1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 4-5-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 42 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 2022
Ordinanza del 30 marzo 2022 del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto da F. C. contro Ordine degli psicologi della Lombardia. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: professionista, iscritta all'Ordine degli Psicologi, esercente la professione di psicologa psicoterapeuta in forma autonoma) - Previsione che l'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed e' annotato nel relativo albo professionale - Omessa limitazione della sospensione, come disposto dalla disciplina previgente, dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, comma 4, come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022, n. 3. (22C00078) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 4-5-2022)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
Sezione Prima

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale ... del 2022, integrato da motivi aggiunti,
proposto da C F, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefano De
Bosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Contro Ordine degli psicologi della Lombardia, in persona del
Presidente in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea
Ivan Bullo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano - corso
Genova n. 14;
Per l'annullamento:
del provvedimento del ... , con il quale l'Ordine degli
psicologi della Lombardia ha sospeso la ricorrente dall'esercizio
della professione, senza limitare detta sospensione alle prestazioni
od alle mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano,
in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
Sars-CoV-2;
dell'annotazione della sospensione della ricorrente nell'Albo
on-line degli psicologi della Lombardia fino al ... , effettuata in
data ... ;
di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ordine degli
psicologi della Lombardia;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2022 la
dott.ssa Rosanna Perilli e uditi per le parti i difensori, come
specificato nel verbale;
1. La ricorrente, iscritta all'Ordine degli psicologi della
Lombardia, esercita la professione di psicologa psicoterapeuta in
forma autonoma, dall'anno 1993.
Con decreto presidenziale n. ... del ... l'Ordine degli psicologi
della Lombardia, in seguito al ricevimento dell'atto di accertamento
dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, adottato dall'Azienda per
la tutela della salute della Città metropolitana di Milano, ha
annotato nell'Albo la sospensione della ricorrente, comminata ai
sensi dell'art. 4, comma 6, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, nella formulazione
vigente ratione temporis, il quale contempla la sospensione del
sanitario dallo svolgimento delle prestazioni o delle mansioni «che
implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra
forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2».
Con nota del ... il Presidente dell'Ordine degli psicologi della
Lombardia ha comunicato alla ricorrente che, in caso di mancata
ricezione della documentazione di cui all'art. 4, comma 3, del
decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio
2021, n. 76, e nelle more modificato dal decreto-legge 26 novembre
2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, sarebbe
stata sospesa «senza indicazione delle ragioni sottese alla
sospensione» da tutte le attività riconducibili all'esercizio della
professione «fino alla data di comunicazione del completamento del
ciclo vaccinale primario ovvero della somministrazione della dose di
richiamo e comunque non oltre sei mesi decorrenti dal ... ».
In assenza di un positivo riscontro alla predetta nota, l'Ordine
degli psicologi della Lombardia ha annotato nell'Albo on-line la
sospensione della ricorrente dall'esercizio dell'attività
professionale.
1.1. La ricorrente ha domandato l'annullamento del provvedimento
del ... , con il quale è stata disposta la conferma della
sospensione dall'esercizio dell'attività professionale, e della
conseguente annotazione nell'Albo on-line degli psicologi della
Lombardia, per i seguenti motivi:
a) per l'irragionevolezza della modificazione della
disciplina legislativa relativa all'obbligo vaccinale imposto agli
esercenti le professioni sanitarie, introdotta dall'art. 1, comma 1,
lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito
con modificazioni nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in
cui, all'art. 4, comma 4, dispone che «l'atto di accertamento
dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale... determina l'immediata
sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato
nel relativo Albo professionale» e dunque, a differenza della
disciplina previgente contenuta nel comma 6 dell'art. 4, non limita
più la sospensione dall'esercizio dalla professione alle attività
che «implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi
altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2»
(primo motivo di ricorso).
