1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 24-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 719 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 10 febbraio 2003 (pervenuta alla Corte costituzionale il 27 agosto 2003) dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Torchd Anis Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza e rito direttissimo - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Violazione del principio di ragionevolezza - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1011) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 24-9-2003)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento nei confronti di Torchd Anis,
nato a Casablanca (Marocco) il 15 maggio 1984, arrestato da ufficiali
della Polizia di Stato dell'ufficio prevenzione generale e soccorso
pubblico della Questura di Modena il 5 febbraio 2003 alle ore 17,30,
per il reato di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 28 giugno 1998,
modificato dalla legge n. 189/2002, e sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita - non ha precedenti
penali, nè pendenze giudiziarie, nè segnalazioni di polizia
relative a fatti di reato rilevati a suo carico;
Rilevato che sussisono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma appare
non manifestamente infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni
che seguono, con essenziale riferimento ai parametri costituzionali
di cui agli artt. 3 e 13 della Costituzione;

O s s e r v a

Quanto al parametro dell'art. 3 Cost. esso risulta violato per le
ragioni che seguono, già evidenziate in numerose ordinanze emesse da
questo tribunale in casi analoghi (cfr. per tutte ordinanza in data
31 ottobre 2002 emessa nel procedimento n. 1534/2002 Rg tribunale).
Il regime introdotto dal d.lgs. n. 286/1998 modificato dalla
legge n. 189/2002, prevede l'espulsione dello straniero che sia
entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera (art. 13 comma 2 lett. a); l'espulsione è disposta dal
prefetto (art. 13 comma 2) ed è sempre eseguita dal questore con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (art. 13
comma 4).
Fanno eccezione i casi di cui al comma 5 concernenti lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto di validità da più di
sessanta giorni senza che ne sia stato chiesto il rinnovo.
La regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere derogata
quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera ... perchè occorre procedere
al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo» (art. 14 comma 1).
In tal caso, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto
per il tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino...» (art. 14 comma 1).
È contemplato un rimedio estremo per l'eventualità che non sia
possibile eseguire l'espulsione immediata con accompagnamento alla
frontiera e non si riesca neanche a trattenere, o a trattenere
ulteriormente, lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea. Qualora questa duplice impossibilità si verifichi, il
questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato
entro il termine di cinque giorni (art. 14 comma 5-bis).
L'apparato sanzionatorio predisposto dal testo normativo tiene
conto delle differenti modalità esecutive dell'espulsione.
La disobbedienza, quando si realizzi la prima volta, integra un
illecito contravvenzionale.
Le condotte incriminate sono il rientro nel territorio dello
Stato dopo l'accompagnamento alla frontiera e senza la speciale
autorizzazione del ministro dell'interno (art. 13 comma 13) oppure il
trattenimento in Italia senza giustificato motivo in violazione
dell'ordine impartite dal questore ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis
(art. 14 comma 5-ter).
Per entrambe le contravvenzioni è comminata la pena dell'arresto
da sei mesi ad un anno ed è prevista una nuova espulsione con
accompagnamento immediato alla frontiera.
La reiterazione della condotta disobbediente da parte dello
straniero realizza una fattispecie più grave, qualificata come
delitto.
Lo straniero, già denunciato per il reato di cui all'art. 13
comma 13 ed espulso, che abbia fatto reingresso sul territorio
nazionale è punito con la reclusione da uno a quattro anni (art. 13
comma 13-bis).
Analogamente, lo straniero espulso ai sensi dell'art. 14 comma
5-ter, che viene trovato nel territorio dello Stato è punito con la
reclusione da uno a quattro anni.
Quanto agli aspetti processuali, gli artt. 13 e 14 prevedono, per
i reati in ciascuna disposizione contemplati, rispettivamente
l'arresto facoltativo in flagranza e l'arresto obbligatorio (per il
delitto di cui all'art. 13 comma 13-bis è inoltre consentito il
fermo).
In entrambi i casi è imposta l'adozione del rito direttissimo.
Che la disciplina processuale appena descritta sia in contrasto
con l'art. 3 della Costituzione è di tutta evidenza.
I reati contravvenzionali descritti dagli artt. 13 e 14 rivestono
quanto meno pari gravità.
