1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 18 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2021
Ordinanza del 19 ottobre 2021 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di M. A.. Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Sanzione dell'inutilizzabilita' delle prove acquisite in violazione di un divieto di legge - Omessa previsione dell'applicazione della sanzione anche alle c.d. "inutilizzabilita' derivate", cioe' ai risultati degli atti di ricerca o acquisizione della prova, quando compiuti, fuori dei casi in cui la legge lo consenta, in danno di uno dei diritti inviolabili di cui agli artt. 13 e 14 Cost. - Codice di procedura penale, art. 191. Processo penale - Indagini preliminari - Perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria - Omessa previsione che il decreto di convalida della perquisizione debba essere motivato. - Codice di procedura penale, art. 352. Processo penale - Forme dei provvedimenti del giudice - Omessa previsione che la nullita' del decreto di convalida della perquisizione sia assoluta e rientri tra quelle considerate dall'art. 179, comma 2, cod. proc. pen. - Codice di procedura penale, art. 125, comma 3. (22C00039) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2022)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione prima penale

In composizione monocratica, in persona del Giudice, dott.
Stefano Sernia, sciogliendo la riserva formulata all'udienza
dibattimentale del giorno 19 ottobre 2021 nel processo nei confronti
di:
M. A., nato a ... il ... , letti gli atti e sentite le parti,
ha pronunziato la seguente ordinanza.
Si procede a giudizio ordinario a seguito dell'emissione di
decreto che ha disposto il giudizio immediato; le parti hanno
concordato l'acquisizione degli atti dell'intero fascicolo del
pubblico ministero; come l'art. 555, comma 4 codice di procedura
penale consente, nella corrente lettura giurisprudenziale della
norma.
Si premette, al fine di agevolare la lettura della presente
compendiosa ordinanza, il sommario degli argomenti trattati.
1. - Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel
presente processo
2. - Il diritto vivente
3. - Le questioni di costituzionalità già sollevate - sintesi
4. - Le nuove questioni - sintesi
4.1 - Il contrasto con gli articoli 13, 14 e 111 della
Costituzione
4.1.a - « ....e restano privi di ogni effetto»:
l'inutilizzabilità derivata dalla perdita di efficacia delle
perquisizioni illegittime
4.1.b - Inutilizzabilità derivata - art. 103 del codice di
procedura penale
4.2 - Violazione dell'art. 3 della Costituzione
4.2.a - l'art. 103 del codice di procedura penale quale
«tertium comparationis»
4.2.b - gli articoli 271 del codice di procedura penale e 132
comma 3 del codice privacy
4.2.c - ulteriori violazioni dell'art. 3 della Costituzione
4.3 - Violazione dell'art. 2 della Costituzione: principio di
effettività
4.4 - Violazione dell'art. 24 della Costituzione
4.5 - Principio di effettività e violazione art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto con gli articoli 2 e 117 della Costituzione
4.6 - Principio di effettività e violazione art. 6 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto degli articoli 352 e 125 comma 3 del codice
di procedura penale con gli articoli 2, 111 comma 6 e 117 della
Costituzione
4.6.a - Illegittimità del sequestro e della convalida basati
su fonti non specificate.

1. - Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel presente
processo
Le parti non hanno chiesto l'esame dei testi indicati nelle liste
a suo tempo depositate, e tutti i verbali divengono così
utilizzabili ai sensi degli articoli 511 segg. del codice di
procedura penale.
Ciò consente di rilevare che la prova riposa tutta sugli esiti
di una perquisizione, domiciliare eseguita dalla polizia giudiziaria
in forza di propalazioni provenienti da una fonte confidenziale.
Il presente processo vede l'imputato accusato del reato di cui
all'art. 73 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, per
aver detenuto presso la propria abitazione sostanza stupefacente (1
involucro contenente marijuana del peso di circa un grammo; altro
involucro contenente circa 219 gr. della stessa sostanza) destinata
all'uso non terapeutico di terzi.
Non risulta monitorata alcuna attività di acquisto o detenzione
di sostanze stupefacenti da parte dell'imputato; non vi sono
intercettazioni o servizi di osservazione che documentino nè che
l'imputato frequentasse soggetti noti per rifornire i dettaglianti di
sostanze psicotrope, nè che egli frequentasse tossicodipendenti con
modalità sospette, nè che detenesse sostanza stupefacente, nè
tanto meno che la cedesse a terzi; anzi, la polizia giudiziaria aveva
proceduto a perquisire due persone uscite dall'abitazione
dell'imputato, rivelatesi esserne il fratello e la madre, senza che
essi fossero risultati in possesso di sostanze stupefacenti o di
altro che potesse indicarne la presenza nell'abitazione;
ciononostante, la polizia giudiziaria procedette a perquisizione
domiciliare ponendo a base di tale atto l'art. 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, senza peraltro esplicare
quali fossero gli elementi atti a giustificare - come imposto da tale
norma - il «fondato motivo di ritenere che» potessero «essere
rinvenute sostanze stupefacenti o psicotrope» ma, semplicemente,
apoditticamente affermandone la ricorrenza; il pubblico ministero,
non informato preventivamente sebbene non vi dovessero essere ragioni
di urgenza, provvedeva, ciononostante, pur in assenza di elementi che
gli consentissero l'esercizio del potere costituzionale di verifica
della ricorrenza dei presupposti della legittimità della
perquisizione, a convalidare la stessa, peraltro in forza di una
motivazione che, fondata sulla sequestrabilità di quanto rinvenuto
(la sostanza indicata in imputazione) e sulla apodittica affermazione
circa la ricorrenza dei presupposti di legge per procedere a
perquisizione e sequestro, sembrava risolvere la verifica in ordine
alla legittimità della perquisizione in un controllo ex post in
ordine alla «fruttuosita'» della stessa in termini di raccolta di
elementi di prova.
Inoltre, l'imputato non risulta aver mai processualmente ammesso
la detenzione della sostanza stupefacente, o che essa sia stata
rinvenuta nell'abitazione da lui occupata.
Concludendo, l'unico elemento di prova a carico dell'imputato è
costituito da quanto rinvenuto (la sostanza stupefacente; strumenti
necessari al suo confezionamento e pesatura; un cellulare contenente
messaggistica relativa a contatti con presunti clienti),
nell'abitazione da lui occupata, in occasione della perquisizione ivi
eseguita fuori dei casi di flagranza: situazione che la stessa
sentenza Corte costituzionale n. 252/2020 ricorda dover ricorrere ex
ante, dato che deve fungere da causa giustificatrice preventiva
dell'esercizio di poteri riconosciuti alla polizia giudiziaria solo
in via eccezionale, come peraltro già aveva statuito la Corte di
cassazione a SS.UU. con la nota sentenza n. 39131 del 24 novembre
2015, che ha precisato che «È illegittimo l'arresto in flagranza
operato dalla polizia giudiziaria sulla base delle informazioni
fornite dalla vittima o da terzi nell'immediatezza del fatto, poiche,
in tale ipotesi, non sussiste la condizione di "quasi flagranza", la
quale presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi
proceda all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato»; di talchè appare assolutamente
ovvio che non può essere l'esito positivo della perquisizione a
fungere da giustificazione della sua esecuzione ad opera della
polizia giudiziaria.
Poichè gli articoli 13 e 14 della Costituzione assegnano
all'Autorità giudiziaria il potere di procedere atti di limitazione
della libertà personale (nei quali ricomprende le ispezioni e
perquisizioni personali) e domiciliare nei casi previsti dalla legge
e con provvedimento motivato, quali forme di garanzia
dell'effettività di tali libertà costituzionali; e riconosce alla
polizia il potere di procedere ad atti dello stesso genere solo nelle
situazioni di necessità ed urgenza tassativamente indicate dalla
legge, prevedendo altresì che tali atti si intendano revocati e
perdono ogni efficacia ove non convalidati dall'autorità
giudiziaria, il tribunale si è posto e pone il problema, perchè di
assoluta rilevanza, ai fini della decisione, della questione relativa
all'utilizzabilità degli esiti di una perquisizione eseguita fuori
dei casi in cui la legge ne attribuisca il potere alla polizia
giudiziaria, atteso che la perdita di efficacia prevista dagli
articoli 13 e 124 della Costituzione appare dover essere quella di
natura probatoria, essendosi gli effetti limitativi della libertà
personale (o domiciliare), propri della perquisizione, esauritisi col
compimento dell'atto, e gli unici altri effetti ipotizzabili, di cui
la carata Costituzionale prevede l'inefficacia, non possono che
essere quelli probatori.
Il veicolo processuale per far valere tale inefficacia dovrebbe
essere la categoria dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 codice
di procedura penale, ma la giurisprudenza di legittimità pressocchè
monoliticamente dominante è invece di segno contrario, creando cosi
un diritto vivente contro il quale l'unico rimedio a disposizione del
giudice, per ristabilire il rispetto costituzionale, anche in sede
processuale, dei diritti di libertà personale e domiciliare, non
può che essere la questione di incostituzionalità del predetto art.
191 codice di procedura penale, così come interpretato ed applicato
nel diritto vivente.
2. - Il diritto vivente
Come si è accennato, la lettura dell'art. 191 del codice di
procedura penale che questo tribunale ritiene costituzionalmente
corretta è però contrastata dal diritto vivente offerto dalla
costante giurisprudenza di legittimità, che nega l'inutilizzabilità
probatoria degli esiti di una perquisizione illegittima.
A tal proposito, il remittente ha richiamato, e richiama ancora a
fondamento del diritto vivente che si intende sottoporre al vaglio
della Corte costituzionale con l'eccezione che si va a sollevare,
l'insegnamento espresso dalle della Corte di cassazione sin dalla
sentenza 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la piena utilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni e sequestri eseguiti dalla
polizia giudiziaria al di fuori dei casi previsti dalla legge, pur
prendendo le mosse da statuizioni di principio di segno
apparentemente opposto alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le sezioni unite della
suprema Corte di cassazione (svolgendo un/argomentazione di cui la
sentenza Corte costituzionale n. 219/2019 non si è occupata) hanno
in primo luogo affermato a chiare lettere che la conseguenza di
un'attività di illecita acquisizione della prova, nello specifico
una perquisizione illegittima, non può limitarsi a mere sanzioni
amministrative, disciplinari o penali nei confronti dell'autore
dell'illecito, ma deve comportare l'inutilizzabilità della prova
stessa, statuendo che: «non è certamente difficile riconoscere che
allorquando una perquisizione sia stata effettuata senza
l'autorizzazione del magistrato e non nei «casi» e nei «modi»
stabiliti dalla legge, cosi come disposto dall'art. 13 della
Costituzione, si è in presenza di un mezzo di ricerca della prova
che non è più compatibile con la tutela del diritto di libertà del
cittadino, estrinsecabile attraverso il riconoscimento
dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità della ricerca di
una prova, pur quando non assuma le dimensioni dell'illiceità penale
(cfr.art. 609 del codice penale), non può esaurirsi nella mera
ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del diritto soggettivo,
come presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono stati gli
autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di investigazione
diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una prova
preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso procedimento
acquisitivo della prova, a causa del rapporto strumentale che si pone
tra la ricerca e la scoperta di cià che può essere necessario o
utile ai fini della indagine nessuna prova, diversa da quelle che
possono formarsi soltanto nel corso del procedimento, potrebbe essere
acquisita al processo se una sua ricerca non sia stata compiuta e
questa no abbia avuto esito positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. sez. 1 - 17 febbraio 1976 ric. C... ; sez. VI - 23
gennaio 1973 ric. F...; sez. V - 24 novembre 1977 ric. M...; sez. l-
15 marzo 1984 ric. Z...; sez.VI - 24 aprile 1991 ric. L...; sez.V -
12 gennaio 1994 ric.V..., etc): la perquisizione non è soltanto
l'antecedente cronologico del sequestro, ma rappresenta lo strumento
giuridico che rende possibile il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 del codice di procedura penale impone il
sequestro delle «cose rinvenute a seguito della perquisizione» e
l'art. 103, comma settimo dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13 comma secondo della Costituzione: si tratta pur sempre
di un procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta
ineludibile della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto
che, per la sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la
più radicale sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e
cioè l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase
del procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della suprema Corte si risolveva
peraltro, ed alquanto sorprendentemente (considerate le premesse),
nella pratica vanificazione della portata di tali principi appena
enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando comunque
valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse ad oggetto
il corpo del reato o cose pertinenti al reato; pertanto, di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
suprema Corte a SSUU:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un «atto dovuto», la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Va osservato che, comunque, le predette Sezioni unite della
Corte, affermata la legittimità del sequestro, quale atto di
sottrazione a terzi della disponibilità di una res, e sua
acquisizione al processo, sembravano voler lasciare aperta la
possibilità di conseguenze sul piano probatorio, nel caso di
perquisizione eseguita fuori dei casi in cui la legge la consentisse,
osservando:
«Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253, comma primo del codice di procedura penale, gli aspetti
strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento
acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di
un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello
stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo "status", qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Tali statuizioni avrebbero potuto, quindi, risolversi
nell'asserzione della legittimità del sequestro, ferma restando
però la inutilizzabilità probatoria della perquisizione, quale atto
di indagine caratterizzato da un preciso contesto spazio temporale di
acquisizione della «res» ed atto ad individuare una relazione -
carica di valenze probatorie - tra di essa ed il soggetto perquisito;
ma le SS.UU., invece, concludevano osservando che gli agenti di
polizia giudiziaria avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti
della perquisizione, ferma restando l'inutilizzabilità di essa in
quanto tale (e cioè, par di capire, con inutilizzabilità solo del
verbale che ne documenta modalità, tempo, luoghi e risultato).
