1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 1-6-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 106 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2016
Ordinanza del 6 aprile 2016 del Tribunale di Padova nel procedimento penale a carico di Floriani Gigliola.. Reati e pene - Esclusione della punibilita' per particolare tenuita' del fatto - Previsione del requisito della "non abitualita' del comportamento" - Criteri di determinazione della pena ai fini dell'applicazione dell'istituto - Inapplicabilita' della disciplina sul giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'art. 69 cod. pen. - Mancata previsione della possibilita' di considerare la circostanza attenuante di cui all'art. 62, n. 4, cod. pen., e le altre circostanze attenuanti. - Legge 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili), art. 1, comma 1, lett. m); codice penale, art. 131-bis, commi 1, 3 e 4, quest'ultimo, in particolare, ultimo capoverso, introdotto dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 (Disposizioni in materia di non punibilita' per particolare tenuita' del fatto, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67). (16C00149) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 1-6-2016)

TRIBUNALE DI PADOVA
Sezione penale

Ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale,
art. 134 Costituzione e 23, comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87.
La presente ordinanza annulla e sostituisce la precedente di
questo Tribunale datata 30 marzo 2016 a seguito di rettifica errori
materiali.
Il Giudice dott. Claudio Elampini, chiamato a decidere per
competenza in ordine al procedimento penale iscritto al n. 12/13978
R.G.N.R. e n. 15/302 R.G. Mon. a carico di Floriani Gigliola nata a
Castelfranco Veneto (Treviso) il 30 luglio 1966 imputata del reato di
cui agli articoli 624 e 625, n. 5 e n. 7 del codice penale, decidendo
sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dal
difensore di fiducia avv. Giovanni Gentilini del Foro di Padova,
espone quanto segue.
L'odierna imputata veniva citata a giudizio per il reato di cui
agli articoli 624 e 625, n. 5 e n. 7 del codice penale, per aver
agito con altre due donne non identificate ed essersi impossessata,
al fine di trarne profitto per se o per altri, di uno spolverino del
valore di € 45,00 sottraendolo del negozio «Incontro Moda» in San
Dono di Massanzago, ove era detenuto, agendo con destrezza ed
infilando il capo sottratto nella borsa mentre le altre due complici
distraevano la titolare del negozio, con l'aggravante di aver
commesso il fatto in tre persone e su cose esposte per necessità
alla pubblica fede. Con recidiva specifica reiterata ed
infraquinquennale.
Dall'istruttoria effettuata emerge come il fatto di reato
contestato possa ritenersi nell'ambito di un giudizio prognostico
integrato nei suoi elementi oggettivo e soggettivo così come le
aggravanti contestate.
In base alla giurisprudenza di merito di codesto Tribunale
consolidatasi nel tempo, la figura delittuosa contestata, in
relazione al valore del bene sottratto, integrerebbe, se non
contestate le aggravanti ad effetto speciale, i requisiti, sotto il
profilo della lieve entità, dell'istituto di cui all'art. 131-bis
del codice penale.
La causa di non punibilità non potrebbe essere nel caso di
specie comunque applicata, allo stato attuale dell'interpretazione
giuridica, poichè dovrebbe riconoscersi nei precedenti penali
dell'imputata una sorta di abitualità che esclude la
concretizzazione dei requisiti previsti dalla norma.
Inoltre, l'esclusione del bilanciamento delle aggravanti con le
attenuanti rilevabili e riconoscibili, quali certamente nel caso di
specie quella di cui all'art. 62, n. 4 del codice penale, comporta il
superamento dei limiti edittali stabiliti dall'art. 131-bis del
codice penale per la sua applicazione.
Tale contesto di fatto comporta un'effettiva distonia normativa a
fronte di fatti di minima offensività la cui unica differenza è
data dallo stato soggettivo del reo.
Sul punto la difesa ha ritenuto di svolgere istanza al fine di
valutare il promovimento di un incidente di costituzionalità volto a
sanare tale discrasia.
Il Tribunale, valutate le osservazioni svolte dal legale, osserva
quanto segue.
1) Questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, lettera
m), legge 28 aprile 2014, n. 67 (Delega al Governo in materia di pene
detentive non carcerarie) per contrasto con gli articoli 3, 25.2 e
27.3 della Costituzione nella parte in cui è scritto «e la non
abitualità del comportamento» e, per effetto derivato, dell'art.
131-bis del codice penale, comma 1, con riferimento alle parole «e il
comportamento risulta abituale», e comma 3 (nella sua interezza).
Violazione dell'art. 3 Cost.
Con l'approvazione della legge n. 67/2014, il Parlamento della
Repubblica ha conferito delega al Governo, tra le altre, di «lettera
m) escludere la punibilità di condotte sanzionate con la sola pena
pecuniaria o con pene detentive non superiori nel massimo a cinque
anni, quando risulti la particolare tenuità dell'offesa e la non
abitualità del comportamento, senza pregiudizio per l'esercizio
dell'azione civile per il risarcimento del danno e adeguando la
relativa normativa processuale penale».
Dall'esame testuale della norma delegante emerge come il
legislatore, fermi restando altri requisiti che allo stato non
vengono in rilievo, abbia inteso costruire l'istituto di nuovo conio
attorno ad un duplice, paritetico presupposto: l'oggettiva modestia
del danno inflitto e la non abitualità del comportamento dell'autore
del reato.
Secondo la difesa dell'imputata l'introduzione di una clausola di
non punibilità di natura valoriale ontologicamente ancorata al
mediocre valore del danno da reato, non può subire limitazioni
applicative di natura squisitamente autoriale.
Come emerso chiaramente dalla lettura della norma, il legislatore
non ha inteso esprimere disegni abrogativi o depenalizzanti, nè, per
altro verso, adottare un istituto volto ad apprezzare la lieve offesa
patrimoniale in termini obiettivi e lineari. Trattasi di un
circostanza di non punibilità, che esclude l'applicabilità della
pena, ma non impedisce l'esistenza del reato e non esclude
l'antigiuridicità penale del fatto. E tuttavia, la riconduzione del
modello normativo alle forme di una clausola di esclusione di
punibilità, non appare compatibile con la coeva presenza di profili
soggettivi premiali, in grado di aprire ad un sindacato di
meritevolezza subiettiva, di per sè stesso disparitario.
Il legislatore non si è limitato a devolvere al Giudice una
valutazione sulla reale incidenza del danno inflitto, così
consentendo l'affermarsi di un giudizio tendenzialmente destinato ad
uniformarsi, nel diritto vivente, in favore dell'applicazione della
norma in termini obiettivi ed eguali nei confronti di tutti i
consociati, ma ha introdotto un elemento immateriale, da profilarsi
di volta in volta, di valenza paritetica al requisito patrimoniale,
idoneo ad ingenerare disparità applicative che non trovano adeguata
copertura nella ragionevolezza.
È agevole osservare come, esemplificando, la sottrazione di un
qualsiasi bene vile (a prescindere qui ed ora da eventuali
circostanze aggravanti) trovi sensibilità punitiva diversa a seconda
del tipo di autore, sì che, a parità di particolare tenuità del
danno inflitto in esito ad eguale condotta, egualmente circostanziata
(o non circostanziata), l'ordinamento rinuncia a punire solo l'autore
ritenuto meritevole, in base a giudizio del tutto sganciato
dall'esame del fatto, inteso in senso giuridico quale sequenza di
condotta-nesso-evento.
