Serie Generale n. 269 del 17-11-2012
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA'  PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
DELIBERA 14 novembre 2012
Consultazione pubblica sullo schema di provvedimento recante "Procedura per l'assegnazione delle frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza e a tutela del pluralismo ai sensi dell'art. 3-quinquies del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 44 del 26 aprile 2012. (Delibera n. 550/12/CONS). (12A12295) (GU Serie Generale n.269 del 17-11-2012)

L'AUTORITÀ PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI


NELLA sua riunione di Consiglio del 14 novembre 2012;
VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante "Istituzione
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo", pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 luglio 1997, n.
177, S.O. n. 154, e successive modificazioni;
VISTO il decreto-legge 23 gennaio 2001, n. 5, convertito, con
modificazioni, dalla legge 20 marzo 2001, n. 66, recante
"Disposizioni urgenti per il differimento di termini in materia di
trasmissioni radiotelevisive analogiche e digitali, nonchè per il
risanamento di impianti radiotelevisivi" pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 70 del 24 marzo 2001, e successive modificazioni;
VISTO il decreto legislativo n. 259 del 1 ° agosto 2003 recante il
"Codice delle Comunicazioni elettroniche" (di seguito: il "Codice"),
pubblicato nella Gazzetta Uficiale n. 214 del 15 settembre 2003, S.O.
n. 150 e successive modificazioni, e, in particolare gli articoli 13,
commi 2 e 4, lettera d). 13bis, 14, 14-bis, 14- ter, 27 e 29 che
recepiscono nell'ordinamento nazionale gli articoli 8, comma 2,
8bis,9, 9-bis e 9-ter della direttiva 2002/21/CE ("direttiva quadro")
e agli articoli 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE ("direttiva
autorizzazioni"), come modificate dalla direttiva 2009/140/CE, in
materia di gestione dello spettro e assegnazione dei diritti d'uso
delle frequenze;
VISTA la legge 3 maggio 2004, n. 112, recante "Norme di principio
in materia di assetto del sistema radiotelevisivo e della RAI -
Radiotelevisione italiana S.p.A, nonchè delega al Governo per
l'emanazione del testo unico in della radiotelevisione" pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale n. 104 del 5 maggio 2004;
VISTO il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, recante il
"Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici" (di
seguito: "TUSMAR") pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 208 del 7
settembre 2005 - S.O. n.150, e successive modificazioni;
VISTO il decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 giugno 2008, n. 101 pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 132 del 7 giugno 2008, e successive
modificazioni e, in particolare, l'articolo 8-nonies;
VISTO il decreto del Ministro dello sviluppo economico 10 settembre
2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
n. 238 del 10 ottobre 2008, e le successive modificazioni, con il
quale è stato definito il calendario nazionale per il passaggio
definitivo alla trasmissione televisiva digitale terrestre con
l'indicazione delle aree territoriali interessate e delle rispettive
scadenze;
VISTO il decreto del Ministro delle comunicazioni del 21 novembre
2008, che approva il Piano Nazionale di Ripartizione delle Frequenze,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 273 del 21 novembre 2008, S.O.
n. 255, e successive modificazioni;
VISTO il decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito con
modificazioni dalla legge 26 maggio 2011, n. 75, e successive
modificazioni;
VISTO il decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 44 del 26 aprile 2012, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 99 del 28 aprile 2012, S.O. n. 85, e in
particolare, l'articolo 3-quinquies recante "Misure urgenti per l'uso
efficiente e la valorizzazione economica dello spettro radio e in
materia di contributi per l'uso delle frequenze televisive";
VISTA la delibera n. 181/09/CONS del 7 aprile 2009, recante
"Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive
terrestri", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 99 del 30 aprile
2009;
VISTA la delibera n. 300/10/CONS del 15 giugno 2010, recante "Piano
nazionale di assegnazione delle frequenze per il servizio di
radiodiffusione televisiva terrestre in tecnica digitale: criteri
generali", e successive modificazioni;
VISTA la delibera n. 353/11/CONS del 23 giugno 2011, recante "Nuovo
regolamento relativo alla radiodiffusione televisiva terrestre in
tecnica digitale" pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana n. 155 del 6 luglio 2011 e successive
modificazioni;
VISTI il Bando di gara per l'assegnazione di diritti d'uso di
frequenze in banda televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale
terrestre, di cui alla delibera n. 497/10/CONS del 23 settembre 2010
dell'Autorità, e il relativo disciplinare di gara, pubblicati sul
sito web del Ministero dello sviluppo economico l'8 luglio 2011 e
sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 80 dell'8
luglio 2011;
VISTE le Direttive del Parlamento europeo e del Consiglio n.
2002/19/CE ("direttiva accesso"), n. 2002/20/CE ("direttiva
autorizzazioni"), n. 2002/21/CE ("direttiva quadro"), n. 2002/22/CE
