1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 30-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 317 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 settembre 2015
Ordinanza del 1° settembre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Agricola Fotosolara Cheremule Srl contro Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dello sviluppo economico e GSE - Gestore servizi energetici Spa.. Energia - Interventi sulle tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici - Previsione, a decorrere dal 1° gennaio 2015, che la tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200 KW e' rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle tre opzioni indicate nel decreto-legge censurato. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, comma 3. (15C00439) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 30-12-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 14778 del 2014, proposto
dalla Agricola Fotosolara Cheremule Srl, rappresentata e difesa dagli
avv.ti Andrea Sticchi Damiani, Francesco Saverio Marini, con
domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Francesco Saverio Marini
in Roma, Via dei Monti Parioli, 48;
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo
Economico, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura,
domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Gestore dei Servizi Energetici Gse Spa;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia.
del decreto del Ministro dello Sviluppo Economico del 17 ottobre
2014, recante "Modalità per la rimodulazione delle tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti
fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 3, lett. b) del
decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con modificazioni
nella legge 116/2014, mediante il quale sono stati individuati i
criteri e le percentuali di rimodulazione degli incentivi;
delle "istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art.
26 della legge 116/2014 (c.d. Legge competitivita')" nella parte in
cui prevedono la rimodulazione degli incentivi spettanti agli
impianti fotovoltaici con potenza nominale superiore ai 200 kw
secondo una delle tre opzioni previste dall'art. 26, comma 3, del
decreto legge 24 giugno 2014 n. 91 convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 agosto 2014, n. 116;
per l'accertamento
del diritto della ricorrente a non esercitare nessuna delle tre
opzioni di riduzione dell'incentivo riconosciuto per la produzione di
energia elettrica da impianto solare fotovoltaico, previste dall'art.
26, comma 3, lett. b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91,
convertito con modificazioni nella legge 116/2014,
del conseguente diritto a conservare le condizioni contrattuali
stabilite nella Convenzione stipulata con il GSE per il
riconoscimento delle tariffe incentivanti per la produzione di
energia elettrica da impianti solari fotovoltaici;
nonchè per la concessione di idonee misure cautelari che
consentano alla ricorrente di non esercitare alcuna delle tre opzioni
previste dall'art. 26, comma 3, del d.l. 91/2014 conv. l. 116/2014
senza incorrere nell'acquiescenza rispetto all'applicazione
dell'opzione c);
nonchè per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla
ricorrente, da determinarsi in corso di causa o da quantificarsi
anche in via equitativa dal Collegio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del
Consiglio dei Ministri e di Ministero dello Sviluppo Economico;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 marzo 2015 la
dott.ssa Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;

Fatto

Con ricorso, notificato alle amministrazioni in epigrafe il 14
novembre 2014 e depositato il successivo 27 novembre, la società
ricorrente, titolare di un impianto fotovoltaico con potenza nominale
superiore a 200 kw, il quale fruisce delle tariffe incentivanti,
previste dal DM 19 febbraio 2007, riconosciute in base all'art. 7 del
dlgs 387/2003, secondo le modalità previste in apposita convenzione
di diritto privato stipulata con il GSE, propone il presente gravame
con il quale, previo accertamento dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 26, comma 3, del d.l. 91/2014, come modificato dalla legge
116/2014, chiede:
- l'annullamento del decreto del Ministro dello Sviluppo
Economico del 17 ottobre 2014, recante "Modalità per la
rimodulazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica
prodotta da impianti fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma
3, lett. b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con
modificazioni nella legge 116/2014, mediante il quale sono stati
individuati i criteri e le percentuali di rimodulazione degli
incentivi e le "Istruzioni operative per gli interventi sulle tariffe
incentivanti relative agli impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art.
26 della legge 116/2014 (c.d. Legge competitivita')";
- l'accertamento dell'illegittimità dell'obbligo imposto alla
ricorrente di esercitare una delle tre opzioni di riduzione
dell'incentivo riconosciuto per la produzione di energia elettrica da
impianto solare fotovoltaico, previste dall'art. 26, comma 3, lett.
b) del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito con
modificazioni nella legge 116/2014;
- l'accertamento del conseguente diritto della ricorrente a
conservare le condizioni contrattuali stabilite nella Convenzione
stipulata con il GSE per il riconoscimento delle tariffe incentivanti
per la produzione di energia elettrica da impianti solari
fotovoltaici;
- l'accertamento dell'insussistenza del potere del GSE di
applicare automaticamente l'opzione c) di cui all'art. 26, comma 3,
del d.l. 91/2014 conv. l. 116/2014, nel caso in cui la ricorrente non
provveda a comunicare quale opzione intende esercitare entro il 30
novembre 2014;
- il risarcimento dei danni subiti e subendi, da determinarsi in
corso di causa o da quantificarsi anche in via equitativa dal
Collegio.
La ricorrente chiede al Tribunale, in via preliminare, di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 26,
comma 3, del d.l. 91/2014, conv. l. 116/2014, per violazione:
- degli artt. 3 e 41 Cost. e del principio del legittimo
affidamento;
- degli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. in relazione alle norme e
ai principi comunitari ed internazionali;
- dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 1 del
Protocollo addizionale n. 1 della CEDU;
- dell'art. 77 Cost.
Il Ministero dello Sviluppo Economico si è costituito con
memoria del 12 dicembre 2012 resiste nel merito e con successiva
memoria, depositata il 16 febbraio 2015, eccepisce l'inammissibilità
della domanda di mero accertamento ed insiste sulla legittimità
della disposizione di cui all'art. 26, d.l. 91/2014, illustrandone le
ragioni economiche e valorizzando le misure compensative adottate nel
medesimo provvedimento normativo.
Alla pubblica udienza del 19 marzo 2015 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

Diritto

1. Con separata sentenza parziale, ai sensi dell'art. 33 comma 1,
del codice del processo amministrativo, il Tribunale ha definito le
questioni pregiudiziali relative alla giurisdizione del giudice
amministrativo ed all'ammissibilità dell'azione di accertamento.
Con la presente ordinanza il Tribunale solleva la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 26, comma 3, del d.l. 91/2014,
convertito nella legge 116/2014, il quale ha previsto, per i soli
impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore a 200 kW, come
quelli di cui è titolare la ricorrente, la rideterminazione degli
incentivi in misura ridotta rispetto a quelli attualmente praticati
in base alle convenzioni stipulate dalla ricorrente con il GSE ed
ancora in corso, per violazione degli artt. degli artt. 3 e 41 e del
principio del legittimo affidamento; 11 e 117, comma 1, Cost. in
relazione alle norme e ai principi comunitari ed internazionali;
dell'art. 117, co. 1, Cost. in relazione all'art. 1 del Protocollo
addizionale n. 1 della CEDU; dell'art. 77 Cost.
