1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 27-2-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 93 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1990
N. 93 Ordinanza emessa il 5 novembre 1990 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Ancona nel procedimento penale a carico di Tanfani Ivo Processo penale - Richiesta di archiviazione non condivisa dal g.i.p. - Restituzione atti al p.m. per ulteriori indagini - Omessa (o parziale) ottemperenza - Lamentata carenza normativa in materia - Obbligatorieta' dell'avocazione delle indagini preliminari da parte del p.g. o della corte di appello - Mancata previsione Trattamento discriminato rispetto all'ipotesi del mancato esercizio dell'azione penale (art. 412, primo comma, del c.p.p.) Lesione dei principi di buon andamento della p.a., in particolare: Amministrazione della giustizia, nonche' dell'obbligatorieta' dell'azione penale e della soggezione del giudice alla sola legge. (C.P.P. 1988, art. 409, quarto comma, in relazione all'art. 412, secondo comma). (Cost., artt. 2, 3, 97, 101 e 112). (091C0225) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 27-2-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta la ennesima richiesta del p.m. di archiviazione della notitia
criminis pervenuta il 3 dicembre 1990;
Atteso che di per sè, tanto in astratto quanto in concreto, la
stessa non potrebbe nella specie trovare accoglimento, stante
l'inidoneità delle ulteriori indagini preliminari a fornire elementi
decisori, essendo stato il detto supplemento svolto soltanto in
misura minima, contrariamente a quanto disposto dalla lettera
dell'art. 409 del nuovo c.p.p. secondo cui al quarto comma "A seguito
dell'udienza, il giudice, se ritiene necessarie ulteriori indagini,
le indica con ordinanza al p.m., fissando il termine indispensabile
per il compimento di esse" ed a questo proposito, ad avviso dello
scrivente, il giudice non richiede indagini, come sostenuto
dall'a.g.o. requirente, bensì le dispone e le commissiona,
concretizzandosi, nell'ipotesi di inottemperanza-inadempimento delle
stesse (sia pure parziale), il venir meno dei presupposti di cui al
quarto comma, porre cioè l'a.g. giudicante in condizione di poter
decidere, mentre d'altronde l'art. 409 si salda ermeneuticamente ed
esegeticamente all'art. 407, n. 3) stesso codice laddove è detto
"Qualora il p.m. non abbia esercitato l'azione penale o richiesto
l'archiviazione nel termine stabilito dalla legge o prorogato dal
giudice, gli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine
non possono essere utilizzati" e deve intendersi, sempre ad avviso di
chi scrive, che la dizione "prorogato dal giudice" non si riferisca
alla sola ipotesi della proroga richiesta dal p.m. ed avallata dal
g.i.p. ex art. 406 stesso cod. (con le attualissime recentissime
modifiche) ma si estende all'ipotesi della proroga iussu iudicis
cioè ex officio nolente il p.m., giacchè ove la fissazione di un
termine indispensabile per il compimento di ulteriori indagini
trovasse limite e remora nella naturale scadenza dei termini (artt.
