1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 10-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 12 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 21 gennaio 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 28 gennaio 2010 (della Regione Liguria). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione - Previsione di puntuale e dettagliato regime transitorio con imposizione agli enti territoriali di cedere quote societarie ai privati - Lamentata insussistenza di normativa comunitaria limitativa del diritto di ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici, preclusione dello svolgimento delle funzioni fondamentali degli enti locali, indebita privatizzazione delle risorse pubbliche erroneamente fondata sul principio della tutela della concorrenza - Ricorso della Regione Liguria - Denunciata violazione della competenza legislativa e amministrativa regionale nelle materie residuali dei servizi pubblici locali e dell'organizzazione degli enti locali, violazione dei principi di sussidiarieta' e proporzionalita', esorbitanza dalla competenza statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza, contrasto con il diritto comunitario. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, comma 1, lett. b) e d), modificative, rispettivamente, dei commi 2, 3, 4 e 8 dell'art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133. - Costituzione, artt. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma, 118, primo e secondo comma, e 119; legge 30 dicembre 1989, n. 439; Carta europea dell'autonomia locale 15 ottobre 1985, artt. 3 e 4. (010C0146) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 10-3-2010)

Ricorso della Regione Liguria, in persona del vice-Presidente
della Regione pro-tempore, autorizzato con deliberazione della Giunta
regionale 30 dicembre 2009, n. 1909 (doc. 1), rappresentata e difesa,
come da procura speciale n. rep. 14263 dell'il gennaio 2010, rogata
dal dott. Margherita Poli, notaio in Genova (doc. 2), dall'avv. prof.
Giandomenico Falcon di Padova e dall'avv. Luigi Manzi di Roma, con
domicilio eletto in Roma presso lo studio dell'avv. Luigi Manzi, in
via Confalonieri, n. 5;
Contro il Presidente del Consiglio dei ministri per la
dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1,
lettera b) e lettera d) del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135,
Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità
europee, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009,
n. 166, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 274 del 24 novembre
2009 - Supplemento Ordinario n. 215, per violazione:
dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto
comma, della Costituzione;
dell'art. 118, primo e secondo comma, della Costituzione;
dell'art. 119 della Costituzione;
nei modi e per i profili di seguito illustrati,

F a t t o

La Regione Liguria è dotata di potestà legislativa piena in
materia di servizi pubblici locali (v., ad es., sent. Corte cost.
29/2006) e di organizzazione degli enti locali (salvi i profili di
cui all'art. 117, co. 2, lettera p), ai sensi dell'art. 117, co. 4,
Cost.
L'ultima disciplina del servizio idrico è stata dettata con 1.r.
39/2008, il cui art. 4 prevede che l'AATO affidi il servizio idrico
nel rispetto dell'art. 113, co. 7, d.lgs. 267/2000 «e delle modalità
di cui agli articoli 150 e 172 del d.lgs. 152/2006» (co. 4). A sua
volta, l'art. 150, co. 1, d.lgs. 152/2006 rinvia all'art. 113, co. 5,
in base al quale «l'erogazione del servizio avviene secondo le
discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione
europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso
l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a
società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio
privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure
ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle
norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le
linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso
provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale
interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici
titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società
realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente
o gli enti pubblici che la controllano».
Dunque, la legge regionale rinvia ad una disciplina che ammette
senza limitazioni la gestione in house.
Il d.l. 135/2009, convertito nella l. 166/2009, è intitolato
Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità
europee, ma, mentre pressochè tutti gli altri articoli del decreto
citano con precisione le fonti comunitarie o le sentenze della Corte
di giustizia di cui rappresentano attuazione (o le procedure di
infrazione cui si vuole porre rimedio), l'art. 15 del decreto, pur
essendo intitolato Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia
di servizi pubblici locali di rilevanza economica, non cita mai atti
comunitari.
Ed in effetti, esso non è affatto imposto da esigenze di
adeguamento alla normativa comunitaria ma è frutto di una scelta
meramente statale volta ad imporre la procedura competitiva di
affidamento del servizio come procedura ordinaria e l'affidamento in
house come procedura eccezionale.
Tutt'al contrario, invece, il diritto comunitario - pur
incentrato sulla tutela della concorrenza come metodo per garantire
la pari opportunità di accesso al mercato delle commesse pubbliche
per tutti gli operatori europei - ammette pienamente il diritto di
ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici
autoproducendoli corrispondentemente alla propria missione.
È invece soltanto nel momento nel quale un'autorità pubblica
scelga di esternalizzare il servizio che il procedimento di
affidamento deve rispettare i principi di non discriminazione,
trasparenza, parità di trattamento, libera circolazione di persone e
imprese ed in particolare la disciplina comunitaria in materia di
appalti pubblici.