Da tale arresto delle Sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata, apparentemente, unicamente
alla massima tratta dalla predetta sentenza circa la legittimità ed
utilizzabilità a fini probatori del sequestro, rimanendo
apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei principi affermati
dalle stesse SS.UU. nella prima - e più consistente - parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo su possibili ulteriori esiti interpretativi:
come, ad es., quello che volesse limitare l'utilizzabilità
probatoria del sequestro alla res in quanto tale, cioè nella sua
materiale idoneità a provare la sussistenza del fatto (si pensi al
rinvenimento di un'arma o di sostanza stupefacenti, idonei a provare
i reati di detenzione illecita di tali oggetti) ed a fungere da
eventuale supporto di tracce di reato (impronte digitali, materiale
biologico suscettibile di comparazione del DNA) aventi carattere
individualizzante: interpretazione, questa, sostenuta da questo
giudice in precedenti procedimenti, ma non condivisa dai giudici
competenti per i successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla
giurisprudenza che si è richiamata e che delle citate SS.UU.
coglieva, sostanzialmente, solo quanto risultante dal dispositivo e
dalla massima.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità si
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, a titolo di esempio e senza pretesa di
esaustività, ed in assenza di pronunzie di segno contrario, che lo
scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
sez. 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; sez. 1,
sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, sez. 5, sentenza n. 6712 del 7
dicembre 1998, sez. 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, sez. 4,
sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, sez. 6, sentenza n. 3048 del 3
luglio 2000, sez. 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, sez. 1,
sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, sez. 1, sentenza n. 41449
del 2 ottobre 2001, sez. 1, sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, sez.
5, sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002, sez. 2, sentenza n. 26685
del 14 maggio 2003, sez. 2, sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003,
sez. 1, sentenza n. 18438 del 28 aprile 2006, sez. 2, sentenza n.
40833 del 10 ottobre 2007, sez. 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno
2010, sez. 1, sentenza n. 42010 del 28 ottobre 2010, sez. 2, sentenza
n. 31225 del 25 giugno 2014, sez. 3, sentenza n. 19365 del 17
febbraio 2016 (quest'ultima addirittura nel senso della legittimità
di perquisizioni ordinate od eseguite in forza di sole fonti
confidenziali), sez. 2, sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016, sez.
5, sentenza n. 32009 dell'8 marzo 2018.
3. - Le questioni di costituzionalità già sollevate - Sintesi
In merito questo giudicante ha pertanto già più volte sollevato
questione di illegittimità costituzionale (per contrasto con gli
articoli 3, 13, 14, 24, 117 della Costituzione) del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 codice di procedura penale, che non
ritiene inutilizzabili probatoriamente gli esiti delle perquisizioni
operate dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge
glielo consente, nonostante che:
gli articoli 13 e 14 della Costituzione espressamente
prevedano la perdita di ogni efficacia (compresa quindi quella
probatoria) dei provvedimenti - tra gli altri - di perquisizione
operati illegittimamente dalla p.g;
venga violato il principio di eguaglianza che impone che
situazioni tra di loro analoghe siano oggetto di discipline non
irrazionalmente difformi, atteso che per le perquisizioni è così
adottata una disciplina meno favorevole per l'imputato e di minor
tutela dei suoi diritti costituzionali rispetto a quella prevista
dall'art. 271 codice di procedura penale che prevede
l'inutilizzabilità probatoria delle intercettazioni illegittime,
nonostante queste ledano un diritto costituzionale, quale quello del
diritto alla segretezza e riservatezza della corrispondenza, di minor
grado ed importanza rispetto a quello della libertà personale e
domiciliare;
L'interpretazione consolidatasi si pone inoltre in contrasto
con l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e
quindi in contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo
Stato italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in
quanto si risolve nel non adottare efficaci disincentivi agli abusi
delle forze di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere,
che, limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati (vennero richiamate le sentenze Corte europea dei diritti
dell'uomo 16 marzo 2017, Modestou contro Grecia, nonchè, la più
recente sentenza emessa in data 27 settembre 2018 dalla prima sezione
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali nel caso Brazzi contro Italia;
infine, si osservava come l'interpretazione divenuta diritto
vivente ponesse anche gravi problemi quanto a tutela del diritto di
difesa, atteso che perquisizioni eseguite dalla polizia giudiziaria
fuori dei casi previsti dalla legge, perchè in forza di indizi o
ragioni mai concretamente esplicitati e senza indicazione delle
specifiche fonti, ne impedisse ogni verifica e controllo (sia da
parte del giudice, che della difesa) e quindi anche la possibilità
di dimostrare la possibilità che fossero state le fonti propalatrici
a nascondere le «res illicite» tra gli effetti personali o
nell'abitazione dell'imputato.
La Corte costituzionale ha reiteratamente respinto - dapprima con
la sentenza n. 219/2019, di poi con la sentenza n. 252/2020 - le
eccezioni sollevate in tema di inutilizzabilità da questo
giudicante, pur accogliendo - con la sentenza n. 252/2020, per
l'appunto - la questione accessoria relativa alla illegittimità
costituzionale dell'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990, nella parte in cui prevede che il pubblico ministero
possa, dopo aver autorizzato oralmente una perquisizione, omettere un
atto formale (che la Corte ha ritenuto di poter individuare nella
convalida della perquisizione) di esposizione degli elementi
giustificativi della perquisizione; quanto al problema
dell'inutilizzabilità delle prove acquisite in esito alla
perquisizione illegittima, anche con tale ultima sentenza la Corte ha
ribadito che - come già aveva affermato con la sentenza n. 219/2019
- l'eccezione non poteva essere accolta, perchè si sarebbe risolta
in una pronunzia fortemente manipolativa, atteso che l'ordinamento
italiano non accoglie la disciplina della inutilizzabilità derivata,
espressione della c.d. «teoria dei frutti dell'albero avvelenato».
Per tale assorbente ragione, la Corte non aveva considerato le altre
questioni sollevate, ed in particolare aveva ritenuto assorbente
quella relativa al contrasto con l'art. 117 della Costituzione per
violazione dell'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, come vivente
nell'interpretazione espressa dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo.
4. - Le nuove questioni - Sintesi
Ritiene il tribunale di poter e dover offrire nuovi argomenti
alla Corte, proprio sul tema della «teoria del frutti dell'albero
avvelenato», rinvenendosi nell'ordinamento dati testuali che
dimostrano, a parere di questa A.G. remittente, che tale istituto,
oltre ad essere implicitamente previsto proprio dagli articoli 13 e
14 Costituzione (nella parte in cui prevedono che gli atti di
perquisizione non convalidati perchè illegittimi perdano ogni
efficacia che, rispetto ad atti conclusisi - nei loro effetti
limitativi della libertà personale - col loro compimento, non può
che essere quella probatoria), conosce anche almeno una esplicita
applicazione processuale, nell'art. 103 codice di procedura penale
(che prevede l'inutilizzabilità dei risultati delle ispezioni,
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni eseguite senza il
rispetto delle norme stabilite da detto articolo, e che questo
tribunale ancora non aveva utilizzato come «tertium comparationis»),
a tutela del diritto costituzionale di difesa; sarebbe poi del tutto
irrazionale, e quindi in violazione dell'art. 3 della Costituzione,
un sistema normativo che assicurasse ai diritti strumentali (quali
quello di difesa di cui all'art. 24 della Costituzione e nella
disciplina di cui all'art. 103 codice di procedura penale per quel
che qui interessa) una tutela di rango maggiore e più efficace (per
il tramite della sanzione della inutilizzabilità dei risultati delle
perquisizioni illegittime) di quella invece apprestata a tutela delle
situazioni sostanziali preminenti quali il diritto alla libertà
personale ed alla libertà domiciliare sanciti dagli articoli 13 e 14
della Costituzione.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 1912 del codice di
procedura penale risulta poi integrare una violazione dell'art. 2
della Costituzione e del principio di effettività delle garanzie
costituzionali, immanente alla previsione di una tutela data dalla
Costituzione (articoli 2), dalla circostanza che questa sia la legge
fondamentale dello Stato cui tutti devono osservanza (art. 54, comma
1 della Costituzione) e che non può essere violata da altre leggi
ordinarie (desumi da articoli 134, comma 1 e 136, comma 1 della
Costituzione); principio di effettività che è poi proprio (secondo
la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo) anche
delle garanzie previste dalle convenzioni internazionali (in primis
la Convenzione europea dei diritti dell'uomo) e che, per quel che
riguarda il caso presenta, interessa gli articoli 6 ed 8 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, cui lo Stato ha il dovere Costituzionale (ex
art. 117 della Costituzione) di prestare osservanza.
Appare poi a questo giudicante evidente che ogni disciplina
normativa, ivi compresa quella processuale, la quale riconosca, ad
una attività illecitamente compiuta in violazione di diritti
costituzionali altrui, l'idoneità a produrre effetti giuridici
favorevoli a chi detta violazione abbia compiuto ed in danno di chi
l'abbia subita, non presta adeguata garanzia ai diritti
costituzionali che pur astrattamente riconosce.
A tal proposito va osservato che già le sezioni unite della
Corte di cassazione, con la richiamata sentenza n. 5021 del 27 marzo
1996, avevano osservato che la garanzia di effettività della tutela
della libertà personale e domiciliare da atti di perquisizione
indebita non può essere garantita solamente da una sterile presa
d'atto dell'avvenuta violazione e dalla previsione di eventuali
responsabilità penali o disciplinari degli operatori di polizia
giudiziaria, asserendo che: «L'illegittimità della ricerca di una
prova, pur quando non assuma le dimensioni dell'illiceità penale
(cfr art. 609 del codice penale), non può esaurirsi nella mera
ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del diritto soggettivo,
come presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono stati gli
autori».
Va quindi osservato che però, di fatto, a parte la teorica
responsabilità disciplinare o penale per le perquisizioni abusive
eventualmente non convalidate, evenienza peraltro piuttosto teorica e
concretamente rara, le forze di polizia possono contare sulla
potenziale fruttuosità processuale di qualsiasi atto di
perquisizione vadano a compiere, legale o illegale che sia, di modo
che la Repubblica, in forza del diritto vivente formatosi attorno
all'art. 191 codice procedura penale, non appresta una efficace
garanzia a tutela dei diritti costituzionali di cui agli articoli 13
e 14 della Costituzione. Ciò integra una palese violazione dell'art.
2 della Costituzione, il quale prevede che la Repubblica non solo
riconosca, ma altresì garantisca i diritti inviolabili della
persona, tra i quali sicuramente rientrano quelli previsti dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione, i quali infatti espressamente
definiscono i diritti di libertà personale e domiciliare come
inviolabili.
Ne consegue che le questioni già ritenute dalla Corte
insuperabilmente assorbite nella ritenuta natura manipolativa della
pronuncia richiesta dal remittente, risultano riacquistare rilevanza
e necessitare di una valutazione di merito.
Ciò vale, in particolare, secondo questo tribunale, con
specifico riferimento alla questione relativa alla violazione
dell'art. 117 della Costituzione con riferimento alla violazione
dell'art. 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali quale interpretato dalla
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, la quale
ripetutamente ha affermato che le tutele nazionali ai diritti
tutelati dalla Convenzione debbano essere effettive e tali da rendere
reali e praticamente tutelati, e non meramente illusori, tali
diritti. Tale questione va affrontata anche perchè la Corte
costituzionale, con la citata sentenza n. 252/2020, ha - ovviamente -
confermato la particolare rilevanza costituzionale del controllo
giudiziale sulla legittimità degli atti di perquisizione, lasciando
però irrisolta la questione relativa alle conseguenze dell'omissione
della convalida della perquisizione, o del suo rigetto,
sull'utilizzabilità del materiale probatorio acquisito grazie alla
perquisizione non convalidata: conseguenze che, necessariamente, deve
ritenersi che la stessa Corte costituzionale abbia implicitamente
condiviso debbano esservi, atteso che quella della inutilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni non convalidate era
l'unica ragione di rilevanza della questione di incostituzionalità
individuata dal giudice rimettente e quindi idonea a radicare la
cognizione della Corte stessa.