405 e 407), l'archiviazione diverrebbe atto dovuto e ciò urterebbe
contro l'art. 112 della Costituzione sull'esercizio dell'azione
penale da parte del p.m. (obbligatorio anche quando posto in essere
a seguito di apposito controllo giurisdizionale) e contro l'art. 101
della Costituzione, giacchè in tal caso il giudice sarebbe non più
soggetto alla sola legge ma ad altro organo giudiziario (la pubblica
accusa facente parte, come è giusto che sia, della magistratura
ordinaria, ma non a.g. giudicante, stante il principio della
differenziazione dei relativi poteri);
Premesso che nel caso in esame l'ordinanza non può non essere
intesa in senso vincolante, giacchè una mera richiesta non potrebbe
mai essere corredata dalla fissazione di un termine indispensabile, e
ciò vale per tutte le situazioni del genere;
Poichè il p.m. si è limitato all'escussione del teste
Castelletti Fabio, laddove l'ordinanza 9 novembre 1990 faceva
riferimento ad altri due nominativi (indicati dalla parte lesa) e
trattasi quindi, a tutti gli effetti, di autentica "inerzia
processuale" dell'a.g.o. requirente, anche se motivata sulla base di
interpretazione giuridica della norma, nè è stata espletata la
indicata c.t.u. infortunistico-stradale;
Poichè in ogni caso l'art. 194 sulla testimonianza statuisce che
il testimone è esaminato sui fatti che costituiscono oggetto di
prova e ai sensi del terzo comma non può esprimere apprezzamenti
personale salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui
fatti; il che sembra tuttavia limitato al caso di deposizione di
persona particolarmente qualificata per speciale preparazione
professionale che venga esaminata su fatti inerenti alla sua abituale
e particolare attività, assumendo la detta persona quasi una duplice
veste di testimone e di perito, salva naturalmente al giudice la
valutazione definitiva sul fatto riferito e sull'apprezzamento
manifestato (Cass. pen., sezione terza, 12 febbraio 1985, n. 1542,
ud. 26 ottobre 1984) (in tal senso ache Cass. pen., sezione terza, 26
gennaio 1984, n. 682, ud. 14 ottobre 1983, Cass. pen., sezione sesta,
20 giugno 1985, n. 6206, ud. 9 maggio 1985 giacchè in tal caso, a
fronte della detta speciale preparazione professionale,
l'apprezzamento diventa inscindibile dal fatto, stante l'ovvia
riflessione che il fatto stesso è percepito dalle persone in parola
sotto un particolare angolo visuale), e tutto ciò non ricorre nella
fattispecie, mentre al contrario il teste ha sconfinato in giudizi
tecnici materia di c.t.u.;
Poichè contraddittoria si appalesa la "subordinata" del p.m.
(rinvio a giudizio) essendo del tutto antitetica alla richiesta di
archiviazione in via principale, pur essendo la subordinata
ammissibile in estratto (dovendo tuttavia essere verificata in
concreto);
Premesso che l'essere il nuovo modello processuale tendenzialmente
accusatorio non implica che lo stesso sia ispirato al principio
dispositivo ma solo la più accentuata terzietà della figura del
giudice in un processo di parti ed è quindi manifestamente infondata
l'eccezione di illegittimità costituzionale da parte del p.m.
relativa all'art. 409, n. 5, del nuovo c.p.p., non concependosi il
concetto dell'obiezione di coscienza per una figura processuale come
quella del p.m., titolare di un autentico potere costituzionale
(l'azione penale) contemperato, proprio nel quadro di detta
obbligatorietà, dal potere di controllo (ieri del g.i. a livello di
istruzione formale, oggi del g.i.p. a livello di ulteriori indagini
preliminari), quando oltretutto trattasi di formulazione
d'imputazione nel senso meramente tecnico del termine, che non
obbliga certo il p.m. in sede di udienza preliminare a sostenere il
rinvio a giudizio, così come parallelamente lo stesso rinvio a
giudizio richiesto dal p.m. ex artt. 416 e segg. del c.p.p. ha
carattere tecnico e non ancora vincolante ai fini della decisione
(l'udienza preliminare è atto dovuto, ma non lo è lo sbocco
dell'udienza stessa) così come l'avocazione da parte del p.g. ex
art. 412 non vincola l'avocante nel merito, ancora suscettibile di
riesame all'esito della stessa udienza preliminare;
Poichè quindi nessuna costituzionalità è lesa dall'art. 409,
quinto comma, stante il detto contemperamento dei poteri ed in caso
contrario l'azione penale tornerebbe discrezionale (come dal 1930 al
1948) ed al p.m. verrebbe, quale longa manus ed appendice del potere
esecutivo, restituito quel potere di "cestinazione della notizia di
reato" già eliminato dal d.l.l. 1944;
Poichè oltretutto non può concordarsi con il p.m. (che del resto
in sede di udienza preliminare ben potrebbe convincersi della
validità del rinvio a giudizio, sulla sostanziale inutilità del
g.i.p. il quale non decide senza prove ma sulla base di quegli
elementi di prova acquisiti dal p.m. nel corso delle indagini
preliminari (o dal p.m. sua sponte o dal p.m. nolente);
Trattandosi quindi di incombenza meramente tecnica e di udienza
preliminare sui generis con la presenza pur sempre necessaria del
p.m. ma senza l'atto tipico introduttivo (richiesta di rinvio a
giudizio), sostituito da un atto atipico (provvedimento di fissazione
ex officio adottato dal giudice) quale una udienza preliminare il cui
presupposto è la formulazione dell'accusa;
Poichè comunque deve ritenersi che il meccanismo di cui all'art.