Inoltre, in assenza di una specifica regolamentazione comunitaria
di settore (direttiva e regolamento), la scelta della più idonea
forma di gestione del servizio pubblico spetta agli Stati-membri nel
rispetto del riparto interno delle competenze.
L'art. 15 modifica l'art. 23-bis d.l. 112/2008, convertito nella
1. 133/2008, il quale è stato a sua volta già impugnato da questa
Regione con ricorso n. 72/2008, tuttora pendente.
Anche l'art. 15 risulta lesivo delle competenze costituzionali
della Regione nelle materie dei servizi pubblici e
dell'organizzazione degli enti locali, in quanto conferma l'impianto
dell'art. 23-bis, coartando il diritto dell'ente territoriale
responsabile di erogare in proprio il servizio idrico a favore della
propria comunità.
Di seguito si illustreranno con precisione le norme impugnate ed
i motivi del ricorso. Qui resta solo da aggiungere che l'art. 15 d.l.
135/2009 è impugnabile anche nelle parti in cui sia confermativo
dell'art. 23-bis d.l. 112/2008, in base alla consolidata
giurisprudenza costituzionale secondo la quale gli atti legislativi
sono sempre impugnabili anche se apparentemente «confermativi»,
perchè dotati sempre, per propria natura intrinseca, del carattere
della novità (v., ad es., sentt. n. 30 e 44/1957, 47 e 63/1959,
3/1964, 19/1970, 171/1971, 49/1987, 1035/1988, 381/1990, 224/1994).
Si può anche ricordare la recente sent. 328/2009, in base alla
quale «l'esistenza di una preesistente normativa non costituirebbe
motivo di preclusione alla impugnazione di altra sopravveniente
disciplina che, novando il quadro normativo, andasse a regolare la
medesima materia» (punto 3.3 del Diritto).

D i r i t t o

1. - Illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1, lettera
b).
Il comma 2 dell'art. 23-bis d.l. 112/2008, come sostituito
dall'art. 15, comma 1, lettera b), d.l. n. 135/2009, prevede che «il
conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in
via ordinaria», a favore di terzi «mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica», oppure a «società a partecipazione mista
pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica,.. le quali
abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione
del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non
inferiore al 40 per cento».
Il comma 3 dispone che, «in deroga alle modalità di affidamento
ordinario..., per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e
utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di
società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente
locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario
per la gestione cosiddetta «in house» e, comunque, nel rispetto dei
principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo
sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano».
Infine, il comma 4 statuisce che, «nei casi di cui al comma 3,
l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta,
motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente
trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta
verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato per
l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta
giorni dalla ricezione della predetta relazione»; decorso il termine,
«il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole».
Dunque, tali norme escludono il diritto dell'ente pubblico di
gestire direttamente il servizio idrico (in proprio o tramite azienda
speciale) e pongono pesanti limiti sostanziali (comma 3) e
procedurali (comma 4) al diritto di erogarlo tramite società
pubblica in house.
È chiara la drastica compressione dell'autonomia legislativa
regionale in materia di servizi pubblici locali ed organizzazione
degli enti locali (art. 117, comma 4, Cost.), dato che le possibili
scelte della Regione sulla forma di gestione del servizio vengono
limitate a due possibilità, mentre la gestione diretta viene esclusa
e quella tramite società in house limitata a casi eccezionali.
Nè le norme impugnate possono essere giustificate in virtù
della competenza statale di cui all'art. 117, comma 2, lettera e)
della Costituzione («tutela della concorrenza»). Sia consentito, a
questo proposito, riprodurre alcuni passi del ricorso proposto contro
l'art. 23-bis d.l. n. 112/2008:
«L'art. 23-bis è dedicato alla disciplina dei Servizi pubblici
locali di rilevanza economica. Conviene ricordare che i servizi
pubblici, in quanto tali, non ricadono in alcuna potestà legislativa
statale, ma che lo Stato può intervenire in essa, come codesta
ecc.ma Corte costituzionale ha stabilito con la sentenza n. 272 del
2004, a titolo di tutela della concorrenza, ai sensi dell'art. 117,
comma secondo, lettera e) della Costituzione, e che pertanto non sono
censurabili tutte quelle norme «che garantiscono, in forme adeguate e
proporzionate, la più ampia libertà di concorrenza nell'ambito di
rapporti - come quelli relativi al regime delle gare o delle
modalità di gestione e conferimento dei servizi - i quali per la
loro diretta incidenza sul mercato appaiono più meritevoli di essere
preservati da pratiche anticoncorrenziali» (punto 3 in diritto).
