1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 9-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 22 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 novembre 2010
Ordinanza del 12 novembre 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna sul ricorso proposto da Coeba Di Bogo Antonio e C. s.n.c. contro Regione Sardegna ed altre. Appalti pubblici - Norme della Regione Sardegna - Nuove norme in materia di qualificazione delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici che si svolgono nell'ambito territoriale regionale - Sistema di qualificazione regionale mediante certificazione di organismo regionale alternativo a quello statale mediante certificazione delle S.O.A. - Violazione del principio di tutela della concorrenza - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 411 del 2008. - Legge della Regione Sardegna 9 agosto 2002, n. 14. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e). Appalti pubblici - Codice degli appalti pubblici - Imposizione, anche per i lavori pubblici regionali, di un sistema unico privatistico di certificazione e qualificazione delle imprese, anziche' di un sistema pubblico parallelo regionale (attuativo e non sostitutivo) - Violazione del principio di competenza legislativa esclusiva della Regione in materia di lavori pubblici di interesse regionale - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale nn. 45 del 2010 e 221 del 2010. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 40, comma 3. - Statuto della Regione Sardegna, art. 3, comma secondo, lett. e). (011C0056) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 9-2-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 378 del 2010, proposto da:
Coeba di Bogo Antonio e C Snc, rappresentato e difeso dagli
avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il
loro studio in Cagliari, via Garibaldi n. 105;
Contro:
Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto
Murroni, Mattia Pani, con domicilio eletto presso Ufficio Legale
Regione Sarda in Cagliari, viale Trento n. 69;
Unione comuni Parteolla e Basso Campidano, rappresentata e
difesa dall'avv. Roberto Uras, con domicilio eletto presso il suo
studio in Cagliari, via Torino n. 3;
Nei confronti di Impresa Individuale Manca Caterina,
rappresentata e difesa dagli avv. Daniela Piras, Sergio Segneri, con
domicilio eletto presso il loro studio in Cagliari, via Sonnino n.
84;
Per l'annullamento:
della determinazione del Responsabile del Settore Ambiente,
LL.PP. e Informatica dell'Unione dei Comuni del Parteolla e Basso
Campidano n. 38 in data 9 marzo 2010, non conosciuta nè altrimenti
comunicata (aggiudicazione definitiva a Manca Caterina);
della determinazione del Responsabile del Settore Ambiente,
LL.PP. e Informatica n. 37 in data 5 marzo 2010, non conosciuta nè
altrimenti comunicata (sospensione in autotutela della precedente
determinazione n. 24 del 22 febbraio 2010 con la quale erano stati
approvati i verbali delle operazioni di gara, con aggiudicazione
definitiva in favore di Coeba;
del verbale di gara n. 3 (aggiudicazione provvisoria a Manca
Caterina);
del verbale di gara n. 2 (aggiudicazione provvisoria a
Coeba);
del verbale di gara n. 1 (prima analisi della documentazione
degli 84 partecipanti alla gara);
della determinazione del Responsabile del Settore Ambiente,
LL.PP. e Informatica n. 24 del 22 febbraio 2010 (aggiudicazione
definitiva in favore di COEBA);
della determinazione del Responsabile del Settore Ambiente,
LL.PP. e Informatica n. 152 in data 24 novembre 2009 di indizione
della gara, non conosciuta nè altrimenti comunicata;
del bando/avviso di gara a procedura aperta per l'affidamento
di lavori di realizzazione del progetto pilota «un segno urbano nel
paesaggio»;
della nota prot. 4316 in data 28 aprile 2010 a firma del
Responsabile del Settore Ambiente, LL.PP. e Informatica in risposta
al legale della ricorrente, in riferimento al sussistente dovere per
l'Unione dei Comuni di applicare le disposizioni regionali contenute
nella L.R. n. 14/2002 (come confermato con delibera G.R. n. 3/8 del
16 gennaio 2009); tutti i provvedimenti gravati vengono impugnati
nella parte in cui consentono o hanno permesso illegittimamente la
partecipazione alla gara di soggetti accreditati dalla sola
qualificazione regionale A.R.A. invece che consentire la
partecipazione alle sole imprese qualificate mediante il sistema
unico di qualificazione nazionale S.O.A.;
per l'annullamento, ove occorra, della deliberazione n. 3/8
del 16 gennaio 2009 della Giunta della Regione Sardegna e per
l'inefficacia e/o l'annullamento del contratto d'appalto
eventualmente stipulato tra Amministrazione resistente e
controinteressata;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione
Sardegna, dell'Unione Comuni «Parteolla e Basso Campidano» e
dell'Impresa Individuale Manca Caterina;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 79, comma 1, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 novembre 2010 il
Consigliere dott. Grazia Flairn e uditi per le parti i difensori avv.
ti Barberio, Murroni, Uras, Segneri e Piras;
La Corte costituzionale con sentenza n. 411 del 17 dicembre 2008
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale (oltre che di molti
altri) anche dell'art. 24 della L.R. sarda 7 agosto 2007, n. 5,
recante «Procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
lavori, forniture e servizi, in attuazione della direttiva
comunitaria n. 2004/ 18/CE del 31 marzo 2004 e disposizioni per la
disciplina delle fasi del ciclo dell'appalto» (sulla base di una
impugnazione in via principale del Governo).
