1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 3-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 598 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 gennaio 2003
Ordinanza emessa il 23 gennaio 2003 dal tribunale di Monza nel procedimento penale a carico di Dobre Doru Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria in materia di liberta' personale di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 3 e 13, comma terzo. Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Eccessiva afflittivita' della sanzione (arresto da sei mesi ad un anno) - Indeterminatezza della locuzione «senza giustificato motivo» - Violazione dei principi di ragionevolezza, di tassativita' della fattispecie penale e della funzione rieducativa della pena - Lesione del diritto inviolabile dello straniero alla liberta' personale - Compressione del diritto di difesa. - Legge 30 luglio 2002, n. 189, art. 14, comma 5-ter [recte: D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189]. - Costituzione artt. 3, 13, 24, 25 e 27. Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Obbligo per il giudice di rilasciare all'atto di convalida dell'arresto il nulla osta all'espulsione - Violazione del principio di ragionevolezza - Contrasto con le norme costituzionali poste a tutela della condizione giuridica dello straniero - Contrasto con il principio di effettivita' del diritto di difesa. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 3-bis, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 3, 10, 24 e 111. (003C0903) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 3-9-2003)

IL TRIBUNALE

Pronunziando nel procedimento n. 9841/02 RG 2827/02 DIB a carico
di Dobre Doru, arrestato in flagranza del reato di cui all'art. 14,
comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 così come modificato dall'art. 13,
comma 5-ter e quinquies, legge n. 189/2002;
Sciogliendo la riserva assunta in data 9 gennaio 2003 in ordine
alla illegittimità costituzionale della norma sopracitata sollevata
dal pubblico ministero alla predetta udienza laddove, al comma
5-quinquies prevede l'arresto obbligatorio in caso di flagranza di
reato per violazione degli artt. 3 e 13 della Costituzione;
Sentite le osservazioni del difensore dell'imputato che si è
associato, rileva quanto segue.
La questione di illegittimità sollevata dal pubblico ministero.
La questione sollevata, oltre ad apparire rilevante perchè deve
trovare concreta applicazione nel presente giudizio, appare anche non
manifestamente infondata. Infatti l'art. 13 della Costituzione,
secondo la lettura che ne è stata sempre data dalla Corte
costituzionale (si vedano per tutte le pronunce n. 173 del 1971 e
n. 503 del 1989) e dalla Corte di cassazione (ad es. sentenza n. 297
del 1973), legittima il potere di limitazione della libertà
personale da parte dell'autorità di pubblica sicurezza solo in
quanto anticipazione e supplenza del potere dell'autorità
giudiziaria.
Per questo ai sensi dell'art. 386 c.p.p. la polizia giudiziaria
di ogni arresto deve dare immediata notizia al pubblico ministero,
cui deve porre a disposizione l'arrestato al più tardi entro 24 ore;
d'altra parte il pubblico ministero ha il potere/dovere di sindacare
immediatamente l'operato della polizia giudiziaria, sia sotto il
profilo della legittimità che sotto quello delle esigenze cautelari,
ex art. 389 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p.
Nel caso di specie, è invece attribuito alla polizia giudiziaria
il dovere di procedere all'arresto - obbligatorio - dell'indagato per
un illecito contravvenzionale, cui non può seguire quindi
l'applicazione di alcuna misura cautelare (ex art. 272 e segg.
c.p.p., ed in mancanza di previsione speciale).
Viene così, in contrasto con l'art. l3, secondo comma Cost.,
riconosciuto in materia di libertà personale alla polizia
giudiziaria un potere autonomo e superiore rispetto a quello di cui
dispone l'autorità giudiziaria.
L'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 prevede altresì
che si proceda con rito direttissimo: con ciò parrebbe risultare
limitato il potere/dovere del p.m. di porre immediatamente in
libertà l'indagato ex art. 121 disp. att. c.p.p. (infatti nel caso
in esame non esercitato), in contrasto con il dovere di controllo
dell'operato della p.g. ex art. 13, secondo comma Cost.
Inoltre si viene a creare una ingiustificata disparità di
trattamento fra coloro che, indagati per la contravvenzione in
questione, possono vedere limitata la propria libertà personale fino
ad un massimo di 48 ore, e coloro che, arrestati per reati anche
molto più gravi, possono essere comunque rimessi immediatamente in
libertà secondo i principi generali.
