Serie Generale n. 1 del 2-1-2015
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DETERMINA 9 dicembre 2014
Linee guida per l'affidamento degli appalti pubblici di servizi postali. (Determina n. 3). (14A10032) (GU Serie Generale n.1 del 02-01-2015)

Premessa.
Nell'ambito dell'attività di vigilanza sui contratti pubblici,
l'Autorità ha rilevato, sulla base delle segnalazioni pervenute
dagli operatori del settore, alcune criticità nelle procedure di
affidamento degli appalti pubblici di servizi postali a seguito
dell'intervenuta liberalizzazione del mercato di riferimento.
Tenuto conto dell'importanza rivestita dal settore postale sia nel
mercato interno sia a livello comunitario, l'Autorità ha ritenuto
opportuno avviare una procedura per l'emanazione di un atto a
carattere generale.
Al fine di meglio comprendere da un punto di vista tecnico le
problematiche evidenziate e di garantire il rispetto del principio di
massima partecipazione all'iter decisionale da parte dei soggetti
interessati, la presente determinazione è stata preceduta dai lavori
di un tavolo tecnico al quale hanno partecipato Poste Italiane S.p.A.
(Poste), le maggiori associazioni rappresentative degli operatori
privati, alcuni operatori privati in proprio nonchè l'Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni (Agcom) quale Autorità preposta alla
regolamentazione e vigilanza del settore postale.
Con le presenti linee guida l'Autorità intende pertanto fornire
indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori
economici riguardo all'affidamento dei contratti pubblici aventi ad
oggetto servizi postali.
Conformemente a quanto previsto dal regolamento avente ad oggetto
la disciplina dell'analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e
della verifica dell'impatto della regolamentazione (VIR), la bozza
della presente determinazione è stata sottoposta a consultazione
pubblica sul sito www.avcp.it ed è accompagnata dalla relazione AIR,
che illustra in maniera più diffusa le criticità riscontrate, le
ipotesi alternative messe a confronto, le motivazioni delle scelte
effettuate ed il possibile effetto sulle stazioni appaltanti, gli
operatori economici ed il mercato in generale.
Nelle presenti linee guida sono fornite indicazioni operative su
come trattare problematiche relative ai temi che riguardano in modo
specifico il settore postale, mentre per quanto riguarda aspetti di
ordine generale comuni a tutte le procedure per gli affidamenti di
servizi si rimanda a quanto già rappresentato dall'Autorità in atti
a carattere generale (1) . Si tratta, in particolare di:
a) l'oggetto dell'affidamento ed in particolare del problema del
c.d. «bundling», ovvero affidare il servizio postale insieme ad altri
servizi, a monte o a valle dello stesso;
b) la divisione in lotti di recapito, considerata la presenza sul
mercato di operatori attivi in ambiti territoriali ristretti;
c) le informazioni che devono essere presenti nei bandi di gara;
d) la determinazione dell'importo a base di gara, considerati i
problemi che sono spesso sorti a causa dell'esenzione dell'IVA di cui
gode Poste in qualità di fornitore del servizio universale;
e) il subappalto, segnatamente il problema di come considerare gli
invii di posta transfrontaliera, la posta immessa nel circuito del
servizio universale (c.d. postalizzazione), i contratti relativi ad
una delle fasi del servizio postale ed il franchising;
f) i raggruppamenti temporanei di imprese, affrontando i problemi
relativi ai raggruppamenti di imprese sovrabbondanti e la
possibilità di modificare la composizione di detti raggruppamenti
per le gare in più lotti;
g) i requisiti specifici di partecipazione, tra cui la necessità
di dotarsi di un organico medio;
h) i criteri di aggiudicazione ed, in particolare, come valutare
nell'ambito dell'offerta tecnica i punti di giacenza (della posta
inesitata);
i) le penali, in considerazione della peculiarità del servizio
postale.
Il quadro normativo di riferimento.
Il mercato interno dei servizi postali è stato aperto alla
concorrenza grazie ad un graduale processo di liberalizzazione che è
stato avviato dal legislatore comunitario con la direttiva 97/67/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 dicembre 1997
concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei
servizi postali comunitari e il miglioramento della qualità del
servizio. Hanno fatto seguito la direttiva 2002/39/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 10 giugno 2002 che modifica la direttiva
97/67/CE per quanto riguarda l'ulteriore apertura alla concorrenza
dei servizi postali della Comunità e la direttiva 2008/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 febbraio 2008, che
modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda il pieno
completamento del mercato interno dei servizi postali comunitari
(c.d. terza direttiva postale). Tale norma ha decretato, a decorrere
da gennaio 2011, la completa liberalizzazione del mercato postale in
tutti i paesi dell'Unione europea.
In Italia dunque per effetto delle norme che hanno recepito nel
nostro ordinamento le suddette direttive (2) si è assistito
progressivamente alla liberalizzazione dei servizi postali. Con
l'intervento più recente, il decreto legislativo 31 marzo 2011, n.
58 (Attuazione della direttiva 2008/6/CE che modifica la direttiva
97/67/CE) di recepimento della terza direttiva postale, è stata
infatti abolita l'ultima quota residua del monopolio di Poste.
Tuttavia, lo stesso decreto legislativo n. 58/2011 ha affidato a
Poste il servizio postale universale (3) fino al 30 aprile 2026, ed
ha affidato in via esclusiva a Poste, in quanto gestore del servizio
universale, i servizi di notificazioni a mezzo posta degli atti
giudiziari e degli atti relativi alle violazioni del codice della
strada. Su tali ultimi servizi Poste si trova quindi ancora oggi in
una situazione di monopolio (4) .
Si precisa che i servizi oggetto delle presenti linee guida sono
gli appalti pubblici di servizi postali affidati dalle
amministrazioni aggiudicatrici in base alle disposizioni delle Parti
I e II del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito
denominato Codice). Esulano pertanto dalle linee guida i contratti
pubblici aventi ad oggetto attività relative alla fornitura di
servizi postali di cui all'art. 211 del Codice, rientranti nei
settori speciali aggiudicati dagli enti aggiudicatori e disciplinati
dalla Parte III del Codice stesso.
Questioni relative all'affidamento dei servizi postali.
1. Procedure di evidenza pubblica.
Il quadro normativo di riferimento sopra descritto, connotato dalla
rimozione del monopolio e dalla liberalizzazione, fa sì che le
stazioni appaltanti non soggette alla Parte III del Codice debbano
affidare gli appalti pubblici aventi ad oggetto i servizi postali
tramite procedure di selezione del contraente basate su principi di
evidenza pubblica. La normativa vigente (art. 4, decreto legislativo
22 luglio 1999, n. 261) consente, infatti, l'affidamento diretto a
Poste esclusivamente dei seguenti servizi:
a) i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di
comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti
giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890;
b) i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui
all'art. 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285.
