1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 31-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 82 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 settembre 2009
Ordinanza dell'8 ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Pordenone nel procedimento penale a carico di Osa's Osaro. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione dei principi di offensivita' e di proporzionalita' - Lesione del principio di irretroattivita' della legge penale, con riferimento all'ipotesi dell'illecito trattenimento - Violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza per la mancata previsione di cause di esclusione della configurabilita' del reato, a fronte della causa di esclusione del «giustificato motivo» prevista per la fattispecie di maggiore gravita' di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286 del 1998. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3, 24, 25 e 27. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Prevista inapplicabilita' dell'art. 162 cod. pen. (oblazione nelle contravvenzioni) - Violazione del principio di uguaglianza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 3. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Procedimento - Disciplina - Violazione del principio di buon andamento dell'amministrazione della giustizia. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 97. (010C0219) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 31-3-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Il Giudice di pace di Pordenone, dr. Raffaele Vairo, nel processo
nei confronti di Osa's Osaro, nato il 15 febbraio 1982 in Nigeria,
domiciliato presso il proprio difensore di fiducia avv. Aldo Masserut
del foro di Pordenone, imputato della contravvenzione prevista e
punita dall'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 perchè, straniero, si
tratteneva nel territorio dello Stato italiano in violazione delle
disposizioni di cui al citato d.lgs. n. 286/1998, accertato in
Cordenons (Pordenone) in data 8 agosto 2009, ha emesso la seguente
ordinanza.
L'imputato è stato rinviato a giudizio per rispondere della
contravvenzione di cui all'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio 1998, n.
286, articolo aggiunto dalla lettera a) del sedicesimo comma
dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94.
All'udienza del 28 settembre 2009 il p.m. sollevava eccezioni di
incostituzionalità della norma asseritamente violata, ritenendola in
contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 27 e 97 della Costituzione.
Osservava il p.m. che la norma, sotto la rubrica «Ingresso e
soggiorno illegale nel territorio dello Stato», punisce, con
l'ammenda da € 5.000,00 a 10.000,00, lo straniero che fa ingresso o
si trattiene nel territorio dello Stato, in quanto violerebbe le
disposizioni del d.lgs. n. 286/1998 nonchè le disposizioni di cui al
comma 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68 (Disciplina del soggiorno
di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo e
studio).
La norma, quindi, come rileva il p.m.: a) punisce, a titolo di
contravvenzione e con una pena soltanto pecuniaria, l'ingresso e il
soggiorno illegale nel territorio dello Stato, per tale intendendosi
quello normalmente qualificato come clandestino; b) per tale reato,
secondo quanto statuisce l'ultimo inciso del primo comma del citato
articolo 10-bis d.lgs. n. 286/1998, è esclusa l'applicazione
dell'art. 162 del codice penale; c) il reato in questione è
sottoposto alla condizione di procedibilità che lo straniero non sia
effettivamente espulso o respinto.
Ne inferiva che, trattandosi di un reato contravvenzionale, la
sola pena pecuniaria prevista per la contravvenzione non
costituirebbe un deterrente efficace per soggetti che sono spinti ad
emigrare da condizioni di vita disperate, esponendo se stessi e i
propri cari a gravi pericoli.
Sotto il profilo processuale la nuova norma, al terzo comma
stabilisce che «al procedimento penale per il reato di cui al comma 1
si applicano le disposizioni di cui agli articoli 20-bis, 20-ter e
32-bis del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274» e, cioe':
La «presentazione immediata dell'imputato al giudizio» (art.
20-bis, introdotto dalla lettera b) del comma 17 dello stesso art. 1
della legge n. 94/2009;
La «citazione contestuale dell'imputato in udienza» quando
«ricorrono gravi e comprovate ragioni di urgenza che non consentono
di attendere la fissazione dell'udienza ai sensi del comma 3 del
medesimo articolo» (art. 20-ter, introdotto anch'esso dalla lettera
b) del comma 17 dello stesso art. 1 della legge n. 94/2009);
Lo svolgimento del processo secondo una procedura simile al
giudizio direttissimo (art. 32-bis, introdotto dalla lettera c) del
comma 17 dello stesso art. 1 della legge n. 94/2009).