E l'esempio formulato non sembra sfuggire al modulo concorsuale,
ben potendosi dare l'impunità di uno solo tra altri correi, sulla
sola scorta di una qualifica soggettiva che, persino a parità di
contributo causale, finisce con il porlo in una condizione di
irragionevole privilegio.
Il modello stesso di causa di esclusione della pena, inteso quale
situazione esterna al fatto umano e che non esclude il reato, ma in
presenza della quale il legislatore ritiene non si debba applicare la
sanzione penale per ragioni di mera opportunità, non può
presentarsi nella geometria variabile (e quindi discriminante)
secondo la quale è stato costruito l'istituto di nuova concezione.
È nota la ricorrenza nell'ordinamento penale dì cause di
esclusione della punibilità di rango essenzialmente soggettivo (si
pensi all'art. 384.1 del codice penale, ovvero 649.1 del codice
penale) e tuttavia la disparità di trattamento trova ragionevole
giustificazione nella sussistenza del vincolo familiare che segna i
rapporti tra autore del fatto e destinatario dei suoi effetti dannosi
(Corte costituzionale sentenza n. 223/2015), e dunque alla luce di un
ben individuato contemperamento di interessi, costituzionalmente
apprezzabile.
Anche in tali casi, tuttavia, la punibilità è comunque esclusa
in favore di chiunque si trovi in una condizione di qualificata ed
oggettiva vicinanza alla persona offesa: a dire, in sintesi, che la
clausola di impunità si muove su un terreno comunque oggettivo,
predefinito, e d'interesse per chiunque si trovi nella richiesta
condizione.
Di contro, all'art. 1, lettera m) della legge delega, la
compresenza di un requisito di natura oggettiva (insensibile per
definizione al soggetto agente) ed uno di natura soggettiva
(genericamente individuato nell'assenza di un comportamento abituale)
propone un modello di clausola abdicativa della punibilità che non
scorre attorno ad un perno rigido e predefinito, applicabile alla
totalità dei cittadini, ma solo ad una parte di essi, nei confronti
dei quali lo Stato dimostra disinteresse repressivo.
La partizione mista dei requisiti di operatività del nuovo
istituto ha l'effetto di porlo in rotta di collisione con il canone
di eguaglianza, laddove alla generica e neutra valutazione
patrimoniale viene affiancata una specifica e ben marcata analisi
soggettiva, incoerente con l'altra condizione, irragionevole nella
diversità di trattamento che ingenera, ingiustificata con
riferimento allo stesso scopo perseguito dalla riforma.
In altri termini, detto della insindacabile discrezionalità del
legislatore nel modulare un criterio moderatore della punibilità
ancorato alla qualità concreta dell'offesa arrecata, ciò che non
può ammettersi costituzionalmente è la coessenzialità di un
requisito autoriale, poichè l'esclusione di taluni soggetti dal
novero dei destinatari della norma ripropone un sistema imperniato
sul tipo d'autore.
Converrà richiamare sul punto quanto recentemente ribadito dalla
Corte costituzionale con la sentenza n. 251/2012, resa in merito
all'illegittimità del divieto di bilanciamento tra (la oggi abrogata
circostanza di cui all')art. 73.5, decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 e art. 99.4 del codice penale.
«Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali
del primo e del quinto comma dell'art. 73 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 rispecchiano, d'altra parte, le
diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie, sul piano
dell'offensività e alla luce delle stesse valutazioni del
legislatore: il trattamento sanzionatorio decisamente più mite
assicurato al fatto di "lieve entita'", la cui configurabilità è
riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per le ipotesi di
"minima offensività penale" (Cassazione pen., S.U., 24 giugno 2010,
n. 35737), esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata
è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza
l'individuazione della pena concreta verso un'abnorme enfatizzazione
delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a
detrimento delle componenti oggettive del reato.».
Nelle parole della Consulta emerge chiara la cifra di
illegittimità di una norma che, a causa della preponderanza di
elementi di natura soggettiva (recidiva) - estranei ex se al «fatto»
- finivano per soperchiare, «disconoscendola» la effettiva portata
della norma mitigatrice.
Ed ancora e più chiaramente: «la recidiva reiterata riflette i
due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da
ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano
assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una
rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al
fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare
non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche
rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione
della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la
rilevanza dell'offensività della fattispecie base potrebbe risultare
"neutralizzata" da un processo di individualizzazione prevalentemente
orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosita'» (Corte
costituzionale, sentenza citata).
Mutuando l'insegnamento del Giudice delle leggi emerge come gli
effetti dell'attuale disciplina, derivanti dall'ossequio (in parte
qua) alla legge delega siano ancora più distorsivi e stranianti
rispetto al canone costituzionale di riferimento.
Provvedendo all'elisione del divieto di prevalenza dell'(allora)
circostanza diminuente della speciale tenuità del fatto sulla
contestata recidiva, la Consulta ha censurato la preponderanza della
componente autoriale dell'illecito laddove ostativa alla piena
espansione del principio di offensività, non consentendo disparità
di trattamento di tipo soggettivo a fronte di fatti scarsamente
offensivi.
La legge delega richiamata propone uno sbilancio assai più
marcato.
Da un lato, il legislatore non ha inteso introdurre una
mitigazione della sanzione, ma una deroga alla punibilità, ovvero
una vera e propria rinuncia alla persecuzione in giudizio, in deroga
allo stesso art. 112 Cost.
Dall'altro, ha posto l'assenza di comportamento abituale in capo
al reo sullo stesso piano della presenza di un'offesa particolarmente
tenue, in posizione di assoluta e necessaria parità (la suddetta
«coessenzialita'»), laddove la presenza di contegni abitudinari ha
effetto interdittivo (in nessun modo bilanciatile) sulla
valorizzazione di un'offesa modesta e, in ultima analisi, sulla
ridetta piena espansione del principio oggettivo di offensività.
Assai più gravemente dell'illegittimo modello censurato con la
sentenza n. 251/2012, «limitato» al mero giudizio di bilanciamento
tra circostanze, la legge delega ripresenta le medesime alterazioni
già esaminate in precedenza, prive di alcuna ragionevole copertura,
consegnandosi alle medesime censure in relazione al superiore e più
grave tema della punibilità, momento presupposto ed assai più
pregnante delle fattispecie sin qui vagliate dalla Consulta, avuto
riferimento alla natura dei diritti primari in gioco.
La previsione di co-essenziale comportamento inabituale implica
quale conseguenza l'automatica disapplicazione della causa di
punibilità ogniqualvolta il reo non sia nuovo al delitto. Si tratta,
come pare, di una soluzione necessitata dalla chiarezza del testo di
legge che, intorno ai trascorsi giudiziari dell'autore ha costituito
una presunzione assoluta secondo la quale il peculiare status
soggettivo dell'autore spiega effetti di maggior gravità sul piano
oggettivo, rendendo offensivo e perseguibile ciò che altrimenti non
assurgerebbe a giustificare la sanzione penale.
In merito pare opportuno ricordare ciò che afferma la Corte
costituzionale, nella recente sentenza n. 185/2015 in relazione alle
presunzioni introdotte per via legislativa: «(...) Secondo la
giurisprudenza costituzionale, "le presunzioni assolute, specie
quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il
principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se
non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit". In particolare,
"l'irragionevolezza della presunzione assoluta si può cogliere tutte
le volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa"
(ex multis, sentenze n. 232 e n. 213 del 2013, n. 182 e n. 164 del
2011, n. 265 e n. 139 del 2010)» [Corte costituzionale, ibidem].
