1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 12-5-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 246 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 1999
N. 246 Ordinanza emessa il 12 gennaio 1999 dal tribunale militare di Torino nei procedimenti penali riuniti a carico di Martino Walter Reati militari - Reati puniti con la pena della reclusione non superiore a mesi sei - Procedibilita' condizionata alla richiesta del comandante del corpo - Obbligo di motivazione - Omessa previsione - Irragionevole disparita' di trattamento in fattispecie identiche, nonche' rispetto a tutti gli altri atti amministrativi soggetti all'obbligo di motivazione - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Richiamo alle sentenze nn. 42/1975, 189/1976, 114/1982, 449/1991 e 396/1996. (C.P.M.P., art. 260). (Cost., artt. 3 e 97). (099C0427) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 12-5-1999)

IL TRIBUNALE MILITARE
Nel procedimento penale a carico di Martino Walter, meglio
generalizzato in atti imputato del reato militare di "allontanamento
illecito", in pubblica udienza ha pronunciato la seguente ordinanza
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 147 c.p.m.p.
sollevata d'ufficio dal Tribunale Militare di Torino all'udienza del
12 gennaio 1999.
O s s e r v a
Nel presente procedimento, il collegio, preliminarmente, ha
verificato la presenza in atti di due richieste di procedimento
penale da parte del comandante della Scuola di telecomunicazione
FF.AA di Chiavari estremamente concise e prive di qualsiasi
motivazione che permetta di conoscere in base a quali considerazioni
e sulla base di quali presupposti il comandante abbia ritenuto di
dovere proporre tale richiesta.
Queste modalità, peraltro, sono consentite dall'art. 260 c.p.m.p.
che prevede, per la perseguibilità di tutti i reati per cui la legge
stabilisce la pena della reclusione militare non superiore nel
massimo a sei mesi, la semplice richiesta del comandante di corpo, o
di altro superiore da cui il militare dipenda.
Il collegio ritiene di dover sollevare d'ufficio questione di
legittimità costituzionale di tale articolo con riferimento agli
articoli 97 e 3 della Costituzione nella parte in cui non prevede
l'obbligo di motivazione della richiesta di procedimento.
La proposizione di tale questione implica necessarriamente la
preventiva qualificazione giuridica della richiesta di procedimento
che ha dato luogo ad un ampio e approfondito dibattito dottrinale.
La Corte di cassazione ha affermato costantemente la natura
processualistica di tale istituto assimilandolo alla querela.
Questa impostazione comporta l'esclusione di ogni obbligo
motivazionale, in quanto, nell'esercizio di questo potere, si avrebbe
un livello di discrezionalità tanto pieno "da non incontrare limiti
nè imposizioni giuridiche altrui, nè nell'esigenza di rendere conto
dell'operato ad altra Autorità amministrativa" (così espressamente
Cass. 28 luglio 1990; tra le tante si possono poi citare Cass. 24
maggio 1989 e Cass. 6 dicembre 1996). La richiesta sarebbe quindi un
equivalente della querela e si ispirerebbe allo stesso principio di
valutazione di proporzionalità tra pregiudizio prodotto dal reato e
quello prodotto dal processo.
Da ciò ne conseguirebbe che non vi sarebbe disparità di
trattamento tra il militare imputato di un reato militare
perseguibile a richiesta e il non militare imputato di un reato
comune perseguibile a querela e, quindi, nell'una e nell'altra
ipotesi, il negozio giuridico processuale non abbisognerebbe di
specifica motivazione.
Questo collegio, invece, ritiene che non si possa ricondurre ad
un'unica natura gli istituti della richiesta di procedimento e della
querela in quanto aventi peculiarità strutturali e presupposti
funzionali del tutto divergenti tra loro.
La querela infatti è la privata manifestazione di volontà con cui
il soggetto passivo di un reato per cui non si debba procedere
d'ufficio, chiede che si proceda in ordine allo stesso. Le ragioni di
politica criminale che hanno indotto il legislatore a condizionare la
procedibilità risiedono, in questo caso, in una valutazione di
prevalente rilevanza della dimensione privatistica dell'illecito
commesso in quanto i suoi effetti si ripercuotono esclusivamente
nella sfera patrimoniale di un soggetto (si pensi ad esempio ai reati
di sottrazione di cosa comune e di truffa semplice), o perchè
rimangono circoscritti nell'ambito familiare (si pensi ad alcune
ipotesi di violazione degli obblighi di assistenza famigliare, o alla
sottrazione consensuale di minorenni), oppure perchè è ritenuto
comunque opportuno che sia l'offeso a decidere se instaurare un
processo il cui costo sociale sarebbe maggiore dell'interesse leso o
messo in pericolo (si pensi ai reati di ingiuria e diffamazione).
