1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 20-8-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 234 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio - 30 gennaio 2008
Ordinanza del 6 febbraio 2008 emessa dal Tribunale di Roma - Sezione fallimentare, sul ricorso proposto dal Curatore del fallimento della societa' di fatto di Vittoria Franzo', Salvatore Puzzo, Simonetta Puzzo, Ro.Gi. S.a.s. Fallimento e procedure concorsuali - Revoca della dichiarazione di fallimento - Assenza di una pronuncia di responsabilita' per colpa dei creditori ricorrenti ovvero del soggetto gia' dichiarato fallito - Istanza del curatore fallimentare per la liquidazione del proprio compenso - Disciplina legislativa delle spese della procedura fallimentare - Omessa inclusione tra le spese anticipate dall'erario delle spese e degli onorari spettanti al curatore fallimentare in caso di revoca del fallimento, anche se pronunciata con sentenza non contenente disposizioni circa il soggetto responsabile per la erroneamente ritenuta insolvenza - Irragionevolezza - Denunciata violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'ingiustificata differenziazione della disciplina applicabile alle spese e agli onorari del curatore fallimentare con riferimento ad ipotesi normativamente assimilabili quali il fallimento privo di attivo e il fallimento revocato - Riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 174 del 2006. - Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, art. 146, comma 3. - Costituzione, art. 3. (008C0575) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 20-8-2008)

IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio, ha pronunciato la seguente
ordinanza.
Visto il ricorso del curatore del fallimento della società di
fatto Vittoria Franzò, Salvatore Puzzo, Simonetta Puzzo, Ro. Gi.
S.a.s., depositato il 16 luglio 2007, con il quale chiedeva la
liquidazione del proprio compenso, ponendo l'onere economico a carico
dell'Erario, ai sensi del'art. 146 T. U. spese di giustizia (d.P.R.
n. 115/2002), a seguito della intervenuta revoca della dichiarazione
di fallimento, pronunciata dal Tribunale di Roma in data 22 novembre
2006, ai sensi degli artt. 18, 19, 21 r.d. 16 marzo 1942, n. 267;
Vista la sentenza richiamata da ultimo del Tribunale di Roma, la
quale, in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento, ai
sensi dell'art. 18, d.d. 16 marzo 1942, n. 267, statuiva la revoca
della dichiarazione di fallimento, respingendo la domanda di
risarcimento dei danni proposta dai falliti avverso i creditori
ricorrenti, ritenendola, sotto il profilo probatorio, sfornita di
ogni riscontro;
Rilevato che la questione afferente l'onere della liquidazione del
compenso del curatore nell'ipotesi di revoca del fallimento (la cui
competenza è demandata al tribunale ai sensi dell'art. 21 del d.d.
16 marzo 1942, n. 267, ed è rimasta inalterata anche nella riforma
della legge fallimentare, per come disciplinato dall'art. 18
novellato dal d.lgs. n. 5/2006 e dal d.lgs. n. 169/2007), in assenza
di colpa del creditore ricorrente ovvero di responsabilità della
dichiarazione di fallimento in capo al fallito, non ha trovato una
soluzione puntuale nè dal legislatore della legge fallimentare del
1942 (dopo l'abrogazione dell'art. 21, comma terzo, del r.d. 16 marzo
1942, n. 267) nè da quello della riforma (vds. d.lgs. n. 5/2006 e
d.lgs. n. 169/2007);
Rilevato che detta materia è già stata oggetto di pronunce della
Corte cost. che hanno escluso l'onere economico a carico del fallito
in assenza di una sua responsabilità («... dichiara l'illegittimità
costituzionale dell'art. 21, comma terzo, del r.d. 16 marzo 1942,
n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa), nella parte in cui, nel caso di sentenza di revoca
della dichiarazione di fallimento, pone a carico di chi l'abbia
subita senza che ne ricorressero i presupposti e senza che vi avesse
dato causa col suo comportamento le spese della procedura ed il
compenso al curatore ...» vds. Corte cost. n. 46/1975; «... dichiara
non fondata la questione di illegittimità costituzionale: a)