Oggetto della domanda proposta con il ricorso è l'accertamento
del diritto della ricorrente a non esercitare nessuna delle opzioni
previste dalla norma censurata, mantenendo le condizioni tariffarie
previste dalle convenzioni in essere, nonchè l'annullamento dei
provvedimenti emanati in attuazione dell'art. 26, comma 3, d.l.
91/2014, previa rimessione alla Corte Costituzionale della questione
di legittimità della disposizione citata.
L'art. 26 citato, rubricato "Interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici",
ha, infatti, previsto che " A decorrere dal 1° gennaio 2015, la
tariffa incentivante per l'energia prodotta dagli impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW è rimodulata, a scelta dell'operatore,
sulla base di una delle seguenti opzioni da comunicare al GSE entro
il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente
dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente
ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella
tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti; (100)
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è ridotta di una quota percentuale dell'incentivo riconosciuto alla
data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua
del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c)".
2. In punto di rilevanza, il Tribunale ritiene che la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 26 del d.l. 91/2014,
convertito nella legge 116/2014, sia pregiudiziale alla risoluzione
della controversia.
La domanda proposta in giudizio ha, infatti, ad oggetto:
a) l'annullamento del decreto del Ministero dello sviluppo
economico del 17 ottobre 2014, emanato in applicazione dell'art. 26
comma 3 d. l. n. 91/2014, con cui sono stati individuati i criteri e
le percentuali di rimodulazione degli incentivi, e delle "Istruzioni
operative per gli interventi sulle tariffe incentivanti relative agli
impianti fotovoltaici, ai sensi dell'art. 26 della legge n. 116/2014"
pubblicate dal G.S.E. sul proprio sito internet in data 03/11/2014;
b) l'accertamento del diritto di non esercitare alcuna delle tre
opzioni di rimodulazione dell'incentivo per la produzione di energia
elettrica fotovoltaica, previste dall'art. 26 comma 3° lettere a), b)
e c) d.l. n. 91/2014, del diritto di conservare le condizioni
contrattuali stabilite nelle convenzioni stipulate con il G.S.E. e
dell'insussistenza del potere del G.S.E. di applicare l'opzione
prevista dall'art. 26 comma 3° lettera c) citato nel caso di mancato
esercizio, entro il 30 novembre 2014, delle opzioni di scelta
previste dalla disposizione in esame.
In ordine alla domanda di accertamento questo Tribunale, con la
sentenza parziale sopra menzionata, a cui rinvia ai sensi dell'art.
88, co. 2, lett. d) c.p.a., si è pronunciato sulla ammissibilità
della stessa, trattandosi di tecnica di tutela consentita dalla
natura di diritto soggettivo della situazione giuridica azionata ed
identificabile nella pretesa all'incentivo come quantificato nelle
convenzioni "di diritto privato" menzionate dall'art. 24, comma 2,
lett. b) del decreto legislativo n. 28/2011.
L'azione di accertamento deve, peraltro, ritenersi ammissibile
anche nel caso in cui la posizione giuridica fosse da qualificarsi di
interesse legittimo, ove la predetta tecnica di tutela rappresenti,
come nel caso sub judice, l'unica idonea a garantire una tutela
adeguata ed efficace (cfr. Ad. Pl. 15/2011).
Sempre in relazione alla rilevanza della questione di
legittimità costituzionale va evidenziato che, oltre alla domanda di
accertamento, la ricorrente ha proposto una domanda caducatoria
avente ad oggetto atti emanati in attuazione dell'art. 26 d. l. n.
91/2014 (la cui conformità alla Costituzione è oggetto di
contestazione) che nella fattispecie riveste ruolo e funzione di
norma legittimante l'esercizio del potere amministrativo
estrinsecatosi con l'adozione degli atti impugnati.
In quest'ottica deve essere precisato che il legislatore
dell'emergenza, con l'art. 26 del dl 91/2014, non attribuisce
all'amministrazione nessun margine di apprezzamento, fissando, con
norma di legge primaria, anche le modalità con le quali operare le
riduzioni tariffarie spettanti a destinatari ben individuati (i
titolari di impianti fotovoltaici di potenza nominale superiore a 200
KW), così rendendo meramente applicativi i provvedimenti con i quali
l'Amministrazione redigerà le Tabelle contenenti i coefficienti di
rimodulazione e le Istruzioni Operative.
Qualunque sia l'opzione prescelta ed il contenuto dell'attività
amministrativa affidata dal legislatore al Ministro dello Sviluppo
Economico, non verranno meno le riduzioni tariffarie peggiorative
rispetto alle agevolazioni previste nelle convenzioni in essere.
L'opzione sub a) prevede che l'incentivo venga erogato per un
periodo di 24, contro gli attuali 20, ma in misura ridotta in
percentuale variabile in ragione del periodo residuo (25% il 12°
anno, il 23% il 13°, fino al 17% il 19°).
Il prolungamento per quattro anni non compensa della decurtazione
dell'incentivo per il residuo periodo tutti quegli impianti che hanno
un lungo periodo residuo (15-12), senza considerare che l'incentivo
è commisurato alla vita media degli impianti e che nel tempo
aumentano i costi per il mantenimento in efficienza degli stessi.
L'opzione sub b) è parimenti peggiorativa ove prevede una
riduzione della tariffa per un primo periodo ed un pari incremento
nel secondo, atteso che il rendimento di tali impianti nei primi anni
di attività è sensibilmente maggiore.
L'opzione sub c) è manifestamente peggiorativa laddove prevede
un taglio dal 6% all'8% per il residuo periodo di durata
dell'incentivazione.
Ne deriva che la lesione, attualmente riferibile alla posizione
di parte ricorrente, consegue all'immediata operatività
dell'obbligo, imposto dall'art. 26 comma 3° d.l. n. 91/2014, di
scelta di uno dei tre regimi peggiorativi previsti dalla norma.
Dal momento che la lesione consegue alla mera entrata in vigore
della norma, che non necessita per la sua attuazione
dell'intermediazione del potere amministrativo del Ministero o del
Gestore, ove è previsto che, nell'ipotesi di mancato esercizio
dell'opzione, agli operatori economici si applica la rimodulazione di
cui alla lettera c) del terzo comma dell'art. 26 d. l. n. 91/2014, la
norma è autoapplicativa.