La querela è dunque un atto essenzialmente facoltativo che
persegue interessi privatistici, rinunciabile e revocabile (in questo
senso la giurisprudenza consolidata: Cass. 6 maggio 1982; Cass. 27
novembre 1984; Corte app. Roma l/3). Non a caso, partendo da questa
premessa, la giurisprudenza ritiene che, in caso di ambiguità della
dichiarazione, l'effettiva volontà del soggetto deve essere
ricercata utilizzando i criteri ermeneutici indicati negli articoli
1362 e 1372 c.c. (in questo senso Cass. 9 ottobre 1984; Cass. 11
gennaio 1986; Cass. 21 settembre 1992).
Appare chiaro, allora, come non possa pretendersi una motivazione
giuridica per la valutazione di tale richiesta: in primo luogo
perchè, strutturalmente, il negozio giuridico, anche processuale,
costituisce un atto di autonomia privata predisposto per soddisfare
interessi processuali in secondo luogo perchè, al contrario;
l'assoggettamento della querela ad un obbligo di motivazione, che
dovrebbe essere, ovviamente, sindacata incidentalmente dal giudice
penale, provocherebbe una irragionevole disparità di trattamento tra
i soggetti più acculturati o benestanti, in grado di soddisfare
efficacemente tale obbligo sia per gli studi compiuti sia,
eventualmente, per la possibilità economica di ricorrere ad un
professionista privato che predisponga la querela, rispetto a chi,
invece, per la semplicità della sua istruzione e per
l'impossibilità di rivolgersi eventuamente ad un avvocato,
proporrebbe una querela illegittima, in quanto non motivata, non
ottenendo quindi giustizia per il torto subito.
La richiesta di procedimento invece, è l'atto con cui l'autorità
pubblica chiede l'instaurazione di un procedimento penale per
l'accertamento di un determinato reato e trova un suo diverso
fondamento nella necessità di selezionare quali fattispecie
astrattamente rilevanti sotto il profilo penalistico debbano
proseguire fino alla conclusione processuale, e quali, invece,
debbano trovare una diversa soluzione.
Questa esigenza si rinviene già nella relazione della Commissione
ministeriale al progetto definitivo del codice penale militare di
pace ove si specifica che tale scelta risponde a "particolari
necessità dell'ambiente militare quali quelle di rendere più
agevole e celere il lavoro dei Tribunali, di rafforzare l'autorità
del comandante, di risparmiare spese di traduzioni e trasferte, di
far acquistare alla sanzione disciplinare, che segue immediatamente
all'infrazione, un carattere di maggior efficacia repressiva ed
intimidatrice". Si deve quindi ritenere, come ha affermato anche
autorevole dottrina militare, che la Commissione ministeriale abbia
ritenuto opportuno subordinare la tutela penale di certi interessi
militari al preventivo apprezzamento discrezionale dei capi militari
"particolarmente qualificati per stabilire se essa sia politicamente
opportuna in relazione alle particolarità del fatto che lede, oppure
se mette in pericolo quegli interessi".
La necessità di compiere la selezione della pretesa punitiva
comporta, ad avviso del collegio, il perseguimento, da parte del
comandante di un interesse pubblicistico e non privatistico.
Trovandosi in presenza di un atto proveniente da un organo
amministrativo, che persegue un interesse pubblicistico, il giudice
rimettente ritiene di dovere necessariamente qualificare questa
richiesta come atto amministrativo.
Infatti, come la dottrina pubblicistica ha unanimamente
riconosciuto, l'atto amministrativo è quella manifestazione di
volontà posta in essere da un'autorità amministrativa
nell'esercizio di una funzione amministrativa per un caso concreto e
per destinatari determinati e determinabili, i cui elementi
caratterizzanti sono:
a) la presenza di una manifestazione di volontà;
b) la rilevanza esterna, cioè la presenza di una rilevanza
giuridica nei confronti di un terzo;
c) la provenienza da una autorità amministrativa, cioè da un
organo appartenente alla p.a.;
d) l'esercizio della funzione amministrativa, cioè emanato
nell'esercizio di poteri pubblici per soddisfare interessi di natura
generale non privatistica;
e) per un caso concreto e per destinatari determinati o
determinabili, caratteristica che distingue i provvedimenti dagli
atti generali quali sono i regolamenti o le circolari.
