1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 16-9-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 225 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 maggio 2009
Ordinanza . Impresa e imprenditore - Disposizioni urgenti in materia di ristrutturazione di grandi imprese in crisi - Operazioni di concentrazione effettuate entro il 30 giugno 2009, tra imprese operanti nei servizi pubblici essenziali connesse o contestuali o comunque previste nel programma debitamente autorizzato, relativo alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Esclusione della necessita' di autorizzazione di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Obbligo delle stesse imprese di notificare le suddette operazioni all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori in conseguenza dell'operazione - Previsione dell'adozione da parte dell'Autorita', entro trenta giorni dalla comunicazione dell'operazione, della prescrizione delle predette misure con le modificazioni ed integrazioni ritenute necessarie, nonche' della definizione del termine, non inferiore a tre anni, entro il quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono cessare - Sanzioni in caso di inottemperanza - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata e di concorrenza. - Decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, art. 4, comma 4-quinquies, convertito, con modificazioni, nella legge 18 febbraio 2004, n. 39, aggiunto dall'art. 1, comma 10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito, con modificazioni, nella legge 27 ottobre 2008, n. 166. - Costituzione, artt. 3 e 41. (009C0544) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 16-9-2009)

IL TRIBUNALE AMMNISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2419 del 2009, proposto da: Federconsumatori
Federazione Naz. di Consumatori e Utenti, rappresentato e difeso
dagli avv. Antonio Mumolo, Daniele Portinaro, Luca Zamagni, con
domicilio eletto presso Antonio Mumolo in Roma, Piazzale Clodio, 8;
Contro Autorità garante concorrenza e mercato, rappresentata e
difesa dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma,
via dei Portoghesi, 12, nei confronti di Soc. Alitalia Compagnia
Aerea Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Guido
Bellitti, Filippo Lattanzi, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con
domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Troiano
1/A e con l'intervento ad adiuvandum: Provincia di Milano,
rappresentato e difeso dall'avv. Ettore Martinelli, con domicilio
eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5, per
l'annullamento: del provvedimento n. 19248 del 3 dicembre 2008
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, pubblicato
sul bollettino n. 46/2008; di ogni altro atto connesso, collegato o
conseguente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità garante
della concorrenza e del mercato;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Soc. Alitalia
Compagnia Aerea Italiana S.p.A.;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della Provincia di
Milano;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2009 il dott.
Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o
Con l'impugnato provvedimento adottato nell'adunanza del 3
dicembre 2008, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato -
vista la comunicazione della società CAI S.p.A., ai sensi dell'art.
4, comma 4-quinquies del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347,
recante «Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi
imprese in stato di insolvenza» convertito, con modificazioni, dalla
legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto legge 28
agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni in legge dall'art.
1, comma 1, legge 27 ottobre 2008, n. 166, con la quale la società
ha notificato preventivamente l'operazione di concentrazione relativa
all'acquisizione di alcuni rami d'azienda delle società Alitalia
Linee Aeree Italiane S.p.A. in amministrazione straordinaria,
Alitalia Servizi S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia
Airport S.p.A. in amministrazione straordinaria, Alitalia Express
S.p.A. in amministrazione straordinaria, Volare S.p.A. in
amministrazione straordinaria (gruppo AZ) e delle società AirOne
S.p.A., AirOne City Liner S.p.A., European Avia Service S.p.A., Air
One Technic S.p.A. e Challey Ltd (gruppo AP) - ha deliberato di
rendere obbligatorie alcune misure comportamentali per prevenire il
rischio di imposizione di prezzi ed altre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose per i consumatori a seguito
dell'operazione, fissando al 3 dicembre 2011 la data prima della
quale sarà stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma
10, del decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla
legge di conversione, entro il quale le posizioni di monopolio
eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare,
previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.
L'associazione ricorrente, agendo nell'interesse della
collettività dei consumatori, ha proposto il presente ricorso,
articolato nei seguenti motivi di impugnativa:
violazione di legge per violazione dell'art. 3 della legge n.
241/1990, nonchè degli artt. 2, 3, 41 e 117 Cost. Violazione
dell'art. 81 del Trattato CE.
