1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 30-9-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 655 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 giugno 1998
N. 655 Ordinanza emessa il 25 giugno 1998 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Sondrio nel procedimento penale a carico di Piasini Lorenzo ed altro Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Disciplina previgente - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Violazione dei principi di legalita' e di buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione del diritto di difesa. (C.P., art. 323, form. ant.). (Cost., artt. 24, secondo comma, 25 secondo comma e 97). (098C1055) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 30-9-1998)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Nel processo n. 1440/95 r.g.n.r. (370/1996 r.g. g.i.p.) nei
confronti di Piasini Lorenzo, nato a Poggiridenti (Sondrio), il 14
settembre 1948, ivi residente, via Masoni, 10/A, difeso di fiducia da
avv.ti Marco Bonomo e Giovanna Bongiorni di Sondrio, domiciliatari e
Zani Sergio, nato a Poggiridenti (Sondrio), il 25 novembre 1932, ivi
residente, via Panoramica, 64, difeso di fiducia da avv. Piermaria
Corso di Milano, imputati;
Il primo:
a) del reato di cui all'art. 323 c.p., per avere, in qualità di
sindaco del comune di Poggiridenti, pubblico ufficiale nello
svolgimento delle sue funzioni, internazionalmente procurato alla
soc. "Giulia S.r.l.", legalmente rappresentata da Triacca Domenico,
un ingiusto vantaggio patrimoniale, consistito nel rilascio della
concessione edilizia n. 45/1994 del 5 agosto 1994, per la
realizzazione di un edificio ad uso commerciale in Poggiridenti, loc.
Conforti-Pignotti, in zona "D produttiva", destinata dal p.r.g. ed
accogliere insediamenti produttivi, in violazione delle norme del
p.r.g. del comune di Poggiridenti ed in particolare degli artt. 55,
57 e 5 delle norme tecniche di attuazione, che regolamentano
rispettivamente le aree destinate ad insediamenti produttivi, quelle
destinate ad attrezzature direzionali, ricettive e commerciali e le
deroghe alle prescrizioni di piano, e nonostante il parere contrario
dell'ufficio tecnico che qui si riporta integralmente: "l'intervento
proposto non è autorizzabile, in quanto rientra in zona di p.r.g.
''D'', che non prevede edifici commerciali". In Poggiridenti il 5
agosto 1994.
Il secondo:
b) del reato di cui all'art. 323 c.p., perchè nella qualifica di
componente della commissione edilizia del comune di Poggiridenti,
pubblico ufficiale nello svolgimento delle sue funzioni, procurava
alla soc. "Giulia S.r.l." legalmente rappresentata da Triacca
Domenico, un ingiusto vantaggio patrimoniale, consistito nel rilascio
della concessione edilizia n. 45/1994 del 5 agosto 1994, per la
realizzazione dell'edificio ad uso commerciale di cui al capo che
precede, omettendo di astenersi dal prendere parte alla seduta di
commissione edilizia del 24 novembre 1993, nella quale veniva
esaminata la pratica inerente il rilascio della stessa concessione
edilizia, e di esprimere parere favorevole sul progetto allegato alla
richiesta di concessione edilizia, avendo egli stesso collaborato con
l'arch. Gianola di Montagna in Valtellina, progettista per la soc.
"Giulia S.r.l.", alla realizzazione del progetto mediante rilievi in
qualitià di topografo. In Poggiridenti il 24 novembre 1993.
Nella udienza preliminare del 25 giugno 1998;
O s s e r v a
1. - Premessa.
In sede di udienza preliminare il giudice ha il potere/dovere di
pronunciare sentenza di non doversi procedere o di non luogo a
procedere nel caso in cui "il fatto non è previsto dalla legge come
reato" (vedi artt. 129 e 425 c.p.p.).
Primo compito del giudice è pertanto quello di verificare se, in
seguito alla modifica normativa dell'art. 23 c.p., apportata con
legge 16 luglio 1997, n. 234, ricorrano i presupposti per pronunciare
sentenza di proscioglimento (n.d.p. o n.l.p.) perchè il fatto non è
(piu') previsto dalla legge come reato.
1.1. - Ove tale riscontro dia esito positivo (ossia si ritenga la
non riconducibilità della condotta contestata nel precetto
dell'attuale art. 323 c.p.), il giudice dovrà prosciogliere
l'imputato in base all'art. 2, comma 2, c.p., trattandosi di fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato.
In tale ipotesi una questione di legittimità costituzionale
dell'art. 323 vecchio testo c.p. sarebbe di tutta evidenza
irrilevante ai sensi dell'art. 23, secondo comma, legge n. 87/1953.