2. Oggetto dell'affidamento.
Relativamente all'oggetto dell'affidamento, occorre distinguere
preliminarmente il servizio postale dai servizi «a monte» ed «a
valle» dello stesso.
Il servizio postale, come definito dall'art. 1, comma 2, lettera
a), del decreto legislativo n. 261/1999 è il servizio che include la
raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione (i.e. il
recapito) degli invii postali, mentre i servizi a monte possono
essere individuati nei servizi di elaborazione, composizione dei
documenti, stampa, imbustamento.
I servizi a valle consistono in una serie di servizi ulteriori,
quali la conservazione sostitutiva/archiviazione degli avvisi di
ricevimento.
Al riguardo si osserva che i bandi di gara relativi all'affidamento
dei servizi postali dovrebbero essere redatti secondo il principio
generale per cui il servizio postale va affidato separatamente dai
servizi a monte ed eventualmente a valle dello stesso.
In altri termini, le stazioni appaltanti dovrebbero affidare il
servizio postale ed i servizi a monte con gara unica a lotti
separati, anzichè con un unico lotto, composto dai servizi integrati
(servizio postale più servizi a monte). Gli appalti dovrebbero
essere quindi suddivisi in lotti funzionali, attraverso i quali
affidare separatamente i servizi a monte ed a valle del servizio
postale, ed in un diverso lotto il servizio postale.
Ciò in quanto la suddivisione degli appalti in lotti funzionali,
al fine di favorire l'accesso al mercato delle piccole e medie
imprese, è da annoverarsi tra i principi dell'affidamento dei
contratti pubblici (art. 2, comma 1-bis del Codice). Anche a livello
comunitario la nuova direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e
del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici che abroga
la direttiva 2004/18/CE afferma, al considerando 78 ed all'art. 46,
che al fine di agevolare la partecipazione delle piccole e medie
imprese e di rafforzare la concorrenza, le amministrazioni
aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti
i grandi appalti. Tale suddivisione potrebbe essere effettuata su
base quantitativa, facendo in modo che l'entità dei singoli appalti
corrisponda meglio alla capacità delle piccole e medie imprese, o su
base qualitativa, in conformità alle varie categorie e
specializzazioni presenti, per adattare meglio il contenuto dei
singoli appalti ai settori specializzati delle piccole e medie
imprese o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.
Anche dal punto di vista tecnico ed economico vi sono ragioni che
inducono a ritenere che il servizio postale così come definito dal
legislatore sia distinto funzionalmente dagli altri servizi a monte
del servizio postale stesso. A conferma di ciò, le attività a monte
del servizio postale sono svolte anche da soggetti che non sono
attivi nel mercato postale.
Vi sono poi una serie di servizi a valle che possono essere
considerati aggiuntivi al servizio postale, quali ad esempio la
conservazione sostitutiva/archiviazione degli avvisi di ricevimento,
relativamente ai quali, per favorire la partecipazione alle gare, si
ritiene che la stazione appaltante potrebbe considerarli servizi
aggiuntivi nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
piuttosto che come servizi integrati nell'ambito del lotto.
Naturalmente la loro esatta collocazione dipende dalle esigenze
dell'amministrazione. Ad esempio, nel caso della conservazione
sostitutiva degli avvisi di ricevimento, la stazione appaltante
dovrebbe valutare la convenienza di un affidamento separato.
Vi sono infine alcuni servizi che non possono essere considerati
accessori al servizio postale, ad esempio la conservazione
sostitutiva dei documenti, prevista dalla legge 23 dicembre 2005, n.
266 (legge finanziaria 2006) (5) che, in un'ottica di
razionalizzazione della spesa, potrebbero essere affidati unbundling
attraverso la previsione di un apposito lotto del bando di gara.
Dovrebbe comunque essere evitato che, mediante la previsione di
più servizi, si favoriscano i soggetti maggiormente integrati,
ovvero vengano costituite nuove barriere all'ingresso. In questo
senso, la stazione appaltante, in sede di definizione dei lotti,
dovrebbe valutare se, in base alle condizioni di mercato ed
eventualmente a seguito di un'indagine preliminare sullo stesso,
esistano imprese che possano offrire in modo efficiente servizi a
valle rispetto al servizio postale.
Tuttavia, laddove la stazione appaltante dimostri con adeguata
motivazione che la suddivisione in lotti, a confronto con
l'affidamento integrato, non produce un risparmio o un'efficienza
economica, potrà derogare al principio generale sopra espresso e
procedere all'affidamento con lotto unico. In altri termini,
l'amministrazione dovrà effettuare, nella determina a contrarre, la
valutazione comparativa dell'interesse ad eseguire l'appalto alle
condizioni tecnicamente ed economicamente più vantaggiose e
dell'interesse alla partecipazione alle procedure di evidenza
pubblica da parte delle piccole e medie imprese.
Come affermato dall'Autorità infatti, la doverosità della
suddivisione dell'appalto al fine di favorire le piccole e medie
imprese non può andare a discapito dell'economica gestione della
commessa pubblica (6) .
Si ritiene che, in considerazione del fatto che i costi di
transazione e di gestione dell'appalto con più fornitori potrebbero
comportare oneri tali da compensare i benefici ottenibili dalla
suddivisione in lotti, per gli appalti in cui il valore del servizio
oggetto di affidamento è contenuto, le stazioni appaltanti possano
procedere all'affidamento integrato del servizio postale con quello a
monte o a valle dello stesso. Si ritiene di poter indicare come
valore per l'affidamento congiunto dei servizi quello corrispondente
alle soglie di rilevanza comunitaria.
3. Divisione in lotti di recapito.
Dalle informazioni pervenute all'Autorità è emerso come l'unico
operatore in grado di coprire da solo il 100% del territorio
nazionale sia Poste, e che gli operatori privati, da soli, riescano a
garantire una copertura territoriale regionale, o al massimo sovra
regionale.
Al fine di rendere effettiva la liberalizzazione del mercato
postale appare necessario che le stazioni appaltanti valutino nei
bandi di gara l'opportunità di dividere l'oggetto dell'affidamento
in più lotti di recapito distinti, ad esempio in base ad aree
omogenee di territorio. Per tali valutazioni si devono considerare
elementi quali il numero di recapiti previsto, la frequenza di
consegna e la specificità di servizio.
Accanto alla suddivisione per aree territoriali, una soluzione
innovativa, già utilizzata da alcune stazioni appaltanti, potrebbe
essere quella di chiedere agli operatori, nel bando di gara e per
ciascun lotto, di indicare in sede di offerta quali siano i cap su
cui ogni singolo concorrente riesce a garantire il recapito ed
effettuare l'aggiudicazione tenendo conto della percentuale del
territorio coperta (7) .
L'offerta dei concorrenti verrebbe valutata sulla base della loro
possibilità di operare, calcolando come prezzo complessivo quello
derivante dalla somma del prezzo offerto per la quota garantita e,
per i servizi non offerti, il prodotto tra i prezzi del servizio
universale e la quota transitata sullo stesso. In sostanza, se il
prezzo offerto è pari a PS , il prezzo del servizio universale è
pari a

