1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 4-9-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 119 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 aprile 2019
Ordinanza del 2 aprile 2019 del G.I.P. del Tribunale di Napoli sull'istanza proposta da P.V.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 6, comma 1, lettera b) [recte: art. 1, comma 6, lettera b)], modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00203) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 4-9-2019)

TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI
sezione del giudice per le indagini preliminari

Questione di legittimità costituzionale (art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87).
Il giudice dell'esecuzione, dott. Saverio Vertuccio, letti gli
atti del procedimento penale in epigrafe indicato, nei confronti di:
P.V., nato a ... il ..., difeso di fiducia dall'avv. Carmine Ippolito
del Foro di Napoli, con studio ivi alla via A. Poerio n. 32;
attualmente detenuto presso la Casa circondariale di
Napoli-Poggioreale, in esecuzione della sentenza del giudice
dell'udienza preliminare presso il Tribunale di Napoli, emessa in
data 15 ottobre 2010, confermata dalla sentenza n. 407/2015 emessa in
data 20 gennaio 2015 dalla Corte d'appello di Napoli, sezione II,
divenuta irrevocabile in data 1° giugno 2018 a seguito della
decisione n. Reg. Gen. 23835/2017 della Corte di cassazione con cui
è stato dichiarato inammissibile il ricorso;