("direttiva servizio universale"), pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Comunità europea del 24 aprile 2002, L. 108, come
modificate dalle Direttive n. 2009/140/CE e 2009/136/CE;
VISTA la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n.
2002/77/CE ("direttiva concorrenza") pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Comunità europea del 17 settembre 2002, L. 249;
VISTA la Decisione n. 243/2012/EU del Parlamento europeo e del
Consiglio del 14 marzo 2012 che stabilisce un programma pluriennale
di politica dello spettro, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea del 21 marzo 2012, L. 81/7;
VISTI gli Atti conclusivi della Conferenza mondiale delle
Radiocomunicazioni del 17 febbraio 2012 (WRC - World Radio
Conference) dell'Unione Internazionale delle Telecomunicazioni (ITU -
International Telecommunication Union) dell'Organizzazione delle
Nazioni Unite (UN - United Nations), ed in particolare le Risoluzioni
232 e 233 (già identificativi provvisori COM5/10 e COM6/8);
VISTA la Delibera n. 223/12/CONS del 27 aprile 2012, recante
"Adozione del nuovo regolamento concernente l'organizzazione e il
funzionamento dell'Autorita'", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana del 15 giugno 2012, n. 138 e successive
modificazioni;
VISTA la Delibera n. 335/03/CONS del 24 settembre 2003, recante
"Modifiche e integrazioni al regolamento concernente l'accesso ai
documenti approvato con delibera n. 217/01/CONS" pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 240 del 15 ottobre 2003;
VISTA la Delibera n. 453/03/CONS del 23 dicembre 2003, recante il
"Regolamento concernente la procedura di consultazione di cui
all'articolo 11 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259"
pubblicato nella Gazzetta Uficiale n. 22 del 28 gennaio 2004;
VISTO lo schema preliminare di provvedimento recante le nuove
procedure per l'assegnazione delle frequenze disponibili in banda
televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre ai sensi
dell'art. 3-quinquies del decreto-legge n. 2 marzo 2012 n. 16 come
convertito dalla legge 26 aprile 2012 n. 44, approvato dal Consiglio
dell'Autorità in data 20 settembre 2012 e trasmesso agli uffici
della Commissione europea;
VISTA la lettera inviata dagli uffici della Commissione europea al
Presidente dell'Autorità in data 31 ottobre 2012 ed il relativo
allegato;
RILEVATO e CONSIDERATO quanto segue:
1. In base al quadro normativo vigente, derivante dal combinato
disposto dell'articolo 1, comma 6, lettera a) n. 2 della legge 31
luglio 1997 n. 249, dell'articolo 42 del Testo Unico sui servizi
media audiovisivi e radiofonici e dell'articolo 29 del Codice,
l'Autorità è deputata a definire, sulla base delle attribuzioni del
Piano nazionale di ripartizione delle frequenze, di competenza del
Ministero dello sviluppo economico, il Piano nazionale di
assegnazione delle frequenze radiotelevisive e ad approvare le
procedure per l'assegnazione dei relativi diritti d'uso, fermo
restando che il Ministero per lo sviluppo economico provvede alla
definizione del bando e del relativo disciplinare di gara, alla
gestione amministrativa della procedura ed al rilascio dei diritti
d'uso ai soggetti vincitori.
2. In materia dei diritti d'uso delle radiofrequenze per la
diffusione sonora e televisiva, l'articolo 15, comma 1, del TUSMAR,
in conformità alla direttiva quadro n. 2002/21/CE ed al Codice, fa
espressamente salvi i criteri e le procedure specifici per la
concessione dei diritti d'uso delle radiofrequenze per la diffusione
sonora e televisiva in considerazione degli obiettivi di tutela del
pluralismo e degli altri obiettivi di interesse generale.
3. Nel 2006 la Commissione europea ha avviato la procedura
d'infrazione n. 2005/5086 avente ad oggetto l'incompatibilità di
alcune disposizioni legislative nazionali in materia radiotelevisiva
con la direttiva n. 2002/21/CE (direttiva "quadro), la direttiva n.
2002/20/CE (direttiva autorizzazioni) e con la direttiva n.
2002/77/CE ("direttiva concorrenza"). In particolare, nel parere
motivato del 18 luglio 2007, la Commissione europea ha ritenuto la
normativa nazionale in contrasto con il diritto comunitario nella
misura in cui garantiva agli operatori già attivi in tecnica
analogica una chiara e sostanziale protezione dalla concorrenza nel
mercato radiotelevisivo digitale terrestre, escludendo la
possibilità di accesso al mercato delle trasmissioni in tecnica
digitale ad imprese che non fossero già operanti in analogico e
concedendo agli operatori già attivi in tecnica analogica le
frequenze per le trasmissioni in tecnica digitale senza procedure
obiettive, proporzionate e non discriminatorie.
4. L'Autorità "al fine di assicurare la piena conformità della
regolamentazione in materia di assegnazione delle radiofrequenze ai
principi stabiliti dal diritto comunitario, alla luce della procedura
di infrazione n. 2005/5086" ha adottato, in data 7 aprile 2009, la
delibera n. 181/09/CONS recante "Criteri per la completa
digitalizzazione delle reti televisive terrestri", poi "legificata"
dall'art. 8-nonies, comma 4, del decreto-legge n. 59/08, convertito
dalla legge n. 101/08, e successivamente modificato dall'articolo 45
della legge n. 88/2009, c.d. "Legge comunitaria" 2008.
5. Il citato articolo 8-novies, comma 4, del decreto-legge 8 aprile