In particolare, la ricorrente sostiene che la modificazione
del testo legislativo avrebbe sostanzialmente attribuito all'atto di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale una natura
sanzionatoria, in contrasto con la natura «non disciplinare»,
espressamente attribuitagli dalla medesima disposizione di legge;
b) per la violazione dell'art. 4, comma 3, del decreto-legge
1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76,
per come modificato dal decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172,
convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, poichè l'Ordine
professionale ha omesso di comunicarle che la sospensione
dall'esercizio della professione avrebbe potuto essere evitata anche
con «la presentazione della richiesta di vaccinazione, da eseguirsi
entro un termine non superiore a venti giorni dalla ricezione
dell'invito» (secondo motivo di ricorso);
c) per il contrasto della modificazione dell'art. 4, comma 4,
introdotta dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3,
con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione,
in quanto «tratta l'esercizio della professione senza contatto col
pubblico in modo identico all'esercizio della professione con
contatto con il pubblico», discriminando, in tal modo, i sanitari la
cui attività deve svolgersi necessariamente alla presenza dei
pazienti e di altro personale dai sanitari che possono «esercitare la
professione da remoto» (terzo motivo di ricorso).
La ricorrente ha altresì eccepito il contrasto dell'art. 4,
comma 4, con gli articoli 32, comma primo, 1, 2, 4, 33, comma primo e
41, comma primo, della Costituzione nonchè con gli articoli 6, 7 e
13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU), in quanto:
1) l'esercizio della professione di psicologo con modalità a
distanza diminuirebbe il rischio di contagio, rispetto all'esercizio
frontale della stessa da parte del professionista che abbia
completato il ciclo vaccinale, e consentirebbe al contempo di
preservare la continuità dei rapporti instaurati tra lo psicologo ed
i pazienti che ricorrono alle sue cure;
2) non tutta l'attività professionale svolta dallo
psicologo, per come definita dall'art. 1 della legge 18 febbraio
1989, n. 56, «Ordinamento della professione di psicologo», può
essere classificata come attività sanitaria;
3) la sospensione da tutta l'attività professionale sarebbe
sproporzionata, ai sensi dell'art. 49, comma 3, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea, rispetto al fine di tutela
della salute collettiva, almeno per quei professionisti che la
svolgono esclusivamente in forma di lavoro autonomo.
La ricorrente ha infine eccepito il contrasto dell'art. 4, comma
4, con l'art. 77 della Costituzione, in quanto la modificazione
sostanziale apportata alla disciplina emergenziale dell'obbligo
vaccinale per i sanitari difetterebbe dei requisiti della
straordinarietà, della necessità e dell'urgenza, nonchè con il
principio di irretroattività della disciplina sanzionatoria più
sfavorevole, di cui agli articoli 25, comma secondo, della
Costituzione e 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (terzo motivo di
ricorso).
La ricorrente ha espressamente chiesto al Collegio di adottare
un'interpretazione costituzionalmente orientata della norma e, in
subordine, di sollevare la questione di legittimità costituzionale
della stessa per violazione dei parametri e dei principi
costituzionali sopra indicati, previa concessione della misura
cautelare della sospensione dei provvedimenti impugnati.
1.2. Si è costituito in giudizio l'Ordine degli psicologi della
Lombardia, il quale ha preliminarmente eccepito:
a) il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in
favore della giurisdizione della Commissione centrale per gli
esercenti le professioni sanitarie, istituita presso il Ministero
della salute;
b) l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse
alla sua decisione, in quanto la ricorrente sarebbe comunque
obbligata a sottoporsi alla vaccinazione, in virtù dell'estensione
dell'obbligo vaccinale agli ultra cinquantenni, disposta dall'art.
4-ter del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito con
modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto dall'art.
1, comma 1, del decreto-legge 7 gennaio 2022, n. 1.
Nel merito, l'Ordine degli psicologi della Lombardia ha resistito
alle censure specificate nei motivi di ricorso, del quale ha chiesto
il rigetto.
1.3. Alla Camera di consiglio del 9 febbraio 2022, fissata per la
trattazione della domanda cautelare, la causa è stata discussa e
trattenuta in decisione e la domanda cautelare è stata decisa con
separata ordinanza.
2. L'art. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito
con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, ha introdotto,
per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di
interesse sanitario, l'obbligo di sottoporsi a vaccinazione gratuita
per la prevenzione dell'infezione da Sars-CoV-2.
La disposizione, nel testo vigente sino al 26 novembre 2021, ha
disciplinato le varie fasi del procedimento per l'accertamento
dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale ed ha previsto, quale
conseguenza dell'atto di accertamento adottato dall'azienda sanitaria
locale, «la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o
mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
Sars-CoV-2».
