1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 22-2-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 71 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 novembre 1988
N. 71 Ordinanza emessa l'8 novembre 1988 dal tribunale di sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza relativo a Fassi Mario Ordinamento penitenziario - Affidamento in prova al servizio sociale dei condannati a pena non superiore a tre anni - Computabilita', secondo l'interpretazione della norma impugnata seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, delle pene inflitte anche con piu' sentenze - Mancato riferimento alla pena inflitta con la singola sentenza - Concessione, in caso di permanenza della prescritta condizione, di detto beneficio nel caso di sopravvenuto titolo di esecuzione di altra pena detentiva nel corso di esecuzione di una pena detentiva - Ingiustificata discriminazione dei condannati, in base al casuale tempo del passaggio in giudicato della sentenza di condanna in relazione anche alla maggiore o minore lentezza dei procedimenti - Incidenza sui principi della liberta' personale, funzione rieducativa della pena, soggezione solo alla legge del giudice e indipendenza della magistratura. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, primo comma, come introdotto dalla legge 10 ottobre 1986, n. 633, art. 11; legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 51- bis; c.p. artt. 73 e 76). (Cost., artt. 3, 13, 27, 101 e 104). (089C0109) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 22-2-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Con domanda in data 11 giugno 1988 l'interessato ha richiesto di
essere affidato in prova al servizio sociale, dopo essere stato
sottoposto con esito positivo all'osservazione scientifica della
personalità. È infatti emerso che, nonostante le condanne
riportate, il soggetto ha compiuto progressi tali nel trattamento, da
essere maturo per un'ampia misura alternativa, mediante affidamento
ad una comunità terapeutica già identificata e disponibile per
l'attuazione di un programma di recupero e di terapia.
Sussistono, quindi, tutti i presupposti per ritenere che il
soggetto osserverà le prescrizioni e non commetterà più reati.
Senonchè ad avviso del procuratore generale, l'affidamento in
oggetto non è ammissibile perchè la pena "inflitta" nel caso in
esame è superiore a tre anni. Ed infatti la giurisprudenza della
suprema Corte è decisamente orientata nel senso suddetto.
Si vedano le sentenze massimate al centro elettronico di
documentazione ai nn. 139160, 139175, 148653, 157077, 150162, 172670,
172669, 171814 e 172670.
Per altro, pur essendo la somma di tutte le sentenze cumulate
superiori a tre anni, nessuna condanna è singolarmente superiore a
tale limite ed anche il residuo di pena (essendo stata anche concessa
la liberazione anticipata) è inferiore a tre anni ed è fissato al
31 maggio 1991.
La giurisprudenza di merito si è adeguata anche se in senso
contrario si è pronunciato questo tribunale (ordinanza 6 novembre
1984, cond. Nicora, pubblicate in Rassegna crim. e penit., 1984 475).
I primi due commi dell'art. 47 della legge 26 luglio 1975, n. 354,
che qui interessano hanno avuto una storia che deve essere
ricostruita.
Nella versione originaria prevedevano che l'affidamento poteva
essere concesso quando la "pena inflitta" non fosse superiore a
trenta mesi; "non seguisse" una misura di sicurezza detentiva; non
fosse stata contestata al condannato la qualità di recidivo.
La norma era, evidentemente, spirata al massimo rigore e vietava
che la misura fosse concessa alle pene medio-lunghe, ai recidivi, a
coloro che erano tuttora da considerare "socialmente pericolosi".
Con l'art. 4 della legge 12 gennaio 1977, n. 1, si fece un primo,
importante e sintomatico passo: quello di "aprire" la misura anche ai
recidivi. In altri termini anche a coloro che avessero commesso più
reati e riportato più e separate sentenze di condanna.
Con l'art. 4- bis della legge 21 giugno 1985, n. 297 (che
convertì il d.-l. 22 aprile 1985, n. 144), il periodo minimo per
l'osservazione scientifica della personalità fu ridotta da tre ad un
mese.
Con l'art. 11 della legge 10 ottobre 1986, n. 633, sono cadute
tutte le barriere, anche quelle relative alle eventuale presenza di
una misura di sicurezza, in parallelo all'art. 31 della stessa legge
che ha un'importanza "enorme", (tale definita dalla sentenza della
Corte costituzionale 25 marzo-14 aprile 1988, n. 443), essendo stato
espressamente abrogato l'art. 204 del c.p. e con questo ogni ipotesi
di "pericolosità presunta".
