1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 179 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 aprile 2014
Ordinanza del 9 aprile 2014 emessa dal Tribunale di Trapani sul giudizio relativo a Soc. Elimi Costruzioni Srl. Misure di prevenzione - Codice delle leggi antimafia - Tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali - Disciplina - Denunciato recepimento quasi integrale della disciplina prevista dalla legge fallimentare per i rapporti in corso al momento del fallimento e per la formazione dello stato passivo - Ingiustificata equiparazione di situazioni del tutto diverse - Lesione dell'iniziativa economica privata a fronte della lamentata ingiustificata dissipazione di floride attivita' industriali sequestrate. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, I libro, titolo IV, Capi I e II. - Costituzione, artt. 3 e 41. In subordine: Misure di prevenzione - Codice delle leggi antimafia - Tutela dei terzi e rapporti con le procedure concorsuali - Diritti dei terzi - Disciplina - Denunciata riduzione "dell'ambito di tutela ai soli creditori che risultano da atti aventi data certa anteriore al sequestro, cosi' escludendo i crediti dimostrabili con criteri meno rigidi di quelli previsti dall'art. 2704 cod. civ., ma comunque idonei a fornire adeguata certezza della sussistenza del credito e della sua anteriorita' al sequestro" - Lesione dell'iniziativa economica privata e del diritto di difesa a fronte dell'ingiustificata incidenza sull'attivita' delle imprese costretta "in adempimenti incompatibili con il suo ordinario svolgimento" e per i previsti "percorsi probatori aggravati" ai fini dell'accertamento dei diritti di credito. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, art. 52, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 24 e 41. (14C00269) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2014)

TRIBUNALE DI TRAPANI
Sezione Penale e Misure di Prevenzione
Ordinanza

Il Tribunale di Trapani, composto dai signori magistrati:
dott. Piero Grillo Presidente rel.
dott. Franco Messina Giudice
dott. Chiara Badalucco Giudice
letta la proposta avanzata in data 30-12-2011 dal Questore di
Trapani nei confronti di T. Vi.
per l' applicazione di misura di prevenzione personale
nonchè per il sequestro e la successiva confisca ai sensi del
Decreto legislativo n. 159 del 2011 di diversi beni e fra questi:
Società pertinenti complessi aziendali (beni mobili,
immobili e mobili registrati), organi e quote sociali (a prescindere
dalla loro formale titolarita') nonchè conti correnti e rapporti
bancari/postali di qualsiasi natura:
Elimi Costruzioni S.r.1. Partita IVA 02121100818 Codice fiscale
02121100818 Nr REA (C.C.I.A.A.) TP-146861
Attività Costruzione di Edifici Residenziali e non Residenziali
Prov. Sede TP Comune Sede Trapani Indirizzo sede via Dell'Olmo 26
Inizio Attivita': 02.10.2003
Visto il verbale di verifica dei crediti della società sopra
indicata nel procedimento di prevenzione a carico di T.V.
Viste le opposizioni avverso lo stato passivo dichiarato
esecutivo proposte dai seguenti creditori non ammessi:
"Eurocalcestruzzi SRL Contrada Tribli Marino 91015 Custonaci
TP
Avv. Danilo Frattagli
danilo.frattagli@avvocatitrapani.legalmail.it
Mistretta Giuseppina via Vittoria, 43 91016 Erice Casa Santa
TP
Avv. Vito Sergio Sciuto avv.sergiosciuto@legalmail.it
Gera SRL via Villaggio Rustico SN C.da Sciare 91019 Valderice
TP
gerasrl@cgn.legalmail.it Avv. Alberto Mazzeo
Fazio SRL via Pietro Morici, 21 91019 Valderice TP
Avv. Giuseppe Scarcella
giuseppe.scarcella@avvocatitrapani.legalmail.it
Parisi Edilegno SRL C.da Dara, 596 91025 Marsala TP
Avv. Vito Sergio Sciuto avv.sergiosciuto@legalmail.it
Virga Filippo via Garibaldi, 228 91010 Fraz Dattilo Paceco
Avv. Giuseppe Scarcella
giuseppe.scarcella@avvocatitrapani.legalmail.it
Basile SRL piazza Martiri d'Ungheria, 13/16 91100 Trapani TP
Avv Enrico Pucci enrico.pucci@avvocatitrapani.legalmail.it
Pavimenti Pietro Basile SRL Piazza M. d'Ungheria, 12 91100
Trapani
Avv. Enrico Pucci enrico.pucci@avvocatitrapani.legalmail.it
Pellegrino Francesco C.da Tinpe Bianche 91010 San Vito Lo
Capo
Avv. Marco Siragusa
marco.siragusa@avvocatitrapani.legalmail.it
Riccobono Giovanni via Alba 39 91016 Casa Santa Erice
Avv. Antonino Santoro
antonino.santoro@avvocatitrapani.legalmail.it
Banca Unicredit S.P.A. sede legale via A. Specchi,16 Roma
Direzione generale p.zza Cordusio Milano
Avv Fabrizio Morabito fabriziomorabito@pecavvpa.it
De Luca Giuseppe e De Luca Maria Elvira via Giudecca, 69
91100 Trapani
Avv. Massimo Piacentino
massimo.piacentino@avvocatitrapani.legalmail.it
STN SRL C/da Rigaletta STR 440 N.1 91016 EriceTP
Avv. Luca Maria Muccioli
luca.mucnioli@avvocatitrapani.legalmail.it
Eureka SAS di Ludovico Buttitta via Saffo, 67 90011 Bagheria
PA
Avv. Letizia Scardina letiziascardina@pecavvpa.it
Letta la memoria con cui si è costituito l'Amministratore
Giudiziario, Avv. Gaetano Cappellano Seminara, assistito dall' Avv.
