1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 15-4-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 gennaio 2009
Ordinanza dell'11 febbraio 2009 emessa dal Magistrato di sorveglianza di Nuoro sul reclamo proposto da S.F.. Ordinamento penitenziario - Funzioni e provvedimenti del magistrato di sorveglianza - Lamentata attribuzione, secondo l'interpretazione vigente, al magistrato di sorveglianza della competenza a decidere in ordine alla lesione dei diritti e delle posizioni giuridiche dei detenuti conseguenti ad atti e provvedimenti dell'amministrazione penitenziaria - Dedotta inidoneita', in particolare, del reclamo ex art. 35 legge n. 354 del 1975 ad assicurare effettiva tutela giurisdizionale al detenuto che ha proposto reclamo (nella specie, sulla sua permanenza nel circuito detentivo E.I.V. anche dopo la cessazione del regime di cui all'art. 41-bis legge n. 354 del 1975) e alla amministrazione controinteressata - Violazione dei principi di uguaglianza e della finalita' rieducativa della pena - Violazione dei principi del giusto processo, del contraddittorio delle parti, in condizioni di parita' davanti a un giudice terzo ed imparziale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, artt. 14-ter, 35 e 71. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, 27, comma terzo, 97, primo comma, 111, commi primo e secondo, e 113. (009C0248) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 15-4-2009)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA
Letti gli atti relativi al reclamo ex art. 35 o.p. proposto da S.
F., nato in Reggio di Calabria il 13 luglio 1969, detenuto in
espiazione di pena nella Casa circ. di Nuoro, avente ad oggetto la
richiesta di decidere in ordine alla sua «declassificazione» dal
circuito E.I.V. (Elevato Indice di Vigilanza), istituito con
circolare del D.A.P. del Ministero della giustizia n. 3479/5929 del 9
luglio 1998 e destinato alla custodia dei detenuti di «particolare
pericolosità soggettiva» nel quale è stato inserito,
contestualmente al suo trasferimento nella Casa circ. di Nuoro, con
provvedimento 9 giugno 2005 del direttore generale dei detenuti e del
trattamento, a seguito della dichiarazione di inefficacia del d.m. di
sottoposizione al regime speciale ex art. 41-bis o.p. giusta
ordinanza 8 giugno 2005 del Tribunale di sorveglianza di Torino.
In esito all'udienza svoltasi con la procedura di cui
al'art.14-ter o.p. il 27 gennaio 2009 con la rituale partecipazione
del difensore e del pubblico ministero che hanno concluso come in
atti
O s s e r v a i n f a t t o
Il detenuto indicato in oggetto con reclamo pervenuto all'ufficio
il 12 marzo 2008 chiedeva al magistrato di sorveglianza di decidere
in ordine alla sua permanenza nel circuito detentivo E.I.V.,
collocazione disposta dal D.A.P. dopo la cessazione del regime di cui
all'art. 41-bis a seguito della decisione del Tribunale di
sorveglianza di Torino.
Richiamava in proposito la pronuncia della Corte europea dei
diritti dell'uomo, IV sez., 11 gennaio 2005, ricorso 33695/96
Musumeci contro Italia, che ha condannato lo Stato italiano per
violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione europea per aver
violato il diritto di accesso del ricorrente ad un tribunale non
consentendogli la possibilità di contestare in sede giurisdizionale
l'applicazione del regime E.I.V.
Assumeva come l'assegnazione al circuito E.I.V. fosse stata
disposta automaticamente, dopo la revoca del precedente regime di cui
all'art. 41-bis o.p., senza che l'Amministrazione penitenziaria
valutasse che il Tribunale di sorveglianza di Torino aveva ritenuto
la «mancanza di elementi a riprova di pericolosità o contatti con
ambienti criminali».
Evidenziava di trovarsi da oltre 15 anni in carcere e che
l'inserimento in sezione E.I.V., data la sua condanna all'ergastolo,
non solo è di ostacolo all'ottenimento di eventuali benefici ma,
altresì, non gli consente di essere assegnato per l'espiazione ad un
istituto vicino al luogo di residenza dei suoi familiari.