La nuova norma, sia sotto il profilo sostanziale che sotto quello
processuale, appare, sempre ad avviso del p.m., in palese contrasto
con i principi posti dagli artt. 3, 24, 25, 27 e 97 della
Costituzione, per violazione dei principi di uguaglianza,
ragionevolezza, proporzionalità ed offensività.
Sotto il profilo sostanziale, la norma ha configurato quale reato
una mera condizione, quella di semplice irregolarità dello straniero
che «di per sè, non è univocamente sintomatica di una pericolosità
sociale».
Ulteriore elemento, ad avviso del p.m., sarebbe costituito dal
fatto che la norma punisce non solo l'ingresso irregolare, ma anche
lo straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in modo
irregolare, violando così il disposto del secondo comma dell'art. 25
della Costituzione in quanto finirebbe con il punire un soggetto per
una condotta passata, «a meno di non voler ritenere - cosa peraltro
anch'essa palesemente in contrasto con la Costituzione - che la
norma, pur non indicandolo espressamente, ha previsto un generale
obbligo di abbandonare l'Italia, immediatamente ed il giorno stesso
della sua entrata in vigore, per gli stranieri in condizione di
clandestinita'».
Al riguardo, sottolinea il p.m., nel d.lgs. n. 286/1998 è già
contemplata l'ipotesi di reato consistente nel trattenersi nel
territorio dello Stato, allorchè lo straniero, nei cui confronti
fosse stato emesso il provvedimento del Questore contenente l'ordine
di lasciare il territorio dello Stato, non vi ottemperasse. «Tale
ipotesi è certamente più grave di quella prevista dall'art. 10-bis,
in quanto la condotta è posta in essere da chi ha ricevuto un
espresso provvedimento di allontanamento e lo viola volutamente,
tanto vero che è stata configurata come delitto. Per tale delitto,
tuttavia, è espressamente prevista una causa di esclusione della
configurabilità del reato costituita dal giustificato motivo che,
come ha avuto modo di precisare tanto la giurisprudenza della
Consulta quanto quella della Cassazione, va individuato in tutte
quelle circostanze concrete che rendono oggettivamente inesigibile
l'ottemperanza all'ordine».
Altro motivo di incostituzionalità della norma in esame sarebbe
costituito dal disposto contenuto nell'ultimo inciso del primo comma
dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998 che sancisce: «Al reato di
cui al presente comma non si applica l'articolo 162 del codice
penale». Tale disposto sarebbe in evidente contrasto con l'art. 3
della Costituzione per violazione del principio di uguaglianza
davanti alla legge.
Infine, la pena prevista per il reato di clandestinità non si
ispirerebbe al principio di proporzionalità e di ragionevolezza, in
quanto la pena: (a) viene utilizzata pur in presenza di altri
strumenti idonei al raggiungimento dello scopo; (b) nello specifico,
la nuova figura di reato si sovrappone integralmente a quella
dell'espulsione quale misura amministrativa.
Un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale in
relazione all'art. 97 della Costituzione il p.m. ravvisa nel
procedimento, creato ad hoc, molto simile a quello disciplinato dagli
artt. 449 e 452 c.p.p. «nonostante per il reato stesso sia stata
prevista, come condizione di procedibilità, la mancata esecuzione
dell'espulsione o del respingimento» in quanto:
a) la macchina giudiziaria verrebbe onerata di un carico di
lavoro così consistente che potrebbe derivarne, in tempi brevi, la
paralisi degli uffici con una notevole ricaduta sui procedimenti di
maggiore rilevanza sociale;
b) il richiamo dell'art. 345 c.p.p., poi, creerebbe una
evidentissima ed assurda serie di procedimenti che potrebbero
protrarsi all'infinito: l'immigrato viene processato ed è prosciolto
(per non luogo a procedere) se se ne va o viene eseguita
l'espulsione. Ma se torna in Italia, come accade spesso, deve essere
di nuovo processato e punito, salvo che venga espulso di nuovo, e
così all'infinito;
c) lo scenario non muterebbe neanche nell'ipotesi di
celebrazione del processo e la condanna del clandestino.
Il difensore dell'imputato dichiarava di condividere tutte le
eccezioni proposte dal p.m.
Il Giudice si riservava.
A scioglimento della riserva, il Giudice dichiara che le
eccezioni proposte dal p.m., e condivise dal difensore dell'imputato,
non sono manifestamente infondate, per le ragioni che seguono.