L'art. 1, comma 10, legge n. 166/2008 contrasterebbe sia con
l'ordinamento comunitario sia con disposizioni interne di carattere
costituzionale.
eccezione di incostituzionalità della legge n. 166/2008 per
violazione degli art. 2, 3, 41 e 117 Cost. Illegittimità derivata
del provvedimento impugnato.
Il «congelamento» dei poteri dell'Autorità produrrebbe una
violazione delle norme costituzionali in epigrafe.
La Provincia di Milano si è costituita ad adiuvandum.
L'Avvocatura dello Stato e la controinteressata hanno eccepito
l'inammissibilità del ricorso proposto da Federconsumatori e
dell'intervento ad adiuvandum proposto dalla Provincia di Milano; nel
merito, hanno contestato la fondatezza delle censure dedotte
condudendo per il rigetto del ricorso.
All'udienza pubblica del 20 maggio 2009, la causa è stata
trattenuta per la decisione.
D i r i t t o
1. - L'eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata.
Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in
conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende
ad un provvedimento giurisdizionale idoneo, se favorevole, a
rimuovere quella lesione.
Condizioni soggettive per agire in giudizio sono la
legittimazione ad agire (detta anche legittimazione processuale) e
l'interesse a ricorrere: la prima spetta a colui che affenni di
essere titolare della situazione giuridica sostanziale in ipotesi
ingiustamente lesa dal provvedimento amministrativo, mentre
l'interesse al ricorso consiste in un vantaggio pratico e concreto,
anche soltanto eventuale o morale, che può derivare al ricorrente
dall'accoglimento dell'impugnativa.
La possibilità di proporre un'azione impugnatoria di
provvedimenti amministrativi, al di là di specifiche ipotesi
contemplate dalla legge, non è concessa a chiunque in qualità di
cittadino intenda censurare l'esercizio del potere pubblico, vale a
dire uti cives, ma soltanto al titolare di una posizione di interesse
legittimo e cioè di una posizione qualificata e differenziata
rispetto alla posizione di tutti gli altri membri della
collettività, vale a dire uti singulus.
La posizione legittimante alla proposizione del ricorso, quindi,
è caratterizzata dalla differenziazione e dalla qualificazione.
La prima qualità può discendere dall'atto amministrativo quando
esso incide immediatamente nella sfera giuridica del soggetto ovvero
può rinvenirsi nel collegamento tra la sfera giuridica individuale
ed il bene della vita oggetto della potestà pubblica quando l'atto
esplica effetti diretti nella sfera giuridica altrui e, in ragione di
tali effetti, è destinato ad interferire sulla posizione sostanziale
del ricorrente.
Peraltro, ai fini della configurazione della posizione
sostanziale legittimante l'azione, non è sufficiente che sussista un
qualsiasi interesse differenziato, rispetto a quello di altri
soggetti, al corretto esercizio del potere amministrativo, ma è
necessario anche che l'interesse individuale sia qualificato, sia
cioè considerato dalla norma attributiva del potere, nel senso che
tale norma o l'ordinamento nel suo complesso deve prendere in
considerazione oltre l'interesse pubblico che è precipuamente
preordinata a soddisfare anche l'interesse individuale privato su cui
va ad incidere l'azione amministrativa.
Nella fattispecie in esame, la posizione della associazione
ricorrente, in quanto ente esponenziale dei consumatori, è sia
differenziata che qualificata.
L'art. 4, comma 4-quinquies, d.l. n. 347/2003 prevede che le
misure comportamentali che l'Autorità deve prescrivere sono
finalizzate a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori
in conseguenza dell'operazione, per cui la norma attributiva del
relativo potere ha avuto in considerazione proprio l'interesse dei
consumatori, mentre con riferimento a tali misure comportamentali la
ricorrente non ha proposto alcuna censura.
Tuttavia, non può escludersi la qualificazione a dedurre censure
volte a mettere in discussione la legittimità della stessa
operazione di concentrazione, operazione presupposta dal
provvedimento in quanto consentita dalla norma di legge, atteso che
la finalità della disciplina legislativa in materia di concorrenza
e, quindi, di operazioni di concentrazione è dettata anche a tutela
dei consumatori, i quali potrebbero ricevere documento, in termini di
prezzo di acquisto dei servizi di trasporto aereo, da una minore
concorrenzialità tra le imprese del settore.
