1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 16 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2021
Ordinanza del 19 ottobre 2021 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di P. G. e C. M. . Processo penale - Indagini preliminari - Prove illegittimamente acquisite - Sanzione dell'inutilizzabilita' delle prove acquisite in violazione di un divieto di legge - Omessa previsione dell'applicazione della sanzione anche alle c.d. "inutilizzabilita' derivate", cioe' ai risultati degli atti di ricerca o acquisizione della prova, quando compiuti, fuori dei casi in cui la legge lo consenta, in danno di uno dei diritti inviolabili di cui agli artt. 13 e 14 Cost. - Codice di procedura penale, art. 191. Processo penale - Indagini preliminari - Perquisizioni operate dalla polizia giudiziaria - Omessa previsione che il decreto di convalida della perquisizione debba essere motivato. - Codice di procedura penale, art. 352. Processo penale - Forme dei provvedimenti del giudice - Omessa previsione che la nullita' del decreto di convalida della perquisizione sia assoluta e rientri tra quelle considerate dall'art. 179, comma 2, cod. proc. pen. - Codice di procedura penale, art. 125, comma 3. (22C00037) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2022)

IL TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione seconda penale

In composizione monocratica in persona del Giudice, dott. Stefano
Sernia, Sciogliendo la riserva formulata all'udienza dibattimentale
del giorno 19 ottobre 2021 nel processo nei confronti di: P.G......,
nato a...... il..... C. M , nata a...... il......; letti gli atti e
sentite le parti, ha pronunziato la seguente

Ordinanza

Si procede a giudizio abbreviato a seguito di rituale istanza
avanzata dai difensori di fiducia degli imputati, muniti di procura
speciale; gli imputati sono liberi ed assenti.
Si premette, al fine di agevolare la lettura della presente
compendiosa ordinanza, il sommario degli argomenti trattati.
1. Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel presente
processo;
2. Il diritto vivente;
3. Le questioni di costituzionalità già sollevate - sintesi;
4. Le nuove questioni - sintesi;
4.1 Il contrasto con gli artt. 13, 14 e 111 cost. 13;
4.1.a «....e restano privi di ogni effetto»: l'inutilizzabilità
derivata dalla perdita di efficacia delle perquisizioni illegittime;
4.1.b - Inutilizzabilità derivata - art. 103 c.p.p.;
4.2 Violazione dell'art. 3 cost.;
4.2.a L'art. 103 cpp quale «Tertium comparationis»;
4.2.b Gli artt. 271 cpp e 132 comma 3 codice privacy;
4.2.c Ulteriori violazioni dell'art. 3 cosi. 26
4.3 Violazione dell'art. 2 cost.: principio di effettività;
4.4 Violazione dell'art. 24 cost.;
4.5 Principio di effettività e violazione art. 8 cedu -
contrasto con gli artt. 2 e 117 della costituzione;
4.6 Principio di effettività e violazione art. 6 cedu -
contrasto degli artt. 352 e 125 comma 3 cpp con gli artt. 2, 111
comma 6 e 117 della costituzione;
4.6.a Illegittimità del sequestro e della convalida basati su
fonti non specificate;
1. Gli esiti della perquisizione: prova fondamentale nel presente
processo
La prova riposa tutta sugli esiti di una perquisizione, peraltro
illegittima perchè compiuta dalla p.g. fuori dei casi di flagranza e
in assenza di elementi che ne giustificassero l'esecuzione in forza
delle disposizioni delle leggi speciali in materia di perquisizione,
su autorizzazione orale del P.M. rilasciata fuori dei casi in cui il
ricorso alla forma orale è consentito, in forza della circostanza
che la P.O. aveva riferito di aver casualmente incontrato per strada
il P ed essersi reso conto che indossava un capo di abbigliamento
rientrante tra quanto sottratto dalla sua abitazione in occasione del
furto da lui denunziato.
Tale perquisizione portò al rinvenimento di alcuni oggetti,
sottoposti a sequestro, e riconosciuti dalla persona offesa come
parte di quelli sottrattigli.
In occasione di tale perquisizione eseguita dalla p.g. presso
l'abitazione degli imputati venivano così rinvenuti gli oggetti
indicati in imputazione, provenienti dal furto subito dal P] il quale
peraltro è soggetto ipovedente, come indicato nell'informativa; a
sostegno della sua altrimenti dubitatile parola, egli ha però potuto
ostendere alla p.g. i libretti di istruzione sia del sistema dvd home
Theater system, sia del libretto di istruzioni audio book, sia del
notebook modello HP, e precisare che l'audiobook in questione era
riconoscibile perchè si trattava di modello appositamente pensato
per i soggetti ipovedenti; tale peculiarità, indiziante che si
tratti di un bene che solo un soggetto ipovedente avrebbe potuto
acquistare, potrebbe altresì indurre a dubitare della possibilità
di un acquisto in buona fede ad opera degli imputati o di chi, tra di
essi, lo abbia ricevuto.
Eliminata dal materiale probatorio la perquisizione ed i suoi
risultati, la prova non sarebbe però ricostruibile.
Concludendo, l'unico elemento di prova a carico dell'imputato è
costituito da quanto rinvenuto, nell'abitazione da lui occupata, in
occasione della perquisizione ivi eseguita fuori dei casi di
flagranza: situazione che la stessa sent. C. Cost. n. 252/2020
ricorda dover ricorrere ex ante, dato che deve fungere da causa
giustificatrice preventiva dell'esercizio di poteri riconosciuti alla
p.g. solo in via eccezionale, come peraltro già aveva statuito la
Corte di cassazione a SS.UU. con la nota sentenza n. 39131 del 24
novembre 2015, che ha precisato che «È illegittimo l'arresto in
flagranza operato dalla polizia giudiziaria sulla base delle
informazioni fornite dalla vittima o da terzi nell'immediatezza del
fatto, poichè, in tale ipotesi, non sussiste la condizione di «quasi
flaqranza», la quale presuppone la immediata ed autonoma percezione,
da parte di chi proceda all'arresto, delle tracce del reato e del
loro collegamento inequivocabile con l'indiziato»; di talchè appare
assolutamente ovvio che non può essere l'esito positivo della
perquisizione a fungere da giustificazione della sua esecuzione ad
opera della p.g..
Poichè gli artt. 13 e 14 della Costituzione assegnano
all'Autorità giudiziaria il potere di procedere ad atti di
limitazione della libertà personale (nei quali ricomprende le
ispezioni e perquisizioni personali) e domiciliare, ai soli casi
previsti dalla legge e con provvedimento motivato, essendo queste
forme di garanzia dell'effettività di tali libertà costituzionali;
e riconosce alla polizia il potere di procedere ad atti dello stesso
genere solo nelle situazioni di necessità ed urgenza tassativamente
indicate dalla legge, prevedendo altresì che tali atti si intendano
revocati e perdano ogni efficacia ove non convalidati dall'autorità
giudiziaria, il tribunale si è posto e pone il problema, perchè di
assoluta rilevanza, ai fini della decisione, della questione relativa
all'utilizzabilità degli esiti di una perquisizione eseguita fuori
dei casi in cui la legge ne attribuisca il potere alla p.g., atteso
che la perdita di efficacia prevista dagli artt. 13 e 124 Cost.
appare dover essere quella di natura probatoria, essendosi gli
effetti limitativi della libertà personale (o domiciliare), propri
della perquisizione, esauritisi col compimento dell'atto, e gli unici
altri effetti ipotizzabili, di cui la carata Costituzionale prevede
l'inefficacia, non possono che essere quelli probatori.
Il veicolo processuale per far valere tale inefficacia dovrebbe
essere la categoria dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 cpp,
ma la giurisprudenza di legittimità pressochè monoliticamente
dominante è invece di segno contrario, creando così un diritto
vivente contro il quale l'unico rimedio a disposizione del giudice,
per ristabilire il rispetto costituzionale, anche in sede
processuale, dei diritti di libertà personale e domiciliare, non
può che essere la questione di incostituzionalità del predetto art.
191 cpp, così come interpretato ed applicato nel diritto vivente.
2. Il diritto vivente
Come si è accennato, la lettura dell'art. 191 cpp che questo
Tribunale ritiene costituzionalmente corretta è però contrastata
dal diritto vivente offerto dalla costante giurisprudenza di
legittimità, che nega l'inutilizzabilità probatoria degli esiti di
una perquisizione illegittima.
A tal proposito, il remittente ha richiamato, e richiama ancora a
fondamento del diritto vivente che si intende sottoporre al vaglio
della Corte costituzionale con l'eccezione che si va a sollevare,
l'insegnamento espresso dalle della Corte di cassazione sin dalla
sent. 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la piena utilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni e sequestri eseguiti dalla
p.g. al di fuori dei casi previsti dalla legge, pur prendendo le
mosse da statuizioni di principio di segno apparentemente opposto
alle conclusioni finali.
In realtà, con la suddetta sentenza, le Sezioni Unite della
Suprema Corte di cassazione (svolgendo un'argomentazione di cui la
sentenza C. Cost. 219/2019 non si è occupata) hanno in primo luogo
affermato a chiare lettere che la conseguenza di un'attività di
illecita acquisizione della prova, nello specifico una perquisizione
illegittima, non può limitarsi a nere sanzioni amministrative,
disciplinari o penali nei confronti dell'autore dell'illecito, ma
deve comportare l'inutilizzabilità della prova stessa, statuendo che
: «non è certamente difficile riconoscere che allorquando una
perquisizione sia stata effettuata senza l'autorizzazione del
magistrato e non nei «casi» e nei «modi» stabiliti dalla legge, così
come disposto dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di
un mezzo di ricerca della prova che non è più compatibile con la
tutela del diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile
attraverso il riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio.
L'illegittimità della ricerca di una prova, pur quando non assuma le
dimensioni dell'illiceità penale (Cfr.art. 609 c.p.), non può
esaurirsi nella mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del
diritto soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di
sanzioni amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono
stati gli autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di
investigazione diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una
prova preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso
procedimento acquisitivo della prova, a causa del rapporto
strumentale che si pone tra la ricerca e la scoperta di ciò che può
essere necessario o utile ai fini della indagine: nessuna prova,
diversa da quelle che possono formarsi soltanto nel corso del
procedimento, potrebbe essere acquisita al processo se una sua
ricerca non sia stata compiuta e questa non abbia avuto esito
positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mera consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. Sez.1-17 febbraio 1976 ric. C.; Sez. VI - 23 gennaio
1973 ric. F; Sez. V - 24 novembre 1977 ric. M ; Sez. I - 15 marzo 984
ric. Z ; Sez. VI - 24 aprile 1991 ric. L; Sez. V - 12 gennaio 1994
ric. V; etc): la perquisizione non è soltanto l'antecedente
cronologico del sequestro, ma rappresenta lo strumento giuridico che
rende possibile il ricorso al sequestro».
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, quale mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 C.P.P. impone il sequestro delle «cose
rinvenute a seguito della perquisizione» e l'art. 103 comma VII dello
stesso codice espressamente sancisce l'inutilizzabilità dei
risultati delle perquisizioni allorquando queste sono state eseguite
in violazione delle particolari garanzie di cui debbono fruire i
difensori per poter esercitare congruamente diritto di difesa. E non
si vede perchè a diverse ed opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi
quando una perquisizione sia stata comunque eseguita in violazione di
particolari disposizioni normative che assicurano, in concreto,
l'attuazione di quella ineludibile garanzia costituzionale, nei
limiti in cui essa è stata riconosciuta dall'art. 13 comma 2° della
Costituzione: si tratta pur sempre di un procedimento acquisitivo
della prova che reca l'impronta ineludibile della subita lesione ad
un diritto soggettivo, diritto che, per la sua rilevanza
costituzionale, reclama e giustifica la più radicale sanzione di cui
l'ordinamento processuale dispone, e cioè l'inutilizzabilità della
prova così acquisita in ogni fase del procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro, ed alquanto sorprendentemente (considerate le premesse),
nella pratica vanificazione della portata di tali principi appena
enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando comunque
valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse ad oggetto
il corpo del reato o cose pertinenti al reato; pertanto, di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a SSUU:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un «atto dovuto», la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Va osservato che, comunque, le predette Sezioni Unite della
Corte, affermata la legittimità del sequestro, quale atto di
sottrazione a terzi della disponibilità di una res, e sua
acquisizione al processo, sembravano voler lasciare aperta la
possibilità di conseguenze sul piano probatorio, nel caso di
perquisizione eseguita fuori dei casi in cui la legge la consentisse,
osservando:
«Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253 comma 1° C.P.P., gli aspetti strumentali della ricerca, pur
rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo della prova, non
possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo giuridico che
trova la sua fonte di legittimazione nello stesso ordinamento
processuale ed ha una sua razionale ed appagante giustificazione
nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria non si sottragga
all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati al suo «status»,
qualunque sia la situazione -legittima o no - in cui egli si trovi ad
operare.
Tali statuizioni avrebbero potuto, quindi, risolversi
nell'asserzione della legittimità del sequestro, ferma restando
però la inutilizzabilità probatoria della perquisizione, quale atto
di indagine caratterizzato da un preciso contesto spazio temporale di
acquisizione della «res» ed atto ad individuare una relazione -
carica di valenze probatorie - tra di essa ed il soggetto perquisito;
ma le SS.UU., invece, concludevano osservando che gli agenti di p.g.
avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti della perquisizione,
ferma restando l'inutilizzabilità di essa in quanto tale (e cioè,
par di capire, con inutilizzabilità solo del verbale che ne
documenta modalità, tempo, luoghi e risultato).
