1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 294 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 marzo 2006
Ordinanza emessa il 20 marzo 2006 dal tribunale - Sezione per il riesame - di Macerata sull'istanza proposta da Baldini Marina Gioco e scommesse - Esercizio abusivo - Sanzioni penali - Trattamento sanzionatorio eccessivo rispetto agli interessi tutelati - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata. - Legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, in relazione all'art. 88 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773. - Costituzione, artt. 3 e 41. Gioco e scommesse - Esercizio - Rilascio della licenza limitato esclusivamente ai soggetti in possesso di concessione rilasciata dallo Stato italiano - Ingiustificato deteriore trattamento degli operatori economici comunitari - Contrasto con la normativa comunitaria in tema di liberta' di stabilimento e di prestazione di servizi, di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE. - Legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, in relazione all'art. 88 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773. - Costituzione, artt. 10, commi 1 e 2, e 11; Trattato CE, artt. 43 e 49. (006C0744) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2006)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sull'istanza di riesame
proposta dall'avv. Daniela Agnello, quale difensore fiduciario di
Baldini Marina, nata a S. Egidio alla Vibrata (Teramo) il 2 settembre
1964, avverso il decreto di convalida di sequestro emesso in data 14
febbraio 2006 dal p.m. in sede e inoltre avverso il decreto di
convalida di sequestro preventivo e contestuale provvedimento di
sequestro preventivo adottato dal g.i.p. in sede il 15 febbraio 2006
nel procedimento iscritto al n. 599/06 R.G.N.R., nell'ambito del
quale la suddetta Baldini è indagata per il reato di cui agli
artt. 4 e 4-bis legge n. 401/1989 (fatto accertato in Civitanova
Marche l'11 febbraio 2006);
Sentiti all'odierna udienza il relatore e il difensore;

O s s e r v a

Nell'ambito di un'indagine sulle attività svolte dalla S.r.l.
Baldacci relativamente all'accettazione di scommesse su eventi
sportivi nazionali ed esteri, con trasmissione dei dati a un
bookmaker straniero, tramite rete telematica, la Compagnia della
Guardia di Finanza di Civitanova Marche procedeva in data 11 febbraio
2006 al sequestro probatorio di somme e documenti rinvenuti a seguito
di perquisizione all'interno dei locali di Civitanova Marche, via
Castelfidardo 22; tutto ciò sulla scorta della ritenuta violazione
dell'art. 4 della legge n. 401/1989, in relazione all'art. 88
T.U.L.P.S.
Con separato atto in pari data (ma successivo di circa un'ora al
primo) lo stesso organismo di p.g. procedeva al sequestro preventivo
d'urgenza dei locali stessi. Il primo atto di p.g. veniva convalidato
dal pubblico ministero mediante decreto del 14 febbraio 2006, mentre
con decreto del 15 febbraio 2006 il g.i.p. in sede, provvedendo sulla
richiesta del p.m., convalidava il sequestro preventivo eseguito in
via d'urgenza dalla p.g., e disponeva il sequestro preventivo dei
locali sopra menzionati.
Il difensore dell'indagata, mercè atto depositato in cancelleria
il 4 marzo 2006, svolge istanza di riesame avverso i due decreti
appena menzionati, rilevando succintamente il difetto di motivazione
e la violazione di legge, e insistendo odiernamente nell'accoglimento
dell'istanza di riesame, in subordine chiedendo che il Collegio
sollevi questione pregiudiziale con rinvio alla Corte di giustizia
C.E. La difesa si riporta inoltre a propria documentazione, non
rinvenuta in atti prima della sentenza, ma pervenuta dopo la chiusura
dell'udienza, e come tale acquisita al fascicolo.
