1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 20-2-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 68 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2001
Ordinanza emessa il 28 novembre 2001 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da C. C. contro Ministero della giustizia ed altro Magistratura - Diritto del genitore o familiare con rapporto di lavoro dipendente pubblico o privato, che assista un disabile, parente o affine entro il terzo grado, a scegliere la sede di lavoro piu' vicina al proprio domicilio - Operativita' per gli uditori giudiziari vincitori di concorso indetto per la provincia di Bolzano - Esclusione - Ingiustificata deroga al principio di eguaglianza, in base all'ambito territoriale di residenza. -Legge 26 luglio 1976, n. 752, art. 38, comma 3, come sostituito dall'art. 3 del d.P.R. 26 gennaio 1980, n. 84. - Costituzione, art. 3. (002C0085) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 20-2-2002)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 7557/2001
Reg. Gen., proposto da C. C., rappresentata e difesa dagli
avv. Giuseppe Guarino e Giuseppe Inglese.
Contro il Ministero di grazia e giustizia, in persona del
Ministro pro tempore nonchè il Consiglio Superiore della
Magistratura, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato per
l'annullamento:
della deliberazione del comitato di presidenza del Consiglio
Superiore della Magistratura del 7 giugno 2001, n. prot. 11656/2001,
nella parte in cui rigetta l'istanza dell'uditrice giudiziaria
ricorrente di assegnazione in Genova (o sede limitrofa) anche ai fini
dello svolgimento dell'uditorato c.d. mirato, ai sensi dell'art. 33
della legge n. 104 del 1992;
della nota del presidente del Tribunale di Bolzano del 18
giugno 2001, recante notifica di detta deliberazione, richiesta di
immediata presa di possesso nella sede assegnata presso il Tribunale
di Bolzano per iniziare il tirocinio mirato, e convocazione per il
giorno 20 giugno, per la scelta delle specifiche funzioni;
di ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o
connesso.
Visto il ricorso ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle
rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa, ed in particolare i motivi
aggiunti del ricorso notificati dalla ricorrente il 27 settembre 2001
avverso le successive deliberazioni dell'assemblea plenaria del
C.S.M. dell'11 e del 19 luglio 2001;
Uditi alla pubblica udienza del 24 ottobre 2001 il relatore ed
altresì gli avv. Guarino e Palmieri;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F a t t o

Con ricorso notificato in data 21 giugno 2001 e depositato il
successivo giorno 22 la dott.ssa C. C., nata a Genova il
19 luglio 1970, premetteva di essere figlia unica di madre vedova
(essendo il padre deceduto nel 1970), e convivente, in Genova, oltre
che con la madre, L. D. (anche lei figlia unica di madre
vedova), con la nonna, I. C., di anni 92.
Conoscendo la lingua tedesca, aveva partecipato vittoriosamente
al concorso per dieci posti di uditore giudiziario nella Provincia di
Bolzano indetto con d.m. 17 giugno 1998, collocandosi al secondo
posto della graduatoria per il gruppo di lingua tedesca.
Dopo avere sostenuto le prove orali del concorso era stata
costretta a spostare la propria residenza da Bolzano a Genova per
l'adempimento di doveri di solidarietà familiare. Era accaduto,
infatti, che la madre, già colpita da carcinoma negli anni 70, e poi
da aneurisma cerebrale nel 1996, ma allora in condizioni di salute
ancora discrete, nel 1999 era stata colpita da nuove manifestazioni
cancerose nei linfonodi, nei polmoni e nelle ossa, scoperte fra le
prove scritte (novembre 1998) e l'orale (20 maggio 1999) del concorso
della figlia, e non curabili mediante asportazione chirurgica; in
data 13 dicembre 1999 era stata, pertanto, dichiarata invalida al
100%, e indi riconosciuta come portatrice di handicap grave ai sensi
dell'art. 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992; ad analogo
riconoscimento la commissione competente ex lege n. 104/1992 sarebbe
pervenuta in data 17 febbraio 2000 nei confronti della nonna
dell'interessata. Le dette condizioni di handicappate gravi di madre
e nonna avevano costretto la ricorrente, dunque, a ritornare da
Bolzano (dove in quel periodo risiedeva) a Genova, per potere
assistere con continuità le prossime congiunte.
In data 6 marzo 2000 la dott.ssa C. veniva dichiarata
vincitrice del concorso e nominata in ruolo.
