1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 22-1-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 ottobre 2019
Ordinanza del 7 ottobre 2019 del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di L. C.. Reati e pene - Estinzione del reato - Mancata previsione della revoca della declaratoria di estinzione del reato qualora sopravvenga l'accertamento dell'avvenuta commissione, nei termini stabiliti, di un delitto o di una contravvenzione della stessa indole. - Codice penale, art. 167. (20C00010) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 22-1-2020)

TRIBUNALE DI LECCE
in composizione monocratica
Sezione II

Il Giudice dott. Fabrizio Malagnino, decidendo in camera di
consiglio,
Letta l'istanza depositata in data 13 settembre 2019 da L. C.,
che ha chiesto, ex art. 167 del codice penale, la declaratoria di
estinzione del reato per cui è stato condannato con sent. 19
febbraio 2019 del Tribunale di Lecce, irrev. dal 15 maggio 2009,
sulla base dell'assunto di non aver egli commesso reati nel
quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza predetta;
Letti gli atti prodotti dal difensore istante;

Premesso

L'art. 167 del codice penale invocato dalla difesa prevede
un'ipotesi di estinzione del reato dopo la condanna, da dichiararsi
da parte del Giudice dell'esecuzione ex art. 676 del codice di
procedura penale, sulla base della verifica di una determinata
situazione fattuale (mancata commissione di reati nel quinquennio
dalla condanna, ad opera dell'interessato).
Orbene, secondo il dettato norma ti v o e secondo consolidato e
dominante orientamento giurisprudenziale di legittimità (vd. infra)
circa l'efficacia del relativo provvedimento di estinzione ex art.
167 del codice penale, tale statuizione è definitiva e mai
revocabile, pur a seguito dell'eventuale successivo accertamento
giudiziale di una situazione di fatto (avvenuta commissione di reati
nel quinquennio de quo) differente ed inversa rispetto a quella
legittimante la declaratoria estintiva.
In altre parole, secondo la norma e la giurisprudenza predette,
se l'interessato ottiene ex art. l67 del codice penale una pronuncia
di estinzione del reato per cui è stato condannato, in virtù
dell'assenza di emergenze indicative della commissione - da parte sua
- di reati nel quinquennio dal passaggio in giudicato della sentenza
condanna a proprio carico, tale pronuncia di estinzione non può
essere poi revocata neanche nel caso in cui, successivamente, emerga
attestazione certa che, invece, nel quinquennio in questione egli
abbia commesso uno o più reati.
Ciò posto, dubita lo scrivente della legittimità costituzionale
di tale assetto normativo e giurisprudenziale circa l'efficacia della
pronuncia ex art. 167 del codice penale, a suo avviso contrastante
con il disposto ed i principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost.
La questione è rilevante, nell'ambito del presente procedimento
ex art. 676 del codice di procedura penale, in quanto dalla sua
soluzione dipende evidentemente il tipo di valutazione demandata a
questo Giudice circa il contenuto della declaratoria da adottare,
nonchè circa la situazione fattuale posta a fondamento della
richiesta dell'interessato, con particolare riferimento agli oneri
dimostrativi imposti all'istante, come meglio qui di seguito
specificato.