Osserva il tribunale, in primo luogo, che nel decreto di
convalida del sequestro probatorio difetta del tutto alcuna
indicazione circa le ragioni che inducono a individuare, nei beni
sequestrati, la natura di corpo del reato o di cose pertinenti al
reato; manca in esso, altresì, anche un qualsiasi rinvio per
relationem agli atti di p.g., che ben si sarebbero potuti allegare,
con ciò potendosi ritenere superato il denunciato difetto di
motivazione (Cass. sez. VI penale, 27 aprile 2004, Antinolfi) come
ripetutamente evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, cui
questo Collegio aderisce, il difetto di motivazione su tale profilo
non può che implicare l'invalidità del decreto di convalida del
sequestro, che per tal ragione deve essere annullato. Ciò assorbe,
per il punto relativo al sequestro probatorio, la questione relativa
all'applicabilità o meno della normativa comunitaria, in quanto
fonte gerarchicamente sovraordinata alla legislazione interna.
Sul secondo profilo del riesame, riguardante il sequestro
preventivo, peraltro, deve il Collegio rilevare quanto segue:
non v'è dubbio, secondo quel che emerge dagli atti, che
l'indagata, nella sua qualità di amministratore della società a
r.l. Baldacci, abbia svolto in franchising attività di ricevitoria
per conto del bookmaker Stanley International Betting Limited,
società di diritto inglese con sede a Liverpool;
come noto, l'art. 4 della legge n. 401/1989 punisce con
sanzione penale chiunque esercita l'organizzazione di scommesse
riservate allo Stato o a ente concessionario, e il comma 4-bis dello
stesso articolo estende la sanzione penale a chiunque in Italia
svolga qualsiasi attività organizzata al fine di accettare o
raccogliere o comunque favorire l'accettazione o la raccolta, anche
per via telefonica o telematica, di scommesse di qualsiasi genere;
la fattispecie concreta, quindi, rientra a pieno titolo nella
previsione della norma incriminatrice; fin troppo note sono le
vicende interpretative legate all'evoluzione della normativa in
parola, e basterà qui rammentare che la solidità della
giurisprudenza della S.C. circa la compatibilità delle norme
italiane con il diritto comunitario, ha conosciuto un solo momento di
esitazione nell'ordinanza del 18 novembre 2003, in causa Gesualdi,
con la quale la terza sezione penale della Corte ha rimesso all'esame
delle sezioni unite l'esame di conformità al trattato comunitario
delle norme di cui agli artt. 88 T.U.L.P.S. e 4 legge n. 401/1989,
nella parte in cui esse sanzionano penalmente l'attività di
bookmaker nel territorio italiano, in assenza di autorizzazione; tale
arresto giurisprudenziale ha preso origine dalla nota decisione
pregiudiziale resa, ai sensi dell'art. 234 Trattato C.E., dalla Corte
di giustizia delle comunità europee n. 243/01 del 6 novembre 2003,
in causa Gambelli; sentenza a tenore della quale la normativa
nazionale che preveda divieti, appunto sanzionati penalmente, alle
attività di raccolta, accettazione e trasmissione di scommesse senza
autorizzazione o concessione, introduce una limitazione sia alla
libertà di stabilimento, sia alla libera prestazione di servizi, e
quindi è lesiva rispettivamente degli artt. 43 e 49 del trattato
C.E., spettando tuttavia al giudice nazionale verificare se la
normativa interna deroghi alla disciplina comunitaria in relazione
agli obiettivi perseguiti e sempre che le restrizioni siano
proporzionate a tali obiettivi; tanto la decisione pregiudiziale di
cui si discute, quanto la precedente giurisprudenza della Corte
lussemburghese, pone in evidenza che non valgono a giustificare la
deroga le mere ragioni fiscali ovvero l'esigenza di finanziare
attività sociali; le restrizioni ai principi comunitari possono
quindi discendere da esigenze di carattere sociale o criminale, e fra
questi sicuramente si inscrivono la prevenzione delle frodi, la
tutela dei consumatori, la limitazione della propensione al gioco; in
tale prospettiva, la stessa Corte di giustizia ha rilevato che mai
