1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 292 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 ottobre 2009
Ordinanza del 1° ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Lecco - sez. distaccata di Missaglia nel procedimento penale a carico di Hazim Gharkai. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Mancata previsione dell'assenza di un giustificato motivo come elemento costitutivo del reato - Disparita' di trattamento rispetto all'analoga ipotesi di reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di colpevolezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione che il giudice, acquisita la notizia dell'esecuzione o del respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 286 del 1998, pronunci sentenza di non luogo a procedere - Violazione del principio di parita' di trattamento e del principio di colpevolezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, comma 5, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione quale reato di qualunque ingresso o soggiorno irregolare nel territorio dello Stato italiano - Contrasto con la direttiva 2008/115/CE recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno e' irregolare - Inosservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 117, in riferimento alla direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008. (009C0714) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2009)

IL GIUDICE DI PACE

Nel processo penale a carico di Hazim Gharkai nato in Marocco il
2 febbraio 1977 elettivamente domiciliato presso lo studio
dell'avvocato Fausto Martini in Garbagnate Monastero in via Ugo
Foscolo, n. 37, imputato del reato p. e p. dall'art. 10-bis, d.lgs.
n. 286/1998 perchè faceva ingresso e si tratteneva nel territorio
dello Stato senza autorizzazione.
In Cernusco Lombardone (Lecco) il 13 agosto 2009.
Emette la seguente ordinanza.
Premesso che:
in data 13 ottobre 2009, alle ore 10, una pattuglia dei
carabinieri della stazione di Merate, nell'effettuare un posto di
controllo nel comune di Cernusco Lombardone fermava il cittadino
extracomunitario Hazim Gharkai che risultava sprovvisto di qualsiasi
documento di riconoscimento;
il medesimo veniva quindi accompagnato presso la caserma dei
Carabinieri di Merate ove veniva sottoposto al fotosegnalamento con
sistema AFIS e risultava irregolarmente presente in Italia in quanto
privo del permesso di soggiorno;
con decreto in pari data il Prefetto della Provincia di
Lecco, esaminata la segnalazione della stazione dei Carabinieri di
Merate dalla quale risultava che il soggetto era entrato nel
territorio dello stato italiano nel mese di dicembre del 2007
attraverso il confine nella zona di Ventimiglia e che non aveva
richiesto il permesso di soggiorno, ex art. 5, comma 2, d.lgs. n.
286/1998, entro otto giorni lavorativi dal suo ingresso e che tale
omissione non era giustificata da alcun motivo di forza maggiore,
disponeva l'espulsione dal territorio nazionale disponendo che il
medesimo fosse accompagnato alla frontiera a mezzo della forza
pubblica e delegando per l'esecuzione il Questore di Lecco;
in pari data il Questore di Lecco, accertato che non era
possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera perchè era necessario procedere ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità ed acquisire
un valido documento per l'espatrio e considerato altresì che non era
possibile procedere al trattenimento presso un centro di
identificazione ed espulsione attesa l'indisponibilità di posti
presso tutti i C.I.E. nazionali, ordinava a Hazim Gharkai di lasciare
il territorio dello stato entro il termine di cinque giorni dalla
frontiera di Milano Malpensa;
l'imputato veniva quindi ritualmente tratto a giudizio per
rispondere del reato di cui al capo di imputazione;
all'udienza del 24 settembre 2909, aperto il dibattimento,
esaurita l'istruttoria consistita nell'acquisizione dei documenti
prodotti dal pubblico ministero e nell'esame del teste maresciallo
Angelo Torrone, il legale dell'imputato eccepiva il profilo di
incostituzionalità dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 in
riferimento agli articoli 2, 3, 25, comma 2, 27 e 111 della
Costituzione oltre che al principio costituzionale della
ragionevolezza;
il pubblico ministero chiedeva un termine per potere
replicare ed argomentare in relazione all'eccezione di
incostituzionalità;
all'udienza del 1° ottobre 2009 il pubblico ministero si
associava all'eccezione di incostituzionalità sollevata dalla difesa
dell'imputato ed alla conseguente richiesta di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale.