Nel caso di specie, la presunzione in questione, che discende
dalla ritenuta maggior pericolosità del reo, avrebbe l'effetto
automatico di conferire maggior disvalore al fatto, rendendolo più
aggressivo per il solo fatto che proviene da soggetto consueto al
delitto, e così idoneo ad arrecare maggior danno al patrimonio
dell'offeso.
La presunzione riportata appare alquanto priva di logica. Una
condotta naturalisticamente obliterabile sul piano penale per il
mediocre danno che crea diventerebbe il suo contrario, sol perchè
agita da soggetto abituale. Sul punto la Corte fondamentale ha
ribadito che «(...) Un dato del genere infatti non esiste, posto che
per le ragioni indicate ben possono ipotizzarsi accadimenti reali
contrari alla generalizzazione presunta» [Corte costituzionale,
ibidem].
Sul sindacato di ragionevolezza.
Il giudizio che si può devolvere alla Consulta, qui puramente
incentrato sulla compatibilità con il principio di uguaglianza,
sembra articolabile in duplice filare.
Da un lato, denunziando la norma per la sua illegittimità
intrinseca: si scrutina la disposizione in punto di ragionevolezza
intesa quale «imperativo di giustizia», secondo quella particolare
tipologia di giudizio anche denominata controllo di ragionevolezza
intrinseca, che può darsi ogni qualvolta è assente o puramente
rafforzativo l'utilizzo di un tertium comparationis.
La norma di specie, per la natura intima del vizio che propone,
sembra censurabile senza l'ausilio di alcuna norma di confronto,
poichè essa è direttamente confliggente con i valori e i principi
alla base del dettato costituzionale.
Dall'altro lato, poi, la disposizione qui in esame può utilmente
essere scrutinata secondo altra declinazione del lemma della
ragionevolezza.
Si va dicendo del saggio che la Consulta può essere chiamata a
portare in punto di razionalità vista come «non contraddittorietà
interna del sistema giuridico» (G. Zagrebelsky, su tre aspetti della
ragionevolezza, in AA.VV. Il principio di ragionevolezza nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1994, pag. 182).
A tale categoria sarebbero ascrivibili anzitutto i casi di
incompatibilità tra norme, ma anche di «irriducibilità di regole a
principi ispiratori», di «incongruità dei mezzi rispetto ai fini»,
di «ingiustificatezza dell'eccezione rispetto alla regola» (ancora,
in tale senso, G. Zagrebelsky, op. cit.).
Tale specifica valutazione, componibile attorno al lemma della
razionalità, trae fondamento dall'idea, assiomatica, circa la natura
razionale e non contraddittoria dell'ordinamento, di modo che il
compito dell'interprete-giudice costituzionale è semplicemente
quello di espungere dall'ordinamento i rari casi di contraddizione
che ciononostante si presentino.
E dunque, in predicato di giustificare la non manifesta
infondatezza della questione proprio sul terreno della
irragionevolezza, occorre svolgere qualche riflessione sull'esegesi
del concetto di «comportamento abituale» che, tramite l'esercizio
della delega con il decreto legislativo n. 28/2015, ed il pedissequo
sostato giurisprudenziale, si è oramai affermata con forza di
diritto vivente.
E ciò anche al segnato scopo di individuare un utile tertium
comparationis cui ancorare ogni valutazione in punto di disparità di
trattamento.
Sul punto, il legislatore delegato ha inteso esercitare la delega
mediante l'approvazione di una norma espressamente interpretativa (ed
in tal senso descrittiva) del ridetto «comportamento abituale»,
declinandolo in ogni accezione ritenuta ostativa all'operatività
della causa d'impunità.
Il contenuto dell'art. 131-bis, comma 3 del codice penale si
segnala ictu oculi per l'eterogeneità dei termini di cui è
composto, alcuni obbedienti a rigore sistematico ed evocativi di
istituti codificati (delinquente abituale, professionale, per
tendenza), altri generici, «quali l'aver commesso più reati della
stessa indole», ovvero reati che «abbiano ad oggetto condotte
plurime, abituali e reiterate».
Ciò che pare evidente è il principio secondo cui l'esclusione
della punibilità opera con riferimento a situazioni sottratte a
qualsiasi concreto elemento tassativo, abbandonando l'abdicazione
della punibilità ad un sindacato i cui, contorni sono
sostanzialmente indefiniti, e così irriconoscibili nella stessa
grammatica del codice di merito. Ne pare buona testimonianza la
variegata produzione giurisprudenziale che, sul punto, si è andata
registrando.
Ha correttamente osservato la dottrina come «la formula letterale
della commissione "di più reati della stessa indole" non fa
esplicito riferimento alla recidiva» (Amato, Guida al diritto, n.
1/2016). Ne viene come, in un senso astratto anche il recidivo possa
beneficiare dell'istituto, ma anche, in altro e più concreto senso,
il non recidivo possa rimanerne escluso (in tal senso,
sull'applicabilità al recidivo semplice, Cassazione, sezione III, n.
29897/2015, Gau e sezione III, n. 44353/2015, Gambino). È invece
certamente ostativa la condizione di recidivo reiterato e specifico,
giudiziariamente ravvisata, secondo il principio logico per il quale
il più comprende il meno, e dunque la ricorrenza di condizioni
legittimanti la recidiva sarebbe assorbente delle generiche
condizioni descritte dalla norma neointrodotta (in tal senso,
Cassazione sezione III, n. 40350/2015, Savia, sezione V, n.
33304/2015 e sezione VI, n. 45073/2015, Barrara).
È parimenti ritenuta ostativa anche la situazione di colui, in
difetto di contestazione di recidiva specifica e reiterata (per
difetto di passaggio in giudicato dei relativi accertamenti) abbia
comunque commesso «più reati della stessa indole», addirittura
nell'ambito del medesimo procedimento ove si discuta
dell'applicazione della causa di non punibilità (così, Cassazione
sezione III, n. 29897/2015, Gau, sezione III, n. 44353/2015,
Gambino), con il risultato secondo cui la contestazione simultanea di
più reati connessi tra loro e della medesima indole legittima
l'esclusione della causa di non punibilità, indipendentemente
dall'incensuratezza formale e sostanziale dell'imputato (Cassazione
sezione III n. 38366/2015, Perlongo).
Medesima sorte hanno sinora seguito ipotesi di contestazioni di
più reati avvinti dal nesso della continuazione (Cassazione sezione
III n. 27135/2015, Corrieri, sezione III, n. 44353, Gambino, sezione
III, n. 44336, Perlino).
Nessuna possibile applicazione, in alcuna forma, è poi
riconosciuta ai reati cosiddetti abituali, in relazione ai quali non
può darsi applicazione alla novella, a prescindere da qualsivoglia
entità del danno inflitto ovvero di connotazione della fattispecie
ovvero, ancora, di profilo soggettivo dell'imputato.
Nè maggior fortuna hanno sinora avuto imputati raggiunti da
contestazioni di condotte «plurime e reiterate» anche disgiunte dal
nesso della continuazione (Cassazione, sezione I, n. 34770/2015,
Corvino).
La genericità della trama lessicale della legge delega ha
consentito l'affermazione di un testo di legge che, di per sè
stesso, apre a scenari contraddittori con il contenuto del comma 1
del medesimo art. 131-bis del codice penale.
L'ambiguità dei lemmi utilizzati e la commistione tra istituti
codificati e concetti indefiniti, con essenziale equiparazione tra
situazioni soggettive diversissime tra loro, espone l'istituto a
quella valutazione di irrazionalità intrinseca di cui sopra.
