1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 31-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 187 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 settembre 2003
Ordinanze da 187 a 192 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 25 settembre 2003 dal Tribunale di Firenze nei procedimenti penali rispettivamente a carica di: Ussin Aiali (R.O. 187/2004); Seme Calouca (R.O. 188/2004); Amarasinghe Kalahe Gamage Deepal (R.O. 189/2004); Osipov Tatiana (R.O. 190/2004); Gutuleak Alina (R.O. 191/2004); Cena Almir (R.O. 192/2004). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Rito direttissimo - Impossibilita' per il giudice di emettere una pronuncia di merito (in conseguenza dell'obbligo del rilascio del nulla osta all'espulsione, per l'inapplicabilita' della misura della custodia cautelare in carcere) - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo e della tutela della condizione giuridica dello straniero, regolata dalla legge in conformita' delle norme e dei trattati internazionali (in particolare artt. 5 e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto di accesso ad un giusto processo e del diritto di difesa - Restrizione della liberta' personale - Violazione del principio di soggezione del giudice soltanto alla legge. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 13 e 14, modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, in combinato disposto con l'art. 558 cod. proc. pen. - Costituzione, artt. 3, 10, 24, 101 e 111. (004C0352) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 31-3-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto (artt. 391 e 558 c.p.p.). Vista la richiesta di convalida
dell'arresto, operato nei confronti di Ussin Aiali, in atti
generalizzato; considerato che il difensore ha sollevato la questione
di legittimità costituzionale di alcune delle norme da applicare,
richiamando le ordinanze di rimessione già emesse dal giudicante e
da altri giudici monocratici di questo tribunale.

O s s e r v a

Oltre che per i delitti di resistenza e false indicazioni
sull'identità personale - sui quali si decide con separata ordinanza
- l'imputato è stato arrestato per la contravvenzione di cui
all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (testo unico
delle norme sull'immigrazione e la condizione giuridica degli
stranieri), come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. In
forza del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p. e 14, comma
cinque-quinquies, dello stesso testo unico, l'arresto dell'imputato
dovrebbe essere convalidato da questo giuduce e si dovrebbe
provvedere a giudizio direttissimo. Si ritiene tuttavia che la
novella alle norme del testo unico presenti dei profili di
incostituzionalità già nella fase della convalida, in quanto
attinenti alla stessa costituzionalità della previsione dell'arresto
obbligatorio per la fattispecie di cui si tratta, e che pertanto la
questione relativa debba essere sollevata già in questa sede.
Infatti, la novella prevede l'arresto - in questo caso
obbligatorio, in altri facoltativo - per reati contravvenzionali
puniti nel massimo con un anno di arresto, dunque con una pena
massima edittale lontana per difetto da quella generale prevista per
le contravvenzioni, il che è significativo di una valutazione di non
eccessiva gravità della condotta da parte del legislatore. Nel
codice di procedura penale, invece, l'arresto in flagranza - misura
fortemente restrittiva della libertà personale - in generale, e
salvi i casi tassativamente previsti al secondo comma dell'art. 381,
non è consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione
pari o inferiore, nel massimo, a tre anni. Ancor più ristretti sono
i casi di arresto obbligatorio previsti dall'art. 380 c.p.p., con i
quali occorre istituire il raffronto in questo caso, dato che, come
s'è già detto, la novella prevede tale categoria di arresto. il
sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorietà della
misura restrittiva della libertà personale solo per reali, obiettive
situazioni di singolare gravità 1); ma in questo caso, derogando in
maniera evidente alla disciplina generale, introduce l'arresto
obbligatorio per una contravvenzione neppure particolarmente grave.
Nè può obiettarsi che il principio di ragionevolezza, prima
implicitamente richiamato, che trova la sua fonte normativa
costituzionale nell'art. 3 della carta fondamentale, non può venire
in rilievo in quanto si tratta di normativa dettata solo in relazione
agli stranieri, dal momento che lo stesso art. 3 limita il suo ambito
di applicazione ai cittadini.
Infatti, è del tutto pacifico che la norma richiamata deve
coordinarsi con gli artt. 2 Cost., che garantisce i diritti
inviolabili dell'uomo indipendentemente dalla nazionalità, e con
l'art. 10 secondo comma Cost., che prevede che la condizione
giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità
delle norme dei trattati internazionali. Ne consegue che, ove la
disciplina giuridica applicabile allo straniero attenga a diritti
inviolabili, o comunque a materie oggetto di trattati internazionali,
il diverso trattamento deve garantire i diritti inviolabili dell'uomo
ed essere rispettoso dei principi dettati dai trattati. Ciò è
peraltro ribadito, in linea di principio dall'art. 2 del testo unico
citato, che appunto sancisce che allo straniero presente nel
territorio dello stato sono riconosciuti i diritti fondamentali della
persona umana previsti dalle norme di diritto internazionale
consuetudinario e dalle convenzioni internazionali, anche se il
legislatore che ha recentemente novellato il testo unico sembra, come
si dimostrerà, essersene dimenticato. Ora, ampie garanzie in materia
di processo penale e di arresto sono oggetto degli artt. 5 e 6 della
convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, ratificata dall'Italia con legge 4 agosto
1955, n. 848, per cui appare inammissibile la discriminazione dello
straniero in relazione a tale materia.