Da tale arresto delle Sezioni Unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che si è ancorata, apparentemente, unicamente
alla massima tratta dalla predetta sentenza circa la legittimità ed
utilizzabilità a fini probatori del sequestro, rimanendo
apparentemente dimentica dell'insegnamento e dei principi affermati
dalle stesse SS.UU. nella prima - e più consistente - parte della
propria statuizione, e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo su possibili ulteriori esiti interpretativi:
come, ad es., quello che volesse limitare l'utilizzabilità
probatoria del sequestro alla res in quanto tale, cioè nella sua
materiale idoneità a provare la sussistenza del fatto (si pensi al
rinvenimento di un'arma o di sostanza stupefacenti, idonei a provare
i reati di detenzione illecita di tali oggetti) ed a fungere da
eventuale supporto di tracce di reato (impronte digitali, materiale
biologico suscettibile di comparazione del DNA) aventi carattere
individualizzante: interpretazione, questa, sostenuta da questo
Giudice in precedenti procedimenti, ma non condivisa dai Giudici
competenti per i successivi gradi, che si sono sempre rimessi alla
giurisprudenza che si è richiamata e che delle citate SS.UU.
coglieva, sostanzialmente, solo quanto risultante dal dispositivo e
dalla massima.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità si
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, a titolo di esempio e senza pretesa di
esaustività, ed in assenza di pronunzie di segno contrario, che lo
scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
Sez. 3, Ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; Sez. 1,
Sentenza n. 2791 del 27 gennaio 1998, Sez. 5, Sentenza n. 6712 del 7
dicembre 1998, Sez. 3, Sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, Sez. 4,
Sentenza n. 8052 del 2 giugno 2000, Sez. 6, Sentenza n. 3048 del 3
luglio 2000, Sez. 2, Sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, Sez. 1,
Sentenza n. 45487 del 28 settembre 2001, Sez. 1, Sentenza n. 41449
del 2 ottobre 2001, Sez. 1, Sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, Sez.
5, Sentenza n. 1276 del 17 dicembre 2002, Sez. 2, Sentenza n. 26685
del 14 maggio 2003, Sez. 2, Sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003,
Sez. 1, Sentenza n. 18438 del 28 aprile 2006, Sez. 2, Sentenza n.
40833 del 10 ottobre 2007, Sez. 6, Sentenza n. 37800 del 23 giugno
2010, Sez. 1, Sentenza n. 42010 del 28 ottobre 2010, Sez. 2, Sentenza
n. 31225 del 25 giugno 2014, Sez. 3, Sentenza n. 19365 del 17
febbraio 2016 (quest'ultima addirittura nel senso della legittimità
di perquisizioni ordinate od eseguite in forza di sole fonti
confidenziali), Sez. 2, Sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016, Sez.
5, Sentenza n. 32009 del 8 marzo 2018.
3. Le questioni di costituzionalità già sollevate - Sintesi
In merito questo giudicante ha pertanto già più volte sollevato
questione di illegittimità costituzionale (per contrasto con gli
artt. 3, 13, 14, 24, 117 della Costituzione) del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 cpp, che non ritiene inutilizzabili
probatoriamente gli esiti delle perquisizioni operate dalla p.g.
fuori dei casi in cui la legge glielo consente, nonostante che:
agli artt. 13 e 14 della Costituzione espressamente prevedano
la perdita di ogni efficacia (compresa quindi quella probatoria) dei
provvedimenti - tra gli altri - di perquisizione operati
illegittimamente dalla p.g;
venga violato il principio di eguaglianza che impone che
situazioni tra di loro analoghe siano oggetto di discipline non
irrazionalmente difformi, atteso che per le perquisizioni è così
adottata una disciplina meno favorevole per l'imputato e di minor
tutela dei suoi diritti costituzionali rispetto a quella prevista
dall'art. 271 cpp che prevede l'inutilizzabilità probatoria delle
intercettazioni illegittime, nonostante queste ledano un diritto
costituzionale, quale quello del diritto alla segretezza e
riservatezza della corrispondenza, di minor grado ed importanza
rispetto a quello della libertà personale e domiciliare;
l'interpretazione consolidatasi si pone inoltre in contrasto
con l'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, e
quindi in contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo Stato
italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si
risolve nel non adottare efficaci disincentivi agli abusi delle forze
di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che,
limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati (vennero richiamate le sentenze Corte EDU 16 marzo 2017,
Erodestou c. Grecia, nonchè, la più recente sentenza emessa in data
27/09/2018 dalla Prima Sezione CEDU nel caso Braezi contro Italia;
infine, si osservava come l'interpretazione divenuta diritto
vivente ponesse anche gravi problemi quanto a tutela del diritto di
difesa, atteso che perquisizioni eseguite dalla p.g. fuori dei casi
previsti dalla legge, perchè in forza di indizi o ragioni mai
concretamente esplicitati e senza indicazione delle specifiche fonti,
ne impedisse ogni verifica e controllo (sia da parte del giudice, che
della difesa) e quindi anche la possibilità di dimostrare la
possibilità che fossero state le fonti propalatrici a nascondere le
«res illecite» tra gli effetti personali o nell'abitazione
dell'imputato.
La Corte costituzionale ha reiteratamente respinto- dapprima con
la sentenza n. 219/2019, di poi con la sentenza n. 252/2020 - le
eccezioni sollevate in tema di inutilizzabilità da questo
giudicante, pur accogliendo - con la sentenza 252/2020, per l'appunto
- la questione accessoria relativa alla illegittimità costituzionale
dell'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica italiana n.
309/90, nella parte in cui prevede che il P.M. possa, dopo aver
autorizzato oralmente una perquisizione, omettere un atto formale
(che la Corte ha ritenuto di poter individuare nella convalida della
perquisizione) di esposizione degli elementi giustificativi della
perquisizione; quanto al problema dell'inutilizzabilità delle prove
acquisite in esito alla perquisizione illegittima, anche con tale
ultima sentenza la Corte ha ribadito che - come già aveva affermato
con la sentenza n. 219/2019 - l'eccezione non poteva essere accolta,
perchè si sarebbe risolta in una pronunzia fortemente manipolativa,
atteso che l'ordinamento italiano non accoglie la disciplina della
inutilizzabilità derivata, espressione della c.d. «teoria dei frutti
dell'albero avvelenato». Per tale assorbente ragione, la Corte non
aveva considerato le altre questioni sollevate, ed in particolare
aveva ritenuto assorbente quella relativa al contrasto con l'art. 117
della Costituzione per violazione dell'art. 8 CEDU, come vivente
nell'interpretazione espressa dalla Corte EDU.
4. Le nuove questioni - Sintesi
Ritiene il tribunale di poter e dover offrire nuovi argomenti
alla Corte, proprio sul tema della «teoria dei frutti dell'albero
avvelenato», rinvenendosi nell'ordinamento dati testuali che
dimostrano, a parere di questa A.C. remittente, che tale istituto,
oltre ad essere implicitamente previsto proprio dagli artt. 13 e 14
Costituzione (nella parte in cui prevedono che gli atti di
perquisizione non convalidati perchè illegittimi perdano ogni
efficacia che, rispetto ad atti conclusisi - nei loro effetti
limitativi della libertà personale - col loro compimento, non può
che essere quella probatoria), conosce anche almeno una esplicita
applicazione processuale, nell'art. 103 cpp (che prevede
l'inutilizzabilità dei risultati delle ispezioni, perquisizioni,
sequestri ed intercettazioni eseguite senza il rispetto delle norme
stabilite da detto articolo, e che questo Tribunale ancora non aveva
utilizzato come «tertium comparationis»), a tutela del diritto
costituzionale di difesa; sarebbe poi del tutto irrazionale, e quindi
in violazione dell'art. 3 della Costituzione, un sistema normativo
che assicurasse ai diritti strumentali (quali quello di difesa di cui
all'art. 24 Cost. e nella disciplina di cui all'art. 103 cpp per quel
che qui interessa) una tutela di rango maggiore e più efficace (per
il tramite della sanzione della inutilizzabilità dei risultati delle
perquisizioni illegittime) di quella invece apprestata a tutela delle
situazioni sostanziali preminenti quali il diritto alla libertà
personale ed alla libertà domiciliare sanciti dagli articoli 13 e 14
della Costituzione.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 1912 cpp risulta poi
integrare una violazione dell'art. 2 della Costituzione e del
principio di effettività delle garanzie costituzionali, immanente
alla previsione di una tutela data dalla Costituzione (artt. 2),
dalla circostanza che questa sia la legge fondamentale dello Stato
cui tutti devono osservanza (ar. 54, comma 1 Cost.) e che non può
essere violata da altre leggi ordinarie (desumi da artt. 134, comma 1
e 136 comma 1 Cost.); principio di effettività che è poi proprio
(secondo la giurisprudenza della Corte EDU) anche delle garanzie
previste dalle convenzioni internazionali (in primis la Convenzione
Europea dei Diritti dell'Uomo) e che, per quel che riguarda il caso
presenta, interessa gli artt. 6 ed 8 della CEDU, cui lo Stato ha il
dovere Costituzionale (ex art. 117 Cost.) di prestare osservanza.
Appare poi a questo giudicante evidente che ogni disciplina
normativa, ivi compresa quella processuale, la quale riconosca, ad
una attività illecitamente compiuta in violazione di diritti
costituzionali altrui, l'idoneità a produrre effetti giuridici
favorevoli a chi detta violazione abbia compiuto ed in danno di chi
l'abbia subita, non presta adeguata garanzia ai diritti
costituzionali che pur astrattamente riconosce.
A tal proposito va osservato che già le sezioni unite della
Corte di cassazione, con la richiamata sent. 5021 del 27 marzo 1996,
avevano osservato che la garanzia di effettività della tutela della
libertà personale e domiciliare da atti di perquisizione indebita
non può essere garantita solamente da una sterile presa d'atto
dell'avvenuta violazione e dalla previsione di eventuali
responsabilità penali o disciplinari degli operatori di polizia
giudiziaria, asserendo che: «L'illegittimità della ricerca di una
prova, pio. quando non assuma le dimensioni dell'illiceità penale
(cfr. art. 609 c.p.), non può esaurirsi nella mera ricognizione
positiva dell'avvenuta lesione del diritto soggettivo, come
presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni amministrative o
penali per colui o per coloro che ne sono stati gli autori».
Va quindi osservato che però, di fatto, a parte la teorica
responsabilità disciplinare o penale per le perquisizioni abusive
eventualmente non convalidate, evenienza peraltro piuttosto teorica e
concretamente rara, le forze di polizia possono contare sulla
potenziale fruttuosità processuale di qualsiasi atto di
perquisizione vadano a compiere, legale o illegale che sia, di modo
che la Repubblica, in forza del diritto vivente formatosi attorno
all'articolo 191 codice procedura penale, non appresta una efficace
garanzia a tutela dei diritti costituzionali di cui agli articoli 13
e 14 della Costituzione. Ciò integra una palese violazione dell'art.
2 della Costituzione, il quale prevede che la Repubblica non solo
riconosca, ma altresì garantisca i diritti inviolabili della
persona, tra i quali sicuramente rientrano quelli previsti dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione, i quali infatti espressamente
definiscono i diritti di libertà personale e domiciliare come
inviolabili.
Ne consegue che le questioni già ritenute dalla Corte
insuperabilmente assorbite nella ritenuta natura manipolativa della
pronuncia richiesta dal remittente, risultano riacquistare rilevanza
e necessitare di una valutazione di merito.
Ciò vale, in particolare, secondo questo Tribunale, con
specifico riferimento alla questione relativa alla violazione
dell'art. 117 Cost. con riferimento alla violazione dell'art. 8 CEDU
quale interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU, la quale
ripetutamente ha affermato che le tutele nazionali ai diritti
tutelati dalla Convenzione debbano essere effettive e tali da rendere
reali e praticamente tutelati, e non meramente illusori, tali
diritti. Tale questione va affrontata anche perchè la Corte
costituzionale, con la citata sentenza n. 252/2020, ha - ovviamente -
confermato la particolare rilevanza costituzionale del controllo
giudiziale sulla legittimità degli atti di perquisizione, lasciando
però irrisolta la questione relativa alle conseguenze dell'omissione
della convalida della perquisizione, o del suo rigetto,
sull'utilizzabilità del materiale probatorio acquisito grazie alla
perquisizione non convalidata: conseguenze che, necessariamente, deve
ritenersi che la stessa Corte costituzionale abbia implicitamente
condiviso debbano esservi, atteso che quella della inutilizzabilità
probatoria degli esiti delle perquisizioni non convalidate era
l'unica ragione di rilevanza della questione di incostituzionalità
individuata dal giudice rimettente e quindi idonea a radicare la
cognizione della Corte stessa.