La presente impugnazione non intende mettere in discussione
questo principio.
Tuttavia, le impugnate disposizioni dell'art. 23-bis, commi
secondo e terzo, riguardano non la tutela della concorrenza, ma più
precisamente il diritto dell'ente territoriale responsabile di
erogare in proprio il servizio pubblico a favore della propria
comunità.
Occorre ricordare che tale diritto non solo non è precluso dalle
regole di tutela della concorrenza, ma è espressamente riconosciuto
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità
europee, espressa in modo chiaro e lineare nella decisione Stadt
Halle (sentenza dell'11 gennaio 2005, in causa C-26/03).
Al punto 48 di tale decisione è chiaramente stabilito che
«un'autorità pubblica, che sia un'amministrazione aggiudicatrice, ha
la possibilità di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa
incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di
altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne
non appartenenti ai propri servizi», e che, «in tal caso, non si può
parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un'entità
giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice», e che
«non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme
comunitarie in materia di appalti pubblici».
Ha inoltre precisato, al punto 49, che, «in conformità della
giurisprudenza della Corte, non è escluso che possano esistere altre
circostanze nelle quali l'appello alla concorrenza non è
obbligatorio ancorchè la controparte contrattuale sia un'entità
giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice», e che
«ciò si verifica nel caso in cui l'autorità pubblica, che sia
un'amministrazione aggiudicatrice, eserciti sull'entità distinta in
questione un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri
servizi e tale entità realizzi la parte più importante della
propria attività con l'autorità o le autorità pubbliche che la
controllano».
Tale giurisprudenza della Corte di giustizia è sempre rimasta
ferma e costante, dalla Teckal, (18 novembre 1999, in causa C-107/98)
alla recente sentenza Associazione Nazionale Autotrasporto
Viaggiatori (6 aprile 2006, in causa C410/04).
Ora, questo diritto delle amministrazioni, che non mette in
discussione la tutela della concorrenza ed è pienamente riconosciuto
dalla Corte di giustizia, è invece negato dai commi 2, 3 e 4
dell'art. 23-bis qui impugnato.
Il comma 2, infatti, prevede che «il conferimento della gestione
dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di
imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica», mentre il comma
3 dispone che ogni diverso modo di «affidamento» (ma con ciò,
presumibilmente, anche ogni diverso modo di gestione) possa essere
scelto «in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al
comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato», nel rispetto dei principi della disciplina
comunitaria.
Ed il comma 4 aggiunge che, «nei casi di cui al comma 3, l'ente
affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in
base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una
relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità
garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di
regolazione del settore, ove costituite, per l'espressione di un
parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni
dalla ricezione della predetta relazione».
Ad avviso della Regione Liguria, tale limitazione della capacità
delle amministrazioni regionali e locali di gestire in proprio i
servizi pubblici risulta costituzionalmente illegittima e lesiva
della potestà legislativa regionale nella materia.
In effetti, un problema di tutela della concorrenza può iniziare
solo dopo che è stata presa la decisione di gestire il servizio
attraverso il mercato, anzichè in proprio. Al contrario, la
decisione di mantenere il servizio nell'ambito della propria
organizzazione diretta, o della propria organizzazione in house, non
restringe e non altera in alcun modo la concorrenza.
Nel quadro della gestione in proprio, invece, abbiamo
semplicemente lo svolgimento dell'attività amministrativa da parte
dell'ente responsabile davanti alla propria comunità.
Naturalmente, le regole di concorrenza riprenderanno pienamente
il loro vigore ogni volta che l'amministrazione responsabile del
servizio si debba rivolgere al mercato per l'acquisto di beni o
servizi: ma essa non può invece essere costretta ad affidare il
servizio in quanto tale ad entità esterne, con le quali essa non ha
un rapporto di pieno controllo ma esclusivamente un vincolo
contrattuale.
Le disposizioni dei commi 2, 3 e 4 risultano dunque illegittime
in quanto, in violazione dell'art. 117, comma 4, limitano la potestà
legislativa regionale di disciplinare il normale svolgimento del
servizio pubblico da parte dell'ente, sottoponendo tale scelta a
vincoli sia sostanziali (le «peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato)
che procedurali (l'onere di «trasmettere una relazione contenente gli
esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza
e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove
costituite, per l'espressione di un parere sui profili di
competenza)».
Si noti che sin dalla sentenza n. 14 del 2004 codesta ecc.ma
Corte ha affermato che dal punto di vista del diritto interno, la
nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in
ambito comunitario» (punto 4 in diritto).