La stessa, per le necessità esposte, rivolgeva istanza al
Consiglio Superiore della Magistratura per essere autorizzata allo
svolgimento dell'uditorato giudiziario e per l'assegnazione di sede
in Genova (o sede limitrofa), in forza dell'art. 33, comma 5, della
legge n. 104 del 1992.
Con deliberazione del 12 aprile 2000 il Consiglio l'autorizzava,
previa presa di possesso presso la sede di Bolzano, a svolgere il
periodo di uditorato nella sede di Genova, dove l'interessata
prestava servizio per oltre un anno assistendo nel contempo le
proprie congiunte.
In vista della conclusione del periodo di uditorato generico e
dell'assegnazione della sede, con istanza del 22 aprile 2001 la
ricorrente richiedeva nuovamente al C.S.M. di poter fruire
dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992, e di ottenere come prima
sede di servizio un ufficio disponibile prossimo alla città di
Genova.
Tale nuova istanza veniva, però, respinta, ritenendo il
Consiglio che l'invocata disposizione della legge n. 104/1992 fosse
applicabile ai magistrati vincitori del concorso per uditore
giudiziario per la provincia autonoma di Bolzano soltanto ai fini
dell'assistenza di congiunti handicappati residenti nella stessa
provincia.
Avverso il rigetto della propria richiesta insorgeva, pertanto,
l'interessata mediante l'esperimento del ricorso in epigrafe.
Con l'impugnativa veniva criticata l'interpretazione normativa
seguita dal C.S.M., assumendo che la nuova istanza della dott.ssa
C. integrava tutti i presupposti per l'applicazione dell'art. 33
della legge n. 104, ed articolando doglianze così rubricate:
violazione e\o falsa applicazione dell'art. 33, comma 5, della legge
n. 104/1992, nonchè degli artt. 35, 37, 38, del d.p.r. n. 752/1976,
anche in relazione agli artt. 2, 3, 31, 32, 37, 38 e 120 della
Costituzione; eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e
di diritto e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di
motivazione, contraddittorietà, illogicità, violazione di
circolare, ingiustizia grave e manifesta.
Con ordinanza in data 4 luglio 2001 la domanda di tutela
cautelare presentata dall'interessata veniva accolta.
Il Consiglio Superiore della Magistratura con delibera del
successivo giorno 11 esprimeva, peraltro, una "preindicazione" in
ordine all'assegnazione dell'interessata come giudice del Tribunale
di Bolzano, ed il seguente giorno 19, oltre a conferirle le funzioni
giurisdizionali, la destinava effettivamente a tale tribunale come
giudice.
La ricorrente proponeva, quindi, motivi aggiunti di ricorso,
notificati il 27 settembre 2001 e depositati il successivo giorno 28,
estendendo ai nuovi atti le censure già dedotte mediante
l'originario ricorso e denunziando, inoltre, la violazione
dell'ordinanza cautelare del tribunale.
L'Avvocatura generale dello Stato, costituitasi in giudizio per
le amministrazioni intimate, eccepiva con la sua memoria la parziale
tardività del ricorso e deduceva, comunque, l'infondatezza delle
doglianze avversarie, concludendo per la reiezione dell'impugnativa.
La ricorrente, per parte sua, ribadiva le proprie censure ed
insisteva per l'annullamento degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2001 la causa è stata
trattenuta in decisione.

D i r i t t o

La controversia in esame ha per oggetto la pretesa della
ricorrente, vincitrice (nell'ambito del gruppo di lingua tedesca) del
concorso per dieci posti di uditore giudiziario nella Provincia di
Bolzano indetto con d.m. 17 giugno 1998, di ottenere l'assegnazione
di sede in Genova o sede limitrofa, in forza dell'art. 33, comma 5,
della legge n. 104 del 1992, per potere assistere la madre e la
nonna, entrambe riconosciute affette da handicap grave ai sensi
dell'art. 3 della stessa legge e con lei conviventi.
1. - Ai fini di un pronto inquadramento della problematica
controversa giova subito dare atto dei punti di fatto e di diritto
intorno ai quali si registra una piena convergenza di vedute tra le
parti in causa.
1. a) - Pacifica, in primo luogo, è l'esistenza, nella sfera
familiare della ricorrente, di condizioni tali da integrare gli
estremi della particolare situazione di bisogno alla quale sovviene
la disposizione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992
(condizioni la cui sussistenza, in ogni caso, è stata dedotta ed
ampiamente documentata).
