro, al giudice non viene riconosciuto alcun sindacato
sulla congruità della pena richiesta, trattandosi di materia
riservata alla determinazione esclusiva delle parti.
Quindi, una volta verificata la corretteza della qualificazione
giuridica del fatto, dell'applicazione delle circostanze e del
giudizio di comparazione, il giudice non potrà fare altro che
applicare la pena nella specie e nella misura indicata dalle parti.
Resta però il potere-dovere del giudice di pronunciare il
proscioglimento a norma dell'art. 128, se ricorrono le condizioni.
In conclusione il compito del giudice è di accertare, sulla base
degli atti, se esistono le condizioni per il proscioglimento e, in
caso negativo, se è esatto il quadro nel cui ambito le parti hanno
determinato la pena, mentre non occorre un positivo accertamento
della responsabilità penale.
Soprattutto per questa ragione si è escluso che il giudice possa
decidere su eventuali domande della parte civile, ma si è anche
considerato che una soluzione diversa sarebbe stata fortemente
disincentivante per l'imputato, la cui richiesta avrebbe finito con
il comportarne la soccombenza nella controversia civile... Omissis...
Pertanto, nel terzo comma dell'art. 339 si è espressamente
prevista la possibilità per l'imputato di subordinare la richiesta
di applicazione della pena alla concessione della sospensione
condizionale, di modo che il giudice si troverà di fronte
all'alternanza di accogliere integralmente la richiesta, concedendo
anche la sospensione condizionale, ovvero di rigettarla facendo venir
meno la possibilità di adottare le forme del procedimento speciale.
L'art. 440 regola gli effetti della sentenza di applicazione della
pena su richiesta, risolvendo espressamente alcune delle questioni
che si sono poste con riferimento all'art. 77 della legge n.
689/1981.
Sono stati quindi ribaditi gli aspetti di premialità già
presenti nell'art. 77 cit., aspetti che acquistano senza dubbio un
peso consistente in considerazione dell'ampio ambito di operatività
del nuovo istituto, e si è chiarito che la sentenza emessa su
accordo delle parti non comporta la condanna al pagamento delle spese
del procedimento e non ha efficacia nei giudizi civili o
amministrativi.
Per quanto non espressamente previsto la sentenza è equiparata a
una pronuncia di condanna, così ad esempio, è valutabile ai fini
della recidiva, se non vi è stata l'estinzione degli effetti penali,
previsti dal secondo comma.
Nel secondo comma emergono gli altri aspetti premiali, costituiti,
nell'ordine, dall'estinzione del reato, dall'estinzione di ogni
effetto penale e dalla non ostatività dell'applicazione su richiesta
rispetto ad una successiva sospensione condizionale... Omissis...
L'ultimo comma dell'art. 441, nello stabilire che nel caso di
dissenso sulla richiesta dell'imputato il p.m. è tenuto ad
enunciarne le ragioni, introduce una disponibilità che si ricollega,
come si vedrà, a quella del terzo comma dell'articolo successivo, il
quale dà al giudice il potere di sindacare l'eventuale dissenso
dell'organo dell'accusa. Occorre sottolineare che la determinazione
del p.m. è discrezionale, non arbitraria; per negare il consenso
devono esistere delle valide ragioni, che vanno esternate...
Omissis...
In ogni caso, e cioè anche se prima è stato negato, come preciso
il terzo comma, il consenso può essere dato fino a quando non è
spirato il termine finale, che è quello dell'esposizione
introduttiva del giudizio di primo grado.
Quando vi è la concorde volontà delle parti e ricorrono le
condizioni indicate nell'art. 339, il giudice, nell'udienza
preliminare o nel giudizio, pronuncia immediatamente la sentenza di
applicazione della pena su richiesta.
Il quarto comma aggiunge che dopo la chiusura del giudizio di
primo grado o nel giudizio di impugnazione il giudice può accogliere
la richiesta dell'imputato anche in mancanza del consenso del p.m.,
se ritiene che il consenso è stato negato ingiustificatamente.
Con quest'ultima disposizione sono state recepite le indicazioni
contenute nella sentenza 30 aprile 1984, n. 120, della Corte
costituzionale, che con una pronuncia interpretativa di rigetto ha
escluso l'illegittimità costituzionale degli artt. 77 e 78 della
legge n. 689/1981.
La Corte ha ritenuto che il parere del pubblico ministero sia
vincolante per il rito ma non per il merito e cioè, che nel caso di
parere negativo sia precluso l'epilogo anticipato del procedimento,
ma non l'accoglimento della richiesta dell'imputato da parte del
giudice una volta completato regolarmente il dibattimento.
Si è già detto che il p.m. si muove in un quadro di
discrezionalità e deve enunciare le ragioni del proprio dissenso;
non è e non può essere arbitro delle sorti dell'imputato, e quindi
non può precludergli un trattamento vantagioso quando ne ricorrono
le condizioni e il dissenzo, all'esame del giudice, risulta
ingiustificato.
È invece un potere tipico del pubblico ministero come parte, non
sindacabile dal giudice, quello di consentire o meno che il
procedimento si svolga in forme diverse dalle ordinarie, ed è per
questa ragione che se manca il consenso del p.m., così come da un
lato deve essere escluso un epilogo anticipato, dall'altro deve
essere riconosciuto a tale parte il diritto di proporre l'appello
contro la sentenza di primo grado, anzichè il ricorso per
Cassazione, che è l'unico mezzo consentito invece per le parti che
hanno richiesto l'applicazione della pena o che su di essa hanno
concordato.
