1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 24-10-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 802 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 2001
Ordinanza emessa il 9 marzo 2001 (pervenuta alla Corte costituzionale il 20 settembre 2001) dal giudice istruttore presso il tribunale di Verona nel procedimento civile vertente tra Bianchi Giancarlo e ICS S.r.l. ed altri Procedimento civile - Domanda giudiziale relativa a beni immobili - Trascrizione da parte dell'attore - Possibilita' per il convenuto di ottenerne la cancellazione mediante ricorso cautelare ex art. 700 cod. proc. civ. - Mancata previsione - Ingiustificata diversita' di disciplina della trascrizione delle domande giudiziali rispetto agli ordinari provvedimenti cautelari - Compressione del diritto di difesa nella fase cautelare - Violazione della parita' delle parti e del principio del contraddittorio. - Cod. civ., art. 2668, in relazione agli artt. 669-bis e seguenti, e 700 cod. proc. civ. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (001C1022) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 24-10-2001)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento cautelare in corso di causa recante il
n. 5698/2000 promosso da Bianchi Giancarlo (avv. Romano e Rossini),
contro: ICS S.r.l. (avv. Consolo e Mamoli), Margaglio Antonino,
Brighenti Francesco, ha pronunziato la seguente ordinanza.
Visti gli atti e sciogliendo la riserva che precede, osserva
quanto segue.

La vicenda.
Il 4 aprile 2000 Antonino Margaglio e Francesco Brighenti, che
dichiaravano di intervenire all'atto "in nome e per conto della
società ICS S.r.l.", di cui erano e sono soci ciascuno per il 10% e
il Margaglio anche componente il consiglio di amministrazione,
concedevano a Giancarlo Bianchi e Rino Tulimiero opzione per
l'acquisto di una unità immobiliare sita in Peschiera e denominata
Discoteca ICS. Stabilivano in oltre sei miliardi di lire il prezzo
"per la cessione delle quote sociali in oggetto"; fissavano al
4 maggio 2000 il termine per l'esercizio del diritto di opzione;
garantivano che la società sarebbe stata trasferita, esclusi i beni
tipici della discoteca, libera da debiti e crediti e che l'immobile
non sarebbe stato gravato da trascrizioni pregiudizievoli.
Il 4 maggio 2000 i promissari comunicavano, con atto notificato a
ciascuno dei sei soci della ICS, l'esercizio del diritto di opzione
"del 100 per 100 delle quote della società ICS S.r.l.", ribadendo in
un articolato atto le clausole già previste.
Il 29 novembre 2000 il solo Giancarlo Bianchi conveniva in
giudizio la ICS S.r.l., Antonino Margaglio nato a Roma il 14 maggio
1960 (per distinguerlo da omonimo altro socio della ICS) e Francesco
Brighenti, chiedendo che il tribunale di Verona pronunziasse:
a) in via principale sentenza ex art. 2932 c.c. che
producesse gli effetti del contratto non concluso, trasferendo al
Bianchi la piena proprietà del noto compendio immobiliare;
b) in via subordinata gradata:
1) verificazione ex art. 216 c.p.c. dell'autenticità della
sottoscrizione posta in calce alla scrittura privata del 4 aprile
2000 con riferimento alla pattuita vendita degli immobili, con ordine
di trascrizione;
2) sentenza che tenesse luogo del non concluso contratto di
vendita delle quote sociali, trasferendo all'attore "la piena
proprietà del capitale sociale";
3) verificazione ex art. 216 c.p.c. dell'autenticità della
sottoscrizione posta in calce alla scrittura privata del 4 aprile
2000 con riferimento alla pattuita vendita di quote sociali.

Il procedimento cautelare.
