Serie Generale n. 156 del 6-7-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 9 giugno 2004
Atto di indirizzi integrativi sulla natura e sulla qualificazione dei consorzi stabili. (Determinazione n. 11/2004). (GU Serie Generale n.156 del 06-07-2004)

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Si è constatato - in occasione di alcune verifiche di attestazioni
di qualificazioni, disposte dall'Autorità ai sensi dell'art. 14,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000,
n. 34 e successive modificazioni, nonchè di specifiche richieste di
chiarimenti pervenute da parte di alcune SOA e da alcune stazioni
appaltanti - la necessità di fornire ulteriori indicazioni, oltre a
quelle già contenute nelle determinazioni dell'8 febbraio 2001, n.
6, del 16 ottobre 2002, n. 27, del 29 ottobre 2003, n. 18 e del 10
marzo 2004, n. 2, in ordine alla figura del consorzio stabile. In
particolare, si è riscontrato una insufficiente conoscenza della
natura giuridica di questo soggetto imprenditoriale in rapporto agli
altri soggetti che, ai sensi della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
successive modificazioni, possono partecipare agli appalti ed alle
concessioni di lavori pubblici.
Le richieste riguardano la possibilità o meno di costituire un
consorzio stabile in forma di società cooperativa consortile, la
possibilità o meno della partecipazione ad un consorzio stabile di
un soggetto costituito, a sua volta, da un consorzio stabile e la
possibilità o meno della costituzione di un consorzio stabile fra
imprese di costruzioni e soggetti che possono essere affidatari di
prestazioni di servizi tecnici.
Altro quesito riguarda la possibilità per il consorzio stabile
che, in sede di gara abbia indicato una propria consociata come
esecutrice dei lavori affidati, di eseguire in proprio, in corso di
contratto, in parte o per intero i suddetti lavori.
Nell'attività di controllo è anche emerso che - nel caso di
adesione di una impresa ad un consorzio stabile in un tempo
successivo al rilascio della sua attestazione di qualificazione - non
sempre questa attestazione risulta modificata con la indicazione di
tale adesione. Inoltre è emerso che nel caso di rilascio di una
attestazione di qualificazione ad un consorzio stabile non sempre le
attestazioni di qualificazione delle imprese appartenenti al
consorzio riportano tale appartenenza. E ciò in violazione di una
precisa norma regolamentare (art. 97, comma 3, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999).
Considerato in diritto.
Va in primo luogo osservato che la normativa vigente (art. 10,
comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni) prevede che possono partecipare agli appalti due tipi
di soggetti: soggetti che ai fini della partecipazione utilizzano la
qualificazione da essi stessi posseduta [art. 10, comma 1, lettere
a), b) e c) della legge n. 109/1994 e cioe': imprese individuali,
società commerciali, cooperative, imprese artigiane, consorzi, di
cooperative (legge 25 giugno 1999, n. 422, e successive
modificazioni), consorzi di imprese artigiane (legge 8 agosto 1985,
n. 443, e successive modificazioni) e consorzi stabili (art. 10,
comma 1, lettera c), e art. 12, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni)] e soggetti che, ai fini della partecipazione,
utilizzano le qualificazioni possedute dai loro associati o
consorziati (art. 10, comma 1, lettere d), e), ed e-bis) della legge
n. 109/1994 e successive modificazioni e cioe': associazioni
temporanee di imprese, consorzi costituiti ai sensi degli articoli
2602 del codice civile e seguenti e gruppi europei di interesse
economico). Sul piano generale si può, quindi, considerare che, da
una parte, ci sono tipologie di soggetti imprenditoriali che hanno
soggettività giuridica in sè considerata e, quindi, tali da poter
essere stessi in possesso dei requisiti di qualificazione, dall'altro
esistono moduli organizzativi attraverso i quali imprese si
presentano collegate, coordinate, raggruppate tra loro senza che il
raggruppamento assuma una soggettività giuridica propria e,
pertanto, essere esso stesso in possesso dei requisiti di
qualificazione.
A chiarimento delle disposizioni indicate è opportuno precisare
che l'associazione temporanea di imprese fu introdotta nella
legislazione italiana con la legge 8 agosto 1977, n. 584, con la
quale furono recepite nell'ordinamento italiano le direttive
comunitarie 304 e 305 del 1971. L'introduzione fu poi confermata dal
decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, e dalla legge n.
