Serie Generale n. 173 del 27-7-2005
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 22 giugno 2005
Aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria: possibilita' per le amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'anomalia dell'offerta e di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. (Determinazione n. 6/2005). (GU Serie Generale n.173 del 27-07-2005)

AG52/04
IL CONSIGLIO

Considerato in fatto.
Con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria l'ENASARCO ha ritenuto opportuno
sottoporre all'attenzione di questa Autorità due delicate questioni
interpretative, entrambe concernenti l'art. 21 della legge
11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, al fine di
ottenere, ai sensi e per gli effetti dell'art. 4 della medesima legge
quadro, un autorevole indirizzo interpretativo atto ad orientare il
comportamento delle amministrazioni aggiudicatrici.
La prima questione riguarda la corretta interpretazione del comma
1-bis del citato art. 21 e concerne propriamente la possibilità di
affermare, in caso di appalti sotto soglia, la sussistenza del potere
delle amministrazioni aggiudicatrici di optare per la valutazione nel
merito della congruità delle offerte c.d. anomale, rinunciando
all'esclusione automatica delle medesime.
La seconda questione concerne la possibilità per le
amministrazioni aggiudicatrici di utilizzare, sempre per gli appalti
di importo inferiore alla soglia comunitaria, il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa nell'ipotesi di appalto
di sola esecuzione e, quindi, al di fuori delle ipotesi di appalto
concorso e concessione di lavori pubblici, per le quali l'utilizzo di
detto criterio è già consentito dalle disposizioni normative
vigenti.
Ritenuto in diritto.
Al fine di stabilire se sussiste un potere discrezionale delle
amministrazioni aggiudicatrici di optare, in caso di appalti di
lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, per la
valutazione della congruità delle offerte anomale, rinunciando
all'esclusione automatica delle medesime, è necessario analizzare
quanto disposto dall'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni, che disciplina i meccanismi
di esclusione di dette offerte, caratterizzate da un ribasso troppo
elevato perchè le stesse possano ritenersi attendibili.
La menzionata disposizione distingue tra appalti di lavori pubblici
di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (controvalore in
euro di 5.000.000 di DSP) e quelli di importo inferiore a della
soglia. Con riferimento ai primi, il primo periodo del citato art.
21, comma 1-bis, stabilisce che, ai fini dell'aggiudicazione,
«l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte
di cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del
14 giugno 1993...». Relativamente ai secondi, invece, il penultimo
periodo del medesimo articolo afferma che «...l'amministrazione
interessata procede all'esclusione automatica dalla gara...» delle
offerte anomale.
Si tratta di due meccanismi autonomi e distinti, che riguardano
ipotesi nettamente differenziate: il primo, di natura discrezionale,
rimette all'amministrazione aggiudicatrice il compito di individuare
ed escludere l'offerta sospetta di anomalia solo previa verifica
della stessa in contraddittorio con gli offerenti; l'altro, c.d.
automatico, lascia al legislatore il compito di fissare i criteri in
base ai quali stabilire se una data offerta è anomala, con la
conseguente esclusione automatica della stessa senza contraddittorio.
La ratio della richiamata disciplina è propriamente quella di
escludere dalla gara offerte ritenute fuori mercato, le quali, per il
fatto di non assicurare all'imprenditore un profitto (o un adeguato
profitto) conducono inevitabilmente ad una esecuzione non corretta da
parte dell'imprenditore, esponendo l'amministrazione al rischio di
irregolarità o ritardi nell'esecuzione di lavori e ad un contenzioso
ampio e costoso.
