1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 12-10-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 603 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 maggio 1994
N. 603 Ordinanza emessa il 19 maggio 1994 dal tribunale di Milano nel procedimento civile vertente tra S.p.a. Fallimento Codelfa e S.r.l. Gavardo Officine Meccaniche Procedure concorsuali - Azione revocatoria fallimentare - Estensione, per diritto vivente, della normativa prevista per il fallimento in caso di consecuzione tra amministrazione controllata e fallimento - Conseguente computazione del termine di un anno dall'ammissione della procedura di amministrazione controllata anziche' dalla dichiarazione di fallimento - Lamentato egual trattamento per situazioni disuguali - Compressione del diritto di difesa per il convenuto in revocatoria - Limitazione della liberta' d'azione economica. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 67). (Cost., artt. 3, 24 e 41). (094C1107) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 12-10-1994)

IL TRIBUNALE
Riunito in camera di consiglio per discutere la causa civile
iscritta al numero di ruolo generale sopra indicato, chiamata
all'udienza collegiale del 19 maggio 1994, promossa con atto di
citazione notificato in data 26 settembre 1989 a ministero
dell'ufficiale giudiziario addetto all'ufficio unico notifiche della
Corte d'appello di Milano da fallimento Codelfa S.p.a., rappresentato
e difeso dall'avv. Wladimiro Catarisano per mandato in calce all'atto
di citazione, elettivamente domiciliato presso lo studio del
medesimo, sito in Milano, viale Maino n. 3, attore, contro Gavardo
Officine Meccaniche S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.
Alessandro Arrigoni per mandato a margine della comparsa di risposta,
elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, sito in
Milano, via Nerino n. 5, convenuto.
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Il fallimento Codelfa S.p.a. è stato dichiarato con sentenza del
27 dicembre 1984; in precedenza, la società era stata ammessa alla
procedura di concordato preventivo con decreto del 12 luglio 1983 e,
prima ancora, alla procedura di amministrazione controllata con
decreto del 7 luglio 1981. Il curatore, con atto di citazione
notificato il 26 settembre 1989, previa autorizzazione dal giudice
delegato, conveniva in giudizio la Gavardo Officine Meccaniche S.r.l.
chiedendo la revoca, ai sensi dell'art. 67 L.F., di pagamenti
eseguiti a favore della convenuta per complessive L. 16.155.411
eseguiti nell'anno anteriore all'ammissione della prima procedura,
quando la controparte ormai ben conosceva lo stato d'insolvenza del
debitore. La società convenuta si costituiva in giudizio contestando
il fondamento di fatto e di diritto della pretesa avversa, per
mancanza dei presupposti oggettivi e soggettivi dell'azione
revocatoria previsti dalla legge. Senza espletamento di attività
istruttoria, le parti rassegnavano le conclusioni all'udienza del 25
ottobre 1993, ribadendo le posizioni espresse negli atti
introduttivi; quindi la causa veniva rimessa al Collegio per la
discussione all'udienza sopra indicata.
Ai fini del decidere, si pone il problema del termine dal quale
computare il periodo di esperibilità dell'azione revocatoria
fallimentare nel caso di consecuzione tra amministrazione controllata
e fallimento. L'attore chiede infatti la revoca dei pagamenti
effettuati dalla fallita sul presupposto della loro anteriorità
infrannuale rispetto, non già alla dichiarazione di fallimento,
bensì alla prima procedura concorsuale alla quale è stata
sottoposta la Codelfa S.p.a.
Detta impostazione è conforme ad una solida tradizione
giurisprudenziale,rispetto alla quale questo tribunale ha assunto da
tempo un atteggiamento rispettosamente dissenziente (da ultimo, cfr.
trib. Milano 16 settembre 1993 in "foro it.", 1994, I, 1808), che è
rimasto tuttavia avversato dalla Corte di cassazione, la quale ha
sempre costantemente ribadito la validità dell'interpretazione
tradizionale della consecutio nella prospettiva della revocatoria
fallimentare. Tanto appare irremovibile l'atteggiamento
interpretativo della Suprema Corte, che si può ben dire abbia dato
luogo ad un diritto vivente secondo il quale l'art. 67 L.F. è come
se fosse scritto: " .. gli atti compiuti nell'anno anteriore alla
dichiarazione di fallimento, o all'ammissione della procedura di
amministrazione controllata nel caso di consecuzione".