potrebbe invocare lo Stato membro, a sostegno di una normativa
restrittiva dei diritti comunitari, esigenze legate all'ordine
pubblico sociale, ove sia lo stesso Stato a incoraggiare i cittadini
a partecipare a lotterie, giuochi e scommesse, da ciò esso traendo
benefici finanziari di tutta evidenza;
nessuno dubita del fatto che proprio lo Stato italiano ha
incentivato una politica di forte espansione dell'offerta in materia
di pronostici, e non è del pari discutibile che ciò sia avvenuto
nella prospettiva di maggiori introiti fiscali; di talchè, è
inevitabile concludere che una delle esigenze individuate proprio
dalla Corte di Lussemburgo come giustificanti una disciplina interna
restrittiva (idest: il contenimento dei fenomeni di «ludopatia»,
spesso all'origine di gravi drammi personali e familiari) finisce per
trovare, nella politica dello Stato italiano, non già tutela, ma
elusione;
di ciò è bene avvertita Cass. S.U. 26 aprile 2004, Corsi,
che nel risolvere la questione posta dalla richiamata ordinanza della
terza sezione, afferma da un lato che la normativa interna incoraggia
appunto la denunciata espansione del settore dei giuochi e delle
scommesse, ma osserva, dall'altro lato, che essa risponde anche
all'esigenza di evitare infiltrazioni criminali; onde la conclusione
secondo cui la normativa medesima non può essere considerata in
contrasto con i richiamati principi comunitari;
ancora più chiaro è l'iter argomentativo della menzionata
sentenza ove si evidenzia lo scopo primario della normativa interna,
che è «volta a sottoporre a controllo preventivo e successivo la
gestione delle lotterie, delle scommesse e dei giochi d'azzardo» e
che quindi «si propone non già di contenere la domanda e l'offerta
del gioco, ma di canalizzarla in circuiti controllabili al fine di
prevenirne la possibile degenerazione criminale»;
respinge, la sentenza della S.C., l'assunto di mera apparenza
dei motivi di ordine pubblico, e conclude affermando che le misure
restrittive adottate dallo Stato italiano sono idonee e proporzionali
rispetto agli scopi perseguiti, anche laddove esse prevedono sanzioni
penali; argomento, questo, espressamente toccato dalla Corte di
giustizia delle comunità europee, e affrontato dalla Corte di
cassazione con l'argomentazione di sostanziale insindacabilità della
scelta politica del legislatore, anche sotto il parametro della
ragionevolezza ex art. 3 Cost.;
nulla quaestio sull'esclusiva competenza del giudice
nazionale nell'interpretazione del diritto interno, e del pari non si
può dubitare della competenza esclusiva della Corte lussemburghese
in materia di interpretazione pregiudiziale del diritto comunitario;
d'altra parte, non v'è dubbio che spetta alla Corte di
cassazione il compito di un'interpretazione uniformante della legge e
del diritto oggettivo nazionale, secondo disposto dell'art. 65 r.d.
12/1941; di talchè, il giudice di merito deve adeguarsi agli
insegnamenti della S.C., in quanto riguardanti appunti il diritto
interno; a tal proposito, invero, benchè sia ormai prevalente una
concezione monista dei rapporti tra diritto interno e diritto
comunitario, non si può dubitare del fatto che il complesso
normativo che ne consegue esibisca tuttora due diverse competenze
esclusive nell'opera ermeneutica, fermo restando che l'attività
interpretativa della Corte di giustizia CE implica una immediata
vincolatività per il giudice (per qualsiasi giudice) interno, al
pari di quanto accade con la norma comunitaria;
un tale esito ben potrebbe condurre, in ipotesi, ad affermare
che il giudice interno, insoddisfatto dell'interpretazione data dalla
Corte di cassazione sulla materia in esame, potrebbe direttamente
richiamarsi all'ordinamento comunitario e questo applicare, secondo
il principio di gerarchia delle fonti;
in tal modo, tuttavia, verrebbe a ledersi proprio il
principio di esclusività della competenza del giudice nazionale
nell'interpretazione del diritto interno, poichè l'ipotetica