La richiesta di procedimento penale costituisce sicuramente una
manifestazione di volontà, proveniente da un organo soggettivamente
amministrativo, avente rilevanza esterna, riferita ad un caso
concreto ed indirizzata ad un destinatario determinato.
Come si evince dalle due richieste di procedimento, il comandante
della Scuola di telecomunicazioni, con una comunicazione indirizzata
al procuratore militare della Repubblica presso il tribunale militare
di Torino, ha voluto avvalersi della facoltà concessagli dall'art.
260 c.p.m.p. di richiedere l'instaurazione del procedimento penale
nei confronti del trasmettitore Walter Martino. I requisiti di cui
alle lettere a), b) ed e) sono insiti in re ipsa nella richiesta
stessa la quale obbliga il p.m. a proporre l'azione penale nei
confronti dell'indagato il quale viene a subire un processo che
altrimenti non avrebbe avuto, il quale, come ha scritto un
indimenticato autore degli anni trenta "costituisce di per sè una
pena".
È pacificamente riconosciuta in dottrina ed in giurisprudenza la
qualifica pubblicistica del comandante di corpo, tanto che la stessa
suprema Corte riconosce che la richiesta di procedimento, "provenendo
da un organo della pubblica amministrazione, quale il comandante di
corpo delle Forze armate dello Stato, è qualificabile come atto
soggettivamente amministrativo (così espressamente Cass. 6 dicembre
1996).
Occorre allora verificare se tale atto sia stato emanato
nell'esercizio di una funzione amministrativa.
Costituisce dato pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che
l'attività posta in essere dallo Stato possa ripartirsi nell'ambito
di quattro grandi funzioni: la funzione legislativa, quella
giurisdizionale, quella esecutiva e quella c.d. politica o di
"indirizzo politico".
Sicuramente la richiesta del comandante di corpo esula dalla
funzione legislativa e da quella giurisdizionale, per cui il problema
definitorio può servire soltanto alla sua qualificabilità come atto
amministrativo o atto di indirizzo politico, dal momento che non
esiste un un quintum genus in cui collocare la richiesta di
procedimento.
Non a caso, e proprio per questi motivi, la Corte di cassazione
qualifica come atto ammmistrativo o come atto politico la richiesta
ministeriale di procedimento, prevista dagli articoli 127 e 313 c.p.
Su questo specifico problema si sono formati nella giurisprudenza
di legittimità due diversi orientamenti interpretativi.
Il primo orientamento, meno recente, (Cass. 12 maggio 1972; Cass.
20 febbraio 1980; Cass. 3 giugno 1988) ritiene che la richiesta
ministeriale sia "un atto di mera natura amministrativa" "che esula
dal novero degli atti concernenti la suprema direzione della cosa
pubblica......".
ll secondo orientamento, più recente (Cass. 15 aprile 1993; Cass.
22 aprile 1994), afferma che il Ministro di grazia e giustizia "è
preso in considerazione non già come persona ma come organo politico
rappresentante del Governo nella specifica materia", sicchè la
richiesta di procedimento del Ministro di grazia e giustzia deve
essere qualificata come un atto avente "carattere di discrezionalità
politica".
Per quanto attiene quindi alla natura della richiesta ministeriale
di procedimento sussiste questo problema di qualificazione, se sia
atto ammmistrativo oppure atto di indirizzo politico, che discende
dalla questione, assai controversa nel diritto amministrativo, della
individuazione dei c.d. atti politici e del loro numerus clausus.
Questa problematica, invero, non può attenere la richiesta del
comandante di corpo.
Infatti, come è riconosciuto dalla costante giurisprudenza
amministrativa (per tutte, C.d.S. 29 febbraio 1996 n. 217), gli atti
politici o di indirizzo politico possono essere emessi solo dal
Governo, unico titolare, secondo la giurisprudenza del Consiglio di
Stato, della funzione di indirizzo politico.
Ciò si desume chiaramente dall'art. 31, r.d. 26 giugno 1924 n.
1054 che qualifica gli atti politici come "atti o provvedimenti
emanati dal Governo nell'esercizio del potere politico".
Per queste ragioni, la richiesta del comandante di corpo non può
essere qualificata come atto politico.
Ne consegue che tale richiesta non può, per esclusione logica, che
costituire esercizio della funzione esecutiva, o meglio, della
funzione amministrativa.
L'interpretazione di questo giudice trova conforto nell'analisi
della giurisprudenza dell'Alta Corte relativa all'art. 260 c.p.m.p.