Ed invero, sintetizzando ciò che meglio oltre si osserverà, il
Tribunale ritiene che l'art. 191 cpp, nella lettura offertane dal
diritto vivente, sia in contrasto con gli artt. 13 e 14 Costituzione,
proprio perchè non accoglie la «teoria dei frutti dell'albero
avvelenato» che, invece, appare essere espressamente considerata
dalle suddette norme costituzionali; tant'è che, non a caso, il
diritto processuale penale ne prevede almeno un'ipotesi espressamente
disciplinata dall'art. 103 cpp, che sanziona proprio in termini di
inutilizzabilità ogni acquisizione probatoria (ivi compresi «i
risultati delle ispezioni e perquisizioni») della corrispondenza
(tramite sequestro o anche solo presa di cognizione per quella
consistente in messaggi scritti o telematici; tramite intercettazione
per le conversazione telefoniche o ambientali) tra difensore e
imputato compiuta presso gli studi dei difensori, «salvo che
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti del corpo del reato (valutazione da compiersi, deve ritenersi,
essendo una condizione di legittimità dell'atto di ispezione o
perquisizione, ex ante, e non ex post).
Questo Tribunale ritiene cioè di dover risollevare la questione
davanti alla Corte costituzionale prendendo le mosse da quanto
statuito dalla Corte con la sentenza n. 252/2020, e rinvenendo in
essa nuovi spunti argomentativi, confermati peraltro dall'esistenza,
nella disciplina dettata dall'art. 103 cpp - norma finora mai evocata
da questo Tribunale come «tertium comparationis» (pur essendo
contemplata nella motivazione della sentenza della Corte di
cassazione, Sezioni Unite, sent. 5021 del 27 marzo 1996) - una
concreta applicazione del c.d. principio dei «frutti dell'albero
avvelenato», tale da indurre a ritenere che esso sia implicito al
sistema processuale, e che sia necessario risottoporre alla Corte il
tema della compatibilità della vigente disciplina dell'art. 191 cpp
(nel diritto vivente) con quanto statuito dall'art. 8 CEDU,
questione, già ripetutamente evocata da questo Tribunale per il
contrasto con l'art. 117 Cost., che la Corte con le citate sentenze
non ha affrontato ritenendola assorbita dal prevalente rilievo che la
teoria dei «frutti dell'albero avvelenato» sarebbe estranea
all'ordinamento italiano.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 cpp risulta così non
solo in contrasto diretto con gli artt. 13 e 14 Costituzione, ma
anche con l'art. 3 Cost., perchè sottopone ad un trattamento
palesemente difforme da quello previsto dall'art. 103 cpp, i
risultati delle perquisizioni operate presso l'abitazione o sulla
persona del diretto interessato in violazione dei suoi primari
diritti costituzionali di libertà personale e domiciliare, mentre
invece sanziona con l'inutilizzabilità probatoria dei suoi
risultati, quelle eseguite presso il titolare del diritto di difesa
tecnico, che è tuttavia diritto strumentale - e quindi accessorio se
non addirittura servente - rispetto a quello sostanziale (della
tutela della libertà dell'imputato, in primis) di cui è strumento:
così irrazionalmente offrendo alla tutela del diritto principale una
tutela inferiore rispetto a quella garantita al diritto strumentale
ed accessorio.
Con la presente ordinanza, questo tribunale intende pertanto
sottomettere nuovamente alla Corte costituzionale le questioni già
sollevate, ovviamente utilizzando argomentazioni ulteriori a sostegno
di quelle parziali già esaminate dalla Corte costituzionale con le
precedenti pronunzie (una delle quali, peraltro, di parziale
accoglimento), e prendendo peraltro le mosse anche proprio
dall'ultima di tali pronunzie; è tuttavia ovviamente necessario
ripercorrere l'intero spettro delle argomentazioni già sollevate,
atteso che è la loro sinergia a rendere manifesta, a parere dello
scrivente, l'illegittimità costituzionale del diritto vivente
formatosi attorno all'art. 191 cpp, quale consolidatosi in
numerosissime pronunzie della Suprema Corte di cassazione
costantemente orientate a ritenere la piena utilizzabilità degli
esiti probatori di tali perquisizioni, cristallizzando nel tempo
l'insegnamento ricavato da C. Cass. SS.UU. sent. 5021 del 27 marzo
1996 che, in realtà, avrebbe consentito più articolate
interpretazioni.
4.1 Il contrasto con gli artt. 13, 14 e 111 Cost.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 cpp non appare, a
giudizio di questo giudicante, conforme in primo luogo agli artt. 13
e 14 della Costituzione.
Invero, l'art. 13 Cost. (richiamato, quanto a garanzie e forme
ivi previste, dall'art. 14 Cost. in tema di ispezioni, perquisizioni
e sequestri eseguite nel domicilio) prescrive che ogni atto di
limitazione della libertà personale - tra i quali annovera non solo
l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e le ispezioni
personali - sia riservato ad «atto motivato dell'autorità
giudiziaria e nei soli casi e nodi previsti dalla legge»; la norma
costituzionale introduce quindi una riserva di legge e di
provvedimento (motivato) dell'Autorità giudiziaria, cui può
derogarsi solo per casi eccezionali previsti dalla legge, atteso che
la norma prosegue prevedendo che solo «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge,
l'autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all'autorità giudiziaria e, se questa non li convalidà nelle
successive quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di
ogni efficacia».
L'art. 14 Cost. estende agli atti di perquisizione domiciliare le
garanzie dettate per le perquisizioni personali, in considerazione
della primaria importanza che la tutela dell'inviolabilità del
domicilio assume quale strumento di protezione della sfera spaziale
in cui si svolge l'abituale esercizio di fondamentali diritti della
persona; tutela costituzionalizzata, per il tramite dell'art. 117
Cost. (cfr. sentenze C. Cost. nn. 348 e 349/2007), anche dall'art. 8
della Carta Europea dei Diritti dell'Uomo, che sancisce il diritto
della persona al rispetto del proprio domicilio - oltre che della
propria vita privata e famigliare - anche dalle ingerenze pubbliche,
legittime solo se previste dalla legge e necessitate da esigenze di
(per quel che qui interessa) difesa dell'ordine e prevenzione dei
reati.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal Legislatore Costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo che quest'ultima provveda con atto
motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla norma
costituzionale, deve ritenersi - come peraltro ha concordato anche la
Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2020, ritenendo tale
obbligo implicito nell'art. 13 Cost. - debba anch'esso essere
motivato, dato che non vi è ragione di ritenere che il Legislatore
Costituzionale, per l'ipotesi di particolare delicatezza
costituzionale data della convalida (la cui funzione è verificare
che la p.g. non abbia agito in tali delicatissime materie abusando
dei propri poteri, fuori dei casi in cui essi le sono riconosciuti),
abbia voluto esonerare l'Autorità Giudiziaria dalla necessità di
motivare i propri provvedimenti, che in tema di atti limitativi della
libertà personale gli è specificamente imposta dall'art. 13 comma 2
Cost. (e come peraltro previsto già in via generale dall'art. 111
comma 6 Cost. per tutti i provvedimenti giurisdizionali).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
Cost. anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e sequestri
domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle garanzie
prescritte (dall'art. 13 Cost.) per la tutela della libertà
personale.
Fondamento comune alle eccezioni sollevate (e che qui si
reiterano) da questo Tribunale era ed è quindi la ritenuta
necessità che la disciplina processuale non si ponga d'ostacolo alla
piena operatività delle garanzie stabilite dagli artt. 13 e 14 Cost.
a tutela della libertà personale e domiciliare: garanzie tra le
quali va in primo luogo annoverata quella della perdita di efficacia
(ivi compresa quella probatoria, che per gli atti di perquisizione,
esauritisi questi col loro compimento, è l'unica efficacia di cui la
norma costituzionale possa aver disposto la cessazione) degli atti di
limitazione della libertà personale e domiciliare non convalidati
nei termini di legge.
Tali garanzie, a giudizio del remittente, risultano invece
frustrate dalla vigente disciplina delle inutilizzabilità di cui
all'art. 191 cpp, che consente - secondo il diritto vivente
-l'utilizzabilità probatoria di quanto acquisito dalla polizia in
occasione di una perquisizione eseguita fuori dei casi in cui la
Costituzione lo consenta, o in assenza di convalida che la effettiva
ricorrenza di tali condizioni abbia realmente verificato (con le
caratteristiche di effettività implicite negli artt. 13 e 14 Cost. e
nell'art. 8 CEDU, come sottolineato dalla menzionata sentenza BRAZZI
contro Italia).
Peraltro, la perdita di efficacia probatoria delle perquisizioni
illegittime (e per tale ragione da non convalidarsi) è desumibile in
via diretta dagli artt. 13 e 14 della Costituzione, ai quali potrebbe
darsi immediata applicazione se non fosse che la norma che regola
l'istituto dell'inutilizzabilità probatoria in sede processuale, e
cioè l'art. 191 cpp, è stato fatto oggetto di una diversa e più
limitante lettura, in primo luogo per la ritenuta inesistenza,
nell'ordinamento, dell'istituto della inutilizzabilità derivata.
4.1.a - «.... e restano privi di ogni effetti: l'inutilizzabilità
derivata dalla perdita di efficacia delle perquisizioni illegittime
Atteso che gli articoli 13 e 14 della Costituzione prevedono che
le autorità di polizia possano adottare atti limitativi della
libertà personale, tra i quali è ricompresa la perquisizione,
nonchè procedere a perquisizione domiciliare, solo in casi
eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente dalla
legge, deve conseguentemente ritenersi che, al di fuori di tali casi,
la perquisizione eseguita dagli apparati di polizia sia illegale
perchè ad essi ne è vietata l'esecuzione.
La legge ordinaria ha individuato tali situazioni eccezionali di
necessità ed urgenza, in via generale, nello stato di flagranza del
reato. Va a tal proposito ricordato (e la Corte costituzionale già
con le sentenze 219/19 e 252/20 ha condiviso tale assunto) che
dall'art. 382 cpp si evince che la situazione di flagranza - che
legittima in via ordinaria l'esercizio del potere di perquisizione in
capo alla P.g. - è quella che si presenta allorchè la consumazione
del reato cade sotto la percezione degli organi di P.g., ovvero
questi scorgono sulla persona del reo tracce altamente significative
che egli abbia appena commesso un delitto cfr. ad es. quanto statuito
dalla nota sentenza C. Cass. SS. UU. n. 39131 del 24 novembre 2015 ,
che ha precisato che «È illegittimo l'arresto in flagranza operaio
dalla polizia giudiziaria sulla base delle informazioni fornite dalla
vittima o da terzi nell'inunediatezza del fatto, poichè, in tale
ipotesi, non sussiste la condizione di «quasi flagranza», la quale
presuppone la immediata ed autonoma percezione, da parte di chi
proceda all'arresto, delle tracce del reato e del loro collegamento
inequivocabile con l'indiziato») .
Sicchè ciò che viene trovato in possesso dell'imputato a
seguito della perquisizione non può valere a legittimarla ex ante.
Proprio perchè la flagranza è una situazione che deve essere
percepibile e il risultare ex ante, e ciò può concretamente
frustrare le esigenze di prevenzione e repressione dei delitti, il
legislatore ha introdotto tramite leggi speciali ulteriori altri casi
in cui all'autorità di polizia e consentito procedere ad atti di
perquisizione anche fuori dei casi della flagranza di reato; i
requisiti di necessità ed urgenza sono ancorati dalla legge alla
finalità di prevenzione e repressione di particolari categorie di
reati ritenute particolarmente gravi, ed alla ricorrenza di indizi
(ad es.: «notizia anche se per indizio» per l'art. 41 TULPS; «fondato
motivo» per l'articolo 103 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309 del 1990; «atteggiamento o presenza di persone che,
in relazione a specifiche e concrete circostanze di luogo o di tempo
non appaiono giustificabili», quanto all'articolo 4 della legge
numero 152 del 1975) che, pur non consistendo in una patente
situazione di flagranza, sono indicative della probabilità che sulla
persona o nel domicilio di taluno possano rinvenirsi cose di cui la
legge vieta il porto o la detenzione.
Come si è accennato, nel presente processo non sono indicati i
concreti elementi sulla cui base la polizia ha ritenuto di dover
procedere a perquisizione; è verosimile che si sia trattato di fonti
confidenziali o fonti anonime, ma comunque se vanificata la
possibilità di operare una verifica circa l' effettiva sussistenza
dei presupposti di legittimità del sequestro di polizia, e la loro
ricorrenza non può essere ritenuta solo perchè genericamente e
fumosamente affermata dalle stesse forze d polizia.
La sentenza numero 252 del 2020 della Corte costituzionale ha
chiarito che le esigenze di tutela della libertà personale e della
libertà domiciliare poste dagli articoli 13 e 14 della Costituzione
valgono sia per le perquisizioni repressive di polizia giudiziaria
sia per quelle preventive di polizia di sicurezza, e che pertanto non
è giustificata alcuna differenza di disciplina quanto a tutela delle
suddette garanzie a seconda che si tratti di perquisizioni dell'uno o
dell'altro tipo.
Se così è, deve ritenersi che i divieti di utilizzabilità di
determinate fonti di prova parte dal codice di procedura penale,
debbano trovare applicazione anche nel caso di perquisizioni
disciplinate da leggi speciali; ne consegue che ovviamente le voci
correnti nel pubblico, le fonti confidenziali, gli scritti anonimi,
nonchè ogni altra fonte di prova espressamente vietata dalla legge ,
non possono essere poste a fondamento della decisione di procedere a
perquisizione; e perquisizioni che in forza di tali elementi siano
state decise o disposte, e comunque eseguite, non possono quindi
essere convalidate.
