1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 27-6-1990
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 296 SENTENZA 14 - 19 giugno 1990
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Sanita' pubblica - Aiuto ospedaliero con mansioni proprie del primario assente - Maggiorazione di retribuzione - Mancata previsione - Compito rientrante nelle attribuzioni della propria posizione funzionale - Difetto di rilevanza - Inammissibilita'. (D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, art. 7, quinto e settimo comma; d.P.R. n. 761/1979, art. 29, terzo comma). Sanita' pubblica - Aiuto ospedaliero con mansioni proprie del primario - Vacanza del posto - Inconsistenza delle argomentazioni addotte - Non fondatezza. (D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 29, secondo comma). (Cost., art. 36). (090C0785) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 27-6-1990)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Francesco SAJA;
Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, prof. Giuseppe
BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof. Renato DELL'ANDRO, prof.
Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco
Paolo CASAVOLA, prof. Antonio
BALDASSARRE, prof. Vincenzo
CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI,
prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo
CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 7, commi quinto
e settimo, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 ("Ordinamento interno dei
servizi ospedalieri"), e dell'art. 29, commi secondo e terzo, del
d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 ("Stato giuridico del personale delle
unità sanitarie locali") promossi con quattro ordinanze emesse il 10
aprile 1989 e il 9 giugno 1989 dal Consiglio di Stato, il 13 ottobre
1989 (n. 2 ordinanze) dal T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia, iscritte
rispettivamente ai nn. 58, 86, 88 e 89 del registro ordinanze 1990 e
pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 8 e 10,
prima serie speciale, dell'anno 1990;
Visto l'atto di costituzione di Ceccarini Ettore e gli atti
d'intervento di Pecoraro Nicolino nonchè gli atti di intervento del
Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 22 maggio 1990 il Giudice relatore
Luigi Mengoni;
Uditi l'avv. Domenico Arlini per Ceccarini Ettore e l'Avvocato
dello Stato Paolo D'Amico per il Presidente del Consiglio dei
ministri;
Ritenuto in fatto
1. - Il Consiglio di Stato con due ordinanze, la prima
dell'Adunanza plenaria in data 10 aprile 1989, la seconda della V
Sezione in data 9 giugno 1989 (pervenute alla Corte costituzionale
rispettivamente il 30 gennaio e il 20 febbraio 1990), e il T.A.R. per
il Friuli-Venezia Giulia, con due ordinanze del 13 ottobre 1989,
hanno sollevato, in riferimento all'art. 36 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 7, quinto e
settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e dell'art. 29,
secondo e terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, "nella
parte in cui non prevedono una maggiorazione di retribuzione per
l'ipotesi di esercizio, da parte dell'aiuto ospedaliero, delle
mansioni proprie del primario (o, da parte dell'assistente, delle
mansioni proprie dell'aiuto) oltre il termine di sessanta giorni, in
caso di disponibilità o vacanza del posto".
I giudici remittenti dissentono dall'interpretazione accolta da
questa Corte con la sentenza n. 57 del 1989, secondo cui l'art. 29,
secondo comma, del citato d.P.R. n. 761 del 1979, "essendo norma
eccezionale, deve essere interpretato rigorosamente nel senso che
l'adibizione temporanea a mansioni superiori per esigenze di servizio
non dà diritto a variazioni economiche (...) solo entro il limite
temporale massimo ivi indicato", onde il suo prolungamento oltre tale
limite determina a carico del datore di lavoro, a norma dell'art. 36
Cost., l'obbligo di integrare il trattamento economico del dipendente
in misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente
prestato.
Si obietta che, superato il termine di sessanta giorni,
"l'ulteriore esercizio da parte dell'aiuto delle mansioni superiori
di primario deve considerarsi un'attività vietata dalla legge e
pertanto illegittima", di guisa che - argomenta il T.A.R. del
Friuli-Venezia Giulia - il preteso obbligo di retribuzione
comporterebbe che "da una condotta vietata deriverebbero vantaggi
anzichè sanzioni per l'interessato". Al contrario, "se non si ha
diritto a variazioni di trattamento economico nel periodo di sessanta
giorni in cui l'esercizio delle mansioni superiori è eccezionalmente
consentito, a maggior ragione non si dovrebbe aver diritto a tale
trattamento nei tempi eccedenti i sessanta giorni, nei quali
l'esercizio delle mansioni superiori è addirittura interdetto".
2. - Nel giudizio davanti alla Corte promosso dall'ordinanza del
Consiglio di Stato - Adunanza plenaria si è costituito
tempestivamente il ricorrente prof. Ettore Ceccarini chiedendo la
conferma della precedente sentenza interpretativa di rigetto ovvero,
in subordine, l'accoglimento della sollevata questione.