dell'art. 91, comma secondo, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267,
sollevata, in riferimento agli artt. 23 e 36, primo comma della
Costituzione, dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere con ord. 28
febbraio 1978 (n. 263/1978) nella parte in cui non prevede che il
compenso del curatore, in caso di mancanza o insufficienza di attivo,
sia posto a carico dell'Erario e b) degli artt. 21 e 91 del r.d. 16
marzo 1942, n. 267, sollevata in riferimento agli artt. 3, primo
comma, 23 e 36, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di
Orvieto con ord. 10 maggio 1984 (n. 903/1984), nella parte in cui non
prevedono che il compenso del curatore, in caso di revoca della
sentenza dichiarativa di fallimento ed in caso di assenza di una
pronuncia di responsabilità per colpa del creditore o del curatore,
sia posto a carico dell'Erario ...» vds. Corte cost. n. 302/1985);
Rilevato che, quindi, appare tuttora irrisolta la questione
relativa all'individuazione del soggetto onerato del pagamento del
compenso del curatore fallimentare, liquidato dal tribunale ai sensi
dell'art. 21, l. f. del 1942 ovvero ai sensi dell'art. 18 della legge
fallimentare riformata 2006-2007, in caso di revoca della
dichiarazione di fallimento, senza alcuna declaratoria di
responsabilità in capo al creditore ovvero all'ex-fallito;
Rilevato che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 174/2006,
ha dichiarato «... l'illegittimità costituzionale dell'art. 146,
comma 3, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia - Testo A), nella parte in cui non prevede che sono spese
anticipate dall'Erario "le spese ed onorari'' al curatore ...»,
consentendo così di risolvere la vexata quaestio del compenso del
curatore nelle procedure fallimentari prive di fondi, ritenendo «...
manifestamente irragionevole che l'esclusione dell'anticipazione da
parte dell'Erario delle spese e degli onorari riguardi, ormai, il
solo curatore ...» (vds. Corte cost. richiamata da ultimo),
definendolo un ausiliare della procedura (e non del giudice) che ha
diritto al compenso attraverso un ampliamento del concetto di spesa,
che comprende gli onorari, e richiamando la norma specifica (art. 39
l.f.) che definisce il compenso del curatore;
Ritenuto che l'applicabilità dell'art. 146 T. U. delle spese di
giustizia, nella sua formulazione vigente, presuppone la pendenza di
una procedura fallimentare, individuata, sotto il profilo temporale,
dalla sentenza dichiarativa di fallimento sino al provvedimento di
chiusura, senza nulla statuire in ordine alla fattispecie della
intervenuta revoca della stessa sentenza, che pone nel nulla la
stessa procedura facendo comunque «... salvi gli effetti degli atti
legalmente compiuti dagli organi del fallimento ...» ( vds. art. 21,
l.f. del 1942 ed art. 18, l.f. della riforma del 2006-2007, che ha
lasciato invariata detta disciplina degli effetti per le procedure
revocate);
Ritenuto che appare necessario sollevare di ufficio la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 146, comma 3, del d.P.R. 30
maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e
regolamentari in materia di spese di giustizia - Testo A) in
riferimento all'art. 3 della Costituzione ed in relazione anche agli
artt. 21-39 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del
fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata e della liquidazione coatta amministrativa) nonchè
all'art. 18 del d.lgs. n. 5/2006, successivamente riformato dal
d.lgs. n. 169/2007, nella parte in cui non prevedono l'applicabilità
della medesima disciplina dell'art. 146, comma 3, anche in caso di
revoca del fallimento, per il pagamento dei compensi al curatore ove
non venga posto l'onere nè a carico del creditore nè a carico
dell'ex-fallito;
Ritenuto che la questione appare rilevante nella misura in cui la
eventuale dichiarazione di illegittimità della norma comporterebbe
l'accoglimento del ricorso proposto dal curatore fallimentare, il cui
compenso sarebbe corrisposto dall'Erario, ai sensi dell'art. 146 T.U.