2.1. Con sentenza n. 109 del 17 gennaio 2022 questa Sezione ha
fornito un'interpretazione restrittiva, compatibile con la lettera
della legge e conforme ai principi costituzionali, dell'art. 4, comma
6, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito con
modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76.
Sulla scorta di tale interpretazione, gli effetti dell'atto di
accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale devono essere
circoscritti alla sospensione del sanitario dallo svolgimento di
quelle prestazioni e mansioni che comportano contatti interpersonali
fisici o di prossimità e di quelle che, pur non implicando tali
contatti, comportano comunque un rischio di diffusione del contagio
da Sars-CoV2.
Questa Sezione ha ritenuto che tale interpretazione restrittiva
della norma sia l'unica che consenta di contemperare, in una
situazione di emergenza epidemiologica, tutti i rilevanti interessi
coinvolti, quali il perseguimento dei fini primari della tutela della
salute pubblica e della sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e di assistenza, l'interesse del sanitario a continuare a
svolgere la propria attività lavorativa nonchè gli interessi dei
pazienti ad ottenere un'efficace risposta alla crescente domanda di
prestazioni sanitarie e ad essere adeguatamente informati
dell'osservanza dell'obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai
quali si affidano.
2.2. La predetta disciplina normativa è stata radicalmente
modificata dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni nella legge 21
gennaio 2022, n. 3, il quale, all'art. 4, comma 4:
a) ha attribuito agli Ordini professionali la competenza ad
esercitare il potere di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale;
b) ha qualificato la natura dell'atto di accertamento come
«dichiarativa» e «non disciplinare»;
c) ha espunto dal testo legislativo, per quanto riguarda la
sospensione dall'esercizio della professione, il riferimento al
divieto di svolgere solo quelle «prestazioni o mansioni che implicano
contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma,
il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2», in tal modo
affermando la chiara volontà di vietare ai professionisti non
vaccinati l'esercizio di qualsiasi attività riconducibile alle
professioni sanitarie, per le quali è richiesta l'iscrizione
nell'albo professionale.
2.3. Il Collegio dubita della legittimità costituzionale della
modificazione apportata all'art. 4, comma 4, del decreto-legge 1°
aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28
maggio 2021, n. 76, dall'art. 1, comma 1, lettera b), del
decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21
gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui ha espunto dal testo normativo
il divieto di svolgere solo quelle «prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi
altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2», per
contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di
cui all'art. 3 della Costituzione, quest'ultimo anche con riferimento
agli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo, e 36, comma
primo, della Costituzione.
La sospensione del professionista dall'esercizio di tutte le
prestazioni riconducibili all'esercizio dell'attività professionale
ha determinato, a parere del Collegio, un ingiustificato
peggioramento della condizione lavorativa, a fronte del quale non si
registrano evidenze di maggiori garanzie di tutela della salute
collettiva, ed un sacrificio irragionevole e sproporzionato dello
svolgimento della professione da parte dei lavoratori autonomi
rispetto agli obiettivi che la norma intende realizzare. La
modificazione del testo legislativo, mediante l'espunzione della
locuzione sopra indicata, si pone inoltre in contraddizione con la
natura meramente dichiarativa dell'atto di accertamento
dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, affermata all'interno
della medesima disposizione, e non sembra coerente con la ratio della
disciplina emergenziale epidemiologica da Sars-Cov-2, che è quella,
individuata nell'art. 4, comma 1, nel «fine di tutelare la salute
pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione
delle prestazioni di cura e assistenza», sino alla completa
attuazione del piano vaccinale.
3. Il Collegio ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4, comma 4, del decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3,
sia rilevante nel presente giudizio impugnatorio, in quanto dalla
decisione della Corte costituzionale dipende l'esito del primo e del
terzo motivo di ricorso, con i quali la ricorrente ha censurato la
ragionevolezza e la compatibilità con i principi costituzionali del
potere attribuito dalla norma agli Ordini professionali.
3.1. Ai fini della rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, deve prioritariamente procedersi alla verifica della
sussistenza dei presupposti processuali e delle condizioni
dell'azione proposta nel giudizio a quo (Corte costituzionale, 9
febbraio 2011, n. 41; 22 luglio 2010, n. 270).