Così dunque come l'ordinamento comunitario - che pure ha nella
tutela della concorrenza un valore essenziale - rispetta tuttavia il
diritto delle amministrazioni di erogare da sè il servizio, lo
stesso principio non può non valere in diritto interno, ove la
tutela della concorrenza costituisce semplicemente il limite esterno
della competenza regionale e locale in relazione ai servizi pubblici
ad essi spettanti.
«Ad integrazione di tali considerazioni sia consentito di
rinviare anche a quelle svolte nel punto 3 del presente ricorso, ove
è argomentata la distinzione tra tutela della concorrenza e
privatizzazione delle risorse pubbliche.
Per quanto riguarda altri titoli di competenza statale
eventualmente immaginabili (l'art. 23-bis, comma 1, richiama
espressamente l'art. 117, comma 2, lettera m), si può ricordare che
la sent. n. 272/2004 ha avuto pure ad oggetto norme relative alle
forme di gestione dei servizi pubblici e codesta Corte ha osservato
che «la disciplina in esame non appare riferibile... alla competenza
legislativa statale in tema di «determinazione dei livelli essenziali
delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali» (art. 117,
secondo comma, lettera m), della Costituzione), giacchè riguarda
precipuamente servizi di rilevanza economica e comunque non attiene
alla determinazione di livelli essenziali» (punto 3 del Diritto).
In effetti, non si vede in quale modo il divieto di gestione
diretta del servizio e la forte limitazione della gestione in house
potrebbero favorire il perseguimento dello scopo «di garantire il
diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei
servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni,
ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettere e) e m), della
Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti»
(art. 23-bis, comma 1): anzi, sembra logico pensare che tali
obiettivi possano essere meglio raggiunti con le forme di gestione
appena citate.
Per quanto riguarda l'art. 117, comma 2, lettera p), la non
invocabilità di esso in relazione alle modalità di affidamento dei
servizi locali è già stata sancita da codesta Corte nelle sentt. n.
272/2004 e n. 307/2009, punto 6.1.
Nella sent. n. 307/2009 si legge anche che «le competenze
comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni
storico-normative sia per l'evidente essenzialità di questo alla
vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali
devono essere considerate quali funzioni fondamentali degli enti
locali».
Ora, se il servizio idrico è una funzione fondamentale dell'ente
locale, lo Stato non può vietare all'ente di svolgerlo direttamente,
costringendolo ad affidarlo a terzi! L'art. 117, comma 2, lettera p)
non può legittimare lo Stato a negare la possibilità per l'ente di
esercitare la funzione. Può essere utile ricordare che l'art. 2,
comma 4, l. n. 131/2003 delega il Governo a «individuare le funzioni
fondamentali dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane
in modo da prevedere, anche al fine della tenuta e della coesione
dell'ordinamento della Repubblica, per ciascun livello di governo
locale, la titolarità di funzioni connaturate alle caratteristiche
proprie di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il
funzionamento dell'ente e per il soddisfacimento di bisogni primari
delle comunità di riferimento».
Dunque, delle funzioni fondamentali i comuni devono essere
titolari e che significato ha la titolarità se è preclusa a priori
la possibilità di svolgimento della funzione?
In definitiva, il nuovo art. 23-bis, commi 2 e 3, risulta
illegittimo per violazione dell'autonomia legislativa regionale in
materia di servizi pubblici locali ed organizzazione degli enti
locali (art. 117, comma 4, Cost.), in quanto impone come regime
ordinario il conferimento della gestione del servizio idrico a favore
di terzi o a favore di società miste, vieta la gestione diretta da
parte dell'ente locale (in proprio o tramite azienda speciale) e
limita fortemente la gestione in house.
Non si comprende come «servizi di interesse generale» (così lo
stesso art. 23-bis, comma 1) non possano essere gestiti direttamente
dall'ente pubblico deputato a soddisfare gli interessi generali della
propria comunità (art. 3, comma 2, d.lgs. 267/2000: «Il comune è
l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli
interessi e ne promuove lo sviluppo»). Sotto tale aspetto, il nuovo
art. 23-bis, commi 2 e 3, viola anche l'art. 118, commi 1 e 2, Cost.,
perchè - vietando lo svolgimento diretto del servizio idrico -
vanifica la norma che assegna, preferibilmente, le funzioni
amministrative ai comuni (il servizio idrico virtualmente rimane di
spettanza dei comuni ma in concreto viene assegnato ad altri
soggetti; inoltre, la norma impugnata toglie ai comuni una parte
essenziale della funzione, cioè la possibilità di scegliere la
forma di gestione più adeguata).