In relazione a tali perquisizioni, la stessa sentenza ha ribadito
l'importanza del controllo giurisdizionale circa il corretto
esercizio dei poteri che, in via solo e del tutto eccezionale, la
legge riconosce in materia alle forze di polizia; ed ha per tale
ragione ritenuto l'illegittimità costituzionale dell'articolo 103
comma 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990
nella parte in cui non prevede che, nel caso in cui la perquisizione
sia stata eseguita su autorizzazione orale del pubblico ministero,
questi non provveda a formalizzare le ragioni dell'atto con un
provvedimento scritto m che la Corte ha individuato nell'atto di
convalida statuendo espressamente che esso debba essere motivato,
atteso che la garanzia che la motivazione offre in ordine
all'effettivo esercizio da parte dell'autorità giudiziaria dei
poteri di verifica e controllo sull'operato della polizia
giudiziaria, è un momento essenziale dell'atto di convalida.
E tuttavia va ribadito che la convalida è solo uno dei passaggi
che realizza il sistema delle garanzie volute dalla Costituzione, la
principale delle quali è la perdita di efficacia delle
perquisizioni, ispezioni ed altri atti limitativi della libertà
personale compiuti fuori dei casi in cui la legge lo consente.
Per la precisione, la Costituzione connette la perdita di
efficacia alla mancanza della convalida, ma ciò ovviamente è
perchè il costituente ha immaginato che una autorità giudiziaria
indipendente non avrebbe mai convalidato un atto limitativo della
libertà personale o della inviolabilità del domicilio compiuto
dalle forze di polizia fuori dei casi in cui la legge glielo
consentisse.
Come si diceva, a tutela del sistema di garanzie cui si è fatto
cenno, l'art. 13 della Costituzione, che è sul punto richiamato
anche dall'art. 14 in tema di disciplina delle perquisizioni
domiciliari, prevede che laddove i provvedimenti limitativi della
libertà personale o domiciliare compiuti dalla polizia non siano
comunicati all'autorità giudiziaria entro quarantott'ore dalla loro
esecuzione e da detta autorità convalidati nelle 48 ore successive,
essi «restano privi di ogni effetto».
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il Legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana - i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 Cost.
tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la libertà
personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che voglia
limitare la previsione costituzionale della «perdita di efficacia» ai
soli provvedimenti soppressivi della libertà personale, quali
l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 Cost. utilizza una
formula omnicomprensiva (i «provvedimenti provvisori» adottabili
dalla p.g.) che a tutti i provvedimenti da detta norma contemplati
risulta riferirsi, come evincibile anche dalla disciplina adottata
dall'art. 14 Cost., che espressamente li richiama «nominatim»
rispezioni, perquisizioni o sequestri») prevedendone l'adottabilità
da parte della pg. «secondo le garanzie prescritte per la tutela
della libertà personale».
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro 96 ore al massimo dalla loro esecuzione),
è solo quella che attiene alla loro capacità probatoria; la
sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a quella - nel
linguaggio che il codice di procedura repubblicano ha adottato
quarant'anni dopo l'approvazione della Costituzione - della
inutilizzabilità introdotta dall'art. 191 cpp per le prove assunte
in violazione di un divieto di legge.
Il legislatore costituzionale - la cui saggezza e competenza,
forgiate dalla dura esperienza della grave compressione dei diritti
di libertà della persona e del domicilio operati dalla dittatura
fascista, non possono essere discussi - ha evidentemente considerato
che qualsiasi atto di limitazione della libertà personale possa
avere degli effetti pregiudizievoli perduranti nel tempo, ed ha
inteso che essi venissero rimossi; non ha operato alcuna distinzione
tra i vari atti di limitazione della libertà personale, e deve
pertanto ritenersi che tra di essi abbia chiaramente inteso
comprendere anche gli atti di ispezione e di perquisizione; ed anche
rispetto a tali atti ha considerato che ne potessero risultare
effetti pregiudizievoli ed ha voluto che questi cessassero quando
detti atti fossero stati compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei
limiti previsti dalla legge costituzionale e dalle leggi ordinarie
che ad essa abbiano dato attuazione.
Poichè, rispetto ad atti di perquisizione d'ispezione, l'unico
effetto che essi possano produrre dopo che ne è cessato il
compimento, è quello relativo alla valenza probatoria degli esiti di
tali atti, il tribunale ritiene che dagli articoli 13 e 14 della
Costituzione si tragga la previsione, per via diretta e senza
necessità di mediazione nella norma processuale, della
inutilizzabilità degli esiti probatori degli atti di polizia
compiuti fuori dai casi in cui la legge attribuisce loro il potere di
farlo ed in cui, per tale ragione, detti atti non devono essere
convalidati.
Deve quindi considerarsi che la valenza probatoria di una
perquisizione consiste nel rinvenimento, indosso all'imputato o nella
sua abitazione, di cose che costituiscono il corpo del reato o sono
ad esse pertinenti. La distinzione concettuale tra perquisizione che
è mezzo di ricerca della prova, e sequestro del corpo del reato o
cosa pertinente del reato, che acquisiscono al processo una cosa
dotata di capacità probatoria, già evidenziata dalle sezioni unite
della Cassazione nella più volte citata sentenza del 2006, non può
razionalmente fungere da base all'utilizzabilità probatoria dei
risultati della perquisizione , che sono appunto dati dal sequestro.
Come già le sezioni unite osservavano, sebbene concettualmente
distinti, perquisizione e sequestro formano un binomio il cui
scioglimento dissolve la prova, atteso che la cosa in sè, oggetto
del sequestro, prova al più l'esistenza di un reato, ma è la
relazione personale con l'imputato, di svelata dagli esiti della
perquisizione, che permette di attribuire quantomeno in via
indiziaria il reato all'imputato stesso.
Va a tal proposito osservato che la perdita di efficacia
probatoria, quale inutilizzabilità derivata espressamente prevista
dal legislatore costituzionale, è logicamente confermata proprio
dalla sua coerenza con la descritta impostazione circa la natura
composta della prova formata dal binomio perquisizione e sequestro.
Appare quindi da ritenersi che il legislatore costituzionale non
abbia a caso parlato di perdita degli effetti anche a proposito della
perquisizione, ma anzi che avesse in mente appunto un meccanismo che
colpisse di inutilizzabilità le acquisizioni probatorie illegali
perchè compiute in violazione della libertà personale o della
libertà domiciliare.
La giurisprudenza formatasi sull'articolo 191 cpp scioglie tale
binomio senza coglierne gli effetti di dissoluzione della prova:
poichè il verbale di sequestro documenta anche le circostanze
proprie della perquisizione, e su di esse comunque si ammette la
deposizione degli operatori di polizia, si ritiene che l'eventuale
inutilizzabilità della perquisizione, e comunque la sua illegalità,
non riverberino i propri effetti sulla prova offerta dal sequestro.
Dal punto di vista delle garanzie costituzionali, tale sistema
appare irrazionale e pertanto contrario alla volontà del
costituente. La perdita di ogni effetto dell'atto di polizia
illegalmente compiuto si presenta pertanto necessariamente come
previsione di una sanzione di inutilizzabilità complessiva dell'atto
di acquisizione della prova, che riguarda sia l'atto tramite la quale
la si è ricercata, sia l'atto col quale la si è appresa al
processo; e non è un caso che l'articolo 14 della Costituzione
preveda la perdita di affetti anche quanto al sequestro, quale
conseguenza di una perquisizione domiciliare illegittima. La
circostanza che analoga previsione non sia stata dettata per la
perquisizione personale non appare particolarmente significativa ai
fini interpretativi, spiegandosi col fatto che generalmente, per lo
meno all'epoca in cui la Costituzione venne emanata (ed in cui ben
presente doveva essere il ricordo delle perquisizioni eseguite dalla
polizia e dagli apparati nei confronti degli oppositori del
precedente regime alla ricerca di documenti ed altri materiali
compromettenti), gli atti di sequestro a delicata valenza probatoria
dovevano essere frequenti più presso le abitazioni che a seguito di
perquisizioni sulla persona.
Ritiene quindi il tribunale che l'inefficacia degli atti di
perquisizione compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi in
cui la legge glielo consente dia luogo, per diretta ed espressa
previsione costituzionale, alla inutilizzabilità probatoria degli
esiti delle suddette perquisizioni.
La questione non è pertanto più solamente quella della
incostituzionalità dell'articolo 191 del codice di procedura penale
nella parte in cui non prevede l'inutilizzabilità degli esiti della
perquisizione illegittimamente eseguita dalle forze di polizia,
quanto piuttosto la circostanza che l'articolo 191 del codice
procedura penale, nella lettura offertane sinora dalla
giurisprudenza, non preveda ipotesi di inutilizzabilità derivata,
essendo stata questa la forma di tutela che il legislatore
costituzionale ha inteso adottare al fine di dare effettività alle
garanzie di inviolabilità della libertà personale e della libertà
domiciliare.
L'articolo 191 del codice procedura penale è pertanto
illegittimo costituzionalmente proprio perchè letto nel senso che
esso non colpisca anche ciò che deriva dall'atto probatorio
inutilizzabile. La cosiddetta «teoria del frutto dell'albero
avvelenato», se estranea alla previsione dell'articolo 191 codice
procedura penale non lo è per contro al tessuto costituzionale nell'
ordito delimitato dagli articoli 13 e 14 della Costituzione.
Il principio di effettività delle tutele costituzionali relative
ai diritti fondamentali della persona, di cui la Repubblica si
impegna a garantire il godimento (art. 2 Cost.), la circostanza che
la Costituzione abbia voluto riconoscere dei diritti definirli
inviolabili e garantire il loro libero esercizio e la loro
inviolabilità, impone di ritenere che la loro violazione non possa
essere per così dire premiata conservando l'utilizzabilità di
quanto illegalmente acquisito.
Ne consegue che l'articolo 191 del codice di procedura penale è
illegittimo proprio perchè non prevede tra le cause di
inutilizzabilità della prova anche quella di tipo derivativo,
allorchè un elemento di prova sia stato acquisito a seguito di un
atto di ricerca e/o acquisizione di altra prova, compiuto
illegalmente perchè in violazione di un precetto costituzionale.
4.1.b - Inutilizzabilità derivata - Art. 103 C.p.p.-
D'altra parte un meccanismo di tal genere, costruito sulla figura
dell'inutilizzabilità derivata, non è neanche estraneo al sistema
ordinario, atteso che il legislatore l'ha introdotto con l'articolo
103 del codice di procedura penale, dettato in tema di garanzie di
libertà del difensore, con specifico riferimento agli atti di
ispezioni perquisizioni e sequestri alle intercettazioni.
La norma in oggetto pone una serie di prescrizioni e divieti che
vanno osservati nell'eseguire le perquisizioni presso gli studi dei
difensori: prima di tutto un obbligo di informazione al Consiglio
dell'Ordine forense, la cui omissione causa la nullità dell'atto di
indagine. Dopodichè una prescrizione di cautela con la previsione
che alla ispezione, alla perquisizione o al sequestro proceda
personalmente il giudice ovvero, nel corso delle indagini
preliminari, il pubblico ministero in forza di motivato decreto di
autorizzazione del giudice: il che equivale a dire che durante la
fase delle indagini il PM non può procedere ad atti di perquisizione
se non dietro autorizzazione del giudice. Di seguito è posto il
divieto del sequestro e di ogni forma di controllo della
corrispondenza tra imputato ed il proprio difensore, in quanto
riconoscibile dalle prescritte indicazioni di cui all'articolo 35
delle disposizioni di attuazione; l'unica eccezione è quella in cui
l'autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si
tratti di corpo del reato.
Il comma settimo dell'articolo 103 c.p.p., infine, con norma di
garanzia a chiusura del sistema delle cautele che attorniano le
perquisizioni presso gli studi dei difensori, stabilisce che i
risultati delle ispezioni, delle perquisizioni, dei sequestri, delle
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, eseguiti in
violazione del disposizioni dettate dai commi precedenti dello stesso
articolo, non possono essere utilizzati, e, se si tratta di
intercettazioni, vi è anche il divieto della loro trascrizione, sia
pure sommaria.
Orbene, la norma in oggetto è di particolare rilievo, ai fini
che qui interessano, atteso che espressamente stabilisce non già la
mera inutilizzabilità dei singoli atti di indagine, ma piuttosto, in
un'ottica di effettività massima delle garanzie accessorie al libero
esercizio del diritto di difesa, espressamente dispone la
inutilizzabilità dei «risultati» degli atti (di ispezione,
perquisizione, sequestro, intercettazione) compiuti in violazione
delle forme e dei limiti previsti dai precedenti commi dell'art. 103
cpp.
Il legislatore ha quindi disposto che l'inutilizzabilità
probatoria abbia una portata espansiva ad ogni risultato di tali
atti, perchè compiuti in violazione delle cautele necessarie a
garantire quella libertà e riservatezza del rapporto tra difensore
ed imputato, necessario a dare effettività al diritto di difesa. È,
questa, la stessa logica che sostiene la disposizione degli artt. 13
e 14 della Costituzione nella parte in cui prevedono che gli atti di
perquisizione (per quel che qui interessa), ed in genere quelli di
limitazione della libertà personale e domiciliare, illegali perchè
compiuti dalla p.g. fuori dei casi in cui la legge glielo consente,
«restano privi di ogni effetto».