Anche l'intervento del GSE, previsto dalla disposizione in esame,
è finalizzato alla sola quantificazione in concreto, con riferimento
alle percentuali di riduzione già fissate dalla norma,
dell'incentivo risultante dall'opzione sub c), applicata in via
imperativa dalla legge, senza lasciare margini ad una autonoma
manifestazione di volontà nella sua applicazione.
La norma censurata, inoltre, per il suo contenuto univoco,
specifico ed immediatamente lesivo degli interessi economici dei suoi
destinatari non si presta in alcun modo ad una interpretazione
costituzionalmente orientata, imponendo la rimessione della questione
alla Corte Costituzionale al fine di valutarne la conformità al
canone di ragionevolezza e non arbitrarietà.
Per quanto sopra osservato, pertanto, la questione è rilevante.
3. Con diverse ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale,
adottate su analoghi ricorsi, (v., per tutte, le ordinanze Tar Lazio
Sez. III ter nn. 8671/2015, 9272/2015 e 9737/2015 ), si ripercorre la
disciplina dell'incentivazione della produzione di energia elettrica
da fonte solare, dal Protocollo di Kyoto al decreto legge 91/2014, al
fine di meglio illustrare il quadro normativo nel quale si iscrivono
le disposizioni qui impugnate.
A tali ordinanze il Collegio rinvia ai sensi dell'art. 88, comma
2, lett. d), c.p.a., richiamandone i contenuti per quanto qui non
riproposto.
L'art. 26, oggi in esame, reca "interventi sulle tariffe
incentivanti dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici" (la
disposizione, introdotta con il d.l., è stata profondamente
modificata nel corso dell'iter di conversione).
Ai fini di un più agevole esame, esso può essere suddiviso in
quattro parti.
i) ambito applicativo e finalità (co. 1).
"1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'articolo 7 del decreto
legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, e all'articolo 25, comma 10,
del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le
modalità previste dal presente articolo."
L'intervento si rivolge ai percettori delle tariffe incentivanti
riconosciute in base ai conti energia ed è ispirato alla duplice
finalità di "ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta ed
erogazione degli incentivi", cui è collegato il co. 2, e di
"favorire una migliore sostenibilità nella politica di supporto alle
energie rinnovabili".
ii) modalità di erogazione (co. 2).
"2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi
energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1,
con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della
producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell'anno
solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla
produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo. Le
modalità operative sono definite dal GSE entro quindici giorni dalla
pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico.".
La norma introduce, a far tempo dall'1.7.2014, un sistema di
erogazione delle tariffe incentivanti secondo il meccanismo
acconti-conguaglio (acconto del 90% della "producibilità media annua
stimata di ciascun impianto" nell'anno di produzione, da versare in
"rate mensili costanti", e "conguaglio", basato sulla "produzione
effettiva", entro il 30.6 dell'anno successivo a quello di
produzione).
A tale comma è stata data attuazione col d.m. 16.10.2014 (pubbl.
nella G.U. n. 248 del 24.10.2014).
iii) rimodulazione (co. 3).
Il comma 3 contiene le disposizioni oggetto di censura, sopra
riportate, delineando la disciplina sostanziale della rimodulazione,
stabilendone l'operatività a decorrere dall'1.1.2015.
iii.1) L'ambito soggettivo di applicazione è più ristretto di
quello contemplato dal co. 1, venendo presi in considerazione i soli
"impianti di potenza nominale superiore a 200 kW".
L'art. 22-bis, co. 1, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (conv., con
modif., dalla l. 11 novembre 2014, n. 164), ha operato un'ulteriore
restrizione, esonerando dall'applicazione delle disposizioni di cui
ai commi da 3 a 6 gli "impianti i cui soggetti responsabili erano
[alla data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l.
91/2014] enti locali o scuole".
iii.2) La norma concede agli operatori la possibilità di optare
entro il 30.11.2014 fra tre modalità alternative:
- lett. a): estendere la durata dell'incentivazione sino a 24
anni (decorrenti dalla data di entrata in esercizio dell'impianto),
applicando le riduzioni indicate nella tabella di cui all'All. 2 al
d.l. n. 91/2014, sulla base di una proporzione inversa tra "periodo
residuo" (dell'incentivazione) e "percentuale di riduzione". Sono
previsti 8 scaglioni di "periodo residuo", a partire da "12 anni",
cui corrisponde una riduzione del 25%, sino a "19 anni e oltre", cui
corrisponde una riduzione del 17%;
- lett. b): ferma la durata ventennale dell'incentivazione, essa
viene suddivisa in due "periodi", il primo dei quali "di fruizione di
un incentivo ridotto rispetto all'attuale" e il secondo "di fruizione
di un incentivo incrementato in ugual misura".
Secondo la disposizione, le relative percentuali (di
rimodulazione) avrebbero dovuto essere emanate entro l'1.10.2014 "in
modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi titolo
all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro all'anno per
il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista con le tariffe
vigenti".
A tale previsione è stata data attuazione con il d.m. 17.10.2014
(pubbl. nella G.U. n. 248 del 24.10.2014, entrato in vigore il 25.10;
cfr. art. 2), che all'all. 1 ha indicato l'algoritmo per determinare
l'entità della rimodulazione;
- lett. c): ferma la durata ventennale dell'incentivazione, si
applica una riduzione "dell'incentivo riconosciuto alla data di
entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua del
periodo di incentivazione" secondo percentuali determinate in
relazione alla potenza (6% per gli impianti con potenza nominale
maggiore di 200 e inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza
superiore a 500 e inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza
superiore a 900 kW).
In caso di mancato esercizio della scelta, la legge prescrive
l'applicazione di questa terza ipotesi sub c).
iv) misure di "accompagnamento" (commi 5-12).
Un altro blocco di disposizioni introduce alcune misure di
"accompagnamento":
iv.1) finanziamenti bancari (co. 5):
ai sensi del comma 5, il "beneficiario della tariffa incentivante
di cui ai commi 3 e 4 può accedere a finanziamenti bancari per un
importo massimo pari alla differenza tra l'incentivo già spettante
al 31 dicembre 2014 e l'incentivo rimodulato"; tali finanziamenti
"possono beneficiare, cumulativamente o alternativamente, sulla base
di apposite convenzioni con il sistema bancario, di provvista
dedicata o di garanzia concessa dalla Cassa depositi e prestiti
S.p.A." (CDP); a sua volta, l'esposizione di CDP è garantita dallo
Stato [...] secondo criteri e modalità stabiliti con decreto di
natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze".
