Serie Generale n. 184 del 8-8-2000
SUPPLEMENTI ORDINARI
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 27 luglio 2000, n. 38
Ulteriori integrazioni sui requisiti e modalita' per il rilascio dell'autorizzazione alle S.O.A. (GU Serie Generale n.184 del 08-08-2000 - Suppl. Ordinario n. 128)

Con la determinazione n. 23/2000 del 7 aprile 2000 sono stati
precisati gli elementi necessari ai fini della costituzione delle
Società Organismo Attestazione e le condizioni alle quali è
sottoposta la fase dell'istanza e della relativa autorizzazione
all'attività di tali organismi da parte dell'Autorità.
Numerosi quesiti pervenuti a questa Autorità hanno segnalato
ulteriori questioni interpretative riguardanti in particolare i
requisiti e le condizioni previste dal Regolamento per
l'autorizzazione all'attività di attestazione alle S.O.A..
Con il presente atto si precisano gli ulteriori elementi
relativamente a:
1. Organigramma della S.O.A.
L'articolo 9 del DPR n.34/2000, relativo ai requisiti tecnici delle
S.O.A., prevede che il loro organico minimo sia costituito da figure
professionali assunte a tempo indeterminato.
La suddetta previsione indica, pertanto, la capacità tecnica
organizzativa che devono necessariamente possedere le S.O.A..
La previsione è tesa a garantire la presenza di idonee competenze
tecniche all'interno della struttura adeguate all'importanza della
funzione che tali figure professionali devono svolgere.
La funzione e la specificità della struttura, prevista come minima
dal Regolamento, sembrerebbe pertanto incompatibile con contratti in
part-time.
Il quesito circa la possibilità di ricorrere all'assunzione con
contratti in part-time è stata posto anche con riferimento alle
figure professionali ulteriori, rispetto all'organico minimo,
eventualmente presenti nella struttura organizzativa della S.O.A. ed,
in particolare, per i dipendenti pubblici.
A tale riguardo si precisa che le modalità e le condizioni di
assunzione del personale della struttura organizzativa della S.O.A.
è materia che esula dalle competenze di questa Autorità che può
esclusivamente rimandare alla specifica disciplina vigente in materia
e cioè al diritto del lavoro.
Pertanto, fermo restando il rapporto degli appartenenti all'organico,
assunti a tempo indeterminato, i limiti alle altre forme di
assunzione si correlano, sia a quanto appresso indicato, sia al
problema della interpretazione dell'art. 12, co. 2 del D.P.R. n.
34/2000.
Sotto il primo profilo, l'aspetto che interessa l'Autorità è
infatti legato alla necessità che la S.O.A. e, pertanto, la sua
struttura organizzativa garantisca il principio di indipendenza di
giudizio e l'assenza di qualunque interesse commerciale, finanziario
che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori e
conseguentemente, per quanto riguarda il problema del dipendente
pubblico in part-time, che non ricorra un conflitto di interesse con
l'attività svolta dal pubblico dipendente presso l'amministrazione
di appartenenza. La posizione del dipendente pubblico in part-time e
conseguentemente la non ricorrenza di un conflitto di interessi deve
essere dichiarata dal legale rappresentante e comunicata a questa
Autorità.
Ha suscitato, altresì, diversi quesiti la previsione dell'articolo
9, comma 1, lettera a) del Regolamento che prevede che "il direttore
tecnico, al momento dell'attribuzione dell'incarico, deve essere
iscritto al relativo albo professionale".
La formula usata dal legislatore ha ingenerato la convinzione che la
locuzione "al momento dell'attribuzione dell'incarico" debba essere
interpretata nel senso che il direttore tecnico debba cancellarsi
dall'albo subito dopo la sottoscrizione del contratto.
A tale riguardo si precisa che la previsione dell'iscrizione all'albo
professionale al momento dell'attribuzione dell'incarico sembrerebbe
stata concepita dal legislatore nella convinzione che il soggetto che
sottoscrive il contratto, in qualità di direttore tecnico di una
S.O.A., debba possedere tutti i requisiti non solo di natura tecnica,
ma anche di carattere deontologico garantiti dall'iscrizione all'albo
e non nella convinzione di un successivo dovere del direttore tecnico
di cancellarsi dall'albo.
Correlata all'iscrizione all'albo, ma diversa nei contenuti è la
questione, che ha formato oggetto di diversi quesiti, circa la
possibilità per il direttore tecnico di svolgere incarichi
professionali e se, nel caso, tale possibilità riguardi l'attività
professionale sia per conto di committenza pubblica che privata.
Anche per questa questione occorre valutare non tanto la natura del
soggetto per conto del quale il direttore tecnico potrebbe svolgere
l'incarico professionale, ma il conflitto di interessi tra l'incarico
professionale che il direttore tecnico potrebbe svolgere per conto di
committenza pubblica e/o privata e la funzione che dovrebbe
esercitare nell'attività di attestazione in qualità di direttore
tecnico della S.O.A..