Sempre in relazione ai lavori preparatori, merita di essere tenuto
presente, tra i numerosi altri commenti, quanto precisato dal
Lattanzi nel convegno di studio "Enrico De Nicola" ("Problemi attuali
di diritto e procedura penale". "Verso una nuova giustizia penale".
"Il nuovo codice di procedura penale al vaglio di docenti, magistrati
ed avvocati") svoltosi in Lecce nel marzo 1988, a cura del Centro
studi giuridici Michele Di Pietro: "Giudizio abbreviato e
patteggiamento". Uno dei difetti più vistosi della delega del 1974 e
del progetto preliminare del 1978, che ne era derivato, era
costituito dalla rigidità del sistema, privo di variazioni rispetto
allo schema tipo e quindi privo di procedimenti semplificativi.
Anche nella relazione al disegno di legge n. 845/C, presentato dal
Ministro Morlino il 31 ottobre 1979 per un'ulteriore proroga del
termine per l'esercizio della delega del 1974, nel fare il punto
sullo stato dei lavori per il nuovo codice e su alcune indicazioni
critiche che nel corso di questi erano emerse, era venuta in evidenza
la "fondata esigenza da più parti sottolineata ai fini della
funzionalità del nuovo sistema... di realizzare differenti modelli
processuali, riservando così i meccanismi più articolati ai casi
più complessi ed in quanto tali non suscettibili di una rapida
progressione verso il dibattimento".
In realtà la delega del 1974 non aveva preso in considerazione
neppure il processo pretorile, mettendo in seria difficoltà il
legislatore delegato, chiamato a decidere se ed in quale misura
almeno questo processo potesse essere costruito con diverse e più
agili regole processuali.
Era chiara l'impraticabilità di un sistema processuale che
pretendeva di applicare in tutti i casi un unico schema, che appunto,
perchè unico, era stato strutturato per far fronte alle situazioni
più complesse. Occorreva non solo evitare un inutile spreco di
energie giudiziarie, che già erano così carenti, ma anche
realizzare un codice che non imponesse ingiustificati trattamenti
uguali per situazioni disuguali.
Si trattava di individuare gli strumenti e le garanzie necessarie
e sufficienti in relazione ai vari casi che presenta normalmente una
realtà giudiziaria assai diversificata e solo quegli strumenti e
quelle garanzie; perchè, un eccesso di attività procedimentale può
costituire un inutile aggravio, oltre che per la collettività, per
lo stesso imputato.
Ed è un principio costituzionale cardine che, così come
situazioni uguali devono avere un trattamento uguale, situazioni
diverse richiedono trattamenti diversi.
Nel lungo iter legislativo che ha portato alla nuova delega, i
procedimenti speciali, generalmente indicati nel corso dei lavori
parlamentari con le espressioni "meccanismi processuali
differenziati" e "riti differenziati", sono stati fra le parti del
nuovo sistema sulle quali più approfonditamente e proficuamente si
è esercitata la riflessione, originando una gamma articolata di
meccanismi divergenti, per uno o più aspetti, dallo schema tipo.
Non tutti originali, questi meccanismi nel progetto preliminare,
sono raggruppati con la denominazione di procedimenti speciali, nel
libro VI, che comprende il giudizio abbreviato, l'applicazione della
pena su richiesta delle parti, il giudizio direttissimo, il giudizio
immediato e il procedimento per decreto.
A questi si aggiunge con caratteristiche particolari il
procedimento davanti al pretore.
Il giudizio direttissimo e il procedimento per decreto, pur se con
alcune diversità, ricordano modelli ben noti, ed anche il giudizio
immediato, caratterizzato da un intervento del giudice che dispone il
giudizio senza fissare l'udienza preliminare, si ricollega a schemi
processuali tradizionali, tendenti in presenza di situazioni meno
complesse a semplificare la fase che precede il giudizio.
Una novità assoluta è costituita invece dal giudizio abbreviato,
mentre l'applicazione della pena su richiesta ricorda per molti
aspetti il patteggiamento della legge n. 689/1981, anche se se ne
differenzia nettamente.
La denominazione "procedimenti speciali" riecheggia quella
attuale, "giudizi speciali", ma la parola procedimenti sottolinea che
non sempre c'è la fase del giudizio.
Anche la collocazione diversa: tra le indagini preliminari e il
giudizio, anzichè dopo questo, dato che il decreto penale, il
giudizio abbreviato e il patteggiamento tendono ad escludere la fase
processuale del giudizio.
Negli ultimi due procedimenti la specialità si collega alla
volontà delle parti: nel giudizio abreviato (direttiva 53 della
delega) la richiesta dell'imputato e il consenso del pubblico
ministero fanno sì che la decisione venga presa nell'udienza
preliminare, escludendo il dibattimento, e che si riducano i casi di
appellabilità; nell'applicazione della pena su richiesta, che
costituisce il nuovo patteggiamento, le parti concordano la sanzione,
anche detentiva, ed il giudice provvede ad applicarla con sentenza
inappellabile.
Nella ricerca di forme semplificative per giungere ad una
pronuncia di condanna anche a pene detentive il Governo inizialmente,
nel febbraio 1980, con un emendamento alla direttiva 36 aveva
proposto la "previsione di un procedimento per decreto, per condanne
a pene detentive non superiori a tre mesi purchè sospese
condizionalmente o estinte per indulto".
Sembrava il massimo che si potesse fare per giungere ad una
condanna a pena detentiva nei casi in cui l'accertamento non
richiedeva il dibattimento e poteva contarsi su un'adesione
dell'imputato, attraverso la rinuncia a proporre opposizione; poi è
sopraggiunta la legge 24 novembre 1981, n. 689, con gli artt. 77 e
segg., che hanno introdotto il patteggiamento aprendo nuove
prospettive nel nostro ordinamento.