1.2. - Qualora invece la condotta ascritta all'imputato sia
astrattamente sussumibile nella nuova fattispecie incriminatrice, la
norma di cui all'art. 323 antevigente troverebbe necessaria
applicazione in virtù dei principi di cui all'art. 2, commi 1 e 3,
c.p., dovendo il giudice verificare se la condotta de qua rientri
anche nella precedente fattispecie incriminatrice, in vigore al
momento della commissione del fatto. Il che ripropone i dubbi di
legittimità costituzionale già sollevati dallo scrivente come da
numerosi altri giudici di merito e rimasti tuttora insoluti, avendo
la Corte costituzionale restituito gli atti ai giudici a quibus, per
accertare se la questione di legittimità costituzionale sia tuttora
rilevante alla luce della sopravvenuta legge n. 234/1997 (ordinanza 7
novembre 1997, n. 327).
Non sfugge allo scrivente che la giurisprudenza della suprema Corte
formatasi in seguito alla entrata in vigore della legge n. 234/1997
ha costantemente affermato essersi creata una successione normativa
tra il vecchio art. 323, c.p., ed il nuovo (art. 2, comma 3, c.p.,
quindi) ed ha precisato che "la nuova fattispecie di abuso di ufficio
risultante dalla legge 16 luglio 1997, n. 234, costituisce legge più
favorevole - sia in quanto retringe l'area dei comportamenti
sanzionati alle violazioni di legge o di regolamento o alle ipotesi
di mancata astensione in caso di interesse personale, sia in quanto
costruisce una figura di reato di evento, sia in quanto prevede un
trattamento sanzionatorio più mite - e trova pertanto applicazione
anche ai fatti commessi sotto il vigore della precedente normativa".
(sul punto Cass. pen., sez. VI, 15 dicembre 1997, n. 11483; sez. VI,
15 dicembre 1997, n. 11520; sez. VI, 22 dicembre 1997, n. 11984; sez.
VI, 4 dicembre 1997, n. 11204; sez. VI, 29 gennaio 1998, n. 1192;
sez. VI, 23 dicembre 1998, n. 2328).
Ma questo orientamento, quand'anche condivisibile, non risolve il
problema - che è a monte - della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 previgente.
Si osserva infatti che, in base all'art. 30, terzo e quarto comma
della legge n. 87/1953, "le norme dichiarate incostituzionali non
possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione. Quando, in applicazione della norma dichiarata
incostituzionale, è stata pronunciata sentenza irrevocabile di
condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali".
Pertanto, nel caso in cui la Consulta si esprimesse nel senso della
incostituzionalità dell'art. 323 (come novellato dalla legge 26
aprile 1990, n. 86), si verrebbe a creare una vera e propria abolitio
criminis (analogamente a quanto previsto dall'art. 2, comma 2, c.p.),
con la conseguenza che il giudice per l'udienza preliminare - lungi
dal poter prendere in considerazione la suddetta norma per la
comparazione con quella di cui al testo vigente al fine della
individuazione e applicazione della norma più favorevole al reo ai
sensi dell'art. 2, comma 3, (attività che presuppone la sussistenza
di due norme costituzionalmente legittime) - dovra':
emettere sentenza di proscioglimento perchè il fatto non è più
previsto dalla legge come reato in ossequio al principio di
irretroattività della legge penale, che gli impedirà di applicare
la norma di cui al nuovo art. 323;
ovvero, qualora si ritenesse che a seguito della illegittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 323 così come introdotta
dalla legge n. 86/1990 tornino a rivivere quelle ancor prima vigenti
(ed in particolare gli originari artt. 323 e 324 c.p.), raffrontare e
comparare queste ultime con la norma attuale ai sensi e per gli
effetti di cui all'art. 2, comma 3, c.p.
Soltanto nel caso in cui la Corte costituzionale dichiarasse la
legittimità dell'art. 323 del testo del 1990, la norma in esso
contenuta potrà essere presa in considerazione ai fini della
valutazione e comparazione di cui all'art. 2, comma 3, con
possibilità di applicazione della giurisprudenza della suprema Corte
dianzi citata.
In sostanza, qualora il fatto contestato, commesso nella vigenza
dell'art. 323 c.p., testo del 1990, sia riconducibile anche alla
fattispecie dell'art. 323 nuovo testo c.p., la questione della
legittimità costituzionale delle prima norma è certamente
rilevante, laddove, in caso contrario, il giudizio può essere
definito senza ricorrere all'intervento della Corte costituzionale.
2. - Quanto in rilevanza.