Ed invero, sintetizzando ciò che meglio oltre si osserverà, il
tribunale ritiene che l'art. 191 codice di procedura penale, nella
lettura offertane dal diritto vivente, sia in contrasto con gli
articoli 13 e 14 Costituzione, proprio perchè non accoglie la
«teoria del frutti dell'albero avvelenato» che, invece, appare essere
espressamente considerata dalle suddette norme costituzionali;
tant'è che, non a caso, il diritto processuale penale ne prevede
almeno un'ipotesi espressamente disciplinata dall'art. 103 codice di
procedura penale, che sanziona proprio in termini di
inutilizzabilità ogni acquisizione probatoria (ivi compresi «i
risultati delle ispezioni e perquisizioni») della corrispondenza
(tramite sequestro o anche solo presa di cognizione per quella
consistente in messaggi scritti o telematici; tramite intercettazione
per le conversazione telefoniche o ambientali) tra difensore e
imputato compiuta presso gli studi dei difensori, «salvo che
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti del corpo del reato» (valutazione da compiersi, deve
ritenersi, essendo una condizione di legittimità dell'atto di
ispezione o perquisizione, ex ante, e non ex post).
Questo tribunale ritiene cioè di dover risollevare la questione
davanti alla Corte costituzionale prendendo le mosse da quanto
statuito dalla Corte con la sentenza n. 252/2020, e rinvenendo in
essa nuovi spunti argomentativi, confermati peraltro dall'esistenza,
nella disciplina dettata dall'art. 103 codice di procedura penale -
norma finora mai evocata da questo tribunale come «tertium
comparationis» (pur essendo contemplata nella motivazione della
sentenza della Corte di cassazione, Sezioni unite, sentenza n. 5021
del 27 marzo 1996) - una concreta applicazione del c.d. principio dei
«frutti dell'albero avvelenato», tale da indurre a ritenere che esso
sia implicito al sistema processuale, e che sia necessario
risottoporre alla Corte il tema della compatibilità della vigente
disciplina dell'art. 191 codice di procedura penale (nel diritto
vivente) con quanto statuito dall'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
questione, già ripetutamente evocata da questo tribunale per il
contrasto con l'art. 117 della Costituzione, che la Corte con le
citate sentenze non ha affrontato ritenendola assorbita dal
prevalente rilievo che la teoria dei «frutti dell'albero avvelenato»
sarebbe estranea all'ordinamento italiano.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 codice di procedura
penale risulta così non solo in contrasto diretto con gli articoli
13 e 14 Costituzione, ma anche con l'art. 3 della Costituzione,
perchè sottopone ad un trattamento palesemente difforme da quello
previsto dall'art. 103 codice di procedura penale, i risultati delle
perquisizioni operate presso l'abitazione o sulla persona del diretto
interessato in violazione dei suoi primari diritti costituzionali di
libertà personale e domiciliare, mentre invece sanziona con
l'inutilizzabilità probatoria dei suoi risultati, quelle eseguite
presso il titolare del diritto di difesa tecnico, che è tuttavia
diritto strumentale - e quindi accessorio se non addirittura servente
- rispetto a quello sostanziale (della tutela della libertà
dell'imputato, in primis) di cui è strumento: così irrazionalmente
offrendo alla tutela del diritto principale una tutela inferiore
rispetto a quella garantita al diritto strumentale ed accessorio.
Con la presente ordinanza, questo tribunale intende pertanto
sottomettere nuovamente alla Corte costituzionale le questioni già
sollevate, ovviamente utilizzando argomentazioni ulteriori a sostegno
di quelle parziali già esaminate dalla Corte costituzionale con le
precedenti pronunzie (una delle quali, peraltro, di parziale
accoglimento), e prendendo peraltro le mosse anche proprio
dall'ultima di tali pronunzie; è tuttavia ovviamente necessario
ripercorrere l'intero spettro delle argomentazioni già sollevate,
atteso che è la loro sinergia a rendere manifesta, a parere dello
scrivente, l'illegittimità costituzionale del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 codice di procedura penale, quale
consolidatosi in numerosissime pronunzie della suprema Corte di
cassazione costantemente orientate a ritenere la piena
utilizzabilità degli esiti probatori di tali perquisizioni,
cristallizzando nel tempo l'insegnamento ricavato da C. Cassazione
SS.UU. sentenza 5021 del 27 marzo 1996 che, in realtà, avrebbe
consentito più articolate interpretazioni.
4.1 - Il contrasto con gli articoli 13, 14 e 111 della Costituzione
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 codice di procedura
penale non appare, a giudizio di questo giudicante, conforme in primo
luogo agli articoli 13 e 14 della Costituzione.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri eseguite nel domicilio)
prescrive che ogni atto di limitazione della libertà personale - tra
i quali annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le
perquisizioni e le ispezioni personali - sia riservato ad «atto
motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti
dalla legge»; la norma costituzionale introduce quindi una riserva di
legge e di provvedimento (motivato) dell'Autorità giudiziaria, cui
può derogarsi solo per casi eccezionali previsti dalla legge, atteso
che la norma prosegue prevedendo che solo «In casi eccezionali di
necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,
l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacià.».
L'art. 14 della Costituzione estende agli atti di perquisizione
domiciliare le garanzie dettate per le perquisizioni personali, in
considerazione della primaria importanza che la tutela
dell'inviolabilità del domicilio assume quale strumento di
protezione della sfera spaziale in cui si svolge l'abituale esercizio
di fondamentali diritti della persona; tutela costituzionalizzata,
per il tramite dell'art. 117 della Costituzione (cfr. sentenze Corte
costituzionale numeri 348 e 349/2007), anche dall'art. 8 della Carta
europea dei diritti dell'uomo, che sancisce il diritto della persona
al rispetto del proprio domicilio - oltre che della propria vita
privata e famigliare - anche dalle ingerenze pubbliche, legittime
solo se previste dalla legge e necessitate da esigenze di (per quel
che qui interessa) difesa dell'ordine e prevenzione dei reati.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo che quest'ultima provveda con atto
motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla norma
costituzionale, deve ritenersi - come peraltro ha concordato anche la
Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2020, ritenendo tale
obbligo implicito nell'art. 13 della Costituzione - debba anch'esso
essere motivato, dato che non vi è ragione di ritenere che il
legislatore costituzionale, per l'ipotesi di particolare delicatezza
costituzionale data della convalida (la cui funzione è verificare
che la polizia giudiziaria non abbia agito in tali delicatissime
materie abusando dei propri poteri, fuori dei casi in cui essi le
sono riconosciuti), abbia voluto esonerare l'Autorità giudiziaria
dalla necessità di motivare i propri provvedimenti, che in tema di
atti limitativi della libertà personale gli è specificamente
imposta dall'art. 13 comma 2 della Costituzione (e come peraltro
previsto già in via generale dall'art. 111, comma 6 della
Costituzione per tutti i provvedimenti giurisdizionali).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della libertà personale.
Fondamento comune alle eccezioni sollevate (e che qui si
reiterano) da questo tribunale era ed è quindi la ritenuta
necessità che la disciplina processuale non si ponga d'ostacolo alla
piena operatività delle garanzie stabilite dagli articoli 13 e 14
della Costituzione a tutela della libertà personale e domiciliare:
garanzie tra le quali va in primo luogo annoverata quella della
perdita di efficacia (ivi compresa quella probatoria, che per gli
atti di perquisizione, esauritisi questi col loro compimento, è
l'unica efficacia di cui la norma costituzionale possa aver disposto
la cessazione) degli atti di limitazione della libertà personale e
domiciliare non convalidati nei termini di legge.
Tali garanzie, a giudizio del remittente, risultano invece
frustrate dalla vigente disciplina delle inutilizzabilità di cui
all'art. 191 codice di procedura penale, che consente - secondo il
diritto vivente - l'utilizzabilità probatoria di quanto acquisito
dalla polizia in occasione di una perquisizione eseguita fuori dei
casi in cui la Costituzione lo consenta, o in assenza di convalida
che la effettiva ricorrenza di tali condizioni abbia realmente
verificato (con le caratteristiche di effettività implicite negli
articoli 13 e 14 della Costituzione e nell'art. 8 Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, come sottolineato dalla menzionata sentenza Brazzi
contro Italia).
Peraltro, la perdita di efficacia probatoria delle perquisizioni
illegittime (e per tale ragione da non convalidarsi) è desumibile in
via diretta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ai quali
potrebbe darsi immediata applicazione se non fosse che la norma che
regola l'istituto dell'inutilizzabilità probatoria in sede
processuale, e cioè l'art. 191 codice di procedura penale, è stato
fatto oggetto di una diversa e più limitante lettura, in primo luogo
per la ritenuta inesistenza, nell'ordinamento, dell'istituto della
inutilizzabilità derivata.
4. 1.a - «....E restano privi di ogni effetto»: l'inutilizzabilità
derivata dalla perdita di efficacia delle perquisizioni illegittime
Atteso che gli articoli 13 e 14 della Costituzione prevedono che
le autorità di polizia possano adottare atti limitativi della
libertà personale, tra i quali è ricompresa la perquisizione,
nonchè procedere a perquisizione domiciliare, solo in casi
eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla
legge, deve conseguentemente ritenersi che, al di fuori di tali casi,
la perquisizione eseguita dagli apparati di polizia sia illegale
perchè ad essi ne è vietata l'esecuzione.
La legge ordinaria ha individuato tali situazioni eccezionali di
necessità ed urgenza, in via generale, nello stato di flagranza del
reato. Va a tal proposito ricordato (e la Corte costituzionale già
con le sentenze numeri 219/19 e 252/20 ha condiviso tale assunto) che
dall'art. 382 codice di procedura penale si evince che la situazione
di flagranza - che legittima in via ordinaria l'esercizio del potere
di perquisizione in capo alla polizia giudiziaria - è quella che si
presenta allorchè la consumazione del reato cade sotto la percezione
degli organi di polizia giudiziaria, ovvero questi scorgono sulla
persona del reo tracce altamente significative che egli abbia appena
commesso un delitto (cfr. ad es. quanto statuito dalla nota sentenza
C. cassazione SS. UU. n. 39131 del 24 novembre 2015, che ha precisato
che «È illegittimo l'arresto in flagranza operato dalla polizia
giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla vittima o da
terzi nell'immediatezza del fatto, poichè, in tale ipotesi, non
sussiste la condizione di "quasi flagranza", la quale presuppone la
immediata ed autonoma percezione, da parte di chi proceda
all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato»)
Sicchè ciò che viene trovato in possesso dell'imputato a
seguito della perquisizione non può valere a legittimarla ex ante.
Proprio perchè la flagranza è una situazione che deve essere
percepibile e il risultare ex ante, e ciò può concretamente
frustrare le esigenze di prevenzione e repressione dei delitti, il
legislatore ha introdotto tramite leggi speciali ulteriori altri casi
in cui all'autorità di polizia e consentito procedere ad atti di
perquisizione anche fuori dei casi della flagranza di reato; i
requisiti di necessità ed urgenza sono ancorati dalla legge alla
finalità di prevenzione e repressione di particolari categorie di
reati ritenute particolarmente gravi, ed alla ricorrenza di indizi
(ad es.: «notizia anche se per indizio» per l'art. 41 Tulps; «fondato
motivo» per l'art. 103 del decreto del Presidente della Repubblica n.
309 del 1990; «atteggiamento o presenza di persone che, in relazione
a specifiche e concrete circostanze di luogo o di tempo non appaiono
giustificabili», quanto all'art. 4 della legge n. 152 del 1975) che,
pur non consistendo in una patente situazione di flagranza, sono
indicative della probabilità che sulla persona o nel domicilio di
taluno possano rinvenirsi cose di cui la legge vieta il porto o la
detenzione.
Come si è accennato, nel presente processo non sono indicati i
concreti elementi sulla cui base la polizia ha ritenuto di dover
procedere a perquisizione; è verosimile che si sia trattato di fonti
confidenziali o fonti anonime, ma comunque se vanificata la
possibilità di operare una verifica circa l' effettiva sussistenza
dei presupposti di legittimità del sequestro di polizia, e la loro
ricorrenza non può essere ritenuta solo perchè genericamente e
fumosamente affermata dalle stesse forze di polizia.
La sentenza n. 252 del 2020 della Corte costituzionale ha
chiarito che le esigenze di tutela della libertà personale e della
libertà domiciliare poste dagli articoli 13 e 14 della Costituzione
valgono sia per le perquisizioni repressive di polizia giudiziaria
sia per quelle preventive di polizia di sicurezza, e che pertanto non
è giustificata alcuna differenza di disciplina quanto a tutela delle
suddette garanzie a seconda che si tratti di perquisizioni dell'uno o
dell'altro tipo.