Chiedeva, quindi, che il magistrato di sorveglianza disapplicasse
la disposizione del D.A.P. e lo assegnasse ad un circuito
penitenziario attenuato.
Allegava al reclamo copia dell'ordinanza 29 ottobre 2007 del
Magistrato di sorveglianza di Pavia che, nel decidere il reclamo di
un detenuto della Casa circ. di Voghera avente analogo oggetto,
accoglieva il reclamo e per l'effetto disapplicava il provvedimento
della Direzione generale detenuti e trattamento del D.A.P. di
assegnazione di quel condannato al regime di E.I.V.
Non risulta che dal 9 giugno 2005 ad oggi la assegnazione dello
S. al circuito detentivo E.I.V. sia stata oggetto di periodica
rivalutazione.
I n d i r i t t o
La doglianza del detenuto riguarda quello che è in concreto il
trattamento penitenziario al quale egli è sottoposto e la idoneità
dello stesso a garantire, tenuto conto del criterio di
individualizzazione e rispondenza alle sue specifiche esigenze (artt.
1 e 13 o.p.), il reale perseguimento di quel percorso di rieducazione
cui l'esecuzione della pena deve tendere, possibilmente attraverso
strumenti adeguati alla sua realizzazione, come stabilito dal comma 3
dell'art. 27 della Costituzione.
Fornire al detenuto un trattamento rieducativo adeguato e
conforme alle sue reali condizioni e necessità, quali periodicamente
riscontrate e valutate in relazione alle intervenute modificazioni
dei comportamenti e della personalità, è specifico dovere
dell'amministrazione penitenziaria al quale corrisponde il diritto
del detenuto a che l'esecuzione della sua pena sia organizzata e
modulata secondo modalità e scansioni che gli consentano di
realizzare un percorso reale di recupero e risocializzazione.
Si tratta, diversamente da altre posizioni giuridiche che
sopravvivono alla condizione di privazione della libertà a seguito
di condanna, di un diritto, costituzionalmente garantito, che
scaturisce proprio dalla condizione di detenuto in espiazione di
pena.
Ed è diritto altresì funzionale alla realizzazione di quei
principi di uguaglianza e pari dignità sociale che l'art. 3, primo
comma della Costituzione assicura a tutti i cittadini, demandando
alle istituzioni della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine
economico e sociale, conseguenti anche alla devianza ed
all'inserimento in contesti delinquenziali, che vanno affrontati in
espiazione di pena attraverso il perseguimento della «rieducazione» e
della corretta «risocializzazione».
Dunque si pone il problema della esperibilità da parte del
reclamante di adeguati strumenti giurisdizionali per la tutela,
effettiva, della specifica posizione giuridica che egli assume lesa,
e cioè il diritto ad un trattamento penitenziario consono e
rispondente all'effettivo grado di «rieducazione» conseguito, tale da
non vanificare i progressi da lui realizzati in termini di
acquisizione di adeguate capacita di onesto reinserimento nella
società libera.
In particolare deve essere verificato se il «rimedio generale»
dell'articolo 35 dell'ordinamento penitenziario costituisca, nel caso
specifico, strumento idoneo a decidere sulla effettiva lesione, per
atti o per fatti dell'amministrazione relativi all'assegnazione al
circuito E.I.V. del detenuto ed alla sua permanenza ad libitum nello
stesso, del suo diritto alla «rieducazione» e se attraverso questo
strumento il magistrato di sorveglianza possa e debba adottare
provvedimenti conseguenti di natura giurisdizionale, dotati di forza
cogente, diversi ed ulteriori rispetto a quelli costituenti
espressione del dovere di vigilanza e prospettazione attribuitogli
dai commi 1 e 2 dell'articolo 69 o.p., ovvero del previsto
potere/dovere di impartire, nel corso del trattamento, disposizioni
dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati
stabilita dal quinto comma dello stesso articolo.
