1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 12-1-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 405 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 2010
Ordinanza del 5 novembre 2010 emessa dal Tribunale di Agrigento - Sez. distaccata di Licata nel procedimento penale a carico di Ndiaye Serighe Moussa. Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza di reato - Violazione del principio di ragionevolezza - Denunciata mancanza del presupposto della necessita' dell'intervento dell'autorita' di pubblica sicurezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies. - Costituzione, artt. 3 e 13. (011C0004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 12-1-2011)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza di non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
14, comma cinque-quinquies, d.lgs. del 25 luglio 1998, n. 286, in
relazione agli artt. 3 e 13 Cost.
Premessa.
In data 29 ottobre 2010, Ndiaye Serighe Moussa, nato in Senegal
il 23 gennaio 1977, veniva presentato in stato di arresto dinanzi al
presente giudice ai sensi dell'art. 558 c.p.p. per essere giudicato
con il rito direttissimo per il reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 perchè «senza giustificato motivo, si
tratteneva nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di
espulsione del questore di Agrigento emesso in data 18 marzo 2010,
notificato in pari data. In Licata, in data 28 ottobre 2010».
Il G.M., ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza
ai sensi dell'art.23, legge 11 maggio 1953, n. 87, sollevava
questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma
cinque-quinquies, d.lgs. cit. che prevede l'arresto obbligatorio
dell'autore del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. cit.
Rilevanza della questione di costituzionalità.
Gli elementi portati all'attenzione del giudicante in sede di
convalida consentono di ritenere prima facie sussistente la
fattispecie contestata all'arrestato in quanto questi è stato
sorpreso sul territorio nazionale nonostante l'ordine di espulsione
ritualmente notificatogli in data 18 marzo 2010. Risultano, inoltre,
rispettati i termini di legge per la presentazione dell'arrestato
dinanzi al Tribunale.
La necessità di procedere alla convalida rende pregiudiziale la
risoluzione del dubbio di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma cinque-quinquies, d.lgs. cit., nella parte in cui prevede
l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto, prescindendo, dunque,
dalla gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto
desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto.
Non manifesta infondatezza della questione.
1. La questione della legittimità costituzionale della
previsione che impone l'arresto dello straniero autore del reato p. e
p. dall'art. 14, comma 5-ter, legge cit. è stata già proposta al
giudizio della Corte costituzionale che ha ritenuto le questioni
inammissibili per carenza di motivazione (Corte costituzionale n.
22/2007) o infondate (Corte costituzionale, n. 236/2008).
Questo giudice ritiene, però, di dover rappresentare ulteriori
profili di possibile contrasto tra la norma citata con il principio
di ragionevolezza e con il principio dell'extrema ratio che regola
l'applicazione delle misure restrittive della liberà personale
(artt. 3 e 13 Cost.).
Con la presente ordinanza si intende evidenziare, in particolare,
le incongruenze che la disposizione processuale in questione
introduce nel complessivo sistema repressivo relativo
all'immigrazione clandestina e i conseguenti profili di
illegittimità costituzionale che la misura dell'arresto obbligatorio
innesta sotto il profilo dell'irragionevolezza e della mancanza di
necessità dell'intervento dell'autorità di p.s.
2. In ossequio al dettato dell'art. 13 Cost. secondo cui
l'intervento provvisorio dell'autorità di pubblica sicurezza con
misure restrittive della libertà personale può essere consentito
dalla legge solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, il
legislatore del codice di procedura penale ha limitato il potere
della polizia giudiziaria di disporre autonomamente l'arresto di
autori di reato in relazione alla gravità del reato e della
sussistenza di speciali esigenze di tutela della collettività (cfr.
art. 2, n. 32 della legge delega n. 16 febbraio 1987, n. 81). E tali
criteri, com'è noto, hanno trovato specificazione nella previsione
di ipotesi di arresto obbligatorio e facoltativo ad opera della
polizia giudiziaria collegate in via generale all'entità della pena
prevista per il reato per cui si procede ovvero, con un'elencazione
tassativa, all'ipotesi di reato contestata (artt. 380 e 381 c.p.p.).