Pietro Bruno
Sentite le parti in camera di consiglio

Osserva

La società Unicredit SPA (C.F. 00348170101), ha proposto
opposizione, depositata in cancelleria in data 30/12/2013, avverso il
provvedimento di rigetto dell'istanza di accertamento del credito
"...non essendo stato provato compiutamente il requisito della buona
fede; invero l'evoluzione della compagine sociale e della concessione
del credito fanno ritenere che l'istituto di credito fosse a
conoscenza della qualità di socio occulto del Tarantolo".
Si costituisce in opposizione la banca Unicredit Spa deducendo
che il giudice non ha compiutamente motivato il rigetto.
La Basile Srl (P.IVA IT01366040812), La Eureka Srl (già Eureka
sas), (P.IVA 05446420829), La società *Eurocalcestruzzi Sri (P.IVA
02114670819), La società Fazio Srl (P.1VA 02143500813), La società
Gera Srl (P.IVA 02385180811), La società Parisi Edilegno Srl (P.IVA
01611040815), La Pavimenti Pietro Basile Srl (P.IVA IT01444080814),
*Pellegrino Francesco (P.IVA 01752360816), La società S.T.N. Srl
(C.F. 02352950816), Il Sig. Virga Filippo (C.F. VRGFPP52C08L331V),
hanno proposto tempestiva opposizione avverso il provvedimento di
rigetto dell'istanza di accertamento del credito così motivato: "si
rigetta in quanto sfornito di data certa".
I signori Avv. Giuseppe De Luca, (C.F. DLCGPP62P27L331D) e Maria
Elvira De Luca, (C.F. DLCMLV66B42L331H), hanno proposto opposizione,
depositata in data 24/12/2013, avverso il provvedimento di rigetto
parziale della loro istanza che così recita "€. 450.000,00 in
chirografo per Mustaccia Annamaria; €. 176.170,00 in chirografo per
De Luca Maria Elvira. Si rigetta la istanza di De Luca Giuseppe in
quanto non risulta dimostrata la sua buonafede, tenuto conto dei
rapporti professionali intrattenuti con il T. che dovevano implicare
una conoscenza della sua qualità di indiziato. Si rigettano le
richieste formulate per le addizioni e migliorie in quanto sfornite
di data certa"
La signora Mistretta Giuseppina (C.F. MSTGPP66L66331L) e Inglese
Paolo (C.F. NGLPLA61A29D423G) hanno proposto opposizione, depositata
in cancelleria il 24/12/13, avverso il provvedimento di rigetto
parziale dell'istanza perchè "sfornita di prova opponibile".
Il Sig. Sortino Ferdinando (C.F. SRTFDN55A27G273B) ha proposto
opposizione, depositata in cancelleria il 03/01/2014, avverso il
provvedimento di rigetto dell'istanza così motivato "per assenza del
requisito di buona fede, stante la qualità di prestanome del
proposto, peraltro l'importanza delle prestazioni sta a significare
un accordo interno per la renninerazione delle prestazioni; infine
non è stato sottoscritto disciplinare d'incarico o contratto che
determini compensi".
Una importante categoria dei creditori opponenti appartiene al
ceto dei fornitori. Si tratta dei creditori Basile Srl, Eureka Sri,
Eurocalcestruzzi Srl, Fazio Srl, Gera Srl, Parisi Edilegno Srl,
Pavimenti Pietro Basile Srl, Pellegrino Francesco, S.T.N. Srl e Virga
Filippo, il cui credito non è stato ammesso in quanto "sfornito di
data certa".
L' A.G. così argomenta:
Nessuna prova ha fornito l'opponente nel rispetto dell'art
2704 cod civ. e, pur ritenendo davvero arduo provvedere a detto
incombente a posteriori, nemmeno l'art. 2710 cod civ può essere
d'ausilio in quanto, per espresso rinvio di Legge alla normativa
fallimentare specie nella fase di accertamento del passivo, la S.C
con la Sentenza n.20 febbraio 2013, n. 4213, ha affermato che "Nei
confronti del creditore che proponga istanza di ammissione al passivo
del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, il curatore è
terzo e non parte, circostanza da cui discende l'applicabilità dei
limiti probatori indicati dall'art. 2704 c.c. La mancanza di data
certa nelle scritture prodotte si configura come fatto impeditivo
all'accoglimento della domanda oggetto di eccezione in senso lato, in
quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice."
Nè le richieste prove testimoniali possono supplire alla carenza
del requisito della data certa richiesto dall'art.2704 c.c. e
pertanto ci si oppone alla loro ammissione.
Per dovere d'Ufficio si informa il Tribunale che dalle scritture
contabili della Elimi Srl emerge un debito del medesimo importo oggi
vantato dall'istante.
Diversi fornitori chiedono di provare il credito con documenti o
prove testimoniali, con le scritture contabili proprie e dell'impresa
sequestrata.