Ispirandosi al patteggiamento, il legislatore ha abbandonato
l'idea, di scarsa utilità e per più aspetti discutibile, del
decreto penale per pene detentive ed ha intrapreso la strada dei
procedimenti semplificati con il consenso dell'imputato, incentivato
con riduzioni di pena ed altri vantaggi. Così sono nati il nuovo
patteggiamento e il giudizio abbreviato, che hanno fatto la loro
prima comparsa nel testo licenziato nel 1982 dal comitato ristretto
della commissione giustizia della Camera dei deputati (direttive
rispettivamente 35- ter e 39, lettera e), trasfuse poi nelle
direttive 41 e 47, lettera e), del testo approvato dalla commissione
giustizia).
Era quello il periodo della prima applicazione del patteggiamento
e della ostilità di numerosi giudici nei confronti del nuovo
istituto, che era stato investito con una raffica di eccezioni di
incostituzionalità, non solo legate a specifici momenti della nuova
disciplina ma anche volte ad invalidarla totalmente.
Era stato contestato il ruolo dominante attribuito alle parti ed
erano nati i paragoni con prassi americane (plea bargaining) che
apparivano incompatibili con il nostro sistema costituzionale;
sembrava che in un sol colpo fossero stati traditi principi
fondamentali come quello dell'inviolabilità della libertà personale
(art. 13 della Costituzione), della presunzione di non colpevolezza,
della nulla poena sine iudicio (art. 27, secondo comma della
Costituzione) e dell'obbligatorietà dell'azione penale (art. 112
della Costituzione).
Principi troppo spesso intesi in senso solo formalistico ed
invocati per conservare un sistema non privo di ipocrisie, nel quale
un ossequio formale per i diritti fondamentali della persona si
unisce non di rado una prassi che li disattende in misura
intollerabile.
Dubbi di un giudice penale non abituato a percepire esattamente la
sua collocazione nel processo, preoccupato in questo caso di svolgere
funzioni di tutela dell'imputato, così come in altri casi si è dato
e continua a darsi carico di funzioni, di tutela della collettività
e di lotta all'una o all'altra manifestazione delittuosa, che
spettano piuttosto al p.m. e ad altri organi pubblici. Dubbi che
avevano determinato nel legislatore del nuovo codice di procedura
penale qualche incertezza di cui è traccia nella relazione
dell'on.le Sabatini al testo della commissione, ma che tuttavia non
gli avevano fatto abbandonare la strada intrapresa, coerente con le
direttrici del nuovo processo, se era esatto il giudizio del Cordero
che nel commentare gli artt. 77 e segg. della legge n. 689/1981 aveva
qualificato molto accusatoria questa situazione caleidoscopicamente
variabile, aggiungendo: quest'ancora confuso ordigno costituisce un
segnale positivo: se il nostro legislatore fosse attento ai dati
sperimentali, delle future esperienze forse nascerebbe qualcosa. Il
legislatore non ha deluso le attese ed ha continuato a lavorare sul
nuovo patteggiamento e sul giudizio abbreviato, mettendo a punto gli
istituti ed ampliandone la sfera di applicazione. Superate le
perplessità non è stato un lavoro controcorrente perchè dal 1982
(anno nel quale le direttive sui due procedimenti avevano cominciato
a formarsi) al 1987 (anno nel quale sono state definite nei nn. 45 e
53 della nuova delega) molte cose sono cambiate. Il patteggiamento
della legge n. 689/1981, anche se con un ruolo marginale, si è
radicato nel sistema e nella cultura giuridica e se ne è anzi
generalmente auspicato un potenziamento. Dall'auspicio si sono fatti
interpreti i Ministri di giustizia succedutisi dal 1985 ad oggi, che
hanno tentato di promuovere un potenziamento del patteggiamento, ed
è in questo mutato clima culturale e di opinione che sono maturate
le scelte del legislatore delegante.
Ma c'è di piu': è mutata in parte la prassi giudiziaria.
Concessioni reciproche, anche se non "patteggiate" e neanche
vicendevolmente dichiarate, sono non infrequenti e si legano non solo
ai fenomeni del c.d. pentitismo con chiamate in correità, ma più in
generale, alla semplice ammissione della propria responsabilità, con
disponibilità a subire sanzioni che, nella misura e nelle modalità
di esecuzione introdotte dall'orientamento penitenziario, risultano
accettabili per l'imputato, e accade non infrequentemente che questi,
specie se in custodia cautelare, si induca a rinunciare
all'impugnazione per accellerare la definizione del proceso e
scontare la pena usufruendo delle misure alternative alla detenzione.
In realtà esiste una sfera di discrezionalità di un'ampiezza
della quale forse non si è presa ancora piena consapevolezza.
La differenza, non di poco conto, è che nel nostro sistema tutto
passa attraverso il controllo del giudice.
È in questo quadro normativo e di prassi che i due nuovi
procedimenti vanno visti per valutarne caratteristiche e prospettive.
La formula iniziale contenuta nella direttiva 35-ter del comitato
ristretto, che prevedeva il nuovo patteggiamento per pene detentive
non superiori a tre mesi è stata via via modificata portando il
limite prima ad un anno, nel testo approvato dalla Camera (direttiva
44), e infine a due anni nel nuovo testo del Senato, poi divenuto
legge, e si tratta di due anni determinati in concreto, dopo aver
operato quella riduzione di un terzo della pena irrogabile prevista
per incentivare il ricorso da parte dell'imputato al procedimento
speciale.