Inoltre, è stato portato il limite della pena inflitta da trenta
a trentasei mesi ed è stata soppressa la preclusione discendente dal
titolo del reato (rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di
associazione di tipo mafioso).
L'art. 47- bis, primo comma, d'altronde, richiama espressamente
l'art. 47, primo comma, dell'ordinanza penitenziaria e pertanto anche
per i tossico ed alcool dipendenti si pone la stessa questione.
Ciò premesso, sembra a questo tribunale che molta acqua sia
passata sotto i ponti dell'art. 47 dell'ordinanza penitenziaria e che
alla luce della indubbia evoluzione legislativa compiuta, la tuttora
rigida giurisprudenza della Corte di cassazione sul punto vada
sottoposta al vaglio della Corte costituzionale, non apparendo più,
per vari aspetti, conforme ai principi costituzionali.
Si tratta di stabilire se la pena "inflitta" debba o meno essere
riferita ad unica o ad più sentenze di condanna.
La Cassazione, infatti, tiene conto di tutte le pene inflitte,
anche con più sentenze, fatta eccezione per quelle estinte per
ammistia o condono ed esclude che la pena già totalmente espiata
possa essere considerata "estinta" ai fini che qui interessano.
Inoltre, prescinde dalla circostanza che sia stato o meno operato
il cumulo tra le varie pene ma richiede che le pene stesse siano
espiate senza soluzione di continuità tra di loro: in caso
contrario, il problema non si pone neppure e la Corte di cassazione
è costretta a riconoscere che la domanda è ammissibile.
Innanzitutto, la suddetta interpretazione dell'art. 47 non
condivisa da questo tribunale, sembra urtare contro i principi di cui
agli articoli 101, secondo comma, e 104, primo comma, della
costituzione secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge
e la magistratura tutta, compresa quella di sorveglianza, costituisce
un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere.
Infatti, se è stato emesso ai sensi dell'art. 582 del codice di
procedura penale il provvedimento di cumulo, questo è un atto
meramente amministrativo, sempre modificabile e revocabile che è
privo di autorità di cosa giudicata e come tale non può essere
certo vincolante per il giudice.
Se il cumulo, invece, non è stato emesso, allora ogni sentenza di
condanna conserva la propria autonomia ed individualmente e ripugna
al senso di giustizia sommare matematicamente più condanne che
passano in giudicato in modo causale e secondo tempi e criteri del
tutto sganciati dalla volontà del condannato e, quindi, accidentali
e non prevedibili, dipendendo esclusivamente dalla situazione, per lo
più critica, dei singoli uffici giudiziari e dalla lentezza della
macchina giudiziaria, che segna spesso ritardi notevolissimi tra la
commissione del reato ed il passaggio in giudicato della sentenza di
condanna.
Sembra a questo tribunale che tutto ciò non possa vincolare il
giudice e, d'altra parte, non possa danneggiare i condannati che
vengono ad essere pesantemente scriminati, con conseguente violazione
dell'art. 3 della Costituzione.
Infatti, è noto che le norme concernenti i cumuli non possono mai
risolversi a danno del condannato.
Ove determinati effetti negativi siano collegati alle singole pene
e non siano determinabili se non in rapporto ad una loro autonoma e
distinta valutazione, le pene stesse riacquistano la loro
individualità, previo scioglimento del cumulo, operato dal giudice.
Questi principi sono già stati affermati dalla stessa Cassazione.
E così, in caso di condono previsto in misura differente per in
singoli reati, il cumulo viene superato.
La stessa Cassazione (quando vigeva ancora il decreto di concedere
la semilibertà ai condannati per rapina), ha ammesso che, anche nel
caso di più condanne cumulate, una volta espiata tutta la pena di
cui alla sentenza per la rapina, tenendo anche conto della
deliberazione anticipata concessa in relazione alla condanna stessa,
il condannato poteva essere ammesso alla semilibertà in relazione
alle altre condanne in espiazione per reati non ostativi.