A tale disposizione è stata data attuazione col d.m. 29.12.2014
(pubbl. nella G.U. n. 17 del 22.1.2015), che stabilisce, tra l'altro,
all'art. 1, che "è garantita dallo Stato l'esposizione" di CDP
"rappresentata da crediti connessi ad operazioni di provvista
dedicata o di garanzia, per i finanziamenti bancari a favore dei
beneficiari della tariffa incentivante", ai sensi del menzionato art.
26, co. 5 (co. 1) e che la garanzia dello Stato, "concessa a titolo
oneroso [...] diretta, incondizionata, irrevocabile e a prima
richiesta" (co. 2), copre fino all'80% dell'ammontare.
iv.2) adeguamento della durata dei titoli (co. 6):
in riferimento all'opzione sub lett. a), "Le regioni e gli enti
locali adeguano, ciascuno per la parte di competenza e ove
necessario, alla durata dell'incentivo come rimodulata [...], la
validità temporale dei permessi rilasciati, comunque denominati, per
la costruzione e l'esercizio degli impianti fotovoltaici ricadenti
nel campo di applicazione del presente articolo";
iv.3) "acquirente selezionato" (commi da 7 a 10, 12 e 13):
la misura concerne tutti "i beneficiari di incentivi pluriennali,
comunque denominati, per la produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili" - non solo, dunque, i produttori da energia solare - , i
quali "possono cedere una quota di detti incentivi, fino ad un
massimo dell'80 per cento, ad un acquirente selezionato tra i primari
operatori finanziari europei" (co. 7).
L'"acquirente selezionato" subentra ai beneficiari "nei diritti a
percepire gli incentivi", "salva la prerogativa" di Aeggsi "di
esercitare annualmente [...] l'opzione di acquisire tali diritti" per
un importo definito dalla stessa disposizione (co. 8: "a fronte della
corresponsione di un importo pari alla rata annuale costante,
calcolata sulla base di un tasso di interesse T, corrispondente
all'ammortamento finanziario del costo sostenuto per l'acquisto dei
diritti di un arco temporale analogo a quello riconosciuto per la
percezione degli incentivi").
Essa demanda poi all'AEEG: i) la definizione (entro il
19.11.2014) delle inerenti modalità attuative, attraverso la
definizione del sistema per gli acquisti e la cessione delle quote
(co. 9); ii) la destinazione "a riduzione della componente A3 degli
oneri di sistema", "nel rispetto di specifici indirizzi", dettati con
decreto del Ministro dello sviluppo economico, dell'"eventuale
differenza tra il costo annuale degli incentivi" acquistati
dall'acquirente selezionato e l'importo annuale determinato ai sensi
del comma 8.
Tali provvedimenti non risultano ancora emanati.
L'art. 26 prevede ancora:
- al comma 12, che "alle quote di incentivi cedute ai sensi delle
disposizioni di cui al comma 9 non si applicano, a decorrere dalla
data di cessione, le misure di rimodulazione di cui al comma 3";
- al comma 13, che "l'efficacia delle disposizioni di cui ai
commi da 7 a 12 è subordinata alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea".
iv.4) Infine, con il comma 11 viene demandato al Governo di
"assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati".
Da ultimo, giova dare atto che il GSE ha pubblicato nel proprio
sito istituzionale le "Istruzioni operative per gli interventi sulle
tariffe incentivanti relative agli impianti fotovoltaici" (con data
3.11.2014), recanti precisazioni sulle modalità di applicazione del
nuovo meccanismo.
3.4.3 Gli effetti dell'art. 26, co. 3, del decreto legge n.
91/2014.
Come si è visto, le previsioni dell'art. 26, co. 3, incidono
sugli incentivi percepiti, in base alle convenzioni stipulate con il
GSE in attuazione dei vari conti energia, dai titolari degli impianti
fotovoltaici aventi potenza superiore a 200 kW.
Quanto al campo applicativo soggettivo, la platea dei destinatari
della norma costituisce una percentuale ridotta dei soggetti
percettori dei benefici.
Dalle difese dell'amministrazione risulta che gli stessi
costituirebbero una percentuale di circa il 4% del totale degli
impianti incentivati (ca. 9.000 su ca. 198.000), destinatari di
benefici pari al 60% della spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3
mld/anno su ca. 6,8 mld/anno).
Dai dati pubblicati dal GSE nel proprio sito istituzionale
risulta peraltro un numero maggiore di impianti incentivati (al
31.7.2014m 550.785 impianti, per una potenza complessiva di ca.
17,731 MW, dei quali 12.264 con potenza superiore a 200 kW; cfr. sito
internet GSE, sezione "Conto Energia" - "Risultati incentivazione" -
"Totale dei risultati").
Sotto il profilo oggettivo, ciascuna delle opzioni del comma 3
impatta in senso peggiorativo sulla posizione degli operatori siccome
definita nelle convenzioni di incentivazione, esplicando un effetto
novativo sugli elementi della durata o dell'importo delle tariffe
incentivanti o su entrambi, e tanto anche a non voler tener conto dei
costi di transazione derivanti dalla necessità di adeguare gli
assetti in essere alla nuova situazione.
E, infatti, a parte la riduzione secca delle tariffe di cui alla
lett. c), avente chiara portata negativa:
- l'allungamento della durata divisata dalla lett. a) (estensione
a 24 anni con proporzionale riduzione delle quote annuali), oltre a
comportare una differita percezione degli incentivi, di per sè
(notoriamente) pregiudizievole, non può non incidere sui parametri
iniziali dell'investimento, impattando anche sui costi dei fattori
produttivi (si pensi a es. alle attività di gestione, alla durata
degli eventuali finanziamenti bancari, dei contratti stipulati per la
disponibilità delle aree, delle assicurazioni, ecc.), ferma la
necessità del parallelo adeguamento dei necessari titoli
amministrativi (cfr. co. 6);
- la lett. b) determina una riduzione degli importi per il
quadriennio 2015-2019 (tale da generare un risparmio di "almeno 600
milioni" di euro per l'ipotesi di adesione all'opzione di tutti gli
interessati) e un incremento nel periodo successivo (secondo
l'algoritmo definito col d.m. 17.10.2014): poichè l'incentivo è
funzione della produzione, il fisiologico invecchiamento degli
impianti, assoggettati nel corso del tempo a una diminuzione di
produttività, determina la non recuperabilità dei minori importi
relativi al periodo 2015-2019, attraverso gli incrementi delle
tariffe riferibili al periodo successivo (nel quale gli impianti
stessi hanno minore efficienza);
4. Le disposizioni di cui all'art. 26, comma 3, del d.l. 91/2014,
convertito nella legge 116/2014, ove ha previsto la rideterminazione
degli incentivi, per gli impianti fotovoltaici di potenza superiore
ai 200 kw, in misura ridotta rispetto a quelli attualmente praticati
in base alle convenzioni attualmente in essere, la questione di
legittimità costituzionale non è manifestamente infondata sotto i
profili di seguito analizzati.
