1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 12-11-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 909 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 settembre 2003
Ordinanza emessa il 1° settembre 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Mezhar Rachid Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1166) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 12-11-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Mezhar
Rachid, tratto in arresto a Bologna il 31 agosto 2003, ai sensi
dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 per la contravvenzione prevista dall'art. 14
comma 5-ter stessa legge.
1. - Premesso che con decreto del 7 maggio 2003 il Prefetto di
Bologna aveva disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto
emesso e notificato il 7 maggio 2003 il questore di Bologna gli aveva
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque
giorni ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis del t.u. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso inoltre che l'arrestato è privo di documenti
d'identità ed è stato sottoposto a rilievi dattiloscopici per la
sua identificazione, non è mai stato condannato, non risulta che
abbia pendenze giudiziarie e non è mai stato segnalato dalla polizia
come autore di reati;
Osserva che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
della norma dell'art. 14 comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 con
riferimento alle norme degli artt. 3 e 13 comma 3 della Costituzione.
Poichè non appare manifestamente infondata, la questione deve essere
sollevata anche d'ufficio.
2. - Con riferimento all'art. 13 comma 3 della Costituzione, la
norma indicata appare illegittima per le seguenti ragioni:
l'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà personale
è inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può essere
limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei
soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di P.S. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3).
Il legislatore ordinario può quindi determinare i casi in cui la
libertà personale può essere provvisoriamente limitata dalla P.S.,
ma la scelta è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza». Poichè l'art. 14 comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto quando sia accertata la flagranza
della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale gravità ed urgenza che possono giustificare la
limitazione provvisoria della libertà personale da parte della P.S.
non possono essere valutate in concreto ma soltanto in astratto in
relazione al reato a cui è collegata la previsione dell'arresto
obbligatorio.
La contravvenzione in esame per la quale è previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza è un reato di mera condotta. L'elemento
materiale del reato è il fatto dello straniero che, già espulso dal
territorio dello Stato in quanto clandestino non abbia osservato
l'ordine di allontanamento del questore.
La struttura del reato non prevede quindi nè la lesione o la
messa in pericolo di un bene costituzionalmente protetto, nè una
condizione soggettiva di pericolosità specifica dell'autore, che,
mai condannato nè giudicato per altri reati, non può essere
giudicato socialmente pericoloso (cfr, sentenze n. 126/1972 e
n. 64/1977 della Corte costituzionale nelle quali la legittimità
dell'arresto era collegata al preesistente accertamento giudiziale
delle condizioni di pericolosità sociale).
La permanenza clandestina dello straniero in Italia è una
condizione che legittima l'espulsione ma non costituisce alcun reato
e che, dipendendo dalla formale assenza di documenti d'identità, non
può essere indice di per se stessa di una specifica pericolosità
del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente assumono
quindi, nel nostro caso, quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere della P.S. di limitare la libertà
personale ai sensi dell'art. 13 comma 3 Cost.
Si deve anche osservare che l'arresto obbligatorio è previsto in
questo caso per una contravvenzione. Il sistema processuale vigente
non prevede per le contravvenzioni applicazione di misure cautelari
(artt. 280 e 287 c.p.p.). In nostro caso non fa accezione e dunque
anche nel nostro caso l'arresto non ha una funzione precautelare.
Esistono altri casi in cui l'arresto è consentito a prescindere
dalla successiva applicazione di misure cautelari ma si tratta di
casi molto diversi dal nostro.
Un primo caso è quello previsto per il delitto di cui
all'art. 189 del codice della strada (la pena edittale è inferiore
ai limiti che consentono l'applicazione di misure cautelari). Altri
casi sono quelli previsti per le contravvenzioni previste dall'art. 4
commi 1 e 2, 4 e 5 legge n. 110/1975 se sussiste l'aggravante della
finalità di discriminazione o odio etnico, razziale ecc..