La ICS S.r.l. reagiva proponendo il 13 gennaio 2001 ricorso ex
art. 700 c.p.c. in corso di causa, con il quale chiedeva l'immediata
cancellazione della trascrizione dell'atto di citazione e in
subordine sequestro conservativo dei beni del Bianchi fino a
concorrenza di due miliardi di lire, a garanzia del credito della ICS
al risarcimento del danno, che si proponeva di domandare nel giudizio
di merito ai sensi dell'art. 96, secondo comma, c.p.c., nonchè ex
art. 2043 c.c.
Convocate le parti, il Bianchi resisteva adducendo: a) carenza
dei presupposti processuali dell'azione cautelare, non essendo state
ancora proposte le domande preannunziate dalla ricorrente; b)
inammissibilità del provvedimento di cancellazione richiesto; c)
insussistenza del fumus boni iuris; d) insussistenza di alcun
pregiudizio nel ritardo.
Sentite le parti; depositate memorie illustrative; celebrata
nelle more udienza di prima comparizione; vanamente esperito tentato
di conciliazione, il giudice istruttore si riservava la decisione.

Le questioni.
Infondatamente parte resistente deduce che il ricorso non poteva
essere introdotto in mancanza di preventiva proposizione delle
domande di merito. Il rilievo, a tacere della successiva proposizione
delle domande riconvenzionali, avvenuta nelle more depositando
tempestivamente la comparsa di risposta, è vanificato da una
corretta interpretazione della normativa vigente in tema di
competenza sui procedimenti cautelari.
Invero in relazione alla richiesta di cancellazione della
trascrizione, che si risolverebbe nella anticipazione di uno degli
effetti tipici del rigetto delle domande di parte attrice cui la
trascrizione stessa è correlata, l'istanza non poteva che essere
proposta al giudice adito dall'attore e già investito della causa da
cui dipende l'effetto del rigetto richiesto. La preventiva
costituzione nel giudizio di merito non era necessaria, giacchè la
competenza si era già determinata.
Altrettanto vale per la richiesta subordinata di sequestro,
correlata alla domanda riconvenzionale.
Infatti la competenza a conoscere della domanda di ristoro dei
danni da responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., derivanti da
trascrizione della domanda giudiziale, spetta in via esclusiva al
giudice della domanda che si pretende non trascrivibile, cui compete
altresì l'accertamento della legittimità, della ritualità e della
fondatezza dell'attività processuale in relazione alla quale si pone
la detta pretesa risarcitoria e quindi anche la pronunzia sulla
richiesta di cancellazione della trascrizione posta a fondamento di
siffatta pretesa (Cass., 23 maggio 1994, n. 5022).
Se così è, occorre riconoscere al convenuto che si proponga di
svolgere tale domanda la facoltà di agire in via cautelare prima
ancora di depositare la comparsa di risposta contenente la
riconvenzionale. Infatti il giudice competente è già identificato
in via esclusiva e la posizione del convenuto non può essere
deteriore rispetto a quella dell'attore, cui è data facoltà di
chiedere il provvedimento cautelare prima dell'inizio della causa di
merito: allo stesso modo si deve consentire al convenuto di ottenere
tutela cautelare prima di aver depositato il primo scritto difensivo
della causa di merito.
Osta all'accoglimento della prima richiesta cautelare il disposto
dell'art. 2668 c.c., a mente del quale la cancellazione della
trascrizione delle domande giudiziali enunciate dagli artt. 2652 e
2653 è ordinata giudizialmente "con sentenza passata in giudicato".
Questa disposizione è stata sempre coerentemente interpretata nel
senso di dover attendere l'esito finale del processo per conseguire
la cancellazione, senza poter applicare l'anticipazione cautelare,
perchè il legislatore, a protezione delle ragioni dell'attore,
intende garantire l'effetto della trascrizione fino al definitivo
accertamento giudiziale.
Parte ricorrente reputa che nel caso in esame il provvedimento
sia ammissibile, vertendosi a suo parere in ipotesi che non rientra
tra quelle fissate dagli artt. 2652 e 2653 c.c.