409, n. 5, sia utilizzabile anche nell'ipotesi in cui, a seguito
delle ulteriori indagini, il giudice per l'ennesima volta non
concordi sulla richiesta di archiviazione, e non soltanto nel caso in
cui egli non ritenga detta necessità ed ordini l'immediata
formulazione dell'accusa, giacchè in caso contrario, ancora una
volta, l'archiviazione, all'esito di nuove indagini, resterebbe
passaggio obbligato;
Ritenuto che il g.i.p. è stato destinato dal nuovo c.p.p. ad una
funzione di "filtro selettore" tanto nel corso delle indagini
preliminari quanto in sede di udienza preliminare, che consiste nella
deflazione dibattimentale ed un tipico esempio di ciò è costituito
dal meccanismo di cui all'art. 422 del nuovo c.p.p., tale da
consentire alle parti la ricerca dell'evidenza, o ai fini della
decisività per il rinvio a giudizio, o ai fini della decisività per
il non luogo a procedere;
Stante la manifesta lacuna dell'art. 412, n. 2, del nuovo c.p.p.
laddove statuisce la mera facoltatività, da parte della p.g., di
disporre l'avocazione a seguito della comunicazione prevista
dall'art. 409, terzo comma (fissazione di udienza in camera di
consiglio), senza prevedere la conversione di detta facoltatività in
obbligatorietà allorchè il p.m. non abbia esaurientemente svolto le
indagini commissionate, mentre appare logica l'iniziale formulazione
del comma in quanto, a seguito della detta ordinanza, il p.m. di
secondo grado non è ancora posto in grado di conoscere se il p.m. di
prima istanza si atterrà o meno alle indagini indicate, non
apparendo altrettanto logico il silenzio della norma nel caso della
detta "inerzia processuale a posteriori";
Atteso che l'incostituzionalità attiene alla lesione degli artt.
2 e 3 della Costituzione, essendo il secondo comma discriminato, nel
trattamento, rispetto alla formulazione vincolante e tassativa del
primo comma, nonchè all'art. 97 della Costituzione
sull'organizzazione dei pubblici uffici e sul buon andamento della
p.m., amministrazione della giustizia stante la riscontrata
inefficienza-lacunosità del secondo comma in tema di mancate
conseguenze processuali a seguito dell'inerzia del p.m. (che tale, lo
si ribadisce, rimane sotto il profilo processuale, sia pure sorretta
da motivazione ritenuta dallo stesso p.m. valida sotto il profilo
giuridico);
Poichè l'incostituzionalità deriva anche dal fatto che una
avocazione che resti facoltativa vede incriminato il triangolo
processuale (giudice terzo, p.m., parti private) che diviene tronco
(non corrispondendo più al giudice un p.m. rappresentante non tanto
la pubblica accusa quanto l'accertamento della verità materiale ex
artt. 326 e 358 del nuovo c.p.p.);
Ritenuto che, mentre è logico che il p.g., a seguito della
comunicazione prevista dall'art. 409, terzo comma, resti facoltizzato
a disporre l'avocazione (e non coartato in quanto il p.m. di prima
istanza, lo si ripete, ben potrebbe ancora ottemperare
all'ordinanza), non altrettanto si concepisce che tale facoltatività
residui nell'ipotesi di inottemperanza del p.m. alle disposte
supplementari indagini preliminari;
Poichè a tal punto si fa strada una certa interpretazione
esegetico-ermeneutica secondo cui se il p.m. omette puramente e
semplicemente (un parziale, ridotto, minimo adempimento equivale ad
inadempimento), senza ovviamente esperire ricorso per Cassazione
(praticabile solo nei casi di nullità previsti dall'art. 127, quinto
comma, dovrebbe comunque, per coerenza processuale, o richiedere il
rinvio a giudizio sulla base delle stesse acquisizioni (originarie
acquisizioni) che in precedenza lo avevano indotto a richiedere
l'archiviazione (con la prospettiva che, presumibilmente il giudice
dovrebbe provvedere in sede di udienza preliminare ai sensi dell'art.