2008 n. 59, convertito dalla legge 6 giugno n. 101, nel testo vigente
prevede, infatti, che, nel corso della progressiva attuazione del
piano nazionale di assegnazione delle frequenze, i diritti d'uso
delle frequenze per le reti televisive digitali sono assegnati in
base a procedure definite "in conformità ai criteri di cui alla
deliberazione n. 181/09/CONS dell'Autorità (...) nel rispetto dei
principi stabiliti dal diritto comunitario, basate su criteri
obiettivi, proporzionati, trasparenti e non discriminatori".
6. In attuazione di tale disposizione legislativa l'Autorità ha
adottato, in data 22 settembre 2010, la delibera n. 497/10/CONS
recante disposizioni per la procedura di gara - nota come beauty
contest - per l'assegnazione gratuita delle frequenze derivanti dal
cosiddetto "dividendo digitale interno".
7. In tale quadro si inserisce l'articolo 3-quinquies, del
decreto-legge 2 marzo 2012 n. 16 come convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 aprile 2012 n. 44 (di seguito: "la Legge"), il quale
(al comma 6) annulla il Bando del Ministero per lo sviluppo economico
e il relativo disciplinare dell'8 luglio 2011 per il c.d. "beauty
contest" di cui alla citata delibera n. 497/10/CONS ed affida (al
comma 2) all'Autorità il compito di adottare le nuove procedure per
l'assegnazione dei diritti d'uso delle frequenze disponibili in banda
televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre "sentiti
i competenti ufici della Commissione europea".
8. L'articolo 3-quinquies, comma 2, lettere a), b) e c), della
Legge , stabilisce i seguenti principi e criteri direttivi per la
nuova gara: "a) assegnazione delle frequenze ad operatori di rete
sulla base di differenti lotti, mediante procedure di gara
aggiudicate all'offerta economica più elevata anche mediante rilanci
competitivi, assicurando la separazione verticale fra fornitori di
programmi e operatori di rete e l'obbligo degli operatori di rete di
consentire l'accesso ai fornitori di programmi, a condizioni eque e
non discriminatorie, secondo le priorità e i criteri fissati
dall'Autorità per garantire l'accesso dei fornitori di programmi
nuovi entranti e per favorire l'innovazione tecnologica"; b)
composizione di ciascun lotto in base al grado di copertura tenendo
conto della possibilità di consentire la realizzazione di reti per
macro aree di diffusione, l'uso flessibile della risorsa
radioelettrica, l'efficienza spettrale e l'innovazione tecnologica";
c) modulazione della durata dei diritti d'uso nell'ambito di ciascun
lotto, in modo da garantire la tempestiva destinazione delle
frequenze agli usi stabiliti dalla Commissione europea in tema di
disciplina dello spettro radio anche in relazione a quanto previsto
dall'Agenda digitale nazionale e comunitaria".
9. Lo stesso articolo 3-quinquies, comma 6, primo capoverso, della
Legge, incide, inoltre, sull'articolo 8-novies, comma 4, del
decreto-legge 8 aprile 2008 n. 59, convertito dalla legge 6 giugno
2008 n. 101, eliminando il richiamo ai punti 6, lett. f), 7, 8 (salvo
il penultimo capoverso) della delibera n. 181/09/CONS dell'Autorità.
10. Oltre alle previsioni specifiche relative alla nuova gara,
l'articolo 3-quinquies della Legge, contiene una disposizione di
carattere più generale (comma 3) che affida al Ministero dello
sviluppo economico e all'Autorità il compito di promuovere, negli
ambiti di rispettiva competenza, ogni "azione utile per garantire
l'effettiva concorrenza e l'innovazione, in conformità alla politica
di gestione stabilita dall'Unione europea e agli obiettivi
dell'agenda digitale nazionale e comunitaria (...) ".
11. In data 20 settembre 2012, il Consiglio dell'Autorità ha
approvato uno schema preliminare di provvedimento sulla base del
quale i propri uffici hanno dato avvio delle interlocuzioni tecniche
con i competenti uffici della Commissione europea, secondo quanto
previsto all'articolo 3-quinquies, comma 2, primo capoverso, della
Legge.
12. Con lettera del 31 ottobre 2012 gli uffici della Commissione
europea hanno esposto all'Autorità quanto segue. Sottolineando la
perdurante pendenza della citata procedura di infrazione n. 2005/5086
avviata nel 2006, la Commissione ha richiamato la soluzione per la
chiusura della procedura di infrazione raggiunta nel 2009 tra la
Commissione stessa ed il Governo italiano, la quale prevedeva le
seguenti specifiche misure atte a garantire un effettivo ingresso di
nuovi operatori nonchè l'espansione degli operatori esistenti minori
nel mercato radiotelevisivo italiano: a) l'avvio di una procedura di
gara, entro la fine del 2009, per l'assegnazione di 5 multiplex
nazionali di tipo DVB-T; b) la fissazione di un "cap" assoluto di 5
multiplex nazionali DVB-T che ogni operatore potrà complessivamente
detenere dopo lo switch-off; c) la previsione di una riserva di 3
multiplex DVB-T in gara a operatori nuovi entrati e piccoli operatori
nazionali; d) la previsione di un obbligo di cessione del 40% della
capacità trasmissiva dell'eventuale quinto multiplex aggiudicato, a
favore di terzi fornitori di contenuto indipendenti non integrati, a
condizioni orientate al costo1 . La Commissione europea ha, inoltre,
evidenziato che, virtù del principio di leale cooperazione sancito
dal Trattato sull'Unione europea, le autorità nazionali sono,
comunque, tenute a interpretare il diritto nazionale in conformità
al diritto europeo.

