Parte Seconda n. 130 del 3-11-2016
Annunzi giudiziari e della Pubblica amministrazione
Notifiche per pubblici proclami
CORTE DI APPELLO DI CATANZARO Sezione Lavoro
(GU Parte Seconda n.130 del 3-11-2016)

Ricorso in appello


CT 1756/15
Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro
CORTE d'APPELLO di CATANZARO
SEZIONE LAVORO
RICORSO IN APPELLO
CON ISTANZA PER LA DETERMINAZIONE DELLE MODALITÀ DELLA NOTIFICA ex
art. 151 c.p.c
P E R
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, UNIVERSITÀ E RICERCA (C.F.
80185250588), in persona del Ministro in carica pro tempore,
rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello
Stato di Catanzaro (C.F. ADS80004580793), presso la cui sede
domicilia ope legis, indirizzo pec:
ads.cz@mailcert.avvocaturastato.it e n. telefax 0961/770467
- appellante -
C O N T R O
BARBIERI MARIA LETTERINA, rappresentata e difesa dall'Avv. Antonio
Pagliaro ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in
Vibo Valentia, Viale Kennedy, 2/D - 89900; pec:
antonio.pagliaro@avvocativibo.legalmail.it fax n. 0963/43298
- appellata -
E NEI CONFRONTI DI
Tutti i docenti iscritti nella classe concorsuale "Scuola
dell'Infanzia" (AAAA) della III fascia delle Graduatorie ad
Esaurimento della provincia di Vibo Valentia - valide per gli aa.ss.
2014/2017 - che in virtù del reinserimento (nelle GaE di
riferimento) della ricorrente, sarebbero scavalcati nella rispettiva
posizione occupata
- contumaci -
A V V E R S O
la sentenza n. 357/2016 del Tribunale di Vibo Valentia, sez.
Lavoro, pubblicata in data 15.06.2016 e notificata in data
30.06.2016.
*****
F A T T O
Con ricorso ex art. 414 c.p.c., ritualmente notificato, unitamente
a pedissequo decreto di fissazione d'udienza, l'odierna appellata
adiva il Tribunale di Vibo Valentia in funzione di Giudice del
Lavoro, al fine di ottenere il riconoscimento del proprio diritto ad
essere inserito nella graduatorie ad esaurimento per gli aa.ss.
2014/2017, con il punteggio maturato all'atto della cancellazione.
Deduceva la parte privata di essere stata regolarmente iscritta
nelle graduatorie ad esaurimento - già permanenti - fino al 2008,
relativamente alla classe di concorso (AAAA) e di non essere stata
reinserita nelle graduatorie per non aver presentato domanda di
aggiornamento per i successivi anni scolastici.
Si costituiva in giudizio l'Amministrazione resistente, eccependo,
nel merito, l'inammissibilità e l'infondatezza - sia in fatto che in
diritto - della domanda proposta e chiedendone l'integrale rigetto.
Con la sentenza che oggi si impugna, il Giudice di primo grado
accoglieva la domanda proposta dalla parte privata, disponendo il
reinserimento nella graduatoria permanente ad esaurimento della
Provincia di Vibo Valentia, nella classe concorsuale "Scuola
dell'Infanzia" (AAAA), relativamente agli anni 2014/2017 conservando
il punteggio maturato all'atto della cancellazione.
Poichè la sentenza in epigrafe indicata è erronea e lesiva degli
interessi dell'Amministrazione, il Ministero dell'Istruzione,
Università e Ricerca propone formale appello avverso tale decisione,
chiedendone la riforma per i seguenti motivi di
D I R I T T O
1. DIFETTO DI GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO. VIOLAZIONE DEGLI
ARTT. 113 COST. E 63 D. LGS. N. 165/2001.
In via pregiudiziale, si eccepisce il difetto di giurisdizione del
Giudice adito, in quanto la presente controversia - relativa alla
richiesta di inserimento del ricorrente nelle graduatorie ad
esaurimento - appartiene senz'altro alla cognizione del Giudice
Amministrativo e non a quella del Tribunale ordinario in funzione di
Giudice del lavoro, con conseguente violazione dell'art. 113 cost.,
in combinato disposto con l'art. 63, D.lgs. n. 165/2001, in materia
di riparto della giurisdizione nel pubblico impiego.
È infatti evidente come dette domande presuppongano e si fondino
sulla asserita illegittimità degli atti (che non possono che
definirsi di organizzazione generale) con i quali l'Amministrazione
dell'Istruzione ha disciplinato il rapporto tra la istituenda
graduatoria aggiuntiva e le preesistenti graduatorie ad esaurimento,
delle quali ha altresì stabilito le modalità di aggiornamento.
In altri termini, controparte non impugna le graduatorie ad
esaurimento per i profili pacificamente rientranti nella
giurisdizione del Giudice ordinario (ossia la conformità a legge
degli atti di gestione della graduatoria ovvero l'utile collocamento
nella stessa), ma - ben diversamente - essa censura ab origine i
criteri e le norme generali fissati dall'Amministrazione per
l'aggiornamento delle posizioni di chi già risulti inserito nella
graduatoria de qua.
Diversa è infatti la situazione di chi, già inserito in
graduatoria, agisca, ad esempio, per l'accertamento del proprio
diritto ad un più utile collocamento nella stessa - ipotesi, questa,
dove vengono in effetti in questione determinazioni assunte dalla