O s s e r v a

a) A norma dell'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 risulta punito
con l'ammenda da € 5.000,00 a € 10.000,00 lo straniero che fa
ingresso ovvero si trattiene nello stato in violazione della
normativa regolante il soggiorno dello straniero extracomunitario.
Il testo dell'articolo non comprende dunque l'inciso «senza
giustificato motivo»; in altri termini l'assenza di un giustificato
motivo non risulta prevista dal legislatore come elemento costitutivo
del reato.
Sul punto va rammentato quanto osservato dalla Corte
costituzionale al punto 7.4 della sentenza n. 22/2007:
«Quanto all'eccessivo rigore della norma censurata (l'art.
14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998) si deve anzitutto ricordare che
questa Corte, conformemente alla sua recente giurisprudenza, ha
sottolineato il ruolo che, nell'economia applicativa della
fattispecie criminosa, è chiamato a svolgere il requisito negativo
espresso dalla formula «senza giustificato motivo» (ord. 386/2006).
Tale formula copre tutte le ipotesi di impossibilità o di grave
difficoltà (mancato rilascio di documenti da parte dell'autorità
competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di
biglietti di viaggio e altre simili situazioni) che, pur non
integrando cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono
allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento
nei termini prescritti».
Ugualmente nella sentenza n. 5/2004 la Corte costituzionale ha
rilevato:
«Giova peraltro osservare come la formula "senza giustificato
motivo" e formule ad essa equivalenti od omologhe, "senza giusta
causa", "senza giusto motivo" "senza necessita'", "arbitrariamente"
etc. compaiano con particolare frequenza nel corpo di norme
incriminatrici ubicate tanto all'interno dei codici che in leggi
speciali. Dette clausole sono destinate in linea di massima a fungere
da "valvola di sicurezza" del meccanismo repressivo, evitando che la
sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori di vere e
proprie cause di giustificazione - l'osservanza del precetto appaia
in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda dei casi, di
situazioni ostative a carattere oggettivo o soggettivo».
La Corte ha quindi posto in rilievo l'importanza di tale elemento
al fine di rendere il delitto di inottemperanza all'ordine di
espulsione (art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998) conforme ai
principi di colpevolezza e di proporzionalità affermando quindi -
implicitamente - che i suddetti principi sarebbero stati violati -
con conseguente incostituzionalità dell'articolo sopra richiamato
per violazione dell'art. 27 Cost. - se il legislatore avesse imposto
l'inflizione di una pena detentiva anche a soggetti la cui permanenza
in Italia, anche se non coperta da una vera e propria causa di
giustificazione, fosse risultata in concreto inesigibile per valide
ragioni oggettive o soggettive.
Stupisce quindi che il legislatore non abbia previsto come
elemento costitutivo del reato l'assenza del giustificato motivo o
non abbia quantomeno inserito nella norma una di quelle clausole di
significato analogo menzionate dalla Corte costituzionale e che
avrebbero permesso al giudicante di valutare in concreto dal punto di
vista soggettivo la singola fattispecie evitando la punizione di
condotte di illecito trattenimento di fatto non rimproverabili.
Tale aspetto pare assumere un'importanza ancora maggiore posto
che l'art. 5 cod. pen. è stato dichiarato incostituzionale nella
parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della
legge penale l'ignoranza inevitabile.
Tenuto conto che il reato introdotto dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998 è suscettibile di trovare applicazione in una serie di
situazioni disparate ed è verosimilmente applicabile a soggetti che
possono presentare difficoltà nella comprensione della lingua
italiana o che comunque entrano per la prima volta in contatto con
l'ordinamento giuridico italiano, appare ancor più necessario dare
al giudicante la possibilità di valutare il profilo di colpevolezza
dello straniero ed il grado di intensità dello stesso.
Del resto anche il Presidente della Repubblica nella lettera
inviata in data 15 luglio 2009 al Presidente del Consiglio ed ai
Presidenti delle Camere ha rilevato:
suscita in me forti perplessità la circostanza che la nuova
ipotesi di trattenimento indebito non preveda la esimente della
permanenza determinata da "giustificato motivo"».