Il creditore Pellegrino Francesco, in via subordinata, eccepisce
1'incostituzionalità della disciplina di cui agli artt. 52 e ss del
D. L.vo n. 159 del 2011, per violazione delle disposizioni di cui
agli artt. 3, 24 e 41 della Costituzione.
Nella presente ordinanza il collegio, prima di esaminare la
questione proposta, ritiene opportuno riepilogare, nei momenti
essenziali i tratti del nuovo procedimento introdotto dal D. L.vo n.
159 del 2011.
Nel far ciò il collegio porrà, d'ufficio, una questione di
costituzionalità non rappresentata dalla difesa.
Esaminerà, quindi, l'eccezione proposta dai creditori.
Il procedimento di prevenzione a carico di T. V., è stato
iniziato dopo il 13-10-2011.
Pertanto, a norma dell' art. 117 del D.L.vo n. 159 del 2011, le
ragioni dei creditori vanno tutelate con lo speciale procedimento
previsto dagli artt. 52 e ss. del D.L.vo n. 159 del 2011.
Il presente procedimento riguarda le opposizioni proposte da
alcuni dei creditori non ammessi al passivo all' udienza di verifica
del 22-11-2013, riguardante le posizioni dei creditori della società
Elimi s.r.l., oggetto di sequestro per tutte le quote e per Ì intero
patrimonio aziendale.
In particolare, la questione di costituzionalità viene sollevata
per la posizione dei fornitori, non ammessi al passivo non essendo
riusciti a documentare il loro credito con documenti forniti di data
certa.
Vigente il regime della 1. n. 575 del 1965, era ius receptum il
principio secondo cui "la tutela accordata dalla legge per i terzi di
buona fede aventi un diritto reale sulla cosa oggetto di confisca in
materia di misure di prevenzione" non si estendeva alle obbligazioni,
ma solamente ai creditori ipotecari.
Nella prassi venivano anche tutelati i diritti dei creditori
aziendali di buona fede, sul presupposto che Ì azienda sequestrata o
confiscata costituisce una universalità che viene appresa con i suoi
rapporti positivi e negativi, inscindibilmente legati. (1)
Al di fuori da queste ipotesi, i creditori dell' indiziato
mafioso si vedevano, di colpo, privati della garanzia patrimoniale
sul patrimonio del debitore (art. 2740 c.c.).
Diverse voci si erano levate contro una impostazione così
drastica.
Il D.L.vo n. 159 del 2011 la ha sovvertita concedendo ai terzi
una tutela avanzata e affidando la trattazione del procedimento di
verifica al giudice della prevenzione.
Il sistema adottato è consistito nel recepimento - quasi
integrale, quasi una operazione di copia ed incolla - della
disciplina prevista dalla legge fallimentare per i rapporti in corso
al momento del fallimento e per la formazione dello stato passivo.
Nel far ciò non si è tenuto conto delle peculiarità dei due
procedimenti:
Il fallimento nasce dall'insolvenza
Nel sequestro, spesse volte, sono in sequestro imprese vitali
che debbono proseguire la loro attività ed incontrano, nel
procedimento, seri ostacoli per la continuazione.
Il sistema ibrido adottato contiene diverse discrasie e storture
ed in alcuni casi mal si presta alla corretta gestione delle aziende
in sequestro.
Nel precedente regime era controversa la natura della confisca:
taluni ritenevano che i beni fossero acquisiti al patrimonio della
Stato a titolo originario altri a titolo derivativo.
Il principio generale posto adesso dall' art. 45 è quello dell'
acquisizione dei beni confiscati al patrimonio dello Stato "liberi da
oneri e pesi".
Il prezzo pagato alla libertà da pesi ed oneri è la
"purgazione" del patrimonio con il procedimento volto a garantire la
tutela dei diritti dei terzi.
Principio fondamentale del nuovo regime è costituito da un
momento di cesura fra periodo precedente al sequestro e quello
successivo.
La cesura è chiaramente desumibile dal sistema costruito dal
legislatore, (2) base al quale i crediti di buona fede, con data
certa anteriore alla esecuzione del sequestro, vanno accertati con lo
speciale procedimento di verifica previsto dagli artt. 57, 58 e 59
sul quale ritorneremo.
E qui, bisogna anticipare che il soddisfacimento di questi
creditori è posticipato dal legislatore ad un momento successivo: la
predisposizione di uno stato passivo, la liquidazione di parte del
patrimonio e il riparto delle somme ricavate fra i creditori, secondo
lo schema tipico del diritto fallimentare.
Poichè la verifica dei crediti può essere posticipata fino ad
un anno dopo la definitività della confisca, è evidente che il
pagamento dei creditori precedenti al sequestro avverrà a notevole
distanza di tempo dalla apertura della procedura.
Rileva, in primo luogo, il collegio che 1' impresa sequestrata è
una realtà pulsante e produttiva, non una impresa decotta.
La irragionevole chiusura dei rapporti con i fornitori e con le
banche, con il rinvio dell' adempimento delle obbligazioni a data
lontana nel tempo, pregiudica irrimediabilmente il rapporto con
questa essenziale categoria di partner, determinando una crisi
immediata dell' impresa sequestrata.
Si tratta di una constatazione di tutti gli operatori, ribadita
come un ritornello in tutti i convegni dalla data dì entrata in
vigore del D. L.vo n. 159 del 2011.