Se ne deduce che l'inutilizzabilità derivata, se non già
contemplata dall'art. 191 cpp, non è comunque un istituto estraneo
all'ordinamento giuridico, e può quindi fungere da modello su cui la
Corte può costruire la pronunzia, che questa AG chiede, di
incostituzionalità dell'art. 191 cpp nella parte in cui non prevede
la figura dell'inutilizzabilità derivata, e cioè che
l'inutilizzabilità di un atto di ricerca o acquisizione della prova
si trasmetta alle ulteriori acquisizioni probatorie che direttamente
ne discendano.
Occorre poi prestare particolare attenzione a non farsi trarre in
inganno dalla circostanza che negli studi dei difensori sia
consentito il sequestro della corrispondenza quando si abbia ragione
di ritenere che costituisca corpo del reato.
In realtà non si tratta affatto di un'ipotesi utile a sanare una
perquisizione illegittima; non è cioè un meccanismo analogo a
quello delineato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione che
sostiene che, anche se la perquisizione è illegittima, il sequestro
del corpo di reato e delle cose pertinenti al reato sia comunque
valido ed utilizzabile.
La disposizione appena considerata si limita a stabilire che, in
deroga al divieto del sequestro della corrispondenza all'interno
degli uffici legali, il sequestro è comunque possibile se ad esserne
oggetto sia il corpo del reato; la deroga riguarda quindi unicamente
l'individuazione di ciò che è suscettibile di sequestro, ma non
riguarda le forme e cautele poste dall'art. 103 cpp al compimento
dell'atto.
Ne consegue che, se vengono violate le altre disposizioni di
garanzia previste dal suddetto art. 103 cpp, come ad esempio la
necessità che alla perquisizione proceda direttamente il magistrato
e che, durante la fase delle indagini preliminari, vi sia un decreto
autorizzativo del giudice, la sanzione della inutilizzabilità degli
esiti era perquisizione ricorrerà lo stesso, anche se ad essere
sequestrato sarà il corpo del reato.
Come può vedersi, pertanto, può affermarsi quantomeno che
l'inutilizzabilità derivata non è un istituto sconosciuto al
diritto processuale interno, ed esso può utilmente fungere da
modello, come già detto, su cui la Corte può costruire la pronunzia
di incostituzionalità dell'art. 191 cpp in accoglimento della
presente eccezione.
4.2 Violazione dell'art. 3 Cost.
La disciplina delle inutilizzabilità offerta dall'art. 271 cpp
con riferimento agli esiti (o «risultati», volendo utilizzare la
dizione dell'art. 103 cpp) degli atti di perquisizione illegalmente
compiuti dalla p.g., appare poi essere deteriore rispetto a quella in
via generale prevista da altre disposizioni del codice di procedura
penale, si da integrare una irragionevole disparità di trattamento
di situazioni assimilabili, sotto il profilo della tutela processuale
dagli effetti probatori delle loro violazioni.
La Corte costituzionale ha ritenuto superata tale eccezione, in
base al rilievo assorbente della natura manipolatoria della questione
tesa ad introdurre nell'ordinamento la figura della inutilizzabilità
derivata.
Riservando al prosieguo della motivazione la riproposizione
ragionata delle questioni di incostituzionalità già in precedenza
articolate con riferimento all'art. 3 Cost., questo Tribunale deve
cominciare con l'osservare che l'istituto dell'inutilizzabilità
derivata introdotto dall'art. 103 cpp evidenzia anche come il diritto
vivente formatosi sull'art. 191 cpp sia offensivo del principio di
eguaglianza, che impone di non sottoporre a trattamenti
irrazionalmente o immotivatamente difformi situazioni tra di loro
comparabili.
4.2.a - L'art. 103 cpp quale «Tertium Comparationis»
Si è già osservato come il citato art. 103 cpp miri, attraverso
la sanzione dell'inutilizzabilità, a consentire la libertà ed
effettività dell'esercizio del diritto di difesa, garantendo
all'imputato la riservatezza delle sue comunicazioni col difensore,
che abbiano ad oggetto la sua posizione processuale.
Con un meccanismo che appare peraltro essere comune a quello
previsto in via generale dall'art. 191 cpp, a tal fine si nega
qualsiasi riconoscimento all'atto di acquisizione probatoria
illegale: per ragioni di coerenza, perchè l'ordinamento non può
vietare l'atto di acquisizione probatoria, tanto più se lesivo di un
diritto costituzionale, e poi però riconoscergli efficacia di prova,
contraddicendo sè stesso; per ragioni «compensative» o limitative
del danno, per impedire che l'utilizzazione probatoria dell'atto
illegale danneggi ulteriormente chi lo ha subito; e, non da ultimo,
per finalità che potremmo definire di «politica dell'effettività
delle garanzie costituzionali», atteso che impedire l'utilizzazione
probatoria dell'atto di indagine vietato comporta un forte
disincentivo al suo compimento da parte degli organi dell'indagine,
cosi garantendo per via indiretta, ma tutt'altro che secondaria, una
più efficace tutela di tali diritti.
Orbene, si è già accennato, nel paragrafo 4 dedicato
all'esposizione sintetica delle nuove questioni che si vanno a
sollevare, come sia irrazionale una disciplina che, da un lato,
introduca con l'art. 103 cpp, una tutela di diritti
costituzionalmente rilevanti, costruita nel negare ogni legittimità
e validità probatoria - anche al fine di disincentivarne il
compimento da parte degli organi di indagine - agli atti (ed ai loro
risultati) di ricerca ed acquisizione della prova compiuti in danno
di un diritto che, come quello di difesa che (per quanto di assoluta
importanza), ha comunque natura strumentale e servente rispetto alla
tutela della libertà personale, e, dall'altro lato, comporti invece
(tramite il diritto vivente formatosi attorno all'art. 191 cpp) che
la acquisizione di prove mediante la commissione di atti illegali e
direttamente offensivi della libertà personale o dell'inviolabilità
del domicilio sia idonea a produrre comunque effetti probatori
pregiudizievoli in danno del soggetto che li abbia subiti ed in
favore della parte della pubblica accusa che, rispetto alla p.g., si
trovi in posizione sovraordinata (art. 109 Cost; artt. da 55 a 59
cpp) e di coincidenza di interesse alla persecuzione dei rei li abbia
commessi.
È quindi manifestamente irrazionale una disciplina che assicuri
una tutela inferiore, sotto il piano delle garanzie complessive (ivi
compreso quello dell'effetto «disincentivante» cui si è fatto cenno)
ai diritti costituzionali, di tutela della persona e della
inviolabilità del domicilio, rispetto a quella apprestata a tutela
del diritto di difesa (per la precisazione, quell'aspetto del diritto
di difesa che è dato dalla libertà e riservatezza delle
comunicazioni tra l'imputato ed il suo difensore) che, rispetto ai
richiamati diritti, ha natura strumentale se non addirittura
servente.
L'art. 191 cpp, pertanto, risulta costituzionalmente illegittimo,
per violazione dell'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni
personali o domiciliari illegalmente eseguite dalla fuori dei casi in
cui la legge glielo consente, per disparità di trattamento rispetto
al caso delle perquisizioni presso gli studi dei difensori.
4.2.b - gli artt. 271 cpp e 132 comma 3 codice privacy
Ciò detto, e tornando all'esame dei profili di
incostituzionalità dell'interpretazione dominante, questo giudicante
deve rilevare che la giurisprudenza formatasi sulla scorta della
citata C. Cass. SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, una violazione
dell'art. 3 Cost. anche nel raffronto con altre ipotesi di
inutilizzabilità specificamente previste dalla legge, in quanto del
tutto irragionevolmente ed a fronte di una palese identità di ratio
(come osservato nel par. 4.2.a), nega la conseguenza
dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 cpp a casi del tutto
sovrapponibili ad altri (e per certi versi addirittura meno gravi)
per i quali la legge espressamente la prevede: basti pensare, ad es.,
non solo alle ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla
p.g. e quindi in assenza di decreto motivato dell'A.G. (caso
sanzionato di inutilizzabilità dall'art. 271 cpp, avente la medesima
ratio dell'art. 191 cpp e senz'altro la medesima ratio dell'art. 103
cpp e degli artt. 13 e 14 della Costituzione), ma anche al caso
dell'acquisizione dei tabulati del traffico telefonico eseguito senza
provvedimento motivato dell'A.G. (prima il P.M., ora il GIP), ipotesi
che le stesse SS.UU. della Suprema Corte di cassazione hanno ritenuto
dar luogo ad un'ipotesi di inutilizzabilità della prova perchè
acquista in violazione di un divieto di legge (cfr. Sez. Sentenza n.
21 del 13 luglio 1998).
4.2.c - Ulteriori violazioni dell'art. 3 Cost.
Sempre in tema di violazione dell'art. 3 Cost., appare necessario
rilevare come tale norma si atteggi a scrigno in cui è racchiuso e
riassunto il principio di necessaria razionalità dell'ordinamento
dello Stato di diritto disegnato dalla Costituzione; razionalità che
risulta gravemente violata dalla corrente interpretazione circa la
utilizzabilità degli esiti delle perquisizioni illegittime; e ciò
in quanto che:
a) l'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolve attualmente, in maniera del tutto paradossale, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali (argomenta ex art. 30 comma 3 e 4 legge n.
87/1953), e la loro efficacia sospendibile (mediante la sospensione
del processo che consegue, ex art. 23 comma 2 legge n. 87/1953, alla
proposizione della questione di incostituzionalita') dal giudice
ordinario che ne ravvisi un possibile contrasto con le norme
costituzionali, ma efficacissimi - e non disapplicatili nè
discutibili dal Giudice - e quindi inattaccabili, anche sotto il
profilo probatorio, gli atti di p.g. compiuti in violazione dei
diritti costituzionali del cittadino;
b) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 Cost. anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la pg alla
perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile fonte anonima)
non consenta di verificare la genuinità ed affidabilità della
«catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i
terzi autori della propalazione confidenziale o anonima, o
addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato;
c) l'interpretazione che si avversa, inoltre, nega lo Stato di
diritto quale configurato dall'art. 97 comma 3 Cost., che vuole - con
norma generale che appare applicabile anche alle definizione dei
poteri dell'A.G. e degli organi di polizia - l'azione dei pubblici
poteri sottomessa al principio di legalità; se, come già si è
osservato, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono
per primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e se ciò comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono,
appare innegabile che ammettere l'efficacia - e per di più nel
processo penale ed in aggressione ai diritti di libertà - degli atti
compiuti dai pubblici poteri in violazione di un divieto, appare
negare anche il principio di legalità di cui all'art. 97 Cost.,
oltre ad attribuire all'azione illegale degli organi statuali una
prevalenza sui diritti costituzionali dei consociati, che appare
realizzare, sotto questo profilo, una ulteriore palese violazione
dell'art. 3 Cost., in un ordinamento che vuole centrali i diritti
inviolabili della persona - e quindi quanto meno gli stessi sullo
stesso piano di quelli della collettività e dello Stato - ma finisce
invece per violare tale condizione di pari importanza per assegnare
prevalenza all'interesse alla repressione dei reati;
d) l'interpretazione di cui si contesta la costituzionalità,
inoltre, viola l'art. 3 Cost. anche perchè, del tutto
irrazionalmente, convive con quella che riconosce l'inutilizzabilità
di prove che la legge vieta già solo in virtù della loro non
verificabilità (scritti anonimi, fonti confidenziali), mentre la
nega a prove acquisite in diretta violazione di un divieto scaturente
dalla legge (anche costituzionale) e che, comunque, si caratterizzano
anch'esse per una ridotta verificabilita': si pensi appunto a come
l'insondabilità degli elementi che hanno spinto la pg alla
perquisizione (come detto, una ignota ed insondabile fonte anonima)
non consenta di verificare la genuinità ed affidabilità della
«catena indiziaria» e di escludere che possano essere stati proprio i
terzi autori della propalazione confidenziale o anonima, o
addirittura - come talora è purtroppo accaduto - le stesse forze di
polizia, ad introdurre nell'abitazione la «res illicita» costituente
supposta prova del reato; così evidenziandosi, sotto tale profilo,
anche un contrasto con l'art. 24 della Costituzione, per l'evidente
limite che la tesi dell'utilizzabilità pone all'esplicazione del
diritto di difesa, introducendo nell'ambito delle prove utilizzabili
elementi di cui sia di fatto impossibile verificare approfonditamente
la genuinità.
4.3 - Violazione dell'art. 2 Cost.: Principio di effettività
I limiti fissati dalla legge devono essere necessariamente
ritenuti, in ragione della previsione costituzionale che li assiste,
come invalicabili e di stretta interpretazione; sicchè deve
assolutamente rigettarsi qualsiasi interpretazione che, comunque, si
risolva in una vanificazione anche solo di fatto dell'efficacia dei
limiti posti al potere di perquisizione ad opera della p.g. o della
stessa A.G. (ad es., impedendo la verifica circa il rispetto di tali
limiti, ivi compreso quello della motivazione del provvedimento
giurisdizionale; o stabilendo l'irrilevanza processuale di tali
violazioni), o nella lesione - sia pure mediata - della libertà
personale.