In particolare è stridente la disparità di trattamento in
relazione a quanto previsto dall'art. 13, comma 13-ter d.lgs.
n. 286/1998, che non impone l'arresto obbligatorio dello straniero
espulso che rientri nel territorio dello Stato (ed è punito con pena
identica a quella prevista per lo straniero che non ottempera
all'ordine di allontanarsi), neppure se l'espulsione era stata
disposta dall'autorità giudiziaria (delitto per il quale è prevista
una pena ben più grave e che consente l'applicazione di misure
cautelari).
Altre questioni di illegittimità sollevate d'ufficio.
Ritiene altresì il giudice di dovere sollevare altre due
questioni di illegittimità costituzionale, la prima con riferimento
alla fattispecie incriminatrice oggi in contestazione e la seconda
relativa al nullaosta all'espulsione che il giudice penale deve
rilasciare all'esito del giudizio di convalida.
L'illegittimità della fattispecie incriminatrice oggi
contestata.
L'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 (introdotto
dall'art. 13, legge 30 luglio 2002 n. 189) così stabilisce: «Lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno. In
tal caso si procede a nuova espulsione con accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica».
La norma solleva dubbi di legittimità costituzionale per
violazione degli articoli 25 (principio di tassavita), 3 (principio
di ragionevolezza), 27 (funzione rieducativa della pena), 13
(libertà personale) e 24 (diritto di difesa), Costituzione;
Il primo dei motivi di contrasto con la Carta costituzionale
sorge per l'estrema indeterminatezza della fattispecie. Infatti, il
legislatore non si limita a sanzionare la condotta dello straniero
che non ottemperi tout court al provvedimento del questore, ma la
condotta di colui che ponga in essere tale comportamento «senza
giustificato motivo».
Invero, nessuna indicazione ermeneutica viene fornita sul
significato da attribuire ai «giustificati motivi» che esonerano lo
straniero rimasto sul territorio dalla sanzione penale. Nel vuoto
legislativo appare quindi concreta la reviviscenza della fattispecie
di cui all'art. 7-bis della legge Martelli (decreto-legge 30 dicembre
1989, n. 416, convertito, con modificazioni dalla legge 28 febbraio
1990, n. 39) che puniva, con la reclusione da sei mesi a tre anni, lo
straniero destinatario di un provvedimento di espulsione che non si
«adoperava» per ottenere dalla competente autorità diplomatica o
consolare il rilascio del documento di viaggio; disposizione che la
Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittima con sentenza n. 34
del 1995.
Invero, l'espressione impiegata dal legislatore nell'art. 14,
comma 5-ter cit., in mancanza di parametri oggettivi di riferimento,
impedisce di stabilire con precisione quando l'inerzia del soggetto
che si sia intesa sanzionare raggiunga la soglia penalmente
apprezzabile.
Tale indeterminatezza, da un lato pone il soggetto destinatario
del precetto nell'impossibilità di rendersi conto del comportamento
doveroso cui attenersi per evitare di soggiacere alla conseguenze
della sua inosservanza, tanto più che il precetto è rivolto
esclusivamente a stranieri, e, d'altro canto, non consente
all'interprete di esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da
un fondamento controllabile nella operazione ermeneutica di
riconduzione della fattispecie concreta alla previsione normativa.
Per tali ragioni la norma impugnata non è rispettosa del
«principio di tassatività della fattispecie contenuta nella riserva
di legge in materia penale, consacrato nell'art. 25 della
Costituzione» (sent. n. 86 del 1981), rimanendo la sua applicazione
affidata all'arbitrio dell'interprete.
Il principio secondo cui appartiene alla discrezionalità del
legislatore la determinazione della quantità e qualità della
sanzione penale costituisce un dato costante della giurisprudenza
costituzionale: non spetta infatti alla Corte rimodulare le scelte
punitive effettuate dal legislatore, nè stabilire quantificazioni
sanzionatorie. Tuttavia, come è stato sottolineato soprattutto nella
giurisprudenza più recente, alla Corte rimane il compito di
verificare che l'uso della discrezionalità legislativa in materia
rispetti il limite della ragionevolezza.