Secondo un orientamento dottrinale, un fatto sarebbe da
considerarsi reato quando è previsto come tale da una norma pende.
Quindi, per la sussistenza del reato sarebbe sufficiente la
realizzazione di un comportamento materiale corrispondente al fatto
enunciato dalla nonna incriminatrice, indipendentemente dalle
conseguenze che ne possano derivare, anche nell'ipotesi che nessun
bene tutelato dall'ordinamento sia stato leso o sia stato
semplicemente posto in pericolo.
Un secondo indirizzo dottrinale, invece, ritiene che, perchè un
fatto possa qualificarsi quale reato, non è sufficiente che si
realizzi in un mero comportamento vietato dalla norma penale, ma
occorre che esso sia idoneo ad incidere nel mondo esterno (al
soggetto agente) in modo tale da pregiudicare (a livello di danno o
di pericolo) un quid cui il contesto sociale ed il diritto penale
attribuiscano un significato di valor (bene giuridico). Più
precisamente, la teoria del reato richiede che il fatto incriminato
sia, oltre che tipico (principio di legalita') e colpevole (principio
di colpevolezza), anche offensivo (principio di offensivita').
Pur nella diversità degli indirizzi dottrinari, i giuristi
dell'uno o dell'altro indirizzo manifestano, tuttavia, la propensione
nell'individuare negli articoli 13, 21, 25, 27 della Costituzione il
fondamento costituzionale dei principi sopra enunciati.
L'art. 13 Cost. individua nella libertà personale il bene
supremo della persona; libertà che può essere limitata con la norma
penale soltanto per tutelare beni di pari rango costituzionale da
determinate modalità di aggressione; l'art. 25, comma 2, Cost.
indica nel fatto e, quindi, nella condotta materiale ed offensiva, il
comportamento punibile per legge; l'art. 27, comma 3, Cost., pone in
evidenza la funzione educativa della pena che verrebbe compromessa
nell'ipotesi di previsione di una sanzione penale a carico di un
soggetto resosi responsabile di una mera disobbedienza, in quanto il
soggetto che abbia commesso un fatto inoffensivo non riuscirebbe a
comprendere la ragione della punizione; infine, l'art. 21 Cost., che
tutela la libera manifestazione del pensiero.
Da tanto non si discosta il p.m. che ritiene la nuova norma circa
il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato
in contrasto con i principi posti dagli artt. 3, 24, 25, 27 della
Costituzione.
Il principio di offensività, cui fa riferimento il p.m., esige,
dunque, che, affinchè possa configurarsi un reato, occorre un
comportamento che, oltre a corrispondere alla fattispecie descritta
dalla norma, sia colpevole ed offensivo, idoneo, cioè, a ledere o
porre in pericolo un bene costituzionalmente significativo o comunque
non incompatibile con la Costituzione. In altri termini, il reato è
ritenuto dal p.m. come un fatto umano che aggredisce un bene
giuridico meritevole di protezione da parte di un legislatore che si
muove nel quadro dei valori costituzionali (nullum crimen sine
iniuria), semprechè la misura dell'aggressione sia tale da far
apparire inevitabile il ricorso alla, pena e le sanzioni di tipo non
penale non siano sufficienti a garantire un'efficace tutela.
Nello stesso senso sembra muoversi la giurisprudenza della Corte
Costituzionale, secondo la quale: a) «il mancato possesso del titolo
abilitativo alla permanenza nello Stato» da parte dello straniero non
può considerarsi reato, in quanto non è di per sè idoneo a
produrre una particolare pericolosità sociale (Corte Cost., 16 marzo
2007, n. 78); b) la mera condizione di clandestino non può
considerarsi idonea a porre seriamente in pericolo la sicurezza
pubblica.
Sicchè la criminalizzazione di tale condizione stabilita dalla
norma in esame si rivela priva di fondamento giustificativo.
Il legislatore, quindi, non può delineare fattispecie
incriminatrici che prescindano dall'esistenza dell'offesa ad un bene
giuridico, come è, invece, avvenuto con l'introduzione nel nostro
ordinamento del reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio
dello Stato. Del resto, il fondamento giuridico di quanto testè
affermato lo si rinviene, oltre che nella giurisprudenza della Corte
Costituzionale, anche nel secondo comma dell'art. 49 c.p. che esclude
la punibilità «quando, per la inidoneità dell'azione o per la
inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o
pericoloso».