Questo principio, già fatto proprio dalla giurisprudenza di
legittimità (Cass. 30 giugno 1982 n. 3933) e di merito (tra le altre
P. Milano 1 febbraio 1991, Foro Pad., 1993, 1, 69) è certamente
condivisibile, valendo a reprimere l'abuso del diritto senza
confliggere con la normativa che riserva la trascrizione ad alcune
domande giudiziali e non all'arbitrio della parte.
Nel caso di specie esso non risulta però applicabile, poichè in
astratto le domande proposte rientrano tra quelle per le quali è
prescritta la trascrizione.
Ciò vale sia per l'accertamento di intervenuta vendita mediante
interpretazione in tal senso del contratto del 4 aprile 2000, sia per
la domanda che configura la scrittura quale contratto preliminare cui
dare esecuzione ex art. 2932 c.c.
Le incisive considerazioni di parte convenuta in ordine
all'idoneità degli accordi stipulati a legittimare le due domande
valgono invero a farne pronosticare l'infondatezza e a far emergere
la rilevanza della questione di costituzionalità di cui si dirà, ma
non fanno annoverare di già le domande dell'attrice come domande non
astrattamente trascrivibili, ovvero palesemente strumentali o
addirittura emulative (in proposito cfr. trib. Roma 29 dicembre 1998,
Foro it., 2000, 1, 1325).
Invero parte attrice sottolinea che l'oggetto reale del contratto
è costituito dal compendio immobiliare, che essa si vuole assicurare
per destinarlo ad altri fini urbanistici, e non dalla acquisizione
della società ICS, la cui cessione sarebbe stata concordata solo
quale strumento per trasferire l'immobile, eludendo le pesanti
conseguenze fiscali che parte venditrice avrebbe subito alienandolo
con una plusvalenza di circa quattro miliardi rispetto al valore
iscritto in bilancio.
Nella succinta citazione essa non ha qualificato giuridicamente
gli accordi relativi alle quote sociali e in sede cautelare è
rimasta sul vago, ritenendo "prematura allo stato ogni deduzione
circa la natura" di essi come "negozio indiretto o diretto o
simulato".
Si può convenire sul fatto che la fase preliminare del giudizio
le consente di avere ancora margini per la qualificazione della
domanda e lascia aperta la possibilità di prospettare qualche
profilo di plausibilità delle domande direttamente concernenti
l'immobile, rispetto alle quali la ICS è legittimata passivamente.
Si colgono però consistenti ragioni che lasciano trasparire il
fumus boni iuris che assiste l'istanza cautelare, in relazione al
possibile rigetto delle domande di parte attrice.
Quanto alla domanda formulata ai sensi dell'art. 216 c.p.c., che
vuole far accertare l'intervenuta vendita del compendio immobiliare,
è facile osservare che tratterebbesi di contratto viziato da
nullità, perchè non reca l'indicazione degli estremi urbanistici
(concessione edilizia, tempo dell'edificazione) indispensabilmente
richiesti dalla legge n. 47 del 1985.
Con riguardo alla domanda mirata sul disposto dell'art. 2932
c.c., valgono i più penetranti rilievi di parte convenuta:
A) Ad agire giudizialmente è stato uno soltanto dei
promissari acquirenti, in fattispecie in cui vi è litisconsorzio
necessario e gli effetti del contratto non concluso non si possono
produrre nei confronti di alcuni soltanto dei soggetti del
preliminare (Cass. 11 febbraio 1997 n. 1258; Cass. 7 luglio 1987
n. 5903). Peraltro, salvo conferma in corso di causa, risulta da
documento (n. 4 convenuta) a firma Tulimiero che costui è ormai
disinteressato all'acquisto e riconosce la nullità dell'opzione e
l'invalidità del contratto preliminare.
