Serie Generale n. 251 del 26-10-2010
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA'  PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI
DELIBERAZIONE 16 settembre 2010
Esecuzione degli incombenti di cui all'ordinanza del Tar Lazio, sez. III ter, n. 3704/2010. (Deliberazione n. 472/10/CONS). (10A12970) (GU Serie Generale n.251 del 26-10-2010)

L'AUTORITÀ PER LE GARANZIE
NELLE COMUNICAZIONI

Nella sua riunione di Consiglio del 16 settembre 2010;
Vista la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante «Norme per la
concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità.
Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica
utilita'», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana del 18 novembre 1995, n. 270 - supplemento ordinario n. 136;
Vista la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante «Istituzione
dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui
sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo», pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 luglio 1997, n.
177 - supplemento ordinario n. 154;
Visto il Regolamento (CE) n. 544/2009 del Parlamento europeo e del
Consiglio del 18 giugno 2009, che modifica il Regolamento (CE) n.
717/2007 relativo al roaming sulle reti mobili pubbliche all'interno
della Comunità introducendo, tra l'altro, una soglia massima per
l'invio di SMS e MMS all'interno dell'Unione europea pari a 11
Eurocent (IVA esclusa);
Vista la Raccomandazione n. 2007/879/CE della Commissione del 17
dicembre 2007 relativa ai mercati rilevanti di prodotti e servizi del
settore delle comunicazioni elettroniche che possono essere oggetto
di una regolamentazione ex ante ai sensi della direttiva 2002/21/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio;
Vista la Delibera n. 251/09/CONS, recante «Indagine conoscitiva
riguardante le condizioni di mercato e concorrenziali attuali e
prospettiche dei servizi sms (short message service), mms (multimedia
messaging service) ed in generale dei servizi dati in mobilita'»;
Vista la Delibera n. 696/09/CONS, recante «Consultazione pubblica
sull'adozione di un provvedimento relativo a misure di armonizzazione
con i principi del regolamento europeo sul roaming internazionale e
per la tutela ordinaria dei consumatori ha tenuto conto delle
posizioni nel frattempo assunte dagli operatori»;
Vista la Delibera n. 326/10/CONS, recante «Misure di tutela degli
utenti dei servizi di comunicazione mobili e personali»;
Vista la diffida del 23 marzo u.s. con la quale il Codacons
intimava all'Autorità di adottare:
a) «tutti i provvedimenti necessari ai fini del ribasso dei
prezzi» degli sms «previo compimento di un'indagine conoscitiva»;
b) «i provvedimenti necessari al fine di ordinare alle imprese di
rispettare determinati massimali per i prezzi al dettaglio,
controllare le singole tariffe o orientare le tariffe ai costi o ai
prezzi di mercato» ex art. 67, comma 2 del c.c.e.;
Vista la nota di cortesia del 26 aprile u.s. con la quale il
direttore della Direzione tutela dei consumatori dell'Autorità,
replicando, rappresentava l'impossibilità per l'Autorità, almeno
allo stato, stante l'attuale quadro normativo, di intervenire con
provvedimenti di tipo prescrittivo finalizzati al ribasso dei prezzi
degli sms nazionali, confermando però al contempo l'impegno degli
uffici a verificare il rispetto degli impegni assunti da ASSTEL e dai
rappresentanti degli operatori mobili in tema di ribasso dei prezzi
degli sms nazionali, nel corso di una apposita audizione tenutasi a
Napoli il 19 novembre 2009 dinanzi al Consiglio dell'Autorità, e a
monitorare costantemente anche per il futuro l'andamento degli stessi
prezzi;
Vista l'ordinanza del Tar Lazio, sez. III ter, 2 settembre 2010, n.
3704, con la quale il Giudice amministrativo, pronunciandosi in sede
cautelare sul ricorso n. 5556/2010, presentato dal Codacons avverso
