1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 21-2-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 30 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 dicembre 2017
Ordinanza del 5 dicembre 2017 del Giudice di pace di Macerata nel procedimento penale a carico di L.B.. Reati e pene - Depenalizzazione di reati puniti con la sola pena pecuniaria - Esclusione dei reati di cui al decreto legislativo n. 286 del 1998. - Decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8 (Disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67), art. 1, comma 4. (18C00040) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 21-2-2018)

IL GIUDICE DI PACE DI MACERATA

L'avv. Antonino di Renzo Mannino ha pronunciato la seguente
ordinanza nella causa iscritta al n. RGNR 989/15 e 367/C/2016 R.G.
GdP nel procedimento penale di quest'Ufficio, L B nato a ... il
...(CUI ...) clandestino sul t.n. senza fisso domicilio elettivamente
domiciliato presso lo studio dell'avv. Biasco Domenico, in Macerata,
C.so Cavour n. 3, tel. 0733-470345 nominato difensore di fiducia
imputato del reato di cui all'art. 10-bis decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286 (in relazione agli articoli 4 e 5 del medesimo
testo unico) perchè, quale cittadino straniero, faceva ingresso
illegale nei territorio dello Stato (in quanto sprovvisto di
passaporto o di altro documento equipollente e/o del necessario visto
d'ingresso, previsti dall'art. 4 decreto legislativo n. 286/98 e non
versando in alcuna ipotesi di esenzione o di causa di forza maggiore)
o comunque ivi si tratteneva senza conseguire il necessario permesso
di soggiorno previsto dall'art. 5 decreto legislativo n. 286/98.
Accertato in Civitanova Marche (MC) il 16 novembre 2015.
Il Giudice di Pace visto gli atti del procedimento suddetto,
considerato che oggetto d'esame è l'art.10-bis decreto legislativo
25 luglio 1998, n. 286; che la fattispecie necessita un vaglio in
ordine alle problematiche complessive e di riferimento specifico che
si espongono di seguito.