Fra le tante prese di posizione merita di essere citata quella di
Luigi Donato, Anna Saporito e Alessandro Scognamiglio in Aziende
sequestrate alla criminalità organizzata: le relazioni con il
sistema bancario pubblicato in Questioni di Economia e Finanza da
Banca d' Italia al n. 202, in cui il fenomeno è stigmatizzato con la
chiarezza dell' operatore del settore:
"Si pone infine l'accento su talune criticità nella
regolamentazione dell'amministrazione dei beni che sembrano minare
alla radice la possibilità di gestioni improntate a canoni di
economicità. Il riferimento è a quelle contraddizioni insite
nell'impianto normativo che, se per un verso individua quale scopo
esplicito dell'amministrazione giudiziaria quello di favorire la
redditività e incrementare il valore economico dei beni sequestrati,
per altro verso, come accennato, innesta nel processo di prevenzione
istituti, finalizzati alla tutela della par condicio creditorum,
rispondenti a una logica di tipo "fallimentare", tanto da indurre
alcuni commentatori a discorrere di "fallimentarizzazione"
dell'amministrazione giudiziaria.
Le disposizioni in materia di accertamento dei diritti dei terzi
(di cui agli art. 57 e ss. Del codice antimafia) nel richiedere la
formazione dello stato passivo attraverso un'apposita udienza di
verifica dei crediti e nel prevedere la liquidazione (anche) delle
aziende o dei rami d'azienda - con procedure quasi integralmente
riprese da quelle della legge fallimentare - ove le somme "apprese,
riscosse o comunque ricevute" non siano sufficienti a soddisfare i
creditori ivi utilmente collocati, conferiscono alla procedura una
spiccata finalità liquidatoria, nella sostanza incompatibile con la
prosecuzione dell'attività imprenditoriale.
Situazione ancora più contraddittoria laddove si consideri che
l'amministrazione dei beni in un'ottica di continuità del ciclo
produttivo assolve alla funzione - oltre che di garantire la
permanenza dei livelli occupazionali - di preservare i beni stessi in
vista del loro riutilizzo a fini sociali, riutilizzo cui si annette
uno specifico valore simbolico ai fini della disgregazione del
consenso di cui godono le organizzazioni criminali".
Vengono, qui, in rilievo i parametri:
di cui all' art. 41 della Costituzione, sotto il profilo
della ingiustificata dissipazione di floride attività industriali
sequestrate, poi bloccate nell' attività da questa crisi nei
rapporti con essenziali categorie di creditori.
Crisi, invece, agevolmente superata nelle imprese sequestrate nel
regime precedente; in cui l'azienda, considerata nella sua
universalità, veniva appresa in tutte le sue componenti, anche
quelle negative costituite dai debiti, che venivano onorati dall'
A.G. secondo un prudente apprezzamento e sotto le direttive del
giudice delegato.
di cui all' art. 3 della Costituzione essendo ingiustificata
la adozione dello schema tipico fallimentare per Ì accertamento ed
il successivo adempimento dei crediti dell' impresa sequestrata, che
equipara, come sopra evidenziato, situazioni del tutto diverse.
Venendo, quindi, all'esame della questione proposta dai
creditori, rileva il collegio,
La disciplina delle domande tempestive è la seguente:
A Norma dell' art. 57 T.U. "l'amministratore giudiziario
allega alle relazioni da presentare al giudice delegato l'elenco
nominativo dei creditori con l'indicazione dei crediti e delle
rispettive scadenze e l'elenco nominativo di coloro che vantano
diritti reali o personali sui beni, con l'indicazione delle cose
stesse e del titolo da cui sorge il diritto.
2. Il giudice delegato, anche prima della confisca, assegna
ai creditori un termine perentorio, non superiore a novanta giorni,
per il deposito delle istanze di accertamento dei rispettivi diritti
e fissa la data dell'udienza di verifica dei crediti entro i trenta
giorni successivi. Il decreto è immediatamente notificato agli
interessati, a cura dell'amministratore giudiziario.
A norma dell' Art. 59
1. All'udienza il giudice delegato, con l'assistenza
dell'amministratore giudiziario e con la partecipazione facoltativa
del pubblico ministero, assunte anche d'ufficio le opportune
informazioni, verifica le domande.
L' A.G. predispone un progetto di verifica facendo le sue
osservazioni e proposte. Vige il principio dispositivo; quindi, onere
della prova grava sul richiedente, la presenza dì tutti i requisiti
va documentata.
Mutuando il sistema dell' accertamento del passivo fallimentare,
la motivazione è obbligatoria solamente per Ì esclusione. (art.
59.1)
Costituiscono requisiti per ammissione:
1. Data certa
2. Insufficienza del patrimonio a soddisfare il credito (cd.
Beneficium excussionis; «risulta insufficiente» )
3. la natura non strumentale alla attività illecita del
credito insinuato
4. Per i Titoli di credito e promessa pagamento è necessario
provare il rapporto sottostante
Il requisito che viene qui in rilievo è quello della data certa.
Poichè in materia di procedimento di verifica manca
giurisprudenza, appare opportuno procedere ad una ricognizione dei
principi ormai consolidati del tema nel procedimento fallimentare.
