1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 2-1-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 238 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 ottobre 2019
Ordinanza dell'8 ottobre 2019 della Corte d'appello di Caltanissetta nel procedimento di esecuzione nei confronti di C.E.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento del delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, cod. pen. tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), in relazione all'art. 314, primo comma, del codice penale. (19C00366) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 2-1-2020)

CORTE D'APPELLO DI CALTANISSETTA
Seconda sezione penale

La Corte d'appello di Caltanissetta composta da:
dott.ssa Maria Carmela Giannazzo, Presidente;
dott. Sebastiano Fabio Di Giacomo Barbagallo, consigliere
est.;
dott.ssa Alessandra B. Giunta, consigliere;
Letti gli atti dell'incidente di esecuzione proposto dal
difensore nell'interesse del condannato C.E., nato a , il , in
atto detenuto in esecuzione della sentenza resa dalla Corte di
appello di Caltanissetta in data 17 luglio 2018, irrevocabile il 12
settembre 2019, di condanna alla pena di anni tre e mesi otto di
reclusione - tre dei quali contestualmente dichiarati estinti per
indulto - per il reato di cui agli articoli 110, 117 e 314 del codice
penale, commesso in Gela dall'ottobre 2003 al giugno 2005, oggetto
dell'ordine di esecuzione per la carcerazione reso dal procuratore
generale presso la Corte di appello di Caltanissetta in data 23
settembre 2019 con il quale è stata determinata in mesi sette e
giorni sei di reclusione la pena residua da espiare;
Sciogliendo la riserva assunta in esito alla odierna udienza
camerale di cui all'art. 666 del codice di procedura penale;
Rilevato che, con la richiesta di incidente di esecuzione il
difensore solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.
1, comma 6, lettera B) della legge n. 3/2019 nella parte in cui
inserisce nell'art. 4-bis, comma 1 della legge n. 354/1975 il
riferimento al delitto di peculato, avanzando - contestualmente -
istanza di sospensione dell'anzidetto ordine di carcerazione ai sensi
dell'art. 656, comma 5 del codice di procedura penale;
Ritenuto che, l'emissione immediata dell'ordine di carcerazione a
seguito del passaggio in giudicato della sentenza di condanna si
fonda sulla recente inclusione del reato di peculato nel testo
dell'art. 4-bis, comma 1, legge n. 354 del 1975 con incremento delle
fattispecie di reato cui è correlato il sistema della ostatività ex
lege all'applicazione di misure alternative alla detenzione, ciò in
quanto l'art. 656, comma 9, del codice di rito vieta l'emissione del
provvedimento di sospensione dell'ordine di carcerazione (previsto
come obbligatorio al comma 5 della medesima disposizione nelle
ipotesi di condannato non raggiunto da misura cautelare carceraria,
lì dove la pena inflitta non sia superiore ad anni quattro di
reclusione), per quanto qui rileva, nei confronti dei condannati «per
i delitti di cui all'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 e
successive modificazioni»;
Considerato che, con ordinanza n. 31853 del 18 giugno 2019, la
Prima sezione penale della Corte di cassazione - ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza - ha sollevato, con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera B) della
legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art.
4-bis, comma 1 della legge 26 luglio 1975, n. 354, il riferimento al
delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, codice penale,
disponendo - correlativamente - la sospensione del relativo
procedimento;
Considerato che non opera, nel sistema processuale penale, la cd.
sospensione impropria del procedimento, di tal che - condividendo le
argomentazioni poste a fondamento dell'ordinanza resa dalla Corte di
cassazione e ritenuta, altresì, la rilevanza della questione nel
presente procedimento - deve essere sollevata, in questa sede,
analoga questione di legittimità costituzionale disponendo, nelle
more, la sospensione dell'ordine di carcerazione.