In tale formulazione sostanziale della norma, non appare
manifestamente infondata la questione se essa violi il disposto: a)
dell'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui tratta in modo
uguale situazioni diseguali; b), dell'art. 24 della Costituzione,
nella parte in cui il fatto non consente al convenuto in revocatoria
di eccepire la propria inscentia decoctionis; c) dell'art. 41 della
Costituzione, nella parte in cui implica una limitazione della
libertà d'azione economica.
a) In relazione all'art. 3 della Costituzione.
La ratio della proposizione normativa sottoposta all'esame di
costituzionalità si può riassumere nell'affermazione per cui,
quando un'impresa sia passata attraverso la procedura minore
giungendo senza soluzione di continuità al fallimento
(eventualmente, come nella specie, passando attraverso il concordato
preventivo), essa poteva dirsi decotta fin dall'inizio. Siffatta
considerazione induce a ravvisare nelle ipotesi di consecuzione una
procedura concorsuale unitaria e omnicomprensiva, che assorbe la
fisionomia della procedura anteriore, facendo risalire all'ammissione
della medesima gli effetti legali, o almeno alcuni degli effetti
legali, tipicamente connessi alla successiva dichiarazione di
fallimento. Così, per restare al tema in discussione, il periodo di
revocabilità dei pagamenti effettuati dal fallito viene spostato
all'indietro a partire da quando l'imprenditore era stato ammesso
all'amministrazione controllata.
Occorre però domandarsi fino a che punto sia giustificato
agganciare l'esperibilità dell'azione revocatoria ad un contesto
fattuale nettamente diverso dal fallimento, qual è quello in cui si
cala la procedura minore menzionata. A parere del Collegio,
l'estensione della normativa prevista per il fallimento ad una
situazione appositamente differenziata dalla legge si pone in
contrasto con l'art. 3 della Costituzione, giacchè, com'è noto, il
principio d'uguaglianza non vale soltanto a rendere uniforme il
trattamento di situazioni uguali, ma anche a rendere difforme il
trattamento di situazioni diseguali.
Comparando i presupposti di fatto dell'amministrazione controllata
con quelli del fallimento, al di là del comune e generico, quanto
ovvio, riferimento alla crisi dell'impresa, si colgono delle marcate
peculiarità, che costringono ad associare i due strumenti
concorsuali ad una fenomenologia economica molto dissimile: mentre la
procedura di amministrazione controllata è volta al risanamento
dell'impresa attraverso il superamento di una situazione di
temporanea difficoltà ad adempiere (art. 187 L.F.), il fallimento
sanziona l'irreversibilità del dissesto. Per quanto possa giudicarsi
semplicistico il richiamo alla definizione letterale, la stessa
ragione d'esistenza della procedura minore, più di ogni
disquisizione filosofica sulla natura dell'insovenza, suggerisce che
essa deve necessariamente affondare le proprie radici in una realtà
dell'impresa non assimilabile a quella sottostante al fallimento. Se
non esistesse una disomogeneità, non avrebbe nemmeno senso la
valutazione giudiziale che è tenuta ad individuarla per
contrapposizione alla decozione. Poichè, senza ravvisare comprovate
possibilità di risanamento e transitorietà della crisi, il
tribunale non può ammettere l'impresa al beneficio della procedura
minore, ma deve dichiarare il fallimento, appare chiaro, per
converso, che il decreto di ammissione all'amministrazione
controllata assume in sostanza il significato di un accertamento
negativo sull'irreversibilità dell'insolvenza. La funzione assegnata
alla procedura dalla legge, oltrechè il contenuto della pronuncia
che vi dà ingresso, pertanto, costringono ad associare
all'amministrazione controllata una condizione ontologica
dell'insolvenza distinta e persino alternativa a quella propria del
fallimento, condizione che si potrebbe scolpire nella dicotomia
insolvenza sanabile/insanabile.