In particolare, con la sentenza n. 408/1989 la Corte ha
definitivamente chiarito che «il principio di uguaglianza, di cui
all'art. 3, comma 1, Cost. esige che la pena sia proporzionata al
disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed
a quella di tutela delle posizioni individuali; ... le valutazioni
all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere discrezionale
del legislatore, il cui esercizio può essere censurato, sotto il
profilo della legittimità costituzionale, soltanto nei casi in cui
non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza» (cfr., nello
stesso senso, sentenze Corte costituzionale nn. 343 e 422 del 1993).
La pena di cui all'art. l4, comma 5-ter cit. in relazione ai
principi delineati dalla nostra Carta costituzionale, è
assolutamente sproporzionata in eccesso: di qui il sospetto di una
violazione dell'art. 27, comma terzo Cost., poichè l'irrogazione di
pene sproporzionate al grado di effettivo disvalore dei fatti,
comprometterebbe la finalità rieducativa della pena.
Il principio di proporzione costituisce per la Corte
costituzionale uno dei criteri guida che presiedono allo stesso
esercizio della potestà legislativa, vincolando il legislatore
nell'attività di predeterminazione del tipo e della misura edittale
della pena. In tal senso si esprime anche quella parte della dottrina
secondo cui la minaccia di una pena troppo severa corre il rischio di
suscitare «sentimenti di insofferenza nel potenziale trasgressore e
alterare nei consociati la percezione di quella corretta scala di
valori che dovrebbe riflettersi nel rapporto tra i singoli reati e le
sanzioni corrispondenti».
Il giudizio di proporzione tra fatto tipico e sanzione penale
viene quindi a costituire «una premessa ineliminabile
dell'accettazione psicologica di un trattamento diretto a favorire
nel condannato il recupero della capacità di apprezzare i valori
tutelati nell'ordinamento» (tale principio di proporzionalità viene
quindi a costituire il limite logico-giuridico del potere punitivo
dello Stato).
In applicazione di questi principi la Corte costituzionale ha
dichiarato costituzionalmente illegittime, come palesemente
irragionevoli, diverse previsioni di sanzioni penali giudicando che
la loro manifesta mancanza di proporzionalità rispetto ai
fatti-reato si traduceva in arbitrarie e ingiustificate disparità di
trattamento, o in violazione dell'art. 27, comma 3, Cost.. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della libertà personale» provocata dalla
previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto
al disvalore dell'illecito «produce ... una vanificazione del fine
rieducativo della pena prescritto dall'art.27, comma 3, Cost., che di
quella libertà costituisce una garanzia istituzionale in relazione
allo stato di detenzione».
Relativamente alla violazione dell'art. 13 Cost., la Corte,
costituzionale ha affermato in tema di diritti dello straniero sul
territorio dello Stato alcuni principi di cui bisogna tener conto.
Al riguardo si fa distinzione tra il diritto dello straniero in
ordine alla permanenza nello Stato italiano ed il suo diritto alla
libertà personale in senso stretto, quale diritto inviolabile
dell'uomo. Quanto al primo profilo, la Corte, costituzionale con la
sentenza n. 244 del 1974, ha affermato che «la mancanza nello
straniero di un legame ontologico con la comunità nazionale e,
quindi, di un nesso giuridico costitutivo con lo Stato italiano
conduce a negare allo stesso una posizione di libertà in ordine ...
alla permanenza nello Stato italiano, dal momento che egli può
soggiornarvi solo conseguendo determinate autorizzazioni ....». La
ponderazione degli svariati interessi pubblici che presiedono a tali
determinazioni «spetta in via primaria al legislatore ordinario, il
quale possiede in materia ampia discrezionalità, limitata, sotto il
profilo della conformità alla Costituzione, soltanto dal vincolo che
le scelte non risultino manifestamente irragionevoli».
Quanto al secondo profilo, la stessa Corte, con la sentenza n. 62
del 1994 (che si rifà a quella testè citata) ha peraltro precisato
che «quando venga riferito al godimento dei diritti inviolabili
dell'uomo, quale è nel caso la libertà personale, il principio
costituzionale di uguaglianza in generale non tollera discriminazioni
tra la posizione del cittadino e quello dello straniero».