Osserva

Nel momento in cui, in sede d'incidente d'esecuzione,
l'Ordinamento chiede all'istante - ai fini dell'accoglimento della
propria richiesta estintiva ex art. 167 del codice penale - di
documentare di non aver commesso reati nei termini stabiliti, occorre
verificare quale sia il ragionevole standard dell'onere dimostrativo
impostogli, onde non travalicare imprescindibili canoni di
esigibilità.
In proposito, posto che trattasi di prova negativa (e che non
può giammai esistere alcuna espressa attestazione ufficiale di
mancata commissione di reati), appare evidente che non si possa
pretendere dall'interessato di indossare a tal fine per anni una
videocamera attiva 24h su 24h per escludere l'avvenuta commissione di
condotte illecite.
Nè, per tornare al mondo reale, appare esigibile chiedere che
egli documenti la propria richiesta mediante la produzione di una
messe di documenti ulteriori rispetto al proprio certificato penale
nullo del casellario (che è unico nazionale), quali i certificati
negativi dei propri carichi pendenti di tutte le Procure della
Repubblica italiane (afferendo ciascuno all'ambito meramente
circondariale) e tutte le comunicazioni negative ex art. 335, comma
3 del codice di procedura penale relative all'intero territorio
nazionale (trattandosi parimenti di attestazioni meramente locali),
senza contare che egli ben potrebbe aver commesso nel periodo de quo
reati non ancora oggetto d'indagine, in relazione alla quale
evenienza non sarebbe immaginabile la produzione di fantomatiche
attestazioni che certifichino che non verranno in futuro attivati
procedimenti penali per l'accertamento di condotte illecite consumate
dall'istante nel decorso periodo.
(Nè la questione potrebbe risolversi invertendone i termini,
ossia ritenendo esauriti gli incombenti a carico dell'istante
mediante la semplice allegazione della propria buona condotta ed
addossando al contro-interessato P.M. l'onere di dimostrare che egli
abbia, invece, commesso reati nel periodo, poichè in tal caso ad
apparire inesigibile sarebbe il compito dimostrativo richiesto
all'organo dell'accusa, gravato dell'onere di operare ricognizioni
sull'intero territorio nazionale circa eventuali iscrizioni o carichi
pendenti presso tutte le Procure della Repubblica italiane, senza
considerare il caso di eventuali iscrizioni secretate ex art. 335,
comma 3-bis ed ex art. 407, comma 2 del codice di procedura penale).
Dunque, onde non svuotare di qualsivoglia significato la
possibilità di accesso al meccanismo estintivo in questione
(pretendendo dall'interessato la probatio diabolica della propria
asserita astinenza criminosa pregressa). sembra doversi ritenere
sufficiente, a fondamento della richiesta ex art. 167 del codice
penale, la produzione, da parte dell'istante, del proprio certificato
penale del casellario e del proprio certificato dei carichi pendenti
relativo al circondario di residenza, oltre ad eventuale
comunicazione negativa nei suoi confronti ex art. 335, comma 3 del
codice di procedura penale relativa al medesimo circondario.
Ciò posto, risvolto logicamente necessitato della manifesta
precarietà dell'accertamento eminentemente sommario scaturito da
siffatta produzione dovrebbe essere la provvisorietà del
provvedimento estintivo che ne deriva, perchè la cognizione cosi
sommariamente ottenuta circa la postulata mancata attività criminosa
nel periodo è evidentemente suscettibile d'esser travolta dalla
successiva emersione di risultanze di segno contrario (sopravvenute
condanne o iscrizioni per fatti commessi nel periodo), anche e
soprattutto alla luce del fatto che l'emersione di simili risultanze
può fisiologicamente richiedere vari anni, mentre l'incidente ex
art. 676 del codice di procedura penale può essere attivato anche il
giorno successivo alla conclusione del periodo in considerazione.
Quindi, occorrerebbe riconoscere la provvisorietà e
revocabilità dell'ordinanza di estinzione del reato emessa nei suoi
confronti ex art. 167 del codice penale, ossia in relazione ad
ipotesi che presuppongono un accertamento negativo circa la
commissione di reati in un dato periodo.
Sennonchè, l'art. 167 del codice penale qui oggetto di critica
non prevede alcuna possibilità di revoca dell'ordinanza estintiva
ivi contemplata, peraltro in evidente (ed ingiustificata) asimmetria
con l'analoga previsione di estinzione per indulto di cui all'art. 1,
legge n. 241/2006, che al comma 3 prevede espressamente la
possibilità di revoca del già emesso provvedimento estintivo (così
come tutte le precedenti discipline dell'indulto, tralaticiamente
riproposte periodicamente).
E parimenti, secondo consolidato diritto vivente, in linea
generale, le ordinanze emesse in sede di incidente d'esecuzione
(quale quella ex art. 167 del codice penale) - pur con le proprie
peculiarità rispetto ai provvedimenti conclusivi della fase di
cognizione - sono suscettibili di una sorta di passaggio in
giudicato. (1)
E siffatto diritto vivente è pacificamente orientato nel senso
dell'irrevocabilità del decisum anche e soprattutto nello specifico
caso delle declaratorie di estinzione del reato nelle ipotesi - come
quella in esame - basate sul mancato rilievo di attività criminosa
in un dato periodo (ipotesi di cui all'art. 167 del codice penale e
di cui all'art. 445 comma 2 del codice di procedura penale). (2)
Orbene, a parere di questo Giudice, prevedere l'irrevocabilità
di ogni statuizione di estinzione del reato ex art. 167 del codice
penale, come ivi sancito e come ritiene la predetta giurisprudenza,
conduce all'aperta violazione del disposto e dei principi di cui agli
articoli 3 e 27 Cost.
In particolare:
quanto alla violazione del primo (art. 3 Cost.), è appena il
caso di rilevare la manifesta irragionevolezza di un'impostazione che
(come quella qui criticata) faccia discendere effetti definitivi e
permanenti da un accertamento che abbiamo visto non poter essere che
meramente sommario e provvisorio;
ed ancora in relazione al primo (art. 3 Cost.), è palese
l'ingiustificata disparità di trattamento derivante dal confronto
tra la disciplina dell'estinzione ex art. 167 del codice
penale (irrevocabile) e quella dell'estinzione per indulto
(revocabile);
quanto alla violazione del secondo (art. 27 Cost.), osserva
questo Giudice che consentire e mantenere ferma (come fa
l'impostazione qui criticata) una declaratoria di estinzione del
reato in favore di soggetto che sia poi accertato non meritare
siffatto beneficio (spettante solo a chi - diversamente da lui - non
abbia commesso illeciti nel periodo), vanifica del tutto ogni
funzione rieducativa della pena, poichè lo stesso Ordinamento
rinuncia cosi a punire colui che sia al contempo espressamente
riconosciuto meritevole di pena;
quanto a entrambe le predette violazioni, tanto più esse
appaiono contemporaneamente sussistere in quanto si ponga mente alla
previsione di revoca di cui all'art. 168, comma 1 n. 1 del codice
penale che (secondo l'impostazione qui criticata) diverrebbe del
tutto inoperante nel caso - non infrequente - in cui la commissione
del nuovo reato emergesse successivamente alla scadenza del periodo
in considerazione e successivamente all'emissione del provvedimento
estintivo, in palese spregio di qualsiasi canone di ragionevolezza,
parità di trattamento (rispetto a casi identici in cui - per una
qualsiasi evenienza - tale commissione emergesse in epoca precedente)
e finalità rieducativa (peraltro ancor più sentita in ipotesi -
come quella in esame - di concessione e revoca della sospensione
condizionale della pena).
La stretta ed inscindibile connessione ed interdipendenza logica
tra efficacia della declaratoria di estinzione del reato ex art.
167 del codice penale ed onere dimostrativo richiesto a tal fine
all'istante, per come supra evidenziata, rende palese la rilevanza
della presente questione in questa specifica fase, in cui il Giudice
dell'esecuzione è - appunto - chiamato a valutare gli elementi
prodotti dall'interessato a fondamento della propria richiesta ed a
emettere sul punto il provvedimento ritenuto di Giustizia.
Pertanto, alla luce di tutte le suesposte considerazioni, questo
Giudice ritiene contrastante con la Costituzione l'art. 167 del
codice penale e la qui illustrata e criticata sua interpretazione
dominante, nella parte in cui non prevedono l'ipotesi di revoca della
declaratoria estintiva ivi contemplata, nei casi in cui sopravvenga
alla pronuncia l'accertamento dell'avvenuta commissione di reati da
parte dell'interessato nei termini stabiliti.