Dubbi ancor più evidenti e gravi di incostituzionalità emergono
in relazione al rito direttissimo che dalla convalida dell'arresto
originerebbe.
Infatti, secondo quanto disposto dal legislatore, appare
ineluttabile una pronuncia non di merito nei confronti dell'odierno
imputato. Ciò emerge coordinando varie norme della novella, secondo
l'iter logico che si passa ad illustrare. Il giudice monocratico non
può applicare allo straniero arrestato in flagranza per il reato di
cui si giudica la misura della custodia cautelare in carcere, non
prevista per le contravvenzioni.
Dunque, lo straniero potrà - o, per meglio dire, dovrà, dati i
ristrettissimi margini di discrezionalità dell'autorità
amministrativa - essere espulso, in quanto dall'art. 13 terzo comma
del testo unico, così come novellato, risulta evidente che solo
l'applicazione della misura cautelare indicata costituisce
impedimento assoluto all'espulsione disposta dai questore; in caso di
mancata applicazione di essa, invece, opera il regime del nulla osta
del giudice. Orbene, il giudice ha uno spazio di discrezionalità
minimo nel rilasciare il nulla osta: «può negarlo solo in presenza
di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o imputati di procedimenti connessi, e all'interesse della
persona offesa 2) oppure se si tratta dei reati previsti
dall'art. 407 secondo comma, lett. a) c.p.p. Nell'assoluta
maggioranza dei casi, e comunque per il reato per il quale si
procede, in cui sembra difficile ipotizzare forme di concorso il cui
accertamento richieda la deposizione del coimputato, nè è
individuabile una persona offesa, l'attuazione dell'espulsione - che
quale provvedimento amministrativo costituisce lo stesso presupposto
del reato - non può essere impedita dal giudice ed è dunque certa.
In caso di espulsione, il giudice, «se non è ancora stato emesso il
provvedimento che dispone il giudizio» come avviene nel caso di
giudizio direttissimo monocratico, che non conosce tale
provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura del decreto
di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico ministero di
cui all'art. 558 c.p.p. - «acquisita la prova dell'avvenuta
espulsione (...) pronuncia sentenza di non luogo a procedere» 3).
Emerge quindi l'obbligatorietà, nella maggior parte dei casi di
reati commessi da immigrati espulsi e comunque è bene ripeterlo ai
fini della rilevanza dell'eccezione di costituzionalità per il reato
contestato all'odierno imputato, della pronuncia di una sentenza di
improcedibilità dell'azione penale nei giudizi direttissimi
monocratici a carico di tali soggetti. Infatti, interviene a rendere
obbligatoria la pronuncia la mera circostanza estrinseca
dell'esecuzione dell'espulsione prima della conclusione del giudizio,
condizione che si realizza automaticamente, ad esempio, a seguito di
richiesta di termini a difesa. Lo straniero viene così privato del
diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti contestati,
con chiara violazione dell'art. 111 Cost., nonchè dell'art. 24 Cost.
quanto al diritto di difesa, ed ancora degli artt. 5 e 6 della
convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo già citata -
che pacificamente ha rango di norma costituzionale in forza di quanto
s'è poc'anzi osservato circa il richiamo dell'art. 10 secondo comma
Cost. - articoli che prevedono il diritto per ogni persona privata
della propria libertà con un arresto a presentare ricorso davanti ad
un tribunale affinchè decida sulla legittimità della propria
detenzione, ed ancora il diritto a che la sua causa sia esaminata
imparzialmente, pubblicamente ed in un tempo ragionevole da parte di
un tribunale indipendente ed imparziale costituito per legge quanto
al fondamento di ogni accusa penale. Nel meccanismo creato dalla
novella, invece, la richiesta di un termine a difesa, che realizza un
altro dei diritti sanciti dall'art. 6 della convenzione, quello
dell'arrestato di «disporre del tempo e delle facilitazioni
necessarie per preparare la sua difesa», previsto dalla lett. a) del
terzo comma, finisce con l'impedire una decisione di merito, con
evidente contrasto con il diritto a provare la propria innocenza:
infatti, senza chiedere un termine a difesa, è impossibile per
l'arrestato in flagranza dimostrare che la sua permanenza nel
territorio dello stato è legittima, giacchè non ha modo di
recuperare e produrre la documentazione necessaria alla prova o di
ottenere la citazione di testi a difesa. Il contrasto di tutto ciò
con l'art. 24 Cost., norma che tutela «tutti» non solo i cittadini
italiani, appare evidente.