Il legislatore statale, male intendendo - ad avviso della Regione
- la propria funzione di tutela della concorrenza, ha dunque svuotato
il principio di sussidiarietà di cui all'art. 118, comma 1, Cost., e
ha violato anche il comma 2 dell'art. 118 Cost., perchè ha
vanificato la norma in base alla quale i comuni «sono titolari di
funzioni amministrative proprie» (il servizio idrico, essendo una
funzione fondamentale, rientra tra le funzioni «proprie» di cui
all'art. 118, comma 2).
Ancora, i nuovi commi 2 e 3 dell'art. 23-bis violano l'art. 117,
comma 1, Cost., in quanto contrastano con la Carta europea
dell'autonomia locale di cui alla 1. n. 439/1989, Ratifica ed
esecuzione della convenzione europea relativa alla Carta europea
dell'autonomia locale, firmata a Strasburgo il 15 ottobre 1985.
È ormai pacifico, dopo le sentt. n. 348 e n. 349 del 2007 di
codesta Corte, che il senso di tali disposizioni consiste nel rendere
i trattati internazionali legittimamente stipulati dall'Italia
vincolanti per il legislatore ordinario.
Se è così, pare chiara la contraddizione delle norme impugnate
con le disposizioni della Carta. Si considerino, in particolare:
l'art. 3, comma 1, secondo cui «per autonomia locale, s'intende il
diritto e la capacità effettiva, per le collettività locali, di
regolamentare ed amministrare nell'ambito della legge, sotto la loro
responsabilità, e a favore delle popolazioni, una parte importante
di affari pubblici»); l'art. 4, comma 2, secondo cui «le
collettività locali hanno, nell'ambito della legge, ogni più ampia
facoltà di prendere iniziative proprie per qualsiasi questione che
non esuli dalla loro competenza o sia assegnata ad un'altra
autorita'»); l'art. 4, comma 4, secondo cui «le competenze affidate
alle collettività locali devono di regola essere complete ed
integrali» (enfasi aggiunta).
Una volta che si riconosca, come codesta stessa Corte ha già
affermato, che per le tradizioni storiche e per l'essenzialità del
servizio per la vita sociale e collettiva, la gestione del servizio
idrico è parte delle funzioni fondamentali dei Comuni, sembra
evidente che solo ad essi spetta la decisione sul migliore modo di
organizzarlo. La loro autonomia potrà essere limitata sul versante
del dimensionamento del servizio per assicurare una distribuzione
efficiente, e dunque sulla eventuale necessità di una gestione
associativa della risorsa idrica, ma non si vede come possa risultare
legittimo privarli o comunque configurare come eccezionale e soggetta
a specifici aggravi procedimentali la scelta di assumere essi stessi
- conformemente del resto a consolidate tradizioni ed esperienze - la
responsabilità della gestione diretta del servizio.
Nè varrebbe replicare che le norme impugnate non incidono sulla
spettanza delle funzioni ma solo sulle forme di gestione: quando la
disciplina delle forme di gestione arriva ad impedire la gestione
diretta del servizio idrico, non si può negare un'incidenza sulla
spettanza concreta della funzione; inoltre, come detto, la norma
impugnata toglie ai comuni una parte essenziale della funzione, cioè
la possibilità di scegliere la forma di gestione più adeguata a
soddisfare le esigenze della comunità rappresentata.
Infine, è da precisare che la Regione è legittimata a far
valere la violazione dell'art. 118, commi 1 e 2, Cost. e della Carta
europea dell'autonomia locale: sia perchè la lesione delle
competenze comunali è strettamente connessa alla violazione della
competenza legislativa regionale in materia di servizi pubblici e di
organizzazione degli enti locali (come visto sopra), sia perchè,
comunque (sia consentito qui citare testualmente le parole di codesta
ecc.ma Corte costituzionale), «le Regioni sono legittimate a
denunciare la legge statale anche per la lesione delle attribuzioni
degli enti locali, indipendentemente dalla prospettazione della
violazione della competenza legislativa regionale» (sent. n.
298/2009, punto 7.2; v. anche le sentt. n. 169/2007, punto 3; n.
95/2007, n. 417/2005, n. 196/2004 e n. 533/2002).
In subordine, qualora fosse ritenuta legittima l'imposizione di
un regime «ordinario» di affidamento del servizio all'esterno e la
limitazione a casi eccezionali di forme di gestione non
concorrenziali, sarebbe comunque incostituzionale il nuovo art.