2. - L'eccezione di inammissibilità dell'intervento ad
adiuvandum proposto dalla Provincia di Milano è invece fondata in
quanto nella posizione dell'amministrazione provinciale non può
essere ravvisato un interesse di fatto all'eventuale accoglimento
dell'impugnativa.
3. - L'art. 4, comma 4-quinquies, del decreto-legge 23 dicembre
2003, n. 347, convertito in legge, con modificazioni, con legge 18
febbraio 2004, n. 39, aggiunto dall'art. 1, comma 10, decreto-legge
28 agosto, n. 134, come modificato, dalla legge di conversione 27
ottobre 2008, n. 166, ha previsto che, con riferimento alle imprese
di cui all'art. 2, comma 2, secondo periodo (imprese operanti nel
settore dei servizi pubblici essenziali), le operazioni di
concentrazione, effettuate entro il 30 giugno 2009, connesse o
contestuali o comunque previste nel programma debitamente autorizzato
di cui al comma 2 dello stesso articolo, ovvero nel provvedimento di
autorizzazione di cui al primo comma dell'art. 5, rispondono a
preminenti interessi generali e sono escluse dalla necessità
dell'autorizzazione dell'autorizzazione di cui alla legge n.
287/1990, fermo quanto previsto dagli art. 2 e 3 della stessa legge;
fatto salvo quanto previsto dalla normativa comunitaria, qualora le
suddette operazioni di concentrazione rientrino nefla competenza
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, le parti
sono, comunque, tenute a notificare preventivamente le suddette
operazioni all'Autorità unitamente alla proposta di misure
coniportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di
prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose
per i consumatori in conseguenza dell'operazione; l'Autorità, con
propria deliberazione adottata entro trenta giorni dalla
comunicazione dell'operazione, prescrive le suddette misure con le
modificazioni ed integrazioni ritenute necessarie e definisce
altresì il termine, comunque non inferiore a tre anni, entro il
quale le posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono
cessare; in caso di inottemperanza si applicano le sanzioni di cui
all'art. 19 della legge n. 287/1990.
L'Autorità garante della concorrenza e del mercato,
nell'adunanza del 3 dicembre 2008, ha deliberato:
di rendere obbligatoria la misura comportamentale relativa al
programma di fidelizzazione di cui paragrafo 25, con cui la CAI si è
impegnata a garantire su tutte le rotte piena e ampia copertura del
proprio programma di fidelizzazione (frequent flyer), salvo
specifiche iniziative promozionali relative alla commercializzazione
una tantum di particolari tariffe scontate su rotte sulle quali si
registra un significativo livello di concorrenza;
di integrare la misura precedente nei termini descritti ai
paragrafi 36, 37 e 38, vale a dire che CAI: garantisca che i propri
listini tariffari mantengano un'articolazione tale da assicurare
ampia copertura rispetto a tutti i segmenti di mercato, con
particolare riguardo alle tariffe scontate che dovranno essere
adeguatamente accessibili in tutti i periodi dell'anno, per tutte le
rotte, su ogni volo; dovrà garantire su ogni volo la disponibilità
di almeno il 10% dei biglietti alla tariffa economy più conveniente
tra quella offerta dal gruppo AZ e dal gruppo AP sulla rnedesinn
rotta, nella corrispondente stagione IATA precedente; si adoperi ad
attivare, entro un mese dall'inizio dell'operatività del nuovo
vettore aereo, un numero verde gratuito dedicato alla gestione dei
disservizi in caso di cancellazione o grave ritardo dei voli, nonchè
uno spazio informativo sul sito web della società dedicato
all'andamento dell'operativo dei voli, da cui sia desumibile per il
consumatore, lo stato del proprio volo in relazione a cancellazione e
ritardi, attivi un servizio di messaggistica per telefonia mobile,
che garantisca in tempo reale la piena disponibilità delle
informazioni sul volo ai consumatori che ne facciano richiesta;
garantisca, al di là di quanto reso obbligatorio dal regolamento
comunitario 261/2004/CE, il pagamento di un indennizzo, proporzionale
al prezzo del biglietto pagato, in caso di cancellazione del volo per
i passeggeri che non ricevano adeguata riprotezione (arrivo a
destinazione non oltre 2 ore successive all'orario previsto di
atterraggio) o nel caso di ritardo prolungato del volo che comporti
l'atterraggio del passeggero a destinazione oltre 2 ore successive
all'orario previsto;
alle misure di cui ai punti precedenti la società CAI dia
applicazione per un periodo di tre anni dalla data di inizio delle
attività della stessa società;
di fissare al 3 dicembre 2011 la data prima della quale sarà
stabilito il successivo termine, di cui all'art. 1, comma 10, del
decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, come modificato dalla relativa
legge di conversione, entro il quale le posizioni di monopolio
eventualmente determinatesi a seguito dell'operazione devono cessare,
previo avvio di idoneo procedimento istruttorio.