1. b) - Indiscussa, inoltre, è l'applicabilità della detta
previsione legislativa al personale di magistratura, ivi comprese le
unità che prestano servizio nella regione autonoma del Trentino Alto
Adige. Lo stesso provvedimento che forma oggetto d'impugnativa,
invero, pur respingendo l'istanza dell'interessata, ha riconosciuto
che dell'invocata disposizione della legge n. 104/1992 possono fruire
anche i magistrati vincitori del concorso per uditore giudiziario per
la Provincia autonoma di Bolzano, benchè soltanto ai fini
dell'assistenza di congiunti handicappati residenti nella stessa
provincia.
1. c) - Incontestato, poi, è che i magistrati che prestano
servizio nella regione autonoma non appartengano ad un ruolo
speciale/locale, ma facciano parte anch'essi del ruolo nazionale del
personale di magistratura (in questo senso sono, tra l'altro, il
parere dell'ufficio studi del C.S.M. in atti, pag. 5, e la memoria
difensiva dell'Avvocatura generale dello Stato, pagg. 11-12).
1. d) - Altro punto pacifico è che per poter accedere ai
concorsi per posti di uditore giudiziario nella Provincia di Bolzano
non occorre avere la residenza nel suo territorio, ma possono esservi
ammessi cittadini italiani di qualunque residenza, come si desume
anche dalla copia del bando concorsuale in atti.
2. - Tanto premesso, si deve mettere meglio a fuoco la posizione
assunta dal Consiglio Superiore della Magistratura con il
provvedimento impugnato.
Nella deliberazione in epigrafe è stato ritenuto che " ... è
senz'altro applicabile la legge n. 104 del 1992 anche ai magistrati
vincitori del concorso per uditori giudiziari per la Provincia
autonoma di Bolzano, con la conseguenza che qualora uno dei vincitori
si trovi nelle condizioni per beneficiare della precedenza assoluta,
essendo portatore di handicap o convivendo con familiari portatori di
handicap residenti nella Provincia di Bolzano, potrà scegliere i tra
i posti messi a disposizione nella Provincia autonoma di Bolzano con
precedenza assoluta sugli altri candidati;
Va da sè che se i familiari conviventi portatori di handicap
risiedono fuori dalla Provincia autonoma di Bolzano la legge n. 104
del 1992 non sarà operativa in favore del magistrato ai fini di
ottenere la precedenza assoluta nella scelta dei posti messi a
concorso nella Provincia di Bolzano, perchè manca in questo caso
ogni collegamento con la necessità di assistere i familiari e le
sedi che uniche possono essere messi a concorso, all'interno della
provincia autonoma;
Ne consegue ancora che la dott.ssa C., vincitrice di
concorso bandito per dieci posti di uditore giudiziario per la
Provincia autonoma di Bolzano, non potrà legittimamente essere
assegnata ad altra sede che non sia ubicata nella Provincia di
Bolzano, e non potrà invocare l'applicazione della legge n. 104 del
1992 come diritto alla precedenza, perchè i di lei familiari
portatori di handicap risiedono a Genova ... ".
3. - Avverso l'interpretazione seguita dal Consiglio Superiore la
ricorrente ha svolto molteplici argomenti, diretti a dimostrare, in
primo luogo, che la sua posizione rientra nel novero di quelle
tutelabili ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104 del
1992.
Sotto questo limitato profilo, e con riserva di quanto si dirà
nei paragrafi 4 e segg., le tesi di parte ricorrente meriterebbero di
essere condivise.
3. a) - Il punto dal quale occorre partire è quello, già
affiorato, per cui i magistrati che prestano servizio nella Provincia
autonoma di Bolzano non danno vita ad un ruolo speciale o locale, ma
costituiscono parte integrante dell'unitario ruolo magistratuale
nazionale, il quale comprende tutti i posti della pianta organica
distribuiti nel territorio dello Stato, ivi compresa la provincia
autonoma.
Ciò conduce alla naturale conseguenza che il concorso, superato
dalla ricorrente, per posti di uditore giudiziario nella Provincia di
Bolzano ha natura, anch'esso, di concorso nazionale. Esiste, del
resto, una sostanziale corrispondenza nelle relative procedure di
reclutamento: il concorso speciale è del tutto simile, nella
struttura, all'ordinario concorso nazionale, salvo che per
l'occorrenza del requisito ulteriore del possesso del c.d. patentino
di bilinguismo, nonchè la conoscenza del particolare ordinamento
giuridico amministrativo della Provincia di Bolzano.
