1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 11-3-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 62 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 gennaio 2009- 11 dicembre 2008
Ordinanza del 9 gennaio 2009 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto sul ricorso proposto da Caruti Lamberto contro Comune di Venezia. Commercio - Attivita' economica di somministrazione di alimenti e bevande - Rilascio delle autorizzazioni in base ai criteri e ai parametri stabiliti dalle Giunte regionali e dai comuni - Incidenza sul principio di liberta' d'iniziativa economica privata - Violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Veneto 21 settembre 2007, n. 29, art. 38, comma 1. - Costituzione, artt. 41 e 117, comma secondo, lett. e). (009C0143) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 11-3-2009)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1448/2008,
proposto da Caruti Lamberto, rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo
Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio in Venezia, piazzale
Roma n. 464;
Contro il Comune di Venezia, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Giulio Gidoni, Maddalena M. Morino,
Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Giuseppe Venezian e Maurizio
Ballarin dell'avvocatura civica del Comune di Venezia, con domicilio
eletto in Venezia, S. Marco n. 4091, per l'annullamento della nota
prot. n. 0146908 del 3 aprile 2008 della Direzione attività
produttive, sviluppo economico avente ad oggetto «diniego - richiesta
di nuova autorizzazione di pubblico esercizio» ricevuta in data 28
maggio 2008 e dell'ordinanza n. 2007/384 del 20 luglio 2007 del
sindaco del Comune di Venezia avente ad oggetto «disciplina
dell'insediamento dei pubblici esercizi nel territorio comunale.
Ordinanza»;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza dell'11 dicembre 2008 - relatore il
referendario Stefano Mielli - l'avv. Zanchi in sostituzione di
Bianchini per la parte ricorrente e l'avv. Ongaro per il Comune di
Venezia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto.
F a t t o e d i r i t t o
1. - Il ricorrente il 3 marzo 2008 ha presentato al Comune di
Venezia un'istanza per il rilascio di un'autorizzazione per
l'apertura di un esercizio di somministrazione di alimenti e bevande
nel Sestiere di San Marco.
Il comune, con nota del 3 aprile 2008, ha respinto l'istanza per
l'indisponibilità di licenze nuove o derivanti da cessazioni,
considerando il numero di esercizi presenti idoneo a soddisfare i
bisogni di fruizioni dei residenti e dei turisti.
Il predetto diniego si fonda sulla legge regionale 21 settembre
2007, n. 29 e sul contenuto dell'ordinanza sindacale n. 384 del 20
luglio 2007, impugnata congiuntamente al diniego con il ricorso in
epigrafe.
Tale ordinanza dispone che ai fini dell'applicazione della legge
25 agosto 1991, n. 287 e dell'art. 2 della legge 5 gennaio 1996, n.
25, possono essere rilasciate nuove autorizzazioni di pubblico
esercizio esclusivamente nei casi di cessazione, revoca o decadenza.
2. - Nel ricorso l'ordinanza n. 384 del 20 luglio 2007 e il
diniego sono impugnati con il primo, secondo, terzo quarto e quinto
motivo, sostenendo:
che il provvedimento impugnato costituirebbe violazione del
giudicato formatosi nel giudizio definito dalla decisione del
Consiglio di Stato 21 giugno 2007, n. 3330 (in cui il ricorrente non
era parte);
che le norme statali che avevano previsto il potere di
programmazione in materia di esercizi di alimenti e bevande e la
possibilità di un contingentamento numerico dei medesimi, sarebbero
state abrogate dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 e che l'integrale
liberalizzazione del settore discenderebbe direttamente dalla norme
del Trattato istitutivo dell'Unione europea e dall'art. 41 della
Costituzione;
che l'ordinanza sarebbe contraddittoria, carente di
istruttoria e motivazione per aver richiamato la normativa già
abrogata dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, e per non aver verificato
l'attualità del contingente numerico rispetto all'equilibrato
rapporto tra gli esercizi e la popolazione residente;
che difetterebbero i presupposti per l'adozione di
un'ordinanza sindacale;
che il diniego sarebbe illogico, irragionevole e privo di
motivazione perchè la reiezione dell'istanza si fonda su
un'ordinanza sindacale ritenuta priva dei caratteri propri del
provvedimento d'urgenza.