In particolare il comma 1 dell'art. 24 rubricato «Qualificazione
negli appalti» prevedeva che:
«I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici che
si svolgono nel territorio regionale devono essere qualificati ai
sensi della legge regionale n. 14 del 2002, e successive modifiche,
o, in alternativa, ai sensi della normativa statale in materia, norme
alle quali espressamente si rinvia; pertanto le stazioni appaltanti
opere pubbliche da eseguire nell'ambito del territorio regionale,
indipendentemente dalla fonte di finanziamento, devono ammettere agli
appalti di tali opere sia imprese aventi la sola iscrizione all'albo
regionale degli appaltatori di opere pubbliche, sia imprese in
possesso della sola attestazione rilasciata dalle SOA.».
La pronunzia di incostituzionalità si basa, in estrema sintesi,
sulla considerazione di fondo che le norme regionali censurate sono
costituzionalmente illegittime, poichè, in contrasto con l'art. 3,
lettera e), dello Statuto, in quanto delineano una «disciplina
difforme da quella nazionale, alla quale avrebbero dovuto adeguarsi»,
conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in
materie (tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile)
«riservate alla legislazione statale».
In particolare la Corte ha ritenuto che:
«La Regione Sardegna, con le norme impugnate, ha legiferato in
ambiti già espressamente ricondotti, da questa. Corte, per un verso,
alla materia della "tutela della concorrenza", per altro verso, alla
materia dell'"ordinamento civile", dettando una disciplina difforme
rispetto a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n.
163 del 2006, nell'esercizio delle proprie competenze esclusive,
senza adempiere all'obbligo di adeguamento.
Infatti, un primo gruppo delle norme regionali impugnate incide
sulle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, sulle
procedure di affidamento nonchè sui criteri di aggiudicazione,
ambiti compresi nella materia della tutela della concorrenza, anche
con una evidente alterazione delle relative regole operanti nel
settore degli appalti pubblici. Esse, in particolare, intervengono in
tema di: progettazione e tipologie progettuali (art. 9), con
l'individuazione di differenti criteri di svolgimento dell'attività,
lesivi della competitività e della libera circolazione degli
operatori economici; criteri di affidamento degli incarichi di
progettazione e direzione dei lavori, in particolare mediante la
previsione di soglie e modalità diverse (art. 11 commi da 12 a 16);
validazione dei progetti, in specie attraverso l'ampliamento
dell'area accessibile ai validatori non qualificati
dall'accreditamento ed il restringimento dell'area riservata ai
validatori accreditati (art. 13, commi 3, 4 e 10); individuazione di
differenti criteri di aggiudicazione per l'affidamento di lavori
pubblici con corrispettivo mediante cessione di beni pubblici nonchè
di criteri di espletamento della gara (art. 16, comma 12);
giustificazioni a corredo dell'offerta, in specie mediante la
delimitazione dell'obbligo di presentazione delle stesse nei soli
casi di offerte anormalmente basse (art. 20, comma 5); ricorso alla
procedura semplificata di gara, in specie con l'ampliamento delle
relative ipotesi (art. 21, comma 1); pubblicazione dei bandi di gara,
in specie con la esclusione della previsione della pubblicazione dei
bandi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana in favore
della pubblicazione dei medesimi sui siti internet della Regione,
nonchè con la introduzione di forme di pubblicità, attenuata in
relazione a bandi inerenti ad appalti di lavori pubblici di valore
ridotto (art. 22, commi 2, 14, 17 e 18); "qualificazione regionale
degli esecutori di lavori pubblici" ed individuazione di criteri
autonomi di ammissione alla gara (artt. 24 e 30, comma 3); disciplina
delle cause di esclusione dalle gare, con l'introduzione di ulteriori
ipotesi fra le quali quella della mancata effettuazione del
sopralluogo secondo le modalità fissate dalla stazione appaltante
(art. 26, comma 2); riconoscimento del diritto di prelazione del
promotore rispetto al vincitore della gara (art. 35, comma 2, e 36);
individuazione di ipotesi peculiari di ricorso alla trattativa
privata con e senza pubblicazione di bando (artt. 38, comma 1, e 39,
commi 1 e 3); identificazione di nuove ipotesi di ricorso alle spese
in economia (artt. 40 e 41); determinazione di propri criteri di
affidamento dei servizi dì ingegneria ed architettura (art. 46,
commi 4 e 7); individuazione delle garanzie ed assicurazioni a
corredo dell'offerta (art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10, e 11).».