Essi sono sanzionati con la medesima pena edittale.
Identica è la previsione delle conseguenze sul piano
amministrativo, cioè una nuova espulsione con accompagnamento
immediato alla frontiera.
In entrambi i casi, la reiterazione della condotta illecita dopo
la denuncia per l'ipotesi contravvenzionale comporta l'integrazione
di un delitto. Ma vi è di più.
La fattispecie descritta dall'art. 14 comma 5-ter ontologicamente
meno grave rispetto a quella inserita nel comma 13.
Lo straniero che rientra nel territorio dello Stato dopo
l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica pone in
essere una condotta attiva.
Più esattamente, trasgredisce ad un ordine non solo legalmente
impartito dalla pubblica autorità italiana ma addirittura eseguito
in modo coattivo, con impiego da parte dello Stato di risorse umane
ed economiche.
Una simile condotta è certamente poco compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva.
La trasgressione posta in essere dallo straniero non ha alle
spalle un accompagnamento coatto alla frontiera ma un ordine scritto
del questore di lasciare il territorio dello Stato nel breve termine
di cinque giorni.
La disobbedienza è sicuramente compatibile in questo caso con un
atteggiamento colposo, negligente.
La mancata esecuzione dell'ordine non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzata i propri
provvedimenti.
Che la condotta omissiva, vale a dire la mancata esecuzione
spontanea di un ordine, sia in generale valutata dal legislatore con
minor rigore si ricava, ad esempio, dalla previsione dell'art. 13
comma 5. Per lo straniero che si sia trattenuto nel territorio dello
Stato nonostante che il permesso di soggiorno fosse scaduto di
validità e senza aver chiesto il rinnovo, l'espulsione è eseguita,
in deroga all'art. 13 comma 4, mediante intimazione a lasciare il
territorio dello Stato entro il termine di quindi giorni. Lo
straniero che non esegua spontaneamente l'intimazione in oggetto non
è penalmente perseguibile.
Nel d.lgs. n. 286/1998, prima delle modifiche introdotte dalla
legge n. 189/2002, era incriminata solo la condotta dello straniero
espulso che fosse rientrato in Italia senza la speciale
autorizzazione del ministero dell'interno (art. 13 comma 13).
Se è vero che la contravvenzione introdotta dall'art. 14 comma
5-ter riveste gravità pari o minore rispetto a quella descritta
dall'art. 13 comma 13, non vi è alcuna ragione che giustifichi la
previsione di un arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo
nel secondo.
La ingiustificata disparità di trattamento emerge poi in modo
eclatante ove si raffronti la disciplina in tema di arresto tra la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter ed il delitto di cui
all'art. 13 comma 13-bis.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione e
dell'arresto facoltativo per il delitto è del tutto priva di
ragionevolezza.
L'obbligo di arrestare l'autore di un reato contravvenzionale è
istituto sconosciuto al nostro attuale ordinamento giuridico.
La misura precautelare dell'arresto obbligatorio è riservata, ai
sensi dell'art. 380 c.p.p., agli autori di delitti e non di tutti i
delitti ma di quelli particolarmente gravi, sanzionati con la pena
dell'ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a cinque
anni e nel massimo a venti anni, oppure rientranti nelle fattispecie
specificamente elencate nel secondo comma della stessa disposizione.
Un solo caso di arresto obbligatorio in flagranza è previsto
dalle leggi speciali, ed esattamente dall'art. 12 comma 4 d.lgs.
n. 286/1998 (non modificato dalla legge n. 189/2002), in riferimento
comunque a delitti, quelli di cui ai commi 1 e 3 della medesima
disposizione.
Quanto ai reati contravvenzionali, l'arresto in flagranza è
possibile secondo l'attuale ordinamento in una sola ipotesi,
l'art. 6, decreto-legge n. 122/1993, convertito in legge n. 205/1993,
ma si tratta di arresto facoltativo e non obbligatorio.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione di
cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002, contrasta in maniera eclatante con l'art. 3 della
Costituzione in quanto concreta una ingiustificata disparità di
trattamento rispetto all'art. 13 comma 13 che, per fattispecie di
maggiore gravità consente ma non impone l'arresto in flagranza. Vi
è un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale che emerge
dalla lettura dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998,
modificato dalla legge n. 189/2002.