Si osserva in diritto

1) preliminarmente si evidenzia che la natura del fatto in esame,
laddove si ritenesse la validità della sussistenza di aspetti di
incostituzionalità, dovrebbe vedere l'imputato assolto dal reato
contestato.
Si ritiene il requisito della rilevanza quale perno su cui si
fonda la incidentalità, ovvero la sussistenza del nesso di
pregiudizialità tra il giudizio davanti alla Corte e quello dinanzi
al giudice remittente, apparendo il tasso di concretezza del
controllo di costituzionalità, utile in funzione della soluzione
della controversia pendente.
Tenuto conto della giurisprudenza costituzionale e del suo
rigore, si ritiene che la rilevanza dipenda non già dalla mera
eventualità, ma dalla necessità che la norma riceva applicazione da
parte del giudice remittente.
La rilevanza appare concreta e non meramente eventuale: questo
giudice, allo stato degli atti, avendo necessità di applicare la
legge denunziata, per la ratio decidendi, si pone l'interrogativo
volto anche a prevenire decisioni dubbie sotto il profilo
costituzionale, pur considerato il controllo di - non implausibilità
- e di completezza delle ragioni poste a sostegno e di seguito
argomentate.
Ciò appare in re ipsa di particolare rilevanza per le ragioni
accennate.
Le problematiche complessive che ineriscono alla materia della
immigrazione vedono, il remittente, ritenere in ordine all'art.
10-bis in relazione all'art. 76 della Costituzione il problema di un
eccesso di delega, non commissivo ma omissivo: appare non
manifestamente infondato, dunque, immaginare una illegittimità
costituzionale del decreto legislativo per contrasto con art. 76
Cost., nella parte in cui non ha proceduto all'abolizione del reato
ex 10-bis ( (1) .) che si sottopone all'illuminato vaglio del Giudice
ad quem ( (2) ).
Appare opportuno evidenziare che nel passaggio dalla delega al
decreto delegato, il criterio della deflazione si rivolge a
fattispecie di reato che hanno una certa ricorrenza nei repertori
giurisprudenziali, pur non mancando connotazioni di carattere in
senso «politico». A questa logica pare ispirarsi l'inclusione da
parte del legislatore delegante tra le ipotesi da depenalizzare
dell'art. 10-bis del testo unico sull'immigrazione, il passaggio ha
però ridimensionato il criterio accennato, infatti non è stata
esercitata la delega in relazione al reato d'ingresso e soggiorno
illegale nel territorio dello Stato di cui al menzionato art. 10-bis.
Sono note le vicende dell'art. 10-bis: una norma che, pur essendo
stata «salvata» dalla Corte costituzionale ( (3) ), ha coagulato
attorno a sè una davvero impressionante unanimità di vedute circa
l'opportunità della sua abrogazione. Da qualunque angolo di
osservazione ci si ponga, la norma in questione presenta elementi di
criticità tali da giustificarne l'eliminazione: sia che si rimarchi
la sua natura di fattispecie espressiva di un approccio alla
penalizzazione più orientata all'autore che al fatto, sia che si
valorizzi la sua componente simbolica a detrimento peraltro
dell'effettività del sistema cosi congegnato, il punto d'approdo è
comune nel senso dell'opportunità dell'eliminazione del reato ( (4)
). Significative in questo senso, del resto, sono state le prese di
posizione di autorevoli esponenti della magistratura ( (5) ) - che
proprio in prossimità dell'emanazione del decreto legislativo hanno
ribadito con forza l'illogicità della permanenza di una siffatta
figura criminosa -, nonchè il fatto che una delle condizioni apposte
dalla Commissione Giustizia della Camera all'atto del parere sullo
schema di decreto era stata quella di procedere alla depenalizzazione
altresì dell'art. 10-bis. Hanno invece alla fine prevalso ragioni
politiche, legate alla funzione simbolica dei diritto penale, utile
placebo di fronte alle inquietudini dell'opinione pubblica rispetto
al fenomeno dell'immigrazione ( (6) ), che hanno indotto il Governo a
escludere dall'intervento di depenalizzazione il testo unico in
materia.
A supporto appare utile considerare anche circostanze considerate
dalla dottrina (prof. Antonio Gullo), infatti, il catalogo delle
materie escluse, che si è andato arricchendo nel corso dei lavori
parlamentari, nel d.d.l. di iniziativa dei Senatori Palma e Caliendo
(A.S. n. 110) del 15 marzo 2013, poi confluito nel Testo unificato
(A.S. n. 925) predisposto dalla Commissione Giustizia del Senato il 9
ottobre 2013 e che rappresenta per quanto attiene a questi profili
l'antenato della legge n. 67/2014, si faceva menzione solo di
edilizia e urbanistica, ambiente territorio e paesaggio, alimenti e
bevande, salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, sicurezza pubblica,
comparendo però poi, a differenza del testo della delega poi
approvata, l'immigrazione. Nel testo unificato proposto dalla
Commissione Giustizia del Senato sopra citato si elimina il
riferimento all'immigrazione, inserendosi però al contempo un