Il legislatore, infine, con la fattispecie in esame sembra aver
trascurato che il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter cit., non
consente, in virtù della pena edittale (da sei mesi ad un anno di
arresto), l'applicazione di misure coercitive e che, pertanto,
nell'impossibilità di presentare (da parte del pubblico ministero)
richieste in tal senso, lo straniero arrestato deve immediatamente
essere liberato ai sensi dell'art. 121 disp.att. c.p.p. (udienza di
convalida, quindi, con indagato libero, giudizio direttissimo). In
questo caso, l'espulsione verrebbe quasi sicuramente a precludere al
soggetto la possibilità di difendersi davanti al giudice e di
avanzare richiesta dei c.d. riti alternativi, così subordinando la
garanzia di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione alle
esigenze poste alla base del provvedimento di espulsione.
Ed infatti la possibilità per lo straniero espulso di rientrare
in ltalia per partecipare al processo, prevista dall'art. 17, d.lgs.
n. 286/1998 diventa, nel caso che ci occupa, inevitabilmente e
assolutamente impraticabile.
Per altro verso, questa possibilità si presenta, anche nella
generalità dei casi, come del tutto fittizia e illusoria,
assolutamente inadeguata a garantire l'esercizio effettivo del
diritto di difesa, per di più limitata dall'art. 17 cit. «per il
tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa,
al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti per i
quali è necessaria la sua resenza».
L'illegittimità costituzionale dell'art. 13 del d.lgs.
n. 286/1998.
La previsione di cui all'art. 13, comma 3 d.lgs. n. 286/1998,
così come sostituito dalla legge n. 189/2002, dispone che «quando lo
straniero è sottoposto a procedimento penale e non si trova in stato
di custodia cautelare in carcere, il questore, prima di eseguirne
l'espulsione, richiede il nulla osta alla autorità giudiziaria, che
può negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze processuali
valutate in relazione all'accertamento della responsabilità di
eventuali concorrenti nel reato o imputati in procedimenti per reati
connessi, e all'interesse della persona offesa.».
Il comma 3-bis a sua volta prevede che «nel caso di arresto in
flagranza o di fermo, il giudice rilascia il nulla osta all'atto
della convalida, salvo che applichi la misura della custodia
cautelare in carcere ai sensi dell'art. 391 comma 5, del codice di
procedura penale, o che ricorra una delle ragioni per il quale il
nullaosta può essere negato ai sensi del comma 3».
Dalla rigorosa applicazione del disposto di cui al comma 3-bis
dell'art. 13 del n. 286/1998 consegue l'obbligo, per il giudice che
ha convalidato l'arresto, del rilascio del nulla osta al questore
affinchè venga disposta l'espulsione dell'imputato. Espulsione che,
nel caso in esame, consisterà nell'accompagnamento dello straniero
alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
L'imputato, dunque, ove venisse rilasciato il nulla osta dovrebbe
essere immediatamente espulso con accompagnamento alla frontiera.
L'art. 17 del d.lgs. n. 286/1998, intitolato «diritto di difesa»
dispone, a sua volta, che «lo straniero parte offesa ovvero
sottoposto a procedimento penale è autorizzato a rientrare in Italia
per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di
difesa, al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di
atti per i quali è necessaria la sua presenza. L'autorizzazione è
rilasciata dal questore anche per il tramite di una rappresentanza
diplomatica o consolare su documentata richiesta della parte offesa o
dell'imputato o del difensore».
La disciplina richiamata determina infatti un automatismo nel
rilascio del nulla osta, al quale consegue la espulsione immediata
dello straniero eseguita dal questore mediante accompagnamento alla
frontiera.
Tale disciplina contrasta con la possibilità e il diritto
(costituzionalmente garantito) per l'imputato di difendersi, e dunque
di fare emergere anche ed eventualmente il proprio diritto ad essere
nel territorio dello Stato italiano.