Se così è, deve ritenersi che i divieti di utilizzabilità di
determinate fonti di prova parte dal codice di procedura penale,
debbano trovare applicazione anche nel caso di perquisizioni
disciplinate da leggi speciali; ne consegue che ovviamente le voci
correnti nel pubblico, le fonti confidenziali, gli scritti anonimi,
nonchè ogni altra fonte di prova espressamente vietata dalla legge,
non possono essere poste a fondamento della decisione di procedere a
perquisizione; e perquisizioni che in forza di tali elementi siano
state decise o disposte, e comunque eseguite, non possono quindi
essere convalidate.
In relazione a tali perquisizioni, la stessa sentenza ha ribadito
l'importanza del controllo giurisdizionale circa il corretto
esercizio dei poteri che, in via solo e del tutto eccezionale, la
legge riconosce in materia alle forze di polizia; ed ha per tale
ragione ritenuto l'illegittimità costituzionale dell'art. 103, comma
3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 nella
parte in cui non prevede che, nel caso in cui la perquisizione sia
stata eseguita su autorizzazione orale del pubblico ministero, questi
non provveda a formalizzare le ragioni dell'atto con un provvedimento
scritto, che la Corte ha individuato nell'atto di convalida,
statuendo espressamente che esso debba essere motivato, atteso che la
garanzia che la motivazione offre in ordine all'effettivo esercizio
da parte dell'autorità giudiziaria dei poteri di verifica e
controllo sull'operato della polizia giudiziaria, è un momento
essenziale dell'atto di convalida.
E tuttavia va ribadito che la convalida è solo uno dei passaggi
che realizza il sistema delle garanzie volute dalla Costituzione, la
principale delle quali è la perdita di efficacia delle
perquisizioni, ispezioni ed altri atti limitativi della libertà
personale compiuti fuori dei casi in cui la legge lo consente.
Per la precisione, la Costituzione connette la perdita di
efficacia alla mancanza della convalida, ma ciò ovviamente è
perchè il costituente ha immaginato che una autorità giudiziaria
indipendente non avrebbe mai convalidato un atto limitativo della
libertà personale o della inviolabilità del domicilio compiuto
dalle forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consentisse.
Come si diceva, a tutela del sistema di garanzie cui si è fatto
cenno, l'art. 13 della Costituzione, che è sul punto richiamato
anche dall'art. 14 in tema di disciplina delle perquisizioni
domiciliari, prevede che laddove i provvedimenti limitativi della
libertà personale o domiciliare compiuti dalla polizia non siano
comunicati all'autorità giudiziaria entro quarantott'ore dalla loro
esecuzione e da detta autorità convalidati nelle 48 ore successive,
essi «restano privi di ogni effetto».
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 della
Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla polizia giudiziaria) che a tutti i
provvedimenti da detta norma contemplati risulta riferirsi, come
evincibile anche dalla disciplina adottata dall'art. 14 della
Costituzione, che espressamente li richiama «nominatim» «ispezioni,
perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adattabilità da parte
della polizia giudiziaria «secondo le garanzie prescritte per la
tutela della libertà personale».
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro 96 ore al massimo dalla loro esecuzione),
è solo quella che attiene alla loro capacità probatoria; la
sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a quella - nel
linguaggio che il codice di procedura repubblicano ha adottato
quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione - della
inutilizzabilità introdotta dall'art. 191 codice di procedura penale
per le prove assunte in violazione di un divieto di legge.
Il legislatore costituzionale - la cui saggezza e competenza,
forgiate dalla dura esperienza della grave compressione dei diritti
di libertà della persona e del domicilio operati dalla dittatura
fascista, non possono essere discussi - ha evidentemente considerato
che qualsiasi atto di limitazione della libertà personale possa
avere degli effetti pregiudizievoli perduranti nel tempo, ed ha
inteso che essi venissero rimossi; non ha operato alcuna distinzione
tra i vari atti di limitazione della libertà personale, e deve
pertanto ritenersi che tra di essi abbia chiaramente inteso
comprendere anche gli atti di ispezione e di perquisizione; ed anche
rispetto a tali atti ha considerato che ne potessero risultare
effetti pregiudizievoli ed ha voluto che questi cessassero quando
detti atti fossero stati compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei
limiti previsti dalla legge costituzionale e dalle leggi ordinarie
che ad essa abbiano dato attuazione.
Poichè, rispetto ad atti di perquisizione o d'ispezione, l'unico
effetto che essi possano produrre dopo che ne è cessato il
compimento, è quello relativo alla valenza probatoria degli esiti di
tali atti, il tribunale ritiene che dagli articoli 13 e 14 della
Costituzione si tragga la previsione, per via diretta e senza
necessità di mediazione nella norma processuale, della
inutilizzabilità degli esiti probatori degli atti di polizia
compiuti fuori dai casi in cui la legge attribuisce loro il potere di
farlo ed in cui, per tale ragione, detti atti non devono essere
convalidati.
Deve quindi considerarsi che la valenza probatoria di una
perquisizione consiste nel rinvenimento, indosso all'imputato o nella
sua abitazione, di cose che costituiscono il corpo del reato o sono
ad esse pertinenti. La distinzione concettuale tra perquisizione che
è mezzo di ricerca della prova, e sequestro del corpo del reato o
cosa pertinente del reato, che acquisiscono al processo una cosa
dotata di capacità probatoria, già evidenziata dalle sezioni unite
della Cassazione nella più volte citata sentenza del 2006, non può
razionalmente fungere da base all'utilizzabilità probatoria dei
risultati della perquisizione, che sono appunto dati dal sequestro.
Come già le sezioni unite osservavano, sebbene concettualmente
distinti, perquisizione e sequestro formano un binomio il cui
scioglimento dissolve la prova, atteso che la cosa in sè, oggetto
del sequestro, prova al più l'esistenza di un reato, ma è la
relazione personale con l'imputato, di svelata dagli esiti della
perquisizione, che permette di attribuire quantomeno in via
indiziaria il reato all'imputato stesso.
Va a tal proposito osservato che la perdita di efficacia
probatoria, quale inutilizzabilità derivata espressamente prevista
dal legislatore costituzionale, è logicamente confermata proprio
dalla sua coerenza con la descritta impostazione circa la natura
composta della prova formata dal binomio perquisizione e sequestro.
Appare quindi da ritenersi che il legislatore costituzionale non
abbia a caso parlato di perdita degli effetti anche a proposito della
perquisizione, ma anzi che avesse in mente appunto un meccanismo che
colpisse di inutilizzabilità le acquisizioni probatorie illegali
perchè compiute in violazione della libertà personale o della
libertà domiciliare.
La giurisprudenza formatasi sull'art. 191 del codice di procedura
penale scioglie tale binomio senza coglierne gli effetti di
dissoluzione della prova: poichè il verbale di sequestro documenta
anche le circostanze proprie della perquisizione, e su di esse
comunque si ammette la deposizione degli operatori di polizia, si
ritiene che l'eventuale inutilizzabilità della perquisizione, e
comunque la sua illegalità, non riverberino i propri effetti sulla
prova offerta dal sequestro.
Dal punto di vista delle garanzie costituzionali, tale sistema
appare irrazionale e pertanto contrario alla volontà del
costituente. La perdita di ogni effetto dell'atto di polizia
illegalmente compiuto si presenta pertanto necessariamente come
previsione di una sanzione di inutilizzabilità complessiva dell'atto
di acquisizione della prova, che riguarda sia l'atto tramite la quale
la si è ricercata, sia l'atto col quale la si è appresa al
processo; e non è un caso che l'art. 14 della Costituzione preveda
la perdita di affetti anche quanto al sequestro, quale conseguenza di
una perquisizione domiciliare illegittima. La circostanza che analoga
previsione non sia stata dettata per la perquisizione personale non
appare particolarmente significativa ai fini interpretativi,
spiegandosi col fatto che generalmente, per lo meno all'epoca in cui
la Costituzione venne emanata (ed in cui ben presente doveva essere
il ricordo delle perquisizioni eseguite dalla polizia e dagli
apparati nei confronti degli oppositori del precedente regime alla
ricerca di documenti ed altri materiali compromettenti), gli atti di
sequestro a delicata valenza probatoria dovevano essere frequenti
più presso le abitazioni che a seguito di perquisizioni sulla
persona.
Ritiene quindi il tribunale che l'inefficacia degli atti di
perquisizione compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in
cui la legge glielo consente dia luogo, per diretta ed espressa
previsione costituzionale, alla inutilizzabilità probatoria degli
esiti delle suddette perquisizioni.
La questione non è pertanto più solamente quella della
incostituzionalità dell'art. 191 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede l'inutilizzabilità degli esiti della
perquisizione illegittimamente eseguita dalle forze di polizia,
quanto piuttosto la circostanza che l'art. 191 del codice procedura
penale, nella lettura offertane sinora dalla giurisprudenza, non
preveda ipotesi di inutilizzabilità derivata, essendo stata questa
la forma di tutela che il legislatore costituzionale ha inteso
adottare al fine di dare effettività alle garanzie di inviolabilità
della libertà personale e della libertà domiciliare.
L'art. 191 del codice procedura penale è pertanto illegittimo
costituzionalmente proprio perchè letto nel senso che esso non
colpisca anche ciò che deriva dall'atto probatorio inutilizzabile.
La cosiddetta «teoria del frutto dell'albero avvelenato», se estranea
alla previsione dell'art. 191 codice procedura penale non lo è per
contro al tessuto costituzionale nell'ordito delimitato dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione.
Il principio di effettività delle tutele costituzionali relative
ai diritti fondamentali della persona, di cui la Repubblica si
impegna a garantire il godimento (art. 2 della Costituzione), la
circostanza che la Costituzione abbia voluto riconoscere dei diritti
definirli inviolabili e garantire il loro libero esercizio e la loro
inviolabilità, impone di ritenere che la loro violazione non possa
essere per così dire premiata conservando l'utilizzabilità di
quanto illegalmente acquisito.
Ne consegue che l'art. 191 del codice di procedura penale è
illegittimo proprio perchè non prevede tra le cause di
inutilizzabilità della prova anche quella di tipo derivativo,
allorchè un elemento di prova sia stato acquisito a seguito di un
atto di ricerca e/o acquisizione di altra prova, compiuto
illegalmente perchè in violazione di un precetto costituzionale.
4.1.b - Inutilizzabilità derivata - art. 103 del codice di procedura
penale.
D'altra parte un meccanismo di tal genere, costruito sulla figura
dell'inutilizzabilità derivata, non è neanche estraneo al sistema
ordinario, atteso che il legislatore l'ha introdotto con l'art. 103
del codice di procedura penale, dettato in tema di garanzie di
libertà del difensore, con specifico riferimento agli atti di
ispezioni perquisizioni e sequestri alle intercettazioni.
La norma in oggetto pone una serie di prescrizioni e divieti che
vanno osservati nell'eseguire le perquisizioni presso gli studi dei
difensori: prima di tutto un obbligo di informazione al Consiglio
dell'Ordine forense, la cui omissione causa la nullità dell'atto di
indagine. Dopodichè una prescrizione di cautela con la previsione
che alla ispezione, alla perquisizione o al sequestro proceda
personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini
preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di
autorizzazione del giudice: il che equivale a dire che durante la
fase delle indagini il pubblico ministero non può procedere ad atti
di perquisizione se non dietro autorizzazione del giudice. Di seguito
è posto il divieto del sequestro e di ogni forma di controllo della
corrispondenza tra imputato ed il proprio difensore, in quanto
riconoscibile dalle prescritte indicazioni di cui all'art. 35 delle
disposizioni di attuazione; l'unica eccezione è quella in cui
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato.
Il comma settimo dell'art. 103 del codice penale, infine, con
norma di garanzia a chiusura del sistema delle cautele che attorniano
le perquisizioni presso gli studi dei difensori, stabilisce che i
risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei sequestri, delle
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in
violazione del disposizioni dettate dai commi precedenti dello stesso
articolo, non possono essere utilizzati, e, se si tratta di
intercettazioni, vi è anche il divieto della loro trascrizione, sia
pure sommaria.
Orbene, la norma in oggetto è di particolare rilievo, ai fini
che qui interessano, atteso che espressamente stabilisce non già la
mera inutilizzabilità dei singoli atti di indagine, ma piuttosto, in
un'ottica di effettività massima delle garanzie accessorie al libero
esercizio del diritto di difesa, espressamente dispone la
inutilizzabilità dei «risultati» degli atti (di ispezione,
perquisizione, sequestro, intercettazione) compiuti in violazione
delle forme e dei limiti previsti dai precedenti commi dell'art. 103
codice di procedura penale.