Sullo specifico terreno della revocatoria l'irriducibilità ora
segnalata non potrebbe delinearsi in modo più netto, giacchè
l'amministrazione controllata, postulando il ripristino della normale
solvibilità dell'impresa all'esito della moratoria, non concepisce
nemmeno la lesività dai pagamenti anteriori e dunque non prevede, di
per sè, alcuno strumento volto a ripristinare la par condicio
creditorum in relazione a simili evenienze. È superfluo ricordare
che la revocatoria non è esperibile nel corso dell'amministrazione
controllata, ma solo ed esclusivamente col seguente fallimento; la
disciplina della consecutio, insomma, così come s'è venuta
delineando nel diritto vivente, non estende affatto lo strumento
revocatorio al caso dell'amministrazione controllata, ma si limita a
prolungare retrospettivamente il periodo sospetto proprio del
fallimento, inglobando in esso la durata dell'amministrazione
controllata.
Le brevi osservazioni sopra condotte in ordine ai diversi profili
delle due procedure e dell'accertamento giudiziale che
rispettivamente vi dà ingresso sembrano avvalorate da una
riflessione sul ruolo assunto dai creditori nel contesto della
procedura minore. Invero, mentre il fallimento può esser dichiarato
d'ufficio, a tutela di un preminente interesse pubblico, l'ammissione
alla procedura di amministrazione controllata risponde essenzialmente
agli interessi del debitore e dei soggetti coinvolti dalla
prosecuzione della sua attività imprenditoriale. Coerentemente, le
valutazioni dell'organo di giustizia si collocano in un procedimento
entro il quale risulta indispensabile il consenso, non solo del
debitore, che deve chiedere il beneficio, ma anche dei creditori, che
devono approvare la particolare soluzione concorsuale (artt. 188 e
189 L.F.) alla crisi dell'imprenditore.
Il peso determinante assunto dalla volontaria adesione dei
creditori avvicina la logica dell'amministrazione controllata a
quella degli accordi stragiudiziali tra l'impresa in crisi ed i
creditori, la cui frequenza ed importanza è ampiamente dimostrata
dalla recente cronaca economica. Gli approcci di questo tipo alla
patologia della vita aziendale si sviluppano solitamente attraverso
una trattativa preliminare coi maggiori creditori, di regola le
banche, e si definiscono poi, in varie forme, sotto la veste di un
pactum de non petendo, al quale aderiscono i rimanente creditori, o
comunque la maggioranza di essi, in modo da consentire
all'imprenditore di fronteggiare anche le posizioni di coloro che
restano dissenzienti. Non pare sussistano ostacoli di principio a
collocare il rimedio dell'amministrazione controllata sotto la stessa
categoria generale, visto che analoghi sono i conflitti d'interesse
coinvolti ad analoga è la manifestazione di volontà che li risolve,
benchè l'accordo in cui detta volontà si esprime venga raggiunto
entro lo schema di una procedura confezionata dalla legge e
sorvegliata dall'autorità giudiziaria; ciò che consente al debitore
di ottenere subito e, per così dire, "coattivamente" l'effetto
sospensivo della esigibilità dei crediti, ma non elimina la
necessità di una convergenza di volontà sulla proposta formulata
dal debitore, in quanto tale effetto resta pur sempre sottoposto alla
condizione risolutiva di una rapida (il termine previsto dalla legge
è di 30 gg.) approvazione dei creditori. Rivalutando la valenza
dell'aspetto volontaristico del procedimento, l'essenza della
valutazione giudiziale che dà luogo alla procedura minore potrebbe
cogliersi non tanto in una prognosi fausta sulla sorte dell'impresa,
che dipenderà in buona parte dalla fiducia che vorranno accordarvi i
creditori, quanto proprio nell'accertamento negativo sopra cennato
circa lo status decoctionis, ovvero circa l'assenza di impellenti
ragioni tali da imporre l'espulsione dal mercato dell'impresa ormai
irrimediabilmente decotta (tale clausola di salvaguardia si perpetua,
dopo il voto favorevole dei creditori, nella disposizione dell'art.