422, primo comma, ovvero reiterare, sempre sulla base di dette
originarie acquisizioni, la richiesta di archiviazione, eventualmente
con nuove motivazioni, tesi questa secondo la quale il giudice in
conseguenza di quanto sopra, potrebbe a sua volta, previa fissazione
di nuova udienza, o reiterare l'ordinanza di effettuazione di nuove
indagini o invitare il p.m. a formulare l'imputazione, nella
ragionevole e presumibile prospettiva che anche in tal caso, in sede
di udienza preliminare, egli dovrebbe poi provvedere ai sensi del
cit. art. 422, primo comma);
Ritenuto che tale problematica non sembra condivisibile,
trattandosi di un superfluo meccanismo farraginoso, giacchè il
rinvio a giudizio non sarebbe comunque condiviso dal p.m. (che non ha
neppure espletato ulteriori indagini) mentre la richiesta di
archiviazione (proprio perchè non espletate le predette indagini)
sembra ripetitiva e non può contenere alcuna reale nuova
motivazione;
Poichè comunque detta interpretazione, riduttiva e forzata, non
trova sostegno nella lettera del cod.;
Ritenuto che, alla base delle pregresse argomentazioni, è da
escludere che competa al p.m. qualificare come "pleonastiche"
determinate indagini commissionate dal giudice alla stessa a.g.o.
requirente, essendo il ragionamento tanto logico e da circolo
vizioso, in quanto, se è di per sè concepibile che all'esito delle
dette indagini il p.m. modifichi la propria posizione e richieda non
più l'archiviazione bensì il rinvio a giudizio finalizzato
all'udienza preliminare ex artt. 416 e segg. del nuovo c.p.p.,
dall'altro ciò non costituisce un obbligo (mentre sembra esserlo, a
tutti gli effetti, quello di espletare comunque le indagini;
Poichè la detta incostituzionalità non si limita quindi all'art.
412, primo comma (laddove è fra l'altro detto "se il p.m. non
esercita l'azione penale o non richiede l'archiviazione nel termine
stabilito dalla legge o prorogato dal giudice, riferendosi
quest'ultima espressione anche al termine prorogato non a richiesta
del p.m. ex artt. 406 e 407 del nuovo c.p.p. bensì iussu iudicis ex
art. 409, n. 4), ma si estende a quest'ultima norma stesso comma
laddove, come si è detto, non si cura di prevedere conseguenze
procedurali a fronte di inottemperanza del p.m. all'espletamento
delle dette indagini e prima ancora, di qualificare come vincolante
per il p.m. la detta suppletiva ordinanza;
Poichè oltretutto le dette riscontrate lacune (artt. 409 e 412)
violano l'art. 112 della Costituzione sull'irrinunciabile esercizio
dell'azione penale e l'art. 101 della stessa laddove statuisce la
soggezione del giudice alla sola legge e non ad altra a.g.o. (quale
il p.m.);
Non contestandosi affatto che il p.m. nel processo accusatorio sia
dominus assoluto dell'azione penale e quindi allo stesso sia rimessa
in via esclusiva la valutazione circa la sussistenza o meno delle
condizioni nelle quali debba darsi luogo a detta azione, principi che
tuttavia vanno conciliati e contemperati con la radicata tradizione
di un controllo da parte del giudice sulla correttezza o meno di tale
valutazione e con la conseguente possibilità di una sostituzione, in
caso di giudizio negativo, della volontà del giudice a quella,
mancante o comunque carente, del p.m., tradizione che risale all'art.