1 Si rammenta che tale "soluzione negoziata" della
procedura di infrazione, recepita dall'Autorità nella Delibera
181/09/CONS era stata oggetto di un "rinvio fermo" nella legge con la
modifica introdotta dall'articolo 45 della legge n. 88/2009, c.d.
"Legge comunitaria" 2008, all'articolo 8-nonies, comma 4, del
decreto-legge n. 59/08, convertito dalla legge n. 101/08.

13. Secondo gli uffici della Commissione, le nuove procedure di
gara dovrebbero porre rimedio alle distorsioni create dall'infrazione
originaria e consentire l'effettivo raggiungimento dell'obiettivo
pro-concorrenziale perseguito dalle misure concordate nel 2009 con il
Governo italiano. In particolare, secondo quanto esposto
nell'allegato alla lettera del 31 ottobre 2012, al fine di assicurare
la piena conformità della regolamentazione in materia di
assegnazione delle radiofrequenze ai principi stabiliti dal diritto
comunitario e a garantire un effettivo ingresso di nuovi operatori
nonchè l'espansione degli operatori esistenti minori nel mercato
radiotelevisivo italiano, si rende necessaria la previsione, nella
nuova procedura di assegnazione, dei seguenti punti:
i. riserva di tre multiplex, nello specifico quelli composti da
frequenze sotto la banda 700 MHz, per nuovi entranti e piccoli
operatori esistenti, consentendo altresì ad operatori che già
detengano due multiplex, o siano già attivi su altre piattaforme, di
poter acquisire almeno alcuni dei multiplex riservati. Inoltre, i
multiplex riservati non dovrebbero essere utilizzati per la
trasmissione di programmi che appartengono esclusivamente all'offerta
commerciale di operatori che hanno raggiunto la soglia massima di
cinque multiplex;
ii. misure specifiche per garantire il rispetto, nelle procedura
di assegnazione in esame, della misura concordata nel 2009 relativa
al "cap", "avente natura assoluta" di cinque multiplex DVB-T
nazionali che ogni operatore può complessivamente detenere dopo lo
switch-off ("cap di sistema"), "comprendendo, tra le altre cose, la
possibile conversione di multiplex DVB-H";
iii. previsione di un obbligo di cessione del 40% della capacità
trasmissiva del quinto multiplex aggiudicato a favore di operatori
indipendenti dagli incumbent per la durata del corrispondente diritto
d'uso e a condizioni orientate al costo, "salvo il caso in cui le
osservazioni che saranno espresse nell'ambito della consultazione
pubblica suggeriscano chiaramente che quest'ultimo elemento non è
necessario al fine di garantire gli obiettivi dell'accordo del 2009";
iv. i multiplex "riservati" dovrebbero essere tecnicamente e
commercialmente idonei ad assicurare l'ingresso effettivo di nuovi
operatori nel mercato radiotelevisivo italiano e permettere
l'espansione dei piccoli operatori esistenti;
v. la durata dei diritti d'uso per i multiplex "riservati"
dovrebbe essere di venti anni, in analogia a quella prevista per i
diritti d'uso, per frequenze della stessa banda inferiore a 700 MHz,
concessi dal Ministero per lo sviluppo economico agli operatori già
esistenti in data 28 giugno 2012;
vi. la definizione del valore minimo d'asta dovrebbe essere tale
da scongiurare il rischio di disincentivo all'offerta per nuovi
entranti e piccoli operatori. Tale valore minimo
dovrebbe, inoltre, assicurare che il valore determinato dalla gara
rifletta il valore dello spettro per l'utilizzo previsto;
vii. definizione di eventuali, ulteriori, obblighi di cessione
della capacità trasmissiva con riferimento a tutti i multiplex
oggetto di gara a favore di fornitori di contenuti nuovi entranti
solo nella misura in cui gli stessi non siano suscettibili di
incidere negativamente sulla attrattività dei multiplex per gli
operatori nuovi entranti o piccoli operatori esistenti verticalmente
integrati;
viii. must carry di contenuti in chiaro: l'obbligo di trasmettere
contenuto in chiaro non dovrebbe essere imposto sui multiplex
"riservati" "al fine di evitare di ridurre l'attrattività di tali
multiplex per nuovi entranti e piccoli operatori" ;
ix. disciplina dell'accesso obbligatorio ai "servizi di
trasmissione" degli operatori incumbent solo limitatamente
all'accesso a elementi della rete e risorse correlate, in conformità
all'articolo 12 della direttiva quadro n. 2002/21/CE.
14. La Commissione europea ha, infine, sottolineato che, in base
all'attuale quadro normativo europeo per le comunicazioni
elettroniche e, in particolare, all'articolo 8(2) della direttiva n.
2002/21/CE ed all'articolo 5 della recente Decisione n. 243/2012/UE
sulla politica in materia di spettro radio, le autorità nazionali di
regolamentazione promuovono la concorrenza assicurando, tra le altre
cose, che non vi siano distorsioni o restrizioni della concorrenza
nel settore delle comunicazioni elettroniche, inclusa la trasmissione
di contenuti, incoraggiando un uso efficiente ed assicurando la
gestione efficace delle frequenze radio.
15. Ciò premesso in merito alle chiare valutazioni espresse dalla
Commissione europea in sede di confronto tecnico, alla luce della
procedura d'infrazione n. 2005/5086 ed al fine di consentire la
chiusura della medesima, l'Autorità ritiene doveroso recepire,
nell'ambito delle proprie competenze relative alla predisposizione
delle procedure per la nuova gara, i punti indicati dagli uffici
della Commissione europea, sopra richiamati, introducendo le
necessarie misure, attraverso un'interpretazione dell'articolo
3-quinquies, commi 2 e 6, della Legge conforme alla soluzione
negoziata nel 2009 tra il Governo italiano e la Commissione europea
ed in linea con l'obiettivo pro-concorrenziale ivi indicato.
16. Con particolare riferimento al secondo punto dell'allegato alla
lettera degli uffici della Commissione di cui sopra, relativo alla
"natura assoluta" del "cap di sistema" di cinque multiplex DVB-T, si
ritiene che una siffatta misura, avente carattere generale e
permanente, assimilabile, in quanto tale, ad un limite antitrust ex
ante, non possa che essere rimessa esclusivamente alla potestà
legislativa, rientrando nell'ambito dei poteri dell'Autorità
unicamente la fissazione di una misura asimmetrica di natura
regolamentare relativa, nel caso di specie, alla procedura di gara
per l'assegnazione delle frequenze.
17. In tal senso, in linea con le soglie massime già fissate al
punto 8, penultimo capoverso dell'allegato A alla delibera n.
181/09/CONS, le offerte di gara saranno assoggettate ad un "cap"
fissato ad un livello tale da impedire che nessun operatore possa
arrivare a detenere, all'esito della gara, più di cinque multiplex
nazionali DVB-T. Inoltre, in caso di richiesta di riesame,
nell'ambito della gara, delle limitazioni dei diritti d'uso già
assegnati, secondo quanto previsto all'art. 14-bis del Codice delle
comunicazioni elettroniche, l'Autorità terrà conto dell'eventuale
raggiungimento del "cap" di cinque multiplex DVB-T da parte
dell'operatore richiedente.
18. Per quanto riguarda i restanti aspetti della procedura di
assegnazione in esame, si osserva quanto segue. Con riferimento ai
diritti d'uso da porre in gara si rileva che quelli oggetto
dell'annullato bando di gara del Ministero dello sviluppo economico
dell'8 luglio 2011 erano relativi a sei lotti suddivisi secondo lo
schema riportato nella seguente tabella:


Parte di provvedimento in formato grafico


19. Occorre evidenziare che il predetto bando prevedeva che una
delle frequenze in gara (il canale 54) fosse destinata all'utilizzo
per sistemi di broadcasting del tipo DVB-H, cioè utilizzabile da
specifici dispositivi mobili (ovvero a scelta dell'aggiudicatario per
sistemi innovativi di tipo DVB-T2).
20. Nel Piano delle assegnazioni delle frequenze digitali terrestri
dell'Autorità di cui alla Delibera n. 300/10/CONS altre tre
frequenze sono attualmente pianificate con vincolo di utilizzo della
tecnica DVB-H. Tuttavia, allo stato, tale tecnologia non ha avuto il
successo ipotizzato, nè nel mercato nazionale nè in quello europeo.
Appare quindi che un'ulteriore riserva di frequenze per la tecnica
DVB-H conduca ad un uso non efficiente dello spettro. L'Autorità
ritiene, pertanto, necessario sottrarre il canale in questione al
vincolo d'uso DVB-H, effettuando le necessarie modifiche al Piano di
assegnazione delle frequenze di cui alla Delibera n. 300/10/CONS, e
di non procedere ad ulteriori assegnazioni con tale vincolo d'uso.
Nell'ambito del presente provvedimento sono pertanto apportate anche
le conseguenti modifiche, comprese quelle esplicitate nei successivi
paragrafi 26 e 27, al Piano di assegnazione delle frequenze in
tecnica digitale.
21. Con riferimento al numero diritti d'uso da porre in gara,
l'esame degli atti parlamentari induce a ritenere che il rinvio al
bando operato all'articolo 3-quinquies, comma 1, della Legge debba
intendersi in senso specifico (i diritti d'uso specificati al punto 2
del bando annullato per complessivi 6 lotti) e non generico (la
tipologia di frequenze da mettere a gara). Inoltre, a margine delle
argomentazioni che discendono da un'interpretazione letterale della
Legge, l'ipotesi di mettere a gara un numero inferiore di lotti,
potrebbe essere censurata, tenendo a mente l'obiettivo della Legge di
valorizzazione economica dello spettro, sotto il profilo erariale,
limitando l'incasso potenziale in ragione del numero ridotto di lotti
oggetto dell'asta.
22. Per quanto riguarda la composizione dei lotti in gara, si
rileva che l'articolo 3- quinquies, comma 2, lettera b), della Legge,
concede all'Autorità un certo margine discrezionalità tecnica
laddove prevede che ciascun lotto in gara sia organizzato in base al
grado di copertura, tenendo conto della possibilità di consentire la
realizzazione di reti per macro aree di diffusione, l'uso flessibile
della risorsa radioelettrica, l'efficienza spettrale e l'innovazione
tecnologica. Si ritiene che la composizione dei lotti debba essere
effettuata dall'Autorità anche alla luce del criterio di cui alla
successiva lettera c) del comma 2 dell'articolo 3-quinquies, comma 2,
lettera b), della Legge, che prevede la modulazione della durata dei
diritti d'uso nell'ambito di ciascun lotto, in modo da "garantire la
tempestiva destinazione delle frequenze agli usi stabiliti
dall'Unione Europea", tenuto conto degli obiettivi dell'Agenda
digitale europea e nazionale.
23. A riguardo occorre evidenziare che l'ultima Conferenza mondiale
delle comunicazioni (WRC) dell'ITU (International Telecommunication
Union), l'organizzazione specializzata dell'ONU per le comunicazioni
elettroniche, conclusasi il 17 febbraio 2012, ha stabilito
l'attribuzione della banda 700 MHz con statuto co-primario nella
Regione 1 dell'ITU (che include l'Europa), oltre che al già previsto
servizio di radiodiffusione televisivo terrestre, anche all'impiego
da parte dei sistemi di tipo broadband, a partire dalla fine della
prossima Conferenza prevista per il 2015. Al momento tale banda è
destinata esclusivamente all'utilizzo televisivo. Si tratta quindi di
una attribuzione certa ma differita2 . A livello europeo manca ancora
una strategia condivisa, ma sono già in corso le discussioni in seno
ai gruppi consultivi della Commissione europea ai fini di
identificare un possibile percorso (roadmap) simile a quanto è stato
realizzato per la banda 800 MHz (il cosiddetto Digital Dividend) per
la definizione di un uso armonizzato europeo per la banda 700 MHz.

2 A tale proposito occorre osservare che per quanto
riguarda l'impiego futuro della banda 700 MHz, due aspetti importanti
devono ancora essere definiti. In primo luogo dovrà essere definita
l'ampiezza complessiva della banda che sarà riallocata (al momento
è fissato il solo limite superiore a 790 MHz, mentre il limite
inferiore è fissato solo nominalmente a 694 MHz e soggetto a
possibili raffinamenti). Il secondo aspetto riguarda la
canalizzazione della banda, e cioè la modalità con cui i sistemi di
broadband mobile potranno utilizzarla. La canalizzazione per i
sistemi televisivi è al momento incompatibile con le tecnologie
mobili maggiormente diffuse. Ad effettuare i predetti studi sono
stati designati appositi gruppi internazionali (Joint Task Group e
relative Commissioni di studio dell'ITU) che dovranno dirimere le
questioni tecniche prima della prossima Conferenza Mondiale.