Di conseguenza, il principio della "pena unica" per ogni effetto
che per le pene della stessa specie, discende dagli articoli 73 e 76
del codice penale non regge di fronte alle varie situazioni che si
presentano. E se reggesse, chiara sarebbe l'incostituzionalità della
norma che produrrebbe, nei confronti dei singoli condannati,
evidenti, intollerabili condizioni di disparità di trattamento,
facendo discendere certe conseguenze, favorevoli al condannato, da
avvenimenti del tutto svincolati dall'atteggiamento dell'interessato,
perchè dipendenti dalla sorte o dalla volontà di altri.
Tanto più che a volte si tratta di reati commessi a grande
distanza di tempo gli uni dagli altri, giudicati da uffici giudiziari
diversi e con celerità processuale fortemente differenziata.
Recentemente la stessa Cassazione (Sez. prima, 16 febbraio 1987,
presidente Carnevale, pubblico ministero conforme, cond. Gennuso, in
cassazione penale 1988, 331), sia pure con riferimento alla
liberazione anticipata (art. 54 dell'ordinamento penitenziario) ha
autorevomente e testualmente affermato che "non è consentita una
disparità di trattamento tra chi espia una pena unica cumulata senza
soluzione di continuità e chi, per ragioni estranee alla sua
volontà, la espia con soluzione di continuita'). Ci si deve
chiedere, a questo punto, come il suddetto, sacrosanto principio non
possa e debba valere anche per la misura principe della riforma,
l'affidamento in prova al servizio sociale.
Altre volte, al contrario, si tratta di condanne separate ma per
reati connessi o continuati che bene avrebbero potuto essere
giudicati con unica sentenza, il chè non è avvenuto, a causa degli
ampli poteri concessi al giudice in tema di separazione di
procedimenti dagli articoli 48-bis, 414 del codice di procedura
penale (introdotto dalla legge 8 agosto 1977, n. 534) e 432- bis
(sostituito dall'art. 5 della legge 28 luglio 1984, n. 398).
Evidenti e gravissime sono le conseguenze sul condannato in sede
di esecuzione, nel caso si accetti la tesi secondo cui la "pena
inflitta" non è quella riferita ad una singola sentenza, ma a quella
risultante dalla somma aritmetica di tutte le condanne che
accidentalmente vengono poste in esecuzione senza soluzione di
continuità.
Esaminando anche il problema di iure condendo alla luce dell'art.
2, n. 97, della legge delega per il nuovo codice di procedura penale
16 febbraio 1987, n. 81 (secondo cui anche in sede di esecuzione di
più separate sentenze di condanna, si potrà applicare il principio
di cui all'art. 81 del codice penale), e dell'art. 671 del nuovo
codice di procedura penale appare ancora più evidente e fondata
l'esigenza di abbandonare la rigorosa interpretazione dell'art. 47
dell'ordinamento penitenziario qui criticata.
Evidentemente, il legislatore con la norma suddetta ha inteso
riequilibrare in sede esecutiva le oggettive e negative conseguenze
di un sistema processuale che non sempre funziona a dovere e dare
alla pena, finalmente, una sua individualizzazione nel quadro della
sua finalità rieducativa.
Le conseguenze di tutto ciò si sconteranno anche in sede di
applicazione dell'art. 47 dell'ordinamento penitenziario.
Quanto sopra pone in evidenza anche la violazione dell'art. 27,
terzo comma, della costituzione, secondo cui le pene devono "tendere
alla rieducazione del condannato", nel caso che si voglia insistere
nel dare alla dizione "pena inflitta" il lato significato indicato
dalla Cassazione.
La Corte costituzionale, già con le sent. 139 e 249 dell'8 luglio
1983 ha segnato la strada seguita dal Legislatore che ha poi abrogato
l'art. 204 del codice penale, come già detto sopra.
Ogni pericolosità sociale deve ora essere provata (si veda anche
la sentenza n. 443/1988), caso per caso e pertanto non può più
essere presunta sia nei confronti dei condannati per certi reati di
maggior allarme sociale, sia nei confronti dei recidivi, sia nei
confronti di condannati che dovrebbero essere, dopo l'espiazione,
sottoposti ad una misura di sicurezza personale.
La Corte, con la sentenza n. 364 del 23-24 marzo 1988, ha ribadito
che è escluso in modo certo che nel nostro sistema alla pena sia
assegnata una funzione esclusivamente deterrente.