6 del d.l.l. 14 settembre 1944, n. 288, modificativo ex novo del
testo dell'art. 74 abrogato c.p.p. nel senso della sottrazione al
p.m. del potere di disporre direttamente l'archiviazione
("cestinazione della notizia di reato"), nei casi in cui ovviamente
egli non riteneva doversi promuovere l'azione penale, imponendogli,
in detti casi, di richiedere al g.i. apposito provvedimento sotto
forma di decreto e prevedendo che lo stesso g.i., ove non concordasse
con la richiesta del p.m., disponesse direttamente il procedersi con
istruzione formale;
Ammettendosi che già tale meccanismo, pur nell'ambito di un
sistema processuale inquisitorio, presentava difficoltà di
adattamento e conciliazione con il principio del ne procedat iuden ex
officio, valido anche nel modello inquisitorio, ed al riguardo si
riteneva da un lato l'archiviazione come pur sempre un modo, una
modalità di esercizio dell'azione penale da parte del p.m. (sia pure
allo scopo di ottenere l'archiviazione della notitia criminis),
dall'altro la stessa richiesta di archiviazione non accolta come
esercizio dell'azione penale da parte del p.m., sia pure "atipico" (e
atipico non necessariamente significa anomalo), e ciò attesta
l'infondatezza della tesi del p.m. sulla "forzatura della coscienza",
in quanto anche il vecchio c.p.p., come emendato nel corso della
Resistenza e della guerra di liberazione e come modificato dall'art.
101 e dall'art. 112 della Costituzione, inquadrava l'ipotesi,
appartenente alla dialettica processuale di un esplicito dissenso del
g.i. nei confronti del p.m. che propendeva per l'archiviazione;
Dato atto che le diverse difficoltà legislative sono aumentate con
il nuovo c.p.p. che conferisce al principio del ne procedat iudex ex
officio una valenza ed importanza ancora maggiore, ma che ancora una
volta non può entrare in conflitto con i principi della suprema
legge fondamentale dello Stato (la Carta costituzionale), ciò in
quanto il tradizionale potere, unilaterale ed incontrastato,
riconosciuto al p.m., di "cestinazione della notizia di reato"
trovava giustificazione nella posizione del p.m. longa manus del
potere esecutivo, sotto il diretto controllo (non semplice vigilanza)
del Ministero di grazia e giustizia, svincolato, nel quadro
dell'ordinamento giudiziario, dalla magistratura giudicante, e come
tale esercente l'azione penale in modo di assoluta discrezionalità,
refrattaria ad ogni controllo che non fosse quello della sfera
esecutiva cui era assoggettato;
Poichè quindi anche la nuova procedura ha disciplinato detto
controllo in sede giudiziale per evitare che l'archiviazione
diventasse "atto dovuto", disponendo che il giudice, ove dissenta dal
p.m., ordini allo stesso la formulazione dell'imputazione, dando
ovviamente ex officio impulso alla fissazione dell'udienza
preliminare, prevedendo tuttavia e l'ipotesi in cui a detta soluzione
si arrivi senza ulteriori indagini preliminari, e l'ipotesi in cui ci
si pervenga a seguito di ulteriori indagini disposte dallo stesso
giudice ed espletate da un p.m. "nolente ma necessitato";
Ritenendosi quindi che la fissazione dell'udienza preliminare da
parte del giudice, a fronte della richiesta di archiviazione
formulata dal p.m., si trovi soltanto formalmente in contraddizione
con il disposto dell'art. 416 del nuovo c.p.p. che prevede, quale
presupposto dell'udienza stessa, la "richiesta di rinvio a giudizio"
da parte del p.m., ciò in quanto, se è innegabile, di per sè, che
ex art. 421, secondo comma, egli dovrebbe sostenere detta richiesta
con la esposizione degli elementi di prova che la giustificano,
tuttavia l'udienza di cui all'art. 409, quinto comma, non ricalca
predissequamente la disciplina prevista dagli artt. 416 e segg.,
trattandosi in realtà di una udienza preliminare "atipica",
derogando la lex specialis data dal detto comma del 409 alla lex
generalis offerta dalla normativa ex artt. 416 e segg., quando
oltretutto la stessa relazione del Guardasigilli fa presente che la