109/1994 e successive modificazioni. Essa ha lo scopo di consentire
l'aggregazione di più imprese in forma occasionale, temporanea ed in
relazione ad una determinata gara e, quindi, per stipulare un
determinato contratto; senza alcuna caratteristica di stabilità,
nessuna organizzazione comune o struttura di impresa, proprio perchè
la vita dell'associazione non va oltre il tempo di quella determinata
gara e di quel determinato contratto. L'integrazione delle risorse
tecniche e finanziarie può essere di tipo orizzontale, quando
l'opera da eseguire è omogenea, o di tipo verticale, quando l'opera
da eseguire richiede varie specializzazioni.
Come, poi, è stato sottolineato in giurisprudenza, l'associazione
temporanea di imprese non costituisce una particolare figura
giuridica a sè stante, nè porta alla costituzione di un nuovo ente
(mancando di regola qualunque organizzazione o associazione comune),
ma si basa essenzialmente sul conferimento a una delle imprese
(denominata capogruppo) da parte delle altre di un mandato collettivo
speciale, valevole specificatamente per l'opera da compiere, nonchè
della rappresentanza di fronte alla stazione appaltante (Cons. St.,
Sez. V, 16 aprile 1987, n. 246).
Va, poi, sottolineato che - oltre ai consorzi cooperativi ed ai
consorzi artigiani che fanno parte dei soggetti singoli con idoenità
e personalità giuridica individuale - il vigente ordinamento prevede
la possibilità di partecipare alle gare di appalto e concessioni di
lavori pubblici di altri due tipi di consorzi. Il primo -
appartenente ai soggetti singoli o con idoneità individuale -
definito dalla legge consorzio stabile (art. 10, comma 1, lettera c),
e art. 12, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni) ed il
secondo - appartenente ai soggetti plurimi o con idoneità
plurisoggettiva - definito dalla legge consorzio di concorrenti
costituito ai sensi degli articoli 2602 del codice civile e seguenti
e al quale si applicano le disposizioni di cui all'art. 13 della
legge n. 109/1994 (associazione temporanea di imprese) e che per la
sua assimilazione alla associazione temporanea nonchè per
distinguerlo dal primo tipo è definibile consorzio occasionale.
E va precisato che il consorzio occasionale è una figura già
prevista delle leggi antecedenti la legge n. 109/1994 e successive
modificazioni. Fu, infatti, introdotto dalla legge 17 febbraio 1987,
n. 80 (contenente norme straordinarie per l'accelerazione
dell'esecuzione delle opere pubbliche) con la specificazione, anche
allora, che ad esso si applicavano le disposizioni previste per le
associazioni temporanee di imprese. Da tenere presente, tuttavia, che
la rappresentanza dell'aggregazione nei confronti della stazione
appaltante è diversa nei consorzi occasionali rispetto alle
associazioni temporanee tipiche: nel caso dell'associazione
temporanea d'imprese, essa spetta a quella specificamente designata
quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio la
rappresentanza spetta agli organi consortili cui è statutariamente
attribuita.
Va inoltre precisato che la disposta assimilazione comporta che i
consorzi occasionali non possono avere una propria qualificazione e,
quindi, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei
propri consorziati (TAR Bologna, Sez. 1, 13 febbraio 2003, n. 97). Un
siffatto consorzio non può, pertanto, partecipare ad una gara per
conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilità
espressamente prevista (art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni) soltanto per i consorzi di cooperative, per
i consorzi artigiani e per i consorzi stabili.
Va anche rilevato che è possibile costituire un consorzio
occasionale per partecipare a più gare indette in tempi diversi ma
la partecipazione deve avvenire sempre per tutte le imprese
consorziate e sulla base delle qualificazioni possedute da queste.
Ove vogliano partecipare ad una gara solo alcune delle imprese
consorziate queste devono vincolarsi, al pari di una associazione
temporanea di imprese, attraverso un mandato collettivo, speciale con
rappresentanza, irrevocabile come stabiliscono le norme [(art. 13,
commi 5 e 5-bis, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni)
(TAR Emilia-Romagna, Sez. 1, 13 febbraio 2003, n. 902, e Cons. St.
Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156)].
In secondo luogo va precisato che al contrario del consorzio
occasionale, il consorzio stabile è una figura nuova. La legge n.
109/1994 e successive modificazioni (art. 10, comma 1, lettera c), e
art. 12) prevede, infatti, la possibilità di costituire tra imprese
individuali, anche artigiane, società commerciali, società
cooperative di produzione e lavoro consorzi che definisce stabili.