La questione sollevata deve essere ritenuta, pertanto rilevante
sia con riferimento all'art. 10 della Costituzione, e dunque in
considerazione della condizione giuridica dello straniero
(soprattutto ove vengano in rilievo, a seguito della applicazione
della normativa censurata, lesioni di diritti e libertà fondamentali
democratiche garantite dalla nostra Costituzione, e ciò nel senso
che una immediata espulsione potrebbe portare il soggetto straniero a
rientrare in uno Stato dove appunto per la sua condizione personale
tali libertà non siano attribuite e garantite), che con riferimento
all'art. 24 ( correlato per i motivi che seguono all'art. 111 della
Costituzione).
Difatti la applicazione rigorosa della disciplina di legge di cui
all'art. 13 del d.lgs. n. 286/1998 comporterebbe una sostanziale e
concreta lesione del diritto dell'imputato in un procedimento penale,
qualunque sia la nazionalità dello stesso, ad una piena difesa ex
art. 24 della Costituzione e ad un giusto processo (con pieno
svolgimento delle funzioni connesse alla difesa) ex art. 111 della
Costituzione.
In particolare, quanto all'art. 10, occorre considerare come
sebbene sia stata per lungo tempo sostenuta la teoria del dominio
riservato dello Stato quanto alla gestione della condizione giuridica
dello straniero, tuttavia tale principio abbia subito una costante e
progressiva erosione in virtù di interpretazione sopravvenuta
secondo la quale lo Stato italiano è tenuto a parificare la
condizione giuridica dello straniero a quella dei cittadini tutte le
volte che ciò non contrasti con i suoi preminenti interessi.
Tale principio è chiaramente deducibile dalla previsione di cui
all'art. 10, comma secondo e comma terzo della Costituzione, che
richiama la tutela dei diritti inviolabili dell'uomo e il diritto
all'asilo, con l'unico limite rappresentato dalla impossibilità per
lo straniero di esercitare diritti e doveri politici, ovvero
situazioni giuridiche strettamente connesse alla qualità di
cittadino.
Dalla applicazione di tali principi consegue il riconoscimento
del diritto dello straniero a soggiornare nello Stato italiano sia
alle condizioni ordinarie previste dalla legge (per effetto del
rilascio del permesso di soggiorno) che in considerazione del
riconoscimento di eventuale diritto di asilo (o diritto al
ricongiungimento familiare o altre ipotesi previste dalla legge).
Tali principi interpretativi risultano tra l'altro recepiti
nell'ordinamento giuridico italiano anche nella previsione di cui
all'art. 2 del d.lgs. n. 286/1998, nonchè dall'art. 10 comma 4,
d.lgs. n. 286/1998, secondo il quale le norme sul respingimento alle
frontiere e sulla espulsione non si applicano nei casi previsti dalle
disposizioni vigenti che disciplinano l'asilo politico, il
riconoscimento dello status di rifugiato ovvero la adozione di misure
di protezione temporanea per motivi umanitari.
In tal senso si ritiene rilevante la questione di legittimità
costituzionale nel senso che occorra verificare la irragionevolezza
una disposizione che mediante un automatismo «irrazionale» (Corte
cost. 174/1997) impedisce al giudice una verifica del bilanciamento
degli interessi coinvolti (ovvero gestione efficace dei flussi di
immigrazione clandestina e diritto di difesa e partecipazione dello
straniero al processo, anche per fare valere la ricorrenza di diritti
tutelati ex art. 10 della Costituzione).
Inoltre si valuta in senso positivo la fondatezza della questione
sollevata poichè l'automatismo previsto appare limitativo e avulso
dal contesto dei diritti fondamentali del nostro ordinamento, mentre
sembrerebbe opportuno riscontrare la necessità o meno che sia il
giudice in sede giurisdizionale, sulla base del suo apprezzamento
prudente, a distinguere le diverse condotte da sussumere nella
astratta previsione di legge (Corte cost. n. 24/1989), od
eventualmente per assicurare in caso di vuoto normativo adeguata
tutela dei diritti costituzionali.
In concreto la previsione di cui all'art. 17 del d.lgs.
n. 286/1998 non appare adeguata allo scopo di garantire un pieno
diritto di difesa del soggetto straniero oggetto di nuovo
provvedimento di espulsione (art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998): sembra predisporre una garanzia di difesa meramente
formale e non volta a rendere possibile una sostanziale ed effettiva
difesa e partecipazione del soggetto straniero imputato al processo.
