1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 24-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 79 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 novembre 2009
Ordinanza del 26 novembre 2009 emessa dal giudice di pace di Lecco - Sez. distaccata di Missaglia nel procedimento penale a carico di Gogohyri Giorgi. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Mancata previsione dell'assenza di un giustificato motivo come elemento costitutivo del reato - Disparita' di trattamento rispetto all'analoga ipotesi di reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di colpevolezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione che il giudice, acquisita la notizia dell'esecuzione o del respingimento ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 286 del 1998, pronunci sentenza di non luogo a procedere - Violazione del principio di parita' di trattamento e del principio di colpevolezza. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, comma 5, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3 e 27. (010C0199) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 24-3-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Il giudice di pace di Lecco - sezione distaccata di Missaglia -
dott. Guido Alberto Bagalà nel processo penale a carico di Gogohyri
Giorgi nato in Georgia il 5 luglio 1980, elettivamente domiciliato
presso il proprio difensore avvocato Viola Nazzareno con studio in
Merate, via Papa Giovanni XXIII n. 7, imputato del reato p. e p.
dall'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, perchè essendo straniero si
tratteneva nel territorio dello Stato in violazione della norma di
cui al d.lgs. 286/1998 e alla legge 68/2007 in Airuno (LC) il 16
agosto 2009.
Emette la seguente ordinanza.
Premesso che come emerso dall'istruttoria, l'imputato veniva
fermato in data 16 agosto 2009 mentre sulla SS 342 in Comune di
Airuno si trovava a bordo di un'autovettura di targa francese
unitamente ad altre persone di nazionalità georgiana.
Posto che l'imputato risultava sprovvisto di documenti, appena
giunti presso la caserma di Merate si procedeva, previo avviso al
magistrato di turno, ai rilievi foto dattilografici dell'imputato.
Dal controllo AFIS risultava che lo stesso non era mai stato
controllato dalle forze dell'ordine e si trovava sul territorio
italiano illegalmente, in quanto non titolare del permesso di
soggiorno.
Accertato quanto sopra il soggetto veniva invitato ex art. 15
TULPS a presentarsi in Questura entro cinque giorni.
La Questura comunicava successivamente che l'imputato non si era
presentato nel termine concesso e pertanto la procedura di espulsione
non veniva esperita.
Non veniva quindi emesso alcun decreto di espulsione.
L'imputato veniva quindi ritualmente tratto a giudizio per
rispondere del reato di cui al capo di imputazione.
All'udienza del 1° ottobre 2009, esaurita l'istruttoria
consistita nell'acquisizione dei documenti prodotti dal Pubblico
ministero e nell'esame del teste maresciallo Emanuele Peritore, il
legale dell'imputato eccepiva il profilo di incostituzionalità
dell'art. 10-bis, d.lgs. 286/1998, in riferimento agli articoli 3, 27
e 111 della Costituzione;
Il Pubblico ministero si associava all'eccezione sollevata dalla
difesa dell'imputato deducendo ulteriori profili di illegittimità in
relazione agli articoli 2, 10, 25, comma 2, e 117 della Costituzione,
e si associava alla conseguente richiesta di rimessione degli atti
alla Corte costituzionale.