Ciò premesso, si rileva che la giurisprudenza amministrativa (TAR
Piemonte, Sez. II, sentenza 11 ottobre 2004, n. 2190) ha recentemente
risolto in termini positivi la questione de qua, evidenziando come
l'esegesi testuale del citato comma 1-bis dell'art. 21 metta in luce
la differenza tra i due richiamati periodi della disposizione in
esame. Nel primo periodo l'obbligo positivo per la stazione
appaltante di valutare l'anomalia delle offerte è espressamente
indicato attraverso l'uso del verbo «deve», che esprime
inequivocabilmente la cogenza e l'inderogabilità della disposizione
per gli appalti sopra soglia. Nel penultimo periodo della medesima
norma, invece, tale espressione modale non è stata reiterata e,
secondo il Giudice amministrativo, non si può ritenere che il
legislatore, disponendo che per gli appalti sotto soglia si procede
all'esclusione automatica, abbia inteso vietare in maniera assoluta
il diverso criterio della verifica dell'anomalia, che sfuggirebbe,
quindi, alla discrezionalità dell'amministrazione. Al contrario,
dalla lettera della norma si ritiene potersi evincere che
l'amministrazione non ha il dovere di esclusione automatica, potendo,
così, nella sua discrezionalità, individuare una diversa modalità
di tutela nei confronti delle offerte anomale, come può essere,
appunto, la verifica dell'anomalia.
Le argomentazioni di cui sopra, sono, peraltro, confortate da due
pronunce emesse della Corte costituzionale sulla legittimità del
meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale per gli
appalti sotto soglia.
Ci si riferisce propriamente alla sentenza n. 40 del 5 marzo 1998 e
all'ordinanza n. 74 del 18 marzo 1999, che si pronunciano, peraltro,
sul testo della disposizione de qua vigente al momento
dell'emanazione dell'ordinanza di rimessione alla Corte (art. 21,
comma 1-bis, della legge n. 109/1994 aggiunto con l'art. 7 del
decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni,
nella legge 2 giugno 1995, n. 216), il quale prevedeva tale
disciplina come del tutto temporanea e precisamente operante fino al
1°gennaio 1997.
In tali pronunce la Corte ha, in primo luogo, precisato che
l'esigenza di garantire la serietà dell'offerta, in relazione al
ribasso proposto, per gli appalti di lavori pubblici di importo
inferiore alla soglia comunitaria può essere perseguita anche con
modalità diverse dalla valutazione di congruità dell'offerta
anomala. In secondo luogo, ha ritenuto il meccanismo dell'esclusione
automatica delle offerte anomale, previsto per detti appalti,
conforme alle norme costituzionali, in quanto regola temporanea e
riguardante esclusivamente appalti di minore importo, per i quali una
più complessa procedura di analisi delle offerte è considerata
particolarmente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal
minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno
tempestiva l'aggiudicazione dei lavori.
Dalle argomentazioni della Corte si evince che, in quanto posta
come norma semplificatrice delle attività delle amministrazioni
aggiudicatrici, l'esclusione automatica delle offerte anomale non
costituisce principio fondamentale e inderogabile nè la Corte ha
affermato, neanche implicitamente, che l'eventuale introduzione del
criterio della verifica si pone in contrasto con i principi
costituzionali. Al contrario, dal tenore delle pronunce rese traspare
soltanto che tale esclusione automatica è opportuna per ragioni di
interesse pubblico; ragioni che possono ritenersi recessive quando
venga in rilievo un interesse pubblico diverso e superiore.
Nella linea interpretativa richiamata si colloca, infine, anche la
recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3188 del
6 aprile 2004, che ha ribadito il principio, pacifico, secondo cui
l'esclusione delle offerte anomale per gli appalti sottosoglia è
costituzionale, mentre per quelli sopra soglia occorre la previa
verifica in ragione dei superiori principi comunitari che governano
la materia, senza tuttavia affermare che l'eventuale introduzione, da
parte dell'amministrazione aggiudicatrice, del criterio della
verifica anche per gli appalti sottosoglia si pone in contrasto con
principi costituzionali o in conflitto con principi inderogabili.
Atteso che, alla luce del richiamato orientamento della
giurisprudenza costituzionale ed amministrativa, l'esclusione
automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia non
costituisce un principio fondamentale ed inderogabile, ma solo una
norma di semplificazione delle attività delle amministrazioni
aggiudicatrici, si ritiene che si possa conclusivamente affermare che
rientra nella discrezionalità delle amministrazioni stesse
individuare nei bandi di gara, sulla base di un'autonoma valutazione
delle ragioni di interesse pubblico, una diversa modalità di tutela
nei confronti delle offerte anomale, come quella rappresentata dal
procedimento di verifica in contraddittorio di dette offerte.