delle spese di giustizia, non avendo il Tribunale di Roma, nel
pronunciare la revoca del fallimento, pronunciato alcuna condanna a
carico dei creditori ovvero degli ex-falliti;
Rilevato che il ricorso del curatore sottende implicitamente,
chiedendo la liquidazione a carico dell'Erario ai sensi dell'ultimo
menzionato articolo, che, in caso di revoca della procedura senza
accertamento di alcuna responsabilità nella dichiarazione di
fallimento, il compenso del curatore dovrebbe essere posto a carico
dell'Erario, risultando assimilabili le due fattispecie della
procedura senza fondi e della procedura revocata, atteso che, in caso
contrario, la norma sarebbe in contrasto con i principi
costituzionali sanciti dall'art. 3 della Costituzione in relazione
anche agli artt. 21-39 del regio decreto n. 267 del 1942 nonchè
all'art. 18 del d.lgs. n. 5/2006, successivamente riformato dal
d.lgs. n. 169/2007, che affermano il principio della
remunerativita-onerosità dell'incarico in oggetto e che prescindono
dalla revoca o meno della sentenza dichiarativa di fallimento,
ponendo il curatore in essere una attività tipica identica sia nel
caso di fallimento senza fondi che revocato (almeno sino alla revoca,
tanto è vero che il legislatore ha avvertito la necessità di
specificare che sono fatti salvi gli atti legalmente posti in essere
dal curatore, dove il termine «legalmente» richiama la suddetta
attività tipica del curatore);
Ritenuto che la questione non appare manifestamente infondata
atteso che le pregresse pronunce di codesta Corte non potevano tenere
in considerazione la disciplina introdotta dal T.U. delle spese di
giustizia, n. 115/2002, considerata anche la recente pronuncia
n. 174/2006 sopra richiamata, che ha mutato un precedente
orientamento della stessa Corte costituzionale consolidatosi prima
della entrata in vigore di detto testo unico, per cui occorre
investire della questione la Corte stessa;
Ritenuto, altresì, che la non manifesta infondatezza deve essere
valutata tenendo in considerazione anche la disciplina abrogata di
cui alla legge 10 luglio 1930, n. 995 (Disposizioni sul fallimento,
sul concordato preventivo e sui piccoli fallimenti) che aveva
istituito presso ogni tribunale il ruolo degli amministratori
giudiziari, tra i quali dovevano essere scelti i curatori
fallimentari, ed un «fondo speciale» per assegnare ai curatori
medesimi il compenso nel caso in cui costoro non avevano potuto
ricevere una adeguata retribuzione (non distinguendo tra fallimenti
incapienti e fallimenti revocati), ponendosi già allora il problema
(risolto) del necessario pagamento del corrispettivo al curatore per
l'attività svolta (il fondo era costituito ed alimentato da ritenute
operate sui compensi dei curatori che superavano le 2000 lire, in
forza di una aliquota non superiore ad un quinto; costituiva, quindi,
una sorta di prelievo coattivo per fini di solidarietà a favore dei
curatori che non avevano potuto conseguire il giusto compenso per
l'opera prestata nell'interesse della collettivita);
Rilevato che il fondo speciale e la seconda parte dell'art. 21
legge fallimentare erano stati soppressi con la legge 23 agosto 1946,
n. 153, per cui da detto momento temporale si è manifestato, tra gli
altri, il problema della sorte del compenso del curatore nel caso di
revoca del fallimento ed in assenza di responsabilità del creditore
procedente ovvero dell'ex-fallito;
Ritenuto che non sussistono interpretazioni della disciplina in
oggetto costituzionalmente orientate e che l'unica possibilità è
quella di addivenire ad una pronuncia di incostituzionalità della
norma in argomento, per come comprovato da una recente pronuncia
della suprema Corte di cassazione che ha ritenuto di decidere nel
senso che il curatore, per ottenere il proprio pagamento dovesse
evocare in giudizio lo Stato ai fini della necessaria integrazione
del contraddittorio verso il soggetto individuato come colui contro
il quale avrebbe dovuto gravare il compenso in via definitiva («...