(1) Cass., Sez. I, 14-6-2011, n. 36005 sancisce che «il provvedimento
del giudice dell'esecuzione, una volta divenuto formalmente
irrevocabile, preclude una nuova pronuncia sul medesimo petitum»
e prende in considerazione - quale possibile deroga a siffatta
irrevocabilità - le sole ipotesi di reiterazione, a determinate
condizioni, di istanza precedentemente rigettata (e non certo la
differente ipotesi, in rilievo nel caso di specie, di possibile
revoca di una statuizione positiva del giudice dell'esecuzione).
Parimenti, Cass., SS.UU., 21-1-2010, n. 18288. nel riconoscere
stabilità ai provvedimenti di cui all'art. 666 del codice di
procedura penale, ammette la possibilità del superamento del
dictum del giudice dell'esecuzione solo in relazione al caso -
diverso da quello in esame - di riproposizione di istanza
precedentemente rigettata, così come la successiva Cass., Sez.
III, 1-4-2014, n. 27702.

(2) Secondo Cass., Sez. I, 29-9-2016 (dep. 6-2-2017), n. 5501,
«l'ordinamento, nel difetto di una esplicita disposizione di
legge che lo contempli, non consente nemmeno di procedere ad una
declaratoria di estinzione del reato condizionata, ossia
subordinata nei suoi effetti al mancato verificarsi della
condizione risolutiva della commissione nel termine prescritto di
ulteriori reati, nè di porre nel nulla con un successivo
provvedimento di revoca l'estinzione già dichiarata, ancorchè
frutto della mancata conoscenza da parte del giudice della
reiterata violazione della legge penale accertata a carico dello
stesso soggetto; deve concludersi che la pronuncia di estinzione
del reato, resa in sede esecutiva, si caratterizza per stabilità
e definitività e quindi è tutto fuorchè "precaria", nel senso
di destinata a produrre conseguenze in via provvisoria e
temporanea».

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 Cost., 1 L. Cost. n. 1/1948, 23 legge n.
87/1953 e 1 delibera C. Cost. 16 marzo 1956;
solleva la questione di legittimità costituzionale, per
contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost., relativa all'art. 167 del
codice penale ed alla sua comune e dominante interpretazione
giurisprudenziale, nella parte in cui non prevedono l'ipotesi di
revoca della declaratoria estintiva ivi contemplata, nei casi in cui
sopravvenga alla pronuncia l'accertamento dell'avvenuta commissione,
da parte dell'interessato, nei termini stabiliti, di un delitto
ovvero una contravvenzione della stessa indole e, pertanto;
ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale affinchè
assuma le determinazioni di propria competenza;
ordina la sospensione del presente procedimento fino a quando la
Corte adita darà comunicazione a questo Giudice della propria
decisione sulla prospettata questione;
manda alla Cancelleria per tutti gli adempimenti di rito, nonchè
per la notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio
dei ministri, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento,
all'interessato, al suo difensore ed al P.M.;
dispone altresì che gli atti siano trasmessi alla Corte
costituzionale unitamente alla presente ordinanza ed alla prova delle
notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art. 23 della
legge n. 87 dell'11 marzo 1953.

Lecce, 3 ottobre 2019

Il Giudice: Malagnino