Con tale disposizione è stato previsto che tutte le imprese di
costruzione, e non più soltanto le cooperative di produzione e
lavoro e le imprese artigiane, hanno la facoltà di realizzare
strutture stabili, dotate di propria soggettività giuridica ed
autonoma qualificazione ed abilitate alla partecipazione alle gare
per l'aggiudicazione dei lavori pubblici ed all'esecuzione degli
stessi. Va osservato, poi, che l'elenco tassativo dei soggetti che
possono costituire i consorzi stabili comporta che non possono far
parte di questi nè i consorzi di cooperative, nè i consorzi di
imprese artigiane e nè altri consorzi stabili. Tutti e tre questi
tipi di consorzi possono, invece, partecipare ad associazioni
temporanee di imprese e a consorzi occasionali.
Con l'intervenuta riforma, è stata, quindi, acccresciuta la
possibilità di concentrazione delle imprese di costruzione, che
possono creare aggregazioni comuni durature con soggettività
giuridica propria, con funzione di cooperazione ed assistenza
reciproca nell'affidamento e nell'esecuzione di lavori pubblici,
operando come un'unica impresa che può, a sua volta, concorrere alla
costituzione d'ulteriori aggregazioni consortili o associazioni
temporanee di tipo orizzontale e verticale; ed è stata superata la
finalità tradizionale tipica dei consorzi, che risiedeva nel
perseguimento di una limitata utilità strumentale rispetto a fasi
della produzione.
Al fine di esaminare la natura e le caratteristiche di questa nuova
figura va ricordato che con il contratto di consorzio, ai sensi del
codice civile, più imprenditori, esercenti la medesima attività o
attività economiche connesse, costituiscono un'organizzazione comune
per il coordinamento della produzione e degli scambi.
L'organizzazione comune può avere rilevanza esclusivamente
all'interno del consorzio; può risultare anche dotata di un ufficio
destinato ad operare all'esterno dell'organizzazione, dando vita alla
categoria del cosiddetto consorzio con attività esterna, dotato di
un proprio fondo consortile, che costituisce patrimonio autonomo
destinato alla realizzazione dello scopo istituzionale del consorzio
medesimo.
Ed è al modulo organizzativo proprio del consorzio con attività
esterna che si è riferito il legislatore nel configurare la
categoria dei consorzi stabili che sono quelli:
a) formati da almeno tre consorziati che ... abbiano stabilito di
operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici per un
periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine
una comune struttura di impresa (art. 12, comma 1, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni);
b) formati da consorziati tutti in possesso di attestazione di
qualificazione (art. 12, comma 8-ter, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni);
c) costituiti, anche in forma di società consortile ai sensi
dell'art. 2615-ter del codice civile, tra imprese individuali anche
artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e
lavoro ... (art. 10, comma 1, lettera a), della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni);
d) dotati di alcuni specifici requisiti (art. 12, comma 1, legge
n. 109/1994 e successive modificazioni).
Gli elementi salienti del consorzio stabile sono dunque:
a) la forma giuridica del consorzio;
b) la struttura imprenditoriale del consorzio;
c) la natura imprenditoriale dei consorziati;
d) il numero minimo dei consorziati;
e) il possesso da parte dei consorziati della attestazione di
qualificazione;
f) la durata minima del consorzio;
g) lo scopo dei consorziati e, di conseguenza, l'oggetto del
consorzio;
h) i requisiti prescritti per il consorzio.
Fermo restando, poi, che i consorziati debbono avere lo status di
imprenditori in possesso di attestazione di qualificazione, il
consorzio stabile può essere costituito tra imprese di un unico
tipo, oppure tra imprese appartenenti a tipi diversi. Questa seconda
ipotesi si verificherà se al consorzio stabile parteciperanno:
a) almeno un'impresa individuale e almeno altri due soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
b) almeno un'impresa artigiana e almeno altri due soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
c) almeno una società commerciale e almeno altri due soggetti
imprenditoriali di qualunque altro tipo tra quelli previsti;
d) almeno una società cooperativa di produzione e lavoro e
almeno altri due soggetti imprenditoriali di qualunque altro tipo tra
quelli previsti.