Questo tribunale ritiene che consentire l'utilizzazione
probatoria degli esiti delle perquisizioni personali o domiciliari
eseguite dalla polizia fuori dai casi in cui la legge in via
eccezionale attribuisce loro tale potere (e spesso senza che vi sia
una convalida motivata in maniera pertinente agli atti e con
indicazione delle ragioni per cui le forze di polizia versavano nella
condizione eccezionale che riconosceva loro il potere di procedere
all'atto di perquisizione), vale a vanificare non solo la tutela,
prevista in via generale dagli articoli 13 e 14 della Costituzione,
della libertà personale e domiciliare, ma anche quella specifica che
il legislatore costituzionale ha voluto introdurre prevedendo
l'inefficacia degli atti limitativi delle suddette libertà personale
e domiciliare.
Rinunziandosi alla remora offerta dall'inutilizzabilità
probatoria dei risultati della perquisizione illegale, tali diritti
rimangono quindi oggetto di una tutela parziale ed insufficiente, che
riposa unicamente sull'eventuale remora offerta dalla responsabilità
penale o disciplinare dell'autore della perquisizione illegale, che -
probabilmente anche per la considerevole rarità dei casi in cui
responsabilità di tal fatta risultano essere state fatte oggetto di
una domanda di accertamento giudiziale (ad es., la ricerca sul canale
«sentenze penali Corte di cassazione» sul sito Italgiureweb, al
sintagma «perquisizione illegale» restituisce solo quindici
risultati) - non esplicano adeguata efficacia dissuasiva, attesa la
non irrisoria frequenza - già solo nell'esperienza di questo
Tribunale, testimoniata dal numero di casi in cui ha dovuto sollevare
l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 191 cpp - dei casi in
cui le forze di polizia procedono ad atti di perquisizione fuori dei
casi consentiti dalla legge.
Il diritto vivente formatosi sull'art. 191 cpp appare quindi
realizzare una negazione radicale dei principi dello Stato di diritto
quale tratteggiato dalla Costituzione, racchiuso in germe nell'art. 3
Cost. (come già si è osservato), e più in particolare sviluppato
dall'art. 2 Cost., in quanto finisce per risolversi nell'assenza di
effettive garanzie contro violazioni dei diritti inviolabili
dell'uomo, tra i quali appare senz'altro rientrare quello alla
libertà personale, laddove invece il suddetto art. 2 Cost. impone
alla Repubblica - anche in adempimento di obblighi internazionali,
atteso che i diritti di cui all'art. 2 Cost. sono altresì oggetto
della Convenzione Europea dei diritti dell'Uomo, che, come in più
occasioni ricordato dalla Corte EDU, impone agli Stati aderenti di
garantirne l'effettività - non solo di riconoscere tali diritti, ma
di garantirli.
Ed invero, «riconoscere» un diritto significa che l'ordinamento
assegna rilevanza giuridica all'esercizio di una o più facoltà che
costituiscono il contenuto di detto diritto, ed attribuisce il potere
di esercitarlo, liceizzando l'uso di tali facoltà ed assegnando, di
conseguenza, un diritto di azione a sua tutela; «garantire» un
diritto significa che lo Stato tale situazione giuridica non solo
riconosce, ma si impegna a tutelare particolarmente, oltre il
contenuto minimo della liceizzazione e del riconoscimento del diritto
di azione, adottando invece anche le misure che ne assicurino
l'effettività e lo proteggano preventivamente dalla lesione.
Tale particolare protezione non può risiedere solo nella
previsione di fattispecie di reato (art. 609 cp per le perquisizioni
ed ispezioni personali illegali; art. 323 per le perquisizioni
domiciliari), atteso che la «protezione penale» è prevista dallo
Stato/Legislatore anche a tutela di altri beni interessi giuridici
dei quali la Costituzione prevede al più - direttamente o
indirettamente - il riconoscimento, ma non lo obbliga a garantire il
rispetto (si pensi al complesso, ad es., dei reati contro la pubblica
amministrazione; a quelli di falso ed in genere contro la fede
pubblica; quelli contro la moralità; quelli contro la famiglia; alla
gran parte delle contravvenzioni).
Ne consegue che l'obbligo costituzionale di «garantire» un
diritto comporta per lo Stato la necessità di predisporre strumenti
ulteriori, a difesa dell'effettività del diritto, rispetto a quelli
offerti dalla previsione di sanzioni per chi detto diritto violi: il
che implica la necessaria adozione di tutte le cautele necessarie non
solo a punire, ma prima di tutto a prevenire, e cioè a proteggere
tali diritti scoraggiandone la violazione.
In verità, la sanzione dell'inutilizzabilità probatoria che
discenderebbe dall'art. 191 cpp (nella lettura che risulterebbe
dall'operazione di ortopedia costituzionale che questo Giudicante
ritiene necessaria e conforme a quanto statuito dai citati artt. 13 e
14 Cost.), nel deprivare di effetti processuali il risultato
«probatorio» di tali violazioni, costituisce la prima e più efficace
forma di garanzia che uno Stato di diritto possa assicurare ai
diritti della persona.
Ammettere invece che la p.g. possa - senza conseguenze sul piano
dell'utilizzabilità probatoria dei risultati di tali atti -
procedere a perquisizione fuori dei casi di flagranza e degli altri
specifici casi eventualmente previsti dalla legge, o in forza di
elementi vaghi, indeterminati, e perciò non verificabili dall'AG, o
da questa convalidata con motivazione apparente, apodittica,
incongrua, equivale ad aggirare le cautele che la Costituzione ha
preposto a garanzia del corretto esercizio dei poteri dell'A.G., e
dell'effettività del suo potere di controllo e verifica sugli atti
di p.g. interferenti con libertà costituzionalmente garantite.
Ciò comporta non solo una violazione del principio di
effettività di cui all'art. 2 della Costituzione, ma anche una
violazione del diritto ad un giusto processo di cui agli artt. 111 e
117 Cost. (con riferimento all'art. 6 CEDU), che postula la
possibilità per l'imputato di verificare la correttezza del processo
e la genuinità degli elementi di prova addotti contro di lui.
4.4 - Violazione dell'art. 24 Cost.
Ciò si riverbera anche in una violazione dell'art. 24 della
Costituzione, per l'evidente compromissione della possibilità di
difendersi dagli esiti probatori di una perquisizione, quando questa
sia stata eseguita fuori dei casi consentiti dalla legge per non aver
le forze di polizia specificato sulla base di quali elementi (in
primo luogo, indicati da chi) essa abbia agito, in un ordinamento
che, nell'interpretazione dell'art. 191 cpp costituente diritto
vivente, non riconnette alcuna rilevanza probatoria all'assenza di
tali requisiti iniziali alla omissione, da parte delle forze di
polizia, dell'indicazione delle fonti di conoscenza circa la
ricorrenza dei requisiti fissati dalla legge per procedere a
perquisizioni (così essendo, ad es., l'imputato impossibilitato ad
utilizzare quegli elementi difensivi che potrebbero derivargli dalla
conoscenza dell'autore della fonte confidenziale, che potrebbe
essergli noto come soggetto animato da malanimo, e/o in possesso
delle chiavi della sua abitazione, o comunque in grado di accedervi
direttamente o tramite terzi, ecc., per lasciarvi la «res»
compromettente.
4.5 - Principio ed effettività e violazione art. 8 CEDU - contrasto
con gli articoli 2 e 117 della Costituzione
Invero, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità Giudiziaria.
Infatti, l'interpretazione consolidatasi si pone anche in
contrasto con l'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti
dell'Uomo, e quindi in contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo
Stato italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in
quanto si risolve nel non adottare efficaci disencentivi agli abusi
delle forze di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere,
che, limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive necessità di prevenzione o repressione dei
reati.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va in primo luogo richiamata, per l'assoluta
importanza della fonte, che assegna alla decisione rilievo
costituzionale ex art. 117 Cost., la sentenza l6 marzo 2017, Modestou
c. Grecia, con la quale la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (d'ora
in poi per brevità CEDU) ha ritenuto essersi verificata violazione
dell'art. 8 Cedu, in un caso in cui era stata eseguita perquisizione
presso il domicilio personale e professionale del ricorrente senza
alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla scorta di un mandato
di perquisizione generico; nè era stato previsto un immediato
controllo giurisdizionale ex post, considerato che la Corte
d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la doglianza non solo
più di due anni dopo la perquisizione in questione, ma nemmeno
indicando neppure i motivi «rilevanti e sufficienti» giustificativi
della perquisizione: sentenza dalla quale si trae quindi conferma
che, secondo le norme della CEDU, nella vincolante interpretazione
offertane dalla Corte EDU, l'A.G. debba operare una illustrazione
motivata (e condivisibile) delle ragioni della perquisizione, al fine
di rendere verificabile la legittimità dell'esercizio del relativo
potere; statuizione che, se vale per le perquisizioni autorizzate
dall'AG., deve a maggior ragione valere per quelle operate
direttamente dalla P.G. e successivamente convalidate dalla A.G..
In ordine all'importanza - per il diritto internazionale
pattizio, ai sensi dell'art. 8 della CEDU - va poi richiamata, per la
sua particolare pertinenza rispetto alle questioni proprie del
presente processo, anche la sentenza emessa in data 27 settembre 2018
dalla Prima Sezione CEDU nel caso Brazzi contro Italia.
Con tale ultima sentenza, in particolare, la Corte EDU ha
osservato che la Convenzione EDU impone che, nell'ambito delle
perquisizioni «il diritto interno offra garanzie adeguate e
sufficienti contro l'abuso e l'arbitrarietà (Heino, sopra citata, §
40, e Gutsanovi c. Bulgaria, n, 34529/10, § 220, CEDU 2013»,
garantendo "«controllo effettivo» delle misure contrarie all'articolo
8 della Convenzione (Lambert c. Francia, 24 agosto 1998, § 34,
Recueil des arrêts et decisions 1998-V)"», pur osservando che «il
fatto che una richiesta di mandato sia stata oggetto di un controllo
giurisdizionale, non costituisce necessariamente, di per sè, una
garanzia sufficiente contro gli abusi», di talchè la Corte EDU ha
ritenuto essenziale l'esaminare le circostanze particolari del caso
di specie e valutare se il quadro giuridico e i limiti applicati ai
poteri esercitati costituissero una protezione adeguata contro il
rischio di ingerenze arbitrarie delle autorità (KS. e MS c.
Germania, n. 33696/11, § 45, 6 ottobre 2016)».
La Corte EDU pone quindi, in primo luogo, una questione di
effettività dei diritti assicurati dalla legislazione nazionale:
ogni Stato aderente alla Convenzione ha il dovere di assicurare
garanzie efficaci contro la violazione dei diritti oggetto della
Convenzione.
Sulla base di tali premesse concettuali, la Corte EDU giungeva a
ritenere che, allorchè (come, mutatis mutandis, e sostituendo la
convalida al provvedimento di sequestro, è nel caso oggetto del
presente processo) la perquisizione venga ordinata dalla Procura in
una fase precoce del procedimento penale (si noti che la fonte
confidenziale risulta essere l'unico elemento che la p.g. abbia avuto
a propria disposizione), il rispetto dell'art. 8 della CEDU comporta
«che una perquisizione effettuata in questa fase deve offrire
garanzie adeguate e sufficienti per evitare che venga usata per
fornire alle autorità incaricate dell'inchiesta elementi
compromettenti su persone non ancora identificate come sospettate di
aver commesso un reato (Modestou c. Grecia, IL 51693/13, § 44, 16
marzo 2017).
In tale ordine di idee, la Corte EDU è pervenuta ad affermare
che lo stesso P.M. dovrebbe richiedere un'autorizzazione ad un
Giudice prima di ordinare una perquisizione, o quanto meno
l'ordinamento dovrebbe garantire la possibilità di un controllo post
factum, in ordine alla legittimità della perquisizione; rilevato che
l'ordinamento italiano non prevedeva l'autonoma impugnabilità del
decreto di perquisizione in quanto tale (e che, nel concreto, non
essendo stato rinvenuto alcun elemento di prova ed adottato alcun
provvedimento di sequestro, tale controllo non era stato neanche
possibile per via mediata attraverso il riesane di tale genere di
provvedimento), la Corte ha quindi ritenuto esservi stata una
violazione dei diritti della parte istante.
Proseguiva poi la Corte osservando che «l'assenza di un controllo
giurisdizionale ex ante può essere compensata dalla realizzazione di
un controllo giurisdizionale ex post facto della legittimità e della
necessità della misura» rammentando, a tal proposito, «di avere
ammesso che, in alcune circostanze, il controllo della misura
contraria all'articolo 8 effettuato dai giudici penali fornisce una
riparazione adeguata per l'interessato dal momento che il giudice
procede a un controllo effettivo della legittimità e della
necessità della misura contestata e, se del caso, esclude dal
processo penale elementi di prova raccolti (Panarisi c. Italia, n.
46794/99, §§ 76 e 77, 10 aprile 2007, Uzun c. Germania, n. 35623/05,
§§ 71 e 72, CEDU 2010 (estratti), e Trabajo Rueda c. Spagna, n. 32600
/12, § 37, 30 maggio 2017)..
...omissis paragrafi 46-51 ...