Mentre nel caso dell'arresto facoltativo, si chiede all'autorità
di pubblica sicurezza e, quindi, al giudice della convalida, di
valutare elementi quali la gravità del reato e la pericolosità
dell'autore, nel caso dell'arresto obbligatorio, invece, tale
giudizio viene anticipato una volta per tutte dal legislatore in
relazione alla gravità del reato commesso per il quale si ritengono
presuntivamente presenti le ragioni eccezionali di tutela della
collettività che impongono la misura precautelare.
Il legislatore del Testo Unico sull'immigrazione ha, dunque,
incluso in quest'ultima categoria il reato di cui all'art. 14, comma
cinque-ter, legge cit. per il quale, è prevista l'applicazione della
misura dell'arresto obbligatorio in flagranza.
Come più volte sottolineato dalla Corte costituzionale, è
competenza del legislatore, nell'ambito dell'ampia discrezionalità
di cui gode e per soddisfare le finalità di politica legislativa a
cui è chiamato a dare concretezza, individuare le ipotesi in cui è
necessario, per fare fronte a quelle eccezionali esigenze di
necessità ed urgenza, sottrarre ogni discrezionalità all'autorità
di pubblica sicurezza e prevedere obbligatoriamente l'arresto
dell'autore del reato.
Le disposizioni, però, devono risultare coerenti con gli stessi
fini che il legislatore legittimamente individua, giacchè qualora,
invece, rispetto a tali fini si rivelino radicalmente inadeguate o
inutili, ne deriverà necessariamente un vizio di ragionevolezza e,
soprattutto, la mancanza del presupposto della necessità richiesto
dall'art. 13, comma terzo, Cost. perchè la legge consenta - in
questo caso imponga - l'adozione in via provvisoria provvedimenti
restrittivi della libertà personale ad opera della p.g.
Ora, nel caso di specie, tale coerenza non può non essere
giudicata alla luce del complessivo sistema amministrativo a cui la
sanzione penale accede e, in particolare, tenendo conto del fatto 1)
che la legge già in via amministrativa prevede una efficace reazione
dell'autorità rispetto all'ingresso e alla permanenza illegale dello
straniero nel territorio nazionale e 2) che i beni-interessi a cui in
questo modo si offre protezione, sono, evidentemente, i medesimi che
si assumono messi in pericolo dall'autore del reato di cui all'art.
14, comma cinque-ter, legge cit. per cui è prevista la misura
dell'arresto obbligatorio.
Proprio dal confronto con il sistema amministrativo congegnato
nei casi di violazione della normativa sull'immigrazione emerge come
la misura precautelare dell'arresto obbligatorio sia sostanzialmente
inutile ovvero contraddittoria e controproducente rispetto alle
stesse finalità perseguite dal legislatore, comportando, di
conseguenza, una non necessaria restrizione della libertà personale.
E, infatti, gli artt. 13 e 14 del t.u. sull'immigrazione
prevedono che lo straniero sprovvisto delle condizioni per permanere
nel territorio nazionale debba essere senz'altro espulso ovvero, se
ciò non è possibile, - perchè occorre procedere al soccorso dello
straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità
o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo - che sia trattenuto per il tempo strettamente necessario
presso i Centri di identificazione ed espulsione per un tempo che
può raggiungere i 180 giorni.
Si vede, dunque, come il sistema amministrativo prevede in via
generale una regolamentazione che consente all'autorità di p.s. di
far fronte alle esigenze che si presentano in relazione alla presenza
dello straniero irregolare o clandestino nel territorio nazionale in
termini ben più efficaci rispetto alla risposta che può offrire il
sistema cautelare penale: mentre per via amministrativa si introduce
una procedura che conduce all'espulsione o immediata ovvero
conseguente agli accertamenti sull'identità e alla predisposizione
dei documenti, con la misura precautelare, invece, si impedisce
l'immediata espulsione dello straniero e, comunque, si ostacolano di
fatto le attività propedeutiche all'espulsione.