Potranno inoltre aversi consorzi stabili tra sole imprese
cooperative oppure tra sole imprese artigiane, dal momento che niente
impone a queste imprese di avvalersi esclusivamente dei consorzi -
rispettivamente: cooperativi o artigiani - specificamente previsti
per loro.
Condizione necessaria per la costituzione del consorzio stabile è
inoltre che i rispettivi organi deliberativi di tutti i consorziati
(con la ovvia eccezione delle imprese individuali) abbiano assunto la
decisione di procedere alla sua costituzione (art. 12, comma 1, della
legge n. 109/1994 e successive modificazioni). Ai consorzi stabili si
applica la disciplina civilistica dei consorzi con attività esterna
sulla cui falsariga, come già sottolineato, sono stati ipotizzati.
Sebbene, quindi, la disposizione che li prevede (art. 12 della
legge n. 109/1994 e successive modificazioni) non faccia espressa
menzione della forma giuridica che essi debbano adottare, questo
elemento emerge con sufficiente chiarezza dal rinvio che essa opera
(art. 12, comma 4, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni) «al capo II del titolo X del libro quinto del codice
civile», e, quindi, ai consorzi per il coordinamento della produzione
e degli scambi (articoli da 2602 a 2620 del codice civile).
Un primo punto fermo, dunque, è che le imprese intenzionate a
costituire un consorzio stabile debbono attenersi a questa
disposizione, senza poter spaziare tra altre figure associative pure
contemplate dall'ordinamento. Non potrebbero, ad esempio, costituire
una società lucrativa nè una cooperativa nè un consorzio privo di
uno o più degli elementi necessari ad essere definito stabile ai
sensi della normativa sui lavori pubblici. L'unica variante
consentita ai promotori di un consorzio stabile è quella di dare ad
esso un assetto societario, a norma dell'art. 2615-ter del codice
civile. È infatti ammesso che lo scopo consortile (art. 2602 c.c.)
possa essere assunto come oggetto sociale dalle società lucrative di
cui ai capi III e seguenti del titolo V dello stesso codice: in nome
collettivo, in accomandita semplice, per azioni, in accomandita per
azioni, a responsabilità limitata.
Con riferimento a tale ultima disposizione va, poi, osservato che
in linea generale - se non può escludersi che l'inserimento della
causa consortile in una certa struttura societaria possa comportare
una implicita deroga ad alcune disposizioni altrimenti applicabili a
quel particolare tipo di società, allorquando l'applicazione di
quelle disposizioni si rivelasse incompatibile con aspetti essenziali
del fenomeno consortile - non si può certo ammettere che vengano
stravolti i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al
punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente
modello legale. E tra questi connotati fondamentali - per quel che
riguarda la società a responsabilità limitata - è compresa
incontestabilmente la regola (art. 2472 c.c.) per la quale è
unicamente la società a rispondere col proprio patrimonio delle
obbligazioni sociali. È questa, dunque, la disposizione che si
applica ai consorzi costituiti in forma di società a responsabilità
limitata e non la diversa disciplina dettata per i consorzi in genere
(Cassazione civile, sentenza del 27 novembre 2003, n. 18113). Tale
principio, non vi è dubbio debba valere anche nel caso dei consorzi
stabili di cui alla legge n. 109/1994 e successive modificazioni
qualora siano costituiti in forma di società consortile a
responsabilità limitata.
A differenza degli indicati ordinari consorzi per il coordinamento
della produzione e gli scambi di diritto civile, che possono dotarsi
anch'essi di un'organizzazione più o meno complessa a seconda della
finalità per cui sono stati costituiti, ma che possono operare con
la sola struttura aziendale delle imprese consorziate, i consorzi
stabili devono, invece, dotarsi di un'autonoma struttura d'impresa
attraverso cui essere in grado d'eseguire direttamente i lavori
affidati senza necessariamente doversi avvalere delle strutture
aziendali delle imprese associate. La comune e stabile struttura
d'impresa costituisce, pertanto, elemento indispensabile per
l'esistenza del consorzio stabile; essa identifica l'azienda
consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di
imprese, può eseguire direttamente i lavori. E spetterà ai
consorziati scegliere se, al fine di dotare il consorzio delle
risorse necessarie al suo funzionamento, convenga loro procurarsi
all'esterno forza lavoro, attrezzature e know how, oppure conferire
allo stesso in tutto o in parte ciò di cui già dispongono le
imprese di essi consorziati. La scelta sarà dettata dalla dimensione
imprenditoriale che i consorziati intendono attribuire al consorzio
ma, affinchè questo risponda alle caratteristiche prescritte dalla
legge, dovrà essere dotato della necessaria strumentazione.