Se poi si vuol dare dell'espressione «provvedimento che dispone
il giudizio» un'interpretazione estensiva, comprensiva della
presentazione del pubblico ministero dell'ordinanza del giudice
monocratico che, convalidato l'arresto, da inizio al rito
direttissimo, si risolverebbe il problema del contenuto necessitato
della pronuncia, ma non quello della compressione del diritto di
difesa: in tal caso, infatti, non si verificherebbe la condizione
temporale che costituisce presupposto necessario della pronuncia di
non doversi procedere, ovvero l'esecuzione dell'ordine di espulsione
prima del provvedimento che dispone il giudizio, dato che lo
straniero verrebbe espulso dopo l'inizio del giudizio direttissimo;
tuttavia, se solo il giudizio direttissimo non si concludesse, per
qualsiasi ragione, in una sola udienza, l'imputato sarebbe subito
espulso e non avrebbe modo di difendersi. Sarebbe cioè processato in
absentia per un fatto esterno, l'esecuzione dell'ordine di
espulsione, che in nessun modo può equipararsi alla contumacia,
situazione che deriva dalla volontà dell'imputato. Anche in questo
caso, dunque, il diritto di difesa viene, più che compresso, quasi
impedito: lo straniero potrebbe tentare di dimostrare la sua
innocenza solo nel caso in cui il processo si concludesse in una sola
udienza, subito dopo la convalida; se invece, per sua richiesta o per
altra ragione, il processo viene rinviato, egli viene espulso, sulla
base del provvedimento che gli viene contestato di aver violato.
Ulteriore violazione costituzionale ravvisabile in questa
disciplina attiene a quanto previsto dall'art. 13 Cost. Infatti - se
si da dell'espressione «provvedimento che dispone il giudizio»
quell'interpretazione restrittiva di cui s'è detto, che sola appare
fondata - configura un caso di restrizione della libertà personale,
cioè un arresto obbligatorio, che non trova il suo naturale sbocco
nell'esercizio dell'azione penale e nel conseguente vaglio
giurisdizionale sul merito dell'accusa, vaglio cui si sostituisce una
pronuncia di non luogo a procedere conseguente all'avvenuta
esecuzione dell'espulsione che consegue al rilascio, come se visto
quasi sempre obbligatorio ed automatico, del nulla osta da parte
dell'autorità giudiziaria. Il giudice finisce così con l'essere
espropriato dell'esercizio della giurisdizione e diviene soggetto non
alla legge, bensì ad una decisione amministrativa del questore,
dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua pronuncia, con
violazione anche dell'art. 101, secondo comma Cost.
Alla rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento si è
già accennato, ma è bene ulteriormente sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
decisamente anomalo, che presenta gli ulteriori profili di
incostituzionalità poco sopra argomentati. Conseguentemente,
l'incidente di costituzionalità dev'essere sollevato già in questa
fase, come richiesto dal difensore, con la sospensione dello stesso
giudizio di convalida. Ne deriva che non può farsi luogo al giudizio
direttissimo. la cui celebrazione presuppone l'avvenuta convalida
dell'arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione.
Ulteriore conseguenza, ad avviso di questo giudice, è la
restituzione degli atti al pubblico ministero perchè proceda con il
rito ordinario. Non sembra infatti che si possa sospendere anche il
giudizio direttissimo. che non è ancora instaurato.
1) Così la Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo
1970 n. 39, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 220 del testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza nella parte in cui prevedeva l'arresto
obbligatorio in flagranza di chi contravveniva al divieto
di comparire mascherato in luogo pubblico.
2) Art. 13, terzo comma, richiamato dal comma tre-bis in
relazione all'arresto in flagranza.;
3) Art. 13, comma tre-quater.

P. Q. M.
Il giudice, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenutala
rilevante per la decisione di questo giudizio di convalida e del
giudizio direttissimo da iniziare, solleva questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p., 13 e 14
d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle norme
sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri), come
modificato dalla legge 13 luglio 2002 n. 189, nelle parti menzionate,
per contrasto con gli artt. 3, 10, 24, 101 e 111 Cost.
Sospende il giudizio limitatamente al reato di cui al capo A
dell'imputazione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, previa separazione del giudizio da quello relativo
alle altre imputazioni formulate.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due camere del Parlamento.
Ordina restituirsi gli atti al pubblico ministero affinchè
proceda, per la contravvenzione menzionata, con rito ordinario.
Firenze, addì 25 settembre 2003
Il giudice: Lamberti
04C0352