Come considerazione preliminare, la valutazione in ordine
all'applicabilità o meno dei disposto dell'art. 2704 c.c. al
Curatore Fallimentare presuppone l'identificazione della sua
qualità, di parte o dì terzo, nel rapporto controverso, non essendo
coincidente per le due distinte posizioni la disciplina in tema di
prova, atteso che per la prima vale il disposto dell'art. 2702 c.c.,
mentre per la seconda trova applicazione quello dell'art. 2704 c.c..
In questo senso la pressochè unanime giurisprudenza della
Suprema Corte ( cfr. di recente Cass. Sez. Un. Sentenza n.20 febbraio
2013, n. 4213, ma nel medesimo senso vedi anche le stesse Sezioni
Unite, con sentenza N. 8879 del 1990 Rv. 469105, nonchè Cass. N.
1370 del 2000 Rv. 533585,N. 9539 del 2000 Rv. 538588, N. 13282 del
2012 Rv. 623389) ritiene che "nei confronti del creditore che
proponga istanza di ammissione al passivo del fallimento, in ragione
di un suo preteso credito, il curatore è terzo e non parte,
circostanza da cui discende l'applicabilità dei limiti probatori
indicati dall'art. 2704 c.c".
Le Sezioni Unite hanno ritenuto la qualità di terzo del Curatore
nel fallimento per un duplice ordine di rilievi:
"le norme da considerare ai fini della delibazione della
questione oggetto di giudizio sarebbero quelle di cui alla L. Fall.,
artt. 44 e 52, che darebbero luogo ad un conflitto giuridico fra i
creditori anteriori e quelli posteriori al fallimento; per la
composizione del contrasto sorgerebbe dunque la necessità di
accertare la antecedenza del credito azionato all'apertura della
procedura concorsuale; "la norma che sempre dovrà essere tenuta
presente per stabilire la detta anteriorità non può che essere
quella più rigorosa, vale a dire quella dell'art. 2704 c.c., comma
1".
Comunque, indipendentemente da ogni considerazione in ordine
alla configurabilità di un conflitto giuridico fra creditori
antecedenti e successivi al fallimento (per la cui risoluzione, come
detto, sarebbe puntualmente evocabile la disciplina dettata dall'art.
2704), resta il fatto del tutto incontestabile che il curatore, il
quale non è un successore del fallito, non ha preso parte al
rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere
in sede di ammissione, ed è dunque da considerare terzo rispetto ad
esso. Ne consegue pertanto che, in sede di verifica dei crediti, ai
fini della determinazione della data di scritture private trova piena
applicazione l'art. 2704 c.c., comma 1.
Come nitidamente evidenziato dalla predetta sentenza:
La conclusione che precede dà causa ad una seconda
questione, vale a dire quella concernente l'individuazione delle
modalità attraverso le quali il profilo relativo alla data certa di
una scrittura privata può trovare ingresso nel processo ed essere
oggetto di esame da parte del giudice delegato.
In proposito ritiene il Collegio che non sia condivisibile
l'orientamento secondo la quale l'elemento della data certa di una
scrittura privata integrerebbe un fatto costitutivo del credito. Al
riguardo occorre innanzitutto precisare che l'art. 2704 è inserito
nel libro sesto (tutela dei diritti), titolo secondo (delle prove),
capo secondo (della prova documentale), sezione seconda (della
scrittura privata), e regola quindi l'efficacia dell'atto senza
incidere in alcun modo sulla sua validità. Da tale rilievo
(consistente cioè nel fatto che l'atto a sostegno della richiesta è
valido, pur non essendo opponibile al terzo) discende pertanto che
l'onere probatorio incombente su creditore istante in sede di
ammissione può ritenersi soddisfatto ove prodotta documentazione
idonea a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata, mentre
l'eventuale mancanza di data certa nella detta documentazione
costituisce un semplice fatto impeditivo del riconoscimento del
diritto fatto valere.
È stato, allora, efficacemente detto che "la prova della data
certa è la risultante della prova dei fatti, indicati dalla norma
citata, che consentano di ritenerla certa e computabile verso i terzi
e la caratteristica della prova è che questa, in tutti i casi
legalmente previsti, non riguarda il momento di formazione del
documento e tantomeno il suo contenuto, ma la preesistenza del
documento stesso ad un determinato evento: cosicchè non è il
contenuto della scrittura che bisogna accertare per darle data certa,
bensì la sua semplice esistenza materiale prima della dichiarazione
di fallimento.
La finalità della norma di cui al primo comma dell' art. 2704
c.c. è, infatti, quella di tutelare i diritti dei terzi di fronte ad
eventuali collusioni altrui, che si traduce, nel caso del fallimento,
nell' intento di evitare che possa essere ammesso al passivo un
credito portato da documenti formati dal debitore dopo la
dichiarazione di fallimento e non di accertare 1'esatta data della
formazione del documento. L' inopponibilità derivante dall'
applicazione del 1° comma dell' art. 2704 c.c. non riguarda, quindi,
il negozio, ma la data della scrittura, e cioè attiene non all'
efficacia dell' atto, ma solo alla prova che del momento della
stipulazione voglia darsi mediante la scrittura, sicchè la prova del
negozio e della sua anteriorità rispetto al fallimento può essere
sempre fornita astraendo dal documento probatorio, con tutti gli
altri mezzi consentiti dalla legge, anche nei confronti dei terzi e,
quindi, del curatore.