la nota direttoriale da ultimo citata, ha ordinato all'Autorità di
pronunciarsi formalmente, tramite delibera del Consiglio, sulla
diffida del Codacons, nel termine di trenta giorni dalla notifica
dell'ordinanza stessa, rinviando per il prosieguo il giudizio
cautelare alla Camera di consiglio del 18 novembre p.v.;
Considerato che l'ordinanza testè citata non esprime alcuna
valutazione sul merito della vicenda, limitandosi a ribadire (in
astratto, ineccepibilmente) il ruolo del Consiglio quale organo
espressivo della volontà esterna dell'Autorità;
Ritenuto che l'iniziativa di Codacons non sia ex se idonea a far
sorgere un qualsivoglia obbligo giuridico per l'Autorità a
provvedere: ciò da un lato per la mancanza, nell'attuale quadro
normativo-regolamentare, di alcuna disposizione che riconosca al
privato (o ad un'associazione di privati) la facoltà di presentare
un'istanza all'Amministrazione tale da radicare la doverosità
dell'intervento della medesima amministrazione adita in difetto della
titolarità, in capo all'istante, di una specifica situazione
soggettiva protetta in ordine all'oggetto sul quale si tratterebbe di
provvedere (sul punto, la giurisprudenza ha precisato che «di fronte
alle istanze dei privati, vi è sempre un obbligo di provvedere se
l'iniziativa nasce da una situazione soggettiva protetta dalle norme,
se cioè è prevista dalla legge», cfr. Consiglio di Stato, sez. VI,
sentenza 11 maggio 2007, n. 2318); dall'altro lato, per la carenza di
un interesse specifico del soggetto istante all'adozione degli atti
richiesti a questa autorità;
Rilevato infatti che, con specifico riguardo all'obbligo di
provvedere, a incardinare il dovere di rispondere alle istanze dei
privati non è sufficiente il solo astratto disposto dell'art. 2
della legge n. 241/1990, che pone il generale obbligo per le
amministrazioni di concludere con provvedimento espresso il
procedimento amministrativo, ma è, altresì, necessaria la
compresenza in capo all'istante di un interesse specifico al
procedimento attivato, che sia normativamente qualificato come tale;
Rilevato, in altre parole, che affinchè l'istanza di un privato
diretta ad ottenere un provvedimento favorevole possa dirsi idonea a
determinare in capo all'Amministrazione coinvolta un obbligo a
provvedere, è necessario che «chi la presenta sia titolare di un
interesse legittimo pretensivo» (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI,
sentenza 11 maggio 2007, n. 2318);
Considerato, invero, che risulta ormai pacifico nella
giurisprudenza amministrativa che «il criterio distintivo tra istanza
- idonea a radicare il dovere di provvedere - e mero esposto deve
essere ravvisato nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e
rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da
quella della collettività; occorre, in altri termini, che il
comportamento omissivo dell'amministrazione sia stigmatizzato da un
soggetto qualificato, in quanto titolare di una situazione di
specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello
generalizzato di per sè non immediatamente tutelabile (cfr.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 11 maggio 2007, n. 2318; e
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 14 maggio 2010, n. 3024)»;
Rilevato, aggiuntivamente, che la scelta in ordine all'an di un
ipotetico intervento diretto ad imporre con provvedimento
autoritativo agli operatori di telefonia mobile un tetto massimo alle
tariffe degli sms nazionali sarebbe comunque affidata in via
esclusiva al potere discrezionale dell'Autorita': onde l'atto di
diffida del Codacons, a fronte del quale l'Amministrazione ha dato in
ogni caso espresso riscontro (sia pure a titolo di cortesia
istituzionale), deve ritenersi inidoneo anche sotto questo profilo a
costituire un obbligo di provvedere, in quanto diretto a stimolare