B) La scelta contrattuale di parte attrice e dell'altro
promissario acquirente è stata inequivocabilmente nel senso di
esercitare l'opzione per l'acquisto delle quote sociali e non
direttamente dell'immobile, sicchè gli inconvenienti di tale
volontà contrattuale seguono inevitabilmente i vantaggi che
implicitamente si è ritenuto di rinvenire. Ne consegue che è per
loro reale volontà, ritualmente manifestata in un atto che rivela
adeguate cognizioni giuridiche, che è stata scelta l'acquisizione
delle quote dei soci di ICS e non l'immobile.
C) Da considerare sono infine le obiezioni legate alla
circostanza che l'accordo preliminare non è stato sottoscritto dal
legale rappresentante della società, ma da due soci, senza che la
società possa restare impegnata dalla promessa di costoro. A questo
rilievo si oppone, non senza qualche possibilità di successo, che i
due contraenti potrebbero risultare rappresentanti apparenti della
società per la loro qualità personale (socio e consigliere
d'amministrazione il Margaglio, socio, ex amministratore e padre
della attuale legale rappresentante il Brighenti), per il fatto che
le trattative si svolsero con l'attivo intervento del commercialista
abituale consulente della ICS, per la circostanza che anche i due
promittenti erano abilitati a condurre trattative (cfr. libero
interrogatorio di Frida Brighenti).

La rilevanza della questione di costituzionalità.
Emerge nitidamente da questa ricostruzione come la domanda
cautelare sia assistita dal requisito dell'apparenza di buon diritto,
che consente l'accoglimento delle istanze di provvedimento urgente ex
art. 700 c.p.c.
Anche il requisito del periculum in mora sussiste, poichè la
paralisi del bene per un numero indefinito di anni (fino al passaggio
in giudicato della sentenza) mina indiscutibilmente l'affidabilità
della società, che ricorre al credito bancario per finanziare
l'attività (gestione discoteca) esercitata.
La società non versa, al lume della documentazione prodotta, che
evidenzia perdite di esercizio nel bilancio di chiusura 2000, in
condizioni floride, ditalchè la perdita della principale garanzia
immobiliare ne comprime l'affidabilità per ampliamenti o rinnovi dei
prestiti bancari, non essendo pareggiata dalla prospettiva, incerta
nei tempi e legata al possibile mutare delle prospettive di
trasformazione del bene, di conseguire un congruo corrispettivo per
l'alienazione.

Non manifesta infondatezza.
La concessione del provvedimento richiesto confligge però con la
ricordata disciplina della cancellazione della trascrizione, che non
è stata coordinata nè con l'art. 669-novies c.p.c. (inefficacia del
provvedimento cautelare per dichiarata inesistenza con sentenza anche
non passata in giudicato del diritto a cautela del quale era stato
concesso), nè con la restante e qui rilevante normativa sul
procedimento cautelare.
L'istituto della trascrizione delle domande giudiziali assicura
la cautela contro atti di disposizione giuridica dei beni immobili.
Il suo effetto è di creare un vincolo di inopponibilità degli atti
di disposizione del bene controverso; la sua funzione è cautelare,
in quanto, come osserva una classica dottrina, conservativa e di
salvaguardia contro il terzo avente causa dal convenuto il quale
trascriva il suo titolo posteriormente.
Ciò che oggi stona nel panorama normativo e':
1) che si tratti di una forma di autotutela cautelare,
conseguita senza bisogno di alcun provvedimento del giudice, anomalia
rilevata già sotto l'imperio del codice previgente dal primo studio
sistematico dei provvedimenti cautelari;
2) che la trascrizione non sia soggetta, neanche
successivamente alla formazione del contraddittorio, ad alcun vaglio
del giudice, il quale non deve e non può confermarla (art. 669/6
c.p.c.), nè revocarla o modificarla (artt. 669/6 e 669/10 c.p.c.)
(limitandola per esempio ad alcuni beni);
3) che essa, oltre a sfuggire alla regola del
contraddittorio, violi il principio della parità delle parti
(art. 111 cost.), a danno del convenuto.
Orbene, se è vero che fondamento della tutela cautelare è
evitare che la durata del processo vada a danno della parte che ha
ragione, la irremovibile trascrizione della domanda giudiziale altera
l'equilibrio tra le posizioni, privilegiando la condizione
dell'attore.