Non occorre sottolineare quanto sia ampia la sfera di applicazione
del nuovo patteggiamento, che risulta utilizzabile per la maggior
parte dei procedimenti penali; va piuttosto rilevato che il passaggio
dai tre mesi ai due anni ha fatto acquisire la consapevolezza che ci
si trova di fronte ad un istituto totalmente diverso da quello
introdotto con la legge n. 689/1981.
Non si tratta di un "beneficio", come è stato qualificato il
patteggiamento della legge n. 689/1981, e correlativamente non sono
state previste esclusioni per alcuni reati, nè condizioni soggettive
ostative... Omissis...
A ben vedere la parentela del nuovo patteggiamento con quello
della legge n. 689/1981 risulta alla fine abbastanza remota.
Con riferimento al patteggiamento della legge n. 689/1981 era
stata prospettata la tesi che l'applicazione su richiesta
determinasse una modificazione della natura della sanzione, mentre
ora quella che viene applicata è indiscutibilmente una sanzione
penale. È venuta meno anche qualunque ragione di incompatibilità
con la sospensione condizionale della pena, in quanto non ci si trova
più in presenza di un meccanismo estintivo come quello dell'art. 77
della legge n. 689/1981, che può apparire alternativo alla
sospensione condizionale e collegato all'esecuzione della sanzione.
E la novità non è di poco conto, perchè uno degli ostacoli alla
diffusione del patteggiamento della legge n. 689 è rappresentato
proprio dalla sua alternatività rispetto alla sospensione
condizionale della pena, che l'imputato nella maggior parte dei casi
considera più conveniente... Omissis...
In conclusione il nuovo patteggiamento è un procedimento speciale
con un unico limite segnato dall'entità della pena, nel caso di
reati puniti con la reclusione o con l'arresto; un procedimento
caratterizzato da un accordo tra imputato e pubblico ministero sulla
sanzione da applicare e da una correlativa modificazione del rito,
che si esemplifica e dà luogo a un esito parzialmente diverso da
quelli generali... Omissis...
Nel patteggiamento il giudice è vincolato dalla richiesta delle
parti, nel senso che non può applicarsi una sanzione diversa, nè
riggettare la richiesta perchè ritiene incongrua la pena.
È il testo della direttiva, nella formula risultante, in seguito
alla modifica apportata dal Senato che ha imposto questo schema,
coerente in un sistema che intende valorizzare il ruolo delle parti.
La differenza tra il testo della Camera e quello del Senato è netta
perchè dal primo, che conteneva le parole "previsione che il
giudice..., in caso di accoglimento, applichi la sanzione nella
misura richiesta" e non si vede quale altro significato dare alla
soppressione se non quello di sottrarre al giudice ogni apprezzamento
discrezionale sulla richiesta. In questo senso del resto la
modificazione è stata intesa, anche se con qualche perplessità,
dall'on.le Casini, quando nella sua ultima relazione alla Camera ha
in proposito osservato che il testo del Senato sembra rendere
obbligatoria la pronuncia del giudice una volta che ci sia accordo
tra p.m. e imputato.
Tutto considerato però il vincolo per il giudice finisce con il
risultare meno astratto di quanto appaia a prima vista.
Infatti al giudice resta il potere di decidere in modo difforme
quando non condivide il quadro giuridico entro cui è stata
determinata la pena, quadro che è costituito non solo dalla
qualificazione del fatto, ma anche dell'applicazione delle
circostanze e dal giudizio di comparazione, e se si considera
l'incidenza che nella realtà hanno il riconoscimento delle
attenuanti generiche e il giudizio di comparazione diviene chiaro che
resta al giudice il potere di non sanzionare con la propria decisione
trattamenti di eccessivo favore, visto che questi non possono che
passare attraverso l'applicazione dell'art. 62 - bis del c.p. e una
valutazione di prevalenza... Omissis...
Di fronte alla richiesta delle parti al giudice quindi non resta
che verificare la correttezza della qualificazione giuridica del
fatto, dell'applicazione delle circostanze e del giudizio di
comparazione; non gli si chiede un positivo accertamento di
responsabilità, ma si dice espressamente che deve pronunciare il
proscioglimento se gli risulta che il fatto non sussiste o che
l'imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o
che il reato è estinto o che manca una condizione di procedibilità.
La motivazione ha una struttura molto semplice e il dispositivo è
costituito dall'applicazione della pena e dalla enunciazione "che vi
è stata la richiesta delle parti".
Reazioni negative, all'istituto in esame, non sono però affatto
mancate e, per compiutezza di indagine, debbono essere rammentate,
anche per l'autorevolezza delle fonti. Si fa riferimento al Leone, al
Dell'Andro (il quale, nel corso di un incontro di studiosi sul nuovo
processo penale in Pretura, dopo le prime applicazioni dello stesso,
ha osservato, tra l'altro, secondo quanto riportato dalla stampa "Si
è parlato di processi lunghi e sono previsti i riti speciali; ma se
il nuovo codice di procedura penale deve servire per eliminare il
dibattimento, non posso essere d'accordo"; ed, ancora, al Virgilio
(il quale in un articolo pubblicato su un noto quotidiano della
capitale il 5 dicembre 1989 dal titolo "Subito da emendare il nuovo
codice" ha rilevato: "... Omissis... è sufficiente porre in evidenza
che l'istituto del patteggiamento della pena, appare il più lontano
dalla nostra cultura giuridica.
Attraverso il meccanismo della pena su richiesta di parte
(imputato e p.m.) il giudice si spoglia parzialmente della funzione
di infliggere la sanzione ritenuta congrua al fatto reato di cui
abbia acquisito la prova, limitandosi in sostanza a convalidare
l'accordo intervenuto tra i soggetti suindicati, con esclusione di
ogni efficace ingerenza della persona offesa dal fatto criminoso.
