1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 5-1-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 398 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 ottobre 2009
Ordinanza del 19 ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Sondrio nel procedimento penale a carico di Ali Sherif ed altro.. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili, anche sotto il profilo sanzionatorio - Disparita' di trattamento rispetto al reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' del reato - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo - Contrasto con gli obblighi internazionali in materia di trattamento dei migranti. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, 25, comma secondo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 5 del Protocollo addizionale della Convenzione Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, ratificata e resa esecutiva dalla legge 16 marzo 2006, n. 146. (010C0904) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 5-1-2011)

IL GIUDICE DI PACE DI SONDRIO

Visti gli atti del procedimento penale n. 82/09 R.G. G.d.P. (n.
545/09 R. n. e. P.M.).
Contro:
1) ALI Sherif, nato a Fayum (Egitto) il 5 giugno 1988,
domiciliato in Milano, Via Padova.
2) AWD Salh, nato a Fayum (Egitto) il 1° novembre 1981,
domiciliato in Milano, Via Venosta n. 85.
Entrambi assistiti e difesi dall'Avv. Marco Del Curto, difensore
d'ufficio, del Foro di Sondrio, procuratore domiciliatario;
imputati entrambi del reato di cui all'art. 10-bis d.lgs. n.
286/1998, perchè si trattenevano nel territorio dello Stato, in
violazione delle disposizioni del Testo Unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione. Reati accertati in
Sondrio in data 17 settembre 2009.