24. Alcune delle frequenze (canali 54, 55, 58, 59), oggetto delle
procedure di cui al bando del Ministero dello sviluppo economico, ed
al relativo disciplinare di gara, dell' 8 luglio 2011, si trovano
all'interno della banda 700 MHz, quella identificata nominalmente
nella Risoluzione 232 dell'ITU (fra 694 e 790 MHz) e, in quanto tali,
come sopra indicato, presumibilmente destinate ad usi di mobile
broadband a partire dal 2016, in linea con gli indirizzi di
coordinamento internazionale e politiche europee che si andranno a
delineare nei prossimi anni. Le restanti frequenze si trovano,
invece, al di fuori della banda 700 MHz.
25. L'Autorità, nel rivedere il Piano di assegnazione delle
frequenze con la delibera n. 265/12/CONS, ha evidenziato la
disponibilità di un numero limitato di frequenze in alcune Regioni,
le quali risultano pertanto disponibili, le quali, laddove non
venissero considerate nella presente circostanza, resterebbero
inutilizzate. L'Autorità ritiene pertanto necessario l'utilizzo
delle frequenze disponibili in questione, a complemento dei lotti in
gara al fine di assicurare una copertura nazionale nella
rimodulazione dei lotti, nonchè per meglio corrispondere
complessivamente agli obiettivi fissati dal legislatore relativi
all'uso efficiente e valorizzazione economica dello spettro radio ed
alle richieste della Commissione europea nel quadro della pendente
procedura di infrazione.
26. L'Autorità ravvisa pertanto la necessità di introdurre alcune
modifiche alla precedente composizione dei lotti di cui all'annullato
bando che, nell'ambito dei vincoli complessivi imposti dalla
pianificazione delle frequenze, conducano al raggiungimento degli
obiettivi fissati dal legislatore e, come sopra evidenziato, dalla
Commissione europea.
27. Con riferimento alla ri-composizione dei lotti da porre in
gara, si osserva quanto segue3 . I lotti B1, B2 e C del beauty
contest erano costituiti da reti 1-SFN con frequenze tutte in banda
700 e che, pertanto, non appare necessaria una modifica degli stessi.
Il lotto A3 era costituito da una rete 3-SFN di cui due canali (24 e
28) in banda inferiore alla banda 700 MHz e uno (il canale 59
utilizzato per la copertura di Liguria, Toscana, Lazio, Campania e
Sardegna) in banda 700 MHz. Non appare possibile quindi la messa a
gara del multiplex in questa configurazione, in quanto i diritti
d'uso dei canali 24 e 28 avrebbero durata differente da quella del
canale 59. Si rende quindi necessaria la revisione del multiplex A3
e, in quest'ottica, la ricombinazione con le frequenze dei restanti
lotti di tipo A. A tale riguardo va fatto presente che il lotto A1,
rete 2-SFN con frequenze in banda VHF-III, non risulta agevolmente
ricombinabile con frequenze UHF. Appare opportuno quindi mantenere il
lotto A1 nella sua originaria configurazione e ricombinare le
frequenze dei lotti A2 ed A3, quest'ultimo senza il canale 59.
Considerato che il medesimo canale era utilizzato per la copertura di
oltre il 30% della popolazione italiana (inclusa la capitale), ma
comunque inferiore al 51%, il venir meno dello stesso comporta una
riduzione in termini di copertura dei due multiplex ricombinati. Per
sopperire a tale situazione, appare possibile, come accennato,
utilizzare in maniera limitata (in alcune regioni) canali non
originariamente previsti per il beauty contest e che possono essere
pianificati per le reti nazionali in seguito alle decisioni di
modifica del Piano delle frequenze di cui alla delibera n.
265/12/CONS. Si tratta, nella fattispecie, dei canali 23 nel Lazio e
24 in Campania. Utilizzando tali frequenze aggiuntive è possibile
definire due multiplex di adeguata copertura nazionale. In
particolare, un primo lotto sarà costituito da una rete 1-SFN
composta dal canale 25 su tutto il territorio (tranne Liguria,
Toscana e Sardegna). Tale lotto assicura, con le predette
limitazioni, una copertura stimabile nell'ordine di circa l'82% (con
un intervallo di confidenza di +/- 3%). Il secondo lotto potrà
essere costituito da una rete 3-SFN (canali 23, 24 e 28) con
possibilità di diffusione su tutto il territorio nazionale, tranne
che in una parte della Regione Emilia-Romagna, nel Veneto e nel
Friuli V.G.. Alla luce di quanto sopra premesso, il secondo lotto, al
momento dell'avvio della presente consultazione, ha una copertura
dell'ordine del 78% %, sempre con un intervallo di confidenza del +/-
3%.

3 Nel settore televisivo nazionale la principale recente
innovazione è stata il passaggio dalla televisione analogica a
quella digitale terrestre, conclusasi a metà del 2012. L'Italia è
uno dei pochi Paesi ad aver adottato estensivamente la tecnica di
pianificazione delle reti SFN (Single Frequency Network), sulla base
dei Piani delle frequenze approvati dall'Autorità, che comporta un
uso estremamente più efficiente dello spettro; tale innovazione, che
pone l'Italia all'avanguardia nel mondo, è stata anche indotta
dall'uso estensivo dello spettro radio a livello nazionale e locale.
In tale contesto non è d'altra parte agevole nè modificare la
pianificazione dei canali, nè reperire risorse aggiuntive, tenuto
conto in particolare della necessità di effettuare i necessari
coordinamenti internazionali.

