Serie Generale n. 206 del 3-9-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 30 luglio 2002
Procedure in deroga all'art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni in forza di ordinanze contingibili ed urgenti in materia di protezione civile. (Determinazione n. 20/2002). (GU Serie Generale n.206 del 03-09-2002)

IL CONSIGLIO

Premesso.
Sono pervenute a questa Autorità alcune segnalazioni relative a
presunte irregolarità commesse da alcune amministrazioni comunali in
ordine all'affidamento di incarico di direzione lavori e responsabile
di sicurezza per i lavori relativi agli interventi di sistemazione
idrogeologica e geotecnica, diretti a fronteggiare i danni
conseguenti agli eventi alluvionali ed ai dissesti idrogeologici che
nel settembre 2000 hanno colpito il versante ionico delle province di
Catanzaro, Cosenza, Crotone e Reggio Calabria.
Per porre in essere ogni utile intervento per fronteggiare le
conseguenze degli eventi calamitosi della fascia ionica della regione
Calabria e ripristinare le infrastrutture, il Ministero dell'interno
ha adottato, in data 12 settembre 2000, l'ordinanza n. 3081, che
contempla una normativa in deroga a quella ordinaria per la
realizzazione degli interventi da eseguirsi nelle zone interessate
dall'alluvione: in particolare, l'art. 4, comma 5, dell'ordinanza
elenca le disposizioni vigenti in materia che possono essere
derogate, tra le quali anche l'art. 17 della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni.
Con riferimento ai lavori in oggetto, alcune stazioni appaltanti,
dopo avere affidato, nell'immediato seguito degli eventi alluvionali,
l'incarico per la redazione di uno studio preliminare e per la
redazione del progetto esecutivo a gruppi di progettisti esterni,
successivamente (talora a distanza anche di due anni dall'alluvione)
affidavano l'incarico di direzione lavori e responsabile della
sicurezza per i lavori su indicati ad una pluralità di soggetti
diversi da quelli già in precedenza incaricati della progettazione,
in contrasto, ad avviso degli esponenti, con la regola di cui
all'art. 17, comma 14, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, secondo cui la direzione dei lavori va
affidata con priorità al progettista incaricato, in carenza di
personale tecnico dell'amministrazione.
Venivano, pertanto, prospettate due questioni: la prima relativa
alla vigenza, con riferimento ai lavori in oggetto, dei criteri di
cui all'ordinanza 3081/2000 e, dunque, alla perdurante operatività
della deroga espressa all'art. 17 della legge n. 109/1994, e
successive modificazioni, atteso il decorso di due anni tra
l'adozione dell'ordinanza e la delibera di affidamento della
direzione lavori; la seconda relativa all'applicabilità della deroga
medesima all'art. 27 della stessa legge quadro, il quale non risulta
espressamente derogato dall'ordinanza di cui trattasi.
Considerato.
I problemi interpretativi di cui agli indicati quesiti si
ricollegano, in primo luogo, alla questione concernente la natura
giuridica dell'ordinanza n. 3081/2000. Tale provvedimento trova i
suoi presupposti nell'urgenza di "porre in essere ogni utile
intervento per favorire il ritorno alle normali condizioni di vita
delle popolazioni interessate, la ripresa delle attività produttive
e il ripristino delle infrastrutture" e contempla, all'art. 4, la
possibilità per i "soggetti attuatori", nel caso di impossibilità
dell'utilizzazione delle strutture pubbliche, di "affidare la
progettazione degli interventi ricompresi nel piano anche a liberi
professionisti avvalendosi, ove occorra, delle deroghe di cui al
successivo comma 5", a norma del quale "per l'affidamento delle
progettazioni e la realizzazione degli interventi è autorizzata, nel
rispetto dei principi generali dell'ordinamento, la deroga alle
sottoelencate norme: [...] legge 11 febbraio 1994, n. 109 [...]
articoli 9, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 32, 34".
Come è noto, le ordinanze extra ordinem c.d. "di necessita'", sono
provvedimenti che si riferiscono ad evenienze di carattere
eccezionale, determinate da un fatto imprevisto, per le quali sarebbe
impossibile l'utilizzazione dei normali mezzi predisposti
dall'ordinamento: la loro adozione, quindi, è giustificata e
legittimata dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che
presenti il carattere dell'eccezionalità - come un evento naturale
straordinario (terremoto, inondazione, incendio, epidemia, ecc.) -
per cui si impone di provvedere con l'urgenza, incompatibile con i
tempi connaturali alla rigorosa osservanza della normativa in materia
(Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11 aprile 1990, n.