Tutte le impugnate norme regionali della L.R. n. 5/2007 sono
state dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione
dell'art. 3, lettera e), dello Statuto, in quanto stabiliscono una
disciplina difforme da quella nazionale, alla quale avrebbero dovuto
adeguarsi alla stregua dell'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del
2006, in materie (tutela della, concorrenza e ordinamento civile)
estranee alla competenza legislativa regionale e riservate viceversa
allo Stato.
Peraltro, in epoca successiva, la Corte ha ritenuto, nell'ambito
di controversie sorte e connesse proprio a questioni poste in
relazione alla materia «lavori pubblici di interesse regionale» da
Regioni Speciali (competenza legislativa presente negli Statuti di
autonomia speciale di Sardegna, Friuli-Venezia Giulia e Trentino Alto
Adige - sentenze n. 45 e n. 221-2010), di delineare le linee
fondamentali del riparto delle competenze legislative nel settore
degli appalti pubblici tra Stato ed enti ad autonomia differenziata,
attribuendo consistente rilievo e spazio di operatività per il
legislatore regionale speciale quando questo sia dotato di specifica
competenza legislativa esclusiva (riconoscendo la sussistenza di
spazi di autonomia legislativa, con peculiarità regionali).
La Corte ha chiarito che, in relazione alla disciplina dei
contatti di appalto che incidono nel territorio della Regione, la
legislazione regionale non è certo libera di esplicarsi senza alcun
vincolo, in quanto debbono trovare applicazione le (sole)
«disposizioni di principio» contenute nel decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e
2004/18/CE).
La potestà legislativa primaria regionale deve essere esercitata
(come riporta l'art. 3 Statuto Sardegna) «in armonia con la
Costituzione e i principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica
e col rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi
nazionali, nonchè delle norme fondamentali delle riforme
economico-sociali della Repubblica».
La Corte ha quindi ritenuto che, in questa prospettiva, vengono
in rilievo, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei
principi della tutela della concorrenza, strumentali ad assicurare le
libertà comunitarie, e dunque le disposizioni contenute nel Codice
degli appalti pubblici, che costituiscono «diretta attuazione delle
prescrizioni poste a livello europeo». In tale ambito, la disciplina
regionale non può avere un contenuto difforme da quella prevista, in
attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e,
quindi, non può alterare negativamente livello di tutela assicurato
dalla normativa statale.
In secondo luogo, il legislatore regionale deve osservare i
principi dell'ordinamento giuridico della Repubblica, trai quali sono
ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e
rapporti privatistici relativi soprattutto alla fase di conclusione
ed esecuzione del contratto di appalto, che deve essere uniforme
sull'intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di
assicurare il rispetto del principio di uguaglianza.
Ma non tutta la disciplina deve però imporsi, secondo la Corte,
come necessariamente «uniforme» tra Stato e Regioni speciali, ben
potendo individuarsi un ambito di caratterizzazione peculiare, se non
lesivo dei suddetti principi.
Si tratta dunque di «vagliare» quali spazi possono essere
«occupati» dai legislatori regionali speciali con le proprie
peculiari discipline, inerenti i lavori pubblici di interesse
regionale.
La questione scaturita dalla controversa in esame concerne il
«sistema di qualificazione» delle imprese che partecipano agli
appalti di lavori pubblici di interesse regionale ed in particolare
alla creazione di un Albo Appaltatori. Regionali (ARA), da parte
della Regione Sardegna, con disciplina e gestione «propria».
Trattasi di un «registro/elenco pubblico» gestito dall'autorità
regionale, secondo i criteri definiti nella L.R. n. 14/2002, con
certificazione a valenza triennale, a costo sostanzialmente zero per
gli iscritti (vi risultano attualmente iscritte circa 700 imprese),
senza preclusione (in quanto possono essere iscritte tutte le
imprese, anche extraterritoriali) e che consente la partecipazione
alle gare dì interesse regionale.
Occorre quindi analizzare e verificare se in materia di
«qualificazione» delle imprese, per i lavori pubblici regionali, vi
sia una «esclusiva» statale («attratta» dal principio di tutela della
concorrenza) o possa invece ipotizzarsi anche un parallelo potere
concorrente (ancorato alla potestà esclusiva di cui all'art. 3 dello
Statuto sardo) con ammissibile istituzione di un «elenco pubblico di
certificazione» disciplinato in tutti i suoi elementi strutturali e
funzionali (come è quello contemplato dalla L.R. n. 14/2002 della
Sardegna).
A) Disciplina comunitaria.
È opportuno partire dalla direttiva comunitaria 18/2004 (al fine
di verificare in via preventiva se sussista un «limite» diretto di
fonte comunitaria. La direttiva pone, in materia, un criterio ampio e
pluralistico con facoltà, per gli stati membri, di optare per una
rosa di soluzioni (non necessariamente alternative fra loro).