l'esercizio di un potere connotato da un'ampia discrezionalità in
ordine all'an della relativa attività provvedimentale (soccorre, al
riguardo, anche il consolidato orientamento giurisprudenziale
relativo all'esercizio di un'altra attività tipicamente
discrezionale della pubblica amministrazione, vale a dire il potere
di autotutela, da ultimo, ex plurimis: Consiglio Stato, Sez. V, 1°
marzo 2010, n. 1156 e Sez. VI, 16 dicembre 2008, n. 6234);
Rilevato che una diversa lettura, tale da attribuire alle
associazioni consumeristiche un generalizzato potere di diffida a
carico dell'Autorità, integrerebbe una minaccia e un grave
perturbamento ai danni del sereno e ordinato dispiegarsi delle sue
attività istituzionali, minandone anche le possibilità di effettiva
programmazione;
Rilevata, tuttavia, l'opportunità di provvedere, sia pure solo a
titolo di ossequio al dictum del giudice, al richiesto incombente nei
termini indicati nell'ordinanza del Tar Lazio, prendendo quindi
posizione in sede consiliare sul merito della problematica sollevata
dall'associazione oggi ricorrente;
Sottolineato, peraltro, che il presente provvedimento, che viene
assunto per la sola ragione appena esposta, non ha valore di
acquiescenza, nè può valere a costituire un precedente vincolante
per l'Autorità per casi analoghi che dovessero eventualmente
presentarsi in futuro;
Rilevata, con riferimento alla richiesta di adottare i
provvedimenti necessari ai fini di un ribasso dei prezzi degli sms
nazionali, l'impossibilità, allo stato, per questa autorità, stante
l'attuale quadro regolamentare, di intervenire con provvedimenti di
tipo prescrittivo direttamente finalizzati al ribasso dei prezzi
degli sms nazionali. A tale riguardo, si precisa infatti che, se è
vero che l'art. 67 del codice delle comunicazioni elettroniche
prevede che «l'Autorità, nell'esercizio del proprio potere di
sorveglianza sui prezzi, può prescrivere a tali imprese di
rispettare determinati massimali per i prezzi al dettaglio, di
controllare le singole tariffe o di orientare le proprie tariffe ai
costi o ai prezzi su mercati comparabili», è però almeno
altrettanto vero che presupposto ineludibile per azionare tale leva
normativa è che vi sia stata una preventiva analisi del mercato in
rilievo, che a valle di tale analisi il mercato di riferimento sia
stato giudicato non competitivo, e, soprattutto, che i remedies
all'ingrosso precedentemente introdotti non abbiano dato esito
positivo sotto il profilo concorrenziale: circostanze, queste, non
ricorrenti nel caso di specie;
Rimarcato, a rafforzamento di quanto precede, da un lato, che il
mercato dei servizi di messaggistica - nè a livello wholesale, nè
tantomeno a livello retail - rientra tra quelli indicati come
suscettibili di regolazione ex ante dalla Raccomandazione della
Commissione 2007/879/CE del 17 dicembre 2007; dall'altro lato, che il
più ampio mercato dei servizi di telefonia mobile al dettaglio, nel
cui genus rientra la messaggistica, è stato valutato già in sede
comunitaria come concorrenziale, ossia tale da poter essere
disciplinato unicamente dalle regole del mercato, sotto la vigilanza
delle autorità antitrust: onde nessuna misura di tetto è oggi
applicabile in materia di sms nazionali;
Rilevato, inoltre, che - con specifico riferimento al mercato
italiano dei servizi di telefonia mobile ed avuto a riguardo la sua
evoluzione più recente - esso si caratterizza attualmente per la
presenza di ben quattro operatori infrastrutturati ed almeno sedici
operatori virtuali (MVNOs - Mobile Virtual Network Operators), che
esercitano pressioni competitive sempre crescenti sugli operatori
tradizionali;
Considerato, ad ogni buon conto, che, in occasione del prossimo
ciclo di analisi di mercato che riguarderà i servizi di terminazione
vocale (cd. mercato n. 7), che verrà avviata a valle del
procedimento volto alla definizione di un modello bottom-up per la