La ricorrente ha dedotto sia l'illegittimità dell'atto per
violazione di norme comunitarie, sia l'illegittimità dell'atto in
via derivata dall'illegittimità costituzionale della norma di legge
applicata.
4. - Le censure con cui è stata dedotta la violazione delle
norme comunitarie sono infondate.
L'art. 81 del Trattato non è pertinente al caso di specie in
quanto sancisce l'incompatibilità con il mercato comune ed il
divieto di tutti gli accordi tra imprese che possono pregiudicare il
commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto e per
effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza
all'interno del mercato comune.
Analogamente, non sussiste la violazione dell'art. 82 del
Trattato, secondo cui è incompatibile con il mercato commune e
vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al
commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o
più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una
parte sostanziale di questo.
L'art. 82 indica che tali pratiche abusive possono consistere in
particolare:
nell'imporre direttamente o indirettamente prezzi d'acquisto,
di vendita o altre condizioni di transazione non eque;
nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo
tecnico, a danno dei consumatori;
nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri
contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti,
determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la
concorrenza;
nel subordinare la condusione di contratti all'accettazione
da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che,
per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun
nesso con l'oggetto dei contratti stessi.
Il Collegio rileva che non sussiste un automatismo tra
rafforzamento ed abuso di posizione dominante, ma occorre valutare in
concreto se il rafforzamento si sia tradotto anche in abuso.
Il punto centrale della questione, in sostanza, è costituito dal
fatto che l'abuso di posizione dominante è il risultato di una
valutazione effettuata ex post dall'organo competente, mente il
procedimento autorizzatorio relativo all'operazione di
concentrazione, la cui norma è stata derogata dalla norma nazionale
in esame, anche quando l'operazione stessa consiste in un
rafforzamento di posizione dominante, valuta ex ante gli eventuali
effetti restrittivi della concorrenza, sicchè i due concetti,
rafforzamento ed abuso, si pongono su livelli diversi e la norma che
consente un'operazione di concentrazione, anche quando attraverso di
essa si produce un rafforzamento di posizione dominante, non consente
di per sè un abuso, potendo quest'ultimo essere accertato solo a
seguito di una valutazione effettuata ex post ed in concreto
dall'Autorità competente.
Ne consegue che non sussiste la violazione dell'art. 82 del
Trattato in quanto la norma nazionale non deroga affatto alla norma
che vieta e reprime l'abuso di posizione dominante, facendo
espressamente salva la normativa comunitaria nonchè l'art. 3, legge
n. 287/1990 il quale, vietando in ambito nazionale l'abuso di
posizione dominante, rappresenta la trasposizione nell'ambito dello
Stato membro dello stesso divieto posto dall'art. 82 in ambito
comunitario.
Va da sè, quindi, che, ove fosse effettivamente riscontrabile a
seguito dell'operazione di concentrazione un abuso di posizione
dominante da parte del soggetto risultante dalla concentrazione, la
ricorrente, come qualunque altro operatore, potrebbe segnalare alla
Commissione europea, in caso di supposta infrazione intracomunitaria,
o all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, in caso di
ipotizzata infrazione in ambito nazionale, i comportamenti abusivi
originati dal rafforzamento della posizione dominante.
5. - Il Collegio, invece, ritiene che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 10, d.l. 28 agosto 2008, n. 134, conv. in legge 27
ottobre 2008, n. 166, nella parte in cui ha aggiunto il comma
4-quinquies all'art. 4 del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347.