3.2. Il Collegio ritiene sussistere il presupposto processuale
della giurisdizione del giudice remittente.
L'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall'Ordine
degli psicologi della Lombardia nella memoria depositata in data 4
febbraio 2022, è destituita di fondamento.
Ai sensi dell'art. 3, comma 4, del decreto legislativo del Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, contro i
provvedimenti adottati dagli Ordini e dai Collegi delle professioni
sanitarie in determinate materie, tra le quali sono ricomprese le
sanzioni disciplinari irrogate per le violazioni deontologiche, è
ammesso il ricorso alla Commissione centrale per gli esercenti le
professioni sanitarie (d'ora in avanti solo CCEPS), organo di
giurisdizione speciale istituito presso il Ministero della salute.
Ai sensi dell'art. 19 del decreto legislativo del Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, avverso le
decisioni della CCEPS è infatti ammesso il ricorso alle Sezioni
unite della Corte di cassazione per motivi attinenti alla
giurisdizione, ai sensi dell'art. 362, comma primo, del codice di
procedura civile, nonchè il ricorso per cassazione per violazione di
legge, ai sensi dell'art. 111, comma settimo, della Costituzione.
L'art. 4, comma 4, esclude espressamente la natura disciplinare
dell'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale
ed attribuisce agli Ordini professionali il potere di accertamento di
una violazione di un obbligo di natura non deontologica, volto a
tutelare in via precauzionale la salute pubblica e la sicurezza
nell'accesso alle cure sanitarie.
La natura dichiarativa e non disciplinare del provvedimento
impugnato esclude pertanto in radice l'attribuzione della presente
fattispecie alla giurisdizione speciale della CCEPS.
Il Collegio osserva che neppure il richiamo effettuato dall'art.
4, comma 4, all'art. 4, comma 4, del decreto legislativo del Capo
provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, è idoneo ad
attribuire la giurisdizione sull'accertamento dell'inadempimento
dell'obbligo vaccinale alla CCEPS, atteso che esso si riferisce alla
differente fattispecie dell'inosservanza degli obblighi di
comunicazione del suo mancato adempimento alle Federazioni nazionali
competenti ed ai datori di lavoro, imposti agli Ordini professionali.
3.3. La natura dichiarativa, espressamente attribuita dalla
disposizione all'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, non è idonea ad attribuire la giurisdizione neppure al
giudice ordinario.
La natura dichiarativa si esaurisce infatti nella funzione di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale, il quale ha
ad oggetto i presupposti dell'esercizio del potere vincolato
attribuito agli Ordini professionali, il cui effetto è quello
dell'automatica ed immediata sospensione del professionista iscritto
all'Albo dall'esercizio di tutta l'attività professionale.
L'esercizio del potere amministrativo, a fronte del quale si
staglia la situazione soggettiva dell'interesse legittimo, è
pertanto sufficiente, ai sensi dell'art. 7, commi 1 e 4, del codice
del processo amministrativo, a radicare la giurisdizione del giudice
amministrativo.
3.4. Il Collegio ritiene sussistere anche le condizioni
dell'azione di annullamento proposta nel giudizio a quo.
La ricorrente, nella qualità di destinataria dell'atto di
accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale e dell'effetto
legale ad esso conseguente, è certamente legittimata ad impugnare il
provvedimento di conferma della sospensione dall'esercizio
dell'attività professionale e la sua annotazione nell'Albo degli
psicologi on-line.
In virtù della clausola di chiusura e di salvaguardia «fermo
restando quanto previsto dagli articoli 4, 4-bis e 4-ter», contenuta
nell'art. 4-quater del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44,
convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76,
introdotto dall'art. 1, comma 1, del decreto-legge 7 gennaio 2022, n.
1, la disciplina dell'obbligo vaccinale imposto agli esercenti le
professioni sanitarie è collocata in un rapporto di specialità
rispetto alla disciplina dell'obbligo vaccinale imposto agli altra
cinquantenni.