Non vede, allora, questo tribunale come possa tuttora essere
ritenuta compatibile con il nuovo assetto la pretesa di far permanere
nei confronti di persone condannate con più di una sentenza in
espiazione a pena complessiva superiore a tre anni (di cui magari
gran parte espiata correttamente) una sorta di "pericolosità
sociale" presunta che non corrisponde più alla realtà e che inoltre
discrimina in modo odioso coloro che, e sono molti, hanno la ventura
di essere chiamati ad espiare in tempi separati e discontinui, pene
inflitte con sentenze diverse.
D'altronde, ad avviso di questo tribunale, la tesi della
Cassazione non resiste neppure sul piano letterale. Infatti la norma
parla di "pena inflitta" al singolare, volendo evidentemente
riferirsi ad una sola sentenza ed a tale riguardo, l'art. 483 del
codice di procedura penale impone al giudice, anche in caso di
condanna per più reati connessi, di "determinare la pena che deve
essere applicata in osservanza delle norme sul concorso dei reati e
delle pene".
Per ogni sentenza, quindi, la pena è unica.
Resta da chiedersi, allora, perchè mai il legislatore non abbia
usato il termine al plurale o perchè non abbia parlato di "pena da
espiare" in concreto, così come pretende la Cassazione. E sembra
superfluo insistere sulla differenza concettuale e letterale tra i
due termini.
Non bisogna dimenticare che il codice, con l'art. 176 del codice
penale, in tema di liberazione condizionale, a sua volta misura
alternativa ampia, fin dal 1931 ha esplicitamente fatto riferimento
al "condannato a pena detentiva che durante il tempo della esecuzione
della pena, abbia tenuto un comportamento...".
Ha usato, cioè, una terminologia che non lascia spazi al dubbio,
mentre con l'art. 47 ha adottato esclusivamente ed al singolare la
dizione "pena inflitta".
È da escludere, pertanto, anche sotto tale profilo che possa
attualmente seguirsi la tesi della Cassazione, che finisce per
interpretare l'art. 47, primo comma, del 1975 con lo stesso metro e
con gli stessi criteri di cui all'art. 176 del codice penale del
1931.
La tesi qui contrastata urta anche contro il dettato dell'art. 13
della Costituzione. La Corte costituzionale con le decisioni del 15
ottobre 1987, n. 343, e prima ancora con quelle n. 185 del 13 giugno
1985 e 312 del 13 novembre 1985, ha in modo ormai definitivo
affermato che l'affidamento ha sostanza di pena perchè le
prescrizioni imposte, obbligatorie o facoltative, comportano
significative limitazioni all'esercizio di una serie di diritti
costituzionalmente garantiti.
Ciò significa che non si possono irrogare sanzioni ulteriori a
quelle fissate originariamente "in assenza" di una ulteriore condotta
violatrice addebitabile al condannato e che razionalmente le
giustifichi. Significa altresì che sono intoccabili i principi di
"proporzionalita'" ed "individualizzazione" della pena, da rispettare
anche in sede di esecuzione: non ci si può ancorare a criteri
formali - dice la Corte - "ma è necessario tenere conto delle
circostanze di contenuto sostanziale intervenute successivamente alla
fase di cognizione e perciò non considerate in quella sede".
Non è senza significato che il Legislatore conl'art. 15 della
legge 10 ottobre 1986, n. 633, abbia introdotto nell'ordine
penitenziario l'art. 51- bis secondo cui, quando nel corso della
esecuzione di una misura alternativa "sopravviene un titolo di
esecuzione di altra pena detentiva" il magistrato di sorveglianza
"tenuto conto del cumulo delle pene", se rileva che permangono le
condizioni tutte di cui all'art. 47, primo comma, può disporre in
via provvisoria la prosecuzione della misura in corso.
La norma suddetta ha bisogno di ponderata riflessione e di
adeguato chiarimento, che se fosse applicata sempre e tassativamente
sarebbe incostituzionale per le ragioni sopradette. In pratica si
riferisce ad un cumulo di condanne sopravvenuto durante l'esecuzione,
ma la situazione sostanziale non cambia rispetto ad un cumulo già
esistente all'inizio della esecuzione stessa.
L'art. 51- bis ripropone, pertanto, il problema qui sollevato
della esatta interpretazione dell'art. 47, primo comma.