P.A. con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, con
conseguente giurisdizione del Giudice ordinario - rispetto a quella
di chi, da una posizione di estraneità alle graduatorie, ne contesti
invece i criteri di accesso e regolamentazione, onde conseguire
l'inserimento: in tal caso la giurisdizione non potrà che essere del
Giudice amministrativo, posto che l'oggetto dell'impugnazione è un
atto regolamentare e non un atto di gestione assimilabile a quelli
assunti dal privato datore di lavoro.
La conseguenza di quanto precede è il difetto di giurisdizione del
Giudice Ordinario.
Quanto sostenuto è peraltro confermato dalla recente
giurisprudenza della Suprema Corte, a mente della quale "In tema di
riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di
lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di
legittimità del g.a. la controversia nella quale la contestazione -
pur richiedendosi, in concreto, la rimozione del provvedimento di
conferimento di un incarico dirigenziale (e del relativo contratto di
lavoro), previa disapplicazione degli atti presupposti -investa
direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante
la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi,
attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee
fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento
della titolarità degli stessi, mentre appartiene alla giurisdizione
del g.o. la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti
di conferimento degli incarichi, che - pur evidenziando nel loro
insieme l'intenzione dell'amministrazione di adottare una decisione
di ordine generale - non rinvengano in un atto autonomo la concreta
scelta dell'amministrazione di esercizio del potere generale di
indirizzo e organizzazione degli uffici" (Cass. civ., Sez. un., 3
novembre 2011, n. 22733; cfr. altresì Cass. civ., Sez. un., 16
aprile 2010, n. 9132, secondo cui "In materia di lavoro pubblico
privatizzato, la controversia diretta ad ottenere il reinquadramento
dei lavoratori regionali in conformità al regolamento della regione
Lazio 10 Maggio 2001, n. 2, previa disapplicazione della
disposizione, ivi contenuta, che limita la facoltà di chiedere la
revisione ai soli dipendenti in servizio, appartiene alla
giurisdizione del giudice amministrativo, coinvolgendo l'attività
autoritativa della p.a., in quanto la norma regolamentare - nel
perseguire l'obbiettivo del superamento delle sperequazioni esistenti
tra le categorie di dipendenti transitati da altre amministrazioni -
è diretta a definire l'assetto generale degli uffici nell'ambito di
un complessivo progetto di revisione dell'organizzazione del
personale regionale, che consente nuovi inquadramenti del personale
prevedendone anche le decorrenze, prospettiva all'interno della quale
si inserisce anche la scelta di escludere dall'intervento di
revisione i dipendenti il cui rapporto di lavoro si sia già
concluso").
Al di là delle differenze inerenti le vertenze nelle quali i
principi che precedono sono stati affermati, quel che rileva è la
identità strutturale e logica del problema inerente la
giurisdizione: anche nella presente fattispecie, infatti, al Giudice
Ordinario non è affatto chiesta una statuizione sulla posizione di
controparte all'interno delle graduatorie, bensì l'affermazione
dell'illiceità della scelta organizzativa di carattere generale
attuata dall'Amministrazione, peraltro - per quanto si dirà - in
piena coerenza con le indicazioni del Legislatore.
A quanto sopra si aggiunga che il difetto di giurisdizione del
Giudice ordinario adito emerge, ad avviso dell'Amministrazione, anche
sotto un diverso ed ulteriore profilo.
Controparte, infatti, omette di considerare che, in realtà, il
potere di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del
Giudice ordinario, il cui fondamento normativo è radicato nell'art.
5 della legge n. 2248 del 1865 All. E (nonchè nella più recente
norma di cui all'art. 63 co. 1 del d. lgs. n. 165/01), trova
applicazione soltanto laddove la domanda principale rientri nella
giurisdizione del Giudice ordinario.
Ciò, nella fattispecie, non si verifica, in quanto - come
chiaramente emerge dalla semplice disamina delle avversarie
conclusioni - il bene giuridico ambito, ovvero l'inclusione nelle
graduatorie ad esaurimento, pacificamente non rientra - per le
ragioni sopra esposte - nella cognizione del Giudice ordinario.
Tale bene della vita avrebbe invero potuto essere conseguito
solamente attraverso l'impugnazione del decreto ministeriale nei
termini decadenziali previsti dalla legge (60 o 120 giorni, in caso
di ricorso straordinario al Capo dello Stato); con l'evidente
conseguenza che il presente ricorso appare null'altro che un mezzo
surrettizio con cui controparte (che non ha provveduto alla
tempestiva impugnazione del d.m. 235/2014 nelle sedi competenti)
tenta ora di evitare le ormai irreversibili decadenze a suo carico
maturate.