In tal senso non può non essere rilevato come dalla espulsione
con accompagnamento alla frontiera conseguano per lo straniero una
serie di effetti onerosissimi e tali da rendere di fatto impossibile
la partecipazione dell'imputato al processo e la predisposizione di
una valida difesa dello stesso.
Sarà difatti estremamente improbabile che i soggetti arrestati,
perchè nelle condizioni di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 come il Sali Habib, riescano ad essere nelle condizioni
economiche e materiali necessarie per ottenere il permesso dal
questore, mediante rappresentanza diplomatica e consolare e previa
adeguata giustificazione, per rientrare in Italia per il tempo
strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa
(concetto questo quanto mai vago e con ciò suscettibile di
interpretazioni varie e in senso restrittivo quanto al rientro) o per
gli altri incombenti previsti dalla norma.
L'interprete della norma non può non considerare le condizioni
materiali dei soggetti coinvolti e destinatari della disciplina del
presente procedimento, e dunque la oggettiva impossibilità degli
stessi, una volta espulsi, di trovare adeguata protezione e tutela
nel disposto di cui all'art. 17 del d.lgs. n.286/2002 contrariamente
a quanto previsto per ogni cittadino o straniero comunitario ai sensi
dell'art. 24 e 111 della Costituzione. Le previsioni costituzionali
citate appunto prevedono per l'imputato la possibilità di essere
informato nel più breve tempo possibile della natura e dei motivi
della accusa elevata a suo carico, di avere a disposizione tempo e
condizioni tali da rendere possibile una adeguata difesa, di essere
interrogato o rendere dichiarazioni al giudice, di interrogare o fare
interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di
riuscire ad acquisire ogni altro mezzo di prova a suo favore.
Nè si può ritenere concretamente realizzabile una tale ipotesi
per il tramite di mandato espletato dal difensore (molto spesso
nominato d'ufficio ai sensi della legge n. 60/2001), che dovrebbe
dunque assumersi l'onere di ricercare il soggetto imputato (nella
maggioranza dei casi privo di fissa dimora e di mezzi di
sussistenza), di predisporre i contatti tra lo stesso imputato e la
rappresentanza consolare o diplomatica, di apportare una adeguata
motivazione allo scopo del rientro con conseguenti oneri economici
(che poi probabilmente andrebbero a gravare in capo allo Stato ove lo
straniero goda dei requisiti per accedere al patrocinio a spese dello
Stato ex art. 1 comma 6 della legge n. 271/1990 e seguenti modifiche,
con ulteriore irragionevolezza evidente quanto all'aumento
esponenziale dei costi di un tale procedimento penale).
Ancora occorre evidenziare come la disposizione di cui all'att.
17 si presenti in contrasto, e dunque foriera di equivoci e
difficoltà per il destinatario quanto all'esercizio del proprio
diritto di difesa, con la previsione di cui all'art. 13 comma 13 come
modificato dalla legge n. 189/2002 secondo il quale «lo straniero
espulso non può rientrare nel territorio dello Stato senza una
speciale autorizzazione del Ministro dell' interno».
Emerge dunque una disciplina ambigua o comunque contraddittoria
con la conseguenza che lo straniero potrebbe trovarsi a chiedere la
autorizzazione al questore e poi essere ritenuto in difetto e dunque
passibile di nuova e più grave sanzione per non aver richiesto la
autorizzazione anche al Ministro dell'interno.
Una ulteriore previsione di legge vale a rendere non
manifestamente infondata a parere di questo giudice la questione
sollevata quanto all'automatismo del meccanismo di concessione del
nulla osta, dal quale consegue la espulsione con accompagnamento alla
frontiera.
L'art. 13, comma 3-quarter prevede infatti che «nei casi previsti
dai commi 3, 3-bis (caso in esame) e 3-ter, il giudice, acquisita la
prova della avvenuta espulsione, se non è ancora stato emesso il
provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza di non
luogo a procedere».