Nel caso specifico la difesa dell'imputato non avrebbe potuto
fornire la prova - rectius tale prova non sarebbe risultata rilevante
in quanto non valutabile dal giudicante - della circostanza che dopo
1'8 agosto sarebbe stato in concreto impossibile o quantomeno
difficoltoso lasciare il territorio dello Stato italiano prima di
divenire destinatario del provvedimento di espulsione, evitando così
le sanzioni di cui all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998.
b) Peraltro va osservato pure come l'assenza di giustificato
motivo sia ancora prevista dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998 che non ha subito alcuna modifica per effetto della legge n.
15 luglio 2009, n. 94. Ciò determina un'illegittima disparità di
trattamento con conseguente violazione dell'articolo 3 della
Costituzione. Le due figure di reato infatti risultano del tutto
assimilabili trattandosi in ogni caso di permanenza illegale nel
territorio dello Stato in un caso (art. 10-bis) per violazione delle
norme del d.lgs. n. 286/1998 e nell'altro (art. 14, comma 5-ter) per
violazione dell'ordine impartito dal questore di lasciare il
territorio entro 5 giorni. La differente natura dell'obbligo violato
- genericamente le norme del d.lgs. n. 286/1998 o l'ordine specifico
del questore che interviene successivamente al decreto di espulsione
- può giustificare il diverso trattamento sanzionatorio nelle due
differenti ipotesi posto che - come costantemente affermato dalla
giurisprudenza della Corte costituzionale - al Parlamento va
riconosciuto un largo margine di discrezionalità nell'esercizio del
potere di incriminazione ma non può, ad avviso di chi scrive,
giustificare diversi criteri di valutazione della colpevolezza ovvero
della rimproverabilità della condotta, valutazione che il giudice
deve potere effettuare in ogni caso, indipendentemente dalla gravità
delle sanzioni previste e conformemente al principio espresso
dall'art. 27 della Costituzione.
c) Va poi rilevato che l'art. 10-bis, comma 5, prevede la
pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere per il reato in
esame nell'ipotesi in cui l'autore sia stato respinto o espulso ex
art. 10, comma 2, d.lgs. n. 286/1998.
Anche sotto tale profilo l'articolo richiamato appare però in
contrasto con il principio di parità di trattamento di cui
all'articolo 3 della Costituzione oltre che con il principio di
colpevolezza di cui all'art. 27 della Costituzione.
Infatti a norma dell'art.14, d.lgs. n. 286/1998 quando non è
possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perchè
occorre procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti
supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero
all'acquisizione di documenti di viaggio, ovvero per
l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il
questore dispone che lo straniero, sia trattenuto per il tempo
strettamente necessario presso il centro di identificazione ed
espulsione più vicino. A nonna poi del comma 5-bis del medesimo
articolo quando non sia stato possibile trattenere lo straniero
presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero la
permanenza in tale struttura non abbia consentito l'esecuzione - con
l'accompagnamento alla frontiera - dell'espulsione o del
respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio dello Stato nel termine di cinque giorni. Il successivo
comma 5-ter poi prevede che lo straniero che senza giustificato
motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis è punito
con la reclusione da uno a quattro anni.
L'esecuzione del provvedimento di espulsione quindi, se non è di
fatto rimessa alla discrezionalità dell'autorità amministrativa,
risulta quantomeno ricollegata a circostanze comunque attinenti
all'organizzazione della suddetta autorità (la disponibilità di
posti in un dato giorno ad un determinato orario nei centri di
identificazione ed espulsione) che nulla hanno a che vedere con il
comportamento dello straniero e quindi in alcun modo allo stesso
imputabili dal punto di vista soggettivo. Ne consegue che
l'accertamento giudiziale di condotte identiche in soggetti distinti
- l'illegale trattenimento dello straniero nel territorio dello Stato
con successivo decreto di espulsione - potrà condurre ad effetti
differenti (sentenza di non luogo a procedere o sentenza di condanna)
a seconda che l'amministrazione riesca e possa nel singolo caso
specifico dare esecuzione al decreto di espulsione o, al contrario,
non avendone la possibilità., impartisca allo straniero, in persona
del questore, l'ordine di lasciare il territorio (evidentemente con
mezzi propri ed a proprie spese) nel termine di 5 giorni.