Esso attiene alla introduzione di una identica disciplina
processuale (arresto obbligatorio e obbligo di giudizio direttissimo)
per due ipotesi di reato (quelle dei commi 5-ter e 5-quater) che lo
stesso legislatore ha sensibilmente differenziato quanto a gravità
del fatto e della sanzione.
È pacifico, e costantemente ribadito dalla giurisprudenza, che,
ferma la necessità di ancorare le scelte criminalizzatrici alla
tutela di beni costituzionalmente rilevanti, le valutazioni sulla
qualità e quantità della sanzione, in quanto di natura ideologica e
politica, rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore.
Nella sfera della discrezionalità legislativa devono pure
ricondursi le scelte sui presupposti di applicabilità delle misure
precautelari e cautelari, nei limti imposti dall'art. 13 della
Costituzione (cfr. sentenze Corte cost. n. 126/1972; n. 305/1996).
È altrettanto pacifico, tuttavi, che l'uso della
discrezionalità legislativa possa essere censurato, sotto il profilo
della legittimità costituzionale, nei casi in cui non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza (cfr. sentenze Corte cost.
nn. 26/1979, 103/1982, 409/1989, 341/1994).
Nell'esercizio del suo indiscusso potere discrezionale, il
legislatore ha qualificato come contravvenzione la condotta dello
straniero che per la prima volta disobbedisce all'ordine di lasciare
il territorio nazionale, in linea con fattispecie omologhe
contemplate dal codice penale (cfr. art. 650 c.p., 2 legge
n. 1423/1956).
Scegliendo il tipo meno grave di reato, il legislatore ha escluso
che potesse applicarsi all'imputato qualsiasi misura cautelare.
La disobbedienza reiterata nelle forme dell'art. 14 comma
5-quater è stata invece elevata al rango di delitto, punito con la
reclusione da uno a quattro anni, quindi compatibile, secondo il
sistema processuale, con il ricorso a misure precautelari e
cautelari.
Il legislatore ha mostrato da un lato di voler differenziare
sensibilmente le due condotte in esame, la prima disobbedienza e
quella reiterata nonostante l'espulsione coattiva, addirittura
adottando diverse categorie di reato e comminando sanzioni
significativamente differenti, con tutta una serie di implicazioni
specifiche quanto ad elemento soggettivo, a termini di prescrizione
ecc..
Tradendo questa impostazione e senza alcuna plausibile ragione ha
poi dettato, nel comma 5-quinquies, una disciplina identica quanto
all'adozione di misure precautelari e al rito da seguire.
Ha in tal modo introdotto una deroga enorme rispetto al sistema
del codice di procedura penale, prevedendo per la contravvenzione
l'arresto obbligatorio dell'autore, caso unico nel nostro
ordinamento.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza.
Il principio di ragionevolezza impone, per le fattispecie che
costituiscono diversi gradi di aggressione del medesimo bene
giuridico, discipline proporzionatamente differenziate (cfr. sentenza
Corte cost. n. 26/1979, secondo cui: «È giurisprudenza costante di
questa Corte che la configurazione delle fattispecie criminose e le
valutazioni sulla congruenza fra i reati e le pene appartengono alla
politica legislativa; salvo però il sindacato giurisdizionale sugli
arbitri del legislatore, cioè sulle sperequazioni che assumano una
tale gravità da risultare radicalmente ingiustificate ... questo è
appunto il caso della norma impugnata ... l'art.186 cpmp, nel primo
e, in parte, nel secondo comma, ricomprende ed appiattisce in
un'unica ipotesi delittuosa - quella della insubordinazione con
violenza - distinte condotte tipiche, nettamente differenziate nei
loro elementi oggettivi e soggettivi»).
Coerentemente a tali criteri, l'art. 9 legge n. 1423/1956
qualifica come contravvenzione la violazione degli obblighi inerenti
alla sorveglianza speciale e come delitto l'analoga violazione quando
la sorveglianza speciale includa anche l'obbligo o il divieto di
soggiorno. Solo per la fattispecie delittuosa è previsto, in base
all'art. 381 c.p.p., l'arresto facoltativo in flagranza e, ai sensi
dell'art. 9 legge n. 1423/1956 comma 3, anche fuori dei casi di
flagranza.