4.1. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014 risulta in contrasto con
gli artt. 3 e 41 Cost. laddove incide ingiustificatamente sulle
consolidate posizioni di vantaggio, riconosciute da negozi di
"diritto privato" e sul legittimo affidamento dei fruitori degli
incentivi.
4.1.1) La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata e della c.d.
retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che
introducono "per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata", con riflessi negativi "sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato" (C. cost. sent. n. 236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai "consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori"
(sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata): "nel nostro
sistema costituzionale non è affatto interdetto al legislatore di
emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso
sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata,
anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi
perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive, il limite
imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni
non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con
riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti,
l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi
quale elemento fondamentale dello Stato di diritto" (sent. n.
64/2014, che cita la sent. n. 264 del 2005, e richiama , in senso
conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
In applicazione di questa pacifica massima - integrata dal
riferimento alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea secondo cui "una mutazione dei rapporti di durata deve
ritenersi illegittima quando incide sugli stessi in modo «improvviso
e imprevedibile» senza che lo scopo perseguito dal legislatore
imponga l'intervento (sentenza del 29 aprile 2004, in cause C-487/01
e C-7/02)" (così sent. n. 64/2014 cit.) - la Corte ha, a es.,
escluso l'incostituzionalità di una normativa diretta alla
"variazione dei criteri di calcolo dei canoni dovuti dai
concessionari di beni demaniali" (con lo scopo di consentire allo
Stato una maggiorazione delle entrate e di rendere i canoni più
equilibrati rispetto a quelli pagati a favore di locatori privati),
sul rilievo che tale effetto non era "frutto di una decisione
improvvisa ed arbitraria del legislatore", ma si inseriva "in una
precisa linea evolutiva nella disciplina dell'utilizzazione dei beni
demaniali" (sent. n. 302/2010; v. anche sent. n. 64/2014, in cui è
stata giudicata "non irragionevole l'opzione normativa di
rideterminazione del canone sulla base di fasce di utenza commisurate
alla potenza nominale degli impianti di derivazione idroelettrica,
sulla quale si è assestato nel tempo il legislatore provinciale allo
scopo di attuare un maggiore prelievo al progredire della risorsa
sottratta all'uso della collettività, nell'ottica della più idonea
preservazione delle risorse idriche", alla luce, tra l'altro, del
"dato storico della reiterazione nel tempo dell'intervento normativo
sospettato di illegittimità costituzionale").
Così come ha, al contrario, (sentenza C. Cost. n. 236/2009)
ritenuto incostituzionale la disposizione introduttiva della graduale
riduzione e finale abolizione del periodo di fuori ruolo del docenti
universitari (art. 2, co. 434, l. n. 244/07), ravvisandone
l'irragionevolezza, all'esito del "necessario bilanciamento" tra il
perseguimento della finalità avuta di mira dalla norma "e la tutela
da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica,
nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno
conseguito una situazione sostanziale consolidata" (ciò alla luce di
una serie di elementi fattuali, quali le caratteristiche di detta
posizione giuridica, "concentrata nell'arco di un triennio",
interessante "una categoria di docenti numericamente ristretta", non
produttiva di "significative ricadute sulla finanza pubblica", non
rispondente "allo scopo di salvaguardare equilibri di bilancio o
altri aspetti di pubblico interesse" e neppure potendosi definire
"funzionale all'esigenza di ricambio generazionale dei docenti
universitari", con sacrificio pertanto "ingiustificato e perciò
irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo
affidamento - derivante da un formale provvedimento amministrativo -
riposto nella possibilità di portare a termine, nel tempo stabilito
dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilità
della posizione giuridica acquisita").
Del pari, con sentenza n. 92 del 2013, la Corte Costituzionale ha
accolto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 38,
commi 2, 4, 6 e 10 del decreto legge 30 settembre 2003 n. 269,
contenente "Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la
correzione dell'andamento dei conti pubblici", convertito, con
modificazioni dalla legge 24 novembre 2003 n. 326.
In tale occasione la Corte, dopo avere richiamato la propria
giurisprudenza in materia di legittimità delle norme destinate ad
incidere su rapporti di durata, ha ricordato che ciò che rileva è,
non soltanto "il generico affidamento in un quadro normativa dal
quale scaturiscano determinati diritti, ma quello specifico
affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche)
iscritte in un rapporto convenzionale regolato iure privatorum tra
pubblica amministrazione" ed una determinata categoria di soggetti
(nella fattispecie erano i titolari di aziende di deposito di
vetture) secondo una specifica disciplina in ossequio alla quale le
parti hanno raggiunto l'accordo e assunto le rispettive obbligazioni.
La Corte continua affermando che "l'affidamento appare qui, in
altri termini, rivolto non tanto alle astratte norme regolative del
rapporto o alla relativa loro sicurezza quanto piuttosto al concreto
contenuto dell'accordo e dei reciproci e specifici impegni assunti
dalle parti al momento della stipula della convenzione.
Da ciò consegue che il vaglio di ragionevolezza della
trasformazione a cui sono assoggettati i rapporti negoziali di cui
alla disposizione denunciata deve avvenire non sul piano di una
astratta ragionevolezza della volontà normativa quanto piuttosto
"sul terreno della ragionevolezza complessiva della operazione da
apprezzarsi nel quadro di un altrettanto ragionevole contemperamento
degli interessi che risultano nella specie coinvolti, al fine di
evitare che "una generalizzata esigenza di contenimento della finanza
pubblica possa risultare sempre e comunque, e quasi
pregiudizialmente, legittimata a determinare la compromissione di
diritti maturati o la lesione di consolidate sfere di interessi, sia
individuali, sia anche collettivi".