23-bis, comma 2, lettera b), nella parte in cui regola in dettaglio
l'affidamento del servizio alla società mista, imponendo una
partecipazione minima del 40% del socio privato e «l'attribuzione [al
socio] di specifici compiti operativi connessi alla gestione del
servizio».
In tal modo il legislatore ha violato il criterio di
proporzionalità che deve guidare l'adozione di norme volte a
tutelare la concorrenza (v. la sent. n. 272/2004), invadendo il campo
riservato alla potestà legislativa regionale in materia di servizi
pubblici.
Le norme in questione, infatti, pongono ulteriori vincoli alla
potestà legislativa regionale, senza che essi risultino funzionali
ad una maggiore promozione della concorrenza, della quale potrebbero
persino risultare piuttosto limitative. Infatti, sono gli stessi
privati che potrebbero non avere interesse ad acquistare, un
pacchetto di azioni significativo (almeno il 40%) e presumibilmente
di notevole impegno economico (e che tuttavia non garantisce affatto
il controllo sulla societa'), per avere in cambio - in ipotesi - solo
singoli e specifici compiti operativi e non l'intera gestione (a
volte, unica condizione per poter rientrare degli investimenti fatti
per «comprare» la qualifica di socio).
E per altro verso, in senso contrario, in alcuni casi la
situazione gestionale concretamente esistente potrebbe rendere
preferibile in termini di efficienza una privatizzazione attraverso
la selezione di un socio privato mero finanziatore, al quale non
affidare alcun compito operativo, ma da coinvolgere solo nel
finanziamento della attività.
La ritenuta illegittimità dell'imposizione dell'affidamento a
privati come forma gestionale ordinaria, e della previsione come
eccezionale della gestione mediante la propria organizzazione (in
house), comporta logicamente l'illegittimità dell'art. 23-bis, comma
4, in quanto esso richiede uno speciale parere per l'adozione della
gestione diretta del servizio mediante la propria organizzazione o in
house.
È evidente, infatti, che tale parere si può giustificare
soltanto come forma di garanzia della «eccezionalita'» della gestione
in house e della fondatezza delle specifiche ragioni della scelta, ma
che esso non ha più senso nè ragionevolezza una volta che si
riconosca il diritto dell'amministrazione di gestire in proprio il
servizio.
Giova infine precisare che la gestione in proprio del servizio
non sottrae quote sostanziali di mercato alla concorrenza: è
evidente, infatti, che le regole della gara pubblica torneranno ad
applicarsi per i beni, le forniture ed i servizi che
l'amministrazione dovrà procurarsi per l'erogazione del servizio.
Anche da questo punto di vista, dunque, l'imposizione della
privatizzazione della gestione non può giustificarsi come tutela
della concorrenza.
2. - In subordine: illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma
1, lettera b), nella parte in cui regola le forme di affidamento non
competitive.
In subordine, qualora fosse ritenuta legittima l'imposizione di
un regime «ordinario» di affidamento del servizio all'esterno e la
limitazione a casi eccezionali di forme di gestione non
concorrenziali, sarebbe comunque incostituzionale il nuovo comma 3
dell'art. 23-bis, che, invece di rinviare alle forme di gestione
diretta previste dalla legislazione regionale o, in mancanza, scelte
dagli enti locali, regola direttamente anche tale caso, imponendo la
gestione in house ed escludendo la gestione in proprio da parte
dell'ente locale o la gestione tramite azienda speciale.
Sotto tale profilo, l'art. 15 d.l. n. 135/2009 peggiora la
disposizione rispetto a quanto risultava dall'originario art. 23-bis
d.l. n. 112/2008: infatti, l'originario comma 3 stabiliva che, «in
deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per
situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato,
l'affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della
disciplina comunitaria» (che, come visto, ammette sia la gestione
diretta da parte dell'ente locale, sia la gestione tramite azienda
speciale, sia la gestione tramite società in house).
Invece, l'art. 15 d.l. n. 135/2009 - oltre ad imporre una forma
di gestione «ordinaria» - impone anche la forma di gestione
alternativa, per i casi in cui non ci può essere un «utile ricorso
al mercato». Ma appare evidente che, nel momento in cui non si attiva
la procedura competitiva, è escluso che lo Stato possa invocare la
propria competenza in materia di «tutela della concorrenza»: anche
ammesso, in denegata ipotesi, che il nuovo comma 2 dell'art. 23-bis
sia giustificato dall'art. 117, comma 2, lettera e), di certo tale
norma non potrebbe legittimare la disciplina statale delle forme di
gestione non competitive, che ricadono indubbiamente nella competenza
regionale piena in materia di servizi pubblici e di organizzazione
degli enti locali.
Di qui l'illegittimità costituzionale della disposizione
censurata.
3. - Illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1, lettera d).
Il nuovo comma 8 dell'art. 23-bis regola il «regime transitorio
degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3».
Nella lettera a) si dispone che «le gestioni in essere alla data
del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in
materia di cosiddetta «in house'» cessano, improrogabilmente e senza
necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data
del 31 dicembre 2011»; «esse cessano alla scadenza prevista dal
contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le
amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso
le modalità di cui alla lettera b) del comma 2».
Le lettera b) e c) regolano il regime transitorio delle gestioni
affidate direttamente a società miste.
La lettera d) stabilisce che «gli affidamenti diretti assentiti
alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica
già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai
sensi dell'art. 2359 del codice civile, cessano alla scadenza
prevista nel contratto di servizio, a condizione che la
partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso
procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato
presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota
non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore
al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni
non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza
necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante,
rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre
2015».
Dunque, tali norme impongono o la cessazione anticipata della
gestione in house o la dismissione di quote rilevanti delle
partecipazioni pubbliche.
Esse sono illegittime in primo luogo - naturalmente - per le
medesime ragioni già esposte nel punto 1, in quanto, impedendo la
gestione del servizio da parte degli enti locali tramite società
pubblica, coartano il diritto degli enti locali di erogare in proprio
il servizio e ledono la potestà legislativa regionale nella materia
in questione: sia consentito, dunque, rinviare al motivo n. 1.
Ad avviso della Regione, anche tali norme non si possono
giustificare a titolo di «tutela della concorrenza».
In realtà l'art. 23-bis, come modificato dalla norma impugnata,
imponendo agli enti territoriali di cedere quote societarie ai
privati, confonde la tutela della concorrenza con la privatizzazione
delle risorse pubbliche.
La tutela della concorrenza è un principio comunitario e oramai
costituzionale che riguarda l'organizzazione dei mercati e
presuppone, perciò, che un mercato esista e che l'apparato pubblico
debba assicurare le regole di competitività tra le imprese. In
questi termini vale, al riguardo, la competenza esclusiva dello
Stato, oltre che l'incombente e prevalente normativa comunitaria.
La privatizzazione delle risorse pubbliche, invece, ha come sua
ragione giustificativa la miglior utilizzazione di tali risorse e,
quindi, si impone per ragioni del tutto estranee alla tutela della
concorrenza: la quale invece, dovrà essere assunta come metodo per
pervenire alla privatizzazione (una volta che la si sia per altra
ragione decisa), affinchè questa non favorisca determinati
operatori, a scapito di altri.
La privatizzazione non ricade in specifiche competenze nè della
Comunità europea, nè dello Stato: nè, d'altronde, è una vera
materia, trattandosi invece di una modalità di gestione di un bene,
servizio o attività.
Inoltre, trattandosi di un trasferimento ai privati di risorse
costituite a spese della collettività, è un processo che va
attentamente valutato in termini di benefici di ritorno alla
collettività stessa. Essa, dunque, si giustifica soltanto là dove
l'ingresso del privato sia una garanzia di maggiore efficienza della
gestione del bene privatizzato.
Se ciò è vero, lo Stato non può imporre la privatizzazione con
la propria legge, per ragioni attinenti ad un'astratta valutazione
dell'efficienza del servizio, a meno che non si tratti di tutelare i
livelli essenziali delle prestazioni (come non accade certo nel
presente caso: v. supra). L'efficienza, infatti, deve essere valutata
in concreto dagli enti esponenziali della collettività che
gestiscono il servizio, mentre disciplinarne le forme di esercizio in
via generale ed astratta non può che contravvenire al principio di
sussidiarietà, oltre che al riparto delle materie che a quel
principio si ispira.
Lo Stato, dunque, può legiferare: a) per assicurare la
concorrenza là dove l'ente competente decida di aprire il servizio
ai privati; b) per assicurare i livelli essenziali delle prestazioni;
c) ponendo norme di principio sul coordinamento finanziario, là dove
si tratti di limitare il costo dei servizi rispetto al bilancio
pubblico.
Per il resto, le modalità di erogazione dei servizi pubblici
locali devono rientrare nella competenza e responsabilità politica
delle comunità territoriali, alle quali compete la scelta anche
delle modalità di erogazione e dei modelli di gestione.
Le norme impugnate sovrappongono e dunque confondono i due piani,
che vanno, invece, mantenuti nettamente distinti. La confusione, a
sua volta, nasce da un presupposto concettuale che si ritiene
profondamente errato: che i principi della tutela della concorrenza
comportino la necessaria privatizzazione delle risorse pubbliche,
allo scopo di favorire l'insorgere di mercati concorrenziali, anche
là dove essi attualmente non ci siano.