La direttiva comunitaria 18/2004 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al «coordinamento delle
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di
forniture e di servizi» stabilisce al punto 45 che:
«La presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati
membri di istituire "elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori
o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi
pubblici o privati", nonchè gli effetti di una siffatta iscrizione o
di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di
aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro. Per
quanto riguarda l'elenco ufficiale di operatori economici
riconosciuti, si deve tener conto della giurisprudenza della Corte di
giustizia nel caso in cui un operatore economico facente parte di un
gruppo si avvale della capacità economica, finanziaria o tecnica di
altre società del gruppo a sostegno della sua domanda di iscrizione.
In tal caso spetta all'operatore economico comprovare che disporrà
effettivamente di detti mezzi durante tutta la durata di validità
dell'iscrizione. Ai fini di detta iscrizione, uno Stato membro può
quindi determinare livelli di esigenze da raggiungere ed in
particolare, ad esempio, allorquando detto operatore si avvale della
capacità finanziaria di un'altra società del gruppo, l'impegno, se
necessario solidale, di quest'ultima societa'».
L'art. 52 della direttiva, rubricato «Elenchi ufficiali di
operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di
organismi di diritto pubblico o privato» stabilisce, nel dettaglio,
che:
«1. Gli Stati membri "possono instaurare elenchi ufficiali di
imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti
oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati".
Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali
elenchi nonchè quelle del rilascio di certificati da parte degli
organismi di certificazione all'art. 45, paragrafo 1 e paragrafo 2,
lettere da a) a d), e g), all'art. 46, all'art. 47, paragrafi 1, 4, e
5, all'art. 48, paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del
caso, 50.
Gli Stati membri le adeguano parimenti all'art. 47, paragrafo 2 e
all'art. 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di
certificazione presentate da operatori economici facenti parte di un
gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del
gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all'autorità
che stabilisce l'elenco ufficiale o all'organismo di certificazione
che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del
certificato che attesta la loro iscrizione all'elenco o del
certificato rilasciato dall'organismo di certificazione e che tali
società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i
requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli
di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini
della loro iscrizione.
2. Gli operatori economici iscritti in elenchi ufficiali o aventi
un certificato possono, in occasione di ogni appalto, presentare alle
amministrazioni aggiudicatrici "un certificato di iscrizione
rilasciato dalla competente autorità, o il certificato rilasciato
dall'organismo di certificazione competente". Tali certificati
indicano le referenze che hanno permesso l'iscrizione nell'elenco
o/la certificazione nonchè la relativa classificazione.
3. "L'iscrizione in un elenco ufficiale, certificata dalle
autorità competenti o il certificato rilasciato dall'organismo di
certificazione", costituisce per le amministrazioni aggiudicatrici
degli altri Stati membri una presunzione di idoneità ai soli fini
dell'art. 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d) e g),
dell'art. 46, dell'art. 47, paragrafo 1, lettere b) e c), e dell'art.
48, paragrafo 2, lettere a)ii), b), e), g) e h) per gli imprenditori,
paragrafo 2, lettere a)ii), b), c) d) e j) per i fornitori e
paragrafo 2, lettere a)ii) e da c) a i) per i prestatori di servizi.
4. I dati risultanti dall'iscrizione negli elenchi ufficiali o
dalla certificazione non possono essere contestati senza
giustificazione. Per quanto riguarda il pagamento dei contributi
assistenziali e previdenziali e il pagamento delle imposte e tasse,
per ogni appalto, può essere richiesta un'attestazione supplementare
ad ogni operatore economico.
Le amministrazioni aggiudicatrici degli altri Stati membri
applicano il paragrafo 3 e il primo comma del presente paragrafo
soltanto agli operatori economici stabiliti nello Stato membro che ha
redatto l'albo ufficiale.
5. Per "l'iscrizione degli operatori economici degli altri Stati
membri in un elenco ufficiale, o per la loro certificazione da parte
degli organismi" di cui al paragrafo 1, non si possono esigere prove
e dichiarazioni non richieste agli operatori economici nazionali e,
in ogni caso, non previste dagli articoli da 45 a 49 e, se del caso,
dall'art. 50.
Tuttavia siffatta iscrizione o certificazione non può essere
imposta agli operatori economici degli altri Stati membri in vista
della loro partecipazione a un appalto pubblico. Le amministrazioni
aggiudicatrici riconoscono i certificati equivalenti degli organismi
stabiliti in altri Stati membri, e accettano anche altri mezzi di
prova equivalenti.
6. Gli operatori economici possono chiedere in qualsiasi momento
la loro iscrizione in un elenco ufficiale o il rilascio del
certificato. Essi devono essere informati entro un termine
ragionevolmente breve della decisione dell'autorità che stabilisce
l'elenco o dell'organismo di certificazione competente.