Più complessa e delicata della precedente appare la seconda
questione posta all'attenzione di questa Autorità.
Si tratta di stabilire se, ai fini dell'aggiudicazione degli
appalti mediante pubblico incanto o licitazione privata, le
amministrazioni aggiudicatrici sono libere di utilizzare il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa come criterio
alternativo a quello del massimo ribasso, non solo per gli appalti di
importo superiore alla soglia comunitaria con prevalenza della
componente tecnologica o con particolare rilevanza delle possibili
soluzioni progettuali - come espressamente consentito dall'art. 21,
comma 1-ter, della legge n. 109/1994, e successive modificazioni - ma
anche per gli appalti sotto soglia, per i quali la normativa
nazionale (art. 21, comma 1, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni) prevede, invece, l'utilizzo del solo criterio di
aggiudicazione fondato sulla valutazione dell'elemento prezzo.
Nel formulare un indirizzo interpretativo sulla problematica de qua
sembra opportuno ricostruire preliminarmente il quadro normativo di
riferimento, comunitario e nazionale.
Si rileva, al riguardo, che l'art. 30, n. 1, lettere a) e b), della
direttiva del Consiglio n. 93/37/CEE del 14 giugno 1993, dispone,
testualmente, che i criteri sui quali l'amministrazione
aggiudicatrice si fonda per l'aggiudicazione dell'appalto sono: «o
unicamente il prezzo più basso; o, quando l'aggiudicazione si fa a
favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, diversi criteri
variabili secondo l'appalto: ad esempio, il prezzo, il termine di
esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività, il valore
tecnico».
Al fine di assicurare la concorrenza, la normativa comunitaria, nel
presupposto implicito che gli unici criteri di selezione delle
offerte idonei a garantirla siano quelli in precedenza indicati,
prevede, dunque, la possibilità di scegliere tra l'uno e l'altro e
stabilisce, nel caso in cui si dovesse ricorrere al sistema
dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di tenere presente
«diversi criteri secondo l'appalto», quali quelli
esemplificativamente elencati.
Di contro l'art. 21, comma 1, della legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, prevede che «l'aggiudicazione degli appalti mediante
pubblico incanto o licitazione privata è effettuata con il criterio
del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara».
Quanto al criterio di aggiudicazione alternativo dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, il suo utilizzo era consentito,
nella versione originaria della legge quadro, esclusivamente
nell'ipotesi di appalto-concorso e di affidamento della concessione
di costruzione e gestione dei lavori pubblici (art. 20, commi 2 e 4,
della legge n. 109/1994, e successive modificazioni).
Successivamente, con le modifiche introdotte dalla legge 1° agosto
2002, n. 166, la possibilità di ricorrere a tale ultimo criterio e
stata ampliata attraverso l'inserimento dell'art. 21, comma 1-ter,
secondo cui «1'aggiudicazione degli appalti mediante pubblico incanto
o licitazione privata può essere effettuata con il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa... nel caso di appalti
di importo superiore alla soglia comunitaria in cui, per la
prevalenza della componente tecnologica o per la particolare
rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene
possibile che la progettazione possa essere utilmente migliorata con
integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore».
Tuttavia, restando la possibilità di utilizzare il suddetto
criterio, in alternativa a quello del massimo ribasso, circoscritta
nei limiti richiamati dal citato comma 1-ter dell'art. 21, la
modifica normativa de qua non ha eliminato la scelta di fondo del
legislatore nazionale di privilegiare il criterio del prezzo più
basso, individuandolo come quello cui ricorrere in via ordinaria, ed
ha quindi lasciato aperta la questione della compatibilità con
l'ordinamento comunitario di una disciplina nazionale che limita la
discrezionalità delle singole amministrazioni aggiudicatrici fino al
punto da impedire, in via generale ed astratta, la possibilità di
ricorrere a uno dei due criteri che la richiamata disposizione
comunitaria contempla.