Tutto questo già suggerisce l'uguaglianza dei giudici
altoatesini agli altri giudici nazionali e l'unitarietà del loro
status magistratuale. A conferma non guasta rammentare che, se per un
verso i magistrati assunti mediante il concorso speciale di cui si
tratta possono proporre domanda di trasferimento, normalmente, solo
dopo dieci anni dalla loro nomina (art. 38, terzo comma, d.p.r.
n. 752 del 1976), essi possono essere tuttavia trasferiti anche anzi
tempo qualora ciò sia imposto dalle norme dell'ordinamento
giudiziario in materia di incompatibilità e di trasferimento di
ufficio quale sanzione disciplinare, o dalle norme in tema di
trasferimento d'ufficio per incompatibilità funzionale o ambientale
(art. 38, secondo comma, d.p.r. cit.). Per converso, va sottolineato
che alla copertura dei posti vacanti degli uffici giudiziari
altoatesini è possibile provvedere, in caso di mancanza o
insufficienza di aspiranti che abbiano superato l'apposito concorso,
anche mediante applicazione di magistrati selezionati mediante il
concorso ordinario e solo "preferibilmente a conoscenza della lingua
tedesca" (art. 37, secondo comma d.p.r. cit.).
Da quanto detto circa la comunanza di ruolo e di status tra i
magistrati vincitori del concorso ordinario e quelli che hanno
superato il concorso speciale per la provincia autonoma, si evince
che non vi sarebbero insuperabili preclusioni di principio ad
ammettere il vincitore di un concorso speciale ad una prima
assegnazione di sede già all'esterno della provincia stessa, laddove
ciò fosse disposto dalla legge n. 104/1992.
Unico ostacolo a ciò può venire, come meglio si vedrà in
seguito, dalla previsione, già citata, dell'art. 38, terzo comma,
d.p.r. n. 752 del 1976, il quale impone una preventiva permanenza
almeno decennale per poter aspirare a una sede diversa: e tale norma
forma oggetto, per questo suo profilo, della questione di
legittimità costituzionale che si intende sollevare con la presente
ordinanza.
3. b) - Esaminando più da vicino le problematiche inerenti
all'applicazione dell'art. 33 della legge n. 104/1992 va osservato
quanto segue.
Secondo il C.S.M., poichè il concorso superato dalla ricorrente
era finalizzato specificamente alla provvista per uffici giudiziari
ubicati nella provincia autonoma, e soltanto per essi, le sedi
oggetto della sua domanda (Genova e città vicine), non rientrando,
per definizione, fra quelle messe a concorso, non potrebbero essere
oggetto di assegnazione.
A questo riguardo, tuttavia, nel ricorso si sostiene esattamente
che non è decisivo il fatto che le sedi compatibili con l'obbligo di
assistenza esulino dal novero di quelle messe a concorso.
È soltanto l'art. 21 della legge n. 104/1992 a prevedere, ai
fini della semplice "preferenza nell'assegnazione di sede" da esso
accordata, che il beneficio della scelta prioritaria debba spaziare
entro il ventaglio - e quindi il limite - delle "sedi disponibili"
(l'art. 21 presuppone, cioè, già determinate a monte le
disponibilità di sedi sulle quali il dipendente handicappato ha
diritto di esercitare prioritariamente la sua scelta - C.d.S., Comm.
Spec., 19 gennaio 1998 n. 394 - e perciò fa pienamente salve le
esigenze organizzative dell'amministrazione: cfr. C.d.S., VI, n. 195
del 12 gennaio 2000).
Un requisito del genere non compare, invece, nell'art. 33 della
stessa legge, nel quale si colloca la disposizione di cui
l'interessata ha chiesto di poter fruire. E questo non per caso, in
quanto quella invocata è una disposizione che, in confronto a quella
dell'art. 21, tutela situazioni connotate da un più intenso bisogno,
per il fatto di essere state definite come di handicap grave (e cioè
tali da rendere "necessario", a norma dell'art. 3 della stessa legge,
"un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale"), e
si rivolge, perciò, ad una platea più ristretta di possibili
fruitori.
L'applicazione dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104, dunque,
non è impedita dal fatto che la sede più prossima al luogo dove
l'assistenza debba essere prestata non figuri compresa tra quelle
messe specificamente a concorso, sufficiente essendo che la sede
richiesta presenti posti vacanti per la qualifica ed il ruolo cui
appartiene il dipendente interessato.
Nel testo del comma 5, dell'art. 35, compare, per la verità,
anche un inciso, quell'"ove possibile" che correda l'enunciazione del
diritto, di chi debba assistere il congiunto gravemente handicappato,
a scegliere "la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio".