Su piano più avanzato, poi, l'esegesi giurisprudenziale che ne
è seguita offre plastica dimostrazione della irragionevolezza anche
in chiave comparatistica, avuto riferimento a quanto espressamente
statuito dalla Corte costituzionale in tema di recidiva reiterata.
Proprio le guarentigie riaffermate in tema di bilanciamento di
circostanze a favore di soggetti gravati da precedenti giudizialmente
accertati (e quindi in una situazione di chiarezza, rectius di
determinatezza, assai più certa e marcata di quella relativa agli
autori di «comportamenti abituali») impongono di ritenere come le
vaghe preclusioni di applicabilità di una ben più rilevante causa
di non punibilità non possano superare il vaglio del sindacato di
razionalità.
Muovendo dal ragionamento della Consulta, (ex plurimis, sentenza
n. 251/2015) se nessun automatismo discriminante può darsi sul
terreno di un «mero» bilanciamento tra circostanze in presenza di una
condizione di recidiva formalmente dichiarata (con tutte le garanzie
che, peraltro, discendono da tale dichiarazione), non si coglie la
conformità costituzionale di una norma che opera con ancor più
ampie preclusioni sul terreno oggettivo della irrilevante
offensività del fatto (anche nominalmente declinato come tale,
secondo la rubrica legis).
E ciò avuto precipuo riferimento al caso di specie, connotato da
imputazione aggravata da recidiva reiterata specifica
infraquiquennale.
Ma la stonatura (a prescindere dal fatto che non rileva nel caso
in esame) appare vieppiù grave con riguardo ai trattamenti
disparitari in odio a soggetti che sfuggono persino ad un
inquadramento tassativo quale quello di cui agli art. 99 del codice
penale (ed anche 103, 105 e 106 del codice penale).
Con le parole della dottrina più recente si può concludere
(L'offensività europea come criterio di proporzione dell'opzione
penale Gaetano Stea) «La giurisprudenza costituzionale ha da tempo
precisato che la necessaria lesività, astrattamente, costituisce un
limite all'attività del legislatore e, concretamente, determina un
onere per il giudice che, nel momento applicativo, deve accertare, in
concreto, se il comportamento posto in essere lede effettivamente
l'interesse tutelato dalla norma, al fine di impedire una arbitraria
ed illegittima dilatazione della sfera dei fatti da ricondurre al
modello legale. Nella letteratura penalistica è evidenziato il
consolidato orientamento della Consulta per cui il sindacato sulle
scelte contenutistiche del legislatore penale è limitato al relativo
esercizio distorto o arbitrario, così da confliggere in modo
manifesto con il canone della ragionevolezza. Si sottolinea sempre
che la Corte costituzionale, invero, non ha mai utilizzato
direttamente il principio di necessaria lesività come parametro
autonomo per dichiarare l'illegittimità di una norma penale, ma solo
come riflesso (appunto) del criterio della ragionevolezza. Tale
criterio si fonda sul principio di eguaglianza di cui all'art. 3
Cost. ed, in stretta connessione con il criterio di proporzione,
esige che la scelta legislativa rispetto al bene e rispetto alla
predisposizione di tutela penale sia razionalmente argomentabile e
controllabile».
Sotto tale punto di vista, è sufficiente richiamare quanto
enunciato dalla Corte delle leggi, nelle sentenze n. 263/2000 e n.
30/2007 e n. 333/1991 in cui i giudici costituzionali, per i reati di
pericolo astratto, pur ammessi nel nostro ordinamento, hanno
affermato che «è riservata al legislatore l'individuazione (...)
delle condotte alle quali collegare una presunzione assoluta di
pericolo (...), purchè non sia irrazionale o arbitraria, ciò che si
verifica allorquando non sia ricollegabile al'id quod plerumque
accidit».
Proprio intorno all'assenza di una regola massimale, (sentenza n.
251/2012) che invece dovrebbe offrire la copertura costituzionale e
ricondurre a ragionevolezza la disparità del singolo caso, dimora
l'illegittimità denunciata; non rinvenendosi alcuna ragione di tipo
notorio o esperienziale secondo la quale un fatto lesivo cui
l'ordinamento penale guarda con dichiarato, oggettivo disinteresse
dovrebbe, di contro, legittimare un processo ed una pena (di nuovo il
principio di proporzionalita') sol perchè commesso da un tipo
d'autore.
Violazione del parametro di cui all'art. 25.2 Cost.
Sussiste altresì la violazione dell'art. 25, secondo comma,
Cost., che, con il suo espresso richiamo al «fatto commesso»,
riconosce rilievo fondamentale all'azione delittuosa per il suo
obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione
sintomatologica di pericolosità sociale; la costituzionalizzazione
del principio di offensività implica la necessità di un trattamento
penale differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione
della mera pericolosità dell'agente possa legittimamente avere
rilievo esclusivo.
L'attuale composizione mista della norma delegante, costitutiva
di uno statuto differenziale in grado di discriminare
l'accessibilità all'istituto, determina un contrasto tra la
disciplina censurata e l'art. 25, secondo comma, Cost., che pone il
fatto (e solo quello) alla base della responsabilità penale
(sentenza n. 249 del 2010) e della superiore volontà politica di
accertarne la sussistenza, con esclusione di qualsivoglia componente
soggettiva di rango premiale, riposante sulla maggiore o minore
consuetudine al crimine.
Violazione del parametro di cui all'art. 27.3 Cost.
Viene infine in rilievo attraverso l'art. 27, comma 3, Cost., il
principio di proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni
retributiva e rieducativa), poichè appare evidente che la punizione
che discende da un fatto oggettivamente privo di offensività
apprezzabile espone il condannato ad una pena sproporzionata ex se
alla gravità del reato commesso.
E ciò, da un lato non può correttamente assolvere alla funzione
di ristabilimento della legalità violata, dall'altro non potrà mai
essere sentita dal condannato come sanzione rieducatrice.
Si va dicendo del principio di proporzionalità, di crescente
importanza alla luce della espressa sua previsione nell'art. 49,
comma 3 della Carta di Nizza, secondo cui le pene inflitte non devono
essere sproporzionate rispetto al reato (Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (2000/C 364/01).
La stessa Corte costituzionale ha recentemente rimarcato la
centralità del principio di ragionevolezza, proprio avuto riguardo
alla sua compressione in sfavore dei soggetti attinti da
contestazione di recidiva reiterata: «(...) È fondata anche la
censura formulata dal giudice a quo in relazione al principio di
proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma, Cost.). La
disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle circostanze
attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è stato già
rilevato da questa Corte con riferimento ad altra fattispecie, "una
deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa
attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i
criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali
essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall'art. 27,
terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per
mezzo dell'applicazione delle circostanze" (sentenza n. 183 del
2011); nel caso in esame, infatti, il divieto legislativo di
soccombenza della recidiva reiterata rispetto all'attenuante
dell'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica n.
309 del 1990 impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe
avvenire attraverso l'applicazione della pena stabilita dal
legislatore per il fatto di "lieve entita'".».
L'incidenza della regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto
comma del codice penale sulla diversità delle cornici edittali
prefigurate dal primo e dal quinto comma dell'art. 73 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, che viene annullata,
attribuisce alla risposta punitiva i connotati di «una pena
palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita
come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012)» [Corte
costituzionale, sentenza n. 251/2012].