Osserva

1. L'art. 10-bis del d.lgs. 286/1998, introdotto dell'art. 1,
comma 16, della legge 15 luglio 2009 n. 94 ha introdotto
nell'ordinamento italiano il nuovo reato contravvenzionale di
«ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato», punito
con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, che si configura quando lo
straniero «fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello
Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico
nonchè di quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007 n.
68». Pertanto dall'8 agosto 2009 tutti gli stranieri che varcano i
confini dello Stato senza rispettare le norme in materia di ingresso
nel territorio italiano ovvero che sono presenti sul territorio
nazionale senza essere autorizzati alla permanenza, non saranno più
destinatari di provvedimenti amministrativi di espulsione o di
respingimento, come avveniva prima di tale data, ma saranno
denunciati in base alla nuova ipotesi di reato.
La criminalizzazione di questo «status» da parte del legislatore
appare in contrasto con alcuni fondamentali principi della Carta
costituzionale, sicchè non può dirsi infondata la questione di
costituzionalità della citata norma sotto vari profili.
2. Violazione dell'art. 3 Costituzione sotto il profilo della
irragionevolezza di criminalizzare l'ingresso e la permanenza
clandestina nel territorio dello Stato italiano.
Sebbene è riconosciuto al legislatore il potere di regolare la
materia dell'immigrazione facendo uso del potere discrezionale che
gli è proprio nell'interesse pubblico e di controllo dei flussi
migratori, la sua azione trova limiti nei principi fondamentali del
sistema penale stabiliti dalla Costituzione e nell'osservanza di
soluzioni ispirate a canoni di ragionevolezza e di razionalità
finalistica.
Sotto questo profilo, l'irragionevolezza della nuova fattispecie
criminosa resta acclarata dal fatto che con essa si intende
perseguire l'allontanamento dal territorio italiano dello straniero
irregolare ricorrendo alla sua criminalizzazione.
Ciò è chiaramente desumibile dalle disposizioni accessorie alla
fattispecie incriminatrice aventi ad oggetto proprio l'espulsione,
come prova la sanzione sostitutiva irrogabile dal Giudice di pace ai
sensi dell'art. 16 d.lgs. 286/98, appositamente modificato per
comprendervi: a) la sentenza di condanna per il reato di cui all'art.
10-bis, b) la causa di improcedibilità dell'azione penale in
presenza di espulsione dello straniero in via amministrativa e,
infine, c) la mancata previsione della necessità di richiedere il
nulla osta dell'Autorità Giudiziaria per l'esecuzione
dell'espulsione in via amministrativa.
Pertanto, stante la vera evidente finalità perseguita dal
legislatore con l'introdotta norma penale, la stessa appare priva di
una ratio giustificatrice poichè il sottaciuto obiettivo, quello
dell'espulsione dell'extracomunitario, era già perseguibile con
l'applicazione del disposto dell'art. 13, comma 4, d.lgs. 286/98.
Ma la evidenziata irragionevolezza che ammanta la nuova norma
penale è ulteriormente emergente dal complessivo profilo
sanzionatorio comprensivo non solo della pena dell'ammenda, ma anche
dal divieto di applicazione del beneficio della sospensione
condizionale della pena per effetto dell'attribuzione della
competenza al Giudice di pace ex art. 4, comma 2, lett. s-bis) d.lgs.
274/2000, e dalla facoltà concessa al Giudice onorario di sostituire
la pena principale con sostitutiva, quella dell'espulsione dallo
Stato, per un periodo non inferiore a cinque anni, che oggettivamente
è più grave della sanzione principale.
3. Violazione dell'art. 3 Cost per irragionevole disparità di
trattamento tra il reato di cui all'art. 10-bis e la fattispecie di
cui all'art. 14, co. 5-ter, d.lgs. 286/98 in relazione alla
punibilità dello straniero che non ottempera all'ordine di
allontanamento del Questore solo ove costui si trattiene sul
territorio italiano «oltre il termine stabilito» e «senza
giustificato motivo». Nella nuova fattispecie criminosa, introdotta
dall'art. 10-bis d.lgs. 286/81, queste due condizione non sono
presenti; qui basta che all'interessato viene meno per qualsivoglia
motivo il permesso di soggiorno per concretizzarsi la fattispecie
criminosa, senza possibilità alcuna per l'interessato di far valere
una qualche causa di giustificazione.
4. Violazione dell'art. 3 e 25, co. 2, Cost. da parte dell'art.
10-bis d.lgs. 286/98 in relazione alla punibilità collegata a
condizioni personali del soggetto attivo anzichè su fatti e
comportamenti riconducibili alla volontà dello stesso.
La nuova fattispecie criminosa introdotta con l'art. 10-bis
colpisce una mera condizione personale dello straniero: cioè a dire
la condizione di migrante. A costui infatti si imputa il reato per il
sol fatto che è privo di un titolo abilitativo all'ingresso e/o alla
permanenza nel territorio dello Stato. Tale situazione, che non
implica di per sè pericolosità sociale, non sempre è riconducibile
ad una condotta volontaria dello straniero, il quale spesso è
costretto a fuggire dal suo Paese per ragioni di sopravvivenza. E
tanta è la sua disperazione che non esita ad affrontare viaggi
estremamente pericolosi, spesso con esiti mortali, ovvero a mettersi
nelle mani di criminali senza scrupoli.
Sul punto è stato osservato che, «l'ingresso o la permanenza
illegale del singolo straniero non rappresentano, di per sè, fatti
lesivi di beni meritevoli di tutela, ma sono l'espressione di una
condizione individuale, la condizione di migrante: la relativa
incriminazione, pertanto, assume un connotato discriminatorio catione
subiecti contrastante non solo col principio di eguaglianza, ma con
la fondamentale garanzia costituzionale in materia penale, in base
alla quale si può essere puniti solo per fatti materiali».
5. Violazione dell'art. 2 Cost che riconosce e garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento dei doveri
inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
Già dal 1995 la Corte Costituzionale con la sentenza n. 519
affermava che «Gli squilibri e le forti tensioni che caratterizzano
le società più avanzate producono condizioni di estrema
emarginazione e ...l'affiorare di tendenze, anche soltanto
tentazioni, volte a nascondere la miseria e a considerare le persone
in condizione di povertà come pericolosi colpevoli». Soggiungeva la
Corte che «la coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte
di comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una
ordinata convivenza e la società civile - consapevole
dell'insufficienza dell'azione dello Stato - ha attivato autonome
risposte, come testimoniano le organizzazioni di volontariato che
hanno tratto la loro ragion d'essere, e la loro regola, dal valore
costituzionale della solidarieta'».
Ora, sebbene quei concetti furono evocati dalla Corte per
concludere per l'incostituzionalità del reato di mendicità, essi
restano pietre miliari per la tutela dei nuovi poveri di oggi, gli
stranieri migranti appunto, che con la loro condotta non invasiva,
risolvendosi essa in una richiesta di aiuto per una aspettativa di
una vita migliore, non pongono seriamente in pericolo i beni
giuridici della tranquillità pubblica e dell'ordine pubblico.
Ne consegue che il fenomeno dell'immigrazione di massa non può
essere affrontato con lo strumento penale.
6. Violazione dell'art. 117 Cost con riferimento agli obblighi
internazionali assunti dall'Italia in materia di trattamento dei
migranti.
La richiamata norma costituzionale è violata ogni qualvolta il
legislatore ordinario non rispetti le norme poste dai trattati e
dalle convenzioni internazionali.
Sotto questo profilo viene in rilievo il «Protocollo addizionale
della Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità
organizzata transnazionale per combattere il traffico di migranti»
sottoscritto nel corso della conferenza di Palermo del 12-15 dicembre
2000.
In particolare l'art. 6 del Protocollo prevede che ogni Stato
Parte adotti misure legislative per conferire il carattere di reato
ad alcune condotte, quali ad esempio il traffico di migranti,
fabbricazione di falsi documenti di viaggio, ma l'art. 5 detto
Protocollo stabilisce che i migranti non diventano assoggettati
all'azione penale fondata sul presente Protocollo per il fatto di
essere stati oggetto delle condotte di cui all'art. 6, articolo
questo che impone pure agli Stati di adottare le misure legislative
atte a preservare e tutelare i diritti delle persone che sono state
oggetto di quelle condotte criminose e di fornire «un'assistenza
adeguata ai migranti la cui vita, o incolumità, è in pericolo dal
fatto di essere stati oggetto delle condotte di cui all'art. 6».
Ne consegue che, siccome il nuovo reato di ingresso e soggiorno
illegale nel territorio dello Stato persegue i migranti che si
trovano in una condizione rispetto alla quale lo Stato si è assunto
l'impegno ad assisterli e proteggerli, l'art. 10-bis d.lgs. 286/98 in
contrasto con gli obblighi internazionali assunto dall'Italia e
quindi viola il precetto costituzionale dell'art. 117 Costituzione.

P.Q.M.

Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98, come
modificato dall'art. 1 comma 16, legge 15 luglio 2009, n. 94 per
contrasto con gli artt. 2, 3 co. l, 25 co. 2, e 117, co. 1, Cost.,
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e
sospende il processo in epigrafe indicato.
Sondrio, addì 5 ottobre 2009

Il Giudice di pace: Maggipinto