3. - Il Collegio, al fine di verificare solo sommariamente, in
questa sede, l'infondatezza di tali censure, nella misura necessaria
a dimostrare che la questione di costituzionalità di seguito
prospettata in riferimento al sesto motivo è rilevante, osserva che
le doglianze prospettate ricalcano pedissequamente quelle proposte in
un analogo ricorso respinto con la recente sentenza di questo
tribunale 4 ottobre 2008, n. 3209, e che allo stato non emerge alcun
elemento per discostarsi dalle argomentazioni e dalle considerazioni
svolte in quella sede.
4. - Con il sesto motivo, non proposto nel ricorso che ha dato
luogo alla citata sentenza del tribunale 4 ottobre 2008, n. 3209, il
ricorrente contesta il richiamo alla legge regionale 21 settembre
2007, n. 29, il cui art. 38 dispone che continuano ad applicarsi i
parametri e i criteri vigenti, tra i quali rientra l'ordinanza
sindacale n. 384 del 20 luglio 2007, affermando l'inidoneità di tale
norma a legittimare il mantenimento del sistema di contingentamento.
5. - Il Collegio ritiene di dover sollevare d'ufficio, in quanto
rilevante ai fini del presente giudizio e non manifestamente
infondata, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38,
comma 1, della legge regionale 21 settembre 2007, n. 29.
5.1. - Deve premettersi che questo tribunale già con ordinanza
10 luglio 2008, n. 1979, ha sollevato analoga questione di
legittimità costituzionale dell'art. 38, comma 1, dell'art. 33,
comma 1 e dell'art. 34, comma 1, della legge regionale 21 settembre
2007, n. 29, per contrasto con gli artt. 41 e 117 Costituzione.
5.2. - Sulla rilevanza della questione il Collegio osserva quanto
segue.
La norma transitoria regionale, testualmente, dispone che «fino
all'adozione da parte dei comuni dei parametri e dei criteri di cui
all'art. 34, ai fini del rilascio delle autorizzazioni, continuano ad
applicarsi i parametri e i criteri attualmente vigenti».
L'art. 34 si riferisce alla programmazione comunale.
Ne discende, da una piana lettura delle norme, che i parametri ed
i criteri comunali vigenti alla data di entrata in vigore della legge
regionale, seppure in via transitoria, trovano il proprio immediato
fondamento legislativo nell'art. 38 della legge regionale 21
settembre 2007, n. 29.
Sotto questo profilo, l'impugnato diniego, che si fonda
sull'ordinanza sindacale n. 384 del 20 luglio 2007, che ha riproposto
i parametri e i criteri per il rilascio delle autorizzazioni nel
Comune di Venezia mediante il contingentamento numerico degli
esercizi, sarebbe legittimo, in quanto l'ordinanza era vigente al
momento dell'entrata in vigore della legge regionale che ha finito
per conferirle una copertura normativa di rango primario di cui
sarebbe stata altrimenti priva.
Infatti al momento dell'adozione dell'ordinanza sindacale n. 384
del 20 luglio 2007, antecedente di circa due mesi all'entrata in
vigore della legge regionale, non era più vigente la normativa
statale che autorizzava l'esercizio di poteri amministrativi connessi
al contingentamento degli esercizi di alimenti e bevande.
In ultima analisi, all'accoglimento del ricorso con il quale è
impugnato il diniego al rilascio di un'autorizzazione per l'apertura
di un esercizio di alimenti e bevande nel Comune di Venezia, osta la
norma di cui all'art. 38 della legge regionale 21 settembre 2007, n.
29, che, seppure in via transitoria, ha novato la fonte legislativa
statale in un ambito, quale quello della tutela della concorrenza,
che esula dalla competenza legislativa regionale.