369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960).
Le ordinanze in questione, pertanto, attengono strettamente alla
necessità di provvedere in ordine a situazioni di pericolo
eccezionali ed imprevedibili, che non possono essere immediatamente
eliminate con il ricorso agli altri mezzi offerti dall'ordinamento e
alle quali deve porsi rimedio senza indugio. Una deroga alle
disposizioni vigenti, proprio perchè indotta da una situazione
eccezionale, non trova logica giustificazione ove permanga sine die,
ma solo se la sua efficacia sia limitata nel tempo e circoscritta
alla persistenza della menzionata situazione.
Difatti le situazioni eccezionali ed imprevedibili richiedono
interventi urgenti, ma quando questi non siano assunti le situazioni
si consolidano, per così dire, con il trascorrere del tempo e da
situazioni dell'anzidetta natura divengono situazioni di disagio
abitativo, di difficoltà di vita sociale, di stagnazione
dell'attività produttiva, di carenza di infrastrutture che sono
proprie non soltanto dei luoghi colpiti da eventi calamitosi ma di
tante parti del territorio nazionale. Non solo, ma l'attenuazione
delle garanzie che discende dagli interventi in deroga non trova più
alcun sostegno logico o funzionale quando il decorso del tempo sta a
dimostrare che non esiste o non è stata efficace la situazione di
urgenza a indurre interventi della stessa natura.
Occorre, inoltre, osservare che, come specificato dall'art. 5 della
legge 24 febbraio 1992, n. 225, le "ordinanze [...] devono contenere
l'indicazione delle principali norme a cui si intende derogare".
Ora, a fronte della chiara lettera della legge e sulla scorta delle
osservazioni appena svolte, è di tutta evidenza che la deroga
contenuta nell'art. 4 dell'ordinanza n. 3081/2000 afferisce, ai fini
che qui interessano, esclusivamente all'art. 17 e non anche all'art.
27 della legge n. 109/1994, e successive modificazioni, tenuto anche
conto del fatto che, come ribadito dall'art. 5, comma 2, della legge
n. 225/1992, le ordinanze in questione devono essere adottate "nel
rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico". Ed è
significativo, a tal proposito, quanto affermato dall'Autorità con
la determinazione del 5 aprile 2000, n. 21: "[...] se è pur vero che
le determinazioni commissariali in esame sono state adottate sulla
base di una potestà di ordinanza che consente di derogare alle
ordinarie disposizioni vigenti è altrettanto vero, tuttavia, che
l'esercizio di tale potestà di deroga è da ritenere precluso con
riferimento ai principi generali dell'ordinamento; e con particolare
riferimento alla protezione civile è, inoltre, richiesta la
necessità di una specifica motivazione e di una puntuale indicazione
delle norme cui si intende derogare".
Ne discende che, nel caso di specie, quand'anche si voglia
ammettere la legittimità della deroga all'art. 17 della legge n.
109/1994, resta fermo quanto previsto dall'art. 27, comma 4, della
legge quadro, in base anche al principio per cui ubi lex voluti
dixit, ubi noluit, tacuit.
L'incarico di direzione lavori doveva, pertanto, essere affidato
con le modalità prescritte dall'art. 62 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 e dall'art. 123 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche perchè, come
riconosciuto da unanime giurisprudenza, è illegittimo l'affidamento
dell'incarico della direzione dei lavori ad un professionista diverso
da quello già incaricato della redazione del progetto, giacchè la
priorità del progettista nella nomina del direttore dei lavori,
sancita dall'art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante un
minor onere nella liquidazione dei compensi nonchè di semplificare
l'individuazione delle responsabilità professionali, per cui è
applicabile in ogni caso di progettazione esterna (TAR Campania,
Napoli, sez. IV, 3 novembre 1997, n. 2499).
Per le considerazioni sopra esposte, il Consiglio dell'Autorità
accerta che:
a) le ordinanze contingibili ed urgenti possono derogare alle
ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma,
proprio perchè consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga
non può permanere sine die, ma deve essere necessariamente limitata
nel tempo e circoscritta alla persistenza della menzionata
situazione;
b) le ordinanze adottate per l'attuazione degli interventi di
emergenza, al verificarsi di eventi di calamità naturali, devono
contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende
derogare; la suddetta deroga è circoscritta esclusivamente alle sole
norme esplicitamente richiamate e, pertanto, la deroga esplicita
all'art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, non implica la deroga all'art. 27 della legge stessa,
in quanto non espressamente richiamato.
Roma, 30 luglio 2002
Il presidente: Garri