Questo, a ben vedere, non significa tutelare la concorrenza, ma
favorire la presenza di operatori privati, affidando loro le risorse
pubbliche che sono patrimonio delle collettività territoriali. Così
si contravviene a un ordine logico che, almeno per quanto riguarda i
settori su cui non è già presente un mercato concorrenziale (ad es.
servizio idrico), dovrebbe muovere dall'obiettivo fondamentale e
irrinunciabile della qualità dei servizi (il livello di diffusione,
il livello delle prestazioni, il livello delle tariffe, la
trasparenza della gestione, la democraticità dei controlli e degli
indirizzi, ecc.).
Sotto questo profilo, le norme sul superamento della gestione in
house sono palesemente orientate a favorire un ingiustificabile
processo di «svendita» (trattandosi di vendita obbligatoria e quindi
fuori dalle condizioni di mercato) del patrimonio pubblico
capitalizzato nel valore delle società pubbliche che hanno avuto in
affidamento i servizi, senza alcuna valutazione delle conseguenze che
questo processo avrebbe sulla qualità dei servizi. Questo non
corrisponde al principio comunitario di tutela della concorrenza, ma
ad un «credo ideologico» circa la migliore capacità delle imprese
private di gestire non l'impresa in sè, ma gli interessi pubblici.
Questa opzione è meramente ideologica, in quanto essa è
estranea sia alla costituzione comunitaria - nella quale è
indiscusso il diritto delle amministrazioni di gestire direttamente i
propri servizi pubblici, sia alla Costituzione italiana, nella quale
- fermo il diritto di iniziativa economica privata - è pienamente
ammessa l'impresa pubblica, in particolare finalizzata alla gestione
dei servizi pubblici: al punto che non solo la Costituzione non
contiene alcuna limitazione, ma addirittura prevede (art. 43) che per
ragioni di utilità generale (cioè di interesse pubblico) possano
addirittura essere trasferiti alla gestione pubblica imprese già in
regime di iniziativa privata.
È, peraltro, evidente l'interesse della Regione ad impugnare
tali disposizioni: su un piano generale ad opporre ad una visione
ideologica, priva di qualsiasi riscontro oggettivo, una diversa
interpretazione degli interessi della propria comunità; sul piano
più direttamente giuridico, a realizzare la propria competenza
legislativa in materia di servizi pubblici, che è lo strumento con
cui la Costituzione garantisce la sua autonomia politica, nonchè la
propria vocazione a rappresentare gli interessi delle amministrazioni
locali della propria comunità (su ciò v. le sentt. n. 298/2009,
punto 7.2, n. 169/2007, punto 3; n. 95/2007, 417/2005, 196/2004 e
533/2002).
Dunque, anche il nuovo art. 23bis, comma 8, lettera a) e lettera
d) viola l'art. 117, comma 1 (per contrasto con la Carta europea
dell'autonomia locale), comma 2 (per erronea interpretazione dei
confini dei poteri statali ivi previsti) e comma 4 (per violazione
della potestà legislativa regionale piena in materia di servizi
locali e organizzazione degli enti locali), e l'art. 118, comma 1 e
2, Cost. (per violazione del principio di sussidiarietà e della
titolarità comunale di funzioni proprie), per le ragioni esposte nel
punto 1.
Ancora, il nuovo art. 23-bis, comma 8, lettera a) e lettera d)
lede l'autonomia finanziaria degli enti locali (art. 119 Cost.), dato
che impone ad essi di cedere rilevanti quote delle società da essi
controllate (e, come detto, l'obbligatorietà della vendita rende
difficile ottenere le condizioni di mercato). La Regione è
legittimata a far valere tale lesione (si vedano le decisioni di
codesta ecc.ma Corte costituzionale richiamate poco sopra).
In subordine, esso è illegittimo in quanto regola nel dettaglio
le quantità, le modalità ed i tempi di tali cessioni, per le
ragioni già esposte al punto 1) del presente ricorso, là dove si è
contestato il comma 2, lettera b), per la regolazione in dettaglio
dell'affidamento alla società mista (e il comma 8, lettera a),
rinvia appunto al comma 2, lettera b).

P.Q.M.

La Regione Liguria, come sopra rappresentata e difesa; chiede
voglia codesta ecc.ma Corte costituzionale accogliere il ricorso,
dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 15, comma 1,
lettera b) e lettera d) del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135,
Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per
l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità
europee, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009,
n. 166.
Padova-Roma, 21 gennaio 2010

Avv. Giandomenico Falcon - Avv. Luigi Manzi