D'altra parte, va considerato che il legislatore, consapevole
della possibile sovrapposizione tra procedimenti amministrativi e
penali rispetto ad uno stesso soggetto e consapevole, altresì, della
maggiore efficacia della risposta amministrativa, mostra chiaramente
di dare priorità in via generale e per qualsiasi ipotesi di reato al
sistema amministrativo di espulsione (cfr. art. 13, commi 3 e 3-bis
d.lgs. cit.) e anzi di ritenere le esigenze di repressione penale del
tutto cessate una volta eseguita l'espulsione dello straniero (cfr.,
in particolare, la speciale causa di non punibilità prevista
dall'art. 13, comma 3-quater, d.lgs. cit.).
Si comprende, dunque, come la coerenza del sistema venga meno nel
momento in cui - sebbene sia previsto un procedimento amministrativo
che già consente il trattenimento dello straniero irregolare o
clandestino in vista della sua immediata espulsione e sebbene tale
procedimento e le finalità ad esso sottese siano privilegiate
rispetto al procedimento penale e siano addirittura considerate in
via generale in grado di assorbire le esigenze della repressione
penale - si imponga l'arresto dell'autore di quelle violazioni che
mettono in pericolo proprio i medesimi beni-interessi per i quali è
già predisposto in via generale e preferenziale il procedimento
amministrativo che una volta portato a termine determina
l'improcedibilità dell'azione penale.
In questi casi, la previsione dell'arresto obbligatorio si rivela
del tutto inadeguata in quanto interviene restringendo la libertà
personale di un soggetto che già in via amministrativa è soggetto o
all'espulsione immediata ovvero al trattenimento per un tempo che
può raggiungere i 180 giorni nei C.I.E. La previsione dell'arresto
obbligatorio si rivela, inoltre, irragionevole perchè contrasta con
la netta preferenza mostrata dal legislatore per l'immediata
applicazione dei provvedimenti amministrativo per soddisfare proprio
quelle medesime esigenze che sono sottese alle incriminazioni di cui
agli artt. 13 e 14 d.lgs. cit.
Nè una valida ragione della previsione dell'arresto obbligatorio
si può rintracciare nella eventualità che nei C.I.E. non siano
disponibili i posti per alloggiare lo straniero ovvero in quella che
si presentino ulteriori esigenze di tutela della collettività
diverse rispetto a quelle per le quali interviene il sistema
amministrativo di espulsione e trattenimento degli stranieri
irregolari e clandestini.
In effetti, prescindendo dalla legittimità di un impiego in
chiave meramente strumentale della misura precautelare e cautelare
rispetto alle esigenze amministrative, proprio il carattere del tutto
eventuale di tali circostanze - la mancanza di posti nei C.I.E., la
presenza di esigenze di tutela della collettività ulteriori rispetto
a quelle considerate dalla legislazione sull'immigrazione clandestina
e da essa adeguatamente soddisfatte - rendono evidente come la misura
dell'arresto obbligatorio non sia proporzionata e necessaria e che
tale misura, restrittiva della libertà personale dovrebbe essere
limitata alle sole ipotesi concrete in cui tali esigenze
effettivamente si verifichino secondo i criteri direttivi di cui
all'art. 38l, comma quarto, c.p.p.
Ne consegue, dunque, l'irragionevolezza e la sproporzione di una
disposizione che prevede obbligatoriamente una misura precautelare
che ex ante - e salve eventuali esigenze riscontrabili a seguito di
una valutazione del caso concreto - si rivela non necessaria.
3. Conferma i dubbi di costituzionalità sopra rappresentati la
circostanza che la previsione dell'arresto facoltativo è prevista
dal legislatore in relazione a fattispecie di reato che già in
astratto presuppongono una concreta pericolosità del soggetto
rispetto all'integrità di beni-interessi penalmente rilevanti: in
particolare, per il reato di evasione, anche se commesso usando
violenza o minaccia verso le persone (art. 385, comma secondo, c.p.),
l'arresto è facoltativo sebbene in questo caso la valutazione di
pericolosità dell'arrestato sia, in qualche modo, insita nel fatto
che il soggetto si trovava già ristretto in stato di custodia
cautelare.
4. Per le considerazione sopra esposte deve, dunque, ritenersi
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 in
relazione agli artt. 3 e 13 Cost.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma cinque-quinquies per contrasto con gli artt. 3 e 13 della
Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti dello stesso alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Agrigento, addì 29 ottobre 2010

Il Giudice: d'Andria