7. Gli organismi di certificazione di cui al paragrafo i sono
organismi che rispondono alle norme europee in materia di
certificazione.
8. Gli Stati membri che hanno elenchi ufficiali o organismi di
certificazione di cui al paragrafo 1 comunicano alla Commissione e
agli altri Stati membri l'indirizzo dell'organismo presso il quale le
domande possono essere presentate.».
In sostanza, a livello comunitario, è stata prevista una
triplice facoltà (per lo Stato membro):
a) di istituire «elenchi ufficiali» (pubblici) di
imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi;
b) di istituire una «certificazione» da parte di organismi
«pubblici»;
c) di istituire una «certificazione» da parte di organismi
«privati».
B) Disciplina nazionale.
Il legislatore italiano, con l'art. 40, terzo comma del Codice
contratti 163/2006 (e relative norme presupposte), ha optato per la
terza soluzione (SOA), stabilendo che:
«Il sistema di qualificazione è attuato da "organismi di diritto
privato di attestazione, appositamente autorizzati dall'Autorita'".
L'attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio
di indipendenza di giudizio, garantendo l'assenza di qualunque
interesse commerciale o finanziario che possa determinare
comportamenti non imparziali o discriminatori. Le SOA nell'esercizio
dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici
svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti
dell'art. 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20. In caso di false
attestazioni dalle stesse rilasciate si applicano gli artt. 476 e 479
del codice penale. Prima del rilascio delle attestazioni, le SOA
verificano tutti i requisiti dell'impresa richiedente. Agli organismi
di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei
soggetti qualificati di:
a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme
europee della serie UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa
nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi delle norme
europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC
17000;
b) requisiti di ordine generale nonchè tecnico-organizzativi
ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in
materia di qualificazione. Tra i requisiti tecnico organizzativi
rientrano i certificati rilasciati alle imprese, esecutrici dei
lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di
attestazione acquisiscono detti certificati unicamente
dall'Osservatorio, cui sono trasmessi, in copia, dalle stazioni
appaltanti.».
Il regolamento d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante
istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori
pubblici, ai sensi dell'art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
s.m.) disciplina, nello specifico, il sistema di qualificazione
nazionale nonchè le autorizzazioni agli «organismi di attestazione»
(SOA: società, organismi di attestazione).
In particolare il comma 2 dell'art. 1 stabilisce che «La
qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici
affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, dalle regioni anche
a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e Bolzano, di
importo superiore a 150.000 euro».
Il seguente quarto comma dell'art. 1 stabilisce che «Le stazioni
appaltanti non possono richiedere ai concorrenti la dimostrazione
della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da
quelli previsti dal presente titolo, nonchè dai titoli III e IV».
Peraltro va fin d'ora segnalato che, in relazione a questo
d.P.R., la Corte costituzionale (su ricorso per conflitto di
attribuzione sollevato da Valle d'Aosta, Regione Emilia-Romagna,
Provincia Autonoma di Trento e di Bolzano) ha già avuto modo di
chiarire, con sentenza 1º ottobre 2003, n. 302, che «non spetta allo
Stato adottare norme applicabili nei confronti delle Regioni, anche a
statuto speciale, e delle Province autonome di Trento e di Bolzano»,
annullando alcune norme sia del d.P.R. n. 34/2000 (artt. 1, secondo
comma; 2, primo comma, lettera b); 5, primo comma, lettera h) e 8,
primo comma), che del d.P.R. n. 554/1999 (artt. 1, commi 2 e 188,
commi 8, 9 e 10; art. 1, comma 3), nella parte in cui si riferiscono
alle Regioni, anche a statuto speciale, e alle Province autonome di
Trento e di Bolzano.
In particolare, per quanto qui interessa, è stato disposto
«l'annullamento dell'art. 1, secondo comma, e dell'art. 2, primo
comma, lettera b), del predetto d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, nella
parte in cui, rispettivamente,
(a) individuano fra i destinatari del sistema unico di
qualificazione, gli esecutori dei lavori pubblici, di importo
superiore a 150.000 euro, "affidati dalle regioni anche a statuto
speciale e dalle province autonome di Trento e Bolzano" (art. comma
2); ...»;
(b) definiscono «stazioni appaltanti», fra le altre, le
regioni anche a statuto speciale e le province autonome di Trento e
Bolzano.
I regolamenti statali per i lavori pubblici sono stati
parzialmente annullati, quindi, nella parte in cui miravano ad
estendere la loro efficacia anche al settore dei lavori pubblici
regionali.
In definitiva a livello statale non è stato previsto alcun
elenco/albo di «gestione pubblica»: il sistema SOA, società privata
autorizzata che agisce a fini di lucro, è l'unico che è stato
previsto come utilizzabile dal legislatore nazionale, in generale per
gli appalti pubblici.
C) Disciplina regionale.