28. I sei lotti già previsti nel beauty contest sono pertanto
ricomposti in sei nuovi lotti, suddivisi in due sottoinsiemi L e U,
rispettivamente composti da frequenze sotto la banda 700 MHz ed entro
la banda 700 MHz, come di seguito indicato:



---------------------------------------------------------------------
| Nome del | Frequenze (Canali) | Copertura
| Lotto | | nominale
| | | stimata
| | | (pop.)
---------------------|----------|------------------------|-----------
Sottoinsieme L | L1 | CH 6 - CH 7 | 90%
Lotti con frequenze | L2 | CH 25 | 82%
sotto 700 MHz | L3 | CH 23 - CH 24 - CH 28 | 78%
---------------------|----------|------------------------|-----------
Sottoinsieme U | U1 | CH 54 | 95%
Lotti con frequenze | U2 | CH 55 | 97%
sopra 700 MHz | U3 | CH 58 | 97%
---------------------------------------------------------------------



29. Con riferimento alla durata dei diritti d'uso, l'art. 27, comma
4, del Codice, prevede che i diritti d'uso per le frequenze vengano
rilasciati per una durata "adeguata al tipo di servizio, tenuto conto
dell'obiettivo perseguito e della necessità di prevedere un periodo
adeguato di ammortamento degli investimenti. L'Autorità ritiene
necessario alla luce dei predetti obiettivi e dei criteri fissati
dalla Legge, prevedere una durata differenziata dei diritti d'uso per
i lotti U con frequenze entro la banda 700 MHz.
30. A tale specifico riguardo occorre rilevare quanto segue.
L'utilizzazione ottimale delle radiofrequenze postula pianificazioni
tecniche a livello mondiale ed uno stretto coordinamento nell'ambito
dell'Unione europea, secondo i principi di gestione efficiente e
flessibile richiamati dal nuovo quadro normativo europeo. Anche se la
gestione dello spettro radio resta competenza esclusiva degli Stati
membri, solo il coordinamento della pianificazione strategica
(articolo 8bis, direttiva quadro e 13bis del Codice) e, se del caso,
l'armonizzazione a livello comunitario (articolo 9, direttiva quadro
articolo 13bis, comma 2, e articolo 14, comma 2, del Codice) possono
garantire la realizzazione del mercato interno. Fondamentale per la
realizzazione degli obiettivi è l'obbligo di leale cooperazione tra
Stati membri e tra Stati membri e la Commissione europea. Pertanto la
gestione nazionale dello spettro radio deve essere esercitata in
considerazione degli aspetti non solo economici ma anche di tutti
quelli indicati dalla direttiva quadro (articolo 8bis, comma 1,
direttiva quadro e articolo 13bis, comma 1, del Codice).
Coerentemente con tale impostazione, è la stessa Legge a richiedere
all'Autorità di garantire, nella fissazione della durata dei diritti
d'uso, la tempestiva destinazione delle frequenze agli usi stabili a
livello comunitario (ipotizzando, quindi, un possibile refarming per
il mobile broadband), proprio al fine di scongiurare il pregiudizio
all'attuazione delle politiche europee in corso di formazione.
31. Ciò premesso, il complesso degli obiettivi prima richiamati e
l'esigenza di trovare un punto di compromesso tra l'esigenza di
garantire dei margini per un ritorno degli investimenti, conduce a
definire per i diritti d'uso dei lotti in banda 700 MHz una durata
pari a 5 anni, che non dia adito a dubbi circa la necessità di
liberare le frequenze alla scadenza indicata, al termine dei quali lo
spettro ritorni allo Stato, cosi da non pregiudicare in alcun caso il
possibile futuro refarming di tale banda per il mobile broadband.
32. Si ritiene altresì necessario prevedere espressamente,
conformemente all'articolo 14ter del Codice, la trasferibilità dei
diritti d'uso delle frequenze aggiudicate (fatto salvo quanto
specificatamente previsto con riferimento ai lotti L, oggetto di
riserva), nel rispetto dei vincoli posti dall'articolo 27 del Codice,
in base alla quale il Ministero e l'Autorità accertano che eventuali
trasferimenti o accumuli di diritti d'uso non provochino distorsioni
della concorrenza, anche adottando, a tal fine, misure appropriate
quali l'obbligo di vendita o di locazione delle frequenze.
33. Circa la partecipazione alla procedura di gara, sulla base del
quadro normativo vigente essa è consentita a qualsiasi soggetto in
possesso dell'autorizzazione generale di operatore di rete televisivo
ai sensi della delibera n. 353/11/CONS e dell'articolo 25 del Codice,
ovvero che si impegnino a richiedere tale titolo dopo l'eventuale
aggiudicazione. Nel caso di operatori verticalmente integrati le
società, ove aggiudicatarie, devono effettuare la separazione
societaria per le operazioni di rete in accordo con quanto previsto
dall'articolo 5, comma 1, lett. g), n. 2 del Testo unico dei servizi
di media audiovisivi e radiofonici. Come in altre procedure di
assegnazione già disciplinate, l'Autorità ritiene che la
partecipazione debba essere limitata ad un operatore per gruppo
societario, e che sia ammissibile la partecipazione di consorzi di
imprese. La forma societaria dei partecipanti dovrà essere mantenuta
per tutta la durata di validità dei diritti d'uso.
34. Tenuto conto che il legislatore ha prefigurato, a monte, il
modello della gara aggiudicata all'offerta economica più elevata,
anche mediante rilanci competitivi, alla luce dell'obiettivo della
valorizzazione economica dello spettro, per quanto riguarda gli
aspetti di dettaglio della procedura di asta, l'Autorità ritiene che
il sistema aperto a round multipli simultanei ascendenti (o SMRA -
Simultaneous Multiple Round Ascending) a partire da un valore minimo,
già recentemente usato in precedenti procedure d'asta tra cui quella
di cui alla delibera n. 282/11/CONS, sia il sistema che offra la
maggiore garanzia di far emergere il valore di mercato dello spettro,
limitando l'esposizione irrazionale dei partecipanti, e quindi di
raggiungere anche gli obiettivi individuati dalla Commissione
europea.
35. Per quanto riguarda la fissazione del valore minimo per la
procedura competitiva dei lotti oggetto del presente provvedimento,
non esistendo precedenti benchmark nazionali relativamente