Parte di provvedimento in formato grafico

, e la quantità garantita in sede di gara è una frazione d del
totale, il prezzo complessivo da considerare è pari a:

Parte di provvedimento in formato grafico

Anche il punteggio tecnico deve essere assegnato proporzionalmente
al servizio effettivamente prestato.
All'aggiudicatario verrebbe affidata quindi solo l'attività di
recapito della corrispondenza gestita dalla propria organizzazione
diretta e/o indiretta, mentre la corrispondenza che l'affidatario
dovrebbe postalizzare (ovvero affidare a Poste, gestore del servizio
universale) viene stralciata dal contratto ed affidata direttamente a
Poste dalla stazione appaltante o dal soggetto che gestisce la fase a
monte del servizio postale.
In ogni caso, deve essere garantita da parte dell'operatore privato
la copertura di un quantitativo minimo, di regola non superiore
all'80% dei volumi appartenenti al lotto. Ciò significa che il
restante 20% del servizio può essere postalizzato.
Tale modello evita il fenomeno della postalizzazione a carico
dell'aggiudicatario, che, come si vedrà in seguito (paragrafo 6)
può comportare svantaggi sia per l'operatore privato sia per Poste.
Inoltre, presenta vantaggi in termini di responsabilità
contrattuale, in quanto l'aggiudicatario risponde esclusivamente
dell'attività di recapito che gestisce direttamente o mediante i
propri subappaltatori, senza incorrere in responsabilità legate ad
eventuali inadempimenti da parte del gestore del servizio universale.
Tuttavia, si ribadisce come nei bandi di gara così strutturati
occorra prestare la massima attenzione ai criteri di valutazione
delle offerte, ad esempio calibrando il punteggio sulla copertura del
territorio che ciascun concorrente è in grado di offrire.
4. Informazioni che devono essere presenti nei bandi.
Tenuto conto che spesso la carenza di informazioni impedisce ai
concorrenti di formulare un'offerta consapevole, si ritiene che le
stazioni appaltanti debbano indicare, nel bando di gara, i flussi
storici di invio e di destinazione della corrispondenza (cap)
diversificati per le tipologie di prodotti postali (es. posta massiva
e posta raccomandata) e per le diverse grammature (peso dell'invio).
Ciò risulta particolarmente importante quale che sia la modalità
di gara prescelta (lotto unico o su più lotti, con o senza le
modalità evidenziate nel punto precedente). Si pensi che, nel caso
in cui è l'aggiudicatario a dover postalizzare la corrispondenza,
questi avrà bisogno di conoscere con sufficiente attendibilità la
quota che non può recapitare, per stimare correttamente i suoi costi
complessivi.
Si ritiene che la stazione appaltante dovrebbe fornire almeno il
dato storico delle destinazioni, con l'indicazione dei possibili
correttivi relativi a possibili variazioni che incidono sul recapito
(ad es. il passaggio all'invio telematico delle fatture, modifiche
intervenute o che si prevedere possano intervenire idonee ad incidere
sull'operatività della stazione appaltante, facendo variare
l'entità e le modalità di comunicazione con gli utenti finali,
ecc.).
Si ritiene che le informazioni da fornire in sede di bando debbano
essere reperite dalla stazione appaltante attraverso metodi meno
onerosi possibile, sia per la stessa stazione appaltante che per i
concorrenti alla gara.
Innanzitutto, la stazione appaltante non può richiedere a terzi
informazioni già in suo possesso.
Qualora, invece, la stazione appaltante non abbia informazioni
certe per la predisposizione dei bandi di gara, ma le stesse siano in
possesso dell'affidatario, devono essere previsti meccanismi idonei
per il loro trasferimento all'amministrazione. Appare, quindi,
opportuno che la stazione appaltante introduca nei bandi l'obbligo di
fornire tutte le informazioni necessarie e preveda penali per il
mancato rilascio di dette informazioni.
5. Determinazione dell'importo a base di gara.
In via preliminare, si ricorda che l'art. 29 del Codice stabilisce
che «il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle
concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo
totale pagabile al netto dell'Iva, valutato dalle stazioni
appaltanti». Pertanto, il valore stimato degli appalti pubblici a
base di gara di gara deve essere indicato al netto dell'IVA.
Fino alla recente novella normativa, l'indicazione dell'importo a
base di gara al lordo dell'IVA (8) , oltre che illegittimo, nel caso
di gare aventi ad oggetto sia prestazioni rientranti nel servizio
universale che altre prestazioni, avrebbe potuto comportare
l'attribuzione di un vantaggio competitivo in favore di Poste che, in
qualità di gestore del servizio universale, è esente
dall'applicazione dell'IVA per la prestazione di servizi universali e
pertanto avrebbe potuto praticare un ribasso del 22%, senza alcuna
efficienza, grazie ad una normativa fiscale favorevole di cui non
godono le altre imprese del settore (9) .
Si rileva in merito che la legge 11 agosto 2014, n. 116 (entrata in
vigore il 21 agosto 2014) in sede di conversione del decreto-legge 24
giugno 2014, n. 91 (10) (c.d. competitivita'), ha aggiunto allo
stesso l'art. 32-bis, chiarendo definitivamente che sono da
considerare esenti da IVA «le prestazioni del servizio postale
universale, nonchè le cessioni di beni a queste accessorie,
effettuate dai soggetti obbligati ad assicurarne l'esecuzione. Sono
escluse le prestazioni di servizi e le cessioni di beni ad esse
accessorie, le cui condizioni siano state negoziate individualmente»
(11) .
Posto che la facoltà di stipulare accordi individuali esula del
tutto dall'ambito del servizio universale, con l'entrata in vigore
della suddetta norma Poste non può più beneficiare di alcuna
esenzione IVA, dovendo applicare l'imposta in tutti i contratti