Il sistema regionale sardo, creato con la L.R. n. 14/2002, è
invece un sistema pubblico (l'Albo è istituito presso la Regione),
privo di costi per l'utente, gestito da una Commissione a
composizione mista, con rilascio di certificazioni triennali
utilizzabili nell'ambito dei lavori pubblici «di interesse
regionale». In particolare, in base all'art. 2, la qualificazione dei
soggetti esecutori dei lavori pubblici regionali, attestata sulla
base delle disposizioni contenute nella L.R. n. 14/2002, «costituisce
condizione sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei
requisiti» (di capacità economico-finanziaria, dell'idoneità
tecnica e organizzativa, della dotazione di attrezzature tecniche e
dell'adeguato organico medio annuo delle imprese) «ai fini della
partecipazione alle gare d'appalto dei lavori pubblici regionali».
È opportuno riportare una sintetica selezione della normativa
specifica:
Art. 2: stabilisce che la qualificazione dei soggetti
esecutori dei lavori pubblici regionali, attestata sulla base delle
disposizioni contenute nella L.R. n. 14/2002, costituisce «condizione
sufficiente ai fini della partecipazione alle gare d'appalto dei
lavori pubblici regionali»;
Art. 3: individua lo speciale organismo di qualificazione
(Commissione), stabilendone la composizione;
Art. 4: istituisce l'Albo Regionale Appaltatori (ARA), con
previsione:
al quarto comma di un contributo fisso per l'iscrizione
triennale di euro 154,94 a titolo di contributo alle spese di tenuta
e aggiornamento del casellario;
al quinto comma contempla, fra gli altri elementi oggetto
di iscrizione, anche l'iscrizione:
ex lettera b), dei «rappresentanti legali, direttori tecnici e organi
con poteri di rappresentanza»; ex lettera c) delle categorie ed
importi della qualificazione conseguita; ex lettera d) della data
dell'ultima attestazione conseguita e della data di cessazione
dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione; ex lettera e)
della cifra d'affari in lavori, costo complessivo del personale e
costo degli ammortamenti nell'ultimo quinquennio; ex lettera f) della
natura e dell'importo dei lavori eseguiti in ogni categoria
nell'ultimo quinquennio; ex lettera g) dell'elenco dell'attrezzatura
tecnica in proprietà o in locazione finanziaria;
Art. 5: disciplina le «Categorie e classifiche» (opere
generali da OG1 a OG13 e opere specializzate da OS1 a OS34); ai fini
della «declaratoria delle categorie» il comma 2 espressamente
«rinvia» alla norma statale, allegato A) del decreto del Presidente
della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante
istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori
pubblici, ai sensi dell'art. 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni);
Art. 5, terzo comma: prevede espressamente che «la
qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle
gare e ad eseguire lavori pubblici regionali»;
Artt. 6 e 7: disciplinano categorie e classifiche/importi;
Art. 8: modalità della domanda di qualificazione e
documentazione necessaria e relativa istruttoria;
Art. 9: stabilisce i requisiti d'ordine «generale» occorrenti
per ottenere la qualificazione (tipici per la partecipazione agli
appalti pubblici: insussistenza precedenti penali, gravi
irregolarità, lettere b-cd-e);
Art. 10: stabilisce i requisiti di ordine speciale (capacità
economica e finanziaria; capacità tecnica e organizzativa; dotazione
di attrezzature tecniche; adeguato organico medio annuo);
Articoli da 11 a 19: disciplinano i criteri e le modalità di
valutazione di questi 4 parametri;
Art. 20: rilevanza dei lavori in subappalto;
Art. 21: consorzi fra imprese (cumulo requisiti);
Artt. 22-23: disciplinano la figura del direttore tecnico;
Artt. 24-25-26-27: attiene alle variazioni strutturali delle
imprese e relativi riflessi sulla certificazione;
L'art. 29, secondo comma: pone l'obbligo alle stazioni
appaltanti di comunicare alla segreteria ogni utile notizia ai fini
degli eventuali provvedimenti di competenza della Commissione;
Art. 31: disciplina l'aumento di classifica e l'estensione a
nuove categorie di lavoro;
Art. 34: revoca dell'attestazione di qualificazione (oltre
che per elementi fisiologici, anche per il venir meno di uno dei
requisiti generali e per grave e ripetuta negligenza nell'esecuzione
dei lavori accertata dalle amministrazioni competenti).
Tale normativa regionale L.R. n. 14/2002, allo stato, risulta,
ancora vigente e concretamente applicata in Sardegna in quanto
l'originaria impugnazione del Governo fu dichiarata inammissibile
dalla Corte costituzionale con sentenza n. 65 del 29 gennaio 2005.
