1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 4-1-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 153 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 novembre 2022
Ordinanza del 17 novembre 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da S.F. contro A.S.S.T. degli S.C. di B.. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per il personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita' lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 (nel caso di specie: dipendente di azienda socio sanitaria territoriale inquadrata come impiegata assistente amministrativa) - Esclusione da tali obblighi del personale che svolge attivita' lavorativa con contratti esterni - Previsione che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attivita' lavorative da parte dei soggetti obbligati. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4-ter, commi 1, lettera c), e 2, come modificato (recte: inserito) dall'art. 2 del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022, n. 3. (22C00249) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 4-1-2023)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
lavoro, previdenza ed assistenza obbligatoria

Il Giudice del lavoro dott. Mariarosa Pipponzi, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 7 novembre 2022 ha pronunciato
la seguente ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale nel
ricorso ex art. 414 del codice di procedura civile promosso da F. S.
( ... ), rappresentata, assistita e difesa dall'avv. Antonio
Carbonelli (c.f. CRB NTN 64E05 B1R7I - fax 030 2479628 - pec
Antonio.carbonelli@brescia.pecavvocati.it - e.mail
carbonelli.antonio@libero.it), ed elettivamente domiciliata presso il
suo studio in via Aldo Moro, 48 - 25124 Brescia - ricorrente;
Contro A.S.S.T. degli S.C. di B., (c.f. 03775110988), con sede
legale in Brescia, Piazzale ... in persona del direttore generale e
legale rappresentante pro tempore, dott. M. L., rappresentata e
difesa nel presente giudizio dall'avv. Paola Nebel del foro di
Brescia, (c.f. NBLPLA69A52B15 elettivamente domiciliata presso lo
studio in Brescia, P.le Spedali Civili n. 1, pec
paola.nebel@brescia.pecavvocati.it - resistente;
Premesso che:
F. S., dipendente a tempo indeterminato della A.S.S.T. S. C.
di B. con qualifica di impiegata assistente amministrativa inquadrata
nel livello C ed addetta al servizio UOC risorse umane ufficio
rilevazione presenze, ha riferito che lo stabile dove prestava la sua
attività di lavoro era sito in ... Via ... e non all'interno
dell'ospedale e che aveva lavorato in smart working dal ... sino
al ... ;
la ricorrente ha dichiarato di non aver adempiuto all'obbligo
vaccinale e di essere stata, di conseguenza, sospesa dal ... in
applicazione del disposto dell'art. 4-ter del decreto-legge 1° aprile
2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021 n. come modificato dall'art. 2
del decreto-legge del 26 novembre 2021, n. 172 conv. con
modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022;
la ricorrente ha eccepito l'illegittimità dell'obbligo
vaccinale sotto vari profili richiamando il contenuto di precedenti
ordinanze di rinvio alla Corte costituzionale;
F. S., ha sostenuto, in particolare, che la normativa in base
alla quale era stato previsto l'obbligo vaccinale fosse in contrasto
con i principi posti dagli articoli 1, 3 e 4 della Costituzione in
quanto imponeva un obbligo indiscriminato di vaccinazione per tutto
il personale delle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 per qualsivoglia attività e non
consentiva neppure, al personale inadempiente all'obbligo di
vaccinazione, di svolgere le proprie mansioni mediante il ricorso al
lavoro a distanza;
F. S. ha evidenziato, al riguardo, che la sua sospensione dal
servizio era irragionevole in quanto aveva lavorato in smart working
dal ... circostanza che impediva qualsiasi tipo di contagio e che
dimostrava come la misura adottata dal legislatore fosse
sproporzionata rispetto all'obiettivo da conseguire, sottolineando
che, invece, il personale delle società esterne che presta servizio
presso l'ospedale per mansioni di accettazione amministrativa o di
servizio mensa e che era in contatto sia con il pubblico sia con gli
alimenti da somministrare ai pazienti ricoverati, non era soggetto
all'obbligo vaccinale;
parte ricorrente rilevava, altresì, che le disposizioni in
materia di obbligo vaccinale dovevano essere disapplicate dal giudice
in quanto erano in contrasto con il regolamento UE 953/2021 che al
considerando n. 36 recita «È necessario evitare la discriminazione
diretta o indiretta di persone che non sono vaccinate, per esempio
per motivi medici, o perchè hanno scelto di non essere vaccinate»
nonchè con il regolamento UE 536/2014 sulle sperimentazioni
cliniche, entrambi direttamente applicabili;
la ricorrente ha concluso chiedendo, previa declaratoria
dell'illegittimità del provvedimento di sospensione, sia la
riammissione in servizio sia il pagamento della retribuzione perduta
sia il versamento della contribuzione previdenziale dalla data della
sospensione sino alla riammissione in servizio;
si è tempestivamente costituita in giudizio la A.S.S.T.