La norma sembra quasi prevedere un obbligo per il giudice e per
il pubblico ministero di bloccare l'esercizio della azione penale ove
sia stata effettivamente eseguita la espulsione, e dunque una
impossibilità per lo straniero arrestato di accedere ad un giusto
processo quanto ai fatti contestati con chiara violazione
dell'art. 111 della Costituzione, dell'art. 24 Costituzione quanto al
diritto di difesa, ed ancora dell'art. 3 della Costituzione in
relazione al disposto di cui agli art 5, comma 4 e 6 della legge
n. 848/1955 (ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali), che appunto
prevedono il diritto per ogni persona privata della propria libertà
con un arresto a presentare un ricorso davanti ad un tribunale
affinchè decida sulla legittimità della sua detenzione, ed ancora
il diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente e in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente e imparziale costituito dalla legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale.
In sostanza la previsione predetta sembra superare tali principi
giungendo tra l'altro a configurare anche una ipotesi di contrarietà
alla previsione di cui all'art. 13 della Costituzione ipotizzando un
caso di restrizione della libertà personale (arresto obbligatorio)
che non trova il suo naturale sbocco nel vaglio giurisdizionale e
nell'esercizio della azione penale, che viene invece sostituita da
una pronunzia di non luogo a procedere conseguente alla avvenuta
esecuzione della espulsione che consegue dal rilascio, obbligatorio e
sostanzialmente automatico, del nulla osta da parte della autorità
giudiziaria.
La norma predetta poi rivela la sua irragionevolezza e
incongruenza, con conseguenti difficoltà applicative e lesione del
diritto di difesa, anche in relazione al disposto dell'art. 14 come
modificato comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, il quale prevede
che «per i reati previsti ai commi 5-ter e 5-quater è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto e si procede con rito direttissimo.
Al fine di assicurare l'espulsione il questore può disporre i
provvedimenti di cui al comma l del presente articolo».
La scelta del legislatore con la quale si impone la adozione di
un anomalo rito direttissimo «obbligatorio» si presenta in contrasto
non solo con il principio di uguaglianza come sopra richiamato, ma
anche con il diritto di difesa.
La previsione predetta infatti non consente in concreto da una
parte l'esercizio della azione penale secondo i canoni ordinamentali
generali (il pubblico ministero ex art. 449 c.p.p. «se ritiene di
dover procedere» può presentare direttamente l'imputato in stato di
arresto davanti al giudice del dibattimento, cosa che potrebbe anche
non accadere ove, acquisite le necessarie informazioni, sentiti i
soggetti coinvolti, si renda conto che ricorrono circostanze concrete
che possano in effetti far ritenere giustificata la presenza sul
territorio dello Stato del soggetto arrestato straniero), e
dall'altra un pieno esercizio del diritto di difesa con la
conseguente possibilità di svolgere quelle indagini difensive (che
trovano poi il loro referente e fondamento normativo nell'art. 111
della Costituzione) che potrebbero condurre la autorità giudiziaria
a riscontrare la presenza di una serie di cause giustificative quanto
alla imputazione contestata. Quanto osservato evidenzia come la
disciplina richiamata si presenti lesiva delle garanzie fondamentali
dell'imputato per come sancite dalla Costituzione, situazione
certamente aggravata dall'automatismo del meccanismo di concessione
del nulla osta conseguente espulsione dell'imputato.
Ed ancora e a conforto di quanto sopra esposto occorre rilevare
come la disciplina di cui all'art. 13, comma 3-quater non appare
coordinata con quanto previsto dall'art 14, comma 3-quinquies in
ordine alla eventuale necessità di pronunziare sentenza di non luogo
a procedere quando non è ancora stato emesso il provvedimento che
dispone il giudizio.
Appare infatti fuorviante, e certamente crea incertezza, la
coesistenza tra questa previsione e la disciplina appena richiamata
di rito obbligatorio direttissimo, con la conseguenza che il soggetto
straniero imputato ed arrestato si trova a confronto con norme
contraddittorie che rallentano la possibilità di un effettivo
esercizio del diritto di difesa per come costituzionalmente
garantito.
In tal senso e concludendo non può in generale non essere
richiamata da questo giudice la irragionevolezza della norma
presupposto della disciplina oggetto di questione di legittimità
costituzionale; infatti la concessione del predetto nulla osta, in
sostanza automatica, consegue alla previsione di una ipotesi di
arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale (art. 14, comma
5-ter) al quale non potrà mai conseguire alcuna misura cautelare per
come previsto dal nostro ordinamento, con l'effetto che l'espulsione
dello straniero è una conseguenza necessaria del rilascio
sostanzialmente dovuto da parte del giudice del nulla osta con
evidente impossibilità per l'imputato di difendersi adeguatamente.