O s s e r v a

a) A norma dell'art. 10-bis, d.lgs. 286/1998, risulta punito con
l'ammenda da € 5.000,00 a € 10.000,00 lo straniero che fa ingresso
ovvero si trattiene nello stato in violazione della normativa
regolante il soggiorno dello straniero extracomunitario.
Il testo dell'articolo non comprende dunque l'inciso «senza
giustificato motivo»; in altri termini l'assenza di un giustificato
motivo non risulta prevista dal legislatore come elemento costitutivo
del reato.
Sul punto va rammentato quanto osservato dalla Corte
costituzionale al punto 7.4 della sentenza n. 22/2007:
«Quanto all'eccessivo rigore della norma censurata (l'art.
14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998) si deve anzitutto ricordare che
questa Corte, conformemente alla sua recente giurisprudenza, ha
sottolineato il ruolo che, nell'economia applicativa della
fattispecie criminosa, è chiamato a svolgere il requisito negativo
espresso dalla formula "senza giustificato motivo'' (ord. 386/2006).
Tale formula copre tutte le ipotesi di impossibilità o di grave
difficoltà (mancato rilascio di documenti da parte dell'autorità
competente, assoluta indigenza che rende impossibile l'acquisto di
biglietti di viaggio e altre simili situazioni) che, pur non
integrando cause di giustfficazione in senso tecnico, impediscono
allo straniero di prestare osservanza all'ordine di allontanamento
nei termini prescritti».
Ugualmente nella sentenza n. 5/2004 la Corte costituzionale ha
rilevato:
«Giova peraltro osservare come la formula "senza giustificato
motivo'' e formule ad essa equivalenti od omologhe, "senza giusta
causa'', "senza giusto motivo'' "senza necessita'',
"arbitrariamente'' etc. compaiano con particolare frequenza nel corpo
di norme incriminatrici ubicate tanto all'interno dei codici che in
leggi speciali. Dette clausole sono destinate in linea di massima a
fungere da "valvola di sicurezza'' del meccanismo repressivo,
evitando che la sanzione penale scatti allorchè - anche al di fuori
di vere e proprie cause di giustificazione - l'osservanza del
precetto appaia in concreto "inesigibile" in ragione, a seconda dei
casi, di situazioni ostative a carattere oggettivo o soggettivo».
La Corte ha quindi posto in rilievo l'importanza di tale elemento
al fine di rendere il delitto di inottemperanza all'ordine di
espulsione (art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 286/1998) conforme ai
principi di colpevolezza e di proporzionalità affermando quindi -
implicitamente - che i suddetti principi sarebbero stati violati -
con conseguente incostituzionalità dell'articolo sopra richiamato
per violazione dell'art. 27 Cost. - se il legislatore avesse imposto
l'inflizione di una pena detentiva anche a soggetti la cui permanenza
in Italia, anche se non coperta da una vera e propria causa di
giustificazione, fosse risultata in concreto inesigibile per valide
ragioni oggettive o soggettive.
Stupisce quindi che il legislatore non abbia previsto come
elemento costitutivo del reato l'assenza del giustificato motivo o
non abbia quantomeno inserito nella norma una di quelle clausole di
significato analogo menzionate dalla Corte costituzionale e che
avrebbero permesso al giudicante di valutare in concreto dal punto di
vista soggettivo la singola fattispecie evitando la punizione di
condotte di illecito trattenimento di fatto non rimproverabili.
Tale aspetto pare assumere un'importanza ancora maggiore posto
che l'art. 5 cod. pen. è stato dichiarato incostituzionale nella
parte in cui non esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della
legge penale l'ignoranza inevitabile.
Tenuto conto che il reato introdotto dall'art. 10-bis, d.lgs. n.
286/1998, è suscettibile di trovare applicazione in una serie di
situazioni disparate ed è verosimilmente applicabile a soggetti che
possono presentare difficoltà nella comprensione della lingua
italiana o che comunque entrano per la prima volta in contatto con
l'ordinamento giuridico italiano, appare ancor più necessario dare
al giudicante la possibilità di valutare il profilo di colpevolezza
dello straniero ed il grado di intensità dello stesso.
Del resto anche il Presidente della Repubblica nella lettera
inviata in data 15 luglio 2009 al Presidente del Consiglio ed ai
Presidenti delle Camere ha rilevato:
«suscita in me forti perplessità la circostanza che la nuova
ipotesi di trattenimento indebito non preveda la esimente della
permanenza determinata da "giustificato motivo''».
Nel caso specifico la difesa dell'imputato non avrebbe potuto
fornire la prova - rectius tale prova non sarebbe risultata rilevante
in quanto non valutabile dal giudicante - della circostanza che dopo
l'8 agosto, data di entrata in vigore della nuova legge, sarebbe
stato in concreto impossibile o quantomeno difficoltoso lasciare il
territorio dello Stato italiano prima di divenire destinatario del
provvedimento di espulsione, evitando così le sanzioni di cui
all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998.
b) Peraltro va osservato pure come l'assenza di giustificato
motivo sia ancora prevista dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n.
286/1998, che non ha subito alcuna modifica per effetto della legge
n. 15 luglio 2009, n. 94. Ciò determina un'illegittima disparità di
trattamento con conseguente violazione dell'art. 3 della
Costituzione. Le due figure di reato infatti risultano del tutto
assimilabili trattandosi in ogni caso di permanenza illegale nel
territorio dello Stato in un caso (art. 10-bis) per violazione delle
norme del d.lgs. 286/1998 e nell'altro (art. 14, comma 5-ter) per
violazione dell'ordine impartito dal questore di lasciare il
territorio entro 5 giorni. La differente natura dell'obbligo violato
- genericamente le norme del d.lgs. n. 286/1998 o l'ordine specifico
del questore che interviene successivamente al decreto di espulsione
- può giustificare il diverso trattamento sanzionatorio nelle due
differenti ipotesi posto che - come costantemente affermato dalla
giurisprudenza della Corte costituzionale - al Parlamento va
riconosciuto un largo margine di discrezionalità nell'esercizio del
potere di incriminazione ma non può, ad avviso di chi scrive,
giustificare diversi criteri di valutazione della colpevolezza ovvero
della rimproverabilità della condotta, valutazione che il giudice
deve potere effettuare in ogni caso, indipendentemente dalla gravità
delle sanzioni previste e conformemente al principio espresso
dall'art. 27 della Costituzione.
c) Va poi rilevato che l'art. 10-bis, comma 5, prevede la
pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere per il reato in
esame nell'ipotesi in cui l'autore sia stato respinto o espulso ex
art. 10, comma 2, d.lgs. n. 286/1998.
Anche sotto tale profilo l'articolo richiamato appare però in
contrasto con il principio di parità di trattamento di cui all'art.
3 della Costituzione oltre che con il principio di colpevolezza di
cui all'art. 27 della Costituzione.
Infatti a norma dell'art. 14, d.lgs. n. 286/1998, quando non è
possibile eseguire con immediatezza l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera ovvero il respingimento, perchè
occorre procedere al soccorso dello straniero, ad accertamenti
supplementari in ordine alla sua identità o nazionalità, ovvero
all'acquisizione di documenti di viaggio, ovvero per
l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto idoneo, il
questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il tempo
strettamente necessario presso il centro di identificazione ed
espulsione più vicino. A norma poi del comma 5-bis del medesimo
articolo quando non sia stato possibile trattenere lo straniero
presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero la
permanenza in tale struttura non abbia consentito l'esecuzione - con
l'accompagnamento alla frontiera - dell'espulsione o del
respingimento, il questore ordina allo straniero di lasciare il
territorio dello Stato nel termine di cinque giorni. Il successivo
comma 5-ter poi prevede che lo straniero che senza giustificato
motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis è punito
con la reclusione da uno a quattro anni.