Osserva il Collegio che la ricorrente non contesta l'imposizione
dell'obbligo vaccinale nè l'accertamento del suo inadempimento ma
solo gli effetti ostativi, automatici e totalizzanti, che ad esso la
legge ricollega; essa vanta pertanto un interesse specifico, concreto
ed attuale alla decisione del primo e del terzo motivo del ricorso,
con i quali ha censurato, nella specifica qualità di esercente una
professione sanitaria, l'irragionevolezza e la sproporzione
dell'ampiezza di tale effetto preclusivo.
4. Sempre in tema di rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, l'attuale formulazione dell'art. 4, comma 4, dovrebbe
indurre il Collegio a rigettare il primo ed il terzo motivo di
ricorso poichè l'Ordine degli psicologi della Lombardia,
nell'esercizio del potere vincolato attribuitogli dalla norma, non
potrebbe che limitarsi ad accertare l'inadempimento dell'obbligo
vaccinale, al quale la legge riconnette l'effetto automatico della
sospensione assoluta, sia pure temporanea, dall'esercizio
dell'attività professionale.
Ove invece la Corte costituzionale dovesse dichiarare
l'illegittimità dell'art. 4, comma 4, nella parte in cui preclude al
professionista iscritto all'Albo di esercitare anche quelle attività
che non implicano un contatto fisico o di prossimità con i pazienti
e che comunque non comportano un rischio di diffusione del contagio
da Sars-CoV-2, il Collegio dovrebbe invece annullare il provvedimento
impugnato per i vizi specificamente dedotti nel primo e nel terzo
motivo del ricorso.
4.1. Ai fini della verifica della rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, deve infine ritenersi che, in seguito al
principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 16
luglio 2014, n. 200, la contestuale pronuncia del giudice remittente
sulla misura cautelare non è idonea a configurare la non attualità
della questione, atteso che, ai sensi dell'art. 55, comma 11, del
codice del processo amministrativo, la concessione della misura
cautelare determina l'instaurazione della fase del merito del
giudizio, senza necessità di ulteriori adempimenti processuali.
4.2. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 4,
comma 4, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella
legge 28 maggio 2021, n. 76, percome modificato dall'art. 1, comma 1,
lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito
nella legge 21 gennaio 2022, n. 3, deve dunque ritenersi rilevante
nella decisione del presente giudizio, il quale, ai sensi dell'art.
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, non può essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della stessa.
5. Il Collegio reputa di non poter percorrere, come espressamente
richiesto dalla parte ricorrente, la via dell'interpretazione
conforme della norma sospettata di illegittimità costituzionale,
sulla scorta delle medesime argomentazioni espresse da questa Sezione
nella sentenza del 17 gennaio 2022, n. 109, in quanto le stesse si
riferiscono alla disciplina della sospensione dall'attività
professionale contenuta nella norma previgente.
L'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di
sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con i principi costituzionali incontra infatti il limite invalicabile
apposto all'attività esegetica, costituito dalla formulazione
letterale della disposizione.
Con l'espunzione dall'articolato della locuzione «prestazioni o
mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in
qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da
SAR-CoV-2», il legislatore ha esplicitato la chiara volontà di porre
la nuova disciplina in rapporto di discontinuità con quella
precedente e di estromettere perciò il sanitario inadempiente
all'obbligo vaccinale dall'esercizio di tutte le attività oggetto
della professione, le quali devono essere individuate per relationem
mediante il rinvio al singolo ordinamento sezionale della professione
regolamentata.
Per quel che riguarda la professione di psicologo psicoterapeuta,
tali attività sono tassativamente indicate dall'art. 1 della legge
18 febbraio 1989, n. 56, «Ordinamento della professione di
psicologo», nella prevenzione, nella diagnosi,
nell'abilitazione-riabilitazione e nel sostegno nonchè nella
sperimentazione, nella ricerca e nella didattica che si svolgono
nell'ambito psicologico.
Il Collegio ritiene perciò che la sopravvenuta modificazione
della disciplina legislativa gli precluda in assoluto la possibilità
di adottare interpretazioni restrittive della stessa, le quali si
porrebbero in contrasto con la sua formulazione letterale.
6. La questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma
4, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28
maggio 2021, n. 76, percome modificato dall'art. 1, comma 1, lettera
b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella
legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita (piu') la
sospensione dall'esercizio dell'attività professionale alle
«prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che
comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del
contagio da SAR-CoV-2», non si presenta neppure come manifestamente
infondata.