La Corte si è pronunciata più volte su questo istituto con le
sentenze nn. 42/1975, 189/1976, 114/1982, 449/1991, 396/1996, nonchè
con varie ordinanze che hanno sempre rigettato la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 260 c.p.m.p. nella parte in cui
prevede, appunto, la presenza della richiesta di procedimento penale
per la instaurazione dei relativi processi penali militari. In tutte
queste sentenze, però, e rinvenibile una interpretazione logica e
consequenziale che, ad avviso di questo giudice, sembra conferire
natura amministrativa alla richiesta di procedimento.
Fin dalla sua prima pronuncia (n. 42/1975), la Corte ha nettamente
distinto l'istituto della richiesta di procedimento da quello della
querela sulla base del criterio precedentemente descritto, per cui la
querela viene a tutelare un interesse privato, mentre la richiesta
persegue un "interesse eminentemente pubblico" caratterizzato dal
consentire al comandante "una facoltà di scelta" tra l'adozione di
procedimenti di natura disciplinare ed il ricorso all'ordinaria
azione penale, considerando che vi sono dei casi in cui, per la
scarsa gravità del reato, l'esercizio incondizionato dell'azione
penale può causare un pregiudizio proporzionalmente maggiore di
quello prodotto dal reato stesso, mentre appaiono più efficaci e
meglio rispondenti alle esigenze del momento altri mezzi repressivi
del primo tipo".
Successivamente, con la sentenza n. 189/1976, l'Alta Corte ha
ripreso questo punto specificando come "l'interesse pubblico non si
esaurisce nella punizione delle offese al servizio ed alla
disciplina, ma attraverso di esse, tende, oltre che ad assicurare la
migliore efficienza delle forze armate, anche a tutelare il loro
prestigio e la loro dignità evitando, sempre che sia possibile, una
qualsiasi loro menomazione. Non vi è dubbio che un siffatto effetto
possa derivare anche dalla pubblicità conseguente alla celebrazione
di processi aventi ad oggetto episodi di lieve rilevanza quali quelli
che possono formare oggetto dei reati cui si riferisce la norma
impugnata".
La Corte, quindi, in queste due sentenze, ha ritenuto
costituzionalmente legittima la richiesta di procedimento del
comandante di corpo in quanto atto avente un contenuto discrezionale
e volontaristico teso al perseguimento degli interessi pubblicistici
sopra riferiti: cioè in base ai presupposti propri di un atto
amministrativo.
Con la sentenza n. 449/1991, la Corte ha inoltre accolto la
questione di legittimità costituzionale che era stata sollevata dal
tribunale militare di Bari con ordinanza emessa il 4 aprile 1991, con
riferimento agli articoli 3 e 97 Cost, nella parte in cui l'art. 260
c.p.m.p. non prevedeva che i reati ivi previsti fossero puniti a
richiesta del Comandante di altro ente superiore, allorquando il
comandante del corpo di appartenenza del militare colpevole fosse la
persona offesa dalla condotta contestata. In particolare la Corte ha
ritenuto fondato il fatto che l'esercizio della facoltà di proporre
richiesta di procedimento avrebbe concretato "violazione del
principio di buon andamento della pubblica amministrazione per la
probabile mancanza di imparzialità, nonchè del principio di
uguaglianza per la disparità di trattamento che si verificherebbe
rispetto a chi abbia commesso i medesimi fatti senza peraltro
coinvolgere il proprio comandante" in quanto "il rischio di una
decisione quantomeno non serena sull'opportunità che si proceda o
meno penalmente, renderebbe sospetta di non parzialità la tutela
degli affermati interessi di carattere pubblicistico".
Questa pronuncia, da un lato, sembra ribadire la peculiarità della
richiesta di procedimento rispetto alla querela, in quanto mentre
nell'una la richiesta di instaurare il processo deve venire
necessariamente dalla persona offesa, nell'altra non può
assolutamente provenire dalla persona offesa; dall'altro lato,
prevede il necessario rispetto dei principi di imparzialità e di
uguaglianza che sono posti a presidio della legittimità dell'azione
amministrativa. In altre parole sembra di poter ritenere che la
Corte, sulla base della pronuncia qui esposta, qualifichi, anche se
solo implicitamente, la richiesta di procedimento da parte del
comandante di corpo come atto avente contenuto e natura
amministrativa, con cui il comandante valuta discrezionalmente
l'opportunità di richiedere il procedimento penale o di comminare
una specifica sanzione disciplinare.
Se però, come ritiene questo giudice, la richiesta di procedimento
ha natura effettivamente amministrativa, il difetto di una sua
motivazione si pone in insanabile contrasto con gli artt. 97 e 3
Cost.