commissionati da pubbliche amministrazioni con procedure di evidenza
pubblica. In questo caso, infatti, le prestazioni oggetto di gara non
rientrano nell'alveo del servizio universale, trattandosi di accordi
negoziati individualmente.
6. Subappalto.
Il subappalto, nei limiti previsti, è un istituto disciplinato
dall'art. 118 del Codice. I bandi di gara per l'affidamento di
servizi postali devono quindi sempre ammettere la possibilità di
subappaltare entro i limiti del 30% del servizio oggetto di
affidamento.
Ai sensi dell'art. 118, comma 2 del Codice le stazioni appaltanti
devono indicare nel bando di gara quali servizi possano essere
affidati in subappalto. Nel caso dei servizi postali tale indicazione
può risultare complessa, considerato che gli operatori economici,
specie di piccole e medie dimensioni, hanno previsto organizzazioni
peculiari, ricorrendo a contratti di servizio, franchising di sedi,
ecc., la cui qualificazione giuridica presenta elementi di
problematicità. Sembra, comunque, possibile affermare che non
dovrebbe essere considerato subappalto la gestione della
corrispondenza internazionale e quella postalizzata sulla rete del
fornitore del servizio universale.
Relativamente alla corrispondenza internazionale, si ritiene che il
ricorso da parte dell'appaltatore ad altri partners con cui siano
stati siglati accordi di collaborazione non costituisce subappalto ai
fini dell'applicazione delle limitazioni quantitative di cui all'art.
118 del Codice, trattandosi dell'unica modalità tecnicamente
ipotizzabile per l'esecuzione delle prestazioni, in quanto le licenze
e le autorizzazioni sono limitate al territorio nazionale. Ciò non
toglie che se l'operatore, mediante accordi con imprese estere,
riesca ad offrire condizioni migliorative, queste potranno essere
valutate nell'ambito dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Ai fini del raggiungimento del limite del 30%, si ritiene non debba
essere computata, oltre all'affidamento ad altri partners stranieri
della corrispondenza internazionale, anche la c.d. «postalizzazione».
Per quanto riguarda la postalizzazione, ovvero la consegna al
fornitore del servizio universale della corrispondenza che gli
operatori privati aggiudicatari delle gare non sono in grado di
consegnare, non sembrano rinvenirsi gli elementi essenziali tipici
del contratto di subappalto.
L'assenza di negoziazione, unitamente al fatto che Poste non può
rifiutarsi di eseguire il servizio universale, fa ritenere che la
stessa sia tenuta ad applicare all'aggiudicatario le condizioni
giuridiche, tecniche ed economiche (predeterminate e non negoziate)
più favorevoli previste per la fornitura del servizio universale ma
non a praticare all'aggiudicatario il prezzo eventualmente offerto in
sede di gara (12) . In ogni caso, si ribadisce che in sede di offerta
l'aggiudicatario deve indicare quanta parte del servizio oggetto del
lotto è in grado di effettuare direttamente, prevedendo un limite,
come indicato nel paragrafo 3, pari al 20%, al di sotto del quale
l'offerta non può essere considerata valida, indipendentemente dal
fatto che la postalizzazione sia effettuata dal concorrente (e il
relativo costo rappresenti, quindi, una parte del prezzo offerto)
ovvero direttamente dalla stazione appaltante (il cui costo non
incide sul prezzo offerto ma rileva ai fini della quantificazione
totale dell'offerta economica). Si ricorda, infatti, al riguardo che
la gara è volta ad individuare le migliori condizioni di qualità e
di prezzo per tutta la corrispondenza inviata.
Invece, si ritiene debbano essere qualificati come subappalti, e
come tali rientranti nel computo della percentuale del 30%, i
contratti che hanno ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio
postale (raccolta, smistamento, trasporto, distribuzione) ed il
franchising.
Come evidenziato nel Parere sulla normativa AG 16/2012 del 27
settembre 2012, nel settore del diritto pubblico la giurisprudenza
adotta, infatti, una nozione di subappalto più ampia di quella
civilistica e lo definisce come qualunque tipo di contratto che
intercorre tra l'appaltatore ed un terzo in virtù del quale talune
delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall'appaltatore con la
propria organizzazione di mezzi e di personale, bensì mediante
soggetti giuridici distinti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 9
febbraio 2006, n. 518).
In applicazione dei suddetti principi, si ritiene che i contratti
che hanno ad oggetto anche una sola delle fasi del servizio postale
(es. il trasporto) stipulati tra l'aggiudicatario del servizio
postale e soggetti terzi debbano essere qualificati come contratti di
subappalto, e pertanto computati al fine del raggiungimento del
limite del 30%.
Relativamente al franchising, si richiama la sentenza del Consiglio
di Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2006 n. 518, che ha affermato che il
franchising rientra nella nozione di subappalto. Il franchising,
infatti, costituisce una forma di collaborazione tra imprese, in cui
taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor,
utilizzandone marchio e know-how, ma mediante una distinta
organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente
distinti dal franchisor. Pertanto, ove l'appaltatore - franchisor
intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a
franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti
distinti dall'appaltatore, si realizza un subappalto ai sensi del
Codice.
7. Raggruppamenti temporanei di imprese.
Si evidenzia in primo luogo che i bandi di gara non possono
prevedere in generale il divieto di raggruppamenti temporanei di
imprese c.d. «sovrabbondanti», ovvero quelle forme di partecipazione
in forma aggregata create da imprese che sono in grado, già