La norma in discorso può essere qualificata come norma
provvedimento in quanto si riferisce alle operazioni di
concentrazione, effettuate entro il 30 giugno 2009, tra imprese
operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali connesse o
contestuali o comunque previste nel programma debitamente
autorizzato, relativo alla procedura di amministrazione straordinaria
delle grandi imprese in stato di insolvenza, per cui ha un
limitatissimo ambito di applicazione ed è da ritenere, inoltre, che
sia stata dettata con riferimento alla vicenda Alitalia, tanto che il
decreto in cui è contenuta la norma è comunemente noto come c.d.
«decreto Alitalia».
La norma esclude le operazioni di concentrazione anzidette dalla
necessità dell'autorizzazione di cui alla legge n. 287/1990, per cui
incide su un numero determinato di destinatari ed ha un contenuto
particolare e concreto.
La Corte costituzionale ha più volte ribadito che non è
preclusa alla legge alla legge ordinaria la possibilità di attrarre
nella propria sfera di disciplina materie normalmente affidate
all'Autorità amministrativa, non sussistendo un divieto di adozione
di leggi a contenuto particolare e concreto.
Tuttavia, tali leggi sono ammissibili entro limiti non solo
specifici, qual è quello del rispetto della funzione giurisdizionale
in ordine alla decisione delle cause in corso, ma anche generali,
ossia quello del rispetto del principio di ragionevolezza e di non
arbitrarietà (Corte costituzionale, sentenze 4 maggio 2009, n. 137,
2 aprile 2009, n. 94, 13 luglio 2007, n. 267).
La legittimità costituzionale delle leggi provvedimento, quindi,
deve essere valutata in relazione al loro specifico contenuto e, in
considerazione del pericolo di disparità di trattamento insito in
previsioni di tipo particolare o derogatorio, è soggetta ad uno
scrutinio rigoroso di costituzionalità essenzialmente sotto i
profili della non arbitrarietà e della non irragionevolezza della
scelta del legislatore (cfr. la citata sentenza della Corte
costituzionale 4maggio 2009, n. 137, che richiama, tra le altre, le
sentenze 241/2008 e 429/2002).
In definitiva, dalla giurisprudenza costituzionale è possibile
ricavare che, se è vero che non è configurabile, in base alla
Costituzione, una riserva di amministrazione, è altrettanto vero che
lo stesso legislatore, qualora emetta leggi a contenuto
provvedimentale, deve applicare con particolare rigore il canone
della ragionevolezza, affinchè il ricorso a detto tipo di
provvedimento non si risolva in una modalità per aggirare i principi
di uguaglianza ed imparzialità, sicchè la mancata previsione
costituzionale di una riserva di amministrazione e la conseguente
possibilità per il legislatore cli svolgere un'attività a contenuto
amministrativo, non può giungere fino a violare l'uguaglianza tra i
cittadini e, qualora il legislatore ponga in essere un'attività a
contenuto particolare e concreto, devono risultare i criteri ai quali
sono ispirate le scelte e le relative modalità di attuazione.
L'art. 3 Cost, infatti, stabilisce il principio di uguaglianza
dei cittadini impedendo che siano operate dalla legge discriminazioni
arbitrarie.
In altri, termini, la norma costituzionale non obbliga il
legislatore a fissare per tutti una identica disciplina, ma la
discrezionalità legislativa trova sempre un limite nella
ragionevolezza delle statuizioni volte a giustificare la disparità
di trattamento fra cittadini. In particolare, l'uso del canone della
ragionevolezza implica che le discipline normative che contengono o
determinano disparità di trattamento tra categorie di soggetti siano
valutate anche con riferimento al bilanciamento di valori
costituzionali diversi e contrastanti.
Nel caso di specie, l'art. 4, comma 4-quinquies, stabilisce che
le operazioni di concentrazione de quibus rispondono a preminenti
interessi generali e sono escluse dalla necessità di autorizzazione
di cui alla legge cui alla legge n. 287/1990.