Ossia il creditore non può fornire la prova per testi, ad es.,
del momento di formazione del documento - giacchè il comma 2° dell'
art. 2704, ammettendo la libertà di prova con ogni mezzo solo per le
scritture contenenti dichiarazioni unilaterali non recettizie, non
consente, evidentemente, di provare con ogni mezzo la data apparente
delle altre scritture - può, però, fornire a mezzo testi la prova
del negozio riprodotto nel documento privo di data certa e dell'
anteriorità della stipula al fallimento, qualora la natura e oggetto
del negozio consentano il ricorso a tale strumento istruttorio.
Ovviamente ciò il creditore potrà fare, non in sede di verifica,
ove il credito non può che essere escluso, se il documento è privo
di data certa anteriore al fallimento, ma in sede di opposizione allo
stato passivo.
Ed, in questa scia, la giurisprudenza ha ritenuto che "l'art.
2704 c.c. non contiene un'elencazione tassativa dei fatti in base ai
quali la data di una scrittura privata non autenticata deve ritenersi
certa rispetto ai terzi e lascia al giudice del merito la
valutazione, caso per caso, della sussistenza. di un fatto, diverso
dalla registrazione, idoneo secondo l'allegazione della parte, a
dimostrare la data certa (Cass., sez. I, 28 giugno 1963, n. 1760, m.
262702). E altrettanto vero è che la giurisprudenza, se esclude
l'ammissibilità della prova per testi o per presunzioni direttamente
vertente sulla data (Cass., sez. I, 4 giugno 1986, n. 3742, in.
446622), ammette talora che la prova per testimoni o per presunzioni
possa avere per oggetto i fatti idonei a stabilire in modo certo
l'anteriorità della formazione del documento (Cass., sez. III, 11
ottobre 1985, n. 4945, m. 442318; contra, peraltro, Cass., sez. III,
30 aprile 1969, n. 1430, in. 340200, Cass., sez. I, 9 giugno 1972, n.
1806, m. 358791, Cass., sez. III, 23 gennaio 1976, n. 217, m.
378872)".
Salvo, poi, affermare ( Cass. Sez. 3, Sentenza n. 13943 del
03/08/2012) che "è vero che, secondo la giurisprudenza consolidata,
l'art. 2704 col civ. non contiene una elencazione tassativa dei fatti
in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata
deve ritenersi certa rispetto ai terzi, e lascia al giudice di merito
la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso
dalla registrazione, idoneo, secondo l'allegazione della parte, a
dimostrare la data certa; fatto che può essere oggetto di prova per
testi o per presunzioni (da ultimo Cass. 22 ottobre 2009, n. 22430).
Tuttavia, in mancanza di una delle situazioni tipiche di certezza
contemplate dalla prima parte della citata norma, la giurisprudenza
di questa Corte richiede, rigorosamente, che si deduca e dimostri un
fatto idoneo a stabilire in modo ugualmente certo l'anteriorità
della formazione del documento. Pertanto, la suddetta dimostrazione
può avvalersi anche di prove per testimoni o presunzioni, ma a
condizione che esse evidenzino un fatto munito di tale attitudine,
non anche quando tali prove siano rivolte, in via indiziarla ed
induttiva, a provocare un giudizio di mera verosomiglianza della data
apposta sul documento (Cass. 22 novembre 2007, n. 24329; Cass. 11
ottobre 1985, n. 4945).
Ed infine, va precisato che, secondo la migliore giurisprudenza (
cfr. Cass. Sez. U, Sentenza n. 4213 del 20/02/2013 ) "non possono
essere utilizzate per l' accertamento le scritture contabili dell'
imprenditore fallito o sottoposto a sequestro, in quanto "l'art. 2710
cod. civ., che conferisce efficacia probatoria tra imprenditori, per
i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa, ai libri regolarmente
tenuti, non trova applicazione nei confronti del curatore del
fallimento il quale agisca non in via di successione di un rapporto
precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione di
gestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli, in tale sua
veste, essere annoverato tra i soggetti considerati dalla norma in
questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano la
qualità di controparti nei rapporti d'impresa".
Questa premessa consente di affrontare, adesso, il tema della
data certa nel procedimento di prevenzione.
In primo luogo va rilevata la differente impostazione normativa.
Nel procedimento fallimentare applicazione della disciplina dell'
art. 2704 c.c. viene ritenuta applicabile argomentando dalle norme di
cui agli artt. 44 e 52 1.f. e dal fatto che il curatore non ha preso
parte al negozio giuridico da cui nasce il credito insinuato.
La certezza della data è, invece, un requisito espressamente
previsto dall' art. 52 del D. L.vo n. 159 del 2011.
Su questa premessa, e dando per scontata la qualità di terzo
dell' A.G. rispetto alì accertamento, va affrontato il problema se
la "data certa" sia, in sede di prevenzione, un fatto costitutivo del
credito o se l'eventuale mancanza di data certa nella detta
documentazione costituisca un semplice fatto impeditivo del
riconoscimento del diritto fatto valere.
Questo tema presuppone una ulteriore premessa: per espressa
disposizione di legge il procedimento di verifica ha natura meramente
endoprocedimentale ed i suoi esiti, contrariamente a quanto avviene
per il procedimento fallimentare, (3) non sono destinati a valere
fuori dal procedimento di prevenzione. Infatti, dispone 1' art. 59.4
D. L.vo n. 159 del 2011 che "i provvedimenti di ammissione e di
esclusione dei crediti producono effetti solo nei confronti
dell'Erario".