52. Vi è stata dunque violazione dell'art. 8 della Convenzione.
La lettura della sentenza permette quindi di rilevare che, nella
giurisprudenza della Corte EDU con essa manifestatasi:
a) la perquisizione costituisce un'ingerenza nella vita privata
e nella libertà domiciliare della persona;
b) tale ingerenza è legittima solo se giustificata dalla
ricorrenza di preesistenti elementi indiziari o di sospetto che
indichino, nel destinatario della perquisizione, l'autore di un reato
le cui tracce possano essere reperite mediante perquisizione
domiciliare;
c) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
strumenti che garantiscano l'effettività del rispetto dei diritti
(tra cui l'inviolabilità del domicilio) tutelati dalla Convenzione;
d) l'ordinamento interno deve assicurare validi ed efficaci
strumenti di controllo che assicurino almeno una verifica ex post in
ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni legittimanti
l'ingerenza suddetta;
e) tra tali strumenti di controllo e tutela ex post, ove altri
non siano stati attivabili o non abbiano concretamente operato, deve
essere ricompresa l'esclusione degli esiti della perquisizione dai
materiale probatorio utilizzabile.
Ne consegue che:
1) se il P.M. emette un decreto di convalida privo di effettiva
motivazione circa la ricorrenza delle condizioni di legalità per
l'esecuzione della perquisizione, tale decreto, non costituendo ciò
garanzia dell'effettivo esercizio di un potere di controllo circa la
ricorrenza dei presupposti legittimanti la perquisizione ad opera
delle forze di polizia, non vale a renderla legittima;
2) le fonti confidenziali, ed a maggior ragione gli anonimi, in
quanto non verificabili e quindi insuscettibili di controllo ex ante,
non possono essere utilizzate per disporre perquisizioni;
3) laddove una perquisizione sia stata eseguita fuori dei casi
consentiti dalla legge (e quindi anche quando eseguita in virtù di
elementi non verificabili o insufficienti a giustificarla), il
giudice penale debba escludere dal novero degli elementi probatori
utilizzabili quelli acquisiti mediante la suddetta perquisizione.
Pertanto, anche alla luce dei principi di cui all'art. 8 CEDU,
«costituzionalizzati» per il tramite della disposizione dell'art. 117
Cost., la perquisizione eseguita dalla p.g. illegalmente perchè
fuori dei casi di flagranza o degli altri casi previsti da leggi
speciali, o in virtù di quanto riferito da fonte confidenziale o
anonima ed in assenza, peraltro, di provvedimento di convalida dotato
di effettiva e concreta motivazione, non è consentita, ed i suoi
esiti («risultati», secondo la terminologia dell'art. 103 cpp, già
utilizzato come «tertium comparationis») devono essere ritenuti
inutilizzabili; la lettura dell'art. 191 cpp offerta dal diritto
vivente, come cristallizzato nelle sentenze già richiamate, lo
esclude, e ciò la rende incostituzionale.
I principi espressi dalla già menzionata sentenza della Corte
EDU nel processo Brazzi contro Italia non appaiono isolati; ed
invero, essi non solo appaiono sviluppo dell'altra precedente
giurisprudenza della Corte EDU, già citata, ma risultano, a loro
volta, aver avuto coerente sviluppo in ulteriori pronunzie, tra le
quali può, ad es., citarsi, perchè la più recente, la sentenza del
16 febbraio 2021 Seconda Sezione nel caso: Budak contro Turchia,
Numero del Ricorso: 69762/12, rilevante perchè, nel caso di una
perquisizione eseguita dalla p.g. su mandato del giudice, ma senza la
presenza di due testimoni richiesta dal codice di procedura turco per
l'ipotesi in cui alla perquisizione non partecipi un pubblico
ministero («prosecutor»), ha ritenuto la procedura concretamente
eseguita «unlawful» (illegale), e violato l'art. 8 della Convenzione
non solo perchè la perquisizione non era stata eseguita nelle forme
e nei casi previsti dalla legge (nazionale), ma anche perchè i
giudici nazionali avevano ignorato le doglianze sul punto
dell'imputato, che ricordava che sia l'art. 38 §6 della Costituzione
turca che l'art. 206 §2 del codice di procedura penale turco
stabilissero il divieto di utilizzare le prove raccolte nel corso di
perquisizioni illegali, e su questa doglianza non era stata data
risposta.
Si noti che la Corte EDU, sullo specifico punto, non affronta
tanto il tema del rispetto dei principi del giusto processo di cui
all'art. 6 della Convenzione EDU (a tal proposito, la Corte osservava
che la sua giurisprudenza ai sensi dell'art. 6 della Convenzione non
esclude automaticamente l'uso, da parte dei giudici nazionali, di
prove che possono essere considerate «illecite» ai sensi delle
disposizioni di diritto interno), nè quello della legittimità della
perquisizione secondo il diritto interno, ma proprio il tema della
violazione dell'art. 8 e dei rimedi che ad essa le Corti nazionali
devono offrire perchè vi sia effettività della tutela dei diritti
stabiliti dalla Convenzione; e ritiene violata la norma convenzionale
perchè i giudici non si erano pronunziati sull'esclusione della
prova acquista in violazione della convenzione, oltre che della legge
interna.
4.6 - Principio di effettività e violazione art. 6 CEDU - Contrasto
degli artt. 352 e 125 comma 3 cpp con gli artt. 2, 111 comma 6 e 117
della costituzione
Ed invero, la sentenza del 16 febbraio 2021 Seconda Sezione nel
caso: Budak contro Turchia offre ulteriori spunti di riflessione in
ordine ai riflessi processuali che il principio di effettività (che
tutta la giurisprudenza della Corte EDU indica come immanente al
sistema della Convenzione) deve avere nei suoi risvolti processuali:
in forza di tale ultima sentenza, deve affermarsi che la mancata
predisposizione di un'architettura processuale che doti il sistema
giudiziario degli strumenti necessari a tutelare, in sede
processuale, l'imputato che lamenti lesioni dei suoi diritti
fondamentali relativi all'inviolabilità della sua libertà personale
e domiciliare, integri non solo una violazione dell'art. 8 della CEDU
(per quel anche una violazione dell'art. 6 della CEDU, perchè
l'imputato ha diritto ad ottenere una risposta imparziale alle sue
doglianze circa le violazioni subite ed ai riverberi che esse devono
avere sulla utilizzabilità delle prove acquisite in violazione dei
diritti tutelati dalla CEDU.
Infatti, la Corte EDU, con la menzionata sentenza del 16 febbraio
2021 Seconda Sezione Caso: Budak contro Turchia, Numero del ricorso:
69762/12, richiamando numerosi casi della propria giurisprudenza, ha
anche statuito la necessità che le tutele accordate dagli
ordinamenti nazionali, ivi compresi i controlli giurisdizionali,
siano effettive, e tali da garantire che i diritti stabiliti dalla
CEDU non siano meramente apparenti o illusori, ma accordate dagli
ordinamenti nazionali, ivi compresi i controlli giurisdizionali,
siano effettive, e tali da garantire che i diritti stabiliti dalla
CEDU non siano meramente apparenti o illusori, ma pratici ed
effettivi; in particolare, con la menzionata sentenza (cfr. par. 72 e
73) ha statuito che nelle cause relative all'ingerenza nei diritti
garantiti dalla Convenzione, la Corte intende stabilire se le
motivazioni addotte per le decisioni fornite dai giudici nazionali
siano meramente apparenti, perchè «automatiche» o stereotipate
(richiamando in proposito, mutatis mutandis, Paradiso e Campanelli c.
Italia [GC], n. 25358/12, § 210, CEDU 2017). 73. Tenuto conto del
principio secondo cui la Convenzione mira a garantire non diritti
teorici o illusori, ma diritti pratici ed effettivi, il diritto a un
equo processo non può essere considerato effettivo a meno che le
richieste e le osservazioni delle parti non siano veramente
«ascoltate», vale a dire adeguatamente esaminate dal tribunale (v.
Ilgar Mammadov c. Azerbaigian (n. 2), n. 919/15, § 206, 16 novembre
2017; Carmel Saliba c. Malta, n. 24221/13, § 65, 29 novembre 2016
con ulteriori riferimenti in esso; e Fodor c. Romania, n. 45266/07, §
28, 16 settembre 2014). Nell'esaminare l'equità dei procedimenti
penali, la Corte ha anche dichiarato in particolare che, ignorando un
punto specifico, pertinente e importante sollevato dall'imputato, i
tribunali nazionali si manifestano non all'altezza dei loro obblighi
ai sensi dell'art. 6 § 1 della Convenzione (vedi Zhang c. Ucraina, n.
6970/15, § 61, 13 novembre 2018, e Nechiporuk e Yonkalo c. Ucraina,
n. 42310/04, § 280, 21 aprile 2011).
Dato che nel presente processo vi è stata convalida della
perquisizione, sia pure per motivi incongrui e utili semmai a
convalidare il sequestro, il tema che quindi rileva non è solo
quello relativo all'illegittimità costituzionale dell'art. 191 cpp
nella parte in cui non prevede, tra le ipotesi di inutilizzabilità,
anche quelle consistenti in «inutilizzabilità derivate», ma anche
quello relativo alle conseguenze che, sul materiale probatorio, debba
avere, in termini di inutilizzabilità, non solo l'ipotesi - rara- di
mancanza o rigetto della convalida, ma principalmente quello della
convalida inadeguata, perchè priva di una motivazione concreta - per
l'impossibilità di rinvenire elementi, tra quelli in atti, idonei a
fondarla - in ordine alla ricorrenza dei presupposti legittimanti
l'iniziativa della p.g. nel compimento di un atto limitativo della
libertà personale o domiciliare.
Va ritenuto che non solo nel disegno costituzionale, ma anche in
quello della CEDU, sia quindi delineato uno Stato di pieno diritto,
retto dal principio di legalità, con limiti ai poteri non solo della
p.g., ma anche della stessa A.G. (tra i quali la riserva di legge e
l'obbligo di motivazione dei provvedimenti), e previsione di garanzie
giurisdizionali a verifica e controllo del modo e dei casi in cui le
forze di polizia usino dei loro poteri, al fine di evitarne l'abuso;
in tale sistema non possano essere tollerate deroghe ai presupposti
di fatto e requisiti di forma, richiesti dalla Costituzione e dalla
Convenzione EDU, nè degli atti delle forze di polizia nè dei
provvedimenti dell'A.G., nè sussistere limiti alla verifica
giurisdizionale della correttezza dell'operato della p.g.
Ammettere quindi che la p.g. possa procedere a perquisizione
fuori dei casi di flagranza e degli altri specifici casi
eventualmente previsti dalla legge, in forza di elementi vaghi,
indeterminati, e perciò non verificabili dall'AG, o da questa
convalidata con motivazione apparente, apodittica, incongrua,
equivale ad aggirare le cautele che la Costituzione ha preposto a
garanzia del corretto esercizio dei poteri dell'A.G., e
dell'effettività del suo potere di controllo e verifica sugli atti
di p.g. interferenti con libertà costituzionalmente garantite.
Inoltre, il tribunale aveva altresì sollevato questione di
incostituzionalità dell'art. 103 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/90, nella parte in cui consentiva che il P.M. possa
autorizzare verbalmente tale genere di perquisizioni senza provvedere
successivamente a documentare le ragioni su cui avesse fondato tale
provvedimento, che gli artt. 13 e 14 Cost. vogliono invece motivato;
e tale questione è stata accolta dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 252/2020.
Residua tuttavia irrisolto il problema di quale debba essere la
disciplina nel caso in cui la convalida manchi, o sia stata negata o,
ancora, sia stata emessa, ma sia priva di una motivazione che dia
contezza dell'effettività del controllo operato dal P.M. in ordine
all'effettiva ricorrenza dei presupposti che la legge stabilisce
perchè la polizia giudiziaria possa procedere a perquisizioni.
È bene poi ulteriormente precisare che l'art. 13 Cost.
riconnette la conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di
polizia, alla circostanza che essi non vengano convalidati dall'A.G.
in un termine dato; e tuttavia, si ricorda, causa dell'inefficacia
dell'atto limitativo della libertà personale o domiciliare, ai sensi
degli artt. 13 e 14 della Costituzione, non è tanto la mancata
convalida, quanto la circostanza che detti atti siano stati compiuti
dalle forze di polizia fuori dei casi di necessità ed urgenza in cui
la legge li consente, dato che è per tale ragione che la convalida
difetterà.
La convalida non svolge quindi una funzione «sanante» a
discrezione dell'A.G., ma opera una concreta verifica circa
l'effettiva ricorrenza dei presupposti per l'attività compiuta dalla
p.g. di propria iniziativa e risoltasi in atti invasivi della
libertà personale o domiciliare; ed il legislatore Costituzionale ha
inteso, e dato per scontato, che in mancanza di tali presupposti, la
convalida non verrà emessa.
La ratio della norma costituzionale sarebbe quindi senz'altro
frustrata se fosse sufficiente che il provvedimento di convalida si
risolvesse in una pura forma non esprimente un effettivo controllo
circa la legalità dell'atto di p.g.; di qui la prescrizione (a
parere di questo Giudice, condiviso dalla Corte costituzionale con la
sentenza n. 252/2020, evincibile dal comma 2 dell'art. 13 Cost., come
si è già osservato) che anche l'atto di convalida debba essere
motivato, poichè è solo con un atto avente tali caratteristiche che
l'art. 13 Cost. consente che l'A.G. incida sulla libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 Cost., la
convalida operi in quanto espressione di un effettivo potere di
verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei presupposti legali di
esecuzione della perquisizione personale (non è un caso, ad es., che
lo stesso art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90
prevede, come peraltro è ovvio, che l'AG convaliderà la
perquisizione «ove ne ricorrano i presupposti»), e non sia
sufficiente un mero provvedimento di convalida assolutamente
immotivato sulla ravvisabilità della situazione legittimante la
perquisizione, personale o domiciliare.