La concreta operatività del consorzio stabile nell'ambito dei
lavori pubblici e, in particolare, la sua partecipazione alle
procedure di affidamento di tali lavori, è tuttavia subordinata
all'ottenimento della attestazione di qualificazione da parte di un
soggetto a ciò abilitato (SOA), condizione prescritta per tutti i
soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici (art. 8,
com-ma 1, della legge. n. 109/1994 e successive modificazioni). Il
consorzio stabile, in particolare, è qualificato sulla base delle
qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La
qualificazione è acquisita, con riferimento ad una determinata
categoria di opera generale o specializzata per la classifica
corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese
consorziate. Per la qualificazione alla classifica d'importo
illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una delle imprese
consorziate già possieda tale qualificazione, oppure che tra le
imprese consorziate ve ne sia almeno una con qualificazione per
classifica VII ed almeno due con classifica V o superiore, oppure che
tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione
per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di
progettazione e costruzione e per la fruizione dei meccanismi
premiali inerenti al possesso della qualità aziendale, è
sufficiente che i relativi requisiti siano posseduti da una delle
imprese consorziate. Nel caso la somma delle classifiche delle
imprese consorziate non coincida con una delle previste classifiche,
la qualificazione del consorzio è acquisita nella classifica
immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla
somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a
seconda che la somma si collochi rispettivamente al di sotto, oppure
al di sopra o alla pari della metà dell'intervallo tra le due
classifiche.
Per le gare d'appalto d'importo superiore a 40 miliardi di vecchie
lire, 20.658.276 d'euro, per le quali l'offerente, oltre alla
qualificazione conseguita nella classifica VIII, deve avere
realizzato, nel quinquennio antecedente la data del bando, una cifra
d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attività diretta ed
indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara è
previsto un incremento premiante per i consorzi: la somma delle cifre
d'affari in lavori realizzati da ciascun'impresa consorziata, nel
quinquennio indicato è incrementata figurativamente di una
percentuale della somma stessa; tale percentuale è pari al 20% per
il primo anno, al 15% per il secondo anno, al 10% per il terzo anno
fino al compimento del quinquennio. Va precisato che per i consorzi
stabili, per i consorzi di imprese cooperative e per i consorzi di
imprese artigiane, nonostante la loro autonoma soggettività
giuridica, possono cumularsi, come nelle associazioni temporanee di
imprese, i requisiti tecnici, economici e finanziari delle varie
imprese che ne fanno parte, ma non anche quelli d'idoneità morale,
che debbono essere posseduti da tutte le imprese consorziate (Cons.
St. Sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507).
Anche per i consorzi stabili vale il disposto (art. 13, comma 4,
della legge n. 109/1994 e successive modificazioni) secondo cui gli
stessi sono tenuti ad indicare, in sede d'offerta, per quali
consorziati il consorzio concorre; ed a tali consorziati è fatto
divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla medesima gara. Il
che lascia intendere che, diversamente, il divieto di partecipazione
alla medesima gara non sussiste per i consorziati per conto dei quali
il consorzio non ha dichiarato di voler partecipare. È da segnalare,
tuttavia, che è vietata (art. 12, comma 5 della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni), la partecipazione contemporanea alla
medesima gara del consorzio stabile e dei soggetti consorziati; ed è
prevista, in caso di inosservanza del divieto, la configurazione
dell'ipotesi di cui all'art. 353 del codice penale. Il contrasto tra
le due norme può essere risolto tenendo conto della successione
temporale delle disposizioni e ritenendo, pertanto, intervenuta
l'abrogazione implicita del divieto di partecipazione congiunta per i
consorziati non indicati come interessati all'esecuzione dei lavori;
divieto formulato nella prima versione della legge-quadro per la
considerazione, poi superata nella successiva evoluzione legislativa,
che il consorzio stabile dovesse costituire mezzo unico ed esclusivo
d'aggregazione delle imprese per partecipare congiuntamente e
stabilmente alle gare d'appalto di lavori pubblici.