locuzione "udienza preliminare" contenuta nelle direttive 50 e 51
(quelle stesse in attuazione delle quali sono stati formulati
l'articolo in esame ed il successivo art. 410) non poteva
interpretarsi come richiamo all'istituto delineato nella direttiva 52
(cioè l'udienza preliminare "tipica" disciplinata dagli artt. 416 e
segg.), il cui classico presupposto è costituito dalla formulazione
dell'accusa;
Poichè quindi un incombente meramente tecnico, quale la
formulazione di un'imputazione sulla base di ciò che astrattamente
potrebbe essere penalmente rilevante in relazione ad un determinato
fatto, non può ritenersi affetto da incostituzionalità e lesivo
dell'autonomia, indipendenza, libertà di coscienza del p.m., e non
implica affatto una volontà (di per sè assolutamente incoercibile)
diretta a far sì che il giudice disponga un rinvio a giudizio di cui
il p.m. non ravvisa i presupposti;
Poichè del resto anche nei procedimenti penali di competenza
pretorile esiste un meccanismo simile, più drastico e riduttivo
nella sua formulazione originaria di cui all'art. 554, secondo comma,
che prevede addirittura il rinvio a giudizio, a fronte del mancato
accoglimento della richiesta di archiviazione da parte del giudice,
disposto dallo stesso p.m., attualmente meno rigido a seguito della
recentissima giurisprudenza della Corte costituzionale declaratoria
di illegittimità costituzionale della cit. norma laddove inibisce,
contrariamente a quanto previsto dinanzi al tribunale, apposito
supplemento di indagini preliminari a seguito del quale,
eventualmente, il g.i.p. c/o la pretura disponga (ordini) la
formulazione dell'accusa, e quindi in entrambe le fattispecie
giuridiche (pretura e tribunale) l'atto del p.m. (sia pure nelle
differenti peculiari modalità di estrinsecazione, che tengano conto
dell'inesistenza dell'udienza preliminare in pretura), pur frutto di
una volontà necessitata (cioè scaturita dalla legge e non
spontanea) non contiene alcuna reale "espressione di volonta'"
diretta a far sì che il giudice provveda in un modo o nell'altro, e
si traduce quindi in un mero e semplice adempimento di ordine
tecnico, atto a porre il giudice nelle reali obiettive condizioni
tecnico-giuridiche di poter decidere, in forma di sentenza o decreto
(sentenza di non luogo a procedere ex artt. 129 e 425 del nuovo
c.p.p., decreto che dispone il rinvio a giudizio ex art. 429 stesso
cod.);
Poichè non potrebbe mai ammettersi, pena lo snaturamento dei
principi-cardine dell'intero ordinamento processuale e della civiltà
giuridica, che il giudice possa procedere senza effettivo prodomico
introduttivo esercizio della relativa azione penale da parte
dell'unico soggetto a ciò legittimato;
Ritenuto quindi, quanto sempre al quinto comma del 409, che la
sola formulazione dell'accusa-imputazione, necessario presupposto
della decisione di merito (art. 425 o art. 429 come già detto),
costituisca pur sempre esercizio, sia pure "atipico" dell'azione
penale e che la formulazione della stessa imputazione, costituisca,
nel nuovo sistema parzialmente accusatorio o meglio tendenzialmente
accusatorio senza quei profili di dispositività che caratterizzano
al contrario il sistema processuale anglosassone, globalmente
accusatorio, adempimento formale strettamente ed esclusivamente
connesso all'esercizio dell'azione penale, da non confondersi, in
alcun modo, con la redazione del capo d'imputazione che, per ovvie
necessità, venga effettuata dal p.m. nel corso delle indagini
preliminari, anche se, come altrettanto ovvio, nella maggior parte
delle fattispecie, la formulazione in questione non farà altro che
operare la riproduzione di quel capo e quindi, fino a che non venga
effettuata nell'anzidetto modo la formulazione dell'imputazione,
l'azione penale non può certo dirsi esercitata;
Poichè comunque coartazione della volontà del p.m. non può
sussistere in quanto in sede di udienza preliminare l'a.g.o.