192 L.F.).
Non è il caso di approfondire in questa sede la similitudine
proposta: se è facile immaginare le obiezioni che vi si possono
muovere, non è certo impossibile trovare esaurienti risposte, come
ha messo in luce quella recente dottrina che è giunta a configurare
l'amministrazione controllata alla stregua di un pactum de non
petendo di diritto positivo. Apprezzando anche solo in parte tale
impostazione, comunque, non può non accentuarsi l'impressione di
lontananza tra la situazione del fallimento e quella
dell'amministrazione controllata: così come l'esistenza di un pactum
di diritto comune tra il debitore ed il ceto creditorio dissolve
l'insolvenza, poichè rivela la fiducia di cui gode l'imprenditore,
la stessa conclusione può essere accolta nel caso
dell'amministrazione controllata.
Alla luce delle considerazioni che precedono, appare tutto sommato
sterile continuare a discutere se la temporanea difficoltà sia di
per sè insolvenza dal punto di vista strettamente economico, inteso
come un termine di riferimento assoluto e scientificamente
misurabile, quando invece il dato economico appare largamente
influenzato dall'esistenza meno della volontà dei creditori di
concedere fiducia (e dunque credito) all'imprenditore in difficoltà,
valutandone discrezionalmente le potenzialità di ripresa. La
situazione di fatto sottostante all'amministrazione controllata,
dunque, risulta in questa prospettiva irriducibile al fallimento, non
solo perchè l'insesistenza della decozione costituiva un requisito
preliminare della procedura minore, ma perchè l'atteggiamento
favorevole dei creditori ribadisce nei fatti l'insesistenza della
decozione.
Orbene, se il legislatore ha architettato le due procedure secondo
strutture e funzioni nettamente differenziate ed ha inteso associare
il rimedio della revocatoria al solo contesto del fallimento, appare
del tutto irragionevole, alla luce dell'art. 3 della Costituzione,
che i limiti temporali di esperibilità dell'azione in caso di
consecuzione siano invece agganciati al contesto dell'amministrazione
controllata, la quale è istituzionalmente rivolta al ritorno in
bonis dell'impresa e dunque tende ad uno sbocco palesemente
contraddittorio con l'esistenza di una presunzione oggettiva
d'insolvenza durante il periodo che la precede.
b) In relazione all'art. 24 della Costituzione.
Mente l'esistenza oggettiva dello stato d'insolvenza durante il
periodo sospetto è presunta dalla legge, l'elemento soggettivo
dell'azione revocatoria dev'essere dimostrato, com'è noto,
attraverso un'indagine di fatto; non rileva, a questo proposito,
quale sia la collocazione dell'onere della prova (a seconda che si
verta nell'ipotesi del primo o del secondo comma dell'art. 67 L.F.),
nè la natura concreta del mezzo di prova impiegato (eventualmente la
presunzione indiziaria). Gli estremi della rappresentazione mentale
che costituisce l'elemento soggettivo dell'azione (in termini
penalistici si direbbe l'oggetto del dolo) sono incontestabilmente i
connotati dell'insolvenza propri del fallimento, giacchè, come
abbiamo detto, anche in caso di consecuzione, è solo dal susseguente
fallimento che scaturisce la revocatoria.
Nella concatenazione tra procedure emerge subito un problema di
allineamento tra la retrodatazione della presunzione oggettiva
dell'insolvenza fallimentare e la conoscenza effettiva
dell'insolvenza medesima da parte di colui che riceve il pagamento.
Il confronto tra la natura presuntiva del primo requisito e la natura
realmente probatoria dell'accertamento sul secondo requisito
evidenzia una incompatibilità, che reca una distorsione processuale.
Invero, l'esistenza di una presunzione iuris et de iure sul lato
oggettivo inibisce al convenuto in revocatoria la difesa più
elementare ed efficace sul lato soggettivo, non consentendogli di
eccepire l'inesistenza della base materiale della supposta scientia
decoctionis. Il contrasto tra la presunzione e la realtà, come
emerge dalle considerazioni sviluppate nel paragrafo precedente,
laddove si è messa in mostra la differenza tra il contesto fattuale
dell'amministrazione controllata e quello del fallimento, conduce
pertanto ad un'indebita ed ingiustificata compressione del diritto di
difesa in sede processuale.