Per dimostrare quanto ciò contrasti con i principi generali
dell'ordinamento giuridico basta ricordare che perfino nella materia
civile è vietato rimettere alla decisione di arbitri, cioè di
giudici privati, nominati dalle parti, alcune controversie
particolari, per le quali è ritenuto indispensabile l'esercizio
della potestas decidendi del giudice dello Stato.
Il patteggiamento e altri profili del codice vanno necessariamente
emendati con urgenza, in attesa che il tempo faccia emergere più
compiutamente sia gli aspetti positivi che negativi della nuova
disciplina".
E, mentre il Grevi, sul "Corriere della Sera" del 16 novembre
1989, ha raccomandato che: "...Si eviti un ricorso troppo disinvolto,
e perciò, obiettivamente iniquo, al nuovo modello processuale: sia
da parte dell'imputato (che, mal consigliato, potrebbe talora indursi
ad accettare pene più elevate del dovuto), sia, soprattutto da parte
del p.m. (che, spinto dal desiderio di concludere, potrebbe
accordarsi su pene troppo lievi, tale da sconcertare il comune senso
di giustizia); a quest'ultimo proposito è necessario che il p.m.,
nel prestare il proprio consenso in sede di patteggiamento, si faccia
carico - come non sempre è avvenuto, a quanto pare, nei giorni
scorsi -, di tutti gli interessi pubblici collegati alla funzione
repressiva ivi compreso, l'interesse alla applicazione di una pena
adeguata al disvalore sociale del reato e alla gravità dell'offesa
causata alle vittime", il Messina, in un articolo su Rivista penale
n. 10 del 1989 dal titolo: Arretramento della linea di difesa sociale
con nuovo codice di procedura penale (Intorno ad alcuni dubbi di
illegittimità costituzionale) ha assunto una posizione di netto
contrasto con l'istituto in esame, mercè varie ed articolate
argomentazioni alle quali si rinvia.
Infine, sempre dalla stampa, si è appreso che varie questioni di
costituzionalità sono state già sollevate con riferimento allo
stesso istituto.
In particolare, verso la fine dell'ottobre 1989, il tribunale di
Firenze ha rimesso gli atti a codesta Corte con riferimento all'art.
248 delle disposizioni di attuazione del c.p.p (applicazione della
pena, su richiesta delle parti).
Tale rinvio è scaturito dalle osservazioni dei difensori degli
imputati del resto di diffamazione a mezzo stampa, ai quali era stato
negato il ricorso al patteggiamento in un procedimento già rinviato
due volte, prima dell'entrata in vigore della riforma del c.p.p. Gli
stessi difensori avevano osservato che l'art. 248, ora citato, incide
sulla pena e, quindi, si è al cospetto, non di una norma
processuale, ma sostanziale. Pertanto non possono avere importanza le
formalità di apertura del dibattimento se la condizione del
cittadino imputato resta identica, con conseguente violazione del
principio di eguaglianza tra gli imputati di un procedimento già
iniziato prima dell'entrata in vigore del nuovo codice e quella di un
processo con inizio successivo.
Nel novembre dello stesso anno, il tribunale di Busto Arsizio ha
rimeso gli atti a codesta Corte, in relazione agli artt. 444 e 445
del c.p.p. per violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione, in
quanto il patteggiamento tra difesa ed accusa non lascia spazio alla
parte civile.
Ancora, il pretore di Vercelli, sempre nel novembre 1989, ha pure
lui, rimesso gli atti a codesta Corte, in relazione all'art. 444 del
c.p.p. per violazione degli artt. 101 e 24 della Costituzione,
affermando, tra l'altro, nella sua ordinanza (riportata in parte
dalla stampa nazionale): "Il fatto che una sentenza possa essere
emanata sulla sola base di atti compiuti durante le indagini
preliminari, qualunque spessore semantico tali atti abbiano, sembra
comporatare che una condanna possa essere emanata senza accertamento
di responsabilità, riducendo entro tali limiti angusti la
possibilità concreta di emettere una pronunzia".
Infine, il tribunale di Pistoia ha pure rimesso gli atti a codesta
Corte, affermando che il c.d. patteggiamento violerebbe l'art. 101
della Costituzione perchè il collegio giudicante verrebbe privato
del potere di determinazione di una pena adeguata alla gravità del
reato, non in base ad una situazione rigorosamente prefissata dalla
legge, ma a causa dell'esercizio di un potere discrezionale
attribuito alle parti (imputato e p.m.) e, comunque, non sindacabile.
Ciò premesso, rivela, anzitutto, questo pretore, che, secondo
l'orientamento unanime dottrinale e giurisprudenziale (anche di
codesta Corte), compito del giudice è l'applicazione delle leggi,
con la necessaria interpretazione delle stesse, e la possibilità,
qualora si ravvisi una questione di costituzionalità rilevante e non
manifestatamente infondata, di rimettere gli atti a codesta Corte per
la decisione in merito (art. 134 della Costituzione; art. 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948 e artt. 1 e 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87).
Pertanto, pur dovendosi tener conto - specie al cospetto di
recentissime normative e di nuovi istituti - di quanto è stato
osservato da che si è soffermato sugli stessi (e ciò giustifica la
premessa della presente ordinanza), non si può, a parere di questo
pretore, rimanere suggestionati dalle fonti autorevoli e da
valutazioni tecnico-giuridiche, che sembrerebbero - prima facie,
sospinti da una certa emotività inconscia - quasi ineccepibili ed
indispensabili, sia in senso favorevole che in senso contrario.