La conclusione è che "la disposizione retroattiva, specie quanto
determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggetti
perfetti che trovino la loro base in rapporti di durata di matura
contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti
contraenti - deve dunque essere assistita da una "causa" normativa
adeguata: intendendosi per tale una funzione della norma che renda
"accettabilmente " penalizzata la posizione del titolare del diritto
compromesso, attraverso contropartite intrinseche allo stesso disegno
normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti."
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle leggi
la Corte ha reiteratamente affermato che il divieto di retroattività
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost., ben potendo il legislatore emanare norme retroattive "purchè
la retroattività trovi adeguata giustificazione nell'esigenza di
tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che
costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale»,
ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU)" e con una serie di limiti generali,
"attinenti alla salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali,
di altri fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela
dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali
vanno ricompresi il rispetto del principio generale di
ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario" (sentt. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico "prudente e accorto": la possibilità di far
valere la tutela del legittimo affidamento è bensì "prevista per
ogni operatore economico nel quale un'autorità nazionale abbia fatto
sorgere fondate aspettative", ma non "qualora un operatore economico
prudente ed accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un
provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi" (nel caso in cui il
provvedimento venga adottato); in tale prospettiva, inoltre, "gli
operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sulla
conservazione di una situazione esistente che può essere modificata
nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali" (cfr.
punto 53, sent. C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol, cit.).
Per completezza, si può sottolineare come nell'ambito della
disciplina generale del procedimento amministrativo lo stesso
legislatore nazionale abbia da ultimo conferito valenza pregnante al
principio dell'affidamento.
Basti considerare le rilevanti innovazioni apportate alla legge
n. 241/90 dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in l. con modif.,
dalla l. 11 novembre 2014, n. 164), recante "Misure urgenti per
l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la
digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica,
l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle
attività produttive".
Con l'art. 25, co. 1, lett. b-ter), di detto d.l. (lettera
aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti modificato
l'art. 21-quinquies, co. 1, l. n. 241/90 cit., sulla "revoca del
provvedimento", nel duplice senso: a) di circoscrivere il presupposto
del "mutamento della situazione di fatto", che per la nuova
disposizione deve essere "non prevedibile al momento dell'adozione
del provvedimento"; b) di precludere, nell'ipotesi di "nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario", la revoca dei
provvedimenti (a efficacia durevole) di "autorizzazione o di
attribuzione di vantaggi economici".
Ciò che costituisce un significativo passo nell'articolato
processo di emersione della centralità del principio di sicurezza
giuridica (nè sembrando fuori luogo pretendere che analogo
atteggiamento, prescritto dal legislatore per le autorità
amministrative, sia tenuto dallo stesso legislatore, sia pure con gli
ovvi accorgimenti derivanti dalla diversità delle inerenti
prerogative).
Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai soggetti
titolari di impianti fotovolotaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di contratto stipulato col GSE
(previo riconoscimento delle condizioni per l'erogazione attraverso
specifico provvedimento ammissivo), sussista una posizione di
legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore "prudente e accorto" avrebbe potuto prevedere, al momento
di chiedere gli incentivi e di decidere se far entrare in esercizio
il proprio impianto, l'adozione da parte delle autorità pubbliche di
misure lesive del diritto agli incentivi.
Come desumibile dalla precedente rassegna normativa, nel contesto
internazionale di favore per le fonti rinnovabili e in adesione alle
indicazioni provenienti dall'ordinamento europeo, il legislatore
nazionale ha consentito la nascita e favorito lo sviluppo di un
settore di attività economica ritenuto particolarmente importante
per i fini della stessa Unione europea, approntando un regime di
sostegno connotato sin dalla sua genesi dalla "stabilita'", nel senso
che gli incentivi dei conti energia, una volta riconosciuti,
sarebbero rimasti invariati per l'intera durata del rapporto.
Questa caratteristica si ricava anzitutto dal cambio di
impostazione consistito nel passaggio da obiettivi indicativi (dir.
2001/77) a obbligatori (dir. 2009/28) e dalla conferma
dell'autorizzazione agli Stati membri circa il ricorso a misure
incentivanti per ovviare all'assenza di iniziativa da parte del
mercato (regimi di sostegno).
Per parte sua, il legislatore italiano ha mostrato piena e
convinta adesione agli indirizzi sovranazionali, conferendo specifico
risalto alla promozione della produzione energetica da fonti
rinnovabili e, in particolare, dalla fonte solare.
Sin dal d.lgs. n. 387/03, nonostante la non obbligatorietà
dell'obiettivo nazionale, è stato delineato un regime di sostegno
ispirato al rispetto di criteri quale l'"equa remunerazione dei costi
di investimento e di esercizio" (art. 7, co. 2, lett. d), tanto che i
primi tre conti energia hanno chiaramente enucleato l'immutabilità
per vent'anni dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
Il d.lgs. n. 28/2011 ha amplificato la percezione di stabilità
nei sensi anzidetti, individuando:
a) all'art. 23, tra i "principi generali" dei regimi di sostegno
alle fonti rinnovabili: "la predisposizione di criteri e strumenti
che promuovano [...] la stabilità nel tempo dei sistemi di
incentivazione, perseguendo nel contempo l'armonizzazione con altri
strumenti di analoga finalità e la riduzione degli oneri di sostegno
specifici in capo ai consumatori" (enf. agg.; co. 1); nonchè "la
gradualità di intervento a salvaguardia degli investimenti
effettuati e la proporzionalità agli obiettivi, nonchè la
flessibilità della struttura dei regimi di sostegno, al fine di
tener conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle
tecnologie delle fonti rinnovabili e dell'efficienza energetica"
(enf. agg.; co. 2).
b) all'art. 24, tra i "criteri generali" dei meccanismi di
incentivazione, quelli indicati al co. 2, lettere b), c) e d),
secondo cui, rispettivamente, "il periodo di diritto all'incentivo è
pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie
di impianto" (il principio si collega a quello dell'"equa
remunerazione dei costi di investimento e di esercizio", confermato
dalla precedente lett. a),"l'incentivo resta costante per tutto il
periodo di diritto" e "gli incentivi sono assegnati tramite contratti
di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile
dell'impianto" (enf. agg.).
c) all'art. 25, co. 11, recante clausola di salvezza dei "diritti
acquisiti".
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini "diritto" (all'incentivo) o "diritti".
Nè decampa dalla linea d'azione sinora esaminata il d.l. n.