affermazione di non compatibilità della norma interna a quella
comunitaria, contrariamente a quel che la S.C. ha ritenuto con la
sentenza Corsi, implica pur sempre un'interpretazione del diritto
interno al fine di verificarne la conformità al Trattato CE;
sicchè, e non sarebbe certo questa un'ipotesi di scuola, qualsiasi
giudice di merito sarebbe nelle condizioni di fare diretta
applicazione della normativa comunitaria, posta una lettura della
normativa interna asseritamente incompatibile con la prima; il
rischio più evidente di una tale situazione, a parte i pur cospicui
motivi di confusione, risiederebbe nell'evanescenza dello stesso
concetto di uniformità del diritto nazionale;
il Collegio non dubita del fatto che la sentenza Corsi
esibisce almeno una rilevante contraddizione laddove afferma che la
politica espansiva nel settore dei concorsi pronostici perseguita
dallo Stato italiano (per ragioni fiscali, e quindi in aperto spregio
di una delle indicazioni provenienti dalla Corte di Lussemburgo) non
è da ritenere in contrasto con l'altro scopo sociale di evitare le
infiltrazioni criminali; invero, ben si potrebbe replicare che
proprio una marcata espansione del settore, oltre a produrre i noti
guasti sociali legati alla patologica dedizione al gioco, produce
anche più vaste occasioni di infiltrazioni criminali, a motivo
dell'allargamento, anch'esso patologico, di un mercato e di una forma
di svago che lo Stato dovrebbe semmai premurarsi di scoraggiare in
assoluto; talchè diviene a fortiori pertinente l'affermazione della
Corte di giustizia circa l'impossibilità per lo Stato membro di
invocare esigenze di ordine pubblico a giustificazione di una
normativa di limitazione, dopo che esso Stato abbia fatto molto per
espandere le occasioni di gioco, e quindi le occasioni - per
utilizzare proprio i concetti della Corte di cassazione - di
infiltrazioni criminose, che ovviamente crescono proporzionalmente al
crescere di un tale mercato, bastando una semplice deduzione
statistica per convincersi di ciò; d'altra parte, è almeno
apodittica l'affermazione della stessa Corte circa l'esistenza di
rischi (in nessun modo dimostrati) di infiltrazioni criminali nel
settore del gioco; a seguire lo stesso metro, si dovrebbe dire che
qualsiasi attività economica è suscettibile di infiltrazioni della
criminalità, ma non per questo si potrebbe pensare a farvi fronte
mediante la previsione di un regime autorizzatorio e/o concessorio
sostanzialmente in monopolio; quantomeno, sembrerebbe razionale
prevedere l'estensione ad altri operatori dei requisiti di
partecipazione al mercato;
d'altronde, l'indirizzo assunto dalla Corte di cassazione,
sebbene risolutivo (o apparentemente tale) di tutte le questioni
poste dalla sentenza Gambelli, pone all'evidenza non soltanto un
problema di compatibilità della normativa citata con il Trattato CE,
ma anche un problema di legittimità costituzionale della prima, in
quanto interpretata nei termini sopra richiamati;
già il Tribunale di Ascoli Piceno, con ordinanza del 28
marzo 2001 (dalla quale origina la decisione della Corte di
Lussemburgo nel caso Gambelli), aveva sollevato questione di
legittimità costituzionale della normativa nazionale, peraltro
esitata nella pronuncia di inammissibilità di cui all'ordinanza
della Corte costituzionale n. 85 del 21 marzo 2002; in tal caso il
Giudice delle leggi aveva osservato che l'ordinanza di rimessione
cadeva in contraddizione laddove dava per ammesso che le norme
comunitarie fossero applicabili all'ordinamento italiano, benchè
nello stesso contesto sollevava questione pregiudiziale dinanzi alla
Corte di giustizia sulle stesse norme;
diversa è la situazione che si presenta odiernamente, posto
che non v'è dubbio alcuno circa l'applicabilità degli artt. 43 e 49
del Trattato CE, proprio a seguito della sentenza Gambelli, così
come non par dubbio che la sentenza della Corte di cassazione nella
causa Corsi dia una peculiare risposta sulla compatibilità della
normativa interna all'ordinamento comunitario, che appare in realtà