L'esecuzione del provvedimento di espulsione quindi, se non è di
fatto rimessa alla discrezionalità dell'autorità amministrativa,
risulta quantomeno ricollegata a circostanze comunque attinenti
all'organizzazione della suddetta autorità (la disponibilità di
posti in un dato giorno ad un determinato orario nei centri di
identificazione ed espulsione) che nulla hanno a che vedere con il
comportamento dello straniero e quindi in alcun modo allo stesso
imputabili dal punto di vista soggettivo. Ne consegue che
l'accertamento giudiziale di condotte identiche in soggetti distinti
- l'illegale trattenimento dello straniero nel territorio dello Stato
con successivo decreto di espulsione - potrà condurre ad effetti
differenti (sentenza di non luogo a procedere o sentenza di condanna)
a seconda che l'amministrazione riesca e possa nel singolo caso
specifico dare esecuzione al decreto di espulsione o, al contrario,
non avendone la possibilità, impartisca allo straniero, in persona
del questore, l'ordine di lasciare il territorio (evidentemente con
mezzi propri ed a proprie spese) nel termine di cinque giorni.
Tale risultato contrasta appunto sia con l'art. 3 che con l'art.
27 della Costituzione.
Con l'art. 3 in quanto la norma censurata impone, al termine del
complessivo procedimento di espulsione, l'applicazione della sanzione
penale (quella di cui all'art. 14, comma 5-ter) ad un soggetto la cui
condotta in nulla differisce da quella di un altro soggetto che
tuttavia, per condizioni che prescindono dalla sua volontà e dal suo
comportamento (l'esecuzione del provvedimento di espulsione a cura
dell'autorità amministrativa), dovrà essere prosciolto con la
sentenza ex art. 529 cod. proc. pen.
La norma contrasta invece con l'art. 27 Cost. in quanto subordina
l'accertamento della responsabilità penale o, al contrario, dei
presupposti per la sentenza ex art. 529 cod. proc. pen. al
comportamento di un soggetto (la P.A.) terzo rispetto allo straniero.
È pur vero che nell'ipotesi di mancata esecuzione
dell'espulsione con conseguente ordine del questore si potrebbe
eccepire che il mancato abbandono del territorio da parte dello
straniero ovvero l'inottemperanza all'ordine del questore costituisce
un fatto volontario dello straniero che interrompe il nesso di
causalità tra la stessa mancata esecuzione dell'espulsione e la
sanzione finale di cui all'art. 14, comma 5-ter, ma è altrettanto
vero che la disparità di trattamento generata dalla norma va
individuata, dal punto di vista cronologico, nel momento stesso in
cui lo straniero - rispetto al quale non vi è stata la possibilità
di dare esecuzione all'espulsione - diventa destinatario dell'ordine
del questore di lasciare il territorio, con mezzi propri ed a proprie
spese.
Se è illegittima - per disparità di trattamento - la ricezione
dell'ordine del questore allora risulta conseguente illegittimo
l'onere imposto allo straniero di lasciare il territorio con mezzi
propri ma disattendendo l'ordine lo straniero incorrerà
automaticamente nel reato di cui all'art. 14, comma 5-ter.
Nel caso specifico l'imputato ha ricevuto l'ordine del questore
di lasciare il territorio nel termine di cinque giorni proprio
perchè non vi erano posti nei C.I.E. e la valutazione del profilo di
disparità di trattamento introdotto dall'art. 10-bis assume quindi
rilevanza diretta per la decisione.
Per i motivi esposti l'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998, risulta
in contrasto con le seguenti norme costituzionali: art. 3, art. 27.

P.Q.M.

Visti gli articoli 137 Cost., 1, legge n. 1/1948, 23, legge n.
87/1953;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Ritenuto che il giudizio penale non possa essere definito
indipendentemente dalla decisione in merito al profilo di
incostituzionalità dedotto;
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998 n. 286
introdotto dall'art. 1, comma 16, della legge 15 luglio 2009, n. 94,
con riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Missaglia, addì 26 novembre 2009

Il giudice di pace: Bagalà