L'art. 16, comma 1, prevede che le operazioni di concentrazione
di cui all'art. 5 (secondo cui l'operazione di concentrazione si
realizza anche quando due o più imprese procedono, attraverso la
costituzione di una nuova società, alla costituzione di un'impresa
comune) devono essere preventivamente comunicate all'Autorità
qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale
dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a determinate
soglie ed il successivo comma 4 stabilisce che se l'Autorità ritiene
che un'operazione di concentrazione sia suscettibile di essere
vietata ai sensi dell'art. 6, avvia entro trenta giorni dal
ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque
avuto conoscenza, l'istruttoria, mentre, qualora non ritenga
necessario avviare l'istruttoria, deve dare comunicazione alle
imprese interessate ed al Ministro dell'industria, del commercio e
dell'artigianato delle proprie conclusioni in merito.
L'art. 6, comma 1, dispone che nei riguardi delle operazioni di
concentrazione soggette a comunicazione ai sensi dell'art. 16,
l'Autorità valuta se comportino la costituzione o il rafforzamento
di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare
o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza: il secondo
comma indica che l'Autorità, al termine dell'istruttoria di cui
all'art. 16, comma 4, quando accerti che l'operazione comporta le
conseguenze di cui al primo comma, vieta la concentrazione ovvero
l'autorizza prescrivendo le misure necessarie ad impedire tali
conseguenze.
La norma di cui all'art. 4, comma 4-quinquies, in sostanza ha
sottratto all'Autorità garante della concorrenza e del mercato il
compito di svolgere il procedimento di cui alla legge n. 287/1990,
stabilendo «a monte» che l'operazione di concentrazione può
realizzarsi e che l'Autorità deve prescrivere misure comportamentali
idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre
condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose per i consumatori
in conseguenza dell'operazione ed escludendo, quindi, sia la
possibilità che l'operazione sia vietata sia l'imposizione di altre
misure a tutela delle imprese concorrenti.
Peraltro, la circostanza che l'operazione di concentrazione abbia
dei significativi effetti in termini di concorrenza è percepibile
dallo stesso provvedimento impugnato, in cui, al par. 13, è
espressamente indicato che «CAI, a seguito dell'operazione, sarà
l'unico vettore ad offrire servizi di trasporto aereo passeggeri di
linea su numerose rotte, tra cui alcune fra le più importanti in
termini di trasportato, mentre sulle altre rotte risulterà
fortemente ridotta la presenza di operatori concorrenti, con poche
eccezioni» ed al par. 31, ove è indicato «... considerata la
situazione concorrenziale che verrà a determinarsi a seguito
dell'operazione, con la creazione di un vettore che potrà gestire
una rete di collegamenti capillare su tutto il territorio nazionale,
detenendo sui singoli collegamenti posizioni di assoluto rilievo - se
non di unica offerta - in termini di frequenze allo stato disponibili
...».
Se a ciò si aggiunge che la norma della cui legittimità
costituzionale si dubiti stabilisce che l'Autorità definisce il
termine, comunque non inferiore a tre anni, entro il quale le
posizioni di monopolio eventualmente determinatesi devono cessare,
per cui le posizioni di monopolio, ove ex lege determinatesi, sono
destinate comunque a durare per un minino di tre anni, è verosimile
ritenere che la norma di legge abbia discriminato i vettori aerei
prevedendo un trattamento più favorevole per le compagnie aeree che
- realizzando la suddetta operazione di concentrazione senza il
preventivo esame della competente Autorità antitrust sull'eventuale
costituzione o rafforzamento di una posizione dominante e soprattutto
con esclusione della possibilità che l'operazione stessa sia vietata
perchè restrittiva della libertà di concorrenza - hanno
incrementato la propria posizione in termini concorrenziali, con
contestuale discriminazione per le altre compagnie aeree operanti sul
mercato del servizio di trasporto aereo nazionale o che in
prospettiva potrebbero operare su quel mercato e potenziale
pregiudizio per i consumatori che potrebbero ricevere un documento,
in termini di prezzi delle tariffe, da una minore concorrenza nel
settore.
Il Collegio ritiene che tale discriminazione non sia
ragionevole e pertanto, risolvendosi in una disparità di
trattamento, possa violare l'art. 3 Cost. perchè, mentre si rivela
lesiva del principio della libertà di concorrenza, che rappresenta
un valore costituzionale essendo una delle articolazioni fondamentali
della libertà di iniziativa economica privata, la norma di legge non
dà conto di quali siano i valori costituzionali perseguiti e,
quindi, le ragioni che, in un'ottica di bilanciamento di valori,
possano giustificare la deroga operata al principio costituzionale
della par condicio ed al valore costituzionalmente rilevante della
libertà di concorrenza.