Il legislatore ha quindi disposto che l'inutilizzabilità
probatoria abbia una portata espansiva ad ogni risultato di tali
atti, perchè compiuti in violazione delle cautele necessarie a
garantire quella libertà e riservatezza del rapporto tra difensore
ed imputato, necessario a dare effettività al diritto di difesa. È,
questa, la stessa logica che sostiene la disposizione degli articoli
13 e 14 della Costituzione nella parte in cui prevedono che gli atti
di perquisizione (per quel che qui interessa), ed in genere quelli di
limitazione della libertà personale e domiciliare, illegali perchè
compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui la legge
gliela consente, «restano privi di ogni effetto».
Se ne deduce che l'inutilizzabilità derivata, se non già
contemplata dall'art. 191 c.p.p., non è comunque un istituto
estraneo all'ordinamento giuridico, e può quindi fungere da modello
su cui la Corte può costruire la pronunzia, che questa A.G. chiede,
di incostituzionalità dell'art. 191 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede la figura dell'inutilizzabilità
derivata, e cioè che l'inutilizzabilità di un atto di ricerca o
acquisizione della prova si trasmetta alle ulteriori acquisizioni
probatorie che direttamente ne discendano.
Occorre poi prestare particolare attenzione a non farsi trarre in
inganno dalla circostanza che negli studi dei difensori sia
consentito il sequestro della corrispondenza quando si abbia ragione
di ritenere che costituisca corpo del reato.
In realtà non si tratta affatto di un'ipotesi utile a sanare una
perquisizione illegittima; non è cioè un meccanismo analogo a
quello delineato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione che
sostiene che, anche se la perquisizione è illegittima, il sequestro
del corpo di reato e delle cose pertinenti al reato sia comunque
valido ed utilizzabile.
La disposizione appena considerata si limita a stabilire che, in
deroga al divieto del sequestro della corrispondenza all'interno
degli uffici legali, il sequestro è comunque possibile se ad esserne
oggetto sia il corpo del reato; la deroga riguarda quindi unicamente
l'individuazione di ciò che è suscettibile di sequestro, ma non
riguarda le forme e cautele poste dall'art. 103 codice di procedura
penale al compimento dell'atto.
Ne consegue che, se vengono violate le altre disposizioni di
garanzia previste dal suddetto art. 103 codice di procedura penale,
come ad esempio la necessità che alla perquisizione proceda
direttamente il magistrato e che, durante la fase delle indagini
preliminari, vi sia un decreto autorizzativo del giudice, la sanzione
della inutilizzabilità degli esiti era perquisizione ricorrerà lo
stesso, anche se ad essere sequestrato sarà il corpo del reato.
Come può vedersi, pertanto, può affermarsi quantomeno che
l'inutilizzabilità derivata non è un istituto sconosciuto al
diritto processuale interno, ed esso può utilmente fungere da
modello, come già detto, su cui la Corte può costruire la pronunzia
di incostituzionalità dell'art. 191 codice di procedura penale in
accoglimento della presente eccezione.
4.2 - Violazione dell'art. 3 della Costituzione
La disciplina delle inutilizzabilità offerta dall'art. 271
codice di procedura penale con riferimento agli esiti (o «risultati»,
volendo utilizzare la dizione dell'art. 103 codice di procedura
penale) degli atti di perquisizione illegalmente compiuti dalla
polizia giudiziaria, appare poi essere deteriore rispetto a quella in
via generale prevista da altre disposizioni del codice di procedura
penale, sì da integrare una irragionevole disparità di trattamento
di situazioni assimilabili, sotto il profilo della tutela processuale
dagli effetti probatori delle loro violazioni. La Corte
costituzionale ha ritenuto superata tale eccezione, in base al
rilievo assorbente della natura manipolatoria della questione tesa ad
introdurre nell'ordinamento la figura della inutilizzabilità
derivata.
Riservando al prosieguo della motivazione la riproposizione
ragionata delle questioni di incostituzionalità già in precedenza
articolate con riferimento all'art. 3 della Costituzione, questo
tribunale deve cominciare con l'osservare che l'istituto
dell'inutilizzabilità derivata introdotto dall'art. 103 codice di
procedura penale evidenzia anche come il diritto vivente formatosi
sull'art. 191 codice di procedura penale sia offensivo del principio
di eguaglianza, che impone di non sottoporre a trattamenti
irrazionalmente o immotivatamente difformi situazioni tra di loro
comparabili.
4.2a - l'art. 103 del codice di procedura penale quale «tertium
comparationis»
Si è già osservato come il citato art. 103 codice di procedura
penale miri, attraverso la sanzione dell'inutilizzabilità, a
consentire la libertà ed effettività dell'esercizio del diritto di
difesa, garantendo all'imputato la riservatezza delle sue
comunicazioni col difensore, che abbiano ad oggetto la sua posizione
processuale.
Con un meccanismo che appare peraltro essere comune a quello
previsto in via generale dall'art. 191 codice di procedura penale, a
tal fine si nega qualsiasi riconoscimento all'atto di acquisizione
probatoria illegale: per ragioni di coerenza, perchè l'ordinamento
non può vietare l'atto di acquisizione probatoria, tanto più se
lesivo di un diritto costituzionale, e poi però riconoscergli
efficacia di prova, contraddicendo sè stesso; per ragioni
«compensative» o limitative del danno, per impedire che
l'utilizzazione probatoria dell'atto illegale danneggi ulteriormente
chi lo ha subito; e, non da ultimo, per finalità che potremmo
definire di «politica dell'effettività delle garanzie
costituzionali», atteso che impedire l'utilizzazione probatoria
dell'atto di indagine vietato comporta un forte disincentivo al suo
compimento da parte degli organi dell'indagine, così garantendo per
via indiretta, ma tutt'altro che secondaria, una più efficace tutela
di tali diritti.
Orbene, si è già accennato, nel paragrafo 4 dedicato
all'esposizione sintetica delle nuove questioni che si vanno a
sollevare, come sia irrazionale una disciplina che, da un lato,
introduca con l'art. 103 codice di procedura penale, una tutela di
diritti costituzionalmente rilevanti, costruita nel negare ogni
legittimità e validità probatoria - anche al fine di
disincentivarne il compimento da parte degli organi di indagine -
agli atti (ed ai loro risultati) di ricerca ed acquisizione della
prova compiuti in danno di un diritto che, come quello di difesa che
(per quanto di assoluta importanza), ha comunque natura strumentale e
servente rispetto alla tutela della libertà personale, e, dall'altro
lato, comporti invece (tramite il diritto vivente formatosi attorno
all'art. 191 codice di procedura penale) che la acquisizione di prove
mediante la commissione di atti illegali e direttamente offensivi
della libertà personale o dell'inviolabilità del domicilio sia
idonea a produrre comunque effetti probatori pregiudizievoli in danno
del soggetto che li abbia subiti ed in favore della parte della
pubblica accusa che, rispetto alla polizia giudiziaria, si trovi in
posizione sovraordinata (art. 109 Cost; articoli da 55 a 59 codice di
procedura penale) e di coincidenza di interesse alla persecuzione dei
rei li abbia commessi.
È quindi manifestamente irrazionale una disciplina che assicuri
una tutela inferiore, sotto il piano delle garanzie complessive (ivi
compreso quello dell'effetto «disincentivante» cui si è fatto cenno)
ai diritti costituzionali, di tutela della persona e della
inviolabilità del domicilio, rispetto a quella apprestata a tutela
del diritto di difesa (per la precisazione, quell'aspetto del diritto
di difesa che è dato dalla libertà e riservatezza delle
comunicazioni tra l'imputato ed il suo difensore) che, rispetto ai
richiamati diritti, ha natura strumentale se non addirittura
servente.
L'art. 191 del codice di procedura penale, pertanto, risulta
costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede l'inutilizzabilità dei
risultati delle perquisizioni personali o domiciliari illegalmente
eseguite dalla polizia giudiziaria, fuori dei casi in cui la legge
glielo consente, per disparità di trattamento rispetto al caso delle
perquisizioni presso gli studi dei difensori.
4.2.b - gli articoli 271 codice di procedura penale e 132 comma 3
codice privacy
Ciò detto, e tornando all'esame dei profili di
incostituzionalità dell'interpretazione dominante, questo giudicante
deve rilevare che la giurisprudenza formatasi sulla scorta della
citata Corte di cassazione SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, una
violazione dell'art. 3 della Costituzione anche nel raffronto con
altre ipotesi di inutilizzabilità specificamente previste dalla
legge, in quanto del tutto irragionevolmente ed a fronte di una
palese identità di ratio (come osservato nel par. 4.2.a), nega la
conseguenza dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 codice di
procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (e per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad es., non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla polizia
giudiziaria e quindi in assenza di decreto motivato dell'A.G. (caso
sanzionato di inutilizzabilità dall'art. 271 codice di procedura
penale, avente la medesima ratio dell'art. 191 codice di procedura
penale e senz'altro la medesima ratio dell'art. 103 codice di
procedura penale e degli articoli 13 e 14 della Costituzione), ma
anche al caso dell'acquisizione dei tabulati del traffico telefonico
eseguito senza provvedimento motivato dell'A.G. (prima il pubblico
ministero, ora il GIP), ipotesi che le stesse SS.UU. della suprema
Corte di cassazione hanno ritenuto dar luogo ad un'ipotesi di
inutilizzabilità della prova perchè acquista in violazione di un
divieto di legge (cfr. sez. U, sentenza n. 21 del 13 luglio 1998).
4.2.c - ulteriori violazioni dell'art. 3 della Costituzione
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 della Costituzione,
appare necessario rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in
cui è racchiuso e riassunto il principio di necessaria razionalità
dell'ordinamento dello Stato di diritto disegnato dalla Costituzione;
razionalità che risulta gravemente violata dalla corrente
interpretazione circa la utilizzabilità degli esiti delle
perquisizioni illegittime; e ciò in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ad origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30, commi 3 e 4, legge
n. 87/1953), e la loro efficacia sospendibile (mediante la
sospensione del processo che consegue, ex art. 23, comma 2, legge n.
87/1953, alla proposizione della questione di incostituzionalita')
dal giudice ordinario che ne ravvisi un possibile contrasto con le
norme costituzionali, ma efficacissimi - e non disapplicabili nè
discutibili dal Giudice - e quindi inattaccabili, anche sotto il
profilo probatorio, gli atti di polizia giudiziaria compiuti in
violazione dei diritti costituzionali del cittadino;
b) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile
fonte anonima) non consenta di verificare la genuinità ed
affidabilità della «catena indiziaria» e di escludere che possano
essere stati proprio i terzi autori della propalazione confidenziale
o anonima, o addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le
stesse forze di polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res
illicita» costituente supposta prova del reato;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato
di diritto quale configurato dall'art. 97, comma 3 della
Costituzione, che vuole - con norma generale che appare applicabile
anche alle definizione dei poteri dell'A.G. e degli organi di polizia
- l'azione dei pubblici poteri sottomessa al principio di legalità;
se, come già si è osservato, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i
suoi organi sono per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui
pur pretendono l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò
comporta non solo l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a
garantire l'effettivo rispetto dei diritti che tali leggi prevedono
ed attribuiscono, appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per
di più nel processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà
- degli atti compiuti dai pubblici poteri in violazione di un
divieto, appare negare anche il principio di legalità di cui
all'art. 97 della Costituzione, oltre ad attribuire all'azione
illegale degli organi statuali una prevalenza sui diritti
costituzionali dei consociati, che appare realizzare, sotto questo
profilo, una ulteriore palese violazione dell'art. 3 della
Costituzione, in un ordinamento che vuole centrali i diritti
inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi sullo
stesso piano di quelli della collettività e dello Stato - ma finisce
invece per violare tale condizione di pari importanza per assegnare
prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 della Costituzione anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la polizia
giudiziaria alla perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile
fonte anonima) non consenta di verificare la genuinità ed
affidabilità della «catena indiziaria» e di escludere che possano
essere stati proprio i terzi autori della propalazione confidenziale
o anonima, o addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le
stesse forze di polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res
illicita» costituente supposta prova del reato; così evidenziandosi,
sotto tale profilo, anche un contrasto con l'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente limite che la tesi dell'utilizzabilità
pone all'esplicazione del diritto di difesa, introducendo nell'ambito
delle prove utilizzabili elementi di cui sia di fatto impossibile
verificare approfonditamente la genuinità.
4.3 - Violazione dell'art. 2 della Costituzione: Principio di
effettività
I limiti fissati dalla legge devono essere necessariamente
ritenuti, in ragione della previsione costituzionale che li assiste,
come invalicabili e di stretta interpretazione; sicchè deve
assolutamente rigettarsi qualsiasi interpretazione che, comunque, si
risolva in una vanificazione anche solo di fatto dell'efficacia dei
limiti posti al potere di perquisizione ad opera della polizia
giudiziaria o della stessa A.G. (ad es., impedendo la verifica circa
il rispetto di tali limiti, ivi compreso quello della motivazione del
provvedimento giurisdizionale; o stabilendo l'irrilevanza processuale
di tali violazioni), o nella lesione - sia pure mediata - della
libertà personale.
