1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 3-7-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 616 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 aprile 1996
N. 616 Ordinanza emessa il 4 aprile 1996 dal giudice istruttore del tribunale di Varese nel procedimento civile vertente tra Terziroli Anna ed altre e la s.p.a. Banca Commerciale Italiana ed altra Obbligazioni in genere - Fideiussione per obbligazioni future o condizionali - Fideiussioni bancarie ad importo illimitato (c.d. fideiussioni omnibus) - Validita' ed efficacia dei rapporti fideiussori sorti in epoca anteriore all'entrata in vigore della legge n. 154 del 1992 - Sostituzione (art. 10) del testo della norma impugnata, con previsione per l'obbligazione futura della determinazione di un importo massimo garantito - Disparita' di trattamento a seconda della data di stipulazione del contratto - Lesione della tutela del risparmio. (C.C., art. 1938). (Cost., artt. 3 e 47, primo comma). (096C0899) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 3-7-1996)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
A scioglimento della riserva che precede, osserva:
A) con atto di citazione in data 10 ottobre 1995 Terziroli Anna,
Luciana, Carla e Franca hanno citato in giudizio la s.p.a. Comit
Factoring e la Banca Commerciale Italiana, affinchè fosse dichiarata
la nullità delle fideiussioni omnibus rilasciate dalle attrici in
favore della S.a.s. Terziroli (in data antededente alla entrata in
vigore della legge 17 febbraio 1992, n. 154), perchè aventi un
oggetto in determinato ed indeterminabile, per il carattere
potestativo delle stesse ed infine per contrasto con l'art. 10 della
citata legge sulla trasparenza bancaria, da applicarsi al caso
concreto stante il suo carattere interpretativo e non innovativo;
B) le società convenute, pur avendo riconosciuto che le
fideiussioni impugnate erano ad importo illimitato, hanno peraltro
concluso per la loro validità in relazione al carattere innovativo
della legge n. 154/1992 e alla conseguente inapplicabilità con
efficacia retroattiva dell'art. 10 e tenuto conto della
determinabilità per relationem
dell'oggetto dell'obbligazione;
C) nel corso dell'udienza del 12 gennaio 1996 le attrici hanno
sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 1938 c.
c., così come interpretato dalla Corte di cassazione (Cass. civ. 25
agosto 1992 n. 9839), per violazione dell'art. 3 Cost., poichè si
realizzerebbe una disparità di trattamento tra fideiussore e
fideiussore stante il fatto che le fideiussioni omnibus sono oggi
vietate dalla legge n. 154/1992 e che peraltro perdurano tuttora gli
effetti di quelle rilasciate in epoca antecedente alla entrata in
vigore della predetta legge;
D) prima della promulgazione della legge sulla trasparenza
bancaria si erano manifestati due orientamenti dottrinari e
giurisprudenziali sulla validità della c.d. fideiussione omnibus per
cui:
1) secondo l'orientamento minoritario, le fideiussioni per
importi illimitati dovevano essere considerate nulle, poichè ad
oggetto indeterminato e neppure determinabile e per la profonda
ingiustizia - sul piano morale e materiale - di un contratto in cui
la entità dell'obbligazione del garante poteva essere conosciuta da
quest'ultimo solo nel momento in cui la banca chiudeva i rapporti con
il cliente garantito. Ad avviso dei sostenitori di tale teoria non si
poteva neppure parlare di una determinabilità per regolationem,
posto che l'art. 1346 c.c. richiede che l'oggetto del contratto sia
determinabile ex ante e non ex post, cioè richiede che fin
dall'inizio vengano fissati i criteri attraverso i quali poterne
determinare l'oggetto.
Si sottolineava, altresì, da parte di tale corrente
interpretativa, il fatto che la determinazione dell'oggetto del
contratto (e cioè di un elemento essenziale dello stesso) veniva
così rimessa al totale arbitrio di una delle parti, ovvero alla
parte contrattuale più forte;
2) diversamente, per la opinione dominante seguita dalla stessa
Corte di cassazione (Cass. civ. 21 gennaio 1992 n. 863, Cass. civ.
17 ottobre 1991 n. 10945, Cass. civ. 18 marzo 1991 n. 2890, Cass.
civ. 15 marzo 1991 n. 2790, Cass. civ. 20 luglio 1989 n. 3388...) le
fideiussioni omnibus dovevano ritenersi perfettamente valide, attesa
la determinabilità dell'oggetto del contratto per relationem e la
sua applicabilità ai rapporti banca-cliente garantito, tenuto conto
della possibilità, riconosciuta dall'art. 1349 c.c., di affidare la
determinazione dell'oggetto a soggetti estranei al contratto, ed
infine del fatto che non poteva parlarsi di rimessione all'arbitrio
della banca, in virtù dei severi sistemi di controllo e delle rigide
norme di regolamentazione dell'attività di credito;
3) con la legge 17 febbraio 1992 n. 154, così come si evince dai
lavori preparatori della stessa, si è voluto risolvere il
preesistente conflitto dottrinario-giurisprudenziale relativo alla
validità delle fideiussioni ad importo illimitato, dando altresì
attuazione ad un inderogabile principio di ordine pubblico (così
come ebbe a dire il rappresentante del Governo nell'ambito della
seduta del 23 gennaio 1992 avanti la Commissione senatoriale) e
bandendo così dal nostro sistema le garanzie per importo non
determinato o non determinabile ex ante.
Si è così recepito l'orientamento sub 1);
E) Nel corso della deduta della VI Commissione Permanente del 26
settembre 1990 è stato espressamente dichiarato che un elemento
importante della nuova legge è costituito dalla "... soppressione
delle c.d. fideiussioni omnibus, intento ribadito e rafforzato dalla
interpretazione autorevole per la quale con l'art. 10 si era
raggiunto l'obiettivo condiviso da tutti di evitare le fideiussioni
omnibus".