In concreto a fronte di una previsione quanto mai anomala che
dispone (contrariamente a quanto in generale previsto nel nostro
ordinamento) un arresto obbligatorio per un reato contravvenzionale
solo perchè reato «proprio» dello straniero, il soggetto arrestato
avrebbe avuto maggiori possibilità di difesa ove fosse stata
prevista anche la applicazione di una misura cautelare piuttosto che
con l'espulsione immediata con accompagnamento alla frontiera.
Ad ulteriore conforto della rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione occorre poi ricordare come secondo il
disposto di cui all'art. 13, comma 3, d.lgs. come modificato dalla
legge n. 189/2002 «il nullaosta si intende concesso qualora
l'autorità giudiziaria non provveda entro quindici giorni dalla data
del ricevimento della richiesta» (e conseguentemente dalla data
dell'arresto per interpretazione analogica e secondo criteri generali
della norma).
Quanto alle finalità della normativa citata, e dunque alla
efficace realizzazione dell'allontanamento dei soggetti sottoposti a
provvedimento di espulsione, si deve osservare come appare
suscettibile di considerazione una normativa con la quale nuove
ipotesi di reato a carico degli stranieri vengono ipotizzate senza
però apprestare quelle forme minima di tutela e garanzie di difesa
che il nostro ordinamento attribuisce ad ogni soggetto sottoposto a
procedimento penale.
E dunque si pone il problema di una composizione di interessi e
finalità ordinamentali sancite sia nella legge che nei principi
costituzionali, e relativi da una parte alla concreta ed efficace
gestione dei flussi di immigrazione clandestina e dall'altra alla
tutela dell'imputato a partecipare al proprio processo e a
predisporre una adeguata difesa.
Tale finalità sarebbe ovviamente frustrata a causa
dell'automatismo del meccanismo di concessione del nullaosta previsto
e oggetto della odierna censura, considerato altresì che al giudice
penale adito con rito direttissimo obbligatorio non è presentata la
documentazione relativa al provvedimento di espulsione e di tutti gli
atti del procedimento relativo, con la conseguente e oggettiva
impossibilità di valutarne la legittimità e di rendere possibile al
riguardo l'esercizio un completo diritto di difesa.
Da ciò consegue che l'accertamento del giudice designato si
risolverebbe nel mero riscontro della ricorrenza di un provvedimento
di espulsione e nella impossibilità di vagliare, quale conseguenza
dell'esercizio del diritto di difesa, la esistenza di eventuali
elementi e cause di giustificazione quanto alle nuove ipotesi di
reato introdotte, con emissione obbligatoria del nulla osta e
conseguente espulsione dello straniero arrestato.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara, rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinques del
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, laddove
prevede l'arresto obbligatorio dell'indagato con riferimento al reato
di cui all'art. 14, comma 5-ter, per violazione degli artt. 3 e 13
comma terzo della Costituzione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter legge
n. 189/2002, per irragionevolezza della sanzione e per
indeterminatezza della condotta in violazione degli articoli 25
(principio di tassavita), 3 (principio di ragionevolezza), 27
(funzione rieducativa della pena), 13 (libertà personale) e 24
(diritto di difesa) della Costituzione.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 13, legge n. 286/1998 comma
3-bis così come modificato dalla legge n. 189/2002, laddove prevede
il nulla osta del giudice all'espulsione per violazione degli art. 3,
10, 24, 111 della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti del presente procedimento alla Corte
costituzionale;
Dispone la sospensione di ogni effetto e conseguenza allo stato
legato alla emissione del nulla osta nei confronti dell'imputato e
dispone che del presente disposto venga data immediata comunicazione
alla Questura territorialmente competente;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore e al pubblico ministero, e che
venga altresì comunicata al Presidente della Camera dei deputati e
al Presidente del Senato della Repubblica.
Monza, addì 23 gennaio 2003
Il giudice: Lo Gatto
03C0903