Questo tribunale ritiene che consentire l'utilizzazione
probatoria degli esiti delle perquisizioni personali o domiciliari
eseguite dalla polizia fuori dai casi in cui la legge in via
eccezionale attribuisce loro tale potere (e spesso senza che vi sia
una convalida motivata in maniera pertinente agli atti e con
indicazione delle ragioni per cui le forze di polizia versavano nella
condizione eccezionale che riconosceva loro il potere di procedere
all'atto di perquisizione), vale a vanificare non solo la tutela,
prevista in via generale dagli articoli 13 e 14 della Costituzione,
della libertà personale e domiciliare, ma anche quella specifica che
il legislatore costituzionale ha voluto introdurre prevedendo
l'inefficacia degli atti limitativi delle suddette libertà personale
e domiciliare.
Rinunziandosi alla remora offerta dall'inutilizzabilità
probatoria dei risultati della perquisizione illegale, tali diritti
rimangono quindi oggetto di una tutela parziale ed insufficiente, che
riposa unicamente sull'eventuale remora offerta dalla responsabilità
penale o disciplinare dell'autore della perquisizione illegale, che -
probabilmente anche per la considerevole rarità dei casi in cui
responsabilità di tal fatta risultano essere state fatte oggetto di
una domanda di accertamento giudiziale (ad es., la ricerca sul canale
«sentenze penali Corte di cassazione» sul sito Italgiureweb, al
sintagma «perquisizione illegale» restituisce solo 15 risultati) -
non esplicano adeguata efficacia dissuasiva, attesa la non irrisoria
frequenza - già solo nell'esperienza di questo tribunale,
testimoniata dal numero di casi in cui ha dovuto sollevare
l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 191 codice di procedura
penale - dei casi in cui le forze di polizia procedono ad atti di
perquisizione fuori dei casi consentiti dalla legge.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 del codice di
procedura penale appare quindi realizzare una negazione radicale dei
principi dello Stato di diritto quale tratteggiato dalla
Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3 della Costituzione (come
già si è osservato), e più in particolare sviluppato dall'art. 2
della Costituzione, in quanto finisce per risolversi nell'assenza di
effettive garanzie contro violazioni dei diritti inviolabili
dell'uomo, tra i quali appare senz'altro rientrare quello alla
libertà personale, laddove invece il suddetto art. 2 della
Costituzione impone alla Repubblica - anche in adempimento di
obblighi internazionali, atteso che i diritti di cui all'art. 2 della
Costituzione sono altresì oggetto della Convenzione europea dei
diritti dell'uomo, che, come in più occasioni ricordato dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo, impone agli Stati aderenti di
garantirne l'effettività - non solo di riconoscere tali diritti, ma
di garantirli.
Ed invero, «riconoscere» un diritto significa che l'ordinamento
assegna rilevanza giuridica all'esercizio di una o più facoltà che
costituiscono il contenuto di detto diritto, ed attribuisce il potere
di esercitarlo, liceizzando l'uso di tali facoltà ed assegnando, di
conseguenza, un diritto di azione a sua tutela; «garantire» un
diritto significa che lo Stato tale situazione giuridica non solo
riconosce, ma si impegna a tutelare particolarmente, oltre il
contenuto minimo della liceizzazione e del riconoscimento del diritto
di azione, adottando invece anche le misure che ne assicurino
l'effettività e lo proteggano preventivamente dalla lesione.
Tale particolare protezione non può risiedere solo nella
previsione di fattispecie di reato (art. 609 del codice penale per le
perquisizioni ed ispezioni personali illegali; art. 323 per le
perquisizioni domiciliari), atteso che la «protezione penale» è
prevista dallo Stato/legislatore anche a tutela di altri beni
interessi giuridici dei quali la Costituzione prevede al più -
direttamente o indirettamente - il riconoscimento, ma non lo obbliga
a garantire il rispetto (si pensi al complesso, ad es., dei reati
contro la pubblica amministrazione; a quelli di falso ed in genere
contro la fede pubblica; quelli contro la moralità; quelli contro la
famiglia; alla gran parte delle contravvenzioni).
Ne consegue che l'obbligo costituzionale di «garantire» un
diritto comporta per lo Stato la necessità di predisporre strumenti
ulteriori, a difesa dell'effettività del diritto, rispetto a quelli
offerti dalla previsione di sanzioni per chi detto diritto violi: il
che implica la necessaria adozione di tutte le cautele necessarie non
solo a punire, ma prima di tutto a prevenire, e cioè a proteggere
tali diritti scoraggiandone la violazione.
In verità, la sanzione dell'inutilizzabilità probatoria che
discenderebbe dall'art. 191 codice di procedura penale (nella lettura
che risulterebbe dall'operazione di ortopedia costituzionale che
questo Giudicante ritiene necessaria e conforme a quanto statuito dai
citati articoli 13 e 14 della Costituzione), nel deprivare di effetti
processuali il risultato «probatorio» di tali violazioni, costituisce
la prima e più efficace forma di garanzia che uno Stato di diritto
possa assicurare ai diritti della persona.
Ammettere invece che la polizia giudiziaria possa - senza
conseguenze sul piano dell'utilizzabilità probatoria dei risultati
di tali atti - procedere a perquisizione fuori dei casi di flagranza
e degli altri specifici casi eventualmente previsti dalla legge, o in
forza di elementi vaghi, indeterminati, e perciò non verificabili
dall'A.G., o da questa convalidata con motivazione apparente,
apodittica, incongrua, equivale ad aggirare le cautele che la
Costituzione ha preposto a garanzia del corretto esercizio dei poteri
dell'A.G., e dell'effettività del suo potere di controllo e verifica
sugli atti di polizia giudiziaria interferenti con libertà
costituzionalmente garantite.
Ciò comporta non solo una violazione del principio di
effettività di cui all'art. 2 della Costituzione, ma anche una
violazione del diritto ad un giusto processo di cui agli articoli 111
e 117 della Costituzione (con riferimento all'art. 6 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali), che postula la possibilità per l'imputato di
verificare la correttezza del processo e la genuinità degli elementi
di prova addotti contro di lui.
4.4 - Violazione dell'art. 24 della Costituzione
Ciò si riverbera anche in una violazione dell'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente compromissione della possibilità di
difendersi dagli esiti probatori di una perquisizione, quando questa
sia stata eseguita fuori dei casi consentiti dalla legge per non aver
le forze di polizia specificato sulla base di quali elementi (in
primo luogo, indicati da chi) essa abbia agito, in un ordinamento
che, nell'interpretazione dell'art. 191 codice di procedura penale
costituente diritto vivente, non riconnette alcuna rilevanza
probatoria all'assenza di tali requisiti iniziali alla omissione, da
parte delle forze di polizia, dell'indicazione delle fonti di
conoscenza circa la ricorrenza dei requisiti fissati dalla legge per
procedere a perquisizioni (così essendo, ad es., l'imputato
impossibilitato ad utilizzare quegli elementi difensivi che
potrebbero derivargli dalla conoscenza dell'autore della fonte
confidenziale, che potrebbe essergli noto come soggetto animato da
malanimo, e/o in possesso delle chiavi della sua abitazione, o
comunque in grado di accedervi direttamente o tramite terzi, ecc.,
per lasciarvi la «res» compromettente.
4.5 - Principio di effettività e violazione art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto con gli articoli 2 e 117 della Costituzione
Invero, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria.
Infatti, l'interpretazione consolidatasi si pone anche in
contrasto con l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo, e quindi in contrasto con l'art. 117 della Costituzione
che impone allo Stato italiano il rispetto delle Convenzioni
internazionali, in quanto si risolve nel non adottare efficaci
disencentivi agli abusi delle forze di polizia, e di qualsiasi organo
dello Stato in genere, che, limitando la libertà della persona, si
risolvano in indebite interferenze nella sua vita privata o nel suo
domicilio, non giustificate da oggettive necessità di prevenzione o
repressione dei reati.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va in primo luogo richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 della Costituzione, la sentenza 16 marzo
2017, Modestou contro Grecia, con la quale la Corte europea dei
diritti dell'uomo (d'ora in poi per brevità Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali)
ha ritenuto essersi verificata violazione dell'art. 8 Cedu, in un
caso in cui era stata eseguita perquisizione presso il domicilio
personale e professionale del ricorrente senza alcun controllo
giurisdizionale ex ante e sulla scorta di un mandato di perquisizione
generico; nè era stato previsto un immediato controllo
giurisdizionale ex post, considerato che la Corte d'appello, adita
dal ricorrente, aveva respinto la doglianza non solo più di due anni
dopo la perquisizione in questione, ma nemmeno indicando neppure i
motivi «rilevanti e sufficienti» giustificativi della perquisizione:
sentenza dalla quale si trae quindi conferma che, secondo le norme
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, nella vincolante interpretazione
offertane dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, l'A.G. debba
operare una illustrazione motivata (e condivisibile) delle ragioni
della perquisizione, al fine di rendere verificabile la legittimità
dell'esercizio del relativo potere; statuizione che, se vale per le
perquisizioni autorizzate dall'A.G., deve a maggior ragione valere
per quelle operate direttamente dalla polizia giudiziaria e
successivamente convalidate dalla A.G.
In ordine all'importanza - per il diritto internazionale
pattizio, ai sensi dell'art. 8 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali - va
poi richiamata, per la sua particolare pertinenza rispetto alle
questioni proprie del presente processo, anche la sentenza emessa in
data 27 settembre 2018 dalla prima sezione Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali nel
caso Brazzi contro Italia.
Con tale ultima sentenza, in particolare, la Corte europea dei
diritti dell'uomo ha osservato che la Convenzione EDU impone che,
nell'ambito delle perquisizioni «il diritto interno offra garanzie
adeguate e sufficienti contro l'abuso e l'arbitrarietà (Heino, sopra
citata, § 40, e Gutsanovi contro Bulgaria, n. 34529/10, § 220,
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali 2013», garantendo «"controllo effettivo" delle
misure contrarie all'art. 8 della Convenzione (Lambert contro
Francia, 24 agosto 1998, § 34, Recueil des arrêts et decisions
1998-V», pur osservando che «fatto che una richiesta di mandato sia
stata oggetto di un controllo giurisdizionale, non costituisce
necessariamente, di per sè, una garanzia sufficiente contro gli
abusi», di talchè la Corte europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto
essenziale «esaminare le circostanze particolari del caso di specie e
valutare se il quadro giuridico e i limiti applicati ai poteri
esercitati costituissero una protezione adeguata contro il rischio di
ingerenze arbitrarie delle autorità (K.S. e M.S. contro Germania, n.
33696/11, § 45, 6 ottobre 2016)».
La Corte europea dei diritti dell'uomo pone quindi, in primo
luogo, una questione di effettività dei diritti assicurati dalla
legislazione nazionale: ogni Stato aderente alla Convenzione ha il
dovere di assicurare garanzie efficaci contro la violazione dei
diritti oggetto della Convenzione.
Sulla base di tali premesse concettuali, la Corte europea dei
diritti dell'uomo giungeva a ritenere che, allorchè (come, mutatis
mutandis, e sostituendo la convalida al provvedimento di sequestro,
è nel caso oggetto del presente processo) la perquisizione venga
ordinata dalla Procura in una fase precoce del procedimento penale
(si noti che la fonte confidenziale risulta essere l'unico elemento
che la polizia giudiziaria abbia avuto a propria disposizione), il
rispetto dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali comporta «che una
perquisizione effettuata in questa fase deve offrire garanzie
adeguate e sufficienti per evitare che venga usata per fornire alle
autorità incaricate dell'inchiesta elementi compromettenti su
persone non ancora identificate come sospettate di aver commesso un
reato (Modestou contro Grecia, n. 51693/13, § 44, 16 marzo 2017).
In tale ordine di idee, la Corte europea dei diritti dell'uomo è
pervenuta ad affermare che lo stesso pubblico ministero dovrebbe
richiedere un'autorizzazione ad un Giudice prima di ordinare una
perquisizione, o quanto meno l'ordinamento dovrebbe garantire la
possibilità di un controllo post factum, in ordine alla legittimità
della perquisizione; rilevato che l'ordinamento italiano non
prevedeva l'autonoma impugnabilità del decreto di perquisizione in
quanto tale (e che, nel concreto, non essendo stato rinvenuto alcun
elemento di prova ed adottato alcun provvedimento di sequestro, tale
controllo non era stato neanche possibile per via mediata attraverso
il riesame di tale genere di provvedimento), la Corte ha quindi
ritenuto esservi stata una violazione dei diritti della parte
istante.