Al riguardo, ad esempio, la Corte costituzionale, con la sentenza
n. 519 del 1995, ha dichiarato incostituzionale il reato di
mendicità, evidenziando che «non è conforme al canone di
ragionevolezza e travalica i limiti assegnati dalla Costituzione al
legislatore, il ricorso non necessitato alla tutela penale in difesa
di beni giuridici, quali la tranquillità e l'ordine pubblico, che
non sono posti in pericolo da manifestazioni non invasive di mera
mendicità, consistenti in una semplice richiesta di aiuto».
Ne consegue che il concetto di bene giuridico: a) impone un
limite nelle scelte del legislatore; b) deve guidare il giudice il
quale, nell'interpretare la legge, dovrà preferire, tra i
significati che si possono attribuire alla lettera della legge,
quello che meglio si armonizza con il bene giuridico tutelato.
La norma, poi, oltre alla condotta di ingresso irregolare,
punisce lo straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in
modo irregolare, con ciò violando il secondo comma dell'art. 25
della Costituzione (irretroattività della norma penale), in quanto
punisce un soggetto anche per condotte poste in essere prima
dell'entrata in vigore della legge n. 94/2009. Il p.m. osserva in
proposito che nel d.lgs. n. 286/1998 è già prevista, nel comma
5-ter dell'art. 14, un'ipotesi di reato consistente nel trattenersi
nel territorio dello Stato a seguito di provvedimento del Questore,
sottolineando che tale ipotesi «è certamente più grave di quella
prevista dall'art. 10-bis, in quanto la condotta è posta in essere
da chi ha ricevuto un espresso provvedimento di allontanamento e lo
viola volutamente, tanto vero che è stata configurata come delitto.
Per tale delitto, tuttavia, è espressamente prevista una causa di
esclusione della configurabilità del reato costituita dal
giustificato motivo che, come ha avuto modo di precisare tanto la
giurisprudenza della Consulta quanto quella della Cassazione, va
individuato in tutte quelle circostanze concrete che rendono
oggettivamente inesigibile l'ottemperanza all'ordine». Nell'ipotesi
disciplinata dalla norma in esame, che è sicuramente meno grave (sia
ontologicamente che giuridicamente, essendo stata configurata come
contravvenzione punita con la sola ammenda) rispetto a quella di cui
al comma 5 dell'art. 14, non è prevista alcuna causa di esclusione,
il che costituisce una ulteriore, evidentissima violazione dei
principi di uguaglianza e ragionevolezza.
Altra norma sospetta di incostituzionalità, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione, è quella contenuta nell'ultimo
inciso del primo comma dell'art. 1 della legge n. 94/2009, secondo
cui «Al reato di cui al presente comma non si applica l'articolo 162
del codice penale». Al riguardo il giudice osserva che nessuna norma
dell'ordinamento giuridico discrimina il cittadino dallo straniero
irregolare, per cui l'esclusione di quest'ultimo dalla possibilità
di utilizzare l'istituto dell'oblazione, creando una sorta di regime
speciale che riguarda un'intera categoria di soggetti (gli stranieri
clandestini) viola il principio di uguaglianza sancito, appunto,
dall'art. 3 della Costituzione. Il p.m., in ciò confortato dalla
Cassazione (Cass. Pen., n. 5811/2004), ritiene fondatamente che il
ricorso all'oblazione sia un vero e proprio diritto soggettivo per
l'imputato di contravvenzione punita con la sola pena dell'ammenda,
con conseguente estinzione del reato; ebbene, tale diritto viene
negato immotivatamente al migrante clandestino solo perchè tale.
Sotto il profilo sanzionatorio, il p.m. ha sollevato dubbi sui
caratteri della pena prevista per questa contravvenzione.
In effetti, la norma non tiene affatto conto della ratio che deve
rivestire la sanzione penale che, nel rispetto del principio di
proporzionalità, dev'essere utilizzata solo in mancanza di altri
strumenti idonei al raggiungimento dello scopo mentre, nel caso di
specie, la nuova figura di reato si sovrappone integralmente a quella
dell'espulsione quale misura amministrativa, il che mette in luce la
sua assoluta irragionevolezza.