L'art. 4, comma 4-quinquies, infatti, si limita ad indicare che
le operazioni di concentrazione in discorso rispondono a preminenti
interessi generali, ma di quali siano questi preminenti interessi non
fornisce una precisa spiegazione e soprattutto non dà conto del
perchè, nel bilanciamento degli interessi, questi prevalgono su
altri valori costituzionalmente tutelati e del perchè non sia
possibile perseguire gli stessi con altre modalità non
discriminatorie e non lesive del principio di uguaglianza e del
principio di tutela della concorrenza.
Nè a ciò può supplire la generica formulazione contenuta nelle
premesse al d.l. n. 134/2008, relativamente all'importanza che i
servizi forniti dalle società operanti nei settori dei servizi
pubblici essenziali non subiscano interruzioni, atteso che, ferma
restando l'oggettiva ed assoluta rilevanza della continuità dei
servizi pubblici essenziali, non è agevole comprendere nè dal testo
di legge nè aliunde perchè tale risultato debba essere perseguito
attraverso una norma discriminatoria per gli altri operatori del
settore aereo che forniscono lo stesso servizio pubblico essenziale e
lesiva del principio di tutela della libertà di concorrenza.
La norma di legge, per quanto esposto, sembra violare anche
l'art. 41 Cost., che garantisce la libertà dell'iniziativa economica
privata, atteso che, come detto, la tutela della concorrenza
costituisce una delle articolazioni fondamentali della libertà di
iniziativa economica privata.
L'art. 1, legge n. 287/1990, infatti, fa presente che le
disposizioni della legge si applicano alle intese, agli abusi di
posizione dominante ed alle concentrazioni di imprese che non
ricadono nell'ambito di applicazione delle norme comunitarie, in
attuazione dell'art. 41 Cost. a tutela e garanzia del diritto di
iniziativa economica.
Sulla base di tali considerazioni, il Collegio ritiene che non
sia manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., dell'art. 1,
comma 10, decreto-legge 28 agosto 2008, n. 134, convertito, con
modificazioni, in legge 27 ottobre 2008, n. 166, nella parte in cui
ha aggiunto il comma 4-quinquies all'art. 4 del decreto-legge 23
dicembre 2003, n. 347, convertito in legge, con modificazioni, dalla
legge 18 febbraio 2004, n. 39.
La questione è rilevante ai fini del presente giudizio, atteso
che, sulla base delle considerazioni in precedenza esposte, il
Collegio ha respinto l'eccezione d'inammissibilità del ricorso ed ha
respinto le censure con cui la ricorrente ha dedotto la violazione
delle norme comunitarie.
L'eventuale annullamento della detta norma di legge, pertanto, si
rifletterebbe inevitabilmente sulla legittimità dell'impugnato
provvedimento dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
che, nel prescrivere le misure comportamentali per la CAI, ha
applicato la norma di legge della cui costituzionalità si dubita,
postulando l'avvenuta realizzazione dell'operazione di
concentrazione.
Di conseguenza, occorre sospendere il giudizio e rimettere gli
atti alla Corte costituzionale affinchè si pronunci sulla questione.

P. Q. M.
Riservata al definitivo ogni ulteriore decisione, così provvede
sul ricorso in epigrafe:
respinge l'eccezione di inammissibilità del ricorso;
accoglie l'eccezione di inammissibilità dell'intervento ad
adiuvandum proposto dalla Provincia di Milano e, per l'effetto,
estromette la stessa dal giudizio;
respinge le censure con cui la ricorrente ha dedotto la
violazione dell'ordinamento comunitario;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 10, decreto-legge 28 agosto 2008,
n.134, convertito, con modificazioni, in legge 27 ottobre 2008, n.
166 nella parte in cui ha aggiunto il comma 4-quinquies all'art. 4
del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39;
dispone la sospensione del giudizio e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della segreteria della sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei ministri nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del giorno 20
maggio 2009.
Il Presidente: Giovannini
L'estensore: Caponigro