L'art. 97 della Costituzione infatti prevede che l'azione
amministrativa venga effettuata nel rispetto dei canoni di
imparzialità e di buon andamento. Il rispetto di tali principi
comporta la necessità di un controllo successivo effettuato da un
soggetto terzo che abbia la possibilità di ripercorrere il processo
decisionale dell'organo amministrativo e verificare il corretto
esercizio del potere discrezionale.
Nel caso specifico il comandante è titolare di un potere di
notevole forza che può tradursi in uno strumento di pressione e di
ricatto. Il militare subordinato può subire una serie di possibili
arbitrii in quanto il comandante ha una serie molto ampia di scelte:
può inoltrare la richiesta di procedimento penale e al tempo stesso
procedere disciplinarmente, può inoltrare la richiesta e non
procedere disciplinarmente.
Questa discrezionalità così ampia necessita di un controllo
successivo per evitare ogni tipo di abuso ed assicurare il rispetto
del corretto esercizio dei principi di imparzialità e di buon
andamento inderogabilmente chiesti dall'art. 97 Cost.
Queste esigenze di trasparenza e di pubblicità dell'azione
amministrativa hanno portato dapprima ad un ampliamento
giurisdizionale delle figure sintomatiche dell'eccesso di potere, e
quindi ad un intervento diretto del legislatore che, con l'art. 3
della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha previsto la necessaria
motivazione dell'atto amministrativo, con la sola eccezione "per gli
atti normativi e quelli di contenuto generale". Ne consegue che
anche la richiesta di procedimento deve essere necessariamente
motivata per consentire al giudice di verificare le argomentazioni
addotte dal comandante di corpo e verificare l'effettiva sussistenza
di quell'interesse pubblico che giustifica la sottoposizione del
singolo al processo penale. Qualora non vi fosse questa sussistenza
il giudice penale dovrebbe incidentalmente disapplicare la richiesta
di procedimento penale ai sensi degli artt. 4 e 5, legge n.
2248/1865, All. E.
Se, come ha già affermato la Corte, la richiesta di procedimento
deve rispettare i principi formulati dall'art. 97 Cost., deve
necessariamente essere motivata, al fine di evitare decisioni
arbitrarie ed irrazionali.
L'esclusione dell'obbligo motivatorio comporta un irreparabile
pregiudizio anche al rispetto del principio di uguaglianza e parità
di trattamento tutelato dall'art. 3 della Costituzione sotto due
diversi profili.
Sotto il primo profilo, più generale, sussisterebbe
nell'ordinamento giuridico la presenza di un atto amministrativo che,
al di fuori dei casi tassativamente previsti dall'art. 3, legge n.
241/1990, sarebbe sottratto al rispetto di una norma imperativa di
legge che prevede la motivazione di ogni atto amministrativo che
consenta di controllare l'iter di emanazione dell'atto. In ultima
analisi sussisterebbe un atto amministrativo completamente sottratto
al controllo giurisdizionale di legittimità, cagionando un
irragionevole disparità di trattamento rispetto all'emissione di
tutti gli altri atti amministrativi soggetti all'obbligo motivatorio;
il secondo profilo, più specifico, riguarda la concreta
possibilità, vigente l'attuale formulazione dell'art. 260 c.p.m.p.,
della sussistenza di inammissibili discriminazioni di trattamento
sulla base di fatti assolutamente identici.
Si pensi, in particolare, all'ipotesi in cui due militari si
ingiurino reciprocamente ed il comandante richieda il procedimento
penale per uno solo di essi, non promuovendo per l'altro, magari
perchè legato da rapporti di amicizia od altro, neppure il
procedimento disciplinare, circostanza del tutto possibile con
l'attuale formulazione della norma.
L'esistenza di tale possibilità, ad avviso del collegio, da luogo
a quella arbitrarietà della disciplina sindacabile dall'Alta Corte
sotto il profilo della non ragionevolezza.
Entrambe le questioni sono rilevanti perchè, se accolte,
consentirebbero al tribunale militare di Torino di prosciogliere
l'imputato dal reato contestatogli ai sensi dell'art. 529 c.p.p., in
quanto potrebbe disapplicare le richieste di procedimento presenti in
atti in quanto prive di qualsiasi motivazioni.

P. Q. M.
Ritenute le questioni esaminate rilevanti e non manifestamente
infondate;
Solleva per violazione degli artt. 97 e 3 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 260 c.p.m.p. nella
parte in cui non prevede che la richiesta di procedimento debba
essere motivata;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo fino all'esito del giudizio di legittmiità
costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Così deciso in Torino, il 12 gennaio 1999.
Il presidente: Saeli
Il giudice estensore: Benigni
99C0427