Il persistere di siffatta regola appare non più compatibile con
la Costituzione.
Il riconoscimento della funzione essenziale della tutela
cautelare (Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, Giust. civ., 1985, I,
2698 e Foro it., 1985, I, 1881) e la rilettura degli istituti
processuali alla luce di quel rafforzamento della garanzie del giusto
processo introdotto dal primo comma dell'art. 111 della Costituzione
denunziano ormai irrefrenabilmente la incostituzionalità di una
disposizione che impedisce sia la rimozione in via cautelare della
trascrizione delle domande giudiziali, sia l'adozione della
controcautela delle cauzioni.
Ad essere sospetta è la disposizione di cui all'art. 2668 c.c.
nella parte - qui rilevante - in cui non prevede che la cancellazione
possa conseguire a specifico ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. e
all'applicazione della normativa sul procedimento cautelare uniforme
in punto di conferma, revoca e modifica per tutto il corso del
giudizio (e quindi anche in primo grado), pur quando appaia probabile
l'infondatezza della domanda giudiziale trascritta.
Risultano violati dalla normativa vigente, traguardati
singolarmente e complessivamente:
a) l'art. 3 della Costituzione in quanto la disciplina
applicabile è diversa, nei sensi sopra analizzati, in punto di
stabilità, tra gli ordinari provvedimenti cautelari e la
trascrizione della domanda giudiziale, che, pur essendo atto avente
funzione cautelare, è regolata da norma incompatibile (ex
art. 669/14 c.p.c.) con la disciplina del procedimento cautelare
uniforme;
b) l'art. 24 della Costituzione, poichè la normativa
denunziata, intaccando l'esercizio del diritto di difesa nella fase
cautelare, non consente l'applicazione dell'art. 700 c.p.c. per
liberare il soggetto inciso dalla trascrizione nelle more del
giudizio di merito;
c) l'art. 111 della Costituzione, in quanto la disposizione
applicabile, non consentendo in alcun modo, neanche mediante
provvedimento d'urgenza, l'esame dell'istituto di natura cautelare
della trascrizione della domanda giudiziale, attuato autonomamente
dalla parte attrice, viola la condizione di parità delle parti e il
principio del contraddittorio, che devono regolare ogni processo.

La domanda cautelare subordinata.
Il mancato accoglimento della prima istanza cautelare, il cui
esame va sospeso in attesa della decisione della Corte
costituzionale, implica l'esame dell'istanza alternativa, volta ad
ottenere sequestro conservativo sul patrimonio del Bianchi in
relazione al credito risarcitorio che la società ICS ritiene che
stia maturando per la pendenza della trascrizione.
L'istanza non sembra accoglibile.
Senza ripercorrere qui la puntuale smentita ai rilievi su passate
situazioni debitorie, è sufficiente osservare che il Bianchi per il
fatto stesso di offrire l'adempimento dell'ingente obbligo di
pagamento correlato all'acquisto dimostra di godere di credito e
considerazione nell'ambiente bancario e imprenditoriale e che, a
fronte del pur verosimile debito nei confronti della società, egli
potrebbe forse vantare, sempre in caso di rigetto della sua domanda,
un credito risarcitorio nei confronti dei promittenti venditori
rivelatisi nei suoi confronti inadempienti .
Il rilievo d'ufficio della questione cagiona la sospensione del
procedimento cautelare, mentre resta procedibile la causa di merito,
non condizionata da esso.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata e solleva d'ufficio, nei
sensi di cui in motivazione, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 2668 c.c., in relazione al disposto di cui agli
artt. 669-bis e ss. e 700 c.p.c., per violazione degli artt. 3, 24 e
111 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il giudizio cautelare in corso.
Dispone che a cura della cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri e che venga
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Verona, addì 9 marzo 2001
Il giudice istruttore: D'Ascola
01C1022