Sotto questo profilo il Collegio ritiene rilevante, ai fini della
definizione del giudizio, la questione di legittimità costituzionale
della norma transitoria di cui all'art. 38 della legge regionale 21
settembre 2007, n. 29, in quanto dalla definizione della questione
sollevata dipende l'esito del ricorso.
6. - Il Collegio ritiene non manifestamente infondata la
questione della legittimità costituzionale della disposizione
transitoria di cui all'art. 38 della legge regionale 21 settembre
2007, n. 29, perchè, nella parte in cui, come nel caso di specie, ha
convalidato e sanato l'avvenuta reintroduzione in via amministrativa
da parte del Comune di Venezia di criteri e parametri volti al
contingentamento dei pubblici esercizi, è intervenuta in una
materia, quale quella della tutela della concorrenza, che non è di
sua competenza, ma di quella dello Stato ai sensi dell'art. 117,
secondo comma, lettera e), della Costituzione.
6.1. - Il decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con
modificazioni nella legge 4 agosto 2006, n. 248, precisa che le
prescrizioni dallo stesso introdotte, recano «misure necessarie ed
urgenti per garantire il rispetto degli artt. 43, 49, 81, 82 e 86 del
Trattato istitutivo della Comunità europea ed assicurare
l'osservanza delle raccomandazioni e dei pareri della Commissione
europea, dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e
delle Autorità di regolazione e vigilanza di settore, in relazione
all'improcrastinabile esigenza di rafforzare la libertà di scelta
del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato
maggiormente concorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio
dell'economia e dell'occupazione, attraverso la liberalizzazione di
attività imprenditoriali e la creazione di nuovi posti di lavoro».
Analogamente, l'art. 3, comma 1, intitolato alle regole di tutela
della concorrenza nel settore della distribuzione commerciale,
afferma che le disposizioni ivi contenute sono emanate dallo Stato ai
sensi «delle disposizioni dell'ordinamento comunitario in materia di
tutela della concorrenza e libera circolazione delle merci e dei
servizi ed al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo
condizioni di pari opportunità ed il corretto ed uniforme
funzionamento del mercato, nonchè di assicurare ai consumatori
finali un livello minimo ed uniforme di condizioni di accessibilità
all'acquisto di prodotti e servizi sul territorio nazionale, ai sensi
dell'art. 117, comma secondo, lettere e) ed m), della Costituzione.
Il Collegio non dubita che l'art. 3 del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 223, rientri nell'ambito di regolazione di esclusiva
competenza statale.
Infatti, la Corte costituzionale, con la sentenza 14 dicembre
2007, n. 430, ha riconosciuto la piena costituzionalità dell'art. 3
del decreto legge, impugnato in via principale per violazione
dell'art. 117 della Costituzione proprio dalla Regione Veneto,
secondo la quale la norma avrebbe avuto ad oggetto la disciplina del
commercio, materia attribuita alla propria competenza legislativa
residuale.
Orbene, la Corte ha dichiarato, in quella sede, che la questione
era infondata, stabilendo che la disciplina di cui all'art. 3,
conformemente alla propria autoqualificazione, va ricondotta alla
materia «tutela della concorrenza», attribuita dall'art. 117, secondo
comma, lettera e), Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello
Stato, essendo lo stesso art. 3 effettivamente «strumentale ad
eliminare limiti e barriere all'accesso al mercato ed alla libera
esplicazione della capacità imprenditoriale».
La norma s'inserisce, infatti, in un processo di modernizzazione
del settore commerciale «all'evidente scopo di rimuovere i residui
profili di contrasto della disciplina di settore con il principio
della libera concorrenza», sul presupposto che «il conseguimento
degli equilibri del mercato non può essere predeterminato
normativamente o amministrativamente, mediante la programmazione
della struttura dell'offerta, occorrendo invece, al fine di
promuovere la concorrenza, eliminare i limiti ed i vincoli sui quali
ha appunto inciso la norma, che ha quindi fissato le condizioni
ritenute essenziali ed imprescindibili per garantire l'assetto
concorrenziale nel mercato della distribuzione commerciale».