all'assegnazione onerosa di frequenze per uso broadcasting, occorre
innanzitutto fare riferimento al valore delle frequenze per bande
comparabili a quelle oggetto di assegnazione, tenendo conto ove
necessario delle differenze con i mercati downstream ove le frequenze
costituiscono un input produttivo. L'Autorità ritiene pertanto
congruo riferirsi al valore di euro 1.039.128,6 per MHz per anno
fissato per i servizi mobili digitali a larga banda - di cui al bando
del 9 marzo 2010 del Ministero dello sviluppo economico - per la
banda 900MHz, provvedendo, con un meccanismo simile a quello previsto
con la delibera n. 282/11/CONS, ad introdurre un fattore correttivo,
che tenga conto del diverso sistema di utilizzo, e quindi lo renda
congruo rispetto al mercato di riferimento.
36. Il valore minimo nella procedura competitiva per le bande
oggetto del presente provvedimento potrà quindi essere fissato, a
partire da tale valore di riferimento, proporzionandolo alla
quantità di spettro complessiva del diritto, alla durata del diritto
d'uso, alla copertura nazionale nominale stimata delle specifiche
frequenze in termini di popolazione, e introducendo fattori di sconto
differenziati per lotti (VHF/UHF, L/U).
37. Infine, per quanto riguarda il versamento dell'offerta
aggiudicataria, l'Autorità ritiene che le modalità per il
versamento da parte degli aggiudicatari degli importi a fine gara
debbano essere fissati nel bando di gara a cura dell'Amministrazione
procedente. Rileva a tal fine che potrebbe essere prevista una misura
di dilazione del pagamento, anche eventualmente solo di una parte
dell'importo, con opportuni interessi, eventualmente garantita da
apposita fideiussione. Tale misura potrebbe aiutare a ridurre
l'impatto delle necessità di finanziamento gravanti sugli operatori,
in particolare nuovi entranti, tenuto anche conto dell'entità
dell'importo complessivo, e consentire quindi una offerta
maggiormente coerente col valore dello spettro, con conseguenti
vantaggi per l'Amministrazione, ed in linea con le richieste della
Commissione europea. Inoltre, come nelle altre procedure di asta
disciplinate dall'Autorità, il versamento dell'offerta prodotta al
termine della procedura viene effettato a titolo di contributo per i
diritti di uso delle relative frequenze ai sensi dell'articolo 35 del
Codice.
38. Ai sensi dell'articolo 14, comma 9, del Codice, l'Autorità
può stabilire, nell'ambito delle proprie competenze, misure atte ad
impedire l'accumulo delle frequenze, in particolare, fissando
scadenze rigorose per lo sfruttamento efficace dei diritti d'uso da
parte dei titolari dei diritti e applicando sanzioni, comprese le
sanzioni pecuniarie o la revoca dei diritti d'uso in caso di mancato
utilizzo delle frequenze. A tale riguardo, l'Autorità ritiene
giustificato e proporzionato fissare un obbligo di copertura (nella
misura del 35% della popolazione nazionale da raggiungere nell'arco
di 30 mesi dalla data di rilascio del titolo, purchè sia coperto
almeno il 10% della popolazione di ciascuna regione italiana
interessata, e del 51% della popolazione entro cinque anni, purchè
sia coperto almeno il 10% della popolazione di ciascuna regione) e di
avvio del servizio commerciale entro 12 mesi in un area pari almeno
al 10% della popolazione nazionale. Dal momento che la partecipazione
alla gara riguarda gli operatori di rete, il servizio commerciale è
inteso nella forma di offerta di accesso wholesale al fornitore di
contenuti. Inoltre, al termine del periodo di 5 anni il servizio deve
essere attivo su tutte le regioni interessate. Agli obblighi di
copertura ed avvio del servizio commerciale deve essere associata una
clausola di use-it-or-lose-it, cioè l'obbligo di utilizzare le
frequenze ed avviare il servizio commerciale a pena della revoca del
diritto d'uso, per tutte le frequenze assegnate. Tali previsioni sono
necessarie ai fini di fornire idonea garanzia sull'utilizzo effettivo
ed efficiente delle frequenze, a beneficio dell'utenza.
39. L'Autorità è tenuta, ai sensi degli articoli 29, comma 1,
lettera c), e dell'articolo 11 del Codice, a sottoporre a
consultazione pubblica lo schema di provvedimento relativo alla
procedura di assegnazione per le frequenze disponibili in banda
televisiva per sistemi di radiodiffusione digitale terrestre e misure
atte a garantire condizioni di effettiva concorrenza e a tutela del
pluralismo ai sensi dell'articolo 3-quinquies della Legge. Tale
consultazione, per quanto riguarda le modifiche al Piano nazionale di
assegnazione delle frequenze televisive in tecnica digitale, è
effettuata anche ai sensi e per gli effetti dell'articolo 1, comma 6,
lett. a), n. 2 della legge 31 luglio 1997, n. 249.
Tutto ciò premesso, rilevato e considerato;
UDITA la relazione dei Commissari Maurizio Decina e Antonio
Martusciello, relatori ai sensi dell'art. 31 del Regolamento
concernente l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorità;

DELIBERA

Art. 1

1. È sottoposto a consultazione pubblica lo schema di
provvedimento recante la "Procedura per l'assegnazione delle
frequenze disponibili in banda televisiva per sistemi di
radiodiffusione digitale terrestre e misure atte a garantire
condizioni di effettiva concorrenza e a tutela del pluralismo ai
sensi dell'art. 3-quinquies del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 44 del 26 aprile 2012".
Il documento di consultazione recante lo schema di provvedimento e
le modalità di consultazione sono riportati, rispettivamente, negli
allegati A e B della presente delibera, di cui costituiscono parte
integrante.
2. Le comunicazioni di risposta alla consultazione pubblica
dovranno essere inviate entro il termine tassativo di 30 giorni dalla
data di pubblicazione del presente provvedimento nella Gazzetta
Uficiale della Repubblica italiana.
La presente delibera è pubblicata, priva degli allegati A e B,
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, ed integralmente
nel sito web dell'Autorità.


Roma, 14 novembre 2012

Il presidente: Cardani

I commissari relatori: Decina - Martusciello