Tale risultato contrasta appunto sia con l'art. 3 che con l'art.
27 della Costituzione.
Con l'art. 3 in quanto la norma censurata impone, al termine del
complessivo procedimento di espulsione, l'applicazione della sanzione
penale (quella di cui all'art. 14, comma 5-ter) ad un soggetto la cui
condotta in nulla differisce da quella di un altro soggetto che
tuttavia, per condizioni che prescindono dalla sua volontà e dal suo
comportamento (l'esecuzione del provvedimento di espulsione a cura
dell'autorità amministrativa), dovrà essere prosciolto con la
sentenza ex art. 529 cod. proc. pen.
La norma contrasta invece con l'articolo 27 Cost. in quanto
subordina l'accertamento della responsabilità penale o, al
contrario, dei presupposti per la sentenza ex art. 529 cod. proc.
pen. al comportamento di un soggetto (la P.A.) terzo rispetto allo
straniero.
È pur vero che nell'ipotesi di mancata esecuzione
dell'espulsione con conseguente ordine del questore si potrebbe
eccepire che il mancato abbandono del territorio da parte dello
straniero ovvero l'inottemperanza all'ordine del Questore costituisce
un fatto volontario dello straniero che interrompe il nesso di
causalità tra la stessa mancata esecuzione dell'espulsione e la
sanzione finale di cui all'art. 14, comma 5-ter ma è altrettanto
vero che la disparità di trattamento generata dalla norma va
individuata, dal punto di vista cronologico, nel momento stesso in
cui lo straniero - rispetto al quale non vi è stata la possibilità
di dare esecuzione all'espulsione - diventa destinatario dell'ordine
del questore di lasciare il territorio, con mezzi propri ed a proprie
spese.
Se è illegittima - per disparità di trattamento - la ricezione
dell'ordine del questore allora risulta conseguente illegittimo
l'onere imposto allo straniero di lasciare il territorio con mezzi
propri ma disattendendo l'ordine lo straniero incorrerà
automaticamente nel reato di cui all'art. 14, comma 5-ter.
Nel caso specifico l'imputato ha ricevuto l'ordine del questore
di lasciare il territorio nel termine di 5 giorni proprio perchè non
vi erano posti nei C.I.E. e la valutazione del profilo di disparità
di trattamento introdotto dall'art. 10-bis assume quindi rilevanza
diretta per la decisione.
d) La norma in esame risulta anche non conforme a quanto previsto
dalla direttiva n. 2008/115/CE recante norme e procedure comuni
applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi
terzi il cui soggiorno è irregolare.
Infatti al «considerando» n. 10 la richiamata direttiva
stabilisce che «se non vi è motivo di ritenere che ciò possa
compromettere la finalità della procedura di rimpatrio, si dovrebbe
preferire il rimpatrio volontario al rimpatrio forzato e concedere un
termine per la partenza volontaria. Si dovrebbe prevedere una proroga
del periodo per la partenza volontaria allorchè lo si ritenga
necessario in ragione delle circostanze specifiche del caso
individuale. Al fine di promuovere il rimpatrio volontario, gli Stati
membri dovrebbero prevedere maggiore assistenza e consulenza al
rimpatrio e sfruttare al meglio le relative possibilità di
finanziamento offerte dal Fondo europeo per i rimpatri».
E in aderenza a tale premessa l'art. 7 comma 1 della direttiva
stabilisce quella che deve costituire la regola per la normale
esecuzione del provvedimento di espulsione:
«La decisione di rimpatrio fissa per la partenza volontaria
un periodo congruo di durata compresa fra sette e trenta giorni,
fatte salve le deroghe di cui ai paragrafi 2 e 4.
Le eccezioni a tale principio sono previste dal comma 4,
dell'art. 7, che prevede che «Se sussiste il rischio di fuga o se una
domanda di soggiorno regolare è stata respinta in quanto
manifestamente infondata o fraudolenta o se l'interessato costituisce
un pericolo per l'ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la
sicurezza nazionale, gli Stati membri possono astenersi dal concedere
un periodo per la partenza volontaria o concederne uno inferiore a
sette giorni» e dall'art. 2 comma 2 lettera b) che stabilisce che
«gli Stati membri possono decidere di non applicare la presente
direttiva ai cittadini di paesi terzi sottoposti a rimpatrio come
sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale, in
conformità della legislazione nazionale, o sottoposti a procedure di
estradizione».