F) la legge n. 154/1992 non contiene alcuna disposizione
transitoria diretta a disciplinare la sorte di quei rapporti
fideiussori ad importo illimitato sorti antecedentemente alla sua
entrata in vigore, ma i cui effetti sopravvivono alla data del 9
luglio 1992 (giorno di acquisizione di efficacia vincolante dell'art.
10);
G) sorge pertanto il problema di verificare se la predetta legge
sia applicabile anche, a tali rapporti e, - a seconda della risposta
data al precedente quesito -, se non sia manifestamente infondata e
rilevante la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1938
c.c., così come affermato dalla difesa delle attrici.
Relativamente al primo problema, la dottrina e la giurisprudenza
hanno seguito due opposti orientamenti:
a) il primo ha ravvisato nell'art. 10 della legge n. 154/1992 una
norma di carattere interpretativo poichè, diversamente ragionando,
continuerebbero a sussistere quei problemi cui la legge citata voleva
porre fine e non si darebbe così attuazione piena alla volutas legis
di "porre fine al dibattito giurisprudenziale-dottrinario concernente
le fideiussioni omnibus";
b) il secondo orientamento ha viceversa riconosciuto all'art. 10
carattere innovativo e perciò, ex art. 11 disp. prel. c.c., non può
regolamentare i rapporti in corso alla data del 9 luglio 1992,
perchè comporterebbe una applicazione retroattiva della norma.
A questo proposito, pur rilevando che la legge sulla trasparenza
bancaria si è posta nell'alveo di quella corrente dottrinaria e
giurisprudenziale che, prima della novella, riteneva nulle per i
motivi sopra indicati le fideiussioni ad importo illimitato, si deve
rilevare che la Suprema Corte di cassazione ha, con propria sentenza
n. 9839 del 25 agosto 1992, aderito al filone dottrinario da ultimo
indicato;
H) Seguendo quest'ultima interpretazione, come vorrebbe la difesa
dei creditori, sorge nuovamente la questione, vivacemente dibattuta
in dottrina e giurisprudenza fino alla data del 9 luglio 1992 e di
cui in precedenza si è dato succintamente conto, circa la validità
delle fideiussioni ad importo illimitato.
Ritiene questo giudice di dover aderire a questo proposito alla
teoria maggioritaia, secondo la quale, prima della entrata in vigore
della legge n. 154/1992, le fideiussioni ad importo illimitato erano
valide ed efficaci, con la conseguenza che la questione di
legittimità costituzionale sollevata dalle attrici appare non
manifestamente infondata. Si osserva infatti che, nonostante dalla
data del 9 luglio 1992, siano vietate le fideiussioni omnibus,
continuano ad esplicare i propri effetti quelle antecedentemente
stipulate. Questo effetto è dovuto alle caratteristiche particolari
della fideiussione, che si presenta come un contratto con il quale
(come correttamente evidenziato da una parte della dottrina) si mira
a soddisfare una esigenza di sicurezza e di garanzia che non si
esaurisce istantaneamente, ma che all'opposto è destinata a durare
nel tempo. La prestazione del fideiussore non si identifica con il
solo pagamento in luogo del debitore, ma consiste nel dare al
creditore nel tempo (e cioè anche dopo la entrata in vigore della
legge n. 154/1992) la possibilità di poter contare su una ulteriore
garanzia patrimoniale. Il contratto di fideiussione omnibus
continuerebbe così ad esistere, nonostante la sua espressa
esclusione dall'ordinamento ad opera della legge n. 154/1992, nei
confronti di quei soggetti che hanno stipulato il contratto fino
all'8 luglio 1992.
Tale caratteristica fa si che non sia possibile tracciare una linea
netta di demarcazione tra fattispecie regolate dalla novella e casi
già regolati dall'originario testo dell'art. 1938 c.c., e pertanto
sopravvivono, all'interno di un ordinamento in cui è ormai vietata
la fideiussione omnibus, garanzie illimitate e trattamenti
diversificati di casi analoghi. Si determina così un contrasto di
siffatte situazioni con l'art. 3 della Costituzione, poichè ad
identiche situazioni corrispondono regolamentazioni diverse e la
situazione che ne deriva è meritevole di essere presa in esame alla
stregua dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiarando
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1938 c.c. nella interpretazione
giurisprudenziale dominante, che ritiene valida ed operante la
predetta norma nella sua ordinaria applicazione anche dopo la entrata
in vigore della legge n. 154/1992, e gli artt. 10 e 11 della citata
legge, tutte disposizioni che, nella interpretazione
giurisprudenziale, sono ritenute inapplicabili ai rapporti
fideiussori instaurati anteriormente alla legge n. 154/1992 ed i cui
effetti permangono dopo la entrata in vigore della predetta legge.
Tutto questo con riguardo agli artt. 3 e 47, primo comma, della
Costituzione, la cui portata va verificata anche in rapporto al caso
dinanzi esposto.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 il
procedimento n. 1370/1995 di questo tribunale va, pertanto, sospeso e
gli atti vanno rimessi, dopo gli adempimenti di rito indicati in
dispositivo, alla Corte costituzionale, per quanto di sua competenza
a norma degli artt. 134 e seguenti della Costituzione.

P. Q. M.
Il tribunale di Varese sospende il giudizio identificato nella
parte motiva che precede ed ordina rimettersi gli atti alla Corte
costituzionale, per l'esame delle ragioni esposte in motivazione;
Dispone che la presente ordinanza sia, a cura della Cancelleria,
notificata alle parti interessate al giudizio e alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Varese, il 4 aprile 1996.
Il presidente e relatore: Vigna
96C0899