requirente è vincolata alla partecipazione ma non a concludere per
il rinvio a giudizio, così come il g.i.p. non è vincolato a
disporre il detto rinvio, nè in senso contrario il non luogo a
procedere, e del resto detta coercizione non sussiste neppure in sede
di udienza preliminare ex artt. 416 e segg., giacchè il rinvio a
giudizio depositato dal p.m. nella cancelleria del giudice per le
indagini preliminari (primo comma, cit. norma) indica soltanto che ex
art. 405 è stata esercitata l'azione penale anzichè la richiesta di
archiviazione, azione penale del resto esercitabile o tramite la
richiesta di udienza preliminare, o tramite la richiesta di giudizio
immediato, o tramite la richiesta di applicazione della pena ex art.
444, uno dei tre modi che segnano il passaggio dalla fase delle
indagini preliminari (ove ci troviamo di fronte a persona
indagata-indiziata cioè assoggettata alle dette indagini, fase
quindi pre-imputazione cioè precedente all'esercizio dell'azione
penale) alla fase non più del procedimento (art. 121, primo comma,
del c.p.p.) bensì dell'autentico processo (dominato dalla figura
dell'imputato);
Poichè quindi anche il detto rinvio a giudizio è ancora
"tecnico" cioè rinvio a giudizio dinanzi all'udienza preliminare del
relativo giudice, udienza che può concludersi con la richiesta del
p.m. di non luogo a procedere (autonoma anche la conseguente
statuizione da parte del g.i.p.) come può concludersi con la
richiesta di rinvio a giudizio (cui il giudice non è vincolato
essendo il suo unico vincolo l'obbligo di provvedere comunque, in un
senso o nell'altro, all'esito della stessa udienza preliminare);
Poichè comunque neppure il p.g. che avoca ex art. 412 è
vincolato, in sede di udienza preliminare, a richiedere il rinvio a
giudizio in sede dibattimentale, così come anche in detta sede tanto
il p.m. quanto il p.g. sono autonomi nel merito delle loro richieste
(così come lo è il collegio penale autore della sentenza decisoria,
o di condanna o di assoluzione);
Ritenuto infine, su avviso difforme da quello del p.m., che il
g.i.p., concetto questo già accennato e che va ulteriormente
approfondito, non è una figura di ufficio giudiziario che perde
significato dovendo rinviare a giudizio "senza prove", in primo luogo
non essendo obbligato a detto rinvio ove egli non ritenga sussistenti
sufficienti elementi in tal senso, ma un giudice filtro selettore,
tramite l'udienza preliminare o l'applicazione della pena ex artt.
444, 447 e 448 o l'emissione di decreto che dispone il giudizio
immediato, e prima ancora tramite il detto controllo ex art. 409, con
il compito specifico di deintasamento-deflazione dell'udienza
dibattimentale, come attestato chiaramente dalla lettera dell'art.