Traslando la forza dell'enunciato (reso con riguardo al
bilanciamento) al superiore tema della punibilità, si dubita
dell'ammissibilità dell'attuale discrimine.
Sulla rilevanza della questione ai fini del decidere.
È qui denunciata la carenza di conformità alla Carta della
legge delega. È del tutto evidente che la questione posta assorbe,
in via derivata, la legge delegata in ogni sua specifica
articolazione, con riferimento al primo e al terzo comma dell'art.
131-bis del codice penale.
Dalla disamina del contenuto degli atti è dato ricavarsi la
sussistenza di una condotta la cui offensività attenuata (così
battezzabile per giurisprudenza consolidata di codesto ufficio)
legittimerebbe l'applicazione della causa di non punibilità di cui
all'art. 131-bis del codice penale.
E tuttavia la coeva accertata ricorrenza di un comportamento
abituale in capo all'imputata (in fattispecie formalmente inqudrato
nella contestazione di una recidiva specifica infraquinquennale)
impedisce la fruizione dell'istituto, esponendo la prevenuta a
giudizio di responsabilità e pedissequa sanzione.
Del resto non ci si trova al cospetto di una disposizione
cosidetta polisensa, idonea a legittimare interpretazioni adeguatici
al dettato costituzionale: in tal senso, la pregressa disamina del
diritto vivente appare ostacolo insuperabile per qualsiasi esegesi si
proponesse di aggirare la fondata contestazione dell'aggravante di
specie.
Difficilmente appare evocabile la soluzione indicata dalla stessa
Consulta in punto di disapplicazione dell'aggravante: fatto richiamo
ai comuni criteri interpretativi utilizzati sul punto, appare
difficilmente negabile il nesso che «unisce» i precedenti (specifici,
plurimi e ravvicinati) alla regiudicanda, sì che il Tribunale non
sembra nelle condizioni di diritto per poter percorrere tale
discessus.
Anche a darsi l'ipotesi di una disapplicazione della recidiva,
comunque la genericità della norma delegante e l'ampia articolazione
di quella delegata, non consentirebbero di superare la natura
ostativa che la natura comunque «abituale» il contegno dell'imputata
manterrebbe a fini applicativi.
Per quanto di ragione, ed al fine di evitare di sottoporre a pena
detentiva un soggetto autore di una condotta di pressochè nulla
offensività, si rende dunque necessario rivedere l'apparato
normativo che rende allo stato inapplicabile la causa di esclusione
della punibilità, attraverso l'intervento ablativo o comunque
additivo della Corte costituzionale.
Sul giudizio di non manifesta infondatezza.
L'ordinamento riconosce al Giudice il potere-dovere di compiere
una delibazione preliminare della sospetta incostituzionalità della
norma. Si tratta di un filtro minimale, utilizzando il quale il
rimettente deve, o può, limitarsi a non escludere il dubbio di
incostituzionalità, lasciando tuttavia ogni più approfondito esame
della questione alla Consulta, e dunque anche quella della non
manifesta infondatezza del devoluto.
È notorio come - nel diverso tema dell'interpretazione delle
norme - la stessa giurisprudenza dei primi giudici abbia ribadito
come il giudice a quo, prima di rimettere gli atti, debba compiere lo
sforzo di ricercare un'interpretazione della norma costituzionalmente
orientata, conforme ed adeguatrice (ex plurimis, cfr. ordinanze n.
491/1987 e n. 177/2000) e debba astenersi dal prospettare
interpretazioni perplesse o, a fortiori, del tutto erronee.
Per le ragioni sopra esposte, la norma qui denunciata non
consente di aprire a letture costituzionalmente o convenzionalmente
conformi, venendone la necessità dello scrutinio incidentale.
2) Questione di legittimità costituzionale dell'art. 131-bis,
comma 4 del codice penale, come introdotto dal decreto legislativo n.
28/2015 del 16 marzo 2015, per contrasto con l'art. 76 della
Costituzione, in relazione all'eccesso della delega contenuta alla
lettera m) dell'art. 1 della legge 28 aprile 2014, n. 67.
La difesa dell'imputata si duole, con istanza di rango
subordinato alla precedente, della violazione del contenuto della
delega, con precipuo riguardo a quanto previsto dall'art. 131-bis del
codice penale, comma 4, in tema di criteri di determinazione della
pena ai sensi del comma 1 del medesimo articolo.
In merito ai limiti edittali di applicazione del nuovo istituto,
il Parlamento ha delegato il Governo ad assumere a parametro
sensibile le condotte sanzionate, per quanto qui interessa, «con pena
detentiva non superiore nel massimo a cinque anni». Non sono stati
enunciati criteri di computo della pena ai fini de quo, nè sono
state fornite indicazioni di rango interpretativo.
Nell'esercizio della delega, il Governo ha creato un peculiare
criterio che, preso nel suo insieme, non trova alcun modello
corrispettivo nel sistema penale sostanziale e processuale, di cui
non risulta di immediata evidenza la legittimazione originaria
discendente dal testo della legge delega.
Sotto tale, primissimo punto di vista, ci si occupa qui della
violazione dell'art. 76 Cost. In effetti, la legge delega n. 67/2014
non aveva conferito alcun potere al Governo di introdurre limitazioni
nell'individuazione della forchetta edittale di riferimento, con ciò
non potendosi che intendere che il limite sanzionatorio assunto a
riferimento ben poteva essere individuato non solo facendo ricorso
agli ordinari canoni di cui agli articoli 4 e 278 codice di procedura
penale, ma alle norme che regolano in via ordinaria il giudizio di
bilanciamento tra circostanze, di cui all'art. 69 del codice penale.
Il testo del Governo, da un lato mediante l'esplicita previsione
di irrilevanza di qualsivoglia circostanza comune, (ivi compresa
quella di cui all'art. 62, n. 4 del codice penale), dall'altro
mediante l'inibizione al ricorso del bilanciamento tra circostanze,
ha di fatto esercitato la delega al di fuori del perimetro imposto da
una piana interpretazione della norma penalistica in stretto favor
rei.
Il punto appare particolarmente delicato giacchè attiene al
rispetto della riserva assoluta di legge prevista dall'art. 25 della
Carta fondamentale.
Una prima evidenza dell'eccesso denunciato si evince dal
raffronto con il contenuto della legge delega stessa, all'art. 1,
lettere c) e g), secondo cui:
«c) per i delitti per i quali è prevista la pena della
reclusione tra i tre e i cinque anni, secondo quanto disposto
dall'art. 278 del codice di procedura penale, prevedere che il
giudice, tenuto conto dei criteri indicati dall'art. 133 del codice
penale, possa applicare la reclusione domiciliare;
(...)
g) prevedere che, per la determinazione della pena agli
effetti dell'applicazione della reclusione e dell'arresto
domiciliare, si applichino, in ogni caso, i criteri di cui all'art.
278 del codice di procedura penale».
È subito chiaro che l'evocazione dell'art. 278 codice di
procedura penale, con le regole che esso prevede, ha l'effetto di
ancorare qualsiasi riferimento ai limiti edittali della legge delega
a quel criterio di individuazione.
In altri termini, secondo un canone di razionalità, deve
ritenersi che alla prima disposizione utile il legislatore delegato
abbia chiarito che i termini edittali si ricavano secondo le norme
ordinarie, mediante le garanzie in esse previste.
Con riferimento all'omesso richiamo all'art. 278 codice di
procedura penale nel corpo della lettera m) della legge delega, non
sembra evocabile il principio interpretativo secondo cui ubi lex
voluit, dixit.