Osserva

È rilevante e non manifestamente infondato il dubbio di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera b) della
legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art.
4-bis, comma 1 della legge 26 luglio 1975, n. 354, il riferimento al
delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, codice penale.
In punto di rilevanza, infatti, è sufficiente osservare che -
nella vicenda in esame - alla dichiarazione della illegittimità
costituzionale della norma anzidetta conseguirebbe l'immediata
operatività della disciplina prevista dall'art. 656, comma 5 del
codice di procedura penale, a mente del quale: «se la pena detentiva,
anche se costituente residuo di maggiore pena, non è superiore a tre
anni, quattro anni nei casi previsti dall'art. 47-ter, comma 1 della
legge 26 luglio 1975, n. 354, o sei anni nei casi di cui agli
articoli 90 e 94 del testo unico approvato con decreto del Presidente
della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni,
il pubblico ministero, salvo quanto previsto dai commi 7 e 9, ne
sospende l'esecuzione. L'ordine di esecuzione e il decreto di
sospensione sono notificati al condannato e al difensore nominato per
la fase dell'esecuzione o, in difetto, al difensore che lo ha
assistito nella fase di giudizio, con l'avviso che entro trenta
giorni può essere presentata istanza, corredata dalle indicazioni e
dalla documentazione necessarie, volta ad ottenere la concessione di
una delle misure alternative alla detenzione di cui agli articoli 47,
47-ter e 50, comma 1 della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive
modificazioni, e di cui all'art. 94 del testo unico approvato con
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e
successive modificazioni, ovvero la sospensione dell'esecuzione della
pena di cui all'art. 90 dello stesso testo unico. L'avviso informa
altresì che, ove non sia presentata l'istanza o la stessa sia
inammissibile ai sensi degli articoli 90 e seguenti del citato testo
unico l'esecuzione della pena avrà corso immediato».
Quanto, invece, alla non manifesta infondatezza della questione,
si richiamano le considerazioni già svolte dalla Corte di
cassazione, secondo cui l'inserimento del delitto di peculato nella
disposizione di cui all'art. 4-bis, comma 1, impone di interrogarsi
sulla idoneità di tale fattispecie di reato - presa in esame in
rapporto esclusivamente al titolo - a sostenere la ragionevole
formulazione (art. 3 della Costituzione) di quella sottostante
presunzione legale di accentuata pericolosità sociale del suo autore
che legittima l'iscrizione nel particolare catalogo, con tutto ciò
che ne deriva in punto di limitazione della discrezionalità del
momento giurisdizionale in sede di individualizzazione del percorso
di espiazione della pena (art. 27 della Costituzione).
In particolare, osservano i giudici di legittimità che: «ciò
che rileva ... al fine della proposizione del dubbio di legittimità
costituzionale la considerazione della esistenza o meno di una
congrua base logico-empirica capace di sostenere la avvenuta
qualificazione del delitto di peculato come fondante la descritta
presunzione legale di accentuata pericolosità. Infatti, per costante
giurisprudenza della Corte costituzionale - ripresa e ribadita di
recente nella sentenza n. 141 del 2019 (in specie, si veda il
paragrafo 7.1 Cons. dir.) - l'individuazione dei fatti punibili,
così come la determinazione della pena per ciascuno di essi,
costituisce materia affidata alla discrezionalità del legislatore.
Gli apprezzamenti in ordine alla "meritevolezza" e al "bisogno di
pena" - dunque, sull'opportunità del ricorso alla tutela penale e
sui livelli ottimali della stessa - sono per loro natura, tipicamente
politici (v. sentenze n. 95 del 2019 e n. 394 del 2006). Le scelte
legislative in materia sono pertanto censurabili, in sede di
sindacato di legittimità costituzionale, solo ove trasmodino nella
manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio (ex plurimis, sentenze n.
95 del 2019, n. 273 e n. 47 del 2010; ordinanze n. 249 e n. 71 del
2007; nonchè, con particolare riguardo al trattamento sanzionatorio,
sentenze n. 179 del 2017, n. 236 e n. 148 del 2016). La manifesta
irragionevolezza delle scelte legislative, come si dirà subito,
sempre secondo l'insegnamento del giudice delle leggi, si deve
valutare sulla base dei dati generalizzati di comune esperienza. Ad
avviso del collegio appare, dunque, lecito dubitare del fondamento
logico e criminologico di simile approdo nel caso del peculato, e
ciò in rapporto alla avvertita necessità per cui le presunzioni
assolute, lì dove limitano un diritto fondamentale della persona,
finiscono con il violare il principio di uguaglianza di cui all'art.
3 se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti
nella formula dell'id quod plerumque accidit; evenienza che si
riscontra segnatamente allorchè sia "agevole" formulare ipotesi di
accadimenti contrari alla generalizzazione posta a base della
presunzione stessa (v. Corte costituzionale n. 139 del 2010 e
successive decisioni intervenute sul tema delle presunzioni di
adeguatezza della custodia cautelare in carcere di cui all'art. 275
del codice di procedura penale; circa inoltre la necessaria
utilizzazione, in sede di formulazione di una presunzione legale, del
portato delle comuni esperienze già Corte della costituzionale n. 19
del 1966). In particolare la condotta di peculato, per come