Conseguentemente, anche con riferimento all'istituto della "Pena
su richiesta delle parti" previsto dalle norme sopra indicate (c.d.
patteggiamento) - istituto che interessa il caso in esame l'approccio
deve avvenire con serenità, senza prevenzione alcuna, non potendosi
disconoscere, in linea di principio, che lo stesso, come gli "altri
riti differenziati per una gamma assai ampia di imputazioni,
costituisce una scelta coraggiosa, tanto che, buona parte
dell'efficienza del nuovo codice è stata affidata a questo istituto
che, consente, non solo di risparmiare tutto il dibattimento, ma
anche di eliminare un grado di impugnazione, vista l'inappellabilità
della sentenza emessa su accordo delle parti" (relazione al progetto
preliminare sopra indicata).
Si è poi ossevato che al giudice resta il potere di decidere in
modo difforme dalla richiesta di applicazione dell'istituto in esame,
quando non condivide il quadro giuridico entro il quale è stata
determinata la pena, quadro che è costituito, non solo dalla
qualificazione del fatto, ma anche dall'applicazione delle
circostanze e del giudizio di comparazione (art. 444, secondo comma,
del c.p.p.).
Invece il giudice è vincolato all'entità della pena; ciò
risulta coerente con un "processo di parti" e, non può sorprendere
il fatto che lo stesso giudice non possa applicare una sanzione
maggiore o minore di quella concordata, nè rigettare la richiesta e
procedere con le forme ordinarie, soltanto perchè ritiene che si
dovrebbe applicare una sanzione diversa.
In particolare, se si considera che è il p.m. l'organo titolare
dell'azione, non può meravigliare il fatto che il giudice non possa
applicare una sanzione maggiore di quella richiesta.
Questo limite, oltre che sul c.d. patteggiamento, è presente nel
procedimento per decreto, ma, a ben vedere, un divieto più generale,
per il giudice, di andare nell'applicazione della pena, ultra petita,
mentre non sarebbe concepibile in un sistema inquisitorio, come
quello già vigente, potrebbe risultare in sintonia con il nuovo
sistema (Lattanzi sopra citato).
Pur se tali considerazioni possano ritenersi valide (e ciò sarà
oggetto di un ulteriore specifico esame da parte di questo pretore),
ne discende, però, senza alcun dubbio, che le stesse non siano
compatibili con il sistema de codice del 1930.
A questo punto, sempre con riferimento a quest'ultimo codice,
sembra opportuno far presente a codesta Corte, quanto dalla stessa
precisato con sentenza n. 120 del 30 aprile 1984 (richiamata anche
nei lavori preparatori al nuovo c.p.p.) e, con successive ordinanze
n. 203 e 204 del 9 luglio 1984, sia pure con riferimento alle
sanzioni sostitutive di cui agli artt. 77, primo comma, 78, secondo
comma, della legge n. 689/1981 in relazione all'art. 79 della stessa
legge, sanzioni ritenute anch'esse risultato di un patteggiamento,
ben diverso però da quello previsto dagli artt. 444 e segg. del
c.p.p. del 1989.
Invero, pur con le notevoli differenze or ora evidenziate, i
criteri seguiti da codesta Corte al cospeto di numerose ordinanze di
rimessione per non manifesta infondatezza della questione relativa
alle norme contenute nella legge n. 689/1981, già indicate, per
violazione degli artt. 24 e 101, secondo comma, 3, primo comma, 102,
primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, meritano di
essere testualmente riportati:... 0missis...
Fino a che il dibattimento non sia stato aperto, la formulazione
di un parere negativo con efficacia vincolante da parte del p.m.
altro non significa che preclusione ad un epilogo del procedimento in
anticipo rispetto alla fase processuale maggiormente garantita,
qual'è il dibattimento imperniato sul contraddittorio diretto tra le
parti. In altre parole, il no del p.m., circoscritto alle fasi
dell'istruzione e degli atti predibattimentali, equivale, in armonia
con le normali prerogative del p.m., ad una determinata scelta del
rito processuale, nel senso di un passaggio - assolutamente non
eludibile con la sentenza che dichiara estinto il reato per
intervenuta applicazione della sanzione sostitutiva su richiesta
dell'imputato - alla fase del dibattimento: fase nel corso della
quale le parti avranno la piena possibilità di tutelare le
rispettive posizioni, in parità di armi, compresi sia il
mantenimento della richiesta di una sanzione sostitutiva ai sensi
dell'art. 77, primo comma, della legge n. 689/1981, sia un nuovo
interpello del p.m., ed il giudice avrà ogni potere decisionale,
compreso quello di accogliere o no la richiesta dell'imputato,
indipendentemente dall'atteggiamento assunto dal p.m.
Così circoscritta alle fasi precedenti il dibattimento di primo
grado, la norma che conferisce portata vincolante al parere negativo
del p.m. non contrasta, dunque con nessuno dei parametri
costituzionali invocati.
a) non con il primo comma dell'art. 3 della Costituzione
perchè le ragioni del p.m. contrarie alla richiesta dell'imputato,
non si impongono in modo definitivo al giudice, ma anch'esse come
quelle dell'imputato, riceveranno obiettiva ed imparziale valutazione
nella fase del dibattimento; la differenza riscontrabile fra p.m. ed
imputato per le fasi che precedono il dibattimento trova
giustificazione nelle esigenze sottostanti all'esercizio dell'azione
penale, sulle cui forme e modi il legislatore chiama il p.m. a
vigilare, sino al punto di addivenire ad uno sdoppiamento tra pretore
e procuratore della Repubblica nei momenti più delicati
dell'intervento pretorile;
b) non con l'art. 24, primo e secondo comma della Costituzione,
perchè la richiesta dell'imputato non viene ad essere sottratta in
modo definitivo alla valutazione del giudice, restando acquisita al
processo, in attesa di un più approfondito esame contraddittorio
della fase dibattimentale;
c) non con l'art. 101, secondo comma, della Costituzione,
perchè, con il pretendere il passaggio al dibattimento il p.m.