Peraltro occorre parimenti evidenziare che la Corte
costituzionale con la sentenza n. 411/2008 ha annullato una serie di
norme della successiva L.R. n. 5/2007, tra cui anche l'art. 24, il
cui primo comma stabiliva (ancorando fra loro le due normative
regionali n. 5/2007 e n. 14/2002) che:
«I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici che
si svolgono nel territorio regionale "devono essere qualificati ai
sensi della legge regionale n. 14 del 2002, e successive modifiche,
o, in alternativa, ai sensi della normativa statale in materia, norme
alle quali espressamente si rinvia"; pertanto le stazioni appaltanti
opere pubbliche da eseguire nell'ambito del territorio regionale,
indipendentemente dalla fonte di finanziamento, "devono ammettere
agli appalti di tali opere sia imprese aventi la sola iscrizione
all'albo regionale degli appaltatori di opere pubbliche, sia imprese
in possesso della sola attestazione rilasciata dalle SOA"».
Sorge a questo punto il problema del valore (e sorte) che deve
andare riconosciuta alla «presupposta» L.R. n. 14/2002, normativa che
non è stata mai dichiarata incostituzionale in via diretta, ma che
è stata in parte «depotenziata» dalla pronunzia della Corte
costituzionale n. 411/2008 (con l'annullamento dell'art. 24 L.R. n.
5/2007, che «collegava» le due normative).
Venuta meno l'operatività dell'art. 24 della L.R. n. 5/2007, per
incostituzionalità - per lesione del principio di concorrenza -,
rimangono comunque operative le previgenti norme (in particolare
artt. 2 e 4) che considerano, nello specifico, «sufficiente» la
qualificazione ARA per la partecipazione agli appalti inerenti lavori
pubblici di interesse regionale.
In sostanza il principio (sufficienza ARA nelle gare regionali)
era già ammesso e stabilito dalla normativa del 2002; la n. 5/2007,
all'art. 24, inseriva (nel quadro di riassetto della normativa
generale) il principio dell'equipollenza ARA/SOA; ma
l'utilizzabilità dello strumento ARA nelle gare regionali trova
fondamento e radice nella previgente normativa n. 14/2002.
Nel caso di specie il bando dell'Unione di Comuni ha applicato la
L.R. n. 14/2002, prevedendo, al punto III.3. «Condizioni di carattere
tecnico-economico», che «i concorrenti devono essere in possesso di
"almeno uno dei seguenti requisiti":
attestazione rilasciata da società di attestazione (SOA) di
cui al d.P.R. n. 34/2000;
attestazione di iscrizione all'Albo regionale appaltatori
(ARA) di cui alla L.R. n. 14/2002,
in corso di validità, che documenti il possesso delle qualificazioni
in categorie e classifiche adeguate ai lavori da assumere, ai sensi
dell'art. 95 del d.P.R. n. 554/1999».
L'impresa (Manca Caterina) ha partecipato alla gara (progetto
pilota «un segno urbano nel paesaggio» per euro 817.040 per lavori
OG3 e OG1, che prevedevano la realizzazione di «piste e percorsi
ciclopedonali, piazze e marciapiedi; arredo per informazione
turistica»), essendo titolare di qualificazione ARA necessaria per le
opere OG3-OG1, aggiudicandosi l'appalto con il ribasso del 18,241.
La ricorrente COEBA, titolare di qualificazione SOA, avendo
offerto 18,265 sostiene che in caso di esclusione di tutti i soggetti
che hanno partecipato con ARA risulterebbe aggiudicataria (ed il
ricalcolo è stato compiuto, in questi termini, anche dalla stazione
appaltante - escludendo le 25 imprese che hanno partecipato con ARA
-, cfr. relazione/schema prodotta in giudizio dal Resp. del Serv.
Unione Comuni doc. 20 dep. 12.5.2010).
Rilevanza.
Applicando il sistema di qualificazione regionale gli esiti della
gara sarebbero conservati (con l'aggiudicazione all'impresa Manca,
controinteressata, iscritta all'ARA) - tra gli 82 ammessi 25 hanno
partecipato alla gara con attestazione ARA -.
Qualora invece si dovesse ritenere incostituzionale il sistema di
qualificazione regionale, per lesione del principio della
concorrenza, la sorte della gara sarebbe diversa in quanto andrebbero
non solo escluse le offerte dei concorrenti che hanno partecipato con
ARA ma andrebbe annullato l'atto generale (lex specialis: bando di
gara) che conteneva la previsione applicativa della L.R. n. 14/2002,
con conseguente necessità di rinnovo della procedura (per consentire
modelli alternativi di partecipazione: raggruppamenti, avvalimenti).
Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della
L.R. n. 14/2002.
Avendo la Corte annullato l'art. 24 della L.R. n. 5/2007 che
creava un «collegamento» fra le due discipline, ma non essendo stata
annullata espressamente la normativa presupposta, si impone una
verifica costituzionale L.R. n. 14/2002 che ha istituito e
disciplinato la finalità, il funzionamento e gli effetti del
«sistema di qualificazione regionale».