In materia di stupefacenti, l'art. 380 c.p.p. prevede l'arresto
obbligatorio per i delitti di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, in
deroga ai limiti di pena di cui al comma 1. La più grave misura
precautelare non è estesa alle ipotesi attenuate di cui al quinto
comma del citato art. 73.
Nell'art. 14 comma 5-quinquies, il legislatore ha in sostanza
trattato allo stesso modo, imponendo l'arresto in flagranza ed il
rito direttissimo, fattispecie che egli stesso ha, nella medesima
disposizione, differenziato notevolmente quanto a gravità.
La disarmonia che tale disciplina esprime rileva ai fini
dell'art. 3 della Costituzione sotto l'aspetto della assoluta
irragionevolezza («Non si compiono valutazioni di natura politica e
nemmeno si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse», Corte cost.
n. 53/1958).
Non vi è dubbio che il principio di uguaglianza, nonostante il
riferimento letterale dell'art. 3 cost. ai cittadini, debba ritenersi
esteso agli stranieri, allorchè si tratti della tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo (Corte cost. n. 104/1969).
Quanto al parametro dell'art. 13 terzo comma Cost., che consente
provvedimenti limitativi della libertà personale da parte della P.S.
solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati
tassativamente della legge», la previsione dell'arresto obbligatorio
contenuta nell'art. 14 comma 5-quinquies appare contrastarvi per le
seguenti ragioni (già esposte in Ordinanza emessa il Tribunale di
Bologna il 30 novembre 2002 nel procedimento n. 2351/2002 Trib.
Bologna).
La tutela costituzionale della libertà personale è assoluta:
essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è consentita
la limitazione solo con provvedimento dell'autorità giudiziaria e
nei casi previsti dalla legge al secondo comma; al terzo comma ne è
consentita una eccezionale limitazione temporanea ad opera della P.S.
solo se successivamente convalidata dall'autorità giudiziaria e nei
casi «eccezionali di necessità ed urgenza» previsti dalla legge. Al
terzo comma - diversamente dal secondo - è prevista quindi una
riserva di legge qualificata poichè al legislatore ordinario non
spetta di determinare liberamente i casi in cui la libertà personale
può venire provvisoriamente limitata dalla P.S., ma può farlo solo
nei casi eccezionali di necessità ed urgenza. La giurisprudenza
costituzionale ha chiarito le nozioni di eccezionalità, necessità
ed urgenza che giustificano l'arresto obbligatorio. Proprio perchè
l'art. 14 5-quinquies prevede l'obbligatorietà dell'arresto ogni
volta che si accerti la fragranza della contravvenzione dell'art. 14
5-ter, le condizioni di eccezionale necessità ed urgenza della
misura precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione
al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne è consentita una modulazione in relazione al caso concreto.
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto.
Per quanto descritto nella fattispecie tipica del reato, nè la
condotta punita nè le condizioni dell'agente appaiono quindi
assumere quei connotati di eccezionale necessità ed urgenza che
giustificano il potere limitativo della libertà personale da parte
della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13 Cost.
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno.
Si è già detto che il sistema processuale vigente non consente
l'applicazione di misure cautelari personali per contravvenzioni
(artt. 280 e 287 c.p.p.), il che rende evidente come in questo caso
l'arresto non sia in alcun modo collegato alla successiva
applicazione di una misura cautelare. Esso si affianca ad altri
eccezionali casi in cui è consentito l'arresto a prescindere dalla
successiva applicazione di misura cautelare, ma si discosta da tali
ipotesi per aspetti molto rilevanti. Significativo è il raffronto
con le ipotesi di arresto in flagranza previsto per il delitto p.p.