Osserva

Con istanza presentata ai sensi dell'art. 666 del codice di
procedura penale, depositata in data 11 marzo 2019, il difensore del
condannato P.V., come sopra generalizzato, chiedeva a questo giudice,
in qualità di giudice competente per l'esecuzione, l'invalidazione
dell'ordine di esecuzione per la carcerazione recante il n. 2953/2018
SIEP (art. 670 del codice di procedura penale) emesso in data 11
febbraio 2019 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Napoli nei confronti del proprio assistito.
È opportuno rappresentare che P.V. è stato riconosciuto
colpevole dei reati p. e p. ex articoli 110, 81, comma 2, 112 n. 1,
319, 320, 321 del codice penale, commessi in Napoli, dal novembre
2007 al febbraio 2008, e condannato ad anni uno di reclusione.
Preliminarmente, deve essere affermata la competenza di questo
giudice ex art. 665, comma 2°, del codice di procedura penale,
perchè il provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo è la
sentenza n. 24455/2010 Reg. Sent., resa da questo ufficio in data 15
ottobre 2010, confermata dalla sentenza n. 407/2015 della Corte
d'appello di Napoli in data 20 gennaio 2015, divenuta irrevocabile in
data 1° giugno 2018.
Lo scrivente, pertanto, fissava l'udienza camerale per il 1°
aprile 2019.
Nel corso dell'udienza, l'avv. Carmine Ippolito, unico presente,
reiterava l'istanza, riportandosi integralmente ai motivi già
esposti per iscritto, ribandendo in particolare la manifesta
fondatezza dei motivi di illegittimità costituzionale ivi
rappresentati, anche alla luce della sentenza della Cassazione,
sezione penale sesta, n. 12541/2019.
Per quanto riguarda il merito della questione, il condannato
muove doglianza nei confronti dell'ordine di carcerazione, sul
presupposto che erroneamente lo stesso non sia stato sospeso ai sensi
dell'art. 656 del codice di procedura penale, invocando una
illegittima applicazione retroattiva della legge n. 3/2019 in
violazione dell'art. 2 del codice penale.
All'uopo, giova evidenziare che detta riforma, tra le varie
novità introdotte, ha ampliato il novero delle fattispecie criminose
rientranti nella clausola di cui all'art. 4-bis della legge n.
354/1975, ostativa alla concessione dei benefici indicati dal comma 1
della norma, attraendo nel suo campo di applicazione numerosi reati
contro la pubblica amministrazione, tra cui quelli in ordine ai quali
P.V. è stato riconosciuto colpevole.
Orbene, tenuto conto del fatto che la legge n. 3/2019 è entrata
in vigore il 31 gennaio 2019, mentre l'ordine di carcerazione è
stato emesso nei confronti del condannato in data 11 febbraio 2019,
nella fattispecie si pone un problema di successione nel tempo di
leggi, imponendosi un accertamento relativo natura delle norme sulle
quali ha inciso la riforma e che devono essere applicate al caso
concreto.
Difatti, dalla natura processuale o sostanziale della norma in
esame, ne discende l'operatività del principio «tempus regit actum»
e, quindi, della nuova formulazione - più restrittiva - dell'art.
4-bis della legge n. 354/1975, così come modificato dalla legge n.
3/2019; oppure l'efficacia del principio del «favor rei», con
conseguente applicazione della disciplina antecedente in materia di
accesso alle misure alternative, imponendosi la revoca dell'ordine di
carcerazione non sospeso oggetto dell'odierna richiesta.
Tanto premesso, in questa sede è appena il caso di evidenziare
che, in ossequio ad una costante e pacifica giurisprudenza, le norme
previste dalla legge n. 354/1975 rientrano nell'alveo delle norme
aventi natura processuale, considerato che esse non attengono al
profilo sostanziale della pena, ma esclusivamente alle modalità
della sua esecuzione.
Tale conclusione comporta necessariamente l'inapplicabilità,
nella materia de qua, delle disposizioni che regolano la successione
nel tempo delle leggi penali di cui all'art. 2 del codice penale e,
più in generale, dell'art. 25 della Costituzione.
È bene ricordare che la giurisprudenza di legittimità si è
più volte espressa in tal senso, ribadendo che «le regole dettate in
materia di successione di norme penali nel tempo non si applicano
alle disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione, giacchè queste attengono
all'esecuzione e non all'irrogazione della pena e sono perciò
sottoposte al principio tempus regit actum» (ex multis Cass. Pen.
11580/2013).
Attesa la doverosa premessa sul merito che si è chiamati a
decidere, con riferimento ai dubbi di costituzionalità prospettati
dall'istante, si ritiene che sia degna di rilievo, in quanto non
affetta da manifesta infondatezza, e vada pertanto in questa sede
sollevata la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 6,
comma 1, lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, in particolare
con riferimento all'art. 117 della Costituzione, integrato dal
parametro offerto dall'art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
nella parte in cui, ampliando il novero dei reati «ostativi» ai sensi
dell'art. 4-bis della legge n. 354/1975, includendovi i reati contro
la pubblica amministrazione, ha mancato di prevedere un regime
intertemporale.
In proposito si fa rilevare che, dovendo aderire all'orientamento
giurisprudenziale prevalente, come sopra richiamato, circa la natura
processuale della novella peggiorativa, si determini un'implicita
retroattività della stessa, a fronte della carente previsione di una
norma transitoria che ne imponga la vigenza solo per il futuro, con
conseguente applicabilità immediata della nuova disciplina anche ai
fatti commessi prima della entrata in vigore della legge n. 3 del
2019.
Non può revocarsi in dubbio che tale impostazione appare in
stridente contrasto con l'interpretazione che nel tempo la
Corte europea dei diritti dell'uomo ha adottato con riguardo ad
istituti implicanti, come nel caso di specie, variazioni delle
modalità esecutive della pena.
In particolare, si cita la decisione assunta dalla Grande Camera
della Corte di Strasburgo in data 21 dicembre 2013, nel caso Del Rio
Prada contro Spagna, con la quale - ravvisandosi una violazione
dell'art. 7, seconda parte, della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ai
sensi del quale «...non può essere inflitta una pena più grave di
quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso», con
riferimento alla misura della «redencion de penar por trabajo» (che
consentiva uno sconto di pena di un giorno ogni due giorni di lavoro
intramurario) (abrogato con l'introduzione del nuovo codice penale
del 1995 ma mantenuto in via transitoria per i soggetti condannati
sulla base del codice previgente), assimilabile quindi alla
liberazione anticipata prevista dal nostro ordinamento - concludeva
assoggettando al principio di irretroattività i trattamenti
esecutivi sfavorevoli, abdicando a qualsivoglia approccio
esasperatamente formalistico.
A supportare il dato di non manifesta infondatezza della invocata
questione soccorre la recentissima sentenza della Corte di
cassazione, sesta sezione penale, n. 12541 del 14 marzo 2019.