degli S.C. di B. contestando in fatto che l'attività della
ricorrente fosse prestata al di fuori della struttura ospedaliera e
sottolineando che la prestazione lavorativa in forma di lavoro agile,
pur consentita a tutti i dipendenti dell'UOC risorse umane, è
strutturata in modo che i dipendenti, a turno, svolgano il lavoro
anche in presenza. Ha quindi replicato in modo analitico ai rilievi
di parte ricorrente rilevando che le norme in esame erano indenni da
censure di costituzionalità e che la normativa europea invocata
dalla lavoratrice disciplinava soltanto i limiti e le condizioni per
la circolazione delle persone tra gli Stati, ma nulla prevedeva per
le materie di diritto interno che restavano attribuite alla
discrezionalità degli Stati;

Osserva

L'art. 4-ter, comma 1, lettera c) e comma 2 del decreto-legge n.
44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 con le modifiche
introdotte dal decreto-legge n. 172/2021 conv. con modificazioni
dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui prevede
l'obbligo vaccinale per il personale che svolge «a qualsiasi titolo
la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter
del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502» pone dubbi di
compatibilità con gli articoli 3 e 4 della Costituzione, sotto il
profilo della disparità di trattamento (rispetto a coloro che
operano nelle medesime strutture con contratti esterni), della
irragionevolezza e sproporzionalità e della lesione del diritto al
lavoro e pertanto tale questione va rimessa alla Corte
costituzionale.
Quanto alla rilevanza
F. S. è dipendente della A.S.S.T. degli S.C. di B. a tempo pieno
ed indeterminato e quindi è soggetto tenuto ad adempiere l'obbligo
vaccinale, ma non si è sottoposta al ciclo vaccinale ed è stata
sospesa dall'attività lavorativa dal ...;
la lavoratrice ha contestato la sospensione ed ha offerto di
continuare a rendere la prestazione, di natura amministrativa e senza
contatto con i pazienti della struttura, anche da distanza come in
precedenza previsto dalla stessa parte convenuta quale misura atta a
prevenire il contagio da virus Sars cov2 (ved. allegato 4 fascicolo
ricorrente);
la sua sospensione dal servizio è cessata con decorrenza
dal ... con l'entrata in vigore del decreto-legge 31 ottobre 2022,
n. 162;
la ricorrente agisce per ottenere, previa declaratoria
dell'illegittimità della disposta sospensione in conseguenza della
dedotta illegittimità dell'obbligo vaccinale previsto a suo carico,
oltre alla riammissione in servizio (nelle more intervenuta) anche il
pagamento di una somma pari agli emolumenti perduti nel periodo di
sospensione.
Ciò premesso, ritiene questo giudice che la locuzione utilizzata
dall'art. 4-ter, comma 1, lettera c) e comma 2 decreto-legge n.
44/2021 conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76 con le modifiche
introdotte dal decreto-legge n. 172/2021 conv. con modificazioni
dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 non consente di riconoscere alla
lavoratrice gli importi rivendicati quale conseguenza della dedotta
illegittimità dell'obbligo vaccinale e della conseguente sospensione
dall'attività lavorativa ed essendo norma speciale non pare
percorribile la strada dell'interpretazione costituzionalmente
orientata sulla base degli articoli 3 e 4 della Costituzione. Infatti
l'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare, prima di
sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con i principi costituzionali incontra il limite invalicabile
costituito dalla formulazione letterale della disposizione.
Modificando l'originaria formulazione del decreto-legge n. 44\2021
conv. dalla legge 28 maggio 2021 ed estendo l'obbligo vaccinale a
coloro che «a qualsiasi titolo» svolgano attività lavorativa nelle
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502, ad esclusione di coloro che prestino la loro attività
lavorativa «con contratti esterni», il legislatore ha esplicitato la
chiara volontà di porre la nuova disciplina in rapporto di
discontinuità con quella precedente e di impedire a coloro che non
abbiano ritenuto di sottoporsi all'obbligo vaccinale (e non siano
esenti o differiti o appunto lavoratori con contratti esterni) di
espletare qualsiasi attività nell'ambito della struttura a
prescindere dalla concreta sussistenza di contatti con pazienti o con
utenti in genere o con colleghi e quindi dall'effettiva possibilità
di contagiare e\o di essere contagiati. Sicchè la sopravvenuta
modificazione della disciplina legislativa preclude a questo
giudicante ogni possibilità di un'interpretazione in contrasto con
la formulazione letterale.