***
2. ERRONEITÀ ED INGIUSTIZIA DELLA SENTENZA.
Si impugna la sentenza in epigrafe indicata nella parte in cui - da
pag. 2 a pag. 4 della stessa - si legge che "Il ricorso merita
accoglimento. La ricorrente ha chiesto di essere reinserita nelle
graduatorie ad esaurimento in virtù di quanto previsto dall'articolo
1, comma 1 bis, della legge 4 giugno 2004, n.l43. La citata norma
stabilisce che la permanenza dei docenti delle graduatorie permanenti
avviene su domanda dell'interessato, a pena di cancellazione dalla
graduatoria, e prevede che "a domanda dell'interessato, da
presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il reinserimento
nella graduatoria, con il recupero del punteggio maturato all'atto
della cancellazione.
Il Ministero ha invece dedotto che tale normativa non è più
applicabile poichè l'articolo 1, comma 605, lettera c), della Legge
n. 296 del 2006, ha introdotto novità sostanziali in tema di
procedure di reclutamento del personale della scuola, per cui le
graduatorie permanenti di cui all'articolo 1 del Decreto Legge numero
97 del 2004, convertito con modificazioni dalla Legge n.l43 del 2004,
sono state trasformate in graduatorie "ad esaurimento". Di
conseguenza tali graduatorie ad esaurimento sono riservate a coloro
che vi risultavano già iscritti alla data di entrata in vigore della
citata legge, "fatti salvi gli inserimenti nelle stesse graduatorie
da effettuare per il biennio 2007-2008 dei docenti già in possesso
di abilitazione e, con riserva del conseguimento del titolo di
abilitazione, per i docenti che frequentavano alla data di entrata in
vigore della legge i corsi abilitanti speciali (...), nonchè i corsi
(...) (SISS), i corsi (...) (COBASLID), i corsi di didattica della
musica (....)
Successivamente è stato emanato il DDG 16/3/2007 al fine di
disciplinare le modalità di integrazione e aggiornamento per gli
anni scolastici 2007/2008 e 2008/2009 delle graduatorie permanenti
trasformate in graduatorie ed esaurimento, stabilendo che - "a norma
dell'art. 1, comma I bis della L. 143/2004" - la permanenza delle
graduatorie ad esaurimento sarebbe avvenuta su domanda
dell'interessato, la cui mancata presentazione avrebbe comportato la
cancellazione definitiva della graduatoria. La stessa previsione è
stata poi riproposta nei D.M. 42/2009, 44/2011 c 235/2014, i quali
pur richiamando espressamente art. 1 comma 1 bis della L, n.143/2004,
hanno stabilito che la permanenza delle graduatorie ad esaurimento
avviene su domanda dell'interessato, in mancanza della quale viene
disposta la cancellazione definitiva dalla graduatoria.
Tanto premesso si rileva che il citato art.1, comma 1 bis della L.
n.143/2004 debba ritenersi in vigore nella sua interezza, e quindi
anche nella parte in cui stabilisce che "a domanda dell'interessato,
da presentarsi entro il medesimo termine, è consentito il
reinserimento nella graduatoria, con il recupero del punteggio
maturato all'atto della cancellazione". Si consideri al riguardo che
la norma non è stata espressamente abrogata dalla L. n.296/2006 che
ha regolato la materia delle graduatorie ad esaurimento. A ciò si
aggiunga il rilievo che la L. n. 296/2006 ha bloccato i nuovi
inserimenti per il futuro ad eccezione alcuni inserimenti
espressamente previsti ( per il biennio 2007-2008 quello dei docenti
già in possesso di abilitazione e, con riserva del conseguimento del
titolo di abilitazione, dei docenti che frequentavano alla data di
entrata in vigore della legge determinati corsi abilitanti speciali):
da tali previsioni non è possibile evincere che la stessa legge
abbia affermato anche l'esclusione dalle graduatorie ad esaurimento
di chi, come l'attrice, già presente nelle graduatorie, ne è stato
cancellato per non aver presentato la domanda di aggiornamento o
conferma. Le disciplina in questione non impedisce pertanto a coloro
che sono stati cancellati di essere reinseriti in graduatoria.
Si consideri altresì che il TAR Lazio, Sezione terza bis, con la
sentenza n.21793 del 13.5.2010, ha annullato il decreto ministeriale
n.42/2009, che stabiliva la cancellazione definitiva dalla
graduatoria nell'ipotesi di mancata presentazione della domanda di
permanenza per il biennio 2009/2011, proprio nella parte in cui non
ha previsto l'assegnazione ai docenti interessati alla permanenza
delle graduatorie ad esaurimento di un termine per esprimere
consapevolmente la volontà o meno di permanervi. La medesima
previsione è stata poi riproposta nei D.M. 44/2011 e 235/2014, nei
confronti dei quali pertanto possono prospettarsi gli stessi profili
di illegittimità evidenziati dal T.A.R. Lazio con riferimento al
D.M, n.42/2009. Si può pertanto procedere alla loro disapplicazione.
In definitiva, per il complesso delle motivazioni che precedono, va
accolta la domanda della ricorrente di reinserimento nella
graduatoria ad esaurimento già permanente della Provincia di Vibo
Valentia per le classi di concorso "Scuola Primaria" (EEEE) e "Scuola
dell'Infanzia" (AAAA), dal momento di inizio di validità della
graduatoria in corso (anno scolastico 2014/2015) con decorrenza dal
1.9.2014 e con il punteggio maturato all'atto della cancellazione."
Così statuendo il giudice di primo grado è incorso nella
violazione degli artt. 1 e 9 del DM 44/2011 e del DM 235/2014 nonchè
degli artt. 1175 e 1375 c.c., nonchè nella violazione e falsa
applicazione dell'art. 1 bis del D. L, n. 97 del 7.4.2004 convertito
con L. n. 143 del 4.6.2004 con riferimento all'art. 1 co. 605 della
l. n. 296/2006, degli artt. 134 e ss. Cost. e 23 e ss L. Cost.
11.3.1953 n. 87.
Tali violazioni di legge hanno assunto rilevanza ai fini della