422, primo comma (indicazione alle parti di temi nuovi o incompleti
sui quali si rende necessario acquisire ulteriori informazioni ai
fini della decisione) e secondo comma (ammissione delle prove
richieste dalle parti pubbliche e private, a seconda che ne risulti
manifesta la decisività ai fini dell'eventuale rinvio a giudizio o
che ne appaia evidente la decisività ai fini dell'eventuale non
luogo a procedere), facendosi notare che per potersi pervenire a
detto controllo-garanzia in sede di udienza preliminare (ove si
ricerca la prova dell'evidenza di cui al 425 ben differente
dall'evidenza ictu oculi, lampante di cui all'art. 129) (ove la prova
dell'evidenza è in re ipsa) devesi prima impostare e percorrere la
fase del controllo sulla fase delle indagini preliminari, senza il
quale la lettera ed il contenuto dell'udienza preliminare
resterebbero vuoti della materia prima processuale;
Poichè comunque un conto è constatare che il legislatore non ha
definito con chiarezza e proprietà di linguaggio i mezzi di prova di
cui all'art. 422, numeri 1 e 2, la cui rilevanza rimane comunque
circoscritta alla fase delle indagini preliminari o meglio ancora
alla fase terminale delle stesse (o di chiusura, cioè l'udienza
preliminare stessa) e quindi endoprocessuale, cioè non utilizzabile
a fini di prova legale (al contrario dell'incidente probatorio,
richiesto esclusivamente dalle parti e non attivato dal g.i.p.,
raccolta anticipata della prova, utilizzabile al dibattimento), un
conto è sottolineare la sostanziale "inutilità processuale" del
detto giudice, sul che non può certo concordarsi soltanto per
divergenze che attengono meramente alla dialettica processuale,
inerendo ovviamente al merito della questione, e sotto il profilo
sostanziale e sotto l'aspetto procedurale;
Poichè in sintesi, mentre l'eccezione in tema di artt. 409 e 412
del c.p.p., rilevabile d'ufficio, è da ritenersi non manifestamente
infondata e rilevante nel corrente giudizio, in quanto lo scrivente
reputa di non essere stato posto dal p.m. in condizione di poter
decidere globalmente, al contrario l'eccezione del p.m. si appalesa
manifestamente infondata, il tutto come da dispositivo che segue;

P. Q. M.
Letti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1
e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti procedurali alla Corte
costituzionale, non ritenendosi la questione sollevata d'ufficio
manifestamente infondata e non potendo il presente giudizio essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale relativa all'art. 409, n. 4, nuovo
c.p.p., laddove non sancisce esplicitamente il carattere ordinatorio
e vincolante per il p.m. dell'indicazione di ulteriori indagini in
quanto ritenute necessarie e laddove non contempla e prevede
esplicite conseguenze procedurali quali l'avocazione delle indagini
preliminari da parte del p.g. c/o la corte d'appello nell'ipotesi in
cui il p.m. non abbia ottemperato all'espletamento delle ulteriori
indagini preliminari come indicate, e relativa all'art. 412, secondo
comma, stesso cod. laddove la detta avocazione ha carattere
facoltativo (contrariamente al primo comma) anche nel caso della
detta richiamata inottemperanza, il tutto in violazione degli artt.
2, 3 e 97 della Costituzione sul buon andamento e sulla
organizzazione della p.a., amministrazione della giustizia, nonchè
degli artt. 101, secondo commma e 112 della Costituzione;
Respinge l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 409, n. 5,
nuovo c.p.p. formulata dal p.m. per genericità, irrilevanza ed
infondatezza manifesta;
Sospende il procedimento in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle
parti in causa (indagato e suoi difensori di fiducia, p.o. e suo
difensore di fiducia, tutti soggetti indicati in sede di ordinanza 9
novembre 1990) ed al p.m. nonchè alla Presidenza del Consiglio dei
Ministri e comunicata anche alla Presidenza delle due Camere del
Parlamento.
Ancona, addì 5 novembre 1990
Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO

91C0225