1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 7-5-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 229 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 marzo 1997
N. 229 Ordinanza emessa il 4 marzo 1997 dal giudice istruttore presso il tribunale di Terni nel procedimento civile vertente tra Angeli Franca ed altro e l'Italcem s.r.l. ed altri Procedimento civile - Astensione del giudice - Giudice che abbia adottato un provvedimento d'urgenza nella fase cautelare - Mancata previsione di obbligo di astensione nel giudizio di merito - Lesione del diritto di difesa - Riferimento ai principi affermati nella sentenza n. 432/1995 della Corte costituzionale, in tema di incompatibilita' nel processo penale. (C.P.C., art. 51). (Cost., art. 24, secondo comma). (097C0403) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 7-5-1997)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letto l'atto di citazione ritualmente notificato da Angeli Franca e
Ceccarelli Daniele alla Italcem s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, a Ribelli Enzo ed a Tocchi Rolando, con
cui è stata promossa, ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c., la causa
di merito intesa a far accertare l'illegittimità dei comportamenti
denunciati con il ricorso ex art. 700 c.p.c. e ad ottenere il
risarcimento dei danni derivanti da tale condotta illegittima;
Visto il decreto con cui il presidente del tribunale ha nominato
questo stesso giudice, già designato nella fase cautelare ai sensi
dell'art. 669-ter c.p.c., come istruttore della causa di merito
promossa ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c.;
Rilevato che questo stesso giudice ha accolto il ricorso promosso
ai sensi dell'art. 700 c.p.c. da Angeli Franca e Ceccarelli Daniele,
ordinando in via d'urgenza alla Italcem s.r.l., a Ribelli Enzo ed a
Tocchi Rolando di consentire ai predetti ricorrenti di prendere
visione delle scritture contabili della società al fine di
esercitare il potere di controllo;
O s s e r v a
Il fine a cui tendono gli istituti dell'astensione e della
ricusazione del giudice è quello di evitare che a giudicare sia un
magistrato il quale, per l'esistenza di particolari situazioni di
fatto, espressamente previste dal legislatore, che lo legano ai
soggetti o all'oggetto della lite, si ritiene privo della necessaria
serenità di giudizio e tale da poter emettere una decisione
favorevole o sfavorevole per una delle parti per ragioni diverse da
quelle proprie della giustizia.
Per questo, la ratio delle norme sull'astensione e sulla
ricusazione è comunemente vista nell'esigenza di tutelare
l'imparzialità del giudice, intesa come terzietà rispetto agli
interessi concretamente fatti valere nel processo.
L'art. 51 n. 4 c.p.c. prevede che il giudice ha l'obbligo di
astenersi quando ha conosciuto della causa come magistrato in altro
grado del processo.
La giurisprudenza tradizionale ritiene che deve trattarsi di un
diverso grado e non di una diversa fase, relativa allo stesso grado
del procedimento e, conseguentemente, si è escluso l'obbligo di
astensione, tra l'altro, per il giudice che ha emanato un
provvedimento provvisorio, ai sensi dell'art. 700 c.p.c. (cfr. trib.
Milano ord. 9 novembre 1981, Foro It. 1981, I, 2997).
Tale interpretazione appare indubbiamente corretta in quanto le
ipotesi di cui all'art. 51 c.p.c. comportano una deroga alle regole
generali sulla competenza ed ai criteri di precostituzione dei
giudici stabiliti dalle tabelle di composizione degli uffici
giudiziari.
Esse, quindi, sono tassative, non estensibili analogicamente, al di
là dei casi presi in considerazione, e non suscettibili di
interpretazione estensiva.
Ciò posto, questo giudice dubita della legittimità costituzionale
della norma di cui all'art. 51 c.p.c., laddove limita il dovere di
astensione del giudice alle ipotesi di previa conoscenza della causa
in altro grado del processo e non anche nel caso in cui egli ne abbia
conosciuto per aver adottato un provvedimento d'urgenza nella fase
cautelare.
Ed infatti, la Corte costituzionale, con riferimento al processo
penale, ha ritenuto che il principio della terzietà del giudice può
essere minato anche dalla c.d. "forza della prevenzione", che
consiste in quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già
espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali
dello stesso procedimento (vedi sent. Corte cost. 15 settembre 1995,
n. 432), qualora un magistrato, prima della sua investitura quale
giudice del giudizio, abbia provveduto in ordine ad una misura
cautelare esprimendo una valutazione contenutistica relativamente ai
fatti che hanno rilevanza con il merito della questione.
In questa sede si prospetta l'opinione che tale principio sia
valido anche nel campo del processo civile e ciò in quanto anche in
tale settore il principio di imparzialità del giudice potrebbe
essere condizionato dalla forza della prevenzione, qualora il
giudice, prima della causa, sia stato chiamato a pronunciarsi su una
istanza per la concessione di un provvedimento cautelare.
Infatti, nel processo civile, come in quello penale, la concessione
del provvedimento cautelare, pur non necessitando della prova piena,
non può prescindere dall'esistenza di una prova indiziaria; ed
egualmente l'accertamento del fumus boni iuris attenendo a
circostanze afferenti al merito della futura controversia, impone
all'interprete di ritenere ugualmente contenutistica, secondo la
nozione fornita dalla stessa Corte costituzionale, la valutazione che
il giudice civile è tenuto a compiere prima di provvedere in ordine
alla concessione o meno del provvedimento cautelare.
Stando così le cose, la mancata previsione del dovere di
astensione del giudice che abbia già conosciuto dei fatti di causa
in una fase precedente a quella di merito, emanando un provvedimento,
come quello cautelare, che presuppone una valutazione contenutistica
del merito del giudizio, rischia di compromettere i principi del
giusto processo e di imparzialità del giudice.
Tale imparzialità, connaturata all'essenza della giurisdizione,
richiede che la funzione del giudicare sia assegnata ad un soggetto
terzo, non solo scevro di interessi propri che possano far velo alla
rigorosa applicazione del diritto, ma anche sgombro di convinzioni
precostituite in ordine alla materia del decidere, formatesi in
diverse fasi del giudizio, in occasione di funzioni decisorie che
egli sia stato chiamato a svolgere in precedenza.
Conseguentemente, mancando tale imparzialità, rischia
immancabilmente di essere leso il diritto di difesa salvaguardato
dall'art. 24, comma secondo della Costituzione.
Poichè la presente causa non può essere definita
indipendentemente dalla questione di legittimità costituzionale qui
cennata.

P.Q.M.
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 51 c.p.c. per contrasto con l'art. 24, comma secondo,
della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio;
Ordina che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa, nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri;
Provvederà il cancelliere alle comunicazioni di sua competenza ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Terni, addì 4 marzo 1997
Il giudice istruttore: Panariello
97C0403