Per comprendere la gravità con cui si manifesta tale lesione,
occorre considerare che, com'è noto, l'oggetto del dolo è il fatto
e non il giudizio sul fatto. Il substrato della scientia decoctionis
è quindi costituito da quella stessa situazione economica
dell'impresa alla quale la legge (nell'interpretazione costante della
Corte di cassazione) associa automaticamente, ovvero con un giudizio
presuntivo, l'insolvenza. Ma il creditore che riceve il pagamento
conosce inevitabilmente per quello è, almeno in qualche misura, la
situazione economica del debitore, sicchè, quando viene convenuto in
revocatoria, si vede costretto a scegliere tra il seguente dilemma: o
negare ipocritamente di aver conosciuto la realtà dell'impresa con
cui intratteneva rapporti d'affari, oppure ammettere onestamente di
averla conosciuta, sostenendo tuttavia di non aver ravvisato
l'insolvenza, bensì una temporanea difficoltà. Quest'ultima scelta
difensiva, peraltro, benchè appaia più corretta, si traduce in una
vana proclamazione, che cozza inesorabilmente contro il giudizio
presuntivo imposto a posteriori dalla legge.
Una vicenda esemplare, che aiuti a comprendere la scomoda e quasi
paradossale posizione in cui si viene a trovare il convenuto in
revocatoria, potrebbe essere sintetizzata come segue: Tizio riceve il
pagamento; il tribunale ammette il debitore all'amministrazione
controllata, all'esito di un'istruttoria con la quale accerta che non
esiste decozione, ma soltanto temporanea difficoltà dell'impresa; il
commissario giudiziale redige una relazione sulla situazione
patrimoniale del debitore, che conferma la valutazione del tribunale;
i creditori accettano, votando a favore dell'amministrazione
controllata, la moratoria sui propri crediti; sopraggiunge il
fallimento e Tizio si vede revocato il pagamento perchè la sua
conoscenza dello stato d'insolvenza appare dimostrata dagli stessi
fatti ampiamente conosciuti ed analizzati dal tribunale, dal
commissario giudiziale e dall'adunanza dei creditori, che pure
avevano escluso l'insolvenza fallimentare. È il caso di segnalare
che la vicenda sopra descritta trova puntuale riscontro negli atti
della presente causa.
Orbene, se il presupposto di fatto dell'amministrazione controllata
è diverso da fallimento, sovrappone presuntivamente e
retroattivamente la condizione fallimentare a quella propria della
procedura minore significa fatalmente, non solo omologare ciò che è
diverso, ma anche impedire di contestare l'omologazione sotto il
profilo della valutazione soggettiva. Ecco perchè la vicenda sopra
esemplificata costituisce uno stereotipo comune, riproducibile in
tutte le cause analoghe, dove la prova della scientia decoctionis
viene immancabilmente offerta ricorrendo a quegli stessi elementi
(notizie di stampa, esistenza di decreti ingiuntivi, procedure
esecutive, solleciti di pagamento, ecc.) espressamente considerati
dal tribunale, dal commissario giudiziale e dall'adunanza dei
creditori, che avevano a loro tempo ammesso, caldeggiato e votato la
procedura di amministrazione controllata, ritenendo temporanea la
crisi economica dell'impresa e comprovate le possibilità di
risanamento, con ciò implicitamente riconoscendo, tra l'altro, la
non lesività dei pagamenti anteriori.
In sostanza, la conoscenza di quei fatti che all'epoca del
pagamento non potevano per definizione rendere l'accipiens
consapevole della lesione alla par condicio, viene successivamente
intesa come consapevolezza della lesione, trasfigurando per mezzo di
una nuova valutazione puramente normativa la stessa condizione
psicologica fattuale. L'interversione a posteriori del semplice
disvalore del fatto, anzichè la prova di una percezione conoscitiva
effettivamente diversa e più grave di quella originariamente
connessa alla situazione dell'amministrazione controllata, rende del
tutto fittizia e minorata la difesa in punto di elemento soggettivo
dell'azione revocatoria.
c) In relazione all'art. 41 della Costituzione.