Nell'altro giudizio promosso dall'ordinanza del Consiglio di Stato
- V Sezione si è costituito il ricorrente dott. Nicolino Pecoraro
con atto depositato in data 24 aprile 1990 e pertanto fuori termine.
3. - In tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio
dei Ministri, rappresentato dall'Avvocatura dello Stato, chiedendo
che, in ordine all'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761 del
1979, la questione sia dichiarata inammissibile essendo già stata
risolta dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 57 del 1989, o
comunque infondata nei sensi già precisati da tale sentenza.
Quanto all'art. 7, quinto e settimo comma, del d.P.R. n. 128 del
1969 e all'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n. 761 del 1979,
l'Avvocatura ritiene la questione inammissibile, "non risultando
specificato sotto quale aspetto tali commi sarebbero in contrasto con
l'art. 36 Cost.".
Considerato in diritto
1. - Il Consiglio di Stato e il T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia
contestano la legittimità costituzionale degli artt. 7, quinto e
settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, e 29, secondo e
terzo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, in riferimento
all'art. 36 della Costituzione, in quanto non prevedono una
maggiorazione di retribuzione nell'ipotesi di esercizio, da parte
dell'aiuto o dell'assistente ospedaliero, delle mansioni
rispettivamente di primario o di aiuto oltre il termine di sessanta
giorni, in caso di disponibilità o vacanza del posto.
Data l'identità della questione, i quattro giudizi promossi dalle
ordinanze dei giudici a quibus vanno riuniti e decisi con unica
sentenza.
2. - In ordine all'art. 7, quinto e settimo comma, del d.P.R. n.
128 del 1969 e all'art. 29, terzo comma, del d.P.R. n. 761 del 1979
la questione è inammissibile per difetto di rilevanza. Queste norme,
la prima specificamente destinata al personale medico, la seconda
concernente tutto il personale delle U.S.L., prevedono la
sostituzione vicaria del titolare di una posizione funzionale più
elevata assente per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di
famiglia e simili, oppure non immediatamente disponibile in caso di
urgenza. In tali casi la sostituzione da parte del titolare di una
posizione inferiore "rientra tra gli ordinari compiti della propria
posizione funzionale".
Diverso è il caso, su cui vertono i giudizi principali, di
vacanza del posto di primario o di aiuto: qui la sostituzione
rispettivamente da parte dell'aiuto o dell'assistente ospedaliero non
ha carattere di funzione vicaria, ma comporta un trasferimento
temporaneo a funzioni superiori, che vengono esercitate a titolo
personale e autonomo. In questo caso, come osserva giustamente il
Consiglio di Stato, "si è al di fuori dell'ambito di applicazione
dell'art. 7 del d.P.R. n. 128 del 1969" e si entra, invece, nel campo
di applicazione dell'art. 29, secondo comma, del d.P.R. n. 761 del
1979, il quale pertanto è la sola norma "rilevante ai fini della
decisione". In deroga alla regola del primo comma, essa consente in
via eccezionale, per esigenze di servizio, l'assegnazione temporanea
del dipendente a mansioni superiori a quelle inerenti alla sua
qualifica, nel limite di un periodo massimo di sessanta giorni e
senza diritto a variazioni del trattamento economico.
3. - Relativamente a quest'ultima norma la questione va dichiarata
infondata nei sensi già precisati dalla sentenza precedente, la
quale ha ritenuto che nell'ipotesi prevista dall'art. 29, secondo
comma, del d.P.R. n. 761 del 1979 il diritto a variazioni del
trattamento economico è escluso solo se l'assegnazione temporanea
alle mansioni superiori sia contenuta entro il periodo di sessanta
giorni nell'anno solare.
Contro questa interpretazione si obietta: trascorso il periodo di
sessanta giorni, riprende vigore il divieto di assegnazione a
mansioni superiori statuito nel primo comma; conseguentemente
l'esclusione del diritto a variazioni del trattamento economico,
disposta nel secondo comma, vale non soltanto nel detto periodo, "in
cui l'esercizio di mansioni superiori è eccezionalmente consentito",
ma anche, e "a maggior ragione, nel tempo eccedente i sessanta
giorni, nel quale l'esercizio di mansioni superiori è interdetto", e
quindi concreta un comportamento illegittimo.