Lo impedisce proprio il canone costituzionale di riferimento
(art. 25).
In effetti, il silenzio della legge delega osservato alla lettera
m) del comma 1 (l'ipotesi che ci riguarda) non può che essere
interpretato quale rimando al criterio selettivo previsto dalla
disciplina processuale (art. 278), già evocato alle superiori
lettere c) e g) del medesimo comma.
Nondimeno, il silenzio previsionale non autorizzava il
legislatore delegato a costituire un autonomo criterio di computo con
effetti abrogativi delle regole ordinarie (art. 278 codice di
procedura penale) e dagli effetti antitetici al contenuto dello
stesso comma, alle soprastanti lettere c) e g), con il risultato di
esporre la norma ad una antinomia intrinseca che non sembra trovare
alcuna giustificazione.
Una seconda evidenza del denunziato eccesso risiede nell'assenza
della previsione autorizzativa all'introduzione di peculiari criteri
di individuazione del limite edittale.
Se la disciplina ordinaria in fatto di individuazione della pena
è quella prevista dall'art. 4 (e dall'art. 278, sostanzialmente
identico), l'introduzione di deroghe peggiorative non può che
avvenire per effetto di una legge che un tanto prevede.
Attesi i riflessi sostanziali che la norma in esame importa, non
è dubitatile che il tutto risponda al principio di riserva assoluta
di legge, e ai principi di tassatività e determinatezza cui debbono
rispondere le norme penali.
La peculiare trama introdotta dall'art. 131-bis del codice
penale, comma 4, in antitesi alle norme ordinarie, autorizza a
valorizzare la recidiva reiterata, la continuazione, ed inibisce il
ricorso ad ogni bilanciamento ex art. 69 del codice penale in
presenza di circostanze speciali o ad effetto speciale (ivi compresa
la citata recidiva reiterata).
Una terza evidenza che autorizza a ritenere ci si trovi innanzi
ad eccesso di delega è rappresentata dal «giudizio di necessita'»
(Corte costituzionale sentenza n. 56/1965). Ci si deve infatti
interrogare se l'evasione della legge delega nei modi e con il
contenuto di cui all'art. 131-bis del codice penale si pone in
termini di necessario ossequio (ontologicamente o logicamente) al
vincolo discendente dalla legge delegante.
Sul piano ontologico, è chiaro che la costituzione di un
criterio di individuazione della pena con caratteristiche inedite nel
codice di rito e l'esplicita inibizione al giudizio di bilanciamento
non costituiscono affatto esercizio necessitato della legge delega,
avendo il Parlamento lasciato sul punto una marginalità ampia,
figlia del piano riferimento al limite edittale dei cinque anni.
Sul piano logico, poi, vale quanto sopra denunciato: la
costituzione di vincoli novativi ed inediti nel computo della pena ed
il divieto di bilanciamento tra circostanze confliggono con il
contenuto stesso della legge delega - lettere c) e g), e non trovano
ragione alcuna di altra forma di legittimazione, ponendosi in termini
di ultroneità e restrittività rispetto agli ordinari canoni di
individuazione della pena.
Vi è poi da precisare che la legge delega produce effetti che
contrastano con il contenuto di norme e principi sovranazionali,
segnatamente con l'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali della
UE, come sopra richiamato.
La valorizzazione della recidiva nel complessivo saggio sulla
offensività o meno della lesione inflitta e la coeva
impraticabilità di qualsiasi bilanciamento di essa con altre
circostanze concorrenti, propone un modello di perseguibilità del
tutto discrezionale, essenzialmente modulato sul profilo soggettivo
dell'incolpato che, dunque, estraneo alla causa di non punibilità è
sottoposto a sanzione penale in difetto del necessario nesso di
offensività.
Tale conflitto con la Carte dei diritti fondamentali, fonte
sovraordinata di rango costituzionale e, dunque, immediatamente
applicabile pienamente efficace nel diritto interno, espone la legge
delegata a vizio di incostituzionalità.
Esattamente come affermato dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 53/1993 ovvero, la più recente n. 219/2008, secondo cui
l'incostituzionalità (dell'art. 314 codice di procedura penale) è
stata ricondotta anzichè all'art. 76, al mancato rispetto delle
norme internazionali ricavabili dalla Convenzione EDU, e dal Patto
internazionale per i diritti civili e politici.
Al medesimo meccanismo di compenetrazione tra il profilo della
violazione di principi e criteri impartiti dalla legge delega e
quello del mancato rispetto delle esigenze derivanti dal diritto
internazionale, si rifanno le sentenze di incostituzionalità n.
109/1999 e n. 359/2000.
Vi è un'ultima evidenza. Il risultato prodotto dalla legge
delegata è antinomico alla ratio che ha ispirato la legge delega. In
molti casi, l'accertamento della sussistenza del vizio di eccesso di
delega passa attraverso una ricognizione compiuta in via
interpretativa dalla Corte delle finalità delle legge delega
medesima, all'insegna dell'individuazione del fine ultimo perseguito
dal legislatore delegante.
La giurisprudenza costituzionale che ha dimostrato di avere fatto
impiego di tale criterio è ben rappresentata dalle sentenze n.
129/1963, n. 56/1965, n. 8 e n. 50/1966, n. 258/1974 e altre.
Nel caso di specie è appena il caso di annotare che la prevista
inaccessibilità al bilanciamento tra circostanze apre a scenari
paradossali secondo i quali condotte innocue, e dagli effetti
patrimoniali vili continuano ad essere perseguite e sanzionate,
assecondando in tal modo scenari incoerenti rispetto allo scopo
perseguito, chiaramente ispirato alla deflazione ed al più concreto
allineamento al principio di offensività.
La sottrazione di un bene di infimo valore commesso da tre
persone riunite (furto monoaggravato) propone già una pena astratta
che sfugge alla causa di esclusione della punibilità.
Conclusivamente sul punto, a partire dalla sentenza n. 24/1959,
la Consulta ha preso ad affermare che «per quanto ampie siano le
facoltà delegate al Governo nei singoli casi, con la legge delegata
non possono essere dettate norme in contrasto con quelle contenute
nella stessa legge di delegazione; nè si potrebbero mai qualificare
norme di attuazione quelle che contrastassero con le norme della
legge alla quale dovrebbe essere data attuazione». [Corte
costituzionale sentenza citata].
Per tutte le ragioni sopraindicate, il contenuto conferito in
sede di esercizio di delega all'art. 131-bis, comma 4 del codice
penale pare non rispettoso del contenuto della soprastante lettera m)
dell'art. 1, legge n. 67/2014, e così in contrasto con l'art. 76
Cost.
Sulla rilevanza della questione ai fini del decidere.
Qualora la Corte delle leggi convergesse sulla ricorrenza del
vizio dedotto, l'intero comma 4 dell'art. 131-bis cadrebbe per
incostituzionalità, aprendo all'esegesi del comma 1 della medesima
norma secondo criteri interpretativi analogici.
Su tale piano, a fronte del vacuo aperto dalla qui auspicata
censura di illegittimità costituzionale, il Tribunale potrebbe
dunque accedere all'impiego dei criteri di individuazione della pena
di cui all'art. 278 codice di procedura penale, seguendo quanto già
previsto all'interno della stessa legge delega, alle diverse lettere
c) e g) e, bilanciando la circostanza attenuante comune di cui
all'art. 62.4 del codice penale in regime di prevalenza sulle
contestate aggravanti, ricondurre la pena edittale al di sotto dei
cinque anni di reclusione e così applicare la causa di esclusione
della punibilità.