decisione perchè ha determinato l'accoglimento della domanda
proposta dalla parte privata, che avrebbe invece dovuto essere
rigettata.
*
I - Violazione degli artt. 1 e 9 del D.M. 44/2011 e del DM 235/2014
nonchè degli artt. 1175 e 1375 c.c. - Violazione del principio di
parità di trattamento e di imparzialità della P.A. ex art. 97 Cost.
- Violazione delle regole in tema di formazione e manifestazione
della volontà negoziale.
Al riguardo si osserva, innanzitutto, che la tesi del Tribunale si
fonda su una lettura inaccettabile, alla luce sia del diritto
amministrativo (relativamente alle regole sulle procedure selettive
ed in ordine al principio della par condicio fra i partecipanti ex
art. 97 Cost.) sia del diritto civile (relativamente al principio di
buona fede contrattuale nella relazione plurilaterale).
La formazione delle graduatorie ad esaurimento trova la propria
fonte negli artt. 1 e 9 del D.M. n. 42/2009 ed a seguire in analoghe
disposizioni contenute nei DM che hanno regolamentato la formazione
delle graduatorie ad esaurimento. In particolare, l'art. 9 si
preoccupa di disciplinare puntualmente il termine di scadenza di
presentazione delle domande di permanenza, aggiornamento, conferma
dell'inclusione con riserva o di scioglimento della riserva, di
inclusione nelle graduatorie, a pieno titolo, o con riserva,
disponendo che tali domande debbano essere presentate "con
raccomandata A/R, ovvero presentata a mano entro il termine
perentorio di 20 giorni, a decorrere dalla data di pubblicazione del
presente decreto nei siti Internet (www.istruzione.it) ed Intranet
del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca.".
Il Giudice sostanzialmente disapplica le disposizioni contenute nei
vari DM, in quanto in contrasto con l'art. 1 bis L. n. 143/2004.
Tale interpretazione ed applicazione della norma sopra indicata
appare erronea alla luce di quanto si espone.
È noto che nei concorsi pubblici il bando abbia funzione di lex
specialis della procedura, dettando regole che vincolano sia
l'amministrazione che coloro che partecipano alla procedura.
Questa premessa è incontestabile e prescinde dalla natura
giuridica che si voglia attribuire al bando ed agli atti della
procedura, sia cioè che si voglia ad essi riconoscere natura
giuridica pubblicistica sia che si voglia ad essi riconoscere natura
giuridica di atti adottati con i poteri del privato datore di lavoro.
Non può disconoscersi poi che in tal caso, l'applicazione degli
art. 1175 e 1375 c.c. condurrebbe allo stesso risultato cui si
arriverebbe in logica pubblicistica (e cioè di considerare
illegittimo ogni atto che non fosse conforme alle previsioni della
lex specialis) che impone alle parti, amministrazione e partecipanti
(tutti i partecipanti), il rispetto delle regole fissate nel bando.
Il rispetto di tali regole da parte di ciascuno ha come "creditore"
sia l'Amministrazione e, sia i partecipanti in "competizione" tra di
loro.
Potrà essere citata a conforto la tanta giurisprudenza della Corte
di Cassazione (Cass., sez. lav., 08-03-2007, n. 5295): "Costituendo
il bando di concorso per l'assunzione di personale una vera e propria
offerta al pubblico, all'esito della selezione, per poter reclamare
la illegittimità del provvedimento di non assunzione ed invocare la
conclusione del contratto di lavoro ed il correlativo diritto
all'assunzione, il candidato deve avere accettato la delineata
offerta in maniera conforme alla proposta contrattuale e, in
particolare, deve avere indicato nella domanda di partecipazione il
possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando (nel caso di specie
la corte ha cassato la sentenza impugnata in quanto il giudice di
merito aveva ritenuto illegittima la mancata assunzione non
considerando che il candidato escluso non aveva indicato nella
domanda di partecipazione alla selezione di aver riportato una
condanna penale all'esito di istanza di applicazione della pena o
patteggiamento ex art. 444 c.p.p., nonostante il bando richiedesse
l'indicazione di «ogni tipo di precedente penale»).
È incontroverso che parte ricorrente non abbia tempestivamente
presentato la domanda di conferma dell'inclusione e di aggiornamento
nelle graduatorie successivamente all'anno 2010, fino al tentativo
fatto in relazione al DM 235/2014.
La decisione del Giudice, da un lato contraddice il valore
negoziale degli atti della procedura selettiva, negando la necessità
ed il valore dell'esplicita manifestazione volitiva necessariamente
insita nella domanda di partecipazione/permanenza/aggiornamento alla
procedura stessa e dall'altro lato si sovrappone alla volontà
negoziale (desumibile per implicito dalla mancata domanda di conferma
e solo tardivamente contraddetta), di una delle parti cambiando le
regole del gioco.
La decisione del Giudice altresì ed ancor più gravemente
costituisce vulnus del principio di parità di trattamento nella
misura in cui altera sostanzialmente il meccanismo comparativo
ledendo l'affidamento riposto sul rispetto delle regole di
partecipazione poste nel predetto D.M. da parte di coloro che,
diligentemente, le abbiano rispettate.
La decisione del Giudice, andando oltre al potere di mera
disapplicazione degli atti amministrativi, costruisce regola ex novo.
Questo effetto additivo peraltro, ove si volesse attribuire al DM.
44/2011 e a quelli che successivamente sono intervenuti ai fini che
ne occupano natura di atto amministrativo è totalmente eccedente il
potere di disapplicazione degli atti amministrativi.
Ove si volesse al contrario attribuire natura di atto di diritto
privato ai predetti decreti ministeriali egualmente la decisione del