È agevole replicare che illegittimo non è il comportamento
dell'aiuto ospedaliero il quale, essendo vacante il posto di
primario, svolge le mansioni corrispondenti per un tempo eccedente i
sessanta giorni, ma eventualmente il comportamento
dell'amministrazione che, dopo essersi avvalsa della facoltà
concessa dalla norma in esame, mantiene l'assegnazione dell'aiuto
alle mansioni superiori oltre il termine indicato. Perciò
l'argomento a fortiori applicato nelle ordinanze di rimessione è
inconsistente: l'illiceità che, ai sensi dell'art. 2126, primo
comma, cod. civ., priva il lavoro prestato della tutela collegata al
rapporto di lavoro "non può ravvisarsi nella violazione della mera
ristretta legalità, ma nel contrasto con norme fondamentali e
generali o con principi basilari pubblicistici dell'ordinamento"
(cfr. Cass., sez. un., n. 1609 del 1976). Deve trattarsi, cioè,
dell'illiceità in senso forte (illiceità della causa) prevista
dall'art. 1343 cod. civ., non semplicemente dell'illegalità che
invalida il negozio o l'atto costitutivo del rapporto a norma
dell'art. 1418, primo comma, cod. civ.
Una illiceità in questo senso rigoroso non è ravvisabile
nell'attività esercitata dall'aiuto o dall'assistente ospedaliero
nei casi in questione: l'illegittimità dell'ordine di servizio in
ottemperanza al quale essa si svolge, in quanto deriva dalla
violazione di un limite temporale dettato dalla legge per ragioni che
non attengono a principi giuridici ed etici fondamentali
dell'ordinamento, non si riflette in un giudizio di illiceità della
prestazione di lavoro.
Ciò, in definitiva, è implicitamente ammesso dagli stessi
giudici remittenti; chè, altrimenti, la sollevata questione di
costituzionalità avrebbe un contenuto contraddittorio, non essendo
consentito di affermare in pari tempo, da un lato, che la norma
denunciata esclude il diritto alla maggiorazione di retribuzione in
ragione dell'illiceità dell'attività svolta dal prestatore di
lavoro, dall'altro che la norma medesima, in quanto nega tale
maggiorazione, contrasta con l'art. 36 Cost. L'art. 36, invero,
presuppone la liceità del lavoro prestato.
4. - Il T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia obietta ulteriormente che
la sentenza n. 57 del 1989 si pone "in insanabile conflitto con
l'obbligo di assunzione dei pubblici dipendenti tramite concorso
pubblico, con quello di buon andamento della pubblica amministrazione
e della riserva di legge relativa all'organizzazione dei pubblici
uffici". L'obiezione è fuori misura perchè la Corte ha avuto cura
di precisare che non può sorgere in favore dell'assistente o
dell'aiuto ospedaliero il diritto al riconoscimento formale della
qualifica superiore (rispettivamente di aiuto o di primario), alla
quale si può accedere soltanto mediante le procedure previste dagli
artt. 9 e segg. del d.P.R. n. 761 del 1979, restando perciò esclusa
l'applicabilità dell'art. 2103 cod. civ. D'altra parte, nel
protrarsi della vacanza del posto di primario, l'assegnazione
provvisoria delle relative mansioni all'aiuto favorisce, non già
ostacola, il buon andamento del servizio sanitario.
Inconferente è pure il rilievo della mancanza di un atto formale
di preposizione alle funzioni superiori. Ai fini della qualificazione
del rapporto di fatto tutelato dall'art. 2126 cod.civ. non è
necessario un atto formale, ancorchè illegittimo, di assegnazione a
determinate mansioni, ma è sufficiente il semplice riscontro
dell'effettivo svolgimento di esse in conformità di una disposizione
impartita dall'organo amministrativo dell'ente pubblico
nell'esercizio del suo potere direttivo.
5. - Deve pertanto essere confermata l'interpretazione accolta
nella precedente sentenza n. 57 del 1989, secondo cui l'art. 29,
secondo comma, del d.P.R. del 1979 si applica solo quando
l'assegnazione temporanea a mansioni superiori non eccede il periodo
di sessanta giorni nell'anno solare. Qualora il trasferimento a tali
mansioni si protragga oltre questo termine, spetta al prestatore di
lavoro, in via di applicazione diretta dell'art. 36, primo comma,
Cost. sulla base dell'art. 2126, primo comma, cod.civ., il
trattamento corrispondente all'attività svolta.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara non fondata, nei sensi di cui in
motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
29, secondo comma, del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 ("Stato
giuridico del personale delle unità sanitarie locali"), sollevata,
in riferimento all'art. 36 della Costituzione, dal Consiglio di Stato
e dal Tribunale amministrativo regionale per il Friuli-Venezia Giulia
con le ordinanze indicate in epigrafe;
Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 7, quinto e settimo comma, del d.P.R. 27 marzo 1969, n. 128
("Ordinamento interno dei servizi ospedalieri") e dell'art. 29, terzo
comma, del d.P.R. n. 761 del 1979 citato, sollevata dai giudici
sopraddetti con le medesime ordinanze.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 14 giugno 1990.
Il Presidente: SAJA
Il redattore: MENGONI
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 19 giugno 1990.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
90C0785