In caso di revoca della dichiarazione di fallimento, mentre la
liquidazione del compenso dovuto al curatore spetta al tribunale già
preposto alla procedura, il quale, ai sensi dell'art. 21 l. fall., vi
provvede con decreto non soggetto a reclamo, l'istanza con cui il
curatore chiede porsi il predetto compenso a carico dell'Erario non
può essere proposta al medesimo giudice mediante l'instaurazione di
un procedimento camerale non contenzioso, ma, essendo stato indicato
un soggetto controinteressato perchè individuato come soggetto
tenuto definitivamente al pagamento di tale compenso, dev'essere
proposta instaurando un giudizio contenzioso, nel rispetto del
principio del contraddittorio, trattandosi di procedura fallimentare
non più in corso e non essendovi alcuna possibilità di recuperare
le spese anticipate dall'Erario, ai sensi dell'art. 146, comma 4,
d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, sulle somme ricavate dalla
liquidazione dell'attivo ...» vds. Cassazione civile , sez. I, 25
maggio 2006, n. 12411);
Ritenuto che la statuizione riportata da ultimo non appare
condivisibile, atteso che si colloca nell'ambito di un orientamento
giurisprudenziale della suprema Corte che non teneva in
considerazione l'entrata in vigore del T.U. delle spese di giustizia
(vds. Cass. n. 12349/1999 che, tuttavia, presupponendo il carattere
di ufficiosità della procedura fallimentare, statuiva il principio
di «... porre a carico dell'Amministrazione dello Stato, quale
titolare delle situazioni onerose connesse all'esplicazione di una
attività pubblicistica di organizzazione alla stessa
obbligatoriamente incombente ... il costo economico e, quindi,
l'obbligo giuridico della corresponsione del compenso dovuto per
legge e ritualmente determinato dagli organi competenti al soggetto
che ha prestato un munus publicum da lui non declinabile se non nelle
ipotesi rigorosamente previste dalla legge, quale organo della
procedura svincolato da qualsivoglia rapporto di parte ... e senza
che ciò precluda astrattamente una eventuale pretesa risarcitoria
della pubblica amministrazione, che anzi vi trova il necessario
presupposto, nei confronti del fallito che con particolari specifiche
manifestazioni comportamentali abbia dato causa alla erronea
dichiarazione di fallimento ...») ovvero che, pur tenendo in
considerazione il detto testo unico, afferma il principio di una
necessaria instaurazione di un contraddittorio tra lo Stato ed il
curatore che ha prestato la propria opera, per l'inapplicabilità
dell'art. 146 T.U. n. 115/2002, trattandosi di una spesa definitiva a
carico dello Stato stesso (vds. Cass. n. 12411/2006);
Ritenuto, pertanto, che la nuova disciplina delle spese di
giustizia, sia con la previsione del patrocinio gratuito ai sensi
dell'art. 144 T.U. n. 115/2002 sia con quella della prenotazione a
debito e della anticipazione a carico dello Stato ai sinsi dell'art.
146 T.U. già richiamato, ha introdotto un principio di onerosità
della prestazione resa a favore della procedura fallimentare (che,
peraltro, già vigeva secondo la disciplina abrogata della legge 10
luglio 1930, n. 995), risultando ormai superato il principio di
rotazione degli incarichi posto a base della possibilità della
richiesta di prestazioni gratuite a favore dello Stato, che
implicitamente ed indirettamente, consentiva di gravare su altre
procedure gli oneri connesse a quelle senza fondi (applicando di
fatto un principio invece normativamente fissato nella disciplina del
1930 con la creazione di un fondo, derivante da una percentuale di
prelievo sui compensi maturati dai curatori delle procedure con
fondi);
Rilevato, altresì, che il principio di onerosità risulta
confermato dalla necessità che il curatore presenti, in ogni caso
(anche nell'ipotesi di fallimento revocato), il rendiconto della
propria gestione ai sensi dell'art. 116 l.f., il quale può essere
approvato o meno e può dare luogo ad una eventuale azione di
responsabilità a carico dello stesso, secondo i parametri di cui
all'art. 38 l.f. che evoca, tra l'altro, nella nuova formulazione
della riforma, l'art. 1176, comma 2, l.f., quale riferimento tipico
dei professionisti nello svolgimento di ogni incarico;
Ritenuto che il suddetto principio risulta avallato dalla
professionalità richiesta ai fini della nomina a curatore in una
procedura fallimentare (vds. art. 28 l.f. riformato), il quale rende
una prestazioni intellettuale, rientrante nell'art. 2229 c.c.;
Ritenuto che la naturale onerosità della prestazione risulta
ancora confermata dalla previsione espressa di un compenso a favore
del curatore, ai sensi dell'art. 39 l.f., la cui mancata
corresponsione determina non solo una disparità di trattamento tra
curatore ed altri ausiliari ai sensi dell'art. 3 Cost., ma anche tra
gli stessi curatori con procedura dotate di fondi e non revocate
rispetto a quelli con procedure revocate, pur avendo posto in essere