principio di delega specifico in relazione all'art. 10-bis Tulmm
(decreto legislativo n. 286/1998), mentre si aggiungono tra le
materie sottratte alla depenalizzazione giochi d'azzardo e scommesse,
armi e esplosivi, elezioni e finanziamento ai partiti, proprietà
intellettuale e industriale, e sarà questo l'assetto di disciplina
che permarrà nella legge delega.
La ragione alla base di tale scelta è espressa dal d.d.l. n. 110
prima richiamato in questi termini: «dalla nuova classificazione come
illeciti amministrativi sono escluse quelle materie che attengono a
beni che si riflettono direttamente sulla vita dei cittadini e che,
pertanto, meritano di essere tuttora protetti con il sistema penale».
La seguente affermazione, pur nella non felicissima formulazione,
sembrerebbe segnalare la particolare rilevanza dei beni in questione,
la cui meritevolezza di pena sconsiglia di correre i rischi connessi
alla clausola «cieca»: si tratta peraltro di beni collettivi,
rispetto ai quali si è ritenuto opportuno mantenere un presidio
penale. Anche in questo caso la tecnica è sperimentata: tanto nella
depenalizzazione del 1975 quanto in quella, più ampia, del 1981 si
ricorre a tale criterio di esclusione. Pure nel progetto Fiorella ci
si imbatte in siffatta scelta con però importanti correttivi.
Per un verso, ci si fa carico dell'esigenza di individuare anche
nei settori esclusi le ipotesi che sono ritenute tali da essere
degradate in illecito amministrativo; per altro verso, si escludono
dalla depenalizzazione i «reati previsti dai decreti legislativi
attuativi di direttive comunitarie» indicati poi in apposito elenco,
oltre che prendere posizione espressa sulla sorte delle fattispecie
codicistiche . Si tratta naturalmente di soluzione, in particolare
cosi come elaborata dalla legge n. 67/2014, ad alto tasso di
problematicita': la particolare latitudine semantica di talune
materie, in una, con la mancata opera di specificazione dei suoi
contenuti «normativi».
Accenni in questo senso sembrano rinvenirsi anche nella relazione
di accompagnamento al progetto Fiorella, cit., V. le analoghe
considerazioni di F. Bricola, la depenalizzazione a proposito della
corrispondente esclusione di cui all'art. 34 della legge n. 689/1981.
In relazione al presente intervento di depenalizzazione v. A.
Gargani, la depenalizzazione del progetto; le deleghe sostanziali ,
cit., con particolare riguardo agli Studi Commento ai decreti
legislativi nn. 7 e 8 del 2016. (A. Gullo www.lalegislazionepenale.eu
2229.7.2016)
Le tesi evidenziano come ciò avrebbe comportato il rischio di un
tasso di discrezionalità davvero elevato in sede di applicazione. Il
risultato sarebbe stato quello di una oggettiva difficoltà da parte
dei consociati di conoscere preventivamente quali figure di reato
fossero da ritenersi oggetto di trasformazione in illecito
amministrativo. Il legislatore delegato ha opportunamente proceduto,
in linea con le indicazioni emerse dai lavori della Commissione
Palazzo, a individuare, in seno alle singole materie, i corpi
normativi e, in taluni casi, le sole disposizioni all'interno degli
stessi (allorchè essi presentassero contenuti eterogenei), escluse
dalla depenalizzazione, Da qui gli allegati all'art. 1 che
rappresentano una preziosa guida per l'interprete, ove peraltro si
specifica che i riferimenti agli atti normativi si intendono estesi
agli eventuali, successivi provvedimenti di modifica o di
integrazione. Si tratta dunque di scelta da condividere. È stato
subito posto il problema della sorte da riservare a eventuali
disposizioni non incluse nell'elenco ma potenzialmente rientranti, in
quanto ritenute omogenee, nella materia di volta in volta in
questione: se cioè esse debbano o meno essere parimenti escluse
dalla depenalizzazione. Sembra tuttavia che la soluzione debba essere
negativa, dovendosi limitare l'esclusione ai soli casi espressamente
contemplati. Un'ultima notazione riguarda la previsione di cui al
comma 4 dell'art. 1 decreto legislativo n. 8/2016 che recita: «la
disposizione dei comma 1 non si applica ai reati di cui al decreto
legislativo 25 luglio 1998 n. 286». Si tornerà a breve sull'art.
10-bis; ma qui l'aspetto di interesse è che il legislatore ha in
sostanza recuperato l'immigrazione tra le materie escluse dalla
depenalizzazione nella misura in cui ha richiamato l'intero testo
unico in materia. E ciò nonostante i lavori parlamentari dimostrino
chiaramente la volontà del legislatore delegante di espungere tale
materia tra quelle escluse dal processo di depenalizzazione.
Può essere utile a questo riguardo sintetizzare il percorso
parlamentare sul punto. Come si è anticipato, l'originario d.d.l. (A
.S. n. 110) includeva l'immigrazione tra le materie sottratte alla
depenalizzazione. Nel testo unificato predisposto dalla Commissione
Giustizia del Senato fu eliminato il riferimento all'immigrazione e
si introdusse un principio di delega specifico in merito
all'abrogazione dell'art. 10-bis dei testo unico immigrazione. Tale