Sul punto occorre ricostruire la vicenda giurisprudenziale,
relativamente agli ultimi anni, del diritto di reclamo disciplinato
dal citato articolo 35 e dall'articolo 70 del d.P.R. n. 230/2000.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 26/1999
che dichiarò «1'illegittimità costituzionale degli articoli 35 e 69
della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), quest'ultimo come sostituito dall'articolo 21 della
legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevedono una
tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione
penitenziaria lesivì di diritti di coloro che sono sottoposti a
restrizione della libertà personale», la giurisprudenza dei
magistrati di sorveglianza, quella della Corte di cassazione e parte
della dottrina hanno ridisegnato il reclamo ex articolo 35 o.p.
«giurisdizionandolo», per così dire, attraverso la previsione della
sua decidibilità con l'adozione della procedura prevista dagli
articoli 69, sesto comma, e 14-ter per i reclami dei detenuti e degli
internati concernenti: a) l'attribuzione della qualifica lavorativa,
la mercede e la remunerazione nonchè lo svolgimento delle attività
di tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali; b) le condizioni
di esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza
dell'organo disciplinare, la contestazione degli addebiti e la
facoltà di discolpa.
Invero, dopo la pronuncia della Corte costituzionale la
giurisprudenza dei magistrati di sorveglianza fu ed è la più varia:
taluni continuarono e continuano a decidere de plano tutti i reclami,
altri adottarono la procedura di cui agli artt. 666, 678 c p p, altri
ancora ritennero di adottare la quella di cui agli artt. 14-ter e 71
o.p. quando oggetto del reclamo fosse la lesione di un interesse
legittimo, quella di cui agli artt. 666, 678 c.p.p. quando la
doglianza atteneva a diritti costituzionalmente tutelati riservando
la decisione per decreto, senza formalità alcuna, qualora
ritenessero che fosse prospettata una mera aspettativa priva di
specifica rilevanza giuridica.
Anche la giurisprudenza di legittimità fu altrettanto varia: si
affermò l'inammissibilità del ricorso per Cassazione avverso i
provvedimenti pronunciati su reclamo ex art. 35, fu ritenuto che il
magistrato di sorveglianza, nel decidere i reclami avverso
provvedimenti dell'Amministrazione incidenti su diritti dei detenuti,
dovesse servirsi del modello procedimentale previsto dall'art. 678
c.p.p. che attraverso il rinvio all'art.666, sesto comma, c.p.p.
rendeva ricorribili per Cassazione le ordinanze, tanto da rendere
necessaria una decisione che componesse il contrasto.
A tal fine la sentenza della Cassazione-Sezioni unite penali n.
25079 del 26 febbraio 2003, nel decidere il contrasto
giurisprudenziale avente ad oggetto la natura del provvedimento del
magistrato di sorveglianza reso ex art. 35 o.p. e la sua
ricorribilità davanti al giudice di legittimità, proprio dalla
analisi della pronuncia n. 26/1999 della Corte costituzionale, e di
quelle precedenti, fa discendere il principio per cui «l'esistenza di
un microsistema entro il quale lo stato di detenzione, lasciando
sopravvivere posizioni soggettive e spazi di tutela giurisdizionale
coincidenti con il diritto d'azione, anche a prescindere dalle
tipizzazioni stratificate da novazioni legislative o da decisioni
della Corte costituzionale, impone la verifica dello strumento
attivabile da individuare sempre e comunque in un modello diretto ad
investire la magistratura di sorveglianza».
Dalla «tendenziale piena funzione di garanzia» che spetterebbe
alla magistratura di sorveglianza secondo l'ordinamento penitenziario
vivente sarebbe, per così dire, obbligata (perchè secundum
costituzionem) l'interpretazione in base alla quale «il mezzo di
tutela designato dai caratteri della giurisdizione contro la lesione
delle posizioni soggettive del detenuto» non può che essere
ricondotto agli articoli 14-ter, 69 e 71 e ss. dell'ordinamento
penitenziario.