Ma è evidente nel primo di questi casi (a prescindere dal fatto
che si tratta di delitto e non di contravvenzione) la necessità di
un intervento immediato diretto a limitare la libertà di chi si sia
dato alla fuga, abbandonando la vittima di un incidente stradale da
lui cagionato e abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva (cfr, in proposito Corte cost. n. 305/1996) e negli altri
casi la necessità di limitare la libertà personale di persone che
portino senza licenza armi proprie o improprie o, anche provvisti di
licenza, in riunioni pubbliche, quando sussista l'aggravante della
destinazione ad atti violenti per finalità di discriminazione o di
odio razziale.
La necessità dell'arresto in flagranza privo di finalità
precautelari dipende, in questi casi, dal fatto che si tratta di
condotte attive (lesioni personali con conseguente fuga e abbandono
della vittima e porto d'armi in occasioni o con finalità non
consentite) che pongono concretamente in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e sono necessariamente dolose. L'arresto
previsto dall'art. 14 comma 5-quinquies riguarda invece la condotta
meramente omissiva, che non pone in pericolo l'incolumità altrui e
può essere anche colposa.
È il caso di aggiungere che la Corte cost. con la sentenza
n. 305/1996 ha confermato la legittimità della previsione
dell'arresto per il delitto di cui all'art. 189 codice della strada
ma in quanto l'arresto è previsto come facoltativo e quindi
«richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei
presupposti ai quali l'art. 381 comma 4 subordina in via generale
l'adozione di tale misura».
Nel caso in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto esclude
ogni valutazione sulla concreta pericolosità della condotta, con la
conseguenza che la previsione dell'arresto potrebbe essere conforme
alla norma dell'art. 13 comma 3 Cost. soltanto se si ritenesse
eccezionalmente necessario ed urgente limitare la libertà di uno
straniero tutte le volte in cui abbia violato l'ordine di
allontanamento del questore successivo alla sua espulsione dal
territorio nazionale. Ma l'ipotesi rende evidente il contrasto con il
principio dell'inviolabilità della libertà personale previsto
appunto dall'art. 13 Cost.
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare una
giustificazione ell'eccezionale necessità ed urgenza di procedere al
rito direttissimo imposto dalla stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolate
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 c.p.p., che lo prevede in tutti i casi in cui
l'imputato - non arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei
casi previsti dall'art. 450 comma 2 c.p.p. che espressamente dispone
le regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/1992,
che all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e perciò l'imputato resti
libero - si proceda contro l'autore con rito direttissimo.
Nè infine l'eccezionale necessità ed urgenza dell'arresto può
essere collegata alla necessità di eseguire l'espulsione immediata
dell'arrestato che può essere effettuata anche con accompagnamento
alla frontiera e in modo del tutto autonomo e indipendente
dall'arresto, ai sensi dell'art. 13 comma 4, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
3. - Con riferimento all'art. 3 della Costituzione che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze della Corte costituzionale n. 26/1979,
n. 103/1982, n. 409/1989, n. 394/1994 1) la previsione dell'arresto
obbligatorio parrebbe essere incostituzionale per le seguenti
ragioni:
l'art. 13 comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002 prevede il fatto dello straniero che, espulso e
materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel territorio
nazionale e punisce questa condotta con l'arresto da sei mesi a un
anno, cioè
con una pena identica a quella prevista per la contravvenzione
prevista dall'art. 14 comma 5-ter per il caso dello straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore. In
realtà la condotta descritta all'art. 14 comma 5-ter appare meno
grave di quella di cui all'art. 13 comma 13; in quest'ultimo caso lo
straniero che, accompagnato coattivamente alla frontiera a mezzo
della forza pubblica e fisicamente espulso dal territorio dello
Stato, vi rientra, pone in essere una condotta attiva di
trasgressione non solo ad un ordine legalmente dato ma anche ad
attività che hanno impegnato lo Stato con risorse umane e materiali
e ha quindi mostrato un atteggiamento volitivo particolarmente forte
mentre la condotta di cui all'art. 14 comma 5-ter è meramente
omissiva poichè lo straniero «intimato» si limita a non adempiere
l'ordine e a non presentarsi alla frontiera nel termine indicato,
tiene cioè una condotta compatibile anche con la semplice colpa.