la stessa attività tipicamente prevista dalla legge fallimentare e
pur dovendo rendere il conto della stessa attività con la eventuale
connessa responsabilità, di cui, in ogni caso, sono fatti salvi gli
effetti;
Ritenuto che la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento
(i cui effetti procedimentali, attesa la immediata esecuzione,
vengono fatti salvi con una norma espressa contenuta nell'art. 22
1.f. della legge del 1942 e nell'art. 18 della riforma fallimentare
2006-2007), in presenza di identica attività di individuazione della
massa dei creditori nonchè della liquidazione della massa attiva,
con gli stessi obblighi ed oneri, non giustifica, nemmeno sotto il
profilo della azionabilità processuale della pretesa (a cui deve
essere collegata necessariamente sia l'approvazione del rendiconto
sia la eventuale azione di responsabilità in caso di mancata
approvazione), un differente trattamento tra i curatori, ai sensi
dell'art. 3 della Cost.;
Ritenuto, infatti, che, anche accedendo alle interpretazioni della
suprema Corte sopra riportate, la disparità di trattamento tra il
curatore di un fallimento revocato ed uno privo di fondi non verrebbe
meno per l'aggravio processuale derivante dalla necessità di
promuovere a carico del primo un giudizio di cognizione ordinaria
contro lo Stato, dopo, peraltro, essersi fatto liquidare il compenso
dal tribunale;
Ritenuto, peraltro, che la disparità di trattamento, proprio alla
luce di quanto da ultimo riportato, non viene meno sulla erronea
supposta considerazione che, nel caso di revoca di fallimento, non si
tratterebbe di una anticipazione, ma di una liquidazione definitiva a
carico dell'Erario, non tenendo in considerazione eventuali
responsabilità che lo Stato stesso potrebbe fare valere in separata
sede sia contro gli organi giudicanti che contro l'ex-fallito che
contro gli organi della procedura e che, anche nelle procedure prive
di fondi, indipendentemente dalla terminologia adottata, la
anticipazione potrebbe del pari essere definitiva e non recuperabile
dallo Stato stesso, il cui fine essenziale non è tanto quello del
recupero, ma quello di assicurare un regolare svolgimento della
procedura con tutti gli adempimenti connessi, assumendosene l'onere
anche in via definitiva;
Ritenuto, quindi, che il testo unico delle spese di giustizia,
oltre ad assicurare il tempestivo pagamento al professionista
nominato curatore, evitando al curatore di attivare un giudizio
contenzioso contro lo Stato (per come statuito da Cass.
n. 12411/2006) al solo fine del pagamento del compenso atteso che la
liquidazione è demandata al tribunale fallimentare, tutela comunque
le esigenze dello Stato ed è impugnabile dal pubblico ministero;
Ritenuto, inoltre, che non presenta aspetti contrastanti con la
possibilità della applicazione della richiamata disciplina
(anticipazione a carico dell'Erario), l'eventuale rivalsa dello Stato
nei confronti a favore del quale ha anticipato le spese del
procedimento, atteso che, in assenza di fondi, comunque lo Stato
rimane pregiudicato e non può procedere al recupero;
Ritenuto che, quanto da ultimo espresso, trova conferma nell'art.
147 T. U. delle spese di giustizia, che prevede espressamente il
recupero (per cui implicitamente, quale elemento presupposto, è
ammissibile la prenotazione a debito e l'anticipazione a carico
dell'Erario) delle spese e del compenso del curatore, in caso di
revoca del fallimento, a carico del creditore istante se è stato
condannato per avere chiesto la dichiarazione di fallimento con colpa
ovvero a carico del fallito (persona fisica) se con il suo
comportamento ha dato causa alla dichiarazione di fallimento),
rimanendo, quindi, in caso contrario, a carico dello Stato in via
definitiva, risultando precluso ogni recupero in assenza delle
condizioni sopra espresse;
Ritenuto, pertanto, che occorre investire della questione la
suprema Corte costituzionale, atteso che l'art. 146 del d.P.R.
n. 115/2002 deve essere dichiarato incostituzionale sotto i
richiamati profili della violazione dell'art. 3 Cost. nonchè sotto
il profilo degli artt. 21-39 l.f. 1942 e degli artt. 18-39 l.f. della
riforma 2006-2007 della legge fallimentare in relazione allo stesso
art. 3 Cost.;

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, comma 3, d.P.R.
n. 115/2002, in relazione all'art. 3 Cost., nella parte in cui non
include, tra le spese anticipate dall'Erario, in caso di revoca del
fallimento, le spese e gli onorari del Curatore.
Sospende il giudizio.
Manda alla cancelleria per la immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale, per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri, per
la comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato.
Così deciso, nella Camera di consiglio del Tribunale di Roma,
sezione fallimentare, il 30 gennaio 2008.
Il Presidente: Severini
Il giudice relatore: Ruggiero