Sul punto la Suprema Corte, pronunciandosi su di un caso simile a
quello che occupa lo scrivente, vagliando analoga questione di
costituzionalità sollevata con riferimento all'art. 6, comma 1,
lettera b), della legge n. 3/2019, là dove ha inserito i reati
contro la pubblica amministrazione tra quelli «ostativi» ai sensi
dell'art. 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, senza prevedere
un regime intertemporale, ha sancito che «l'omessa previsione di una
disciplina transitoria circa l'applicabilità della disposizione
(come novellata) possa suscitare fondati dubbi di incostituzionalità
in relazione ai riverberi processuali sull'ordine di esecuzione, in
quanto non più suscettibile di sospensione in forza della previsione
dell'art. 656, comma 9, del codice di procedura penale.
Va difatti considerato come, secondo il disposto della lettera a)
del comma 9 dell'art. 656, la sospensione dell'ordine di esecuzione
della sentenza di condanna ad una pena detentiva non superiore a
quattro anni (giusta anche la declaratoria d'incostituzionalità con
sentenza della Corte costituzionale 2 marzo 2018, n. 41) per il
termine di trenta giorni al fine di consentire al condannato in stato
di libertà di avanzare istanza di concessione di una delle misure
alternative previste dalla legge n. 354 del 1975 - sospensione
prevista dal comma 5 dello stesso articolo - non possa essere
disposta nei confronti dei condannati per i delitti di cui al citato
art. 4-bis.
Orbene, avuto riguardo al "diritto vivente", quale si connota
alla luce del diritto positivo e della lettura giurisprudenziale fino
ad ora consolidata a seguito della decisione delle sezioni unite del
2006, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e
le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, sono considerate norme penali processuali e
non sostanziali e, pertanto, ritenute soggette - in assenza di una
specifica disciplina transitoria - al principio tempus regit actum e
non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo dall'art. 2 del codice penale e dall'art. 25 della Costituzione
(sezione U, n. 24561 del 30 maggio 2006, P.M. in proc. A., Rv.
233976; sezione 1, n. 46649 dell'11 novembre 2009, Nazar, Rv. 245511;
sezione 1, n. 11580 del 5 febbraio 2013, Schirato, Rv. 255310). In
applicazione di tale interpretazione, con riferimento al reati
ascritti al ricorrente, non sarebbe più possibile disporre la
sospensione dell'esecuzione ai sensi del combinato disposto dell'art.
656, comma 9, del codice di procedura penale in base all'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario (come novellato nel gennaio 2019).
6.2. D'altra parte, non è revocabile in dubbio che, nella più
recente giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'uomo,
ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali, i concetti
di illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione
"antiformalista" e "sostanzialista", privilegiandosi alla
qualificazione formale data dall'ordinamento (all'"etichetta"
assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli
effetti nonchè alle modalità di esecuzione della sanzione o della
misura imposta.
Significativa in tale senso è la pronuncia resa nel caso Del Rio
Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), là dove la Grande Camera
della Corte europea dei diritti dell'uomo, nel ravvisare una
violazione dell'art. 7 della Convenzione, ha riconosciuto rilevanza
anche al mutamento giurisprudenziale in tema di un istituto
riportabile alla liberazione anticipata prevista dal nostro
ordinamento in quanto suscettibile di comportare effetti
peggiorativi, giungendo dunque ad affermare che, ai fini del rispetto
del "principio dell'affidamento" del consociato circa la
"prevedibilità della sanzione penale", occorre avere riguardo non
solo alla pena irrogata, ma anche alla sua esecuzione (sebbene - in
quel caso - l'istituto avesse diretto riverbero sulla durata della
pena da scontare).
6.3. Alla luce di tale approdo della giurisprudenza di
Strasburgo, non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione
difensiva secondo la quale l'avere legislatore cambiato in itinere le
"carte in tavola" senza prevedere alcuna norma transitoria presenti
tratti di dubbia conformità con l'art. 7 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali e, quindi, con l'art. 117 della Costituzione, là dove
si traduce, per il Ferraresi, nel passaggio - "a sorpresa" e dunque
non prevedibile - da una sanzione patteggiata "senza assaggio di
pena" ad una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il già
rilevato operare del combinato disposto degli articoli 656, comma 9,
lettera a), del codice di procedura penale, e 4-bis dell'ordinamento
penitenziario.
D'altronde, in precedenza, il legislatore aveva adottato
disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di
immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario, quali quelle contenute nell'art. 4
del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, e nell'art. 4, comma 1,
della legge 23 dicembre 2002, n. 279 (che inseriva i reati di cui
agli articoli 600, 601 e 602 del codice penale nell'art. 4-bis
citato), limitandone l'applicabilità ai soli reati commessi
successivamente all'entrata in vigore della legge».
Alla luce di tale recente assunto della Suprema Corte, si ritiene
che la questione sollevata dal difensore dell'istante, nei limiti
sopra rappresentati, suscitando i descritti dubbi di
costituzionalità della novella legislativa, vada condivisa.
La sopra esposta questione di legittimità costituzionale si
ritiene, altresì, ai sensi dell'art. 23, comma 2°, della legge n.
87/1953, che abbia una concreta influenza sul caso in esame.
Ed invero, se la norma impugnata contenesse una disposizione
transitoria che - temperando il principio di immediata applicazione
delle modifiche introdotte dall'art. 4-bis dell'ordinamento
penitenziario - ne stabilisse la vigenza solo per i reati commessi
successivamente alla sua entrata in vigore, imporrebbe a questo
giudice un automatico accoglimento del ricorso.

P. Q. M.

Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, solleva la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 1,
lettera b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte in cui,
ampliando il novero dei reati «ostativi» ai sensi dell'art. 4-bis
della legge n. 354/1975, includendovi i reati contro la pubblica
amministrazione, ha mancato di prevedere un regime intertemporale,
perchè in contrasto con gli articoli 3, 24, 25, 27, 111, 117 della
Costituzione (quest'ultimo integrato dal parametro di cui all'art. 7
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali) e, per l'effetto, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, sospendendo il
giudizio in corso.
Ordina che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa, al pubblico ministero, al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Dispone l'allegazione della presente ordinanza al verbale di
udienza.
Napoli, 2 aprile 2019

Il Giudice: Vertuccio