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 Cost. ricollega la salvezza degli effetti dell'operato
della p.g., ne consegue che, sebbene le nullità degli atti per
difetto di motivazione siano generalmente rilevabili solo su
eccezione di parte, in questo caso debba invece ritenersi che la
ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente motivato, nella sua
funzione costituzionale di salvezza degli effetti dell'atto di p.g.
che abbia inciso su diritti inviolabili (così definiti dagli artt.
13 e 14 della Costituzione), sia un elemento della fattispecie
costituzionale «sanante» la cui ricorrenza debba essere verificata
d'ufficio.
Sebbene non possa contestarsi che «inviolabile» non voglia
automaticamente significare «indisponibile», nemmeno può tuttavia
negarsi che prevedere, per i casi in oggetto, una nullità solo
relativa, e quindi dichiarabile solo su eccezione di parte (e da
questa quindi esplicitamente o implicitamente rinunziabile), non
garantirebbe adeguatamente i diritti che la Costituzione (e la
Convenzione EDU) ha voluto riconoscere in termini di assoluta e
fondamentale rilevanza, quali cardini del sistema democratico, ed
assegnando allo Stato il compito di garantirne l'effettività; la
eccepibilità delle nullità relative è invero sottoposta a tempi e
cadenze che richiedono alla parte notevole diligenza, e che si
giustificano solo con la natura «minore» di tali nullità, perchè
riguardanti violazioni di scarsa importanza o gravità ai fini del
corretto processo.
Anche in questo caso, laddove si volesse ritenere che non possa
essere rilevata di ufficio la nullità della motivazione del
provvedimento con cui l'A.G. «sani» un atto compiuto dalla pubblica
autorità (la p.g.) in violazione di un diritto del cittadino che la
Costituzione definisce inviolabile (laddove tale inviolabilità è
posta in primis proprio a tutela del cittadino da abusi dei pubblici
poteri, come quelli propri del periodo fascista di cui la
Costituzione è reazione e difesa contro il suo ripetersi)
introdurrebbe un trattamento illogicamente deteriore rispetto a
quello che è dettato, in tema di nullità, per l'omessa citazione
dell'imputato, che costituisce una nullità assoluta, pur se
incidendo sull'esercizio di un diritto, quale quello di difesa, che
già si è osservato avere natura strumentale, se non servente,
rispetto a quelli che la Costituzione pure definisce inviolabili
(come quello di difesa).
È poi necessario che il Giudice possa verificare che, a
prescindere da quanto eventualmente affermato col provvedimento di
convalida (si pensi ad es. all'ipotesi di una motivazione non
pertinente alle ragioni giustificatrici della perquisizione, perchè
tutta costruita sulla legittimità del sequestro della res perchè
corpo del reato, come è nel caso in oggetto; o ad una motivazione
non aderente ai dati fattuali emergenti dagli atti; o che da questi
tragga conclusioni assolutamente illogiche o assolutamente non
giustificate), ricorressero effettivamente i presupposti perchè la
p.g. esercitasse i suoi poteri previsti in via del tutto eccezionale.
Ciò comporta una violazione del principio di effettività, ma
anche del diritto ad un giusto processo, che postula la possibilità
per l'imputato di verificare la correttezza del processo e la
genuinità degli elementi di prova addotti contro di lui.
In relazione a tali principi, non appare manifestamente infondata
la questione di incostituzionalità, per contrasto con gli artt. 2,
13, 14 e 111 comma 6 della Costituzione, dell'art. 352 cpp nella
parte in cui non prevede che il decreto di convalida della
perquisizione debba essere motivato (tale necessità, pur ritenuta
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 252/2002, è esposta in
parte motiva ma non nel dispositivo, e ciò potrà dar luogo in
futuro ad incertezze applicative); e del contrasto dell'art. 125
comma 3 cpp con le stesse norme costituzionali, nella parte in cui
non prevede che la nullità del decreto di convalida della
perquisizione sia assoluta e rientri tra quelle considerate dall'art.
179 comma 2 cpp.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della legittimità di una perquisizione, e
dell'utilizzabilità dei suoi esiti, debba essere necessario che
l'A.G. abbia effettivamente preventivamente e con atto motivato
autorizzato la perquisizione, o, successivamente, e sempre con atto
motivato, verificato la ricorrenza della condizione di flagranza (o
altra situazione prevista da norma speciale), che legittimi
l'esercizio dei poteri di accesso domiciliare o perquisizione
personale in capo alla P.G.; in caso contrario si avrebbe - oltre che
degli artt. 13 e 14 Cost. - una violazione degli artt. 111 e 117
Cost. (con riferimento all'art. 6 della Convenzione Europea per la
salvaguardia del Diritti dell'Uomo) essendo solo apparente la
possibilità di godere dell'esame di un giudice imparziale ed
indipendente, laddove questo Giudice non abbia un adeguato potere di
verifica delle circostanze costituenti elementi a carico
dell'imputato.
4.6.a - Illegittimità del sequestro e della convalida basati su
fonti non specificate
È bene quindi sottolineare che interpretazioni che ammettano, a
presupposto degli atti di perquisizione, elementi probatori
particolarmente deboli o inutilizzabili, vadano ad incidere, fino a
vanificarle, sulle tutele che la Costituzione appresta alla libertà
personale ed all'inviolabilità del domicilio, materie che appaiono
essere invece siano uno dei punti qualificanti dell'effettività di
uno Stato di diritto, come disegnato dalla Costituzione e dalla
Convenzione EDU, nelle quali fonte normative superiori il
riconoscimento di diritti fondamentali della persona è
necessariamente accompagnato dalla previsione di un Giudice non solo
imparziale ed indipendente, ma anche dotato degli strumenti di
verifica e controllo atti ad assicurarne l'effettiva tutela.
Peraltro, in uno Stato di diritto, lo Stato ed i suoi organi sono per
primi vincolati al rispetto delle leggi di cui pur pretendono
l'osservanza da parte dei consociati, e ciò comporta non solo
l'impegno a non violare tali leggi, ma anche a garantire l'effettivo
rispetto dei diritti che tali leggi prevedono ed attribuiscono;
effettività che la Costituzione appare voler perseguire con
l'inutilizzabilità («inefficacia» nel linguaggio costituzionale)
degli atti illegittimamente compiuti in violazione di tali libertà.
Ammettere il compimento di atti lesivi della libertà personale o
domiciliare tramite il ricorso a prove od indizi non verificabili
perchè non indicati (anonimi, voci confidenziali) impedisce
l'esercizio del diritto di difesa e limita il diritto ad un giusto
processo.
Peraltro, già nella giurisprudenza della Corte di cassazione si
rinvengono pronunzie che statuiscono la nullità del decreto di
perquisizione emesso dal P.m. in base a notizie confidenziali o
denunzie anonime:
Sez. 6, Sentenza n. 34450 del 22 aprile 2016, che ha statuito
che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile procedere a
perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi
di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di indizi di
reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime
possono stimolare l'attività di iniziativa del P.M e della polizia
giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a
verificare se dall'anonimo possano ricavarsi estremi utili per
l'individuazione di una «notitia criminis». (In applicazione di tale
principio, la Corte ha ritenuto legittimi l'attività di
perquisizione ed il sequestro di un telefono cellulare e di materiale
informatica eseguiti a seguito di un'attività investigativa, avviata
sulla base di una denuncia anonima, nel corso della quale era emersa
la pubblicazione in rete di numerosi post a contenuto diffamatorio
pubblicati mediante l'account creato sul social network facebook a
nome dell'imputato, indagato in relazione ai reati di cui agli artt.
278, 291 e 214 cod. pen.);
Sez. 6, Sentenza n. 36003 del 21 settembre 2006, che ha
statuito che «Sulla base di una denuncia anonima non è possibile
procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche,
trattandosi di atti che implicano e presuppongono l'esistenza di
indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce
anonime possono stimolare l'attività di iniziativa del P.M. e della
polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a
verificare se dall'ononimo possano ricavarsi estremi utili per
l'individuazione di una «notitia criminis». (In applicazione di tale
principio, la Corte ha ritenuto che la polizia giudiziaria aveva
legittimamente proceduto alla perquisizione di un'autovettura e al
conseguente sequestro di sostanza stupefacente, dopo aver avviato, a
seguito di una denuncia anonima, un'indagine sul posto attraverso la
quale aveva acquisito la notizia di reato);
Sez. 5, ordinanza n. 37941 del 13 maggio 2004, che ha statuito
che: «il decreto di perquisizione e sequestro emesso a seguito di
denuncia anonima, ed utilizzato come mezzo di acquisizione di una
«notitia criminis» e non come mezzo di ricerca della prova, è nullo.
Infatti la denuncia confidenziale o anonima, che non è inseribile
agli atti e non è utilizzabile, non può essere qualificata come una
notizia di reato idonea a dare inizio alle indagini preliminari,
cosicchè l'accusa non può procedere a perquisizioni, sequestri ed
intercettazioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e
presuppongono l'esistenza di indizi di reità.
La Suprema Corte ha altresì avuto modo di osservare che,
ovviamente, anche la p.g. - laddove norme di legge le attribuiscano
il potere di eseguire perquisizioni fuori dei casi di flagranza - è
tenuta al preciso rispetto dei presupposti posti da tali norme, e non
può operare sulla base di meri sospetti:
Sez. 6, Sentenza n. 40952 del 15 giugno 2017, che ha statuito
che «È configurabile l'esimente della reazione ad agli arbitrari del
pubblico ufficiale qualora il privato opponga resistenza ad un
pubblico ufficiale che pretende di eseguire presso il suo domicilio
una perquisizione finalizzata, ai sensi dell'art. 4 legge 22 marzo
1975, n. 152, alla ricerca di armi e munizioni fondata su meri
sospetti e non su dati oggettivi certi, anche solo a livello
indiziario, circa la presenza delle suddette cose nel luogo in cui
viene eseguito l'atta (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune
da vizi la mancata convalida dell'arresto per il reato previsto
dall'art. 337 cod. pen. all'imputato per essersi opposto alla
perquisizione disposta dopo la contestazione di una contravvenzione
al codice stradale, senza che fossero emersi indizi significativi
circa il possesso di armi o di oggetti atti ad offendere;
Si rinvengono quindi una serie di pronunzie della Suprema Corte
che, a parere di questo giudicante, rispondono pienamente ai principi
costituzionali e convenzionali nella individuazione del minimum
probatorio necessario a rendere legittima una perquisizione;
tuttavia, non se ne traggono le dovute conseguenze in tema di
utilizzabilità degli esiti delle perquisizioni operate al di fuori
dei presupposti di legge.
Ciò appare in contrasto con gli artt. 2 Cost. (principio di
effettività, negato dal ricorso a fonti non verificabili) e 111
Cost. - 6 CEDU (diritto ad un giusto processo, anch'essi negati dal
ricorso a fonti non verificabili).

P.Q.M.

Visti gli artt. 1 legge costituzionale n. 1/48, e 23 della legge
n. 87/53;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191 cpp, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 14, 24, 97 comma 3, 111 e 117 Cost.
(quanto a quest'ultima norma, con riferimento ai principi di cui agli
articoli 6 ed 8 della Convenzione europea dei diritti dell'Uomo),
nella parte in cui non prevede che la sanzione dell'inutilizzabilità
della prova, acquisita in violazione di un divieto di legge, si
applichi anche alle c.d. «inutilizzabilità derivate», e cioè ai
risultati degli atti di ricerca o acquisizione della prova, quando
compiuti - fuori dei casi in cui la legge lo consenta - in danno di
uno dei diritti inviolabili di cui agli artt. 13 e 14 della
Costituzione, e quindi nella parte in cui l'art. 191 cpp non prevede
che in tali casi l'inutilizzabilità si trasmetta alle ulteriori
acquisizioni probatorie che direttarnente ne discendano, e riguardi
quindi anche ogni esito probatorio - ivi compreso il sequestro del
corpo del reato o delle cose pertinenti al reato e la possibilità di
deporre su tali atti e sui loro risultati - degli atti di
perquisizione ed ispezione domiciliare e personale:
utilizzabili la cui ricorrenza integrasse valide ragioni che
legittimassero la perquisizione;
dichiara altresì rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 352 cpp, per
contrasto con gli artt. 2, 13, 14 e 111 della Costituzione, nella
parte in cui non prevede che il decreto di convalida della
perquisizione debba essere motivato; e dell'art. 125 comma 3 cpp
nella parte in cui non prevede che la nullità del decreto di
convalida della perquisizione sia assoluta e rientri tra quelle
considerate dall'art. 179 comma 2 cpp.
Ordina la notificazione della presente ordinanza all'imputato, al
P.M., ed al Presidente del Consiglio dei ministri, e la sua
comunicazione ai Presidenti dei due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza, e di
copia degli atti del procedimento, unitamente alla prova
dell'esecuzione delle notificazioni e delle comunicazioni previste
dalla legge, alla Corte costituzionale per la decisione della
questione di costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale e, in attesa di questa, rinvia il processo all'udienza
del 13 dicembre 2022 ore 9,00.
Lecce, 19 ottobre 2021

Il giudice: Sernia