singolarmente, di soddisfare i requisiti tecnico-economici richiesti
per la partecipazione.
Questa Autorità, relativamente ai possibili effetti
anticoncorrenziali della partecipazione alle gare dei raggruppamenti
temporanei di imprese sovrabbondanti, ha già evidenziato che detta
tipologia di raggruppamenti non possa ritenersi vietata in senso
assoluto e preventivo, ma solo con specifico riferimento a ciascuna
singola gara ed a condizione che, in concreto, una tale forma
aggregativa possa determinare un'indebita e sproporzionata
compressione della concorrenza (13) . Ciò è stato confermato anche
dalla giurisprudenza amministrativa (14) .
Accanto a queste considerazioni di carattere generale, se ne devono
aggiungere altre di ordine specifico che portano anche a mettere in
dubbio il concetto di raggruppamento sovrabbondante in un mercato,
quale quello dei servizi postali, caratterizzato dalla presenza di un
numero estremamente limitato di operatori in grado di coprire
l'intero territorio nazionale o una parte rilevante dello stesso e da
una pluralità di operatori di dimensioni ridotte, che operano in
contesti territoriali limitati. In questo caso, ad esempio, operatori
che possiedono formalmente i requisiti tecnici ed economici (spesso
legati al fatturato) per partecipare alla gara potrebbero aver
bisogno di consorziarsi con altri operatori, che pure possiedono tali
requisiti formali, per garantire l'effettiva copertura del territorio
presente nel lotto.
La stazione appaltante dovrà comunque valutare ogni volta, caso
per caso, se il raggruppamento costituito dalle imprese che
singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara sia
finalizzato ad escludere altri concorrenti e quindi rappresentare un
possibile accordo in danno della concorrenza, dandone segnalazione
alle autorità competenti.
Gli operatori del settore hanno evidenziato, inoltre, come alcune
stazioni appaltanti di rilievo nazionale, dotate di strutture
periferiche, affidino i servizi postali con gare suddivise in più
lotti, cui corrispondono diverse aree geografiche di destinazione
della corrispondenza. In queste gare viene frequentemente introdotto
l'obbligo per i concorrenti plurisoggettivi di mantenere inalterata
la composizione del raggruppamento da un lotto all'altro.
Tali clausole non appaiono conformi alle previsioni normative, in
quanto il Codice prevede unicamente il divieto di partecipazione in
più di un raggruppamento ed il divieto di partecipare sia
singolarmente che in raggruppamento temporaneo (art. 37, comma 7 del
Codice).
L'Autorità, sulla scorta della giurisprudenza amministrativa, ha
già avuto occasione di chiarire che la partecipazione di un soggetto
a due lotti della stessa gara quale mandataria di due diversi
raggruppamenti temporanei di imprese non si traduce nella violazione
del divieto di cui all'art. 37, comma 7 del Codice (15) . Infatti, in
caso di appalto suddiviso in lotti, si è sostanzialmente in presenza
di più gare (tanti quanti sono i lotti) svolte in un unico contesto
temporale: i lotti, infatti sono aggiudicabili separatamente a
concorrenti diversi, con successiva stipula di contratti di appalto.
A ciò si aggiunga la specificità del settore postale, nel quale,
come già ricordato, un numero estremamente ridotto di operatori ha
dimensioni tali per concorrere da solo in più lotti. Un concorrente
si trova, in concreto, impossibilitato a partecipare alle gare con
più lotti se non può associarsi, per ciascun lotto territoriale, di
volta in volta con gli altri operatori che coprono quel determinato
territorio. Ne consegue che le clausole che impediscono la modifica
del raggruppamento temporaneo di imprese da un lotto all'altro
costringono i concorrenti a creare macro raggruppamenti con imprese
che in sede di esecuzione possono dare un contributo solo in alcuni
lotti e non in altri, finendo con il consorziare operatori che non
possono svolgere alcun servizio, poichè sono stati inseriti in
raggruppamenti temporanei solo per il contributo che avrebbero
eventualmente potuto rendere in caso di aggiudicazione di un lotto
diverso. Per tali motivi, le clausole in questione appaiono in
contrasto anche con i principi di libera concorrenza e massima
partecipazione, enunciati dall'art. 2 del Codice.
8. Requisiti di partecipazione.
Relativamente ai requisiti di partecipazione, si osserva che i
bandi di gara devono prevedere il possesso dei requisiti di carattere
generale di cui all'art. 38 del Codice.
L'Autorità e la giurisprudenza amministrativa hanno, infatti,
affermato che il possesso, in capo ai partecipanti, di inderogabili
requisiti di moralità, rappresenta un principio di carattere
generale che trova applicazione anche nelle gare dirette
all'affidamento di servizi di cui all'allegato IIB. Si tratta,
infatti, di un fondamentale principio di ordine pubblico economico
che soddisfa l'esigenza che il soggetto che contrae con
l'amministrazione sia «affidabile» e, quindi, in possesso dei
requisiti di ordine generale e di moralità che la norma tipizza (16)
.
Relativamente ai requisiti di carattere speciale, al fine di dare
la massima apertura alla concorrenza, ma al contempo garantire la
partecipazione di concorrenti in possesso di esperienza e competenza
tali da poter gestire le complessità tecniche tipiche del servizio
da affidare, si ritiene necessario che i bandi di gara richiedano i
seguenti requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico
organizzativa:
Capacità economica e finanziaria:
bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione
sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del
decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445,
concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai
servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli
ultimi tre esercizi (fatturato specifico) per un valore massimo fino
al doppio di quello posto a base di gara Con il Parere di
Precontenzioso n. 129 del 24 luglio 2013 l'Autorità si è
pronunciata in relazione al requisito del fatturato specifico. In
primo luogo ha individuato la ratio della disposizione normativa in
commento nell'esigenza di aggiudicare l'appalto ad una ditta
provvista di un livello minimo e sufficiente di esperienza e
capacità strutturale. Inoltre, si è occupata in particolare della
correlazione dell'importo del fatturato realizzato negli ultimi tre
esercizi con l'importo a base di gara, affermando che è da
considerarsi legittima la clausola del bando richiedente un fatturato
medio negli ultimi tre esercizi sino al doppio di quello posto a base
di gara, essendosi in tal senso espressa anche la giurisprudenza
amministrativa (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 11 aprile
2008, n. 1424)..
Rimane fermo che se il concorrente non è in grado, per
giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione
o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le
referenze richieste, può provare la propria capacità economica e
finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo
dalla stazione appaltante.
Capacità tecnica e professionale:
possesso di licenza individuale ai sensi del decreto ministeriale
del Ministero delle comunicazioni 4 febbraio 2000, n. 73, e/o di
autorizzazione generale ai sensi del decreto ministeriale del
Ministero delle comunicazioni 4 febbraio 2000, n. 75 (a seconda dei
servizi oggetto del bando gara) Sono fatte salve sin d'ora le
determinazioni che saranno adottate dall'Agcom al termine
dell'istruttoria per l'adozione del «Regolamento in materia di titoli
abilitativi nel settore postale» (delibera n. 485/14/Cons del 23
settembre 2014, pubblicata il 10 ottobre 2014 sul sito
www.agcom.it).;
aver svolto negli ultimi tre anni, servizi analoghi a quelli
oggetto dell'appalto, da provare attraverso la presentazione
dell'elenco dei relativi principali servizi prestati. In proposito
l'Autorità ha chiarito che il concetto di servizio analogo non va
interpretato nel senso di servizio identico, ma come similitudine tra
le prestazioni, tenuto conto che l'interesse pubblico sottostante è
l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alla gara di tutti i
concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo
di affidabilità Parere di precontenzioso n. 120 del 17 luglio 2013.
Nel caso dei servizi postali possono essere considerati come analoghi
i servizi prestati sempre nell'ambito del settore postale, diversi
però da quelli specifici oggetto del bando. Ciò vale di regola, a
meno che non siano richieste particolari condizioni di esecuzione
(quali data e ora certa, firma delle ricevuta, ecc.).. Anche in
questo caso vale quanto già osservato per il fatturato globale
relativamente ai mezzi di prova.
Relativamente al requisito dell'organico medio annuo, si ritiene
che negli appalti aventi ad oggetto i servizi postali lo stesso non
possa essere individuato quale requisito di partecipazione, ma debba
essere più propriamente qualificato come condizione di esecuzione
del contratto.
Infatti, stante la particolare modalità di esecuzione del servizio
postale, non sempre i requisiti di partecipazione possono essere
mutuati da quelli previsti per gli appalti di servizi dall'art. 42
del Codice. Nel mercato postale il requisito dell'organico medio
annuo nel triennio precedente, specie per gli appalti di particolari
dimensioni, potrebbe essere posseduto solo dall'ex monopolista e da
pochi competitors per determinati ambiti territoriali. La richiesta
del possesso del requisito dell'organico medio basato sul dato
storico può, quindi, limitare la partecipazione alla gara. Tuttavia,
considerato che l'operatore economico deve dimostrare la capacità di
poter gestire il numero di invii posti a base di gara, la stazione
appaltante potrebbe richiedere, a garanzia dell'affidabilità
dell'offerente, la dimostrazione del possesso di una quota di
organico, che deve essere proporzionata al numero di invii previsti,
al fine di evitare di penalizzare eccessivamente la partecipazione
alle gare.
Il possesso dell'organico necessario per espletare il servizio deve
essere invece considerato quale condizione di esecuzione, per cui
l'aggiudicatario si impegna, successivamente all'aggiudicazione, ad
organizzarsi in maniera tale da raggiungere il livello di dotazione
organica richiesto dal contratto di appalto, dotazione che dovrà
essere opportunamente certificata al momento della sottoscrizione del
contratto e mantenuta per tutta la durata dello stesso. La stazione
appaltante dovrà ovviamente esercitare tutte le opportune forme di
controllo per verificare se la condizione di esecuzione si sia
verificata nonchè se i contratti di lavoro stipulati
dall'aggiudicatario siano regolari.
Nel corso del tavolo tecnico è stato proposto che l'organico
minimo debba rispettare la seguente proporzione (17) (naturalmente
l'amministrazione aggiudicatrice potrà indicare valori differenti a
seguito di un'analisi delle caratteristiche del servizio e del
territorio da coprire):
un addetto ogni 120.000 pezzi di ordinaria da spedire nell'arco
dell'anno;
un addetto ogni 30.000 pezzi di raccomandata da spedire nell'arco
di un anno;
un addetto ogni 17.143 pezzi di notifiche eseguite a mezzo di messo
comunale, da spedire nell'arco di un anno.
Per quanto riguarda la descrizione delle attrezzature tecniche,
l'Autorità ha già avuto modo di affermare che anche la fissazione
del requisito del possesso delle attrezzature tecniche da garantire
al momento della stipula non deve essere illogico e non avere
l'effetto di limitare la partecipazione alla gara. Infatti, i