principio risultava coerente con l'impianto complessivo della delega:
a fronte di fatti della trasformazione del c.d. reato di immigrazione
clandestina in illecito amministrativo che sarebbe discesa
dall'applicazione del criterio generale di depenalizzazione,
l'indicazione al Governo era quella di procedere più radicalmente
all'abrogazione della fattispecie in questione.
È in sede di esame del testo da parte dell'Aula del Senato che
si modificò la disposizione di cui si tratta, richiedendosi la
trasformazione del reato di cui all'art. 10-bis in illecito
amministrativo - esito comunque assicurato dall'operatività della
depenalizzazione «cieca» -, ma precisandosi - ed è questa la vera
novità - che dovesse essere conservato «rilievo penale alle condotte
di violazione dei provvedimenti amministrativi adottati tendenziale
onnicomprensività del concetto di sicurezza pubblica. Più di
recente sottolinea questo aspetto A. Sereni, La depenalizzazione
nella società di massa tra logica liberale e logica economica, in
RTrimDPenEc 2015, 561.53. La questione è posta dalla relazione
dell'Ufficio del Massimario della Corte di cassazione, cit., 3.Studi
Commento ai decreti legislativi nn. 7 e 8 del 2016 A. Gullo
www.lalegislazionepenale.eu 2329.7.2016 in materia». Se si guarda al
testo unico immigrazione le ipotesi di reato che vengono in rilievo
sono la «violazione delle misure imposte dal questore» (art. 13 comma
5.2) e «la violazione dell'ordine del questore di lasciare lo Stato»
(art. 14 comma 5-ter), punite con la pena pecuniaria e come tali
«intercettatili», in assenza di una previsione ad hoc, dalla clausola
generale di depenalizzazione. Sarà alla fine questo il contenuto
definitivo della delega cristallizzato nell'art. 2 comma 3 lettera
b), legge n. 67/2014.
L'esito cui si è giunti con il decreto legislativo n. 8/2016
sembra allora porsi in contrasto con la delega.
Il principio di delega infatti si limitava in qualche modo a
ribadire, per quanto riguarda l'art. 10-bis, un effetto discendente
direttamente, come poco sopra evidenziato, dall'applicazione della
clausola generale, mentre indicava al Governo di sottrarre alla
depenalizzazione le due figure avanti menzionate.
Nè sembra potersi sostenere, alla luce dei lavori parlamentari,
la riconducibilità delle ipotesi de quibus alla materia «sicurezza
pubblica»: è chiaro sul punto il d.d.l. n. 110, dove l'immigrazione
figurava (autonomamente) accanto alla «sicurezza pubblica» tra le
materie escluse, e lo è altrettanto lo stesso decreto legislativo n.
8/2016 qui in considerazione, che contempla, appositamente e
distintamente dalla sicurezza pubblica, il testo unico immigrazione.
Stando così le cose, il Governo avrebbe potuto/dovuto percorrere
la strada di dare attuazione parziale al principio di delega in
questione - eccettuando pertanto dalla depenalizzazione «cieca» gli
articoli 13 comma 5.2 e 14 comma 5-ter dei testo unico immigrazione.
In tale eventualità l'art. 10-bis sarebbe stato comunque
interessato dal criterio formale di depenalizzazione in forza del
quale si prevede la trasformazione in illecito amministrativo di
tutti i reati puniti con multa o ammenda, ad esclusione delle materie
indicate nella delega (tra cui non figurava, come detto,
l'immigrazione). A ben vedere, il c.d. reato di immigrazione
clandestina avrebbe potuto non essere trasformato in illecito
amministrativo solo laddove non fosse stato attuato il criterio
generale di delega appena richiamato. Ciò che non poteva tuttavia
fare il Governo era reintrodurre l'immigrazione tout court tra le
materie escluse dal parametro formale di depenalizzazione, con ciò
andando contro la delega. Il decreto legislativo sembra pertanto
esporsi sotto questo profilo a una censura di legittimità
costituzionale per violazione dell'art. 76 Cost.
Ciò posto si chiede alla Ecc.ma Corte adita di dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 1 comma 4 decreto
legislativo n. 8/2016, che sottrae alla depenalizzazione i reati di
cui al decreto legislativo n. 286/1998 (Tulmm), per contrasto con
l'art.2, 2 comma 3 lettera b), sin qui esaminato; disposizione che
richiedeva esclusivamente al Governo di abrogare l'art. 10-bis ,
trasformandolo in illecito amministrativo, e di conservare rilievo
penale alle condotte di violazione dei provvedimenti amministrativi
adottati in materia. V. Depenalizzazione, Schede di lettura. Atto dei
Governo n. 245 (novembre 2015), 11.55 V.Dossier Senato n. 83, cit.,
76. Questo è il disposto dell'art, 2 comma 3 lettera b legge n.
67/2014: «abrogare,trasformandolo in illecito amministrativo, il
reato previsto dall'art. 10-bis del testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n.
286, conservando rilievo penale alle condotte di violazione dei
provvedimenti amministrativi adottati in materia».
In considerazione di quanto precede, il Giudice di pace di
Macerata in persona del Giudice Antonino di Renzo Mannino,