Proseguiva poi la Corte osservando che «l'assenza di un controllo
giurisdizionale ex ante può essere compensata dalla realizzazione di
un controllo giurisdizionale ex post facto della legittimità e della
necessità della misura», rammentando, a tal proposito, «di avere
ammesso che, in alcune circostanze, il controllo della misura
contraria all'art. 8 effettuato dai giudici penali fornisce una
riparazione adeguata per l'interessato, dal momento che il giudice
procede a un controllo effettivo della legittimità e della
necessità della misura contestata e, se del caso, esclude dal
processo penale gli elementi di prova raccolti (Panarisi contro
Italia, n. 46794/99, §§ 76 e 77, 10 aprile 2007, Uzun contro
Germania, n. 35623/05, §§ 71 e 72, Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali 2010
(estratti), e Trabajo Rueda contro Spagna, n. 32600/12, § 37, 30
maggio 2017)..
...omissis paragrafi 46-51 ...
52. Vi è stata dunque violazione dell'art. 8 della Convenzione.»
La lettura della sentenza permette quindi di rilevare che, nella
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo con essa
manifestatasi:
a) la perquisizione costituisce un'ingerenza nella vita
privata e nella libertà domiciliare della persona;
b) tale ingerenza è legittima solo se giustificata dalla
ricorrenza di preesistenti elementi indiziari o di sospetto che
indichino, nel destinatario della perquisizione, l'autore di un reato
le cui tracce possano essere reperite mediante perquisizione
domiciliare;
c) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
strumenti che garantiscano l'effettività del rispetto dei diritti
(tra cui l'inviolabilità del domicilio) tutelati dalla Convenzione;
d) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
strumenti di controllo che assicurino almeno una verifica ex post in
ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni legittimanti
l'ingerenza suddetta;
e) tra tali strumenti di controllo e tutela ex post, ove
altri non siano stati attivabili o non abbiano concretamente operato,
deve essere ricompresa l'esclusione degli esiti della perquisizione
dal materiale probatorio utilizzabile.
Ne consegue che:
1) se il pubblico ministero emette un decreto di convalida
privo di effettiva motivazione circa la ricorrenza delle condizioni
di legalità per l'esecuzione della perquisizione, tale decreto, non
costituendo ciò garanzia dell'effettivo esercizio di un potere di
controllo circa la ricorrenza dei presupposti legittimanti la
perquisizione ad opera delle forze di polizia, non vale a renderla
legittima;
2) le fonti confidenziali, ed a maggior ragione gli anonimi,
in quanto non verificabili e quindi insuscettibili di controllo ex
ante, non possono essere utilizzate per disporre perquisizioni;
3) laddove una perquisizione sia stata eseguita fuori dei
casi consentiti dalla legge (e quindi anche quando eseguita in virtù
di elementi non verificabili o insufficienti a giustificarla), il
giudice penale debba escludere dal novero degli elementi probatori
utilizzabili quelli acquisiti mediante la suddetta perquisizione.
Pertanto, anche alla luce dei principi di cui all'art. 8
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, «costituzionalizzati» per il tramite della
disposizione dell'art. 117 della Costituzione, la perquisizione
eseguita dalla polizia giudiziaria illegalmente perchè fuori dei
casi di flagranza o degli altri casi previsti da leggi speciali, o in
virtù di quanto riferito da fonte confidenziale o anonima ed in
assenza, peraltro, di provvedimento di convalida dotato di effettiva
e concreta motivazione, non è consentita, ed i suoi esiti
(«risultati», secondo la terminologia dell'art. 103 codice di
procedura penale, già utilizzato come «tertium comparationis»)
devono essere ritenuti inutilizzabili; la lettura dell'art. 191
codice di procedura penale offerta dal diritto vivente, come
cristallizzato nelle sentenze già richiamate, lo esclude, e ciò la
rende incostituzionale.
I principi espressi dalla già menzionata sentenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo nel processo Brazzi contro Italia non
appaiono isolati; ed invero, essi non solo appaiono sviluppo
dell'altra precedente giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, già citata, ma risultano, a loro volta, aver avuto
coerente sviluppo in ulteriori pronunzie, tra le quali può, ad es.,
citarsi, perchè la più recente, la sentenza del 16 febbraio 2021
seconda sezione nel caso: Budak contro Turchia, numero del ricorso:
69762/12, rilevante perchè, nel caso di una perquisizione eseguita
dalla polizia giudiziaria su mandato del giudice, ma senza la
presenza di due testimoni richiesta dal codice di procedura turco per
l'ipotesi in cui alla perquisizione non partecipi un pubblico
ministero ("prosecutor"), ha ritenuto la procedura concretamente
eseguita «unlawful» (illegale), e violato l'art. 8 della Convenzione
non solo perchè la perquisizione non era stata eseguita nelle forme
e nei casi previsti dalla legge (nazionale), ma anche perchè i
giudici nazionali avevano ignorato le doglianze sul punto
dell'imputato, che ricordava che sia l'art. 38 §6 della Costituzione
turca che l'art. 206 §2 del codice di procedura penale turco
stabilissero il divieto di utilizzare le prove raccolte nel corso di
perquisizioni illegali, e su questa doglianza non era stata data
risposta.
Si noti che la Corte europea dei diritti dell'uomo, sullo
specifico punto, non affronta tanto il tema del rispetto dei principi
del giusto processo di cui all'art. 6 della Convenzione EDU (a tal
proposito, la Corte osservava che la sua giurisprudenza ai sensi
dell'art. 6 della Convenzione non esclude automaticamente l'uso, da
parte dei giudici nazionali, di prove che possono essere considerate
«illecite» ai sensi delle disposizioni di diritto interno), nè
quello della legittimità della perquisizione secondo il diritto
interno, ma proprio il tema della violazione dell'art. 8 e dei rimedi
che ad essa le Corti nazionali devono offrire perchè vi sia
effettività della tutela dei diritti stabiliti dalla Convenzione; e
ritiene violata la norma convenzionale perchè i giudici non si erano
pronunziati sull'esclusione della prova acquista in violazione della
convenzione, oltre che della legge interna.
4.6 - Principio di effettività e violazione art. 6 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali - contrasto degli articoli 352 e 125 comma 3 del codice
di procedura penale con gli articoli 2, 111 comma 6 e 117 della
Costituzione
Ed invero, la sentenza del 16 febbraio 2021 seconda sezione nel
caso: Budak contro Turchia offre ulteriori spunti di riflessione in
ordine ai riflessi processuali che il principio di effettività (che
tutta la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
indica come immanente al sistema della Convenzione) deve avere nei
suoi risvolti processuali: in forza di tale ultima sentenza, deve
affermarsi che la mancata predisposizione di un'architettura
processuale che doti il sistema giudiziario degli strumenti necessari
a tutelare, in sede processuale, l'imputato che lamenti lesioni dei
suoi diritti fondamentali relativi all'inviolabilità della sua
libertà personale e domiciliare, integri non solo una violazione
dell'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (per quel anche una
violazione dell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, perchè
l'imputato ha diritto ad ottenere una risposta imparziale alle sue
doglianze circa le violazioni subite ed ai riverberi che esse devono
avere sulla utilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei
diritti tutelati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Infatti, la Corte europea dei diritti dell'uomo, con la
menzionata sentenza del 16 febbraio 2021 seconda sezione caso: Budak
contro Turchia, numero del ricorso: 69762/12, richiamando numerosi
casi della propria giurisprudenza, ha anche statuito la necessità
che le tutele accordate dagli ordinamenti nazionali, ivi compresi i
controlli giurisdizionali, siano effettive, e tali da garantire che i
diritti stabiliti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali non siano meramente
apparenti o illusori, ma pratici ed effettivi; in particolare, con la
menzionata sentenza (cfr. par. 72 e 73) ha statuito che nelle cause
relative all'ingerenza nei diritti garantiti dalla Convenzione, la
Corte intende stabilire se le motivazioni addotte per le decisioni
fornite dai giudici nazionali siano meramente apparenti, perchè
«automatiche» o stereotipate (richiamando in proposito, mutatis
mutandis, Paradiso e Campanelli contro Italia [GC], n. 25358/12, §
210, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali 2017). 73. Tenuto conto del principio
secondo cui la Convenzione mira a garantire non diritti teorici o
illusori, ma diritti pratici ed effettivi, il diritto a un equo
processo non può essere considerato effettivo a meno che le
richieste e le osservazioni delle parti non siano veramente
«ascoltate», vale a dire adeguatamente esaminate dal tribunale (v.
Ilgar Mammadov contro Azerbaigian (n. 2), n. 919/15, § 206, 16
novembre 2017; Carmel Saliba contro Malta, n. 24221/13, § 65, 29
novembre 2016 con ulteriori riferimenti in esso; e Fodor contro
Romania, n. 45266/07, § 28, 16 settembre 2014). Nell'esaminare
l'equità dei procedimenti penali, la Corte ha anche dichiarato in
particolare che, ignorando un punto specifico, pertinente e
importante sollevato dall'imputato, i tribunali nazionali si
manifestano non all'altezza dei loro obblighi ai sensi dell'art. 6 §
I della Convenzione (vedi Zhang contro Ucraina, n. 6970/15, § 61, 13
novembre 2018, e Nechiporuk e Yonkalo contro Ucraina, n. 42310/04, §
280, 21 aprile 2011).
Il tema che quindi rileva non è solo quello relativo
all'illegittimità costituzionale dell'art. 191 codice di procedura
penale nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di
inutilizzabilità, anche quelle consistenti in «inutilizzabilità
derivate», ma anche quello relativo alle conseguenze che, sul
materiale probatorio, debba avere, in termini di inutilizzabilità,
non solo l'ipotesi - rara - di mancanza o rigetto della convalida, ma
principalmente quello della convalida inadeguata, perchè priva di
una motivazione concreta - per l'impossibilità di rinvenire
elementi, tra quelli in atti, idonei a fondarla - in ordine alla
ricorrenza dei presupposti legittimanti l'iniziativa della polizia
giudiziaria nel compimento di un atto limitativo della libertà
personale o domiciliare.
Va ritenuto che non solo nel disegno costituzionale, ma anche in
quello della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, sia quindi delineato uno
Stato di pieno diritto, retto dal principio di legalità, con limiti
ai poteri non solo della polizia giudiziaria, ma anche della stessa
A.G. (tra i quali la riserva di legge e l'obbligo di motivazione dei
provvedimenti), e previsione di garanzie giurisdizionali a verifica e
controllo del modo e dei casi in cui le forze di polizia usino dei
loro poteri, al fine di evitarne l'abuso; in tale sistema non possano
essere tollerate deroghe ai presupposti di fatto e requisiti di
forma, richiesti dalla Costituzione e dalla Convenzione EDU, nè
degli atti delle forze di polizia nè dei provvedimenti dell'A.G.,
nè sussistere limiti alla verifica giurisdizionale della correttezza
dell'operato della polizia giudiziaria
Ammettere quindi che la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizione fuori dei casi di flagranza e degli altri specifici
casi eventualmente previsti dalla legge, in forza di elementi vaghi,
indeterminati, e perciò non verificabili dall'A.G., o da questa
convalidata con motivazione apparente, apodittica, incongrua,
equivale ad aggirare le cautele che la Costituzione ha preposto a
garanzia del corretto esercizio dei poteri dell'A.G., e
dell'effettività del suo potere di controllo e verifica sugli atti
di polizia giudiziaria interferenti con libertà costituzionalmente
garantite.
Inoltre, il tribunale aveva altresì sollevato questione di
incostituzionalità dell'art. 103 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990, nella parte in cui consentiva che il pubblico
ministero possa autorizzare verbalmente tale genere di perquisizioni
senza provvedere successivamente a documentare le ragioni su cui
avesse fondato tale provvedimento, che gli articoli 13 e 14 Cost.
vogliono invece motivato; e tale questione è stata accolta dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2020.
Residua tuttavia irrisolto il problema di quale debba essere la
disciplina nel caso in cui la convalida manchi, o sia stata negata o,
ancora, sia stata emessa, ma sia priva di una motivazione che dia
contezza dell'effettività del controllo operato dal pubblico
ministero in ordine all'effettiva ricorrenza dei presupposti che la
legge stabilisce perchè la polizia giudiziaria possa procedere a
perquisizioni.
È bene poi ulteriormente precisare che l'art. 13 della
Costituzione riconnette la conseguenza delle perdita di efficacia
degli atti di polizia, alla circostanza che essi non vengano
convalidati dall'A.G. in un termine dato; e tuttavia, si ricorda,
causa dell'inefficacia dell'atto limitativo della libertà personale
o domiciliare, ai sensi degli articoli 13 e 14 della Costituzione,
non è tanto la mancata convalida, quanto la circostanza che detti
atti siano stati compiuti dalle forze di polizia fuori dei casi di
necessità ed urgenza in cui la legge li consente, dato che è per
tale ragione che la convalida difetterà.