principi di non discriminazione e parità di trattamento che
informano la disciplina dei contratti pubblici vietano di fissare
requisiti calibrati in modo tale da creare barriere territoriali alla
partecipazione o da favorire le imprese in ambito locale (18) .
Relativamente ai mezzi di prova del possesso dei requisiti di
carattere speciale, la nuova direttiva 2014/ 24/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici,
che abroga la direttiva 2004/18/CE, all'art. 60, comma 3, prevede che
di norma la prova della capacità economica e finanziaria
dell'operatore economico possa essere fornita mediante una o più
referenze elencate nell'allegato XII Parte I della direttiva stessa.
Tuttavia, l'operatore economico che per fondati motivi non è in
grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione
aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità
economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento
considerato idoneo dall'amministrazione aggiudicatrice.
9. Criteri di aggiudicazione.
Si ritiene che il criterio di aggiudicazione dell'offerta
economicamente più vantaggiosa debba costituire la modalità
privilegiata per l'aggiudicazione degli appalti di servizi postali.
L'offerta economicamente più vantaggiosa è, infatti, l'unico
criterio di selezione idoneo a valorizzare le soluzioni sia dal punto
di vista operativo che da quello economico, con il massimo vantaggio
per la stazione appaltante.
Anche a livello comunitario le nuove direttive emanate nel 2014
(19) prevedono come criterio ordinario di aggiudicazione degli
appalti pubblici quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
L'offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base
del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale
il costo del ciclo di vita, e può includere il miglior rapporto
qualita'/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti
qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all'oggetto
dell'appalto.
Nel rimandare a quanto già indicato in generale dall'Autorità in
merito all'offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi e
forniture nella determinazione n. 7 del 24 novembre 2011, si
evidenzia che ciascuna stazione appaltante deve individuare i
parametri e i relativi criteri di attribuzione del punteggio sulla
base delle proprie necessità. Ad esempio, se vi sono ragioni di
particolare urgenza nel recapito, dovrebbero essere maggiormente
premiate quelle offerte che permettano una riduzione dei tempi
proposti in sede di gara.
Considerata la particolare natura del servizio postale, nel quale
di fatto solo un operatore può al momento disporre di una rete
capillare su tutto il territorio nazionale, potrebbero formare
oggetto di valutazioni eventuali soluzioni alternative per il
recapito. Ad esempio, per quanto riguarda i punti di giacenza per il
ritiro della corrispondenza inesitata, si potrebbero premiare con un
maggior punteggio tecnico quegli operatori che presentino un maggior
numero di punti di giacenza, aventi determinate caratteristiche di
sicurezza e riservatezza, o prevedano soluzioni per la gestione
dell'inesitato da realizzarsi tramite il contatto con il cliente e/o
un secondo recapito previo appuntamento.
Per gli appalti di maggiori dimensioni, le stazioni appaltati
possono valutare l'opportunità di attribuire un punteggio aggiuntivo
e proporzionato alle imprese in possesso del rating di legalità
rilasciato dall'Agcm ai sensi dell'art. 5-ter decreto-legge 24
gennaio 2012, n. 1 (20) , o di certificazioni equivalenti rilasciati
alle imprese straniere da altri organismi o autorità pubbliche. Ciò
poichè possono richiedere il rating di legalità esclusivamente le
imprese italiane con un fatturato superiore ai due milioni di euro.
Pertanto, al fine di garantire l'effettiva partecipazione alle gare,
a parità di condizioni, delle piccole e medie imprese, si suggerisce
di introdurre tale criterio di valutazione esclusivamente per gli
appalti per i quali il fatturato minimo di partecipazione, per le
imprese che partecipano anche in qualità di mandatarie, sia
superiore a tale soglie.
Il rating di legalità, infatti, rientra nel più ampio contesto
delle misure volte a contrastare i comportamenti illegali delle
imprese ed il fenomeno della corruzione negli appalti pubblici,
nonchè le interferenze delle organizzazioni criminali con
l'attività di impresa che possono ostacolare il corretto operare dei
meccanismi del mercato postale.
10. Penali.
Si ritiene che le penali debbano essere commisurate alla tipologia
ed all'entità complessiva dell'affidamento. A tal fine, i controlli
devono essere effettivi e garantire il rispetto delle previsioni di
gara e dell'offerta presentata dall'aggiudicatario. L'autocontrollo
fornito dagli operatori sulla base della certificazione dell'avvenuta
consegna può essere un metodo a condizione che la stazione
appaltante sia in grado di verificare la corrispondenza di quanto
certificato con l'effettiva prestazione offerta.
Nella definizione delle penali si dovrà tenere altresì conto
della corrispondenza postalizzata a carico dell'affidatario, per la
quale si dovrà tener conto che i tempi di consegna di Poste sfuggono
al controllo dell'affidatario stesso. In tal caso su detta parte di
attività non devono essere previste penali a carico dell'affidatario
se si verificano le seguenti condizioni:
a) gli invii postalizzati sono corrispondenti a quelli chiaramente
indicati nell'ambito dell'offerta tecnica;
b) l'affidatario ha rispettato i tempi per l'immissione nella rete
del servizio universale previsti nell'offerta e nel contratto di
appalto.
Il fornitore del servizio universale, invece, risponderà
esclusivamente per eventuali inadempienze in base alla normativa
vigente in materia di qualità del servizio universale.