In ragione del potenziale conflitto di interessi tra l'attività
oggetto dell'incarico professionale e la funzione esercitata dal
direttore tecnico nell'attività di attestazione, è da escludere la
possibilità per il direttore tecnico di svolgere incarichi
professionali per conto di committenza pubblica e/o privata. Tale
divieto ricorre chiaramente anche per i laureati se iscritti ai
relativi albi professionali.
Sempre in tema di direttore tecnico si precisa che lo stesso soggetto
deve dichiarare, nella forma di dichiarazione sostitutiva di atto
notorio di cui all'art. 4 della legge 4 gennaio 1968 n. 15, di non
svolgere analogo incarico presso altre S.O.A. e tale dichiarazione
costituisce documento da allegare all' istanza di autorizzazione.
In tema di struttura organizzativa della S.O.A. è stata richiesta la
compatibilità tra l'essere azionista della società organismo di
attestazione e contemporaneamente esserne un dipendente.
Al riguardo occorre chiarire che tale possibilità non sembra
preclusa alla S.O.A. ancorchè società per azioni di diritto
speciale; per la quale, pertanto, valgono le disposizioni dettate dal
Codice Civile in materia.
2. Prestazioni di soggetti esterni alla organizzazione aziendale
L'articolo 12, comma 2 del D.P.R. 34/2000 prevede che per
l'espletamento delle loro attività le S.O.A. non possono ricorrere a
prestazioni di soggetti esterni alla loro organizzazione aziendale.
La previsione del divieto di prestazioni di soggetti esterni
all'organizzazione aziendale è da intendersi nel senso che
l'attività di attestazione è di esclusiva competenza della S.O.A. e
che per tale attività la S.O.A. non può deferire a soggetti
estranei alla sua organizzazione, in ragione del rilievo
pubblicistico che riveste la funzione di attestazione che giustifica
i doveri a cui le S.O.A. devono attenersi nello svolgimento dei
relativi compiti.
Nella sua organizzazione aziendale la S.O.A. potrà, pertanto, far
ricorso a forme di collaborazione o consulenza solo per
l'espletamento delle attività strumentali o presupposte alle fasi
nelle quali si attuano le valutazioni rilevanti ai fini
dell'attestazione, di esclusiva competenza degli appartenenti
all'organico delle S.O.A..
Ferma restando l'ammissibilità del ricorso a strumenti di marketing,
quali attualmente praticati nel mercato secondo gli usi, ai fini
della garanzia della indipendenza di valutazione all'atto
dell'attestazione, le S.O.A. dovranno comunicare le modalità di
contatto già avute o che intendono avere con i potenziali clienti e,
al fine, altresì, di garantire la trasparenza di questa attività,
specificare se con gli stessi siano state attuate forme di impegno a
svolgere attività di qualsiasi contenuto che possano condizionare la
indipendenza di valutazione all'atto della qualificazione.
3. Partecipazione azionaria al capitale S.O.A.
Sulla materia della partecipazione azionaria sono pervenuti numerosi
quesiti relativi alla partecipazione illegittima all'azionariato
S.O.A. sotto il duplice profilo del requisito dell'indipendenza e
della presenza di interessi commerciali.
Come già segnalato nella determinazione n 23/2000, la sola verifica
caso per caso dei diversi soggetti pubblici o privati presenti
nell'azionariato può far emergere l'incoerenza della partecipazione
sia in ragione degli specifici interessi di cui sono portatori i
diversi soggetti sia in ragione della misura della partecipazione di
ciascun socio alla società; misura la cui diversa gradualità può,
per la sua frammentazione o per la sua concentrazione, non essere
coerente con il rispetto del principio di indipendenza e di
imparzialità e di non discriminazione .
L'indipendenza delle S.O.A. deve essere intesa in senso funzionale e
non strutturale, il che si traduce nel controllo che determinate
partecipazioni semplici o mediate non si traducano concretamente in
compressione della imparzialità della funzione svolta.
L'indipendenza non è situazione suscettibile di essere definita con
esattezza secondo termini e contenuti predeterminati, ma va accertata
caso per caso in relazione alla specifica funzione di cui si vuole
garantire l'imparzialità.
Al fine di agevolare la suddetta verifica caso per caso da parte di
questa Autorità ed al fine di evitare i tempi istruttori necessari
per richiedere ulteriori informazioni ed integrazioni, in fase di
istanza occorre specificare, nel documento contenente l'elenco dei
soggetti che partecipano direttamente o indirettamente al capitale
della S.O.A., oltre ai dati anagrafici dei soggetti che partecipano
al capitale, anche le diverse attività pubbliche o private che
svolgono gli stessi e le ragioni di non contrasto con i principi di
indipendenza, di imparzialità e non discriminazione.
Allo stesso fine si ricorda la necessità di allegare all'istanza di
autorizzazione la dichiarazione del legale rappresentante circa
l'assenza di situazioni che alterano il principio di indipendenza e
di giudizio della S.O.A., nonchè l'assenza di qualunque interesse
commerciale, finanziario che possa determinare comportamenti non
imparziali o discriminatori e la dichiarazione del legale
rappresentante che non esistono azionisti a cui è precluso
partecipare ai sensi dell'art 8, comma 1, del D.P.R 25 gennaio 2000
n. 34 .
Il Presidente: GARRI