Donde la chiara rilevanza della questione dedotta.
3) Questione di legittimità costituzionale dell'art. 131-bis,
comma 4 del codice penale, ultimo capoverso, come introdotto dal
decreto legislativo n. 28/2015 del 16 marzo 2015, per contrasto con
gli articoli 3, 25.2 e 27.3 della Costituzione, nonchè nella parte
in cui, dopo le parole «non si tiene conto delle circostanze», non è
scritto «fatta eccezione della circostanza attenuante prevista
dall'art. 62, n. 4 del codice penale».
In via aggiuntiva ed in termini indipendenti, seppur collegati,
dai temi sopra affrontati, sembra ineludibile sottoporre a scrutinio
incidentale di costituzionalità il comma 4 dell'art. 131-bis del
codice penale, secondo una duplice censura.
A) Sul divieto di bilanciamento tra circostanze.
Del tutto imprevista dalla legge delega, la disposizione qui
dubitata in parte qua prescrive la inapplicabilità della disciplina
di parte generale che regola il giudizio di bilanciamento tra
circostanze Tale norma funge da strumento essenziale ai fini della
corretta ponderazione degli elementi accessori del reato, assicurando
criteri moderatori di stretto favor rei idonei a stemperare effetti
altrimenti poco controllabili derivanti dal concorso di circostanze
aggravanti ad effetto speciale.
L'opzione esercitata in legge delega apre alla violazione di più
canoni costituzionali.
Violazione del parametro di cui all'art. 3 Cost.
«Come è stato sottolineato da questa Corte, il giudizio di
bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di
"valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia
eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze
(equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas
delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono" (sentenza n.
38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e
rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore, che sono
sindacabili da questa Corte "soltanto ove trasmodino nella manifesta
irragionevolezza o nell'arbitrio" (sentenza n. 68 del 2012), ma in
ogni caso non possono giungere a determinare un'alterazione degli
equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della
responsabilità penale; alterazione che, come si vedrà, emerge per
più aspetti nella situazione normativa in questione» [Corte
costituzionale, sentenza n. 251/2012].
Proprio in tema di valorizzazione della recidiva qualificata in
misura prevalente sul parco delle circostanze disponibili la Corte
costituzionale ha iteratamente spiegato interventi demolitivi
dell'art. 69, comma 4 del codice penale, gli ultimi dei quali con le
note sentenze n. 104/2014 e n. 106/2014.
Gli argomenti esposti in quelle pronunce (compiutamente allineati
a quelli di cui alla sentenza n. 251/2012) illuminano al meglio la
violazione del principio di uguaglianza inveratasi anche nella norma
qui dubitata.
«La recidiva reiterata "riflette i due aspetti della colpevolezza
e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo
pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio
di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla
fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli
istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla
sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza
dell'offensività della fattispecie base potrebbe risultare
"neutralizzata" da un processo di individualizzazione prevalentemente
orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosita'» (sentenza n. 251
del 2012)» [Corte costituzionale, sentenza n. 104/2014].
Nella stessa pronuncia, poi, la Corte non manca di evocare la
lesione costituzionale qui esplicitamente ricondotta al canone di
uguaglianza, proprio avuto riguardo alle irragionevoli alterazioni
che si producono in danno dei cittadini gravati da recidiva.
«Inoltre (...) la norma censurata dà luogo ad una violazione del
principio di uguaglianza, perchè il recidivo reiterato autore di una
ricettazione di normale o anche di rilevante gravità, da punire, in
presenza delle attenuanti generiche, con il minimo edittale della
pena stabilita dall'art. 648, primo comma del codice penale,
riceverebbe lo stesso trattamento sanzionatorio - quest'ultimo
irragionevolmente severo - spettante al recidivo reiterato, cui pure
siano riconosciute le attenuanti generiche, ma autore di un fatto di
"particolare tenuita'" [Corte costituzionale, sentenza n. 104/2014].
Il richiamo alla recidiva qualificata è centrale ai fini del
presente ragionamento: senza mai nominare esplicitamente la figura
dell'art. 99 del codice penale in tutta la trama dell'art. 131-bis
del codice penale, il legislatore delegato, mediante l'inibizione al
giudizio di bilanciamento, ha di fatto escluso i soggetti attinti da
recidiva qualificata da qualsiasi possibile fruizione della causa di
non punibilità.
Una scelta che, poggiata sul già dedotto automatismo, entra
necessariamente in conflitto con il canone di eguaglianza.
Violazione del parametro di cui all'art. 25.2 Cost.
Sussiste altresì la violazione dell'art. 25.2 Cost., che, con il
suo espresso richiamo al «fatto commesso», riconosce rilievo
fondamentale all'azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e
non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità
sociale; la costituzionalizzazione del principio di offensività
implica la necessità di un trattamento penale differenziato per
fatti diversi, senza che la considerazione della mera pericolosità
dell'agente possa legittimamente avere rilievo esclusivo.
Pericolosità che, a parità di offesa, viene già in evidenza nelle
valutazioni ex art. 133 del codice penale.
L'attuale inibizione alla valutazione delle circostanze
attenuanti comuni, unito al divieto di bilanciamento tra quelle
speciali o ad effetto speciale, elementi costitutivi di uno statuto
differenziale in grado di discriminare l'accessibilità all'istituto,
determina un contrasto tra la disciplina censurata e l'art. 25,
secondo comma, Cost., che pone il fatto (e solo quello) alla base
della responsabilità penale (sentenza n. 249 del 2010) e della
superiore volontà politica di accertarne la sussistenza, con
esclusione di qualsivoglia componente soggettiva di rango premiale,
riposante sulla maggiore o minore consuetudine al crimine.
La Consulta ha recentemente ricordato che «il giudizio di
bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di
"valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia
eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze
(equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas
delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono" (sentenza n.
38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e
rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore, che sono
sindacabili da questa Corte "soltanto ove trasmodino nella manifesta
irragionevolezza o nell'arbitrio" (sentenza n. 68 del 2012), ma in
ogni caso "non possono giungere a determinare un'alterazione degli
equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della
responsabilità penale" (sentenza n. 251 del 2012)» [Corte
costituzionale, sentenza n. 106/2014].
Violazione del parametro di cui all'art. 27.3 Cost.
Scrive la Consulta a sostegno della declaratoria di
illegittimità costituzionale di cui alla sentenza n. 251/2012. «È
fondata anche la censura formulata dal giudice a quo in relazione al
principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo comma,
Cost.). La disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle
circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è
stato già rilevato da questa Corte con riferimento ad altra
fattispecie, "una deroga rispetto a un principio generale che governa
la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice,
saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli
mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente
indirizzato dall'art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al
caso di specie anche per mezzo dell'applicazione delle circostanze"
(sentenza n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto
legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto
all'attenuante dell'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 impedisce il necessario adeguamento,
che dovrebbe avvenire attraverso l'applicazione della pena stabilita
dal legislatore per il fatto di "lieve entita'". L'incidenza della
regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto comma del codice
penale sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dal primo,
e dal quinto comma dell'art. 73 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990, che viene annullata, attribuisce alla
risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente
sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta
dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012). [Corte costituzionale,
sentenza citata].
Il legislatore delegato ha destituito di alcun valore la
ricorrenza di eventuali circostanze comuni. Ha poi vietato la
possibilità di bilanciare quelle speciale e ad effetto speciale.