Per affrontare l'ultimo, forse tenue, sospetto incostituzionalità
della disciplina della consecutio, occorre esaminare gli effetti
indiretti che si innescano quando vengono a profilarsi le prime
difficoltà dell'impresa nei comportamenti dei creditori, i quali,
normalmente, sono a loro volta imprenditori. È facile immaginare che
il timore di revoca degli atti e dei pagamenti agisce come un
deterrente al compimento dello scambio economico secondo la pura
convenienza di mercato, inducendo l'operatore che fornisce beni o
servizi all'impresa, se non a rinunciare o interrompere del tutto il
rapporto, a restringere anzitempo il credito concesso all'impresa in
crisi, con ciò contribuendo a farla premutaramente collassare verso
il fallimento. L'operatore che avverte di poter al momento concludere
positivamente uno scambio, ma teme che questo possa essere
successivamente reso inefficace a suo danno, presumibilmente eviterà
tale rischio astenendosi dal contratto: l'efficienza del mercato
viene in tal modo compromessa dall'esistenza di una regola giuridica,
che indubbiamente incide sulla libertà di scelta dei consociati.
Si tratta ora di stabilire se tale inibizione sia giustificata
dall'esistenza di altri interessi meritevoli di tutela. Torna al
riguardo in considerazine, ancora una volta, la differenza tra stato
d'insolvenza e condizione di temporanea difficoltà dell'impresa,
quale presupposto dell'amministrazione controllata. È noto che il
pagamento rappresenta un atto doveroso, che deve essere omesso dal
debitore unicamente nel contesto della propria incapacità
complessiva ad adempiere; correlativamente il comportamento di colui
il quale riceve un pagamento può essere contrassegnato da disvalore
soltanto laddove vi sia stata consapevolezza di pregiudicare con ciò
la soddisfazione del credito altrui. La sanzione dell'inefficacia è
dunque un rimedio eccezionale, il quale postula l'impotenza e non la
semplice temporanea difficoltà del debitore, rispetto alla quale,
come abbiamo visto, non è giuridicamente concepibile la lesività
del pagamento. Non solo dunque non è legittimo, ma non è nemmeno
opportuno, che il sentore di una momentanea debolezza dell'impresa,
da un lato, autorizzi l'astenzione dai pagamenti e, dall'altro,
induca i creditori a rifiutare fiducia all'imprenditore. Ciò
costituirebbe un turbamento ingiustificato alla negoziazione, che
può e deve intervenire esclusivamente quando emerga la complessiva
impossibilità di un operatore nel far fronte ai propri impegni.
Non sussiste dunque alcun apprezzabile interesse ad estendere a
ridosso dell'amministrazione controllata l'incertezza sulla sorte dei
rapporti anzitempo definiti dall'imprenditore, con ciò alterando
prematuramente e dannosamente i comportamenti dei suoi interlocutori.
Se, in una lettura sufficientemente aperta degli interessi tutelati
dall'art. 41 della Costituzione, si vogliono ricomprendere nella
sfera di protezione di tale norma tutte le libertà d'azione volte ad
ottimizzare l'efficienza dello scambio economico, la cui compressione
non risulta razionalmente necessitata da alcuna utilità sociale,
appare legittimo il sospetto che la disciplina della revocatoria in
caso di consecuzione tra amministrazione controllata e fallimento si
ponga in contrasto con detta norma costituzionale.
In presenza dei vari dubbi di costituzionalità sopra evidenziati,
che attengono alla regola di diritto determinante ai fini del
presente giudizio, si impone la sospensione del medesimo in attesa di
una decisione in proposito da parte della Corte costituzionale. La
presente ordinanza va notificata alle parti e al Presidente el
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata al Presidente del Senato e
al Presidente della Camera dei Deputati.

P. Q. M.
Ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale della disciplina dell'azione revocatoria (art. 67
L.F.) in caso di consecuzione tra amministrazione controllata e
fallimento, per violazione degli artt. 3, 24 e 41 della Costituzione.
Dispone:
1) la sospensione del presente giudizio;
2) la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione della questione;
3) la notificazione della presente ordinanza alle parti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri;
4) la comunicazione della presente ordinanza ai Presidenti del
Senato e della Camera dei Deputati.
Milano, addì 19 maggio 1994
Il presidente: FERRARIS

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