Fatta questa premessa si deve quindi procedere alla verifica in
astratto della riconducibilità dei fatti contestati agli imputati
nella fattispecie normativa del nuovo art. 323, c.p., al fine di
accertare se tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come
individuato nella vigente norma "siano stati ritualmente descritti
nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato" (così Cass.
25 gennaio 1993, n. 553), o comunque se già dalla stessa
formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza di
almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Si ritiene che, nel caso di specie, non sussistano i presupposti
per l'emanazione di una sentenza di n.d.p. o di n.l.p., poichè
dall'esame dei capi a) e b) d'imputazione risulta che negli stessi
sono state contestate agli imputati condotte di abuso astrattamente
sussumibili nel nuovo testo dell'art. 323 c.p., essendo, le condotte
descritte, avvenute nell'esercizio delle funzioni di sindaco (quanto
Piasini) e di componente la commissione edilizia (quanto allo Zani).
Inoltre non può escludersi che l'abuso come contestato al capo a)
sia consistito anche in violazione di legge o di regolamento (tenuto
presente che la giurisprudenza prevalente qualifica come
"regolamento" il piano regolatore generale), mentre l'abuso di cui al
capo b) appare avvenuto in violazione di un dovere di astensione.
Essendosi, poi, i reati contestati, consumato il 24 novembre 1993
ed il 5 agosto 1994, non sussistono neppure i presupposti per
dichiarare la sopravvenuta prescrizione del reato.
Risulta pertanto rilevante la questione di legittimità
costituzionale in oggetto.
3. - Quanto alla non manifesta infondatezza.
3.1. - Violazione dell'art. 25 Cost.
Si ritiene al riguardo che il principio di tassatività cui, a
norma dell'art. 25, secondo comma, Cost., devono conformarsi le norme
incriminatrici penali, esprima l'esigenza di evitare la genericità e
l'indeterminatezza della fattispecie astratta, in modo che non
soltanto sia assicurata al giudice la possibilità di individuare, a
mezzo degli usuali metodi ermeneutici, la condotta penalmente
rilevante, ma anche per consentire ai consociati di conoscere
preventivamente ciò che è reato da ciò che non lo è.
Ciò posto, l'interpretazione corrente della norma di cui all'art.
323 testo previgente ricomprende nella condotta dell'abuso "ogni
violazione del parametro di doverosità come risulta dalle regole
normative improntate ai principi di legalità, imparzialità e buon
andamento della p.a." (così Cass. 9730/1992), e "qualsivoglia
comportamento del pubblico ufficiale esplicantesi in una illecita
deviazione dai fini istituzionali della p.a. (così Cass. 5340/1993),
nonchè gli atti viziati da eccesso di potere.
La suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente, non
consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della fattispecie
penale di cui trattasi, stante la aleatorietà di figure quali
"parametro di doverosita'" e "fini istituzionali" e l'assenza di una
definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i cui
contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina e
dalla giurisprudenza amministrativa ed è figura il cui contenuto è
in costante evoluzione e cambiamento.
3.2. - Si ritiene inoltre che la incertezza della norma di cui
all'art. 323 non permetta un efficace esercizio del diritto di
difesa, costituzionalmente garantito (art. 24, secondo comma, Cost.).
3.3. - Violazione dell'art. 97 Cost.
La fattispecie di cui all'art. 323 c.p., si caratterizza per i
termini del tutto evanescenti della nozione di abuso d'ufficio, e per
il ruolo centrale del dolo specifico, che finisce per decidere della
stessa illeceità di una condotta di per sè neutra, in evidente
conrasto con le esigenze di tassatività sottese al principio di
legalità in materia penale. Tale insufficiente determinatezza del
delitto di abuso d'ufficio compromette il buon andamento della
pubblica amministrazione, poichè le incursioni del giudice penale
nella sfera amministrativa, in assenza di univoci criteri oggettivi
idonei a delimitare il confine tra lecito ed illecito, rischiano di
paralizzare anche le più ordinarie attività dei pubblici
funzionari. (così tribunale Piacenza, 16 aprile 1996).
Pertanto non appare manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale come sopra sollevata d'ufficio.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 323 formulazione antevigente
del codice penale, in relazione agli artt. 24, secondo comma, 25,
secondo comma e 97 della Costituzione.
Sospende il presente processo, disponendo la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che questa ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al pubblico ministero in sede, agli imputati ed ai loro
difensori ed al Presidente del Consiglio dei Ministri e che sia
comunicata al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Sondrio, addì 25 giugno 1998
Il giudice per le indagini preliminari: De Rosa
98C1055