Tale effetto distorsivo si riverbera sul computo dei limiti edittali
ai fini della riconducibilità o meno del reato sotto l'egida della
clausola di non punibilità.
Il risultato è l'esposizione a punizione penale di condotte
dall'impatto sostanzialmente insensibile, con evidente violazione del
canone di proporzionalità di cui all'art. 27.3 Cost.
B) Sulla mancata previsione di poter considerare la circostanza
attenuante comune di cui all'art. 62, n. 4 del codice penale.
La disposizione qui dubitata porta in sè altri profili di
illegittimità.
Violazione del parametro di cui all'art. 3 Cost.
L'attuale previsione di irrilevanza delle circostanze attenuanti
comuni, se non mitigata nei sensi di cui all'art. 278 codice di
procedura penale, espone la norma a risultati applicativi alquanto
incoerenti, secondo cui neppure la palese modestia del danno inflitto
vale a bilanciare qualsivoglia circostanza antagonista.
In effetti, neppure il cosidetto incensurato sfugge alle
conseguenze irragionevoli già enunciate con riferimento ai recidivi
reiterati.
Si è sopra esposto un esempio degli effetti distorti che si
possono manifestare a cagione dell'impossibilità di bilanciare gli
elementi accessori del reato (furto di un bene vile, ma monoaggravato
dalla circostanza più innocua): l'odierno squilibrio normativo rende
impossibile discernere tra autore di una condotta connotata da
maggiore pericolosità esecutiva (violenza sulle cose, minorata
difesa o altro) e fatti del tutto bagatellari, ma aggravati in
termini idonei ad essere bilanciati.
Sul punto, la Corte costituzionale, in tema di divieto di
prevalenza della circostanza diminuente di cui all'art. 609-bis del
codice penale sulla recidiva reiterata, ha osservato che «anche la
censura relativa al principio di uguaglianza è fondata, perchè,
come ha rilevato la Corte rimettente, fatti anche di minima entità
vengono, per effetto del divieto in questione, ad essere
irragionevolmente sanzionati con la stessa pena, prevista dal primo
comma dell'art. 609-bis codice panale, per le ipotesi di violenza
più gravi, vale a dire per condotte che, pur aggredendo il medesimo
bene giuridico, sono completamente diverse, sia per le modalità, sia
per il danno arrecato alla vittima». [Corte costituzionale, sentenza
n. 106/2014].
Quanto si va dicendo, del resto, trova fondamento avuto riguardo
al contenuto dell'art. 278 codice di procedura penale, che proprio la
circostanza di cui all'art. 62.4 del codice penale elenca in deroga
al divieto di valorizzazione delle altre circostanze comuni.
La ricorrenza di tale deroga è funzionale al prospettato
ragionamento non solo e non tanto al fine di individuare un tertium
comparationis utile a sostenere un giudizio di irragionevole
disparità di trattamento in casi analoghi. Ciò che pare decisivo è
il richiamo interno alla legge delega (alle citate lettere c) e g)
all'art. 278 codice di procedura penale) che impone un raffronto
tutto interno alla legge stessa.
Non appaiono evidenti le ragioni di un trattamento differenziale:
per gli scopi di cui alle lettere c) e g) la circostanza attenuante
comune di cui all'art. 62, n. 4 del codice penale è rilevante e
bilanciabile ma non invece per saggiare compiutamente la condotta
dell'imputato al fine di escluderne la punibilità.
Nemmeno appare improntato a ragionevolezza differenziare i
criteri di individuazione dei limiti edittali per l'applicazione
delle misura cautelari di cui all'art. 278 codice di procedura
penale, da quelli regolanti la punibilità, in punto di concreto
apprezzamento della lesione patrimoniale, ovverossia su terreno del
tutto neutro ed oggettivo.
C'è infine un ulteriore profilo di illogicità che affligge la
denunziata carenza normativa, interno al testo dell'art. 13-bis del
codice penale al quinto ed ultimo comma
Tale comma, prevede che anche a fronte di esplicite previsioni
circostanziali relative alla tenuità del danno, si fa comunque
applicazione del contenuto del comma 1.
Siddetta disposizione vorrebbe assicurare il diritto ad essere
prosciolti con la causa di non punibilità anche quando il reato
commesso potrebbe essere circostanziato con la relativa diminuente,
comune o speciale.
E tuttavia, per gli effetti ostativi che qui si chiede di
rimuovere attraverso l'incidente di costituzionalità, la
concedibilità della circostanza diminuente di cui all'art. 62, n. 4
del codice penale resta priva di alcuna efficacia, con l'effetto di
esporre la norma ad una antinomia tutta interna alla sua stessa
trama.
Violazione del parametro di cui all'art. 25.2 Cost.
L'interdizione a valorizzare, in qualsiasi modo, l'elemento
circostanziale che più di ogni altro riconduce al modesto impatto
patrimoniale il danno da reato, espone la norma in parte qua a sicuro
conflitto con il canone costituzionale di cui al comma secondo
dell'art. 25 della Carta.
Violazione del parametro di cui all'art. 27.3 Cost.
Analogamente a quanto già sostenuto nelle sezioni precedenti, la
sproporzione della sanzione che deriva dalla impossibilità di
considerare la diminuente di cui si dice rende palese la violazione
anche del principio di proporzionalità di cui all'art. 27.3 Cost.
Sulla complessiva rilevanza della questione ai fini del decidere.
Qualora il Tribunale ritenesse di giungere a giudizio di
responsabilità a carico dell'imputata, la sua punibilità potrebbe
essere esclusa mediante un corretto bilanciamento tra circostanza
comune di cui all'art. 62, n. 4 e le contestate aggravanti.
Ad oggi, l'impossibilità di considerare l'attenuante della lieve
entità del danno subito e la coeva impossibilità di bilanciarla con
le aggravanti ad affetto speciale contestate in atti espone
l'imputata ad una sanzione penale altrimenti ingiustificabile.
Donde la rilevanza massima delle questioni proposte.
Sulla non manifesta infondatezza della questione proposta.
In tal senso ci si riporta a quanto già dedotto sopra.
Alla luce di quanto sopra, letti ed applicati gli articoli 134
della Costituzione e 23, comma 2, legge 11 marzo 1953, n. 87.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, lettera m),
legge 28 aprile 2014, n. 67 (Delega al Governo in materia di pene
detentive non carcerarie) per contrasto con gli articoli 3, 25.2 e
27.3 della Costituzione nella parte in cui è scritto «e la non
abitualità del comportamento» e, per effetto derivato, dell'art.
131-bis del codice penale, comma 1, con riferimento alle parole «e il
comportamento risulta abituale», e comma 3 (nella sua interezza).
Nonchè dell'art. 131-bis, comma 4 del codice penale, come
introdotto dal decreto legislativo n. 28/2015 del 16 marzo 2015, per
contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in relazione all'eccesso
della delega contenuta alla lettera m) dell'art. 1 della legge 28
aprile 2014, n. 67.
Nonchè dell'art. 131-bis, comma 4 del codice penale, ultimo
capoverso, per contrasto con gli articoli 3, 25.2 e 27.3 della
Costituzione, nonchè nella parte in cui, dopo le parole «non si
tiene conto delle circostanze», non è scritto «fatta eccezione della
circostanza attenuante prevista dall'art. 62, n. 4 del codice penale
e delle altre circostanze attenuanti».
Dispone la sospensione del presente procedimento e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia comunicata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle
parti in causa ed al pubblico ministero, nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata anche ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.

Padova, 6 aprile 2016

Il Giudice: Elampini