L'inciso, però, deve ritenersi soddisfatto per il solo fatto che
nella sede idonea all'assistenza dell'handicappato esistano posti
vacanti nell'organico con riferimento alla qualifica di appartenenza
del dipendente, non potendo ammettersi che il diritto attribuito
dalla norma in esame possa essere vanificato, a dispetto della
presenza dell'indicata condizione di grave bisogno, da un
qualsivoglia generico interesse pubblico in senso contrario. Una
cosa, infatti, è la "possibilita'" di un'assegnazione di sede, e ben
altra è la sua eventuale "opportunita'" (seguendo un ordine di idee
non diverso, in fondo, il Consiglio Superiore della Magistratura, con
la circolare n. 15098 del 30 novembre 1993, ha stabilito, per
l'ipotesi di handicap grave del magistrato o del familiare,
implicante l'urgente necessità di cure mediche in una sede diversa
da quella dove sono svolte le funzioni, che, qualora non sia in via
di espletamento un concorso al quale l'interessato abbia potuto
partecipare, la domanda di trasferimento debba essere presa in
considerazione "anche a prescindere dalla pubblicazione del posto
richiesto": paragr. V, punto 26, della circolare).
Laddove, dunque, sussista nella sede prescelta il presupposto
della vacanza di organico, e non vi sia ragione di dubitare delle
attitudini e capacità professionali del dipendente (cfr. C.d.S.,
Comm. Spec., 20 gennaio 1997, n. 369/96), non sembra configurabile
alcun potere discrezionale di negare l'assegnazione di sede
riconosciuta dal legislatore (come "diritto") a chi possa vantare
tutte le concorrenti condizioni previste dall'art. 33 comma 5
(Tribunale amministrativo regionale Toscana, I, n. 1619 dell'11
luglio 2000; Tribunale amministrativo regionale Abruzzo, Pescara,
n. 81 del 29 gennaio 2000; Pretura Roma, 20 maggio 1999, Lomuscio
contro Ministero finanze; Trib. Bari, 25 ottobre 1999, Min. giustizia
Chiappinelli; Pretura Milano, 10 luglio 1995, Roca e altro contro
Ente Poste; cfr. anche C.d.S., VI, n. 947 del 15 giugno 1998; nel
senso che non occorre nessun'altra condizione legittimante al di là
dell'esistenza di un posto vacante nella sede di destinazione si è
espresso anche C.d.S., III, par. n. 1623/2000 del 26 settembre 2000,
dove peraltro si legge anche che, in caso di concorso bandito per una
determinata circoscrizione territoriale, i posti ubicati in
circoscrizioni diverse non sarebbero, almeno di massima,
giuridicamente disponibili).
Ferma questa puntualizzazione, si può poi soggiungere che anche
a voler opinare diversamente, e ritenere, cioè, che l'inciso "ove
possibile" escluda la concedibilità del beneficio allorchè esso
possa "ledere in misura consistente le esigenze economiche ed
organizzative del datore di lavoro" (come ritenuto da Cass., Sez.
lavoro, 20 gennaio 2001 n. 829), in questa prospettiva diventerebbe
doveroso osservare che la motivazione del provvedimento impugnato non
prospetta pericoli di lesione, in concreto, di alcuna esigenza
particolare, limitandosi ad opporre alla ricorrente null'altro che
una presunta "impossibilità giuridica" di accoglimento della sua
istanza.
Neppure interpretando l'inciso in questione nei più ampi termini
indicati, pertanto, esso sarebbe ostativo al buon esito della domanda
dell'interessata.
4. - La ricorrente, dopo avere evidenziato con gli argomenti fin
qui esposti e condivisi la meritevolezza della propria domanda alla
stregua dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992, non si è nascosta
il possibile conflitto della sua aspirazione con il termine minimo
decennale di permanenza prescritto dall'art. 38, terzo comma, del
d.p.r. n. 752 del 1976.
Secondo le sue tesi, però, su quest'ultima disposizione dovrebbe
essere ritenuta prevalente la legge n. 104/1992, sia in quanto lex
posterior (frutto di una nuova e più evoluta coscienza collettiva),
sia per il fatto di essere lex specialis per la tutela delle
posizioni di handicap con riferimento alla generalità dei rapporti
di lavoro.