Ciò in quanto «il ricorso all'articolo 666 c.p.p .... appare
subito un modello esorbitante la necessaria semplificazione della
procedura, da attuarsi attraverso il pronto intervento del magistrato
di sorveglianza così da omettere, almeno in parte, gli indugi della
seriazione generale prevista dal codice di procedura penale».
Ovviamente nell'ipotesi che «ci si trovi difronte al regime di
ordinamento penitenziario strictu senso inteso (anche prescindere
dalla distinzione tra diritti ed interessi legittimi), e
interpretando la decisione n. 26/1999 della Corte costituzionale nel
senso che: "dalla incondizionata cognizione della magistratura di
sorveglianza in materia derivi la stessa inconsistenza di un
discrimine tra cognizione della giurisdizione ordinaria (per giunta
destinataria di una sorta di 'giurisdizione esclusiva') e cognizione
della giurisdizione amministrativa"».
In ultima analisi il significato dell'articolata e complessa
pronuncia delle sezioni unite penali, per quel che qui interessa, è
che la dichiarazione di incostituzionalità degli articoli 35 e 69
o.p., lasciando sopravvivere gli stessi (in particolare il 35) si sia
risolta, in sostanza, in un invito alla magistratura di sorveglianza
monocratica ad adottare per la decisione dei reclami dei detenuti,
pur in assenza di specifiche previsioni legislative, modelli
procedimentali predisposti e disciplinati in relazione a materie
particolari, comunque rientranti nella competenza giurisdizionale
assegnatagli dall'ordinamento penitenziario, ed idonei, per ciò
stesso, ad elidere, superandolo per via interpretativa, il vizio di
costituzionalità «parziale» rilevato dal Giudice delle leggi.
La sentenza n. 341/2006 della Corte costituzionale, che ha
sancito l'illegittimità costituzionale dell'articolo 69, sesto
comma, lettera a), della legge 26 luglio 1975, n. 374, ha però messo
in crisi il modello di integrazione interpretativa delineato dalle
sezioni unite penali della Cassazione. È stato, infatti, sgombrato
dal campo interpretativo il canone secondo cui tutto quel che attiene
al trattamento penitenziario, in ossequio al principio della funzione
rieducativa della pena, sia sempre e comunque demandato alla
cognizione della magistratura di sorveglianza, indipendentemente
dalla natura dei diritti e degli interessi coinvolti ed a prescindere
dagli strumenti processuali disponibili.
In quest'ottica anche la funzione di rimedio generale assegnata
all'articolo 35 della legge n. 354/1975, opportunamente integrato in
via interpretativa con il ricorso alla procedura di cui agli articoli
14-ter e 71 della stessa legge, risulta essere non più così
appagante quale norma di chiusura del «microcosistema» del diritto
penitenziario.
E, con maggiore evidenza, si ripresentano i dubbi di legittimità
costituzionale di tale disposizione dell'ordinamento penitenziario
per come si è configurata nel diritto vivente.
In particolare nel caso oggetto del presente procedimento è
fondato il dubbio che il reclamo ex articolo 35 o.p., pur deciso con
la procedura di cui all'articolo 14-ter o.p., possa non assicurare al
reclamante ed alla amministrazione controinteressata la tutela
giurisdizionale prevista dal primo comma dell'articolo 113 della
Costituzione.
Tale tutela non può che essere, anche nel caso di specie, quella
disciplinata dai commi primo e secondo dell'articolo 111 della
Costituzione attraverso il giusto processo regolato dalla legge,
svolto nel contradditorio delle parti e in condizioni di parità
davanti a un giudice terzo ed imparziale.
In primo luogo gli articoli 14-ter e 71 citati non prevedono che
l'amministrazione sia parte nel procedimento, potendo solo presentare
memorie laddove, invece, è previsto che il reclamante, oltre a poter
presentare memorie, partecipi al giudizio a ministero del difensore.