La norma indicata non può, però, essere intesa nel senso che i
consorzi stabili in questione debbono necessariamente indicare, in
sede di offerta, per quali consorziati concorrono, in quanto questi
consorzi possono partecipare alla gara al fine di eseguire in proprio
i lavori; deve essere invece intesa nel senso che è facoltà dei
consorzi citati ad indicare per quali consorziati concorrono, ove non
intendano eseguire direttamente i lavori; in tal caso solo ai
soggetti indicati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra
forma alla medesima gara; per converso i consorziati non indicati dal
consorzio partecipante alla gara come esecutori dei lavori potranno
partecipare alla gara individualmente o nelle maniere consentite
dalle norme (art. 12, comma 5, terzo periodo della legge n. 109/1994
e successive modificazioni) (Tar Puglia, Lecce, 26 giugno 2003, n.
4476).
Va comunque tenuto presente che la possibilità di una
partecipazione congiunta alla stessa gara del consorzio stabile e dei
consorziati non indicati come direttamente interessati all'esecuzione
del lavoro, secondo l'orientamento giurisprudenziale relativo alle
ipotesi di collegamento sostanziale oltre che alle ipotesi di
controllo societario, resta preclusa nel caso in cui nel consiglio
direttivo del consorzio partecipino amministratori o rappresentanti
legali dell'impresa consorziata che ha fatto domanda di
partecipazione autonoma alla stessa gara (Cons. St. Sez. IV, 15
febbraio 2002, n. 949). Sui vari possibili casi di partecipazione
congiunta di consorzi ed imprese consorziate e su altre questioni
interpretative l'Autorità si è già espressa nella determinazione
del 29 ottobre 2003, n. 18, concernente «problematiche relative ai
consorzi stabili». La possibilità, pertanto, d'una partecipazione
congiunta alla medesima gara del consorzio e dell'impresa consorziata
è condizionata da una strutturazione flessibile dell'organo
deliberante del consorzio in funzione dell'imprescindibile esigenza
di salvaguardare comunque la segretezza delle offerte.
Dal momento, poi, che il consorzio stabile implica la costituzione
di un'autonoma struttura consortile, è il consorzio come tale -
inteso, cioè, come soggetto giuridico distinto dalle imprese
consorziate di cui coordina l'attività imprenditoriale - il
titolare, formale e sostanziale, del rapporto con la stazione
appaltante. Il consorzio stabile è, infatti, dotato di un fondo
proprio (consortile) con il quale risponde direttamente delle
obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante. Ed
analogamente a quanto avviene per i consorzi tra cooperative ed
imprese artigiane, nei consorzi stabili il rapporto intercorrente tra
consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto
tra società commerciale e socio, così come l'ipotesi di
contemporanea partecipazione a gara di un consorzio e di una impresa
associata deve essere assimilato all'ipotesi di partecipazione a gara
di due società aventi lo stesso socio di maggioranza o di un
imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una
società commerciale partecipante; con la conseguenza che il divieto
di contemporanea partecipazione, quale appare desumibile dalla legge
n. 109/1994 e successive modificazioni, si riferisce alle ipotesi
nelle quali l'impresa individuale assuma una propria rilevanza anche
all'interno della formazione associativa, non anche quando lo
strumento associativo abbia una sua completa autonomia, senza che
vengano in alcun rilievo le imprese associate (Tar Sicilia, Pal.
7 novembre 1997, n. 1707).
Il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i
lavori deriva dall'assegnazione fatta dal consorzio; assegnazione che
non è un contratto di appalto e nemmeno un subappalto bensì un atto
unilaterale ricettizio del consorzio medesimo. Il vincolo per
l'impresa assegnataria deriva dallo stesso rapporto consortile in
forza del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile
l'incarico di stipulare contratti d'appalto per loro conto ed in nome
del consorzio e di indicare, di volta in volta, a quale tra loro
assegnare e far eseguire i lavori. Non vi è, pertanto, una
duplicità di contratti di appalto (un appalto della stazione
appaltante al consorzio ed un subappalto del consorzio alle imprese
consorziate) ma un unico contratto che il consorzio stipula in nome
proprio ma per conto delle imprese consorziate (Tar Lombardia,
4 febbraio 1988, n. 71). Queste considerazioni conducono ad affermare
che gli atti mediante i quali i consorzi stabili organizzano
l'esecuzione mediante l'assegnazione ad uno o più dei consorziati
non hanno rilevanza esterna. Riconosciuto tale assunto, non può non
riconoscersi anche quello inverso, per il quale il consorzio può
procedere, ad esempio in caso di inadempimento del consorziato, alla
revoca dell'assegnazione originaria ed alla assegnazione ad un altro
consorziato, che non abbia però partecipato autonomamente alla gara,
oppure all'imputazione a se stesso dei lavori, senza che ciò
comporti modificazione dell'offerta.