In questo ordine di idee viene sostenuto, in particolare, che il
termine decennale di permanenza minima prescritto dall'art. 38 del
d.p.r. n. 752/1976, essendo privo di copertura di rango
costituzionale (lo statuto non dispone nulla in proposito), avrebbe
lo stesso peso specifico dell'ordinario termine di due anni previsto
ai fini della legittimazione al trasferimento degli uditori
giudiziari vincitori dell'ordinario concorso nazionale. Dovrebbe
essere accordata, allora, la possibilità, già ammessa dal C.S.M.
con la circolare n. 15098 del 30 novembre 1993, di una domanda di
trasferimento "anche a prescindere ... dal decorso del termine di
legittimazione" (paragr. V, punto 26, della circolare).
Questo Tribunale amministrativo regionale, del resto, con la
sentenza n. 1187 del 26 maggio 1997 della Sez. III, ha già
riconosciuto la prevalenza dell'art. 33, comma 5, della legge
n. 104/1992 sulle norme che stabiliscono particolari obblighi di
permanenza nella prima sede di servizio, e segnatamente sull'art. 43,
comma 2, d.lgs. n. 29/1993, che prevede un'attesa nella sede di prima
assegnazione per un periodo minimo non inferiore a sette anni (nello
stesso senso si vedano, oltre alla decisione n. 3582 del 10 dicembre
1998 della stessa sezione: Tribunale amministrativo regionale
Sicilia, Catania, n. 1145 del 22 giugno 2000; C.d.S., III, par.
n. 1623 del 26 settembre 2000).
Su questa strada, tuttavia, la parte ricorrente non può essere
seguita, essendo ciò impedito dalla peculiare natura della fonte
costituita dal d.p.r. n. 752 del 1976 (il quale reca norme di
attuazione dello statuto speciale della regione Trentino Alto Adige).
5. - L'avviso del tribunale, volendo per chiarezza anticiparlo,
è il seguente: se è vero che la domanda della ricorrente, ove
valutata alla luce della sola legge n. 104 del 1992, avrebbe potuto
trovare accoglimento, al suo favorevole corso osta, però, l'art. 38,
terzo comma, del d.p.r. n. 752 del 1976: quest'ultimo, infatti, in
quanto fonte legislativa c.d. rinforzata, non può essere modificato
nè subire deroghe ad opera di comuni leggi ordinarie, quale la
n. 104/1992; l'art. 38, comma 3, d.p.r. cit., peraltro, nella parte
in cui limita l'operatività dell'art. 33, comma 5, della legge
n. 104, desta sospetti di incostituzionalità, che la presente
ordinanza è intesa a sollevare.
5. a) - Ai fini di causa non è consentito prescindere
dall'art. 38, terzo comma, d.p.r. n. 752/1976.
Sebbene nella formulazione letterale di tale precetto l'onere di
maturare una permanenza minima decennale sia stato affermato avendo
riguardo unicamente alle domande di trasferimento, un'interpretazione
che tenga doveroso conto della finalità della norma conduce a
ritenerla applicabile anche - e a fortiori - alle domande di prima
assegnazione dei magistrati che abbiano superato il concorso
speciale.
La norma, difatti, attraverso l'obbligo della detta permanenza
minima mira ad assicurare un certo grado di stabilità dei magistrati
operanti nell'ambito della provincia, atteso che la specificità
socio-culturale, linguistica e giuridica locale rende impegnativo il
reperimento di personale di magistratura idoneo, e poco opportuno un
suo rapido turn over. Con la norma, perciò, confliggerebbe, non meno
di ogni prematuro trasferimento, anche una prima assegnazione
dell'uditore vincitore del concorso speciale in un ufficio situato
all'esterno della provincia.
5. b) - Da quanto si è detto scaturisce che la disposizione
dell'art. 38, terzo comma, del d.p.r. n. 752 del 1976 è suscettibile
di porsi in un rapporto di indubbio conflitto con la disciplina
dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992 (riassunta nel precedente
paragr. n. 3), le quante volte - come nella fattispecie - la sede di
servizio compatibile con il dovere di assistenza al portatore di
handicap ricada al di fuori del territorio della provincia autonoma.
Tale contrasto, peraltro, non sembra suscettibile di soluzione,
come auspicato dalla parte ricorrente, facendo prevalere la normativa
della "legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i
diritti delle persone handicappate" in nome del suo essere lex
posterior nonchè lex specialis per la tutela delle posizioni di
handicap.