6.2. - L'art. 3, al comma 1, del decreto-legge dispone, tra
l'altro, che «le attività commerciali, come individuate dal decreto
legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di somministrazione di alimenti
e bevande sono svolte» senza i limiti e le prescrizioni elencati di
seguito, tra cui, alla lettera d), vi è «il rispetto di limiti
riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle
vendite a livello territoriale sub regionale».
Il seguente comma 3, poi, abroga dalla sua entrata in vigore, e,
cioè, dal 4 luglio 2006, «le disposizioni legislative e
regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione
commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1».
Il quarto comma, infine, dispone che «le regioni e gli enti
locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari
ai principi e alle disposizioni di cui al comma i entro il 1° gennaio
2007».
In ordine all'operatività della norma da ultimo citata nel
sistema del riparto di competenze tra lo Stato e le regioni, il
Ministero dello sviluppo economico, con circolare prot. n. 8426 del
28 settembre 2006, ha avuto modo di precisare che «per effetto della
citata disposizione, la presente circolare è riferita alla
legislazione statale in materia di commercio ancora vigente negli
ambiti territoriali nei quali non sia stata esercitata dalle regioni
o dalle province autonome la potestà legislativa sulla materia del
commercio per effetto dell'art. 117 della Costituzione, come
modificato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001. Ove detta
potestà sia stata esercitata, restano vigenti fino al predetto
termine di cui all'art. 3, comma 4, le disposizioni legislative e
regolamentari emanate dagli enti territoriali».
La conclusione appare sostanzialmente condivisibile, in quanto si
richiama implicitamente al principio secondo cui le norme regionali e
degli enti locali restano valide fino al momento in cui non vengano
sostituite dalla legislazione di competenza statale di tipo esclusivo
(cfr. art. 1, comma 2, della legge 5 giugno 2003, n. 131) la quale,
come noto, per le sue caratteristiche consente al legislatore statale
l'adozione di una normativa non soltanto di principio, ma anche di
dettaglio, avente carattere esaustivo (cfr. Corte costituzionale, 23
novembre 2007, n. 401).
Nel caso all'esame l'art. 3, comma 4, del decreto-legge, ha
fissato al 1° gennaio 2007 il termine per l'adeguamento agli
obiettivi della liberalizzazione operata dal decreto-legge sia delle
leggi regionali che degli strumenti normativi degli enti locali.
Decorso il termine gli ambiti materiali ricompresi in norme
regionali e degli enti locali contrastanti con la legislazione
statale devono pertanto intendersi aver perso ogni efficacia (cfr.
sul punto, proprio con riferimento al settore della somministrazione
di alimenti e bevande, T.a.r. Lombardia, Milano, 12 novembre 2007, n.
6259).
6.2. - Al 1° gennaio 2007 la Regione Veneto non aveva ancora
emanato una legge regionale di disciplina dei pubblici esercizi di
somministrazione di alimenti e bevande, per cui non si pone,
relativamente ad essa e per quest'ambito, un problema di successione
dileggi, mentre la disciplina del Comune di Venezia, come quella di
tutti gli enti locali, che recava il contingentamento numerico,
doveva ritenersi ormai inefficace perchè cedevole.
La legislazione statale di cui all'art. 3 della legge 25 agosto
1991, n. 287 (nella parte in cui esso dispone che l'apertura e il
trasferimento di sede degli esercizi per la somministrazione al
pubblico di alimenti e di bevande sono soggetti ad autorizzazione del
sindaco, con l'osservanza dei criteri e parametri di cui al comma 4
dello stesso articolo, i quali sono atti a determinare il numero
delle autorizzazioni rilasciabili nelle aree interessate, e sono
fissati dalle regioni in relazione alla tipologia degli esercizi,
tenuto conto anche del reddito della popolazione residente e di
quella fluttuante, dei flussi turistici e delle abitudini di consumo
extradomestico; ciascun Comune, seguita la disposizione, in
conformità ai criteri e ai parametri stabilisce, eventualmente anche
per singole zone del territorio comunale, le condizioni per il
rilascio delle autorizzazioni) e di cui all'art. 2 della legge 5
gennaio 1996, n. 25 (in forza del quale sono i sindaci a fissare per
le autorizzazioni un parametro numerico che assicuri, in relazione
alla tipologia degli esercizi, «la migliore funzionalità e
produttività del servizio da rendere al consumatore ed il più
equilibrato rapporto tra gli esercizi e la popolazione residente e
fluttuante, tenuto anche conto del reddito ditale popolazione, dei
flussi turistici e delle abitudini di consumo extradomestico») che
prevedeva limitazioni di programmazione incompatibili con la
normativa statale sopravvenuta e seguendo la quale i comuni hanno
esercitato i propri poteri di regolamentazione del settore, ha
cessato invece di essere efficace dal 4 luglio 2006, data di entrata
in vigore del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, posto che l'art.