145/2013 cit., adottato successivamente alla conclusione dei conti
energia e dunque in un contesto nel quale il novero dei destinatari
delle incentivazioni era ormai definito (o in via di definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta "straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure" (tra le altre) "per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese" (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di "contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti", ha tuttavia introdotto
meccanismi di tipo facoltativo e dunque non pregiudizievoli per i
fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei conti energia, dal d.lgs. n. 28/2011 (anticipata
cessazione del III conto, in una all'immanente temporaneità di IV e
V conto, la cui operatività è stata collegata, come si è visto, al
raggiungimento di specifici obiettivi), sia quelli previsti dal d.l.
n. 145/2013 ex post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno,
dimostrano come il legislatore abbia comunque preservato il
"sinallagma" tra incentivi e iniziative in corso.
E infatti il c.d. "boom del fotovoltaico", sotteso alle inerenti
determinazioni delle autorità pubbliche, per quanto riconducibile al
parametro di esercizio della discrezionalità consistente nel "tener
conto dei meccanismi del mercato e dell'evoluzione delle tecnologie
delle fonti rinnovabili" ex art. 23, co. 2, d.lgs. n. 28/2011, è
stato affrontato con misure operanti pro futuro, perchè applicabili
a impianti non ancora entrati in esercizio (come attestato dalle
riferite vicende giudiziali relative al passaggio dal III al IV
conto), mentre sono state accuratamente evitate scelte aventi
efficacia pro praeterito tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del III conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari alla
realizzazione della propria iniziativa, non ha messo in discussione
il "patto" stipulato con gli interessati, salvaguardando la posizione
dei titolari degli incentivi e consentendo a ciascun operatore non
ancora "contrattualizzato" di ponderare consapevolmente e
adeguatamente il merito economico della propria iniziativa e di
assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art. 26,
co. 3, in esame al "diritto all'incentivo" e al principio del
legittimo affidamento degli operatori (stante l'imprevedibilità da
parte di un soggetto "prudente ed accorto", titolare di un incentivo
ventennale a seguito dell'adesione a uno dei conti energia, delle
modificazioni in pejus del rapporto).
4.1.2) Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un "regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori" (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 d.l. n. 91/2014, rubricato "Riduzione delle bollette
elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa tensione",
prevede quanto segue:
"1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri tariffari
conseguenti dall'attuazione dell'articolo 1, commi da 3 a 5, del
decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni,
in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti
necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i
medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i
soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti
agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le
agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui
all'articolo 39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito,
con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.".
Ora, non sono certo contestabili gli scopi avuti di mira dal
legislatore, che intende "pervenire a una più equa distribuzione
degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori
elettrici", distribuendo tra costoro "i minori oneri per l'utenza"
generati anche dalle misure dell'art. 26 e, in ultima analisi,
alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i "clienti [...] in
media tensione e [...] in bassa tensione con potenza disponibile
superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti residenziali e
dall'illuminazione pubblica".
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26 nel senso di "favorire una migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili", non risultando in
particolare chiaro il nesso tra tale "migliore sostenibilita'" e la
"più equa distribuzione degli oneri tariffari" tra gli utenti - è
perseguito attraverso una "leva" che consiste in un'operazione
redistributiva irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira dal legislatore, tenuto conto
del rango e della natura degli scopi del regime di sostegno (basti
por mente all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme
del Trattato UE sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai "finanziamenti bancari" (co. 5), è sufficiente
rilevare - in disparte gli aspetti collegati all'onerosità per i
beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione
comunque derivanti dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi
contratti - che la garanzia dello Stato non copre l'intero importo
dell'eventuale operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare
dell'"esposizione creditizia [...] di CDP nei confronti della banca"
o della "somma liquidata da CDP alla banca garantita") e che comunque
si tratta di "finanziamenti" non automatici (residuando uno spazio di
apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a
es. essere soggetti "economicamente e finanziariamente sani", e circa
il "merito di credito"; cfr. artt. 1 e 2 d.m. 29.12.2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (co. 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata della protrazione del periodo di
incentivazione oltre i venti anni nel caso di scelta dell'opzione di
cui al co. 3, lett. a).
Quanto all'"acquirente selezionato" (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore attribuisca alla misura una
portata solo eventuale, tenuto conto dell'art. 26, co. 13, che ne
subordina l'efficacia "alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea".
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di
applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma
esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia
da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, a es., al co. 9, lett. d, che demanda all'Autorità di
"stabilire i criteri e le procedure per determinare la quota annuale
costante di incentivi pluriennali che può essere oggetto di cessione
da parte di ciascun soggetto beneficiario, tenendo conto anche della
tipologia e della localizzazione degli impianti"), anche qui è posto
un limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non
paiono disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori (i quali, attraverso la cessione,
intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal co. 11, che reca però un impegno generico per il Governo
("assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione alle
disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi con il
sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale dei
soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati").
4.1.3 Da quanto detto, e all'esito del bilanciamento tra
l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione dei diritti dei
fruitori delle agevolazioni, emerge l'irragionevolezza e l'assenza di
proporzionalità, ai sensi dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art.
26 comma 3 d. l. n. 91/2014, come convertito dalla legge n. 116/2014,
apparendo altresì violato anche l'art. 41 Cost., alla luce
dell'irragionevole effetto della frustrazione delle scelte
imprenditoriali attraverso la modificazione degli elementi
costitutivi dei rapporti in essere come contrattualizzati o,
comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, riassuntivamente:
- il sistema degli incentivi perde la sua stabilità nel tempo
nonostante lo stesso sia stato già individuato e predeterminato in
una convenzione o contratto di diritto privato (art. 24 comma 2
lettera D d. lgs. n. 28/2011);
- gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
- viene meno l'equa remunerazione degli investimenti effettuati;
- il periodo di tempo per la percezione dell'incentivo, invariato
nella misura complessiva, viene prolungato indipendentemente dalla
vita media convenzionale degli impianti (lett. a); l'incentivo non è
più costante per tutto il periodo di diritto, ma si riduce in
assoluto per tutto il periodo residuo (lett. c) o varia in
diminuzione nell'ambito del ventennio originario di durata della
convenzione (lett. a) o per cinque anni (lett. b).