Giudice apparirebbe illegittima essendo precluso al Giudice invadere
la sfera del potere organizzativo del datore di lavoro (art. 41 Cost.
e 2086 C.C.) .
In tal senso si richiama la Corte d'Appello di Bologna che, con
riferimento alla procedura di aggiornamento della graduatoria
disciplinata dal DM 42/2009, con sentenza n. 1437 del 14.10.2014, ha
affermato che "Dalla lettura integrata del disposto degli artt. 10 e
11 D.M. 42/09 discende chiaramente che l'inserimento nella
graduatoria ad esaurimento è condizionata alla presentazione della
relativa domanda da parte dell'interessato nel termine di trenta
giorni dalla pubblicazione del decreto stesso in Gazzetta Ufficiale,
agli Albi degli Uffici Scolastici Regionali e Provinciali nonchè
dalla pubblicazione del decreto stessa sul sito internet del
Ministero appellante: le modalità di pubblicità del decreto sono
chiaramente individuate e risultano pienamente adeguate rispetto alla
finalità di far conoscere ai destinatari l'esigenza di presentare la
domanda per il mantenimento della propria posizione nella graduatoria
ad esaurimento, il modulo da utilizzare, le modalità di
presentazione (raccomandata anche a mano o presentazione alle
Autorità Consolari), e chiarisce senza possibilità di equivoci che
il termine per la presentazione della domanda è perentorio tanto che
la presentazione della domanda fuori termine costituisce motivo di
esclusione così come la presentazione di domanda priva di firma che
non può essere considerata idonea a manifestare la volontà
dell'interessato all'inserimento nella graduatoria. Nè le
disposizioni richiamate, nè i principi generali consentono di porre
a carico dell'Amministrazione l'onere di interpellare singolarmente
ogni potenziale interessato e di informarlo delle conseguenze della
mancata presentazione della domanda: le disposizioni richiamate,
infatti, pongono a carico dell'interessato un onere che questi è
tenuto ad adempiere al fine di poter beneficiare della posizione
soggettiva positiva prevista e stabiliscono a carico
dell'Amministrazione un obbligo di pubblicità notizia del Decreto
Ministeriale (pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, affissione
sull'Albo Scolastico Regionale e Provinciale, pubblicazione sul sito
internet) che prevede l'utilizzo di tanti e tali strumenti di
diffusione generale che non può ritenersi scusabile la mancata
conoscenza in capo all'interessato dell'onere di presentazione della
domanda al fine del mantenimento ovvero dell'aggiornamento
dell'inserimento nella graduatoria definitiva ad esaurimento.
D'altronde la possibilità di integrazione della domanda, cui fa
riferimento il Giudice di primo grado, è prevista solo nei casi in
cui la domanda, regolarmente sottoscritta e presentata nei termini,
sia carente di alcuni elementi di cui l'Amministrazione abbia
necessità per assumere le proprie determinazioni".
*
II - Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 bis del DL n. 97
del 7.4.2004 convertito con L. n. 143 del 4.6.2004 con riferimento
all'art. 1 co. 605 della l.n. 296/2006 - Violazione degli artt. 134 e
ss. Cost. e 23 e ss L. Cost. 11.3.1953 n. 87.
Le eccezioni che precedono sono riferite ai bandi di selezione tra
cui il DM 44/2011 e più di recente il DM 235/2914.
Va però osservato che tali atti si sono limitati a richiamare e ad
applicare il chiaro testo delle fonti primarie: se è vero che l'art.
1 bis del D.L. 97/2004 convertito in L. n. 143/2004 dispone
testualmente: "Dall'anno scolastico 2005-2006, la permanenza dei
docenti nelle graduatorie permanenti di cui all'articolo 401 del
testo unico avviene su domanda dell'interessato, da presentarsi entro
il termine fissato per l'aggiornamento della graduatoria con apposito
decreto del Ministro dell'Istruzione, dell'Università e della
Ricerca. La mancata presentazione della domanda comporta la
cancellazione dalla graduatoria per gli anni scolastici successivi. A
domanda dell'interessato, da presentarsi entro il medesimo termine,
è consentito il reinserimento nella graduatoria, con il recupero del
punteggio maturato all'atto della cancellazione" è anche vero che
l'art. 1 co. 605 della 1.n. 296/2006 dispone "Con effetto dalla data
di entrata in vigore della presente legge le graduatorie permanenti
di cui all'articolo 1 del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143,
sono trasformate in graduatorie ad esaurimento. Sono fatti salvi gli
inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio
2007-2008 per i docenti già in possesso di abilitazione, e con
riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti
che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge,
i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto
decreto-legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di
specializzazione all'insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali
accademici di secondo livello ad indirizzo didattico (COBASLID), i
corsi di didattica della musica presso i Conservatori di musica e il
corso di laurea in Scienza della formazione primaria. La predetta
riserva si intende sciolta con il conseguimento del titolo di
abilitazione. Con decreto del Ministro della pubblica istruzione,
sentito il Consiglio nazionale della pubblica istruzione (CNPI), è
successivamente disciplinata la valutazione dei titoli e dei servizi
dei docenti inclusi nelle predette graduatorie ai fini della
partecipazione ai futuri concorsi per esami e titoli": è il valore
abrogativo di tale disposizione rispetto all'ultimo alinea della
precedente disposizione che il Tribunale disconosce.
Prima di analizzare tale ultimo aspetto si osserva comunque che è