6.1. Il Collegio dubita della compatibilità della disposizione
con il principio di ragionevolezza, corollario del principio di
eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma secondo, della
Costituzione, e dunque della razionalità dell'estensione del divieto
di svolgere l'attività professionale a tutte le attività che
richiedono la previa iscrizione nell'albo professionale, incluse
quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del contagio da
Sars-CoV-2, in relazione ai fini primari della tutela della salute
pubblica e del mantenimento di «adeguate condizioni di sicurezza
nelle prestazioni di cura ed assistenza» durante la situazione
epidemica da Sars-CoV-2.
Ciò è tanto più evidente nello specifico ambito psicologico,
nel quale molte attività si prestano ad essere svolte senza contatto
fisico con il paziente e con modalità a distanza mediante l'utilizzo
dei comuni strumenti telematici e telefonici.
La modalità di contatto a distanza non solo è praticabile con
successo - analogamente a quanto si verifica nell'ambito
dell'istruzione pubblica o privata - per le attività di ricerca e di
didattica ma rappresenta un metodo relazionale economico,
sostenibile, semplice, sicuro ed efficace anche per lo svolgimento
delle attività di prevenzione, diagnosi, abilitazione,
riabilitazione e sostegno in ambito psicologico.
6.2. L'art. 4, comma 4, sembra difettare anche di una intrinseca
coerenza logica.
Il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, può
aggravare gli effetti dell'accertamento della violazione di un
obbligo ma deve comunque individuare degli specifici presupposti che
siano idonei a giustificare detto aggravamento.
Tali presupposti non risultano individuati, atteso che, rispetto
alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma intende
perseguire, ossia quello di tutelare la salute pubblica in una
situazione emergenziale epidemiologica mediante la garanzia
dell'accesso alle cure ed alle prestazioni sanitarie in condizioni di
sicurezza, è rimasto sostanzialmente immutato.
6.3. Il Collegio riscontra un ulteriore possibile profilo di
incoerenza interna della disciplina legislativa, nella parte in cui,
all'art. 4, comma 7, impone al datare di lavoro di adibire i
lavoratori dipendenti, per i quali la vaccinazione sia stata omessa o
differita ai sensi del comma 2, «a mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2».
La norma dimostra che un'organizzazione alternativa e temporanea
delle modalità di esercizio della professione sanitaria, che non
comporti i paventati rischi di diffusione del contagio da Sars-CoV-2,
è sempre perseguibile in concreto e che, se essa è utilizzabile
nell'ambito del lavoro dipendente, a fortiori può esserlo
nell'ambito del lavoro autonomo, in cui gli spazi di autonomia e di
assunzione del rischio operativo riservati al professionista
consentono senz'altro una maggiore flessibilità nell'esercizio
dell'attività professionale.
Ciò di cui dubita il Collegio è dunque la congruità
dell'effetto legale della sospensione da qualsivoglia attività
lavorativa, senza distinzioni di sorta, rispetto alla peculiare
situazione di fatto in cui si trova il professionista che,
assumendosene il rischio, ha scelto di esercitare in forma autonoma
una professione sanitaria.
La conservazione dell'attuale formulazione dell'art. 4, comma 4,
finirebbe dunque per creare un'ingiustificata ed eccessiva
penalizzazione di quei professionisti che, pur senza incorrere in
violazioni disciplinari o penali, subiscono la perdita temporanea di
un requisito per l'esercizio della professione, introdotto in via di
urgenza dalla disciplina emergenziale ed in una fase successiva alla
loro ammissione nell'ordinamento sezionale professionale.
7. Il Collegio dubita altresì della compatibilità della
disposizione dell'art. 4, comma 4, con il principio di
proporzionalità di cui all'art. 3 della Costituzione, sia sotto il
profilo dell'adeguatezza della limitazione automatica e totale
imposta all'esercizio della professione sanitaria, rispetto al fine
di interesse pubblico ad essa sotteso, sia con riferimento all'esito
della valutazione comparativa tra i costi ed i benefici dalla stessa
ritraibili.