In merito al quesito relativo al rispetto della norma (art. 97,
comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che
prescrive che le attestazioni di qualificazioni delle imprese
appartenenti ad un consorzio stabile devono riportare la segnalazione
di tale fatto, va ricordato che nella delibera del 25 febbraio 2004,
n. 35 - inerente le tariffe minime da applicarsi in casi di
variazioni minime delle attestazioni di qualificazioni - l'Autorità
è già intervenuta specificando che nel caso di adesione di una
impresa ad un consorzio stabile l'attestazione di qualificazione di
questa impresa deve essere modificata inserendo questa ulteriore
informazione.
In base alle svolte considerazioni, ad integrazione e
specificazione di quanto già espresso nelle determinazioni
dell'8 febbraio 2001, n. 6, del 16 ottobre 2002, n. 27, del
29 ottobre 2003, n. 18 e del 10 marzo 2004, n. 2, si è dell'avviso
che i consorzi stabili:
a) devono essere costituiti ai sensi del capo II, titolo X, del
libro quinto del codice civile e, quindi, non sono da considerarsi
consorzi stabili quelli costituiti in forme diverse da quella dei
consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi di cui
agli articoli da 2602 a 2620 del codice civile quale ad esempio la
società cooperativa consortile;
b) possono essere costituiti anche nelle forme delle società
lucrative di cui ai capi III e seguenti del titolo V del codice
civile - e cioè delle società in nome collettivo, delle società in
accomandita semplice, delle società per azioni, delle società in
accomandita per azioni e delle società a responsabilità limitata -
aventi, però, come oggetto sociale lo scopo consortile (art.
2615-ter del codice civile);
c) devono essere costituiti con contratto in forma pubblica;
d) devono prevedere nella loro denominazione sociale
espressamente la locuzione consorzio stabile;
e) devono riportare nel loro atto costitutivo o nel loro statuto
l'indicazione che sono costituiti ai sensi delle disposizioni della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni;
f) devono avere una durata minima non inferiore a cinque anni;
g) devono avere come scopo sociale esclusivamente quello di
operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici e,
pertanto, l'oggetto sociale non può prevedere l'estensione ad
ulteriori attività, fermo restando che può essere previsto lo
svolgimento di qualunque operazione che sia, però, strumentale al
conseguimento di quello che la legge prescrive come scopo
istituzionale;
h) devono essere costituiti da soggetti tutti in possesso di
attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA;
i) possono essere costituiti esclusivamente da imprese
individuali, da imprese artigiane, società commerciali, società
cooperative di produzione e lavoro e, quindi, non possono far parte
del consorzio stabile nè i consorzi di cooperative di produzione e
lavoro, nè i consorzi di imprese artigiane, nè i consorzi stabili e
nè i soggetti abilitati, ai sensi dell'art. 17 della legge
11 febbraio 1994 e successive modificazioni, a fornire servizi
tecnici;
j) devono essere stati costituiti dopo il 1° marzo 2000 (data di
entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica
25 gennaio 2000, n. 34, e successive modificazioni) in quanto
soltanto dopo tale data le imprese possono avere acquisito
l'attestazione di qualificazione;
k) possono eseguire in proprio, in corso di contratto, in parte o
per intero, i lavori loro affidati ancorchè in gara abbiano indicato
un consorziato o più consorziati come esecutori dei suddetti lavori;
l) comportano - per le SOA che hanno rilasciato l'attestazione di
qualificazione dei suddetti consorzi stabili - l'obbligo di
comunicare, entro sette giorni, il rilascio delle attestazioni di
qualificazioni alle SOA che hanno emesso le attestazioni di
qualificazioni delle imprese consorziate, al fine che queste
provvedano a rilasciare - con il pagamento da parte dell'impresa
consorziata della tariffa (cinque per cento di quella ottenuta
prevedendo, nella formula di cui all'allegato E del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000, per il coefficiente C il
valore di euro 258.228 e per il coefficiente N il valore di uno)
stabilita nella delibera n. 35/2004 - una attestazione di
qualificazione che sia modificata rispetto a quella precedente con
l'inserimento di tale partecipazione.
Roma, 9 giugno 2004
Il presidente: Garri