dall'art. 189 cds (la cui pena edittale è inferiore ai limiti che
consentono l'aplicazione di misure cautelari) e per le
contravvenzioni p.p. dai commi primo e secondo art. 4 legge n. 110/75
o dai commi 4 e 5 dello stesso articolo, in questo caso se aggravate
dalla finalità di discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella
prima ipotesi l'arresto è consentito per consentire «la possibilità
di un intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia
abbandonato le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed
abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte
cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze
di P.S. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di
armi o oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche
(commi 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3 comma 1 decreto-legge n. 122/1993), condotte
entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189 comma 6 csd e art. 6
comma secondo legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi citate di
arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilità di
misura cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con
conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalità non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda un reato di mera
condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza
altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non
ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto è
quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente bloccare
l'autore di condotte pericolose da parte della P.S. che lo sorprenda
in flagranza, nel caso di cui all'art. 14 comma 5-quinquies non
emerge alcuna necessità ed urgenza di procedere all'arresto
dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosità. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità dell'arresto
previsto dall'art. 189 cds ancorandola alla sua facoltatività, in
quanto tale arresto «richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura». Nel caso qui in
esame invece l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni
valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la misura potrebbe essere costituzionalmente
rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo comma Cost. solo se
si ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la
libertà di uno straniero tutte le volte in cui egli abbia violato
l'ordine di allontanamento del questore, il che non appare conforme
alla inviolabilità della libertà personale imposta da una
complessiva e ragionata lettura dell'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14 comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs., n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo.
Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma 4
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
La rilevanza della questione è evidente: l'imputato è stato
arrestato ai sensi della disposizione impugnata e l'eventuale
declaratoria di illegittimità costituzionale della stessa farebbe
venir meno il fondamento normativo della richiesta di convalida
proposta dal p.m.
Infatti, nella fattispecie, Torchd Anis è stato tratto in
arresto perchè tale misura è prevista come obbligatoria
dall'art. 14 comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non
sarebbe stato passibile di arresto se tale misura fosse stata
prevista come facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie
le condizioni richieste dall'art. 381 comma 4 della gravità del
fatto (il reato contestato è una contravvenzione punita da 6 mesi a
1 anno), nè della pericolosità del soggetto desunta dalla sua
pericolosità (l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui
per la prima volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli
sia clandestino sul territorio nazionale non è previsto come reato
dal nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Si aggiunga che sulla rilevanza della questione non può avere
effetto l'avvenuta liberazione della persona arrestata, imposta
dall'art. 391 u.c., richiamato dall'art. 558 c.p.
Il giudizio di convalida dell'arresto non è stato esaurito ma è
stato sospeso al fine di trasmettere gli atti alla Corte
costituzionale; la decisione sulla questione di legittimità
costituzionale ha incidenza diretta sulla pronuncia di legittimità
dell'arresto eseguito dalla polizia giudiziaria ai sensi della
disposizione impugnata (cfr. al riguardo sentenza Corte cost.
n. 54/1993 «... il provvedimento di liberazione dell'arrestata era
imposto... dalla disposizione di cui all'art. 391 settimo comma,
ultima parte, del codice di rito... Poichè tale disposizione
ricollega la perdita di efficacia dell'arresto alla carenza, per
qualsiasi ragione, di un provvedimento positivo di convalida nello
stesso termine, è ovvio che l'impossibilità di rispettarlo
conseguente all'elevazione della questione comportava (o avrebbe di
li a poco ineludibilmente comportato) l'intervento di tale autonoma
causa di carenza di valido titolo di detenzione, a prescindere
dall'esaurimento del procedimento di convalida, che ... era stato
contestualmente sospeso. Tale procedimento non può perciò ritenersi
esaurito, nè di esso i giudici si sono spogliati: e la sua
persistenza nonostante la liberazione trova ragione nell'interesse
generale ad una pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur
sempre determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestata debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma, ovvero, più
radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti»).
Ritenuto quindi che la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede come obbligatorio
l'arresto per il reato previsto dall'art. 14 comma 5-ter, sia non
manifestamente infondata e rilevante nel giudizio di convalida in
corso, essa deve essere sollevata d'ufficio per le ragioni sopra
esposte;

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e seguenti legge n. 87/1953,
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, per violazione
degli artt. 3 e 13 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata
all'imputata, al difensore e al pubblico ministero nonchè al
presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone inoltre che la citata ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Modena, addì 6 febbraio 2002
Il giudice: Donati
03C1011