A tale conclusione osta la natura atipica e rinforzata della
fonte di cui è espressione il precetto sulla permanenza minima,
fonte la quale, in ragione del suo peculiare procedimento formativo
disegnato a livello costituzionale (dall'art. 95 dello Statuto
approvato con legge cost. 26 febbraio 1948 n. 5, poi rifluito
nell'art. 107 del d.p.r. 31 agosto 1972 n. 670), non è suscettibile
di abrogazione, modificazioni nè - deve ritenersi, neppure -
deroghe, se non attraverso l'iter procedimentale stabilito (il che ha
fatto parlare di un carattere "ultraprimario" di questa categoria di
fonti rispetto ai comuni atti di rango legislativo ordinario.
I rapporti tra la fonte rinforzata e le comuni leggi ordinarie
sono regolati, invero, da un particolare criterio di "competenza
riservata e separata", dove alle norme di attuazione è stata
riconosciuta anche la possibilità di integrare le norme statutarie,
"aggiungendo ad esse qualche cosa che le medesime non contenevano",
con il limite della corrispondenza alle norme e alle finalità di
attuazione dello statuto nel contesto del principio di autonomia
regionale (Corte cost., sentenze 29 giugno 1956 n. 20 e 18 luglio
1984 n. 212).
Soprattutto, però, vige il principio che le norme di attuazione
dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige "non possono ...
essere modificate se non da fonti pariordinate e osservando le
procedure di consultazione obbligatoria prestabilite dall'art. 107
dello statuto speciale, in quanto altrimenti si determinerebbe una
menomazione delle attribuzioni delle province autonome e della
regione" (Corte cost., sentenza 23 aprile 1998 n. 137 ed ulteriori
citazioni ivi).
Ora, ad avviso del tribunale un intervento di deroga (quale
quella che l'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 potrebbe
determinare a carico della norma sull'onere di permanenza decennale),
consistendo, in generale, nella sottrazione di una particolare serie
di fattispecie alla più ampia disciplina recata da una norma
preesistente (la quale vedrebbe di riflesso mutare il proprio campo
di applicazione), deve essere considerato alla stregua di una vera e
propria ipotesi di modificazione della norma derogata.
Di qui la conclusione che anche una semplice deroga alla
disciplina posta da una fonte atipica/rinforzata va ritenuta preclusa
dalla peculiare forza di resistenza passiva di quest'ultima.
Per quanto precede, quindi, il contrasto rinvenibile tra le norme
più volte citate deve essere risolto, sotto il particolare profilo
che rileva ai fini di causa, nel senso della prevalenza del d.p.r.
n. 752/1976 sulla legge n. 104/1992.
5. c) - Non resta che ritenere, di conseguenza, che l'invocata
disposizione della legge n. 104/1992 sia applicabile ai magistrati
vincitori del concorso per uditore giudiziario per la Provincia
autonoma di Bolzano unicamente ai fini dell'assistenza di congiunti
handicappati residenti nella stessa Provincia. Laddove, per converso,
gli stessi congiunti risiedano al di fuori di essa, la legge n. 104
non può operare: questo, però, non perchè ciò esorbiterebbe dai
suoi contenuti (come è stato reputato dal C.S.M.), bensì
esclusivamente a causa dell'ostacolo che essa incontra nella
disposizione dell'art. 38, terzo comma del d.p.r. n. 752/1976.
5. d) - L'assetto appena delineato non può non destare,
tuttavia, delle perplessità di ordine costituzionale, in relazione
ai valori tutelati dall'art. 3 della Carta.
L'art. 38 terzo comma d.p.r. cit., infatti, limitando nel modo
indicato l'operatività del beneficio previsto dall'art. 33, comma 5,
della legge n. 104/1992, impone una singolare compartimentazione
territoriale (una sorta di "doppio binario") nella tutela dei diritti
dell'handicappato, la quale appare ardua da giustificare; ciò
soprattutto se si ricorda che al concorso speciale in questione è
possibile prendere parte senza vincoli di residenza (par. 1).
Pur tenendosi conto, allora, del recente monito della Corte a non
dare "un rilievo eccessivo" alla misura di tutela in discorso, dato
che l'assistenza ai disabili non si basa esclusivamente su quella
familiare (dec. n. 325 del 29 luglio 1996), non ci si può esimere
dal ricordare che, secondo gli stessi insegnamenti della Consulta, il
complesso disegno della legge n. 104 del 1992 è fondato sulla
esigenza di perseguire "un evidente interesse nazionale, stringente
ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il
territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti
costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps"
(sentenza n. 406 del 29 ottobre 1992).