lascia intatte, anzi esalta, le attribuzioni di organo giudicante
proprie del giudice, nella pienezza della sua libertà di valutazione
e di convincimento, ben potendo questi emettere in sede
dibattimentale qualsiasi tipo di sentenza, compresa la declaratoria
di estinzione del reato, per applicazione della sanzione sostitutiva
su richiesta dell'imputato;
d) non con l'art. 102, primo comma, della Costituzione,
perchè, ciò che attiene all'esercizio dell'azione penale, nelle
varie forme di impulso processuale previsto dal legislatore, com'è
il caso di ogni richiesta vincolante di passaggio al dibattimento da
parte del p.m.: se pur evidentemente implica una valutazione in senso
logico delle prove raccolte, non per questo acquista natura
decisoria, essendo diversa dal giudizio in senso tecnico, in quanto
non contiene alcuna decisione sulla notitia criminis, così da non
sconfinare nel campo dell'attività decisoria riservata al giudice,
una diversità, che nella fattispecie, risulta ulteriormente
sottolineata, quando si tratti di procedimenti pretorili, dal già
ricordato sdoppiamento di compiti tra pretore e procuratore della
Repubblica;
e) non con l'art. 111, secondo comma, della Costituzione,
perchè, per le ragioni dianzi precisate, un parere negativo dalla
cui formulazione discende soltanto la necessità di far posto al
dibattimento, non integra in alcun modo gli estremi di un
provvedimento decisorio da sottoporre a ricorso per cassazione.
In definitiva, codesta Corte, con riferimento al c.p.p. del 1930 e
successive modificazioni, stabiliva i ruoli ben definiti
dell'imputato, del p.m. e del giudice, riconoscendo a quest'ultimo
"le attribuzioni di organo giudicante, nella pienezza della sua
libertà di valutazione e di convincimento". E, si trattava di una
sentenza di proscioglimento per estinzioni del reato|
Occorre, tuttavia, svolgere un ulteriore indagine per quanto
concerne l'applicazione dell'istituto in esame, anche con riferimento
al nuovo c.p.p., che, come si è già detto, viene considerato un
"processo di parti" sino al punto di non consentire al giudice,
proprio nel caso di "pena su richiesta delle parti", di pronunciarsi
ultra petita, così come avviene nel codice di rito civile; non
tenendo presente, però, che, come è stato giustamente osservato
(Virgilio cit.) "persino in materia civile è vietato rimettere alla
decisione di arbitri, cioè di giudici privati, nominati dalle parti,
alcune controversie particolari, per le quali è ritenuto
indispensabile l'esercizio della potestas decidendi del giudice dello
Stato".
Deve rivelarsi, comunque, che appare davvero strano che proprio in
un processo di "parti" con il controllo, la terzietà e la
centralità del giudice, si finisce, con l'istituto in esame, a
costringerlo, su richiesta delle parti, ad emettere, al di fuori del
tanto declamato e valorizzato dibattimento del nuovo c.p.p., una
sentenza "equiparata ad una pronuncia di condanna (?) salve diverse
disposizioni di legge ex art. 445 del c.p.p. del 1989, peraltro
inappellabile ex art. 448 s.c.
Ciò senza aver potuto stabilire la congruità della pena, sulla
base di un pur sempre necessario accertamento di colpevolezza
dell'imputato (altrimenti, sia pure con estrema difficoltà, dovrebbe
esser pronunciata sentenza di proscioglimento ex art. 129) senza
potersi avvalere della discrezionalità stabilita dall'art. 132 del
c.p. vigente e, soprattutto, dei criteri obbligatori per l'esercizio
di tale discrezionalità previsti dall'art. 133 s.c. (Gravità del
reato. Valutazione agli effetti della pena), art. 133- bis s.c.
(Condizioni economiche del reo; valutazione agli effetti della pena
pecuniaria) e della facoltà di cui all'art. 133- ter (pagamento
rateale della multa o dell'ammenda); norme queste del codice penale
vigente.
A parere di questo pretore, i poteri-doveri di cui si è testè
detto, dovrebbero, sia pure con gli adattamenti del caso, esplicarsi
anche al cospetto di una "pena su richiesta delle parti" senza così
snaturare l'istituto del "nuovo patteggiamento" e dei suoi effetti
positivi già riconosciuti in premessa; tenendo conto, anzitutto, che
il giudice, ex art. 444 n. 2, sulla base degli atti, deve controllare
la qualificazione giuridica del fatto e che l'applicazione e la
comparazione delle richieste prospettate dalle parti siano corrette;
inoltre che, secondo quanto stabilito dall'art. 444 del c.p.p.: se
l'imputato, nel formulare la richiesta, subordina l'efficacia della
stessa alla sospensione condizionale della pena, il giudice, se
ritiene che la sospensione, non può essere concessa, rigetta la
richiesta; ed, infine, che ex art. 448 s.c., allorquando vi è il
dissenso motivato del p.m. sulla richiesta della pena formulata
dall'imputato, lo stesso giudice procede al dibattimento (con tutte
le conseguenze e le novità che lo stesso comporta) e pronuncia
immediatamente la sentenza di cui all'art. 444, n. 2, ove ritenga
ingiustificato il dissenso del p.m. e congrua la richiesta
dell'imputato.
Ciò significa, in sostanza, a parere di questo pretore, che,
tutto sommato, l'istituto in esame, sia pure con palesi
discriminazioni che non dovrebbero essere consentite ex art. 3 della
Costituzione, non è, nè deve essere lasciato completamente alle
libere iniziative o all'arbitrio delle parti per esplicare la sua
valenza secondo l'ottica del nuovo c.p.p.