(1) Le commissioni parlamentari, nei pareri ai decreti, avevano
espresso contrarietà rispetto alla scelta del Governo di non
abrogare il 10-bis, e contestualmente avevano reputato che una
eventuale scelta del Governo in questo senso non avrebbe
compromesso la validità del provvedimento nella sua generalità

(2) In questo modo non si viola comunque la prescrizione della legge
(che chiede non di abrogare, ma di trasformare in illecito
amministrativo) poichè ingresso e soggiorno sono già illeciti
amministrativi, puniti con l'espulsione.

(3) Il riferimento è alla nota sentenza n. 250 del 2010 con cui sono
state respinte le numerose questioni di legittimità
costituzionale che hanno investito la previsione in questione.

(4) Su questi profili, nonchè per un compiuto quadro dottrinale e
giurisprudenziale sul punto v. L.Masera, sub art 10-bis decreto
legislativo 25 luglio 1998 n. 286, in Codice penale commentato,
diretto da E. Dolcini e G.L. Gatta, Milano 2015, 2639 ss. Per un
approccio in parte critico a tale impostazione A. Sereni, La
depenalizzazione, 567 s. ad avviso del quale «il reato di
immigrazione clandestina merita semmai l'abrogazione per ragioni
pragmatiche legate all'impossibilità di gestire norme che
«producono» criminalità di massa, tanto più quando la sanzione
amministrativa dell'espulsione del clandestino può rinsaldare da
sè la tenuta del confine nazionale.

(5) Riferimenti in A. Gargani, La depenalizzazione, 585, nt 47.

(6) «...per tali materie, in assenza di un intervento sistematico di
più ampio respiro, lo strumento repressivo penale appare,
invero, indispensabile ai fini della composizione del conflitto
innescato dalla commissione dell'illecito»: queste le parole
della relazione al decreto dirette a "giustificare" il mancato
esercizio della delega (v. Relazione al decreto legislativo n.
8/2016, 5).

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante, per la
decisione del presente giudizio, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 139, comma 1, 3, 6 per violazione degli
artt. 2, 3, 24 32, 76, 117 della Costituzione nei termini e per le
ragioni di cui in motivazione;
Dispone la sospensione del procedimento in corso;
Ordina la notificazione della presente ordinanza ai procuratori
delle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e la
comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato;
Ordina la trasmissione dell'ordinanza alla Corte costituzionale
insieme con gli atti del giudizio e con la prova delle notificazioni
e delle comunicazioni prescritte.

Macerata, 5 dicembre 2017

Il Giudice di pace: di Renzo Mannino