Sul possibile contrasto tra normativa nazionale e normativa
comunitaria in tema di criteri di aggiudicazione dell'appalto, questa
Autorità si è in passato pronunciata con la determinazione n. 53
del 7 dicembre 2000.
Al riguardo è stato evidenziato che la scelta contenuta nell'art.
21 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni di non
consentire (a quel tempo in termini assoluti non essendo ancora
intervenuta la modifica successivamente introdotta dalla legge n.
166/2002) di ricorrere al criterio di aggiudicazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa nei pubblici incanti e nella
licitazione privata si colloca «in una ritenuta, da parte del
legislatore, prospettiva di maggior rigore ... Nè può ritenersi che
così disponendo la normativa interna si sia posta in contrasto con
quella comunitaria con conseguente necessità di farne
disapplicazione, dal momento che non determina una lesione del
diritto comunitario la norma interna che, al fine di assicurare in
modo più esteso la concorrenza, regolamenti un determinato istituto
in maniera difforme da quanto previsto in sede comunitaria (Corte
cost., sentenza n. 482/1995)».
Recentemente, tuttavia, la questione è stata affrontata dalla
Corte di giustizia, che con propria sentenza del 7 ottobre 2004
(Corte di giustizia, sez. II, 7 ottobre 2004, C-247/02) ha ritenuto
che «l'art. 30, n. 1, della direttiva deve essere interpretato nel
senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini
dell'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante
procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed
astratti, alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente
al criterio del prezzo più basso». Ciò in quanto, secondo il
giudice comunitario, una siffatta normativa nazionale, se «non
impedisce alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere al
raffronto tra le singole offerte e di individuare la migliore sulla
base di un criterio oggettivo preventivamente fissato, ricompreso
appunto tra quelli indicati all'art. 30, n. 1, della direttiva»,
tuttavia, «priva le amministrazioni aggiudicatrici della possibilità
di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche
peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per
ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera
concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta».
In sostanza, dunque, la libera scelta in merito ai criteri di
aggiudicazione da utilizzare, che si intende salvaguardare a favore
delle singole amministrazioni aggiudicatrici, viene giustificata dal
giudice comunitario alla luce della più efficace attuazione del
principio della libera concorrenza, sancito dall'art. 81 del Trattato
UE, che costituisce uno dei principi generali del diritto
comunitario.
Poichè, come è noto, tali principi generali, per costante
giurisprudenza della Corte di giustizia ormai comunemente accettata,
devono ritenersi applicabili anche agli appalti di importo inferiore
alla soglia comunitaria, dalle conclusioni del giudice comunitario
discende che, essendo applicazione di un principio generale
dell'ordinamento comunitario, la libertà di scelta in merito al
criterio di aggiudicazione da utilizzare spetti alle amministrazioni
aggiudicatrici in tutte le ipotesi in cui le stesse lo riterranno
opportuno; quindi, non solo nei casi espressamente previsti dal
legislatore nazionale (appalto concorso, concessione di costruzione e
gestione, appalti di importo superiore alla soglia comunitaria con
prevalenza della componente tecnologica o con particolare rilevanza
delle possibili soluzioni progettuali), ma per tutti gli appalti che
ricadono nell'ambito di applicazione della direttiva (appalti sopra
soglia) ed anche per gli appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria.
Per tutte le suesposte considerazioni si è dell'avviso che:
per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla
soglia comunitaria sussiste un potere discrezionale delle
amministrazioni aggiudicatrici di procedere con la valutazione della
congruità delle offerte anomale in contraddittorio in luogo
dell'esclusione automatica delle medesime, non costituendo
l'esclusione automatica un principio fondamentale ed inderogabile, ma
solo una regola di semplificazione delle attività delle
amministrazioni aggiudicatrici;
negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le
amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere al criterio di
aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa in luogo
del prezzo più basso, in tutte le ipotesi in cui le stesse lo
ritengano opportuno per ragioni di pubblico interesse.
Roma, 22 giugno 2005
Il presidente: Rossi Brigante