la legge - e non il DM - a fissare tanto l'obbligo quanto le
conseguenze che la sua mancata ottemperanza.
Dunque, l'argomentare del Giudice che ritiene che i decreti
ministeriali sopra indicati siano in contrasto con la norma di legge
non potrebbe condurre al risultato presunto dal Tribunale, in assenza
di intervento della Corte Costituzionale, atteso il tenore auto
applicativo della disposizione: a partire dall'anno scolastico
2007/2008 le graduatorie permanenti (che consentivano l'eventuale
reinserimento in esse) sono ad esaurimento: pensare ad un esaurimento
delle graduatorie che ad un tempo consenta un reinserimento in esse
è un attentato alla logica, prima che alla lettera della norma.
La sentenza appellata ha accolto la domanda di reinserimento in
graduatoria formulata dalla ricorrente, reputando non eliminata dalla
normativa sopravvenuta la facoltà di reinserimento già prevista
dall'art. 1 bis della l.n. 97/2004 e non derogabile tale previsione
normativa dalla fonte secondaria costituita dai decreti ministeriali
dispositivi dell'integrazione e dell'aggiornamento delle graduatorie
ad esaurimento.
Tale interpretazione è erronea, dovendosi invece pervenire
all'opposta conclusione della intervenuta abrogazione, tacita e per
incompatibilità, dell'art. 1 co. l bis sopra citato.
Tale norma prevedeva che, a partire dall'anno scolastico 2005-2006,
la permanenza dei docenti nelle graduatorie permanenti di cui
all'art. 401 del D. Lgs. n. 297/1994 fosse subordinata alla domanda
degli interessati, da presentarsi entro il termine fissato per
l'aggiornamento delle graduatorie da apposito decreto ministeriale,
pena la cancellazione dalle stesse per gli anni scolastici
successivi; cancellazione non definitiva, perchè a domanda degli
interessati, da presentarsi negli stessi termini innanzi indicati,
era consentito il reinserimento dei docenti cancellati con il
recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione.
La legge configurava, dunque, graduatorie permanenti "aperte", con
possibilità di ammissione, cancellazione e riammissione secondo
convenienza ed a domanda.
L'art. 1 co. 605 della l.n. 296/2006 (la legge finanziaria del
2007) ha realizzato in materia una vera e propria rivoluzione
copernicana: al dichiarato "fine di dare adeguata soluzione al
fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di
stabilizzare e rendere più funzionali gli assetti scolastici e di
attivare azioni tese ad abbassare l'età media del personale
docente", il legislatore delegò al Ministro della Pubblica
Istruzione di adottare con proprio decreto un piano triennale per
l'assunzione a tempo indeterminato di personale docente per gli anni
2007-2009, per complessive 150.000 unità, contestualmente prevedendo
che, con effetto dal 1/1/2007, le graduatorie permanenti di cui
all'art. 1 L. n. 143/2004 fossero trasformate in graduatorie "ad
esaurimento", ossia in graduatorie "chiuse", nelle quali divenivano
possibili gli inserimenti soltanto di particolari categorie di
docenti e limitatamente al biennio 2007- 2008 ("Sono fatti salvi gli
inserimenti nelle stesse graduatorie da effettuare per il biennio
2007-2008 per i docenti già in possesso di abilitazione e con
riserva del conseguimento del titolo di abilitazione, per i docenti
che frequentano, alla data di entrata in vigore della presente legge,
i corsi abilitanti speciali indetti ai sensi del predetto decreto
legge n. 97 del 2004, i corsi presso le scuole di specializzazione
all'insegnamento secondario (SISS), i corsi biennali accademici di
secondo livello ad indirizzo didattico (COBASIL), i corsi di
didattica della musica presso i Conservatori di musica e il corso di
laurea in Scienza della formazione primaria").
Nessun cenno conteneva la norma alla possibilità di
(re)inserimento - prevista dall'art. 1 co. 1 bis della L.n. 143/2004
- dei docenti già inseriti nelle graduatorie e cancellati per
mancanza di domanda.
Come correttamente affermato anche dalla Corte di Appello di
Potenza (sentenza n. 88 del 2014), "si tratta di una omissione non
casuale -meno che mai dettata dalla volontà di mantenere in vigore
la corrispondente previsione dell'art. 1 co. 1 bis della 1.n. 143
cit.-, ma al contrario del tutto coerente con la disposta
trasformazione delle graduatorie permanenti in graduatorie ad
esaurimento, cioè destinate a svuotarsi ed estinguersi nel tempo con
l'assunzione nei ruoli dei docenti in esse inseriti: obbiettivo
rispetto alla quale costituirebbe una evidente contraddizione in
termini consentire l'uscita ed il reinserimento ad libitum del
personale stesso, con il rischio, non soltanto ipotetico, di non
pervenire mai all'esaurimento delle graduatorie e di non poter mai
dare "adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico".
La normativa secondaria intervenuta in materia dopo la legge
finanziaria del 2007, lungi dall'introdurre inammissibili deroghe
alla fonte primaria - vuoi nel senso di disporre l'ultrattività di
norme di legge abrogate, vuoi nel senso di abrogare norme di legge
ancora in vigore - ha rappresentato, invece, il logico sviluppo della
successione di leggi nel tempo e del graduale passaggio dalle
graduatorie aperte a quelle chiuse e ad esaurimento.
In particolare, il D.D.G. del 16/3/2007, emanato in occasione
dell'integrazione e degli aggiornamenti delle graduatorie permanenti
per gli aa.ss. 2007-2009 e costituente la prima applicazione della
nuova normativa entrata in vigore dal 1/1/2007, confermava la
necessità della domanda dell'interessato per la permanenza in
graduatoria, prevedendo, in caso contrario, la cancellazione