La disciplina del beneficio per cui è causa, dunque, per quanto
esso costituisca solo una misura "aggiuntiva", e non già
"esclusiva", di tutela, deve pur sempre fare i conti con il canone di
uguaglianza.
La "compartimentazione" riscontrata appare già a tutta prima,
quindi, alla luce di un immediato giudizio di ragionevolezza,
illogicamente ed iniquamente discriminatoria. Come si è rilevato nel
ricorso, si presenta come un sfregio al principio di uguaglianza
un'applicazione della legge n. 104/1992 circoscritta, per i
magistrati vincitori del concorso speciale, all'ambito territoriale
della provincia, "come se i diritti costituzionali ... potessero
trovare diversa tutela a seconda che il malato assistito abbia, o non
abbia, la ventura di risiedere in un determinato ambito
territoriale".
Nè le perplessità insorte possono essere fugate da una
considerazione, necessariamente preliminare e sommaria, del merito
della differenziazione di trattamento appena posta in risalto. Nel
nostro ordinamento, che pone la persona umana al centro dei valori
costituzionali, appare difficile giustificare un bilanciamento teso a
privilegiare il bene del buon andamento dell'amministrazione della
giustizia, ancorchè qualificato dalle speciali esigenze e
prerogative che competono alla provincia autonoma, a discapito dei
primari valori della persona (riconosciuti dagli artt. 2, 32 e 38
della Carta) che traggono diretta e specifica tutela dall'art. 33
della legge n. 104/1992. Non è casuale che quest'ultima sia stata
dichiarata, dal suo art. 2, "riforma economico-sociale della
Repubblica" ai sensi dell'art. 4 dello Statuto, con la conseguenza
che le sue norme fondamentali si impongono al rispetto della stessa
potestà legislativa locale.
5. e) - Da quanto esposto dovrebbe profilarsi la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 38, terzo comma, del d.p.r. 26 luglio 1976 n. 752 (così
come sostituito dall'art. 3 del d.p.r. 26 gennaio 1980 n. 84), nella
parte in cui tale norma limita l'operatività dell'art. 33, comma 5,
della legge n. 104/1992, per conflitto con l'art. 3 della Carta in
ragione della disparità di trattamento che con ciò si determina:
disparità la quale non pare nè intrinsecamente ragionevole, nè
giustificabile in sede di bilanciamento di interessi.
Quanto alla rilevanza della questione rispetto al giudizio in
corso, la stessa emerge da quanto illustrato in precedenza, allorchè
è stato evidenziato che la norma della cui costituzionalità si
dubita imporrebbe la reiezione del ricorso, laddove la sua
caducazione - limitata, si intende, al profilo sollevato -
condurrebbe il giudizio ad un esito opposto. Sempre in tema di
rilevanza della questione va soggiunto che l'eccezione di (parziale)
tardività del ricorso opposta dall'Avvocatura generale dello Stato
si presenta priva di pregio: sulla ricorrente non incombeva
l'ipotizzato onere di immediata impugnativa giurisdizionale avverso
la deliberazione del C.S.M. del 12 aprile 2000, in quanto la stessa
si era limitata a disporre in senso favorevole all'interessata circa
la sede del suo tirocinio ordinario, ed aveva fatto salva ogni altra
determinazione futura.
6. - La questione, sollevata d'ufficio, va pertanto sottoposta al
vaglio della Corte costituzionale, ed il presente giudizio, di
conseguenza, sospeso, in attesa della sua decisione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 e segg. della legge
costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1, nonchè 23 e segg. della legge
11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta la questione, come sopra indicata, rilevante ai fini
della decisione della controversia e non manifestamente infondata,
così dispone;
Sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe;
Ordina la immediata trasmissione alla Corte costituzionale del
fascicolo relativo al ricorso medesimo per la soluzione della
questione di legittimità costituzionale relativa all'art. 38, terzo
comma, del decreto del Presidente della Repubblica 26 luglio 1976
n. 752 (come sostituito dall'art. 3 del d.p.r. 26 gennaio 1980
n. 84), nella parte in cui tale norma limita l'operatività della
disposizione dell'art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, impedendone la
fruizione ai magistrati vincitori del concorso speciale per la
Provincia autonoma di Bolzano per assistere congiunti residenti fuori
della provincia, con riferimento all'art. 3 della Costituzione;
Ordina alla segreteria della sezione che la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonchè comunicata al Presidente della Camera dei deputati
e al Presidente del Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma, camera di consiglio del 24 ottobre 2001.
Il Presidente: Calabrò
L'estensore: Gaviano
02C0085