3, comma 3, ha abrogato «le disposizioni legislative e regolamentari
statali di disciplina del settore della distribuzione commerciale
incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1».
Da quanto esposto emerge che quando l'ordinanza sindacale 20
luglio 2007, n. 384, è intervenuta erano ormai venuti meno i poteri
amministrativi di contingentamento numerico degli esercizi pubblici,
espressione della pianificazione economica che caratterizzava prima
il settore della somministrazione di alimenti e bevande, ma
l'ordinanza impugnata, come sopra osservato, non è annullabile in
quanto l'art. 38 della legge regionale 21 settembre 2007, n. 29, ha
stabilito che fino all'adozione da parte dei comuni dei nuovi
parametri e criteri previsti dalla legislazione regionale, ai fini
del rilascio delle autorizzazioni, continuano ad applicarsi i
parametri e i criteri vigenti alla data di entrata in vigore della
legge regionale e tra questi vi è anche l'ordinanza sindacale 20
luglio 2007, n. 384.
6.2. - Orbene, il Collegio ritiene che tale norma regionale
transitoria sia invasiva delle competenze legislative statali in
materia di tutela della concorrenza.
Infatti non ha precisato, a salvaguardia della competenza
legislativa esclusiva statale in materia di concorrenza, che i
parametri e i criteri applicabili in via transitoria dovevano essere
quelli vigenti non già alla data di entrata in vigore della legge
regionale, pubblicata sul B.U.R. n. 84 del 25 settembre 2007, ma
quelli vigenti alla data del 1° gennaio 2007, ovvero non ha
utilizzato analoghe formule atte a specificare l'applicabilità in
via transitoria dei soli parametri e criteri previsti dalla
legislazione statale vigente e, in definitiva, non ha tenuto conto
che, per effetto dell'esercizio della competenza statale la quale ha
eliminato gli aspetti di pianificazione economica in un'ottica di
liberalizzazione del settore, alla data di entrata in vigore della
legge regionale erano già state rese inefficaci tutte le
disposizioni degli enti locali contrastanti con la disciplina statale
sopravvenuta.
In conclusione, il Collegio ritiene che una norma regionale non
possa avere l'effetto di convalidare, rendendolo applicabile in via
transitoria, un provvedimento amministrativo comunale emanato
successivamente al 1° gennaio 2007, che reintroduce il
contingentamento numerico dei pubblici esercizi, perchè in tal modo
trascende i limiti propri della propria competenza legislativa in
materia di commercio invadendo quelli statali in materia di tutela
della concorrenza.
Si deve pertanto disporre la sospensione del presente giudizio e
la rimessione della questione all'esame della Corte costituzionale,
ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, per la decisione
sulla prospettata questione di costituzionalità.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 38,
comma 1, della legge regionale 21 settembre 2007, n. 29, per
contrasto con gli artt. 41 e 117, secondo comma, lett. e) della
Costituzione, secondo quanto stabilito in motivazione.
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della Sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
costituzionale per la risoluzione della prospettata questione, e che
la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente
della Giunta regionale, e comunicata al Presidente del Consiglio
regionale del Veneto.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 11
dicembre 2008.
Il Presidente: De Zotti
L'estensore: Mieli