definitiva dalla stessa; prevedeva, poi, il reinserimento in
graduatoria, sempre a domanda, per coloro che in occasione del
precedente aggiornamento -ante riforma del 1/1/2007- non avessero
presentato domanda di permanenza e fossero stati cancellati dalla
graduatoria; stabiliva, infine, che la mancata presentazione della
domanda di reinserimento comportasse la cancellazione definitiva
dalla graduatoria stessa (art. 1 co. 2 e 3 del D.D.G. cit.).
È, pertanto, erroneo ritenere che tali disposizioni, consentendo
ancora il reinserimento dei docenti già cancellati, costituisca la
conferma da parte dell'Amministrazione scolastica che l'art. 1 co.
605 lett. c) della L. n. 296/2006 non abbia mai eliminato la facoltà
prevista dall'ultima parte dell'art. 1 co. 1 bis della L. n.
143/2004. Al contrario, appare evidente come si tratti di una
normativa secondaria di carattere transitorio che, nel dare
esecuzione al passaggio dal regime delle graduatorie aperte e
permanenti a quello delle graduatorie chiuse e ad esaurimento, si
preoccupava (con autolimitazione del proprio potere di organizzare
l'aggiornamento delle graduatorie) di salvaguardare l'affidamento
riposto nella possibilità di reinserimento a domanda, già prevista
nella disciplina ante 1/1/2007, da parte di quei docenti che in
occasione del precedente aggiornamento non avessero presentato
tempestivamente la domanda di permanenza in graduatoria, per
l'appunto confidando nella possibilità di reinserimento prevista
dall'ultima parte dell'allora vigente art. l co. l bis L. n.
143/2004.
Una volta venuta meno, con gli aggiornamenti successivi delle
graduatorie, tale necessità di salvaguardia dell'affidamento - per
essere andato a pieno regime il sistema di aggiornamento delle
graduatorie ad esaurimento, in base al quale chi è dentro vi rimane
a domanda, ma chi non presenta domanda di permanenza viene escluso
definitivamente - il D.M. n. 235/2014, di cui la parte privata ha
chiesto la disapplicazione, ha confermato che la permanenza nelle
graduatorie ad esaurimento avviene su domanda dell'interessato; ha
disposto che la mancata presentazione comporti la cancellazione
definitiva del docente; non ha più previsto il reinserimento a
domanda degli esclusi in occasione degli aggiornamenti precedenti.
Orbene, per quanto sopra detto, si tratta di una disciplina
secondaria del tutto coerente con gli sviluppi normativi intervenuti
in materia e con il passaggio al sistema delle graduatorie ad
esaurimento, avendo l'Amministrazione scolastica preso atto - come si
deve prendere atto in questo giudizio- dell'avvenuta abrogazione
implicita per incompatibilità, realizzata dall'art. 11 co. 605 lett.
c) della L. n. 296/2006, dell'ultima parte dell'art. l co. 1 bis
della L. n. 143/2004, quella che prevedeva la facoltà di
reinserimento in graduatoria del docente precedentemente cancellato,
con recupero del punteggio maturato all'atto della cancellazione.
In tal senso, come correttamente osservato dalla Corte di Appello
di Potenza (nello stesso senso la Corte di Appello di Torino, sent.
n. 1081/14), nella sentenza sopra citata " nulla abilita a
differenziare i nuovi inserimenti dai reinserimenti dì docenti già
collocati in graduatoria e cancellati per mancato inoltro della
domanda di permanenza. Gli uni e gli altri non sono più ammessi
perchè, altrimenti, le graduatorie non andrebbero più verso
l'esaurimento, con inevitabile vanificazione del divisato obbiettivo
del legislatore "di dare adeguata soluzione al fenomeno del
precariato storico e di evitarne la ricostituzione"; il che è tanto
più vero con riferimento al sistema "a porte girevoli" previsto
dall'art. 1 co. 1 bis cit., che, qualora si ritenesse conservata la
facoltà di riammissione anche nelle graduatorie ad esaurimento,
porterebbe con sè il rischio concreto di perpetrazione all'infinito
delle graduatorie stesse, che, in ultima analisi, rimarrebbero
permanenti, in violazione della legge che le ha trasformate in
graduatorie ad esaurimento. Una conferma indiretta della
ricostruzione normativa sopra offerta sembra poter provenire dal
nuovo co. 4 dell'art. 1 della 1. n. 143/2004, introdotto dall'art. 9
co. 20 del dl. n. 70/2011, convertito in In. 106/2011, il quale,
nello stabilire che a partire dall'a.s. 2011-2012 l'aggiornamento
delle graduatorie ad esaurimento debba avvenire con cadenza non più
biennale ma triennale, ha inteso sottolineare come sia esclusa la
possibilità di ulteriori nuovi inserimenti ("A decorrere dall'anno
scolastico 2011/2012, senza possibilità di ulteriori nuovi
inserimenti, l'aggiornamento delle graduatorie, divenute ad
esaurimento in forza dell'articolo 1, comma 605_ lett. c), della
legge 27 dicembre 2006, n. 296, è effettuato con cadenza triennale e
con possibilità di trasferimento in un'unica provincia secondo il
proprio punteggio, nel rispetto della fascia di appartenenza."):
ancora una volta senza che sia consentito all'interprete di
distinguere tra inserimenti nuovi di zecca e reinserimenti di docenti
già collocati e cancellati, perchè questi ultimi comporterebbero
pur sempre un ampliamento delle graduatorie, invece destinate a
svuotarsi ed esaurirsi".
Ed è anche sulla base di queste condivisibili affermazioni che va
contestata la diversa affermazione contenuta nella sentenza impugnata
che, invece ed appunto, teorizza una distinzione tra inserimento e
reinserimento assolutamente non presente nel testo delle disposizioni
più recenti ed anzi incompatibili sia con la lettera e con la ratio
delle stesse.
*****
Tutto ciò premesso e dedotto, l'Amministrazione in epigrafe, come
sopra rappresentata, difesa e domiciliata rassegna le seguenti