Per quanto riguarda, invece, la possibilità di disapplicazione
per contrasto con i citati regolamenti comunitari è sufficiente
evidenziare che la materia degli obblighi vaccinali non costituisce
in sè oggetto di una disciplina dell'Unione e rispetto ad essa ogni
Stato mantiene nell'ordinamento interno ampio margine di autonomia,
come si ricava dalla adozione di misure differenziate tra gli Stati
membri in merito alla previsione di vaccinazioni obbligatorie.
Peraltro, nel caso di specie, parte ricorrente ha invocato
l'applicazione diretta di un regolamento che disciplina soltanto i
limiti e le condizioni per la circolazione delle persone tra gli
Stati, ma non incide sull'obbligo vaccinale la cui introduzione o
meno rientra nella discrezionalità degli Stati, con conseguente
impossibilità di ravvisare gli estremi per una diretta applicazione
del regolamento UE 953/2021.
Alla luce di tutto ciò, si deve dunque ritenere che il presente
procedimento non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale relativa
all'art. 4-ter, comma 1, lettera c) e comma 2 del decreto-legge n.
44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, introdotto
dall'art. 2 del decreto-legge n. 172/2021, conv. dalla legge 21
gennaio 2022, n. 3 nella parte in cui pone la vaccinazione quale
requisito essenziale per lo svolgimento «a qualsiasi titolo» di
attività lavorativa nell'ambito delle strutture ivi indicate per i
lavoratori che non espletino i loro compiti con contratti esterni.
Quanto alla non manifesta infondatezza
L'estensione dell'obbligo vaccinale - in origine previsto per gli
esercenti le professioni sanitarie e per il personale sanitario e
testualmente finalizzato «alla tutela della salute pubblica» e per
mantenere «adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle
prestazioni di cura e assistenza» - è stato introdotto dall'art. 2
del decreto-legge n. 172/2021, conv. dalla legge 21 gennaio 2022, n.
3 «per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2» e quindi per
evitare \ limitare il contagio nell'ambito delle strutture di cui
all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, ma
è stato totalmente escluso per i soggetti che vi espletino attività
lavorativa in virtù di contratti esterni.
Pertanto si dubita che l'art. 4-ter, comma 1, lettera c) e comma
2 del sopra citato decreto sia contrario all'art. 3 della
Costituzione nella parte in cui, in relazione a soggetti ugualmente
non vaccinati, consente solamente a coloro che operano all'interno
della struttura ma con contratti esterni di espletare attività
lavorativa, escludendola in modo assoluto per tutti gli altri. Ciò
in quanto tale disposizione appare in contrasto con il principio
della ragionevolezza, corollario del principio di eguaglianza
sostanziale di cui all'art. 3 comma secondo dalla Costituzione in
quanto il diverso trattamento fra coloro che non hanno adempiuto
all'obbligo vaccinale sulla base della mera titolarità del soggetto
con cui il contratto è stato stipulato (con la struttura o con
soggetti esterni alla struttura) non ha, all'evidenza, alcuna
attinenza con l'esigenza di prevenire l'infezione da Sars Cov-2
nell'ambiente di lavoro essendo palese che non sia rinvenibile alcuna
differenza circa la possibilità di contagiare o di essere contagiati
da parte di soggetti tutti egualmente non vaccinati.
Quanto ai lavoratori che non espletano la loro attività con
contratti esterni, non appare coerente con la finalità dichiarata
della norma in esame - la prevenzione dell'infezione da SARS COV-2-
attribuire la natura di requisito essenziale all'assolvimento
dell'obbligo vaccinale in relazione a qualsiasi attività lavorativa
che sia possibile svolgere nella struttura, ivi comprese appunto
quelle che, come nel caso di specie, sia possibile espletare e
vengano in concreto svolte anche dai soggetti vaccinati con modalità
di lavoro agile e quindi anche nei casi in cui la finalità della
norma può essere realizzata a prescindere dall'assolvimento
dell'obbligo vaccinale: chi lavora a distanza non contagia e non può
contagiare e non crea problemi di sicurezza nei luoghi di lavoro.
