1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 22-4-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 249 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 gennaio 1998
N. 249 Ordinanza emessa il 13 gennaio 1998 dal tribunale di Sondrio nel procedimento penale a carico di Andreola Silvio ed altri Reato in genere - Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Disciplina previgente - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione del principio di legalita'. (C.P., art. 323). (Cost., art. 25). (098C0378) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 22-4-1998)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale contro
Andreola Silvio, Zazzi Stefano e Pelizzatti Luciano, rinviati a
giudizio con decreto del g.i.p. in data 5 dicembre 1996 per
rispondere dei reati:
Capo A) - Andreola, di cui agli artt. 110, 81, 323 c.p., 20 lett.
c), legge n. 47/1985, 13 legge n. 1086/1971 per avere, nella qualità
di sindaco del comune di Valfurva, in concorso con altri due (Zazzi e
Pelizzatti) e in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, in
tempi diversi, abusato del proprio ufficio al fine di avvantaggiare
patrimonialmente Zazzi, progettista e direttore dei lavori, e
Pelizzatti, costruttore e consigliere delegato della Zecca
prefabbricati S.p.a., con danno all'amministrazione comunale e a
Vitalini Irma: in particolare dopo aver fatto redigere all'ing.
Zazzi, membro della commissione edilizia un progetto per la
realizzazione di parcheggio pubblico comunale e box interrati
privati, richiedeva concessione edilizia nella sua qualità, bandiva
licitazione privata per l'appalto dei suddetti lavori a costo zero
per il comune con la convenzione di cedere il diritto illimitato nel
tempo nel sottosuolo alla ditta aggiudicataria, la ditta Zecca, cosi
avvantaggiandola nel non pagare gli oneri dovuti e nel realizzare box
sotterranei di sua proprietà in assenza di valida concessione
edilizia in zona vincolata, in quanto a distanza minore di 10 metri
dal corso di acqua protetto, torrente Frodolfo, senza progetto
definitivo e senza la denuncia all'ufficio del genio civile
competente per territorio, ed arrecando danno economico a Vitalini
Irma cui espropriava una striscia di terreno per la realizzazione
della rampa di accesso ai box privati ed all'amministrazione comunale
che non introitava gli oneri dovuti per la realizzazione dei box
interrati. Accertato in Sondrio fino al 14 dicembre 1995.
Capo B) - Zazzi e Pelizzatti, dei reati di cui agli artt. 110,
81, 323 c.p., 20 lett. c), legge n. 47/1985, 13, legge n. 1086/1971
per avere in concorso con il sindaco di Valfurva e fra loro, nelle
circostanze di cui al capo che precede, realizzato le opere ivi
descritte in assenza di concessione edilizia in zona vincolata, in
quanto a distanza minore di 10 metri dal corso di acqua protetto,
torrente Frodolfo, senza progetto definitivo e senza la denuncia
all'ufficio del genio civile competente per territorio, il primo in
qualità di direttore dei lavori e il referente della ditta Zecca
prefabbricati S.p.a., il secondo in qualità di esecutore delle
opere. Accertato in Sondrio fino al 14 dicembre 1995;
Il Collegio osserva quanto segue.
A norma dell'art. 129, comma 1, c.p.p. "in ogni stato e grado del
processo, il giudice, il quale riconosce che ... il fatto non è
previsto dalla legge come reato ... lo dichiara di ufficio con
sentenza".
Prima di procedere nell'ulteriore corso del processo, pertanto,
occorre verificare se, in seguito alla modifica normativa
recentemente intervenuta, ricorrono i presupposti per pronunciare
sentenza di n.d.p. perchè il fatto non è (piu') previsto dalla
legge come reato.
Siffatta verifica, ovviamente, deve precedere l'esame della
eventuale questione di legittimtà costituzionale dell'art. 323 c.p.
giacchè - in caso di riscontro positivo - la questione stessa
difetterebbe del requisito della rilevanza.
Ed invero, non avendo lo jus superveniens operato una abolitio
criminis del reato di cui all'art. 323 c.p., bensì la sostituzione
dell'originaria fattispecie incriminatrice con altra, di diversa
formulazione ed ampiezza ("salvo che il fatto costituisca un più
grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in
violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di
astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a
sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad
altri un danno ingiusto è punito..") non può tout court ritenersi
che i reati contestati agli odierni imputati (di cui all'art. 323
c.p. nel testo antevigente) costituiscano fatto non (piu') previsto
dalla legge come reato, ma deve verificarsi se i medesimi possano
essere sussunti anche nella nuova fattispecie incriminatrice.
Nella specie, dunque, opera il disposto di cui all'art. 2, c.p.v.,
c.p., in forza del quale "nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato": ne
consegue che la verifica che le condotte ascritte agli imputati non
possano essere inquadrate nella fattispecie incriminatrice come
attualmente vigente - neppure in astratto, e fatta salva la più
penetrante verifica in sede di decisione all'esito dell'istruttoria
dibattimentale, in caso di esito negativo di siffatta verifica
delibativa operata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 129
cit. - implicherebbe l'immediata pronuncia di sentenza di n.d.p.
perchè il fatto non è (piu') previsto dalla legge come reato.