Da tutto ciò consegue comunque, anzitutto, che l'art. 248 delle
norme transitorie al c.p.p. (che consente l'applicazione
dell'istituto anche ai procedimenti in corso che si trovano in una
fase diversa da quella istruttoria, ex art. 241 e segg. delle stesse
norme transitorie e per i quali non si è potuto attuare quanto
previsto da sistema del nuovo c.p.p. (come è accaduto nel
procedimento penale a carico dell'imputato Clemente), può violare
gli artt. 3, 101 della Costituzione, in quanto, a situazioni
chiaramente differenziate si vuol applicare la stessa disciplina, con
palese dispregio del principio di eguaglianza ed, inoltre, ad un
giudice che deve svolgere ancora la sua funzione con le
caratteristiche desumibili dal codice abrogato, (caratteristiche che
conserva per i procedimenti ex artt. 241 e 242 delle norme
transitorie al c.p.p.) si sottraggono, con l'applicazione
dell'istituto in esame, i poteri di una piena giurisdizione e la
soggezione, ingiustificata, alla decisione ampiamente discrezionale
dell'imputato e del p.m., sia pure soltanto in ordine alla congruità
della pena, in un procedimento che di parti non è, peraltro con
sentenza di condanna inappellabile.
Inoltre, sempre tenendo conto delle caratteristiche e delle
prerogative del giudice nel sistema del codice abrogato, questi, al
cospetto di una richiesta di patteggiamento potrebbe e dovrebbe
pronunciare sentenza di proscioglimento ex art. 248 delle
disposizioni transitorie con riferimento agli artt. 421 e 152 del
codice abrogato, sulla base di atti - ben diversi da quelli previsti
dal nuovo codice - sino al compimento delle formalità di apertura
del dibattimento di primo grado, con possibile contrasto del suddetto
art. 248 anche in questo caso, con gli artt. 3, 101 e 102 della
Costituzione. Occorre aggiungere che, a parere di questo pretore, la
non manifesta infondatezza delle questioni testè prospettate non
può considerarsi inficiata dalla circostanza che, trattandosi di
norme transitorie, le stesse si riferiscono, presumibilmente, ad un
numero limitato di procedimenti, e cioè a quelli previsti dagli
artt. 241 e 242 delle disposizioni transitorie, in quanto, sia pure
in relazione a tali processi, le norme costituzionali debbono essere
rispettate.
Si è d'avviso, altresì, che, la diminuzione della pena
automaticamente stabilita dall'art. 444 cit., essendo applicabile in
funzione della scelta di un rito, tanto da denominarsi di
"meritorietà processuale", prescindendo dalla gravità del reato
commesso e dalla valutazione della personalità del colpevole può
violare, così come si è avvvertito dalla dottrina, l'art. 27 della
Costituzione, col qualle si prescrive che la pena deve tendere alla
rieducazione del condannato.
Inoltre, laddove l'istituto in esame non venga integrato e
corretto, nel senso sopra precisato, in ordine all'accertamento della
colpevolezza dell'imputato (senza inammissibile valore di prova
legale alla richiesta di pena da parte dello stesso) ed
all'applicazione del potere discrezionale nella determinazione della
pena ex art. 132 e segg. del c.p., rimane affievolito il potere
giurisdizionale del giudice, con devoluzione di parte dello stesso,
non solo al p.m., ma anche allo stesso imputato e, quindi, con
possibile violazione degli artt. 101, secondo comma, 102, primo
comma, 24 e 25, primo comma, della Costituzione.
Ciò, perchè, dando esclusivo rilievo alla convergenza di
interessi che le parti abbiano a definire il giudizio, significa,
pure, distogliere, l'imputato dal suo giudice naturale - che non può
essere il p.m. - e, quindi, non garantisce, neppure, il vero dirito
alla difesa.
Occorre rilevare, infine, che la motivazione della sentenza ex
art. 445 del c.p.p. non può che esser ridotta, con esclusivo
riferimento ad accertamenti approssimativi, più formali che
sostanziali, con possibile violazione dell'art. 111 primo comma della
Costituzione, secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali
debbono essere motivati.
La rilevanza delle questioni sollevate, per il caso in esame, è
evidente, in quanto laddove codesta Corte dovesse ritenerle non
manifestamente infondate, questo Pretore, potrebbe esaminare ed
eventualmente rigettare le richieste concordate e formulate
dall'imputato e dal p.m., stabilendo o di procedere col dibattimento
o di valutare anche la congruità o meno della pena richiesta,
determinandola con i criteri di cui agli artt. 132 e 133 del c.p. e
con sentenza di condanna, adeguatamente motivata.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953 n. 87;
Dichiara d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale, per quanto specificato in
motivazione, degli artt. 2 e 45 della legge 16 febbraio 1987 (Delega
legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del codice
di procedura penale); 248 con riferimento agli artt. 241 e segg.
delle "Norme transitorie dello stesso codice"; 563 ed, in quanto
applicabili, 444 e 448 del medesimo codice approvato con d.P.R. 22
settembre 1988, n. 447 (Approvazione del codice di procedura penale)
per contrasto con gli artt. 3, 101, secondo comma, 102, primo comma,
27, 24, 25 e 111 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti del procedimento alla Corte costituzionale e che, a cura
della cancelleria, la presente ordinanza venga notificata
all'imputato, al pubblico ministero d'udienza, al Presidente del
Consiglio dei Ministri in carica e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Nardò, addì 14 febbraio 1989
Il pretore: SODO

90C0360