7.1. L'effetto automaticamente ed integralmente preclusivo dello
svolgimento dell'attività professionale, previsto per i sanitari che
sono iscritti nell'albo professionale, non pare giustificato dalla
qualificazione della vaccinazione quale «requisito essenziale per
l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni
lavorative dei soggetti obbligati», le cui conseguenze sono
sproporzionate rispetto a quelle contemplate dall'art. 4, comma 6,
che qualifica la vaccinazione come «requisito ai fini
dell'iscrizione» per la prima volta negli albi degli Ordini
professionali territoriali.
Applicare il medesimo trattamento inibitorio sia al sanitario non
vaccinato al quale si nega l'immissione nell'ordinamento sezionale
mediante la prima iscrizione nell'albo professionale che al sanitario
non vaccinato già iscritto all'albo significa infatti non tenere in
adeguata considerazione la differente situazione di quest'ultimo, il
quale, proprio in virtù dell'iscrizione all'albo, ha maturato il
legittimo affidamento al mantenimento della stessa, ove non incorra
in violazioni penali o disciplinari.
L'attuale formulazione della norma rischia pertanto di creare
un'irragionevole parità di trattamento a fronte di situazioni
francamente disomogenee.
Il mero differimento della prima iscrizione nell'albo, per il
termine di sei mesi a decorrere dal ... , è infatti un sacrificio
tollerabile rispetto ai fini pubblici da perseguire.
Diversamente, la sospensione totale dall'attività, per il
medesimo termine semestrale, del libero professionista iscritto
all'albo rischia di determinare effetti pregiudizievoli,
potenzialmente irreversibili, sull'avviamento professionale, quali la
perdita della clientela e delle relazioni professionali nonchè
l'improvvisa cassazione del flusso reddituale, sul quale il
professionista deve poter fare affidamento non solo per il
sostentamento personale e familiare ma anche per mantenere integra
l'organizzazione professionale di cui si è dotato.
A tal proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 2231
del codice civile, il contratto stipulato con il professionista che
non sia iscritto all'albo è nullo e non gli conferisce alcuna azione
per il pagamento della retribuzione, neppure quella sussidiaria di
cui all'art. 2041 del codice civile.
Come evidenziato dall'Ordine resistente nel provvedimento del ...
, l'esercizio della professione da parte del professionista sospeso
dall'albo integra poi il fatto tipico del delitto di esercizio
abusivo della professione, previsto e punito dall'art. 348 del codice
penale.
Effetti pregiudizievoli, anche questi potenzialmente
irreversibili, sono ravvisabili anche in relazione all'esigenza dei
pazienti di non vanificare l'efficacia del percorso psicologico
intrapreso con un determinato professionista, la quale presuppone la
coltivazione costante di un rapporto fiduciario tra lo psicologo e la
persona che domanda sostegno psicologico, oggetto di una prestazione
sanitaria non fungibile.
7.2. Il sacrificio totale, sia pure temporaneo, imposto agli
interessi antagonisti dei professionisti lavoratori autonomi e dei
pazienti sembra dunque non proporzionato al fine di tutela della
salute pubblica mediante l'erogazione delle prestazioni sanitarie in
condizioni di sicurezza, in quanto l'esito del bilanciamento dei
rilevantissimi interessi coinvolti, effettuato dal legislatore
nell'esercizio dell'ampia discrezionalità politica, conduce ad un
risultato implausibile.
La scelta legislativa di apporre una preclusione assoluta allo
svolgimento dell'attività professionale svolta in forma autonoma
sembra infatti essere andata di gran lunga oltre il necessario per
conseguire l'obiettivo di tutela prefigurato dalla norma, il quale
avrebbe potuto essere realizzato, con pari efficacia, anche con il
più mite divieto di intrattenere contatti di prossimità con il
paziente o dai quali derivi comunque un rischio concreto di
diffusione del contagio da Sars-CoV-2.