C O N C L U S I O N I

Voglia l'Ecc.ma Corte adita:
1) In via pregiudiziale, dichiarare il difetto di giurisdizione del
Giudice ordinario in favore del competente Giudice amministrativo;
2) In subordine, rigettare la domanda proposta dal ricorrente, in
quanto infondata e, per l'effetto, in riforma della Sentenza qui
gravata, accogliere il presente appello.
Con vittoria di spese, diritti ed onorari del doppio grado di
giudizio.
Si producono: 1. Ricorso in appello; 2. Sentenza n.357/2016 del
Tribunale di Vibo Valentia; 3. Fascicolo di parte di primo grado.

CONTRIBUTO UNIFICATO
Ai fini della prenotazione a debito, si dichiara che il valore
della presente causa è indeterminato per cui il contributo unificato
è pari ad €. 388,50.
Catanzaro, 12 luglio 2016 Sergio La Rocca
Procuratore dello Stato


Designazione giudice e fissazione prima udienza
n. cronologico 10672/2016 del 20/07/2016 R.G. 1311/2016
CORTE D'APPELLO DI CATANZARO
SEZIONE LAVORO
IL PRESIDENTE
Letto il ricorso che precede,
Fissa
L'udienza del 04-07-17 ore 9,30 per la discussione, nominando
relatore il Cons. Dott. Portale
Dispone
Copia del ricorso e del decreto siano notificati, a cura del
ricorrente entro il termine di legge
Catanzaro, 20-07-16
F.to L'Assistente Giudiziario Il Presidente
Antonella Iozzo Dott. Emilio Sirianni

CT 1756/15
Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro
CORTE d'APPELLO di CATANZARO
SEZIONE LAVORO
(R.G. n. 1311/2016)
ISTANZA PER LA DETERMINAZIONE DELLE MODALITÀ DELLA NOTIFICAZIONE
ex art. 150 c.p.c.
L'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro (C.F.
ADS80004580793), quale difensore ex lege del MIUR, (C.F.
80185250588), in persona del l.r.p.t., presso la cui sede domicilia
ope legis,
PREMESSO CHE
- in data 14.07.2016, ha depositato ricorso in appello, avente per
oggetto l'impugnazione della sentenza n. 357/2016, con cui il Giudice
di primo grado ha accolto la domanda proposta dalla parte privata,
disponendo il reinserimento dell'odierna appellata nella graduatoria
permanente ad esaurimento della Provincia di Vibo Valentia, per la
classe di concorso "Scuola dell'Infanzia" (AAAA), relativamente agli
anni 2014/2017 conservando il punteggio maturato all'atto della
cancellazione;
- ai fini dell'integrale instaurazione del contraddittorio, tale
ricorso deve essere notificato a tutti i docenti potenzialmente
contro interessati, ossia a essere notificato a tutti i docenti
iscritti nelle classi concorsuali "Scuola dell'Infanzia" (AAAA) della
III fascia delle Graduatorie ad Esaurimento della Provincia di Vibo
Valentia - valide per gli aa.ss. 2014/2017 - che in virtù del
reinserimento (nelle GaE di riferimento) dell'appellata, sarebbero
scavalcati nella rispettiva posizione occupata;
- la notifica del ricorso in appello in questione nei modi ordinari
sarebbe pressochè impossibile per l'elevato numero dei destinatari e
per la notevole difficoltà di reperirli;


CONSIDERATO CHE

- ex art 150 c.p.c. quando la notificazione nei modi ordinari è
sommamente resa difficile per il rilevante numero dei destinatari o
per la difficoltà di indicarli tutti, il Presidente dell'adita Corte
di Appello può autorizzare su istanza di parte interessata la
notifica per pubblici proclami;

Tutto ciò premesso e considerato, la Scrivente Difesa Erariale

FA ISTANZA
chè codesta Ill.ma Corte di Appello - ferma restando
l'effettuazione della notifica ordinaria nei confronti della parte
privata, Sig.ra Barbieri Maria Letterina odierna appellata - ai sensi
dell'art. 150 c.p.c.,
VOGLIA AUTORIZZARE
la notificazione del ricorso ai controinteressati tramite deposito
di una copia del ricorso presso la casa comunale del luogo in cui ha
sede l'ufficio giudiziario davanti al quale si promuove il gravame, e
tramite l'inserimento nella "Gazzetta Ufficiale" di un estratto del
ricorso in appello.
Con osservanza.
Catanzaro, 24.07.2016
Sergio La Rocca
Procuratore dello Stato

"Visto, si autorizza la notifica per pubblici proclami, ai sensi
dell'art. 150 c.p.c.
Catanzaro, 13/9/2016
F.to Il Presidente"

Il procuratore dello Stato
Sergio La Rocca


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