Ad avviso del tribunale, l'art. 51- bis può sfuggire al grave
sospetto di incostituzionalità soltanto se il nuovo titolo di
esecuzione si riferisce ad un reato commesso successivamente
all'inizio dell'affidamento (nel qual caso l'art. 51- ter impone
anche la sospensione cautelare della misura) oppure se il nuovo
titolo stesso è costituito da una condanna (per reato anteriormente
commesso) superiore a tre anni, oppure da più condanne che tra di
loro sommate e sommate altresì a quella in esecuzione mediante
l'affidamento, danno come risultato un periodo di pena detentiva
superiore a tre anni.
Il giudizio di meritevolezza del tribunale di sorveglianza,
infatti, deve essere rapportato alla condotta attuale dell'affidato e
la "cessazione" della misura, per ragioni formali (da non confondere
con la "revoca" a causa di negativa condotta dell'affidato) deve
essere disposta soltanto ove le pene che restano da espiare al
momento della sopravvenienza dei nuovi titoli siano superiori a tre
anni.
Ciò senza tenere conto, pertanto, delle condanne già totalmente
espiate, anche mediante affidamento in termini positivi da valutare
caso per caso dal tribunale.
È evidente che in caso del genere, rioperando - come fa la
Cassazione - un cumulo generale che comprende anche le condanne già
positivamente espiate, si viola la stessa giurisprudenza della
Cassazione che ha sempre affermato che nel cumulo non possono essere
incluse le condanne già espiate, a meno che ciò non sia utile al
fine di recare vantaggio al condannato. Il cumulo, pertanto, non può
essere usato come strumento che comprime o lede il diritto alla
libertà, ma soltanto come strumento che la difende. Una contraria
interpretazione violerebbe in modo evidente gli articoli 3, 13 e 27
della Costituzione come già sopra indicato.
Concludendo, bisogna fare un passo indietro rispetto alla
fondamentale decisione della Corte costituzionale n. 185/1985, che ha
esaminato, tra gli altri, il caso Reinhart, di cui alla sentenza
della sezione di sorveglianza di Firenze, gravata da ricorso per
Cassazione ed alle ordinanze 17 febbraio 1983 e 26 settembre 1983 con
cui la Corte di cassazione riteneva non infondata la questione di
incostituzionalità dell'art. 47, ultimo comma, se interpretato nel
senso di equiparare la revoca dell'affidamento per inidoneità del
soggetto, all'annullamento o alla dichiarazione di inefficacia della
misura, a causa di sopravvenienza di nuovi titoli di carcerazione. Il
Reinhart, condannato a due anni e sei mesi, poi affidato, era stato
raggiunto da altro ordine di carcerazione per separata condanna a
mesi sei di reclusione per reato commesso in periodo precedente e la
Sezione aveva dichiarato inefficace l'affidamento, ed estinta
parzialmente la pena inflitta con la prima sentenza, espiata, con
esito positivo, in affidamento.
Il problema è ora quello di esaminare anche il primo comma
dell'art. 47 nel contesto costituzionale attuale del sistema,
portando alle estreme ma logiche conseguenze i principi già
affermati sia dal legislatore che dalla Corte costituzionale che, con
la sentenza n. 185 citata, ha in modo chiaro e definitivo affermato
che l'affidamento costituisce "non una misura alternativa alla pena,
ma una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o, se si vuole,
una modalità della esecuzione della pena" che - in quanto tale - non
si può mai trasformare in una "misura aggiuntiva" una volta caduta
ogni presunzione legale di pericolosità sociale ed ogni sbarramento
determinato dalla natura e dal numero di reati commessi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 101, 104, 3, 13 e 27 della Costituzione, la
questione:
1) della legittimità costituzionale dell'art. 47, primo comma,
dell'ordinamento penitenziario, (così come introdotto nel sistema
dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986, n. 633);
2) dell'art. 51- bis dell'ordinamento stesso;
3) degli articoli 73 e 76 del codice penale, nei termini di cui
in motivazione;
Sospende il presente giudizio;
Ordina la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata all'interessato,
alla procura generale di Brescia, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e venga altresì comunicata ai Presidenti del Senato e della
Camera dei deputati.
Brescia, addì 8 novembre 1988
Il presidente estensore: ZAPPA

89C0109