Ciò con particolare riferimento:
al potere del legislatore regionale di disciplinare la
materia lavori pubblici di interesse regionale (art. 3, lettera e
Statuto);
al potere statale esclusivo in materia di concorrenza (art.
117 Cost.), i cui rispettivi confini vanno marcati e delimitati in
relazione all'ambito e settore specifico della «qualificazione» delle
imprese, con definizione del potere per la Regione Sardegna di
istituire un albo/registro/elenco «pubblico regionale», quale sistema
alternativo (nella specie istituzione di un albo pubblico appaltatori
per i lavori pubblici regionali).
Il Collegio ritiene che in caso di conferma dell'orientamento
espresso dalla Corte con la pronunzia n. 411/2008, anche la
presupposta L.R. n. 14/2002 dovrebbe essere dichiarata
incostituzionale, per la medesima violazione (tutela della
concorrenza).
Non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità
dell'art. 40 del Codice contratti 163/2006.
Se l'approfondimento del rapporto dei poteri Stato/Regione sulla
questione dovesse invece far riscontrare:
la mancanza di una violazione, nel caso in esame, di una
norma statale di diretto recepimento di un vincolo comunitario (data
la alternatività posta in questa specifica materia, dalla direttiva,
fra elenchi pubblici e organismi di certificazioni privati per la
qualificazione delle imprese),
l'applicabilità, dei principi delineati con le successive sentenze
della Corte costituzionale n. 45 e n. 221 del 2010 andrebbero
valorizzati anche in questa in materia in favore del legislatore
regionale speciale. Se cioè lo spazio legislativo fosse
riconosciuto, in materia di qualificazione, alle Regioni speciali, in
diretta applicazione di una «alternativa» ammessa e consentita a
livello comunitario, l'art. 40 del Codice contratti 163/2006 andrebbe
considerato incostituzionale perchè lesivo dell'art. 3 lettera e)
dello Statuto, in particolare nella parte in cui impone, anche per i
lavori pubblici regionali, un sistema unico privatistico di
certificazione, non ammettendo un sistema pubblico parallelo
regionale (alternativo e non sostitutivo), non lesivo del principio
comunitario di libera concorrenza; concorrenza che ne beneficierebbe
in quanto troverebbe maggior esplicazione, con la possibilità per un
maggior numero di piccole-medie imprese di partecipare agli appalti
regionali senza gli oneri finanziari connessi alle certificazioni
SOA.
In questa seconda ipotesi dell'art. 40 del Codice contratti
potrebbe eventualmente essere compiuta una interpretazione
costituzionalmente orientata, ammettendo, a livello regionale, la
possibilità di «recepire direttamente il criterio comunitario»
dell'«elenco pubblico» gestito dalla Regione, in considerazione del
fatto che la stessa direttiva 18/2004 ammette la pluralità di
sistemi (pubblico/privato; gestione diretta o tramite organismi di
certificazione).
Nella dialettica fra poteri dello Stato e poteri legislativi
della Regione speciale (dotata di competenza legislativa esclusiva in
materia, di lavori pubblici di interesse regionale), l'analisi si
concentra, in questo caso, sulla possibilita'/ammissibilità di
imposizione da parte dello Stato di un sistema «privatistico» di
qualificazione delle imprese, escludendo la possibilità di vita
parallela di ammissibilità (anche) di un sistema pubblicistico (non
esclusivo, ma equipollente) per gli appalti di interesse regionale.

P.Q.M.

Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione all'art. 3, lettera e), dello Statuto speciale per la
regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948,
n. 3 ed all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione,
la questione di legittimità costituzionale dell'impianto di
«qualificazione regionale» delle imprese creato dalla legge regionale
n. 14 del 9 agosto 2002 «Nuove norme in materia di qualificazione
delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici
che si svolgono nell'ambito territoriale regionale»;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione all'art. 3, lettera e), dello Statuto speciale per la
regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale 26 febbraio 1948,
n. 3 la questione di legittimità costituzionale dell'art. 40, terzo
comma del Codice contratti d.lgs. n. 163/ 2006 nella parte in cui
stabilisce che il sistema di qualificazione è attuato solo di
«organismi di diritto privato di attestazione, appositamente
autorizzati dall'Autorita'»;
sospende il presente giudizio, rinviando al definitivo ogni
altra statuizione;
dispone che, a cura della Segreteria del Tribunale, siano
immediatamente trasmessi gli atti alla Corte costituzionale;
ordina che, sempre a cura della Segreteria del Tribunale, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al
Presidente della Giunta regionale della Sardegna, nonchè comunicata
al Presidente del Consiglio regionale della Sardegna;
dalla data di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
futura pronuncia della Corte costituzionale, decorre il termine
perentorio di sei mesi per la riassunzione in questa sede del
giudizio sospeso con la presente ordinanza.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 10
novembre 2010.

Il Presidente: Ravalli


L'estensore: Flaim