4.2 Il co. 3 viola inoltre l'art. 117, co. 1, Cost. in relazione,
quali norme interposte, all'art. 1, Prot. addizionale n. 1, alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (di cui è stata autorizzata la ratifica e
disposta l'esecuzione con l. 4 agosto 1955, n. 848) e all'art. 6,
par. 3, Trattato UE, che introduce nel diritto dell'Unione "in quanto
principi generali", i "diritti fondamentali" garantiti dall'anzidetta
Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di "protezione
della proprieta'", ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative "ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale" - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; v., ex plur.,
Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03, parr. 63 e
ss.), reputando ammissibili le "interferenze" (ingerenze) da parte
della pubblica autorità in presenza di un interesse generale (cfr.
Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012 e 14 maggio
2012, final, parr. 77-79: 78.).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
4.3 Ulteriore violazione degli artt. 3 e 41 Cost.: disparità di
trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, co. 3, d.l. n.
91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente anche in relazione
all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che la rimodulazione si
applichi soltanto agli "impianti di potenza nominale superiore a 200
kW" (recte: ai soggetti fruitori di tariffe incentivanti per
l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
4.3.1) Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, all'interno dell'insieme dei titolari degli impianti
fotovoltaici incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in
base alla "potenza nominale" (dell'impianto), destinatarie di un
trattamento differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari al 60% della
spesa totale per l'incentivazione (ca. 4,3 mld/anno su ca. 6,8
mld/anno).
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra tuttavia un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, il deteriore
trattamento disposto per quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al loro numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure, foriere di un trattamento deteriore
per alcuni produttori in assenza di adeguata causa giustificativa,
non risultando percepibili le ragioni di interesse pubblico poste a
base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, co. 1, d.l. n.
133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti responsabili
erano, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
d.l. 91/2014, "enti locali o scuole", norma che infatti opera un
distinguo fondato sulla peculiare qualità dei percettori dei
benefici, indipendentemente dalla quantità di energia prodotta.
4.3.2) Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento
degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'"acquirente
selezionato".
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
4.3.3) La creazione di categorie differenziate determina anche un
vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica
destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorchè in un contesto
economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la
possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli
altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia
rinnovabile. Sotto questo profilo, pertanto, risultano lesi gli artt.
3 e 41 Cost..
5.4. Violazione art. 77 Cost.
Secondo la Corte Costituzionale "la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione" (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato "va [...] limitato
ai casi di «evidente mancanza» dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di «manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione»".
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'"evidente estraneita'" della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
"intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare" (sent. n. 22/2012,
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto "l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i
provvedimenti provvisori con forza di legge»" ex art. 77 Cost., con
l'ulteriore precisazione che "il presupposto del «caso» straordinario
di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al provvedimento
inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito di intrinseca
coerenza, anche se articolato e differenziato al suo interno" e
ponendosi "la scomposizione atomistica della condizione di validità
prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il necessario
legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il «caso» che lo
ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in una congerie di
norme assemblate soltanto da mera casualità temporale" (Corte Cost.
n. 22/2012).
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, l. 23 agosto 1988, n. 400, che "pur non avendo, in sè e per
sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro
di legittimità [...], costituisce esplicitazione della ratio
implicita nel secondo comma dell'art. 77 Cost., il quale impone il
collegamento dell'intero decreto-legge al caso straordinario di
necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi
dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza
previa delegazione da parte del Parlamento" (sent. n. 22/2012).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1 della legge n.
400/88, i decreti-legge sono presentati per l'emanazione "con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione", mentre il
comma 3 sancisce che "i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo", il dubbio di costituzionalità dell'art.
26, comma 3 d. l. n. 91/2014, insorge in relazione alla circostanza
che, pur rinvenendosi nel titolo del d.l. n. 91/2014 il riferimento
al "rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese" e al "contenimento dei
costi gravanti sulle tariffe elettriche", nel preambolo del
provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione di tali punti.
Risulta, infatti, presa in considerazione unicamente (con
riguardo alla materia in esame) "la straordinaria necessità e
urgenza di adottare disposizioni volte a superare alcune criticità
ambientali, alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e
alla salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale" (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare "disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi", di "prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini", di adottare "disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]", di
adottare "disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea").
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I "misure per
la crescita economica") e in 3 capi ("disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo"; "disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'unione europea"; "disposizioni
urgenti per le imprese").
L'art. 26 è contenuto nel capo III, "disposizioni urgenti per le
imprese", insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30)
effettivamente al tema della "più equa distribuzione degli oneri
tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici" (così
l'art. 23 cit., che individua gli artt. da 24 a 30 quali generatori
di "minori oneri per l'utenza"), ma in un contesto di norme tra di
loro del tutto eterogenee (cfr. artt. 18 e seguenti).
Appare dunque carente l'elemento finalistico richiesto dalla
Corte costituzionale, non sembrando ravvisabile "l'intento di
fronteggiare situazioni straordinarie complesse e variegate, che
richiedono interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a
materie diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi
urgenti a situazioni straordinarie venutesi a determinare".
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono "di
immediata applicazione", come sancito dall'art. 15, comma 3, l. n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'"acquirente selezionato" e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità,
relative all'applicazione del comma 3 dell'art. 26 d.l. n. 91/2014
agli impianti di produzione di energia elettrica da fonte solare,
aventi potenza superiore a 200 kW, che fruiscano di incentivazioni in
atto ai sensi dei Conti Energia.
Il giudizio è di conseguenza sospeso per la rimessione delle
questioni suddette all'esame della Corte Costituzionale, mandando
alla Segreteria di trasmettere alla Corte la presente ordinanza,
unitamente al ricorso, di notificarla alle parti in causa e al
Presidente del Consiglio dei Ministri nonchè di comunicarla ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter),
visti gli artt. 134 Cost., 1 L. Cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23
l. 11 marzo 1953, n. 87,
- dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni
di legittimità costituzionale dell'art. 26, comma 3 del decreto
legge n. 91/2014, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge
n. 116/2014, in relazione agli articoli 3, 11, 41, 77 e 117, comma 1
della Costituzione, nonchè 1, Protocollo Addizionale n. 1 alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e 6, paragrafo 3, Trattato UE secondo quanto
specificato in motivazione;
- dispone la sospensione del presente giudizio;
- ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
- ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del
Senato della Repubblica.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19
marzo 2015, 8 maggio 2015, con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente;
Michelangelo Francavilla, Consigliere;
Anna Maria Verlengia, Consigliere, Estensore.

Il Presidente: Daniele


L'Estensore: Verlengia