7.3. Il divieto assoluto di svolgere l'attività professionale,
imposto ai professionisti che la esercitano in forma autonoma, non
sembra pertanto costituire il mezzo più adeguato per garantire il
contestuale parziale soddisfacimento dell'interesse del
professionista a svolgere l'attività lavorativa ricompresa
nell'ambito settoriale di riferimento, tutelato dagli articoli 1, 2,
4, 35, comma primo e 36, comma primo della Costituzione, quale mezzo
di esplicazione della propria personalità e di sostentamento
personale e familiare, nonchè dell'interesse dei pazienti alla
continuità dell'erogazione delle prestazioni sanitarie in condizioni
di sicurezza, tutelato dall'art. 32, comma primo, della Costituzione,
i quali rappresentano valori fondamentali, di cui il legislatore
avrebbe dovuto tenere adeguata considerazione, imponendone il
sacrificio totale - ancorchè temporaneo - quale extrema ratio,
ovvero solo ove non fosse stato possibile individuare una soluzione
alternativa meno gravosa.
7.4. Il Collegio ritiene che la temporaneità della misura
interdittiva adottata dal legislatore non sia idonea, di per sè, a
giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti, atteso
che lo stesso è potenzialmente in grado di produrre effetti
gravemente pregiudizievoli, a volte irreversibili.
La non prevedibilità della durata della situazione epidemica
preclude inoltre ai professionisti ed ai pazienti di calcolare con un
sufficiente grado di approssimazione l'entità del sacrificio
richiesto e di predisporre le adeguate misure per ammortizzarne gli
effetti pregiudizievoli.
8. In conclusione, il Collegio ritiene rilevante nel presente
giudizio e non manifestamente infondata, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 4, comma 4, del decreto-legge 1° aprile
2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per come
sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21 gennaio 2022, n. 3,
nella parte in cui non limita (piu') la sospensione dall'esercizio
dell'attività professionale alle «prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi
altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2», per
contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità, di
cui all'art. 3 della Costituzione, anche in riferimento alla
violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo,
e 36, comma primo, della Costituzione.
9. Il Collegio, in virtù della natura «dichiarativa», attribuita
dalla disposizione all'atto di accertamento dell'inadempimento
dell'obbligo vaccinale, esclude che sia configurabile la violazione
dell'art. 25, comma secondo, della Costituzione, per come integrato
dall'art. 7 della CEDU, prospettata dalla ricorrente, il quale
attiene alle garanzie applicabili al diritto sanzionatorio.
Il Collegio ritiene parimenti infondata la prospettata violazione
dell'art. 77 della Costituzione, atteso che non si configura l'abuso
dello strumento del decreto-legge per apportare modificazioni ad una
disciplina emergenziale, in ragione dell'urgenza e della
straordinarietà dell'intervento, determinate dalla temporaneità dei
suoi effetti e dalla fluidità della situazione epidemica.
10. Ai sensi dell'art. 23, comma 2, della legge 11 marzo 1953, n.
87, deve essere pertanto disposta la immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale per la decisione della questione di
legittimità costituzionale sollevata con la presente ordinanza.
Deve essere altresì disposta la sospensione del presente
giudizio sino alla definizione del giudizio incidentale sulla
questione di legittimità costituzionale.
Devono essere infine ordinati gli adempimenti di notificazione e
di comunicazione della presente ordinanza, nei modi e nei termini
indicati nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione
prima) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 4, del
decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, convertito nella legge 28 maggio
2021, n. 76, per come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b),
del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, convertito nella legge 21
gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui non limita, come previsto
nella disciplina previgente, la sospensione dall'esercizio
dell'attività professionale alle «prestazioni o mansioni che
implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi
altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SAR-CoV-2», per
contrasto con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità di
cui all'art. 3 della Costituzione, anche con riferimento alla
violazione degli articoli 1, 2, 4, 32, comma primo, 35, comma primo,
e 36, comma primo, della Costituzione, e ne rimette la decisione alla
Corte costituzionale.
Dispone la sospensione del presente giudizio e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, alle parti del presente giudizio e al Presidente del
Consiglio dei ministri.
Manda altresì alla Segreteria di comunicare la presente
ordinanza al Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del
Senato della Repubblica.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi 1
e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'art. 9,
paragrafi 1 e 4, del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo
e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'art. 2-septies del decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto
legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di
procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente
provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi
dato idoneo a rivelare lo stato di salute della parte ricorrente o di
persone comunque ivi citate.
Così deciso in Milano nella Camera di consiglio del giorno 9
febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente;
Mauro Gatti, consigliere;
Rosanna Perilli, referendario, estensore.

Il Presidente: Giordano


L'estensore: Perilli