determinazione delle tariffe di terminazione mobile vocale,
l'Autorità sarà in condizione di verificare in un contesto
procedimentale adeguato anche l'eventuale opportunità di una
regolamentazione ex-ante per il mercato della terminazione dei
servizi di messaggistica, svolgendo anche per ragioni di efficienza
in un unico procedimento l'esame della terminazione vocale e, per
quanto compatibile di quella SMS;
Ritenuto che miglior sorte non può attribuirsi alle altre
prospettazioni del Codacons (sulla adottabilità dei «provvedimenti
necessari al fine di ordinare alle imprese di rispettare determinati
massimali per i prezzi al dettaglio, (...) o orientare le tariffe»),
atteso che esse discendono tutte dall'invocata applicazione dell'art.
67, comma 2, norma della quale tuttavia, come già detto, non si
ravvisano gli estremi per una applicazione al caso di specie;
Ricordato, inoltre, con riguardo all'ulteriore richiesta del
«previo compimento di un'indagine conoscitiva», che una specifica
indagine in materia, condotta in modalità congiunta con l'Autorità
garante della concorrenza e del mercato (e ai cui esiti si rinvia,
cfr. Delibera n. 251/09/CONS), si è conclusa appena poco più di un
anno fa, onde, una nuova attività d'indagine sui medesimi temi non
risponderebbe, pertanto, ai generali principi di efficienza che
devono contrassegnare l'attività amministrativa;
Considerato, infine, con riferimento all'ultima richiesta, quella
relativa al «controllo delle singole tariffe», che i competenti
uffici dell'Autorità, facendo seguito alla delibera n. 696/09/CONS,
ed in particolare a quanto prescritto all'art. 1, comma 2, della
medesima, hanno puntualmente vigilato sulla messa in atto delle
iniziative annunciate dagli operatori, constatando il lancio sul
mercato da parte di tutti i gestori di piani tariffari in linea con
le indicazioni emerse in sede comunitaria; di tali evidenze,
l'Autorità ha dato del resto conto anche nella delibera n.
326/10/CONS, con la quale si è preso atto che «gli operatori, nel
rispetto degli impegni assunti innanzi all'Autorità, e confermati
nelle citate note, hanno introdotto nel mercato, a partire dal mese
di febbraio 2010, almeno una offerta base, sia di tipo pre-pagato che
post-pagato, conforme ai principi di matrice comunitaria»;
Considerato che nella medesima delibera è altresì prescritto che
gli operatori mobili, in conformità alle disposizioni regolamentari
in materia di trasparenza tariffaria, dovranno assicurare che gli
utenti vengano correttamente informati circa la disponibilità dei
nuovi piani tariffari in fatto di sms, e che il passaggio a tali
nuovi piani avvenga gratuitamente (cfr. art. 1, comma 2, della
delibera n. 326 citata);
Richiamato, infine, l'impegno, assunto dall'Autorità anche
nell'ultima delibera citata (cfr. art. 1, comma 3, della delibera n.
326), di monitorare costantemente le tariffe degli sms nazionali e di
vigilare sull'attuazione di quanto previsto da tale provvedimento
affinchè, anche per il futuro, siano assicurate condizioni
economiche coerenti con le migliori pratiche a livello comunitario e
garantite condizioni di maggior trasparenza nell'erogazione di
servizi di telefonia e di dati in mobilità;
Udita la relazione dei commissari Gianluigi Magri e Sebastiano
Sortino, relatori ai sensi dell'art. 29 del Regolamento concernente
l'organizzazione ed il funzionamento dell'Autorità.

Delibera:


Articolo unico

L'Autorità da esecuzione all'incombente di cui all'ordinanza del
Tar Lazio, sez. III ter, del 2 settembre 2010, n. 3704, riscontrando
la diffida del CODACONS del 23 marzo u.s. nei termini esposti in
motivazione.
La presente delibera è pubblicata integralmente nel sito web
dell'Autorità e nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
Roma, 16 settembre 2010

Il presidente: Calabrò

I commissari relatori: Magri - Sortino