elusiva di quest'ultimo, ove finisce per affermare che la politica
espansiva perseguita dallo Stato italiano nel settore sia irrilevante
nel mantenere una disciplina derogatoria ai principi comunitari, in
quanto diretta a evitare il rischio di infiltrazioni criminose;
tale esito, che non è meramente interpretativo ma che
costituisce il portato del c.d. diritto vivente applicabile nella
fattispecie, appare in contrasto:
con gli art. 3 e 41 Cost., nella parte in cui la normativa
interna pone la previsione di sanzioni penali, eccessive rispetto
alle esigenze che si affermano tutelate, e nella parte in cui essa
introduce di fatto limitazioni alla libertà d'impresa, ponendo
altresì un regime di sostanziale monopolio con irragionevole
esclusione di altri operatori, posto che anche una limitata
estensione dell'area degli operatori ammessi a partecipare non
sarebbe certo di ostacolo al perseguimento delle finalità di
controllo preventivo e successivo del settore;
con l'art. 10, commi 1 e 2, e con l'art. 11 Cost., nella
parte in cui, ledendo le norme comunitarie in tema di libertà di
stabilimento e di prestazione di servizi - quali dapprima richiamate
- pone una limitazione ai diritti di stabilimento e di prestazione di
servizi dell'operatore economico comunitario, mercè l'apodittica e
indimostrata necessità di un regime di concessione/autorizzazione
che di fatto avvantaggia esclusivamente lo Stato italiano, a motivo
dei preminenti interessi fiscali mostrati proprio dal fenomeno
espansivo dell'offerta;
non possono nutrirsi dubbi circa la rilevanza della questione
nella fattispecie concreta, alla luce di quanto esposto nelle
premesse, evidente apparendo che il suo accoglimento comporterebbe il
venire meno dell'ipotesi di reato, e quindi del vincolo reale
attualmente operante, sia pur limitatamente al sequestro preventivo,
in ordine al quale non si rileva il vizio di nullità delibato a
proposito del decreto di convalida del sequestro probatorio;
esclude, d'altro lato, il Collegio che dubbi di
ammissibilità possano derivare dal fatto che si pone in disamina una
questione di compatibilità dell'ordinamento interno con quello
comunitario; invero, è fuori di ogni dubbio che un giudizio di tal
fatta non spetta alla competenza della Corte di giustizia CE, ma
appunto al giudice nazionale in quanto involgente il diritto interno
e non quello comunitario, in ordine al quale la Corte lussemburghese
si è già pronunciata e null'altro potrebbe aggiungere oltre quanto
affermato nella sentenza Gambelli;
va pertanto sollevata questione di legittimità
costituzionale nei termini sopra indicati, a ciò conseguendo gli
ulteriori adempimenti di legge.

P. Q. M.
Visti gli artt. 257 e 324 c.p.p.;
Annulla il decreto sequestro probatorio di somme e documenti
emesso dal p.m. in data 14 febbraio 2006 e ordina la restituzione a
chi ne ha diritto di quanto oggetto del sequestro, delegando per
l'esecuzione il comando Compagnia della Guardia di Finanza di
Civitanova Marche, con facoltà di subdelega.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4, legge n. 401/1989, in
relazione all'art. 88 T.U.L.P.S., per contrasto con gli artt. 3, 10,
11 e 41 Cost., nella parte in cui la normativa richiamata pone la
previsione di sanzioni penali; nella parte in cui essa introduce
limitazioni alla libertà d'impresa; nella parte in cui, ledendo le
norme comunitarie in tema di libertà di stabilimento e di
prestazione di servizi - di cui agli artt. 43 e 49 Trattato CE - pone
una limitazione ai diritti dell'operatore economico straniero.
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale e ordina
altresì la sospensione del procedimento.
Manda alla cancelleria per la notificazione alla parte privata,
al difensore, al p.m., al Presidente del Consiglio dei ministri e
inoltre per la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati
e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Macerata, addì 20 marzo 2006
Il Presidente est.: Iacoboni
06C0744