Inoltre la circostanza che il magistrato di sorveglianza sia
organo che vigila sull'organizzazione degli istituti di prevenzione e
pena e ha il dovere di prospettare all'amministrazione penitenziaria
le esigenze relative anche, e particolarmente, all'attuazione del
trattamento rieducativo nei confronti dei detenuti, impartendo le
disposizioni relative ad eliminare le violazioni dei diritti degli
stessi, lascia intendere che, laddove nulla abbia segnalato a fronte
di determinati atti o comportamenti della amministrazione
penitenziaria, ciò sia avvenuto perchè li ritiene legittimi e non
lesivi delle posizioni soggettive dei reclusi in generale, ovvero del
singolo.
Qualora, invece, abbia provveduto a richiedere
all'amministrazione atti o comportamenti diversi da quelli in
concreto adottati, sia in generale che nel singolo caso, è perchè
ritiene quegli atti o quei comportamenti non conformi alle leggi ed
ai regolamenti o, comunque, ingiustificatamente lesivi dei diritti
delle persone sottoposte alla privazione della libertà personale.
È, quindi, fondatamente dubitabile che il magistrato di
sorveglianza possa essere giudice terzo quando sia chiamato a
decidere della legittimità dell'agire della amministrazione
penitenziaria e della sussistenza, in concreto, di lesioni delle
posizioni soggettive di singoli detenuti derivanti da atti della
stessa amministrazione.
Volendo poi portare questo ragionamento all'estremo, visto
l'attuale assetto normativo in materia penitenziaria, il rischio
potrebbe essere quello che il magistrato di sorveglianza possa
essere, nella specifica ipotesi, giudice di se stesso.
A meno di non ritenere, ma ciò in evidente contrasto con il
secondo comma dell'articolo 113 della Costituzione, che la tutela
giurisdizionale nei confronti degli atti dell'amministrazione
penitenziaria relativi al trattamento dei detenuti, sia esclusa
perchè limitata al mezzo di impugnazione costituito dal reclamo ai
sensi dell'articolo 35 dell'ordinamento penitenziario; come potrebbe
apparire da alcune decisioni dei giudici amministrativi, ad esempio
la sentenza 7 aprile 2006 del T.a.r. Lazio, allegata in atti, che
dichiarò il difetto di giurisdizione poichè, vista la normativa
della legge n. 354/1975 come modificata ed integrata anche dalla
sentenza della Corte costituzionale 17 febbraio 1999 n. 26, «la
controversia attenendo alla vigilanza sull'attuazione del trattamento
penitenziario, rientra nella giurisdizione della magistratura di
sorveglianza».
Qualora poi il magistrato di sorveglianza dovesse ritenere, con
decisione assunta con la procedura di cui agli artt. 14-ter e 71
o.p., che l'atto, ovvero l'inerzia, dell'amministrazione
penitenziaria, si siano concretati in una effettiva lesione del
diritto del detenuto quale valore vincolante potrebbe avere la sua
decisione nei confronti dell'amministrazione?
Escluso che l'atto illegittimo, senza espressa previsione di
legge, art. 113, terzo comma, Cost., possa essere annullato con
decisione del giudice ordinario o che il magistrato di sorveglianza
in caso di inerzia possa nominare un commissario ad acta, anche
l'eventuale «disapplicazione» da parte sua dell'atto illegittimo
(artt. 4 e 5 legge 20 marzo 1865 n. 2248 allegato E) sarebbe priva di
effettività, quanto alla reale tutela del diritto al trattamento
rieducativo, posto che il trattamento medesimo, per quel che attiene
alla sua fase intramuraria (quella che non si esplica con la
concessione di misure premiali e/o misure alternative) si svolge
tutto attraverso atti dell'amministrazione penitenziaria, emanati ed
applicati dai suoi stessi organi ai vari livelli.
Per quel che risulta al magistrato scrivente, tra l'altro,
nonostante l'ordinanza del Magistrato di sorv. di Pavia, allegata
all'odierno reclamo, non sia stata impugnata e sia dunque divenuta
definitiva dalla fine del 2007, a tuttoggi il detenuto del carcere di
Voghera nei confronti del quale veniva disapplicato il provvedimento
della Direzione generale detenuti e trattamento del D.A.P. di
assegnazione al circuito E.I.V., è ancora sottoposto a quel regime
detentivo.