Sotto il profilo processuale la norma sarebbe, sempre ad avviso
del p.m., in evidente contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto
rischia di aggravare la crisi degli uffici giudiziari già in
situazioni di notevole precarietà con conseguente ricaduta sul buon
andamento dall'amministrazione della giustizia. Tanto più che, per
il reato in esame, è stato previsto un procedimento molto simile a
quello disciplinato dagli articoli 449 - 452 c.p.p., scelta, questa,
giudicata irrazionale dal p.m., dal momento che la competenza è
stata attribuita al Giudice di Pace, davanti al quale, è utile
ricordarlo, l'art. 17 della legge 24 novembre 1999, n. 468, prevede
un procedimento che si svolga con le massime semplificazioni rese
necessarie dalla competenza dello stesso giudice.
Effettivamente, come è stato ben evidenziato dalla memoria
scritta del p.m.:
a) la macchina giudiziaria verrà onerata di un carico di
lavoro tale da incidere pesantemente sul buon funzionamento degli
uffici;
b) il richiamo all'art. 345 c.p.p. potrebbe causare «una
assurda sequela di processi senza scopo e senza pena», in quanto
l'immigrato viene processato ed è prosciolto (per non luogo a
procedere) se se ne va o viene eseguita l'espulsione. Ma se torna in
Italia, come accade spesso, deve essere di nuovo processato e punito,
salvo che venga espulso di nuovo, nel qual caso si farà luogo ad una
nuova sentenza di proscioglimento che, ex art. 345 c.p.p., sarà di
nuovo revocata da un successivo rientro... e così all'infinito.
Lo scenario non cambia neanche nell'ipotesi di celebrazione del
processo con condanna del clandestino.
La circolare n. 557/LEG/240520.09/3ˆP, emanata dal Capo della
Polizia - Direttore generale della pubblica sicurezza - del 7 agosto
2009, avente ad oggetto: legge 15 luglio 2009, n. 94, recante:
Disposizioni in materia di pubblica sicurezza, conferma: «se lo
straniero rientra illegalmente in Italia prima della scadenza del
divieto di reingresso, l'azione penale va riproposta».
Infatti, se esiste la possibilità di applicare l'espulsione come
sanzione sostitutiva, «tale espulsione, tuttavia, si affianca
semplicemente a quella amministrativa che, anzi, come si evince dal
già ricordato meccanismo previsto dal quarto e quinto comma della
nuova norma, sarà appunto quella cui normalmente si farà ricorso.
Ne deriverà, allora, che, di fatto, la celebrazione del processo si
sarà limitata ad una mera esibizione di forza da parte dello Stato,
senza, peraltro, aver conseguito risultati ulteriori o diversi
rispetto a quelli già conseguibili con la normativa previgente se
non quello, già evidenziato, di avere inutilmente intasato le Aule
dei Giudici di pace e le Procure della Repubblica, costrette,
nonostante le notorie difficoltà già esistenti, ad affrontare un
procedimento direttissimo molto rapido ed impegnativo senza
prospettive di risultati concreti».
Quanto alla tesi dei difensori della norma in questione, secondo
la quale il reato di clandestinità sarebbe previsto da altre
legislazioni di Stati europei (ad esempio Germania, Francia e Gran
Bretagna), va chiarito che tale tesi non tiene conto delle
sostanziali differenze esistenti tra i vari ordinamenti, «non ultima
la diversità in tema di obbligatorietà dell'azione penale, non
prevista generalmente nei sistemi giuridici anglossani mentre da noi
è consacrata nella Costituzione - in tutti tali Stati non vi è
alcuna sovrapposizione tra sanzione penale e sanzione amministrativa
ed il procedimento penale garantisce un risultato non ottonibile per
le vie amministrative come avviene, invece, nel nostro Ordinamento».
Sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale va
precisato quanto segue.
La questione di legittimità costituzionale di tali norme si pone
come una vera e propria questione pregiudiziale, un antecedente
logico-giuridico necessario per la decisione della causa, ed è,
pertanto, palesemente rilevante nel giudizio in esame.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286, articolo aggiunto dalla lettera a) del sedicesimo comma
dell'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 9, con riferimento agli
articoli 3, 24, 25, 27 e 97 della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la immediata
trasmissione degli atti del presente procedimento alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore, al pubblico ministero e al
Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata al
Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
Pordenone, addì 8 settembre 2009

Il giudice di pace: Vairo