È allora evidente che non ha senso in questo procedimento
distinguere fra requisiti di validità e fatti impeditivi.
Distinzione, peraltro, incompatibile con i penetranti poteri
istruttori concessi al giudice, che connotano il procedimento di
verifica, in cui il suo convincimento non si forma in base alle
logiche proprie del procedimento civile, che conosce una serie di
questioni che possono essere introdotte solo su iniziativa di parte e
con una precisa scansione temporale.
Semplicemente: l'art. 52.1 del D. L.vo usa una formula che dirime
ogni dubbio: "diritti di credito dei terzi che risultano da atti
aventi data certa anteriore al sequestro".
Il diritto deve, quindi, per ammissione nella procedura di
verifica, risultare da un atto avente requisito della data certa.
Ci troviamo, quindi, ancora una volta, ad interrogarci sulla
portata del termine "risultano", caro al legislatore della
prevenzione.
Ad un primo approccio potrebbe intendersi il termine come
indicativo della necessità che il diritto sia portato, derivi
direttamente, da un atto avente data certa. Da un' altra prospettiva,
invece, si rileva che negli artt. 20 e 24 del D. L.vo n. 159 del 2011
la locuzione "risultano" fa riferimento all' approdo del procedimento
inferenziale: i beni che risultino essere frutto di attività
illecite, sono i beni che all'esito della valutazione degli elementi
raccolti risultino [sia dimostrato che siano] di provenienza
delittuosa.
Ancora una volta è questa la scelta da perseguire, che consente
tutela anche a situazioni non documentate in uno scritto, come il
credito da atto illecito o del lavoratore "in nero".
Ma un dato è imprescindibile: nell'interpretazione del termine
"risultino" contenuto negli artt. 20 e 24 del D. L.vo n. 159 del 2011
è sorto un dibattito sulla qualità della prova richiesta per il
sequestro o la confisca; nell' interpretazione dell' art. 52 questo
problema non esiste, in quanto il risultato della dimostrazione è
quello della "data certa".
La locuzione costituisce un vero e proprio rinvio normativo, (4)
atteso che la data certa è quella prevista dall' art. 2704 c.c., che
così dispone: "La data della scrittura privata della quale non è
autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai
terzi se non dal giorno in cui la scrittura è stata registrata o dal
giorno della morte o della sopravvenuta impossibilità fisica di
colui o di uno di coloro che l'hanno sottoscritta o dal giorno in cui
il contenuto della scrittura è riprodotto in atti pubblici o,
infine, dal giorno in cui si verifica un altro fatto che stabilisca
in modo egualmente certo l'anteriorità della formazione del
documento.
La data di scrittura privata che contiene dichiarazioni
unilaterali non destinate a persona determinata può essere accertata
con qualsiasi mezzo di prova.
Per l'accertamento della data nelle quietanze il giudice, tenuto
conto delle circostanze, può ammettere qualsiasi mezzo di prova".
Sicchè, riprendendo i concetti sopra enucleati in tema di
verifica fallimentare, deve trattarsi di crediti dimostrati anche con
prove per testimoni o presunzioni, ma a condizione che esse
evidenzino un atto munito di tale attitudine non anche quando tali
prove siano rivolte in via indiziaria ed induttiva, a provocare un
giudizio di mera verosimiglianza della data apposta sul documento.
Anche in questa sede va, poi, aggiunto che non costituiscono
prova utilizzabile fra imprenditori le scritture contabili dell'
impresa sequestrata.
Ed allora, è evidente come la categoria dei fornitori viene a
trovarsi ingiustificatamente in una situazione giuridico-economica
deteriore.
Come ben rilevato da Cass. Sez. Un. Sentenza n.20 febbraio 2013,
n. 4213, tale mutamento di regime nelle modalità di accertamento del
credito, conseguente ad un evento come il sequestro, estraneo al
creditore, "determina una non ragionevole incidenza negativa sulla
parte creditrice, che oltre a non potersi avvalere del disposto di
cui all'art. 2702 c.c., si troverebbe senza colpa nella
pregiudizievole situazione di dover dare dimostrazione
dell'antecedenza del proprio credito al fallimento; la necessità di
precostituirsi una prova idonea a dare dimostrazione di una pretesa
creditoria eventualmente successivamente maturata si pone in
contrasto con la peculiare natura dei rapporti commerciali, che ha
indetto il legislatore a prevedere semplificazioni probatorie (artt.
2709 e 2710 c.c.), proprio al fine di favorire le relazioni
commerciali e di agevolare le definizioni delle relative transazioni;
la distribuzione dell'onere della prova nell'ambito dei generali
principi esistenti deve tener conto anche del principio della
disponibilità dei mezzi di prova, che induce a privilegiare
interpretazioni della legge che non rendano impossibile o troppo
difficile il diritto di azione costituzionalmente garantito (C.
12/6008, C. 09/15406, C. 09/10744), eccessiva difficoltà, se non
impossibilità, che si determinerebbe nel caso in cui si volesse
imporre al creditore che formula istanza di ammissione al passivo
l'onere di dimostrare l'anteriorità del credito all'apertura della
procedura concorsuale".
Ritiene il collegio che poco cambi ove dovesse optarsi per
opzione interpretativa che qualifica 1'assenza di data certa come
fatto impeditivo.