Se dunque è corretto ritenere che la contravvenzione di cui
all'art. 14 comma 5-ter è di gravità pari o addirittura minore
rispetto a quella di cui all'art. 13 comma 13, la previsione di un
arresto obbligatorio nel primo caso e facoltativo nel secondo non
appare ragionevole.
Ma c'è di più. L'art. 13 comma 13-ter del t.u., in esame
prevede come facoltativo l'arresto anche in caso di commissione di
uno dei delitti previsti dal precedente comma 13-bis e, fra essi,
oltre a quello dello straniero già denunciato per la contravvenzione
di cui al comma 13 e nuovamente espulso con accompagnamento alla
frontiera, c'è anche quello di violazione dell'espulsione disposta
dal giudice che, ai sensi dell'art. 16 del decreto, può essere
disposta con la sentenza come sanzione sostitutiva di una condanna
per reato non colposo ad una pena detentiva entro il limite di due
anni e quindi anche in relazione a soggetti che hanno dimostrato
già, in concreto, di essere pericolosi. È indubbio che tali
soggetti devono essere ritenuti più pericolosi e il loro reingresso
nello Stato più allarmante della semplice permanenza di uno
straniero che non abbia obbedito all'ordine del questore di lasciare
il territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore ha perciò trattato in maniera difforme situazioni
almeno uguali (prevedendo l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione di cui all'art. 14 comma 5-ter e quello facoltativo
per la contravvenzione di cui all'art. 13 comma 13) e in maniera più
grave reati di minore gravità (la contravvenzione di cui all'art. 14
comma 5-ter) rispetto ai delitti di cui all'art. 13 comma 13-bis.
D'altra parte, la norma di cui all'art. 14 comma 5-ter è diretta
a sanzionare la condotta omissiva dello straniero che si sottrae
all'esecuzione volontaria di un ordine dell'autorità, essendo stato
questo ordine emanato perchè lo straniero si trova in una
particolare condizione soggettiva (privo di documenti di
identificazione e dunque non passibile di espulsione coatta verso un
determinato Stato) ma in sè non illecita.
L'essere clandestino e non identificabile non integra infatti
alcuna ipotesi di reato. Scegliendo inoltre il reato di natura
contravvenzionale anche per conformità con ipotesi simili come
quella dell'art. 650 c.p.p. e dell'art. 2 legge n. 1423/1956) lo
stesso legislatore ha qualificato la condotta in termini di minore
gravità escludendo anche la possibilità di applicare misure
cautelari.
La previsione dell'arresto obbligatorio per l'ipotesi in esame,
in contrasto con la previsione della mera facoltatività dell'arresto
per fattispecie di reato di uguale o addirittura di minore gravità,
è perciò censurabile per il mancato rispetto del principio della
ragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, per concludere, che il principio
di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè testualmente riferito
ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli stranieri, trattandosi di
norma diretta alla tutela dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte
cost. sent. n. 104/1969).
4. - La questione sollevata è rilevante poichè l'arrestato è
stato privato della libertà personale e obbligatoriamente tratto in
arresto, senza alcun giudizio di pericolosità, per la violazione
dell'art. 14 comma 5-ter e condotto davanti al giudice per la
convalida dell'arresto e il giudizio direttissimo ai sensi
dell'art. 558 c.p.p.
La circostanza che la mancata convalida dell'arresto determinerà
la caducazione della misura non può influire sulla rilevanza della
questione di legittimità. In proposito è sufficiente richiamare la
sentenza n. 54/1993 della Corte costituzionale con la quale è stato,
fra l'altro, affermato testualmente che nel giudizio di convalida:
«la rilevanza della questione permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 comm 7, ovvero più radicalmente, alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale gli arresti furono eseguiti».
1) Vedi anche Corte cost. n. 53/1958 dove si legge che «non
si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato
quando il legislatore assoggetta ad un'indiscriminata
disciplina situazioni che esso stesso considera diverse».

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002 per contrasto con gli artt. 3 e 13 comma 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Bologna, addì 1° settembre 2003
Il giudice: firma illeggibile
03C1166