La convalida non svolge quindi una funzione «sanante» a
discrezione dell'A.G., ma opera una concreta verifica circa
l'effettiva ricorrenza dei presupposti per l'attività compiuta dalla
polizia giudiziaria di propria iniziativa e risoltasi in atti
invasivi della libertà personale o domiciliare; ed il legislatore
costituzionale ha inteso, e dato per scontato, che in mancanza di
tali presupposti, la convalida non verrà emessa.
La ratio della norma costituzionale sarebbe quindi senz'altro
frustrata se fosse sufficiente che il provvedimento di convalida si
risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo controllo
circa la legalità dell'atto di polizia giudiziaria; di qui la
prescrizione (a parere di questo Giudice, condiviso dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 252/2020, evincibile dal comma 2
dell'art. 13 della Costituzione, come si è già osservato) che anche
l'atto di convalida debba essere motivato, poichè è solo con un
atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 della Costituzione
consente che l'A.G. incida sulla libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 della
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
è un caso, ad es., che lo stesso art. 103 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 prevede, come peraltro è ovvio, che
l'A.G. convaliderà la perquisizione «ove ne ricorrano i
presupposti»), e non sia sufficiente un mero provvedimento di
convalida assolutamente immotivato sulla ravvisabilità della
situazione legittimante la perquisizione, personale o domiciliare.
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 della Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della polizia giudiziaria, ne consegue che, sebbene le
nullità degli atti per difetto di motivazione siano generalmente
rilevabili solo su eccezione di parte, in questo caso debba invece
ritenersi che la ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente
motivato, nella sua funzione costituzionale di salvezza degli effetti
dell'atto di polizia giudiziaria che abbia inciso su diritti
inviolabili (cosi definiti dagli articoli 13 e 14 della
Costituzione), sia un elemento della fattispecie costituzionale
«sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata d'ufficio.
Sebbene non possa contestarsi che «inviolabile» non voglia
automaticamente significare «indisponibile», nemmeno può tuttavia
negarsi che prevedere, per i casi in oggetto, una nullità solo
relativa, e quindi dichiarabile solo su eccezione di parte (e da
questa quindi esplicitamente o implicitamente rinunziabile), non
garantirebbe adeguatamente i diritti che la Costituzione (e la
Convenzione EDU) ha voluto riconoscere in termini di assoluta e
fondamentale rilevanza, quali cardini del sistema democratico, ed
assegnando allo Stato il compito di garantirne l'effettività; la
eccepibilità delle nullità relative è invero sottoposta a tempi e
cadenze che richiedono alla parte notevole diligenza, e che si
giustificano solo con la natura «minore» di tali nullità, perchè
riguardanti violazioni di scarsa importanza o gravità ai fini del
corretto processo.
Anche in questo caso, laddove si volesse ritenere che non possa
essere rilevata di ufficio la nullità della motivazione del
provvedimento con cui l'A.G. «sani» un atto compiuto dalla pubblica
autorità (la polizia giudiziaria) in violazione di un diritto del
cittadino che la Costituzione definisce inviolabile (laddove tale
inviolabilità è posta in primis proprio a tutela del cittadino da
abusi dei pubblici poteri, come quelli propri del periodo fascista di
cui la Costituzione è reazione e difesa contro il suo ripetersi)
introdurrebbe un trattamento illogicamente deteriore rispetto a
quello che è dettato, in tema di nullità, per l'omessa citazione
dell'imputato, che costituisce una nullità assoluta, pur se
incidendo sull'esercizio di un diritto, quale quello di difesa, che
già si è osservato avere natura strumentale, se non servente,
rispetto a quelli che la Costituzione pure definisce inviolabili
(come quello di difesa).
È poi necessario che il Giudice possa verificare che, a
prescindere da quanto eventualmente affermato col provvedimento di
convalida (si pensi ad es. all'ipotesi di una motivazione non
pertinente alle ragioni giustificatrici della perquisizione, perchè
tutta costruita sulla legittimità del sequestro della res perchè
corpo del reato, come è nel caso in oggetto; o ad una motivazione
non aderente ai dati fattuali emergenti dagli atti; o che da questi
tragga conclusioni assolutamente illogiche o assolutamente non
giustificate), ricorressero effettivamente i presupposti perchè la
polizia giudiziaria esercitasse i suoi poteri previsti in via del
tutto eccezionale.
Ciò comporta una violazione del principio di effettività, ma
anche del diritto ad un giusto processo, che postula la possibilità
per l'imputato di verificare la correttezza del processo e la
genuinità degli elementi di prova addotti contro di lui.
In relazione a tali principi, non appare manifestamente infondata
la questione di incostituzionalità, per contrasto con gli articoli
2, 13, 14 e 111 comma 6 della Costituzione, dell'art. 352 del codice
di procedura penale nella parte in cui non prevede che il decreto di
convalida della perquisizione debba essere motivato (tale necessità,
pur affermata in parte motiva dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 252/2020, non è stata riprodotta in dispositivo, e tale
assenza potrebbe condurre ad incertezze applicative); e del contrasto
dell'art. 125, comma 3 codice di procedura penale con le stesse norme
costituzionali, nella parte in cui non prevede che la nullità del
decreto di convalida della perquisizione sia assoluta e rientri tra
quelle considerate dall'art. 179, comma 2 del codice di procedura
penale.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della legittimità di una perquisizione, e
dell'utilizzabilità dei suoi esiti, debba essere necessario che
l'A.G. abbia effettivamente preventivamente e con atto motivato
autorizzato la perquisizione, o, successivamente, e sempre con atto
motivato, verificato la ricorrenza della condizione di flagranza (o
altra situazione prevista da norma speciale), che legittimi
l'esercizio dei poteri di accesso domiciliare o perquisizione
personale in capo alla polizia giudiziaria; in caso contrario si
avrebbe - oltre che degli articoli 13 e 14 della Costituzione - una
violazione degli articoli 111 e 117 della Costituzione (con
riferimento all'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo) essendo solo apparente la possibilità di
godere dell'esame di un giudice imparziale ed indipendente, laddove
questo Giudice non abbia un adeguato potere di verifica delle
circostanze costituenti elementi a carico dell'imputato.
4.6.a - Illegittimità del sequestro e della convalida basati su
fonti non specificate
È bene quindi sottolineare che interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, vadano ad incidere, fino a
vanificarle, sulle tutele che la Costituzione appresta alla libertà
personale ed all'inviolabilità del domicilio, materie che appaiono
essere invece siano uno dei punti qualificanti dell'effettività di
uno Stato di diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla
Convenzione EDU, nelle quali fonte normative superiori il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona è
necessariamente accompagnato dalla previsione di un Giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela.
Peraltro, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e ciò comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono;
effettività che la Costituzione appare voler perseguire con
l'inutilizzabilità («inefficacia» nel linguaggio costituzionale)
degli atti illegittimamente compiuti in violazione di tali libertà.
Ammettere il compimento di atti lesivi della libertà personale o
domiciliare tramite il ricorso a prove od indizi non verificabili
perchè non indicati (anonimi, voci confidenziali) impedisce
l'esercizio del diritto di difesa e limita il diritto ad un giusto
processo.
Peraltro, già nella giurisprudenza della Corte di cassazione si
rinvengono pronunzie che statuiscono la nullità del decreto di
perquisizione emesso dal pubblico ministero in base a notizie
confidenziali o denunzie anonime:
sez. 6, sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha statuito
che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile procedere a
perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime
possono stimolare l'attività di iniziativa del P.M e della polizia
giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a
verificare se dall'anonimo possano ricavarsi estremi utili per
l'individuazione di una "notitia criminis"». (In applicazione di tale
principio, la Corte ha ritenuto legittimi l'attività di
perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare e di materiale
informatica eseguiti a seguito di un'attività investigativa, avviata
sulla base di una denuncia anonima, nel corso della quale era emersa
la pubblicazione in rete di numerosi post a contenuto diffamatorio
pubblicati mediante l'account creato sul social network facebook a
nome dell'imputato, indagato in relazione ai reati di cui agli
articoli 278, 291 e 214 cod. pen).
sez. 6, sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del pubblico
ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati
conoscitivi, diretti a verificare se dall'anonimo possano ricavarsi
estremi utili per l'individuazione di una "notitia criminis".» (In
applicazione di tale principio, la Corte ha ritenuto che la polizia
giudiziaria aveva legittimamente proceduto alla perquisizione di
un'autovettura e al conseguente sequestro di sostanza stupefacente,
dopo aver avviato, a seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul
posto attraverso la quale aveva acquisito la notizia di reato).
sez. 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004, che ha
statuito che: «Il decreto di perquisizione e sequestro emesso a
seguito di denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione
di una "notitia criminis" e non come mezzo di ricerca della prova, è
nullo. Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non è
inseribile agli atti e non è utilizzabile, non può essere
qualificata come una notizia di reato idonea a dare inizio alle
indagini preliminari, cosicchè l'accusa non può procedere a
perquisizioni, sequestri ed intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità.»
La suprema Corte ha altresì avuto modo di osservare che,
ovviamente, anche la polizia giudiziaria - laddove norme di legge le
attribuiscano il potere di eseguire perquisizioni fuori dei casi di
flagranza - è tenuta al preciso rispetto dei presupposti posti da
tali norme, e non può operare sulla base di meri sospetti:
sez. 6, sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che «È configurabile l'esimente della reazione ad atti arbitrari del
pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4 legge 22 marzo
1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atto.» (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto
immune da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato
previsto dall'art 337 cod. pen, all'imputato per essersi opposto alla
perquisizione disposta dopo la contestazione di una contravvenzione
al codice stradale, senza che fossero emersi indizi significativi
circa il possesso di armi o di oggetti atti ad offendere);
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della suprema Corte
che, a parere di questo giudicante, rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione;
tuttavia, non se ne traggono le dovute conseguenze in tema di
utilizzabilita degli esiti delle perquisizioni operate al di fuori
dei presupposti di legge.
Ciò appare in contrasto con gli articoli 2 della Costituzione
(principio di effettività, negato dal ricorso a fonti non
verificabili) e 111 della Costituzione - 6 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(diritto ad un giusto processo, anch'essi negati dal ricorso a fonti
non verificabili).

P.Q.M.

Visti gli articoli 1, legge costituzionale n. 1/1948, e 23 della
legge n. 87/1953, dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente
infondata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191
codice di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 3, 13,
14, 24, 97 comma 3, 111 e 117 della Costituzione (quanto a
quest'ultima norma, con riferimento ai principi di cui agli articoli
6 ed 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo), nella parte
in cui non prevede che la sanzione dell'inutilizzabilità della
prova, acquisita in violazione di un divieto di legge, si applichi
anche alle c.d. «inutilizzabilità derivate», e cioè ai risultati
degli atti di ricerca o acquisizione della prova, quando compiuti -
fuori dei casi in cui la legge lo consenta - in danno di uno dei
diritti inviolabili di cui agli articoli 13 e 14 della Costituzione,
e quindi nella parte in cui l'art. 191 codice di procedura penale non
prevede che in tali casi l'inutilizzabilità si trasmetta alle
ulteriori acquisizioni probatorie che direttamente ne discendano, e
riguardi quindi anche ogni esito probatorio ivi compreso il sequestro
del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato e la
possibilità di deporre su tali atti e sui loro risultati - degli
atti di perquisizione ed ispezione domiciliare e personale:
a) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in cui
la legge costituzionale e quella ordinaria le attribuiscono il
relativo potere;
b) compiuti dalla polizia giudiziaria, fuori del caso di
previa flagranza del reato, in forza di segnalazioni anonime o
confidenziali e su tali basi autorizzate o convalidate dal pubblico
ministero;
c) compiuti dalla polizia giudiziaria fuori del caso di
previa flagranza del reato, e successivamente convalidati dal
pubblico ministero, senza motivare concretamente su quali fossero gli
elementi utilizzabili la cui ricorrenza integrasse valide ragioni che
legittimassero la perquisizione;
dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 352 del codice
di procedura penale, per contrasto con gli articoli 2, 13, 14 e 111
della Costituzione, nella parte in cui non prevede che il decreto di
convalida della perquisizione debba essere motivato; e dell'art. 125,
comma 3 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede
che la nullità del decreto di convalida della perquisizione sia
assoluta e rientri tra quelle considerate dall'art. 179, comma 2 del
codice di procedura penale.
Ordina la notificazione della presente ordinanza all'imputato, al
pubblico ministero, ed al Presidente del Consiglio dei ministri, e la
sua comunicazione ai presidenti dei due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza, e di
copia degli atti del procedimento, unitamente alla prova
dell'esecuzione delle notificazioni e delle comunicazioni previste
dalla legge, alla Corte costituzionale per la decisione della
questione di costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale e, in attesa di questa, rinvia il processo all'udienza
del 13 dicembre 2022 ore 9,00.
Lecce, 19 ottobre 2021

Il Giudice: Sernia