Buona parte degli odierni fornitori operavano nella convulsa e
dinamica realtà dell' impresa che non si presta ad essere ingessata
negli schemi della precostituzione di una data certa del rapporto.
Diversi creditori all' udienza di verifica hanno opposto
1'esistenza di prassi commerciali incompatibili con tali schemi:
telefonata per ordinare le materie prime necessarie alla produzione,
come il cemento o gli inerti.
Contratti assolutamente indimostrabili secondo gli schemi tipici
richiesti dall' art. 52.1 T.U.
Per tali motivi ritiene il collegio che la norma sia lesiva del
disposto degli artt. 24 e 41 della Costituzione:
venendo ad incidere ingiustificatamente, ingessandola in
adempimenti incompatibili con il suo ordinario svolgimento, sulla
attività delle imprese; e imponendo per accertamento dei diritti di
credito percorsi probatori aggravati. Lesiva anche in considerazione
del parametro costituzionale dell' art. 3 della Costituzione, se la
situazione dei fornitori è paragonata a quella dì creditori meno
dinamici come possono essere le banche, la cui posizione di
supremazia consente sempre una precostituzione di scrittura con data
certa.
Ritiene, pertanto, il collegio di proporre all' esame del Giudice
delle Leggi le due questioni sopra delineate, ed a tal fine evidenzia
gli ulteriori profili richiesti per la proposizione della questione:
la rilevanza e l'intervento richiesto.

Rilevanza

La questione proposta d' ufficio è rilevante in quanto il
procedimento di opposizione allo stato passivo costituisce una fase
del procedimento di verifica dei crediti.
L'illegittimità costituzionale dell' intero sistema della tutela
dei terzi è destinata a travolgere, con una vera e propria
espunzione della disciplina, anche la verifica ed il conseguente
procedimento di opposizione.
La questione sollevata dai creditori è rilevante in quanto,
solamente con la modifica della disciplina posta dall' art. 52 T.U.
potrà darsi ingresso alle ragioni dei fornitori, altrimenti
irrimediabilmente pretermessi.
La pronuncia necessaria a rimuovere i vizi denunciati
La Corte, dichiarando incostituzionalità della disciplina
prevista dal I e II capo del titolo IV del I libro del D.L.vo n. 159
del 2011, farà rivivere il regime precedente in cui i diritti dei
creditori delle imprese erano accertati secondo uno schema più agile
e meno artificioso e contrario agli interessi economici dell' impresa
in sequestro.
La Corte, infine, e chiaramente nell' ipotesi in cui la prima
questione sia ritenuta infondata, nel dichiarare l' illegittimità
costituzionale del disposto dell' art. 52.1 del D. L.vo n. 159 del
2011 nella parte in cui restringe Ì ambito di tutela ai soli
creditori che risultano da atti aventi data certa anteriore al
sequestro, potrà estenderla, con pronuncia additiva, anche ai
crediti dimostrabili con criteri meno rigidi di quelli previsti art.
2704 c.c., ma comunque idonei a fornire adeguata certezza della
sussistenza del credito e della sua anteriorità al sequestro.

(1) Un accenno a tale prassi, non altrimenti documentabile, si può
cogliere nella pubblicazione «Le misure patrimoniali antimafia.
Interdisciplinarietà e questioni di diritto penale, civile e
amministrativo a cura di Aiello Andrea e Mazzarese Silvio nell'
articolo del dott. Cesare Vincenti, allora Presidente della Sez.
Mis. Prevenzione di Palermo;

(2) Art. 52.2 T.U.

(3) L' art. 120 della 1.f. prevede che, in caso di chiusura del
fallimento il decreto con il quale il creditore è stato ammesso
al concorso costituisce prova scritta, ai sensi dell' art. 634
c.p.c., al fine di ottenere un decreto ingiuntivo.

(4) Mancante nella legge fallimentare, come ben rilevano le Sezioni
Unite: «se è del tutto condivisibile il richiamo alla L. Fall.,
artt. 44 e 52. ai fini della delibazione della istanze di
ammissione al passivo, ciò non comporta che per questo solo
fatto debba mutare il regime probatorio conseguente all'atto
originariamente posto in essere, atteso che l'art. 2704 non
risulta richiamato da alcuna disposizione della legge
fallimentare».

P.Q.M.

Il Tribunale, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le seguenti
questioni di legittimità costituzionale:
1. dell' intera disciplina prevista dal I e II capo del
titolo IV del I libro del D.L.vo n. 159 del 2011, in riferimento alle
norme di cui agli artt. 3 e 41 della Costituzione
2. dell' art. 52.1 del D. L.vo n. 159 del 2011, in
riferimento alle norme di cui agli artt. 3, 24 e 41 della
Costituzione, nella parte in cui la norma denunciata restringe
l'ambito di tutela ai soli creditori che risultano da atti aventi
data certa anteriore al sequestro, così escludendo i crediti
dimostrabili con criteri meno rigidi di quelli previsti dall' art.
2704 c.c. ma comunque idonei a fornire adeguata certezza della
sussistenza del credito e della sua anteriorità al sequestro.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina la notifica, anche con le forme di cui all' art. 58.3 D.
L.vo n. 159 del 2011, della presente ordinanza alle parti e al
Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.

Così deciso in Trapani a scioglimento della riserva assunta
all'esito della camera di consiglio del 5-3-2014.

Il Presidente est.: Grillo