Dunque, sia pure deliberata con l'adozione della procedura di cui
all'art. 14-ter o.p. e anche se confermata dalla Cassazione,
l'ordinanza del magistrato di sorveglianza che dovesse decidere che
l'assegnazione del detenuto al circuito E.I.V. non è legittima, non
determinerebbe l'effettiva ed immediata cessazione della violazione
del diritto del detenuto medesimo ad un trattamento conforme al grado
di risocializzazione conseguito.
In mancanza, infatti, della determinazione, non coercibile,
dell'amministrazione stessa di adeguare i suoi atti a quanto deciso
dal magistrato, il diritto del detenuto rimarrebbe comunque privo di
tutela in palese violazione degli artt. 24, primo comma, e 113,
secondo comma, della Costituzione.
E l'ordinanza avrebbe, in concreto, la medesima efficacia di una
segnalazione ex art. 69 o.p., commi primo e quarto, peraltro mai
effettuata nel caso specifico dell'odierno reclamante.
Con l'evidente, ulteriore, conseguenza di un'inutile dispendio di
mezzi ed attività in contrasto con il principio del buon andamento
dell'amministrazione statale, sancito dall'art 97 della Costituzione,
valido anche per quel che riguarda l'attività degli uffici
giudiziari.
Infine, con riferimento all'art. 6, paragrafo 1, della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, per le ragioni sopra
esposte, deve ritenersi che l'assetto normativo vigente, quale
venutosi a delineare attraverso le decisioni interpretative dei
giudici di merito e di legittimità, non garantisca al reclamante ed
alla amministrazione controinteressata la possibilità di rivolgersi
ad un giudice terzo il quale, attraverso un giusto processo svolto in
contradditorio tra le parti, assuma una decisione che della
giurisdizione non abbia solo il nome e la forma ma anche la sostanza
e la forza vincolante.
L'unica via per assicurare al reclamante ed alla amministrazione,
controinteressata ma non presente nell'odierno procedimento, una
tutela conforme a tutti i principi costituzionali sopraindicati ed a
quelli stabiliti nelle Convenzioni internazionali recepite nel nostro
ordinamento è quella di adire il Giudice delle leggi affinchè
vengano accolti i dubbi di legittimità costituzionale con
riferimento alla disposizione di cui all'articolo 35 dell'ordinamento
penitenziario nell'accezione e con la funzione venutesi a delineare a
seguito della giurisprudenza e dei principi di diritto stabiliti
dalla Corte di cassazione (Sentenza sezioni unite penali n. 25079 del
26 febbraio 2003).
La questione è sicuramente rilevante, attenendo alla sussistenza
della giurisdizione del Giudice remittente nel procedimento in corso;
attenendo altresì alla concreta efficacia dell'ordinanza nella quale
sarebbe destinato a culminare il procedimento.

P. Q. M.
Visti gli articoli 2 e seguenti legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni previste dagli artt.
35, 14-ter e 71 della legge 26 luglio 1975 (norme sull'ordinamento
penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative limitative
della liberta') nell'interpretazione vigente che attribuisce al
magistrato di sorveglianza la competenza a decidere in ordine alle
lesioni dei diritti e delle posizioni giuridiche dei detenuti
conseguenti ad atti e provvedimenti dell'amministrazione
penitenziaria; e ciò in relazione agli artt. 3, 24 primo comma, 27
terzo comma, 97 primo comma, 111, commi primo e secondo, 113 della
Costituzione, ed ai principi generali sulla giurisdizione.
Sospende il procedimento in corso.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone la notifica al reclamante, al suo difensore, alla
Direzione penitenziaria e al pubblico ministero nonchè la notifica,
a cura dell'Ufficio notifiche presso la Corte d'appello di Roma, al
Presidente del Consiglio dei ministri ed ai Presidenti dei due rami
del Parlamento.
Nuoro, addì 27 gennaio 2009
Il magistrato di sorveglianza: Carta