Sennonchè vi è da rilevare che l'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998 risulta avere rovesciato il rapporto tra regola ed
eccezione.
Infatti non può non tenersi conto che l'art.13, comma 4, d.lgs.
n. 286/1998 prevede quale modalità ordinaria di esecuzione
dell'espulsione l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica cosicchè, avendo l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 elevato
a reato qualunque ingresso o soggiorno irregolare nel territorio
dello Stato italiano, l'accompagnamento coattivo non rappresenta più
l'eccezione rispetto al rimpatrio volontario previsto dal comma 1
dell'art. 7 della direttiva ma diventa la regola sull'evidente
presupposto che il rimpatrio sia sempre da classificare come
«sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale» (art. 2,
comma 2, lett. b) direttiva) oppure che vi sia, in ogni caso di
irregolarità dell'ingresso o del trattenimento, sempre e comunque
pericolo di fuga o che il soggetto costituisca un pericolo per
l'ordine pubblico, per la pubblica sicurezza o per la sicurezza
nazionale (art. 7, comma 4 direttiva).
L'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 appare quindi contrario alla
direttiva comunitaria e quindi all'art. 117 della Costituzione in
base al quale la potestà legislativa deve essere esercitata dallo
Stato e dalle regioni nel rispetto della. Costituzione, nonchè dei
vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali.
L'art. 20 della richiamata direttiva assegna agli Stati membri il
termine del 24 dicembre 2010 per adeguarsi; potrebbe quindi
sostenersi che, non avendo la legge n. 94/2009 dato esecuzione alla
direttiva, venga meno il presupposto per il giudizio di valutazione
della conformità della norma suddetta rispetto alla direttiva.
Tuttavia vanno svolte le seguenti considerazioni.
L'art. 22 della direttiva stabilisce che la medesima entra in
vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale e quindi alla data dell'8 agosto 2009 (data di
entrata in vigore della legge n. 94/2009) la direttiva era già
entrata in vigore da diversi mesi. Ciò premesso va osservato che il
termine del 24 dicembre 2010 è un termine ultimo che, come tale, non
impedisce di certo agli Stati membri di adeguarsi alla direttiva
prima della scadenza del termine.
Orbene, per sostenere che l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 non
risulti contrario alla direttiva e quindi all'art. 117 Cost.
bisognerebbe ritenere che la norma qui censurata sia stata emanata
con la volontà di eliminare o almeno di modificare la stessa prima
della scadenza del termine ultimo concesso allo Stato italiano per
adeguarsi alla direttiva.
Appare però alquanto forzato ritenere che la normativa emanata
debba considerarsi a tempo, determinato in quanto la medesima non
prevede, quanto alla sua efficacia, alcuna limitazione temporale nè
tale delimitazione temporale può desumersi indirettamente da alcuna
disposizione o risulta dalla ratio della norma, pur estensivamente
interpretata.
Appare al contrario maggiormente conforme ai criteri di
interpretazione della legge ritenere che la legge n. 94 del 15 luglio
2009 abbia voluto dare esecuzione alla direttiva in anticipo rispetto
al termine ultimo di scadenza del 24 dicembre 2010 ed in tale misura
risulti non rispettosa della direttiva e quindi dell'art. 117 Cost.
Per i motivi esposti l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 risulta in
contrasto con le seguenti norme costituzionali: art. 3, art. 27, art.
117.

P. Q. M.

Visti gli articoli 137 Cost., 1, legge n. 1/1948, 23, legge n.
87/1953;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Ritenuto che il giudizio penale non possa essere definito
indipendentemente dalla decisione in merito al profilo di
incostituzionalità dedotto;
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286
introdotto dall'art. 1, comma 16 della legge 15 luglio 2009, n. 94
con riferimento agli articoli 3, 27 e 117 della Costituzione.
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Missaglia, addì 1° ottobre 2009

Il giudice di pace: Bagalà