Roma, 9 dicembre 2014

Il presidente: Cantone

Depositato presso la segreteria del Consiglio il 23 dicembre 2014

Il segretario: Esposito

(1) In particolare, per quanto concerne la verifica dei requisiti di
ordine generale si veda la determinazione n. 1 del 16 maggio
2012; per quanto concerne l'offerta economicamente più
vantaggiosa nei servizi e forniture si veda la determinazione n.
7 del 24 novembre 2011. Utili indicazioni possono essere trovate
anche nei bandi tipo predisposti dall'Autorità ai sensi
dell'art. 64, comma 4-bis, del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163.

(2) La direttiva 97/67/CE è stata recepita dal decreto legislativo
22 luglio 1999, n. 261 (Attuazione della direttiva 97/67/CE
concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei
servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità
del servizio), mentre la direttiva 2002/39/CE è stata recepita
dal decreto legislativo 23 dicembre 2003, n. 384 (Attuazione
della direttiva 2002/39/CE che modifica la direttiva 97/67/CE
relativamente all'ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi
postali della Comunita').

(3) Il servizio universale postale ricomprende una serie di servizi
essenziali da fornire, a prezzi accessibili, a tutti gli utenti
su tutto il territorio nazionale. Il servizio postale universale,
ai sensi dell'art. 3 del decreto legislativo n. 261/1999,
comprende la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la
distribuzione degli invii postali fino a 2 kg, ivi compresi gli
invii raccomandati e assicurati, e dei pacchi fino a 20 kg.

(4) L'art. 4 del decreto legislativo n. 261/1999, nel testo
risultante a seguito delle modifiche apportate dall'art. 1 del
decreto legislativo n. 58/2011, prevede che i servizi inerenti le
notificazioni di atti a mezzo posta connesse con la notificazione
di atti giudiziari di cui alla legge 20 novembre 1982, n. 890,
nonchè i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui
all'art. 201 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285
(violazioni in materia di codice della strada) sono affidati in
regime di esclusiva al fornitore designato del servizio
universale, Poste Italiane, per finalità di ordine pubblico.

(5) Tale norma, all'art. 1, comma 51, prevede che, al fine di
semplificare le procedure amministrative, le pubbliche
amministrazioni possono stipulare convenzioni con soggetti
pubblici e privati per il trasferimento su supporto informatico
degli invii di corrispondenza da e per le pubbliche
amministrazioni.

(6) Parere di precontenzioso AG 18/12 del 13 settembre 2012.

(7) Si veda il bando Consip del 10 agosto 2012 «Gara per
l'affidamento dei servizi postali per la gestione della
corrispondenza per l'INAIL CIG Lotto 1: 4478631B35; CIG Lotto 2:
4478650AE3», consultabile in http://www.consip.it.

(8) Computando l'imposta la cui aliquota è ad oggi pari al 22% della
base imponibile.

(9) L'art. 10, comma 1, n. 16 del decreto del Presidente della
Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633 (Istituzione e disciplina
dell'imposta sul valore aggiunto) come modificato dall'art. 2,
comma 4-bis, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito
in legge 22 maggio 2010, n. 73, disponeva che sono esenti
dall'IVA «le prestazioni del servizio postale universale, nonchè
le cessioni di beni e le prestazioni di servizi a queste
accessorie, effettuate dai soggetti obbligati ad assicurarne
l'esecuzione».

(10) Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela
ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia
scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle
imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe
elettriche, nonchè per la definizione immediata di adempimenti
derivanti dalla normativa europea.

(11) La norma modifica il decreto del Presidente della Repubblica 26
ottobre 1972, n. 633, art. 10, primo comma n. 16.

(12) Come meglio spiegato nella relazione AIR, si ritiene che in tal
senso vada interpretata la deliberazione Agcom 728/13/Cons.

(13) Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 e comunicato del
presidente Anac del 3 settembre 2014.

(14) Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2013 n. 689; Tar Lazio, sez.
III, 9 aprile 2013, n. 3558.

(15) Parere di Precontenzioso n. 122 del 19 luglio 2012 e Tar Lazio,
sez. ITer, 9 dicembre 2010, n. 35960.

(16) Parere sulla normativa AG 8/13 del 3 luglio 2013, Cons. St. sez.
VI, 21 maggio 2013, n. 2725.

(17) I dati sono stati forniti da Fise Are.

(18) Deliberazione n. 40 del 19 dicembre 2013.

(19) Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, cit.; direttiva
2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
febbraio 2014 sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei
settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi
postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE; direttiva
2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26
febbraio 2014 sull'aggiudicazione dei contratti di concessione.

(20) Convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27.
Sul rating di legalità si veda anche la delibera dell'Agcm del
14 novembre 2012, n. 24075 ed il decreto del Ministero
dell'economia e delle finanze e dello sviluppo economico del 20
febbraio 2014, n. 57.