Soltanto nell'ipotesi di verifica della sussumibilità - in
astratto - delle condotte ascritte agli imputati anche nella nuova
fattispecie incriminatrice (e peraltro anche dell'insussistenza dei
presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. - ex art. 129, commi 1
e 2, c.p.p. - per estinzione dei reati per intervenuta prescrizione,
stante la diminuzione dei termini di prescrizione conseguita alla
modifica normativa de qua), acquisterebbe eventualmente rilevanza nel
presente giudizio la questione di legittimità costituzionale de qua.
Ed invero in siffatta ipotesi, giusta il disposto di cui all'art. 2,
comma 1, c.p. ("nessuno può essere punito per un fatto che, secondo
la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato") e di
cui all'art. 2, comma 3, c.p. ("se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le
cui disposizioni sono più favorevoli al reo..."), la norma di cui
all'art. 323 c.p. antevigente troverebbe necessaria applicazione,
dovendo in tale ipotesi il collegio rispettivamente verificare se la
condotta ascritta agli imputati rientri anche nella antevigente
fattispecie incriminatrice e, in caso positivo, quale delle due norme
sia più favorevole per i rei. In tale ipotesi, e soltanto in tale
ipotesi, la questione diventerebbe rilevante, poichè il suo
eventuale accoglimento ( con conseguente espunzione ex tunc
dall'ordinamento giuridico dell'art. 323 c.p. nel testo antevigente)
determinerebbe - a norma del richiamato art. 2, comma 1, c.p. -
l'emanazione di sentenza di n.d.p. perchè il fatto non è previsto
dalla legge come reato.
L'opzione ermeneutica accolta dal collegio trova conforto nella
giurisprudenza di legittimità, che ha affermato, nell'analoga
circostanza dell'abrogazione dell'art. 324 c.p. operata con legge n.
86/1990 - che anche dopo l'abrogazione "la condotta che prima della
suddetta novella veniva punita come interesse privato in atti
d'ufficio, conserva rilevanza, sul piano penale, se ed in quanto
comprenda tutti gli estremi per la configurabilità del delitto di
abuso di ufficio, cosi come descritti nel nuovo testo dell'art. 323
c.p." (così Cass. 6587 del 13 giugno 1991).
Come già osservato, nella presente sede detta verifica deve
necessariamente essere operata in astratto, al fine di accertare se
tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come descritto
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. "siano stati ritualmente
descritti nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato"
(cosi Cass. 553 del 25 gennaio 1993 ), o comunque se già dalla
stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza
di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Ritenuto che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per
l'emanazione della sentenza di n.d.p. suddetta, poichè dall'esame
dei capi di imputazione risulta che negli stessi sono state
contestate agli imputati condotte di abuso astrattamente sussumibili
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p., essendo la condotta descritta
come avvenuta nell'esercizio delle funzioni di sindaco, non potendosi
escludere nella presente sede che l'abuso come contestato sia
consistito anche in violazione di legge, ed avendo la condotta
descritta nel capo di imputazione asseritamente cagionato un ingiusto
vantaggio patrimoniale a terzi.
Essendosi, poi, i reati come contestati consumati in data 14
dicembre 1995, non sussistono neppure i presupposti per dichiarare la
sopravvenuta prescrizione dei reati.
Risulta evidente pertanto - giusta quanto sopra argomentato - la
rilevanza della questione di legittimità costituzionale in oggetto,
osservando ulteriormente che la norma di cui all'art. 323 c.p.
antevigente trova necessaria applicazione sin dalla presente fase del
giudizio (ad esempio ai fini della valutazione circa la rilevanza
delle prove).
In relazione alla non manifesta infondatezza della questione,
osserva il collegio:
che il principio di tassatività cui, a norma dell'art. 25,
secondo comma, Cost., devono conformarsi le norme incriminatrici
penali, esprime l'esigenza di evitare la genericità,
l'indeterminatezza della fattispecie astratta, in modo tale che sia
assicurata l'individuazione, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici,
della condotta penalmente rilevante;
che l'interpretazione corrente della norma de qua ricomprende
nella condotta dell'abuso ogni "violazione del parametro di
doverosità come risulta dalle regole normative improntate ai
principi di legalità imparzialità e buon andamento della p.a."
(cosi Cass. 9730/1992), e "qualsivoglia comportamento del pubblico
ufficiale esplicantesi in una illecita deviazione dai fini
istituzionali della p.a." (così Cass. 5340/1993), nonchè gli atti
viziati da eccesso di potere;
che la suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente
non consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della
fattispecie penale di cui trattasi, stante la aleatorietà di figure
quali "parametro di doverosita'" e "fini istituzionali", e l'assenza
di una definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i
cui contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina
e dalla giurisprudenza amministrativa ed è figura il cui contenuto
è in costante evoluzione e cambiamento;
che conseguentemente appare non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale come sopra prospettata, da
sollevare d'ufficio;

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953, dichiara d'ufficio rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 c.p. - formulazione antevigente - in
relazione all'art. 25, secondo comma, Cost.;
Sospende il presente processo, disponendo la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei Deputati.
Sondrio, addì 13 gennaio 1998
Il presidente: Paci
I giudici: Giorgi - Gamnasio
98C0378