Questo giudice non ignora che in attuazione della direttiva
2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un
quadro generale per la parità di trattamento in materia di
occupazione e di condizioni di lavoro, il decreto legislativo 9
luglio 2003, n. 216 consente differenze di trattamento «dovute a
caratteristiche connesse» anche «alle convinzioni personali», quali
indubbiamente sono quelle dei lavoratori che non hanno accettato di
sottoporsi alla vaccinazione, «qualora, per la natura dell'attività
lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti
di caratteristiche che costituiscono un requisito essenziale e
determinante ai fini dello svolgimento dell'attività medesima.»
(art. 3 citata disposizione).
Ebbene, dalla lettura della norma della cui costituzionalità si
dubita, si evince che il requisito della vaccinazione non si
giustifica avendo riguardo al contesto in cui l'attività lavorativa
viene esercitata posto che, nel medesimo contesto (appunto le
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502) possono espletare attività lavorativa i soggetti con
contratti esterni anche se non vaccinati. Nè è possibile rinvenire
elementi che lo giustifichino «per la natura dell'attività
lavorativa», stante il generico riferimento all'attività lavorativa
del soggetto non vaccinato e quindi a qualsiasi attività lavorativa.
Nel ritenere la vaccinazione requisito essenziale per lo
svolgimento di qualsiasi attività lavorativa nell'ambito delle
strutture di cui all'art. 8-ter del decreto legislativo 30 dicembre
1992, n. 502 senza alcuna considerazione per la tipologia delle
mansioni e per le modalità con cui la prestazione viene resa lo
Stato viene meno al compito di rendere effettivo il diritto al lavoro
(ex art. 4 della Costituzione) ed introduce una misura che si espone
al dubbio di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata,
ad eccessivo detrimento del valore della dignità umana stante la
compressione assoluta del diritto al lavoro per un lungo periodo di
tempo e comunque anche oltre il termine dello stato di emergenza e
solo per alcuni lavoratori. Nè la temporaneità della misura
interdittiva adottata dal legislatore è idonea di per sè a
giustificare il sacrificio totale degli interessi antagonisti atteso
che la stessa è in grado di produrre effetti gravemente
pregiudizievoli per siffatta categoria di lavoratori, privati di ogni
possibilità di svolgere attività lavorativa, vieppiù alla luce
della disposta proroga che è venuta meno solo di recente con
l'introduzione del decreto-legge 162\2022.
Questo giudice non dubita che il legislatore nella sua
discrezionalità possa aggravare gli effetti dell'accertamento della
violazione di un obbligo, ma deve comunque individuare degli
specifici presupposti che siano idonei a giustificare detto
aggravamento. Tali presupposti non risultano individuati atteso che,
rispetto alla disciplina previgente, lo scopo primario che la norma
intende perseguire, ossia quello della tutela della salute pubblica
in una situazione emergenziale epidemiologia mediate la garanzia
dell'accesso alle cure, alle prestazioni sanitarie in genere in
condizioni di sicurezza, è rimasto sostanzialmente immutato. Così
come sono immutate le esigenze connesse alla tutela della sicurezza
negli ambienti di lavoro. Tale modifica con la quale si sospende dal
lavoro e dall'intera retribuzione il lavoratore che non intende
vaccinarsi (anche se non svolge attività connesse alla cura ed
all'assistenza delle persone), senza prevedere alcuna soluzione
alternativa (neppure quella del mantenimento del lavoro a distanza
persino nei casi in cui tale modalità fosse già stata prevista dal
datore di lavoro) appare, quindi, del tutto irragionevole e
certamente sproporzionata allo scopo che la normativa si prefigge.
(Corte costituzionale 25 luglio 2022, n. 188).

P.Q.M.

Visto l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli
articoli 3 e 4 della Costituzione dell'art. 4-ter, comma 1, lettera
c) e comma 2 del decreto-legge n. 44/2021, conv. dalla legge 28
maggio 2021, n. 76, per come modificato dall'art. 2 del decreto-legge
n. 172/2021, conv. dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 nella parte in
cui impone la vaccinazione quale requisito essenziale, «per il
personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attività
lavorativa nelle strutture di cui all'art. 8-ter del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502»;
Sospende il presente procedimento;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Brescia il 16 novembre 2022

Il Giudice del lavoro: Pipponzi