configurata dal legislatore, non appare contenere - fermo restando il
suo comune disvalore - alcuno dei connotati idonei a sostenere una
accentuata e generalizzata considerazione di elevata pericolosità
del suo autore, trattandosi di condotta di approfittamento, a fini di
arricchimento personale, di una particolare condizione di fatto (il
possesso di beni altrui per ragioni correlate al servizio)
preesistente, realizzata ontologicamente senza uso di violenza o
minaccia verso terzi e difficilmente inquadrabile - sul piano della
frequenza statistica delle forme di manifestazione - in contesti di
criminalità organizzata o evocativi di condizionamenti omertosi. La
connotazione di elevata pericolosità di «ogni» autore di simile
condotta - che ben potrebbe risolversi in un'unica occasione di
consumazione, isolata e marcatamente episodica - espressa dalla legge
n. 3 del 2019 pare dunque contrastare con la mera osservazione delle
caratteristiche obiettive del tipo legale, in chiave di dubbio circa
il rispetto del principio di ragionevolezza di cui all'art. 3 della
Costituzione. Nè dall'esame dei lavori preparatori della legge
citata è dato rinvenire - in particolare quanto al peculato - una
esposizione chiara di criteri di metodo e di osservazione empirica
idonei a giustificare simile scelta, di certo portatrice - come si è
detto - di forti limitazioni a diritti costituzionalmente garantiti.
L'apprezzamento concreto delle caratteristiche obiettive del fatto e
della personalità dell'autore viene peraltro sottratto - in tale
dimensione - alla discrezionalità del tribunale di sorveglianza (con
anticipazione degli effetti pregiudizievoli in tema di libertà
personale derivante dalla previsione di legge di cui all'art. 656,
comma 9 del codice di procedura penale) finendo con il determinare
l'ulteriore dubbio - che si intende esprimere - di concreto
pregiudizio al principio di individualizzazione della pena e del
finalismo rieducativo di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione.
La selezione delle fattispecie di reato «ostative» comporta
l'attrazione dei condannati per tali fatti - al di là delle
condizioni soggettive e dei profili di quantificazione concreta del
trattamento sanzionatorio - in un sottosistema che nel rendere
marginale la discrezionalità del giudice incide concretamente sulla
dimensione rieducativa della pena, esaltandone - per converso -
l'aspetto di prevenzione generale a fini di deterrenza. Simile
assetto - ove non assistito da fondata base empirica della selezione
- si ricollega esclusivamente ad un automatismo. Sul tema va dunque
evidenziato che nel percorso di ragionata diffidenza del giudice
delle leggi verso l'utilizzo di presunzioni legali di pericolosità,
correlate alla commissione di uno specifico fatto di reato, si
inserisce, di recente, il contenuto della decisione della Corte
costituzionale n. 149 del 2018 (intervenuta sulla particolare
previsione di cui all'art. 58-quater, comma 4, ordinamento penale)
nel cui ambito si è ribadito che la finalità rieducativa della pena
è «ineliminabile» ed esige «valutazioni individualizzate», rese
impossibili da rigidi automatismi legali da ritenersi contrastanti
con i principi di proporzionalità ed individualizzazione della pena;
analoga posizione di sfavore verso le predeterminazioni legali, qui
in tema di durata delle inibizioni sanzionatorie (per contrasto con i
principi di proporzionalità della pena e di necessaria
individualizzazione della medesima) risulta espressa, di recente, nel
settore delle pene accessorie da Corte costituzionale n. 222 del
2018. Ciò rende - ad avviso del collegio - necessaria la
prospettazione di tale ulteriore parametro, nell'ambito del promosso
giudizio incidentale».
Per tutte le ragioni sinora espresse va sollevata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera B) della
legge n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art.
4-bis, comma 1 della legge 26 luglio 1975, n. 354, il riferimento al
delitto di peculato di cui all'art. 314, primo comma, codice penale.
Ne consegue la sospensione del presente procedimento, ai sensi
dell'art. 23, legge n. 87 del 1953, previa sospensione dell'ordine di
carcerazione emesso dal procuratore generale presso la Corte di
appello di Caltanissetta in data 23 settembre 2019 a carico del
condannato C.E., di cui deve, quindi, essere ordinata l'immediata
scarcerazione se non detenuto per altra causa.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87 del 1953, ritenuta la rilevanza
e la non manifesta infondatezza, solleva, con riferimento agli
articoli 3 e 27 della Costituzione, questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 6, lettera B) della legge n. 3 del
9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all'art. 4-bis, comma 1
della legge 26 luglio 1975, n. 354, il riferimento al delitto di
peculato di cui all'art. 314, primo comma, codice penale.
Sospende il presente procedimento previa sospensione dell'ordine
di carcerazione emesso dal procuratore generale presso la Corte di
appello di Caltanissetta in data 23 settembre 2019 a carico del
condannato C.E., ordinandone l'immediata scarcerazione se non
detenuto per altra causa.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti del giudizio nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri.
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Caltanissetta, nella camera di consiglio del 7
ottobre 2019.

Il Presidente: Giannazzo


Il consigliere est.: Di Giacomo Barbagallo