1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 27-11-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 209 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 giugno 2019
Ordinanza del 21 giugno 2019 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di F. A.. Reati e pene - Delitto di sottrazione e trattenimento di minore all'estero - Sospensione della responsabilita' genitoriale a seguito di condanna per tali fatti commessi dal genitore in danno del figlio minore - Applicazione automatica e per un periodo predeterminato della pena accessoria. - Codice penale, artt. 34 e 574-bis. (19C00333) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 27-11-2019)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
sesta sezione penale

composta da:
Giorgio Fidelbo - Presidente;
Andrea Tronci;
Angelo Costanzo - relatore;
Massimo Ricciarelli;
Riccardo Amoroso;
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da F.
A. nata il ... avverso la sentenza del 6 aprile 2018 della Corte
d'appello di Firenze;
Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Angelo Costanzo;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Paolo Canevelli, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
Udito il difensore dell'imputata, avv. Cecilia Turco, che ha
insistito per l'accoglimento del ricorso.

Ritenuto in fatto

1. Con sentenza del 30 aprile 2016 il Tribunale di Grosseto
condannava A. F. alla pena di due anni e un mese di reclusione, per
avere eluso, in più occasioni, il provvedimento del Tribunale dei
minorenni di Firenze in ordine all'affidamento condiviso dei figli
minori E. e D. N. (art. 81, comma 2, e 388, comma 2, cod. pen.) e per
avere sottratto i medesimi figli minori al padre, R. N., portandoli
in Austria contro la volontà di quest'ultimo, al quale veniva così
impedito l'esercizio della potestà genitoriale (art. 81 cpv. e
574-bis cod. pen.); l'imputata, assolta da altri due reati, veniva
condannata anche al risarcimento dei danni in favore della parte
civile e nei suoi confronti era applicata la pena accessoria della
sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale.
La Corte di appello di Firenze, con la sentenza in epigrafe
indicata, ha rigettato l'impugnazione proposta dall'imputata,
confermando la sua responsabilità per i reati ritenuti dal primo
giudice e, in accoglimento dell'appello del pubblico ministero, ha
rideterminando la pena in complessivi due anni e sei mesi di
reclusione, operando gli aumenti sia sul reato più grave (art.
574-bis cod. pen.) che sulla continuazione; inoltre, ha parzialmente
accolto l'appello della parte civile ponendo a carico della F. la
somma di euro 5.000,00 a titolo di provvisionale.
2. L'avv. Cecilia Turco, nell'interesse dell'imputata, ha
proposto ricorso per Cassazione, deducendo i motivi di seguito
indicati.
2.1. Con il primo motivo, si deduce violazione degli artt. 178,
lettera c), 420-bis, comma 2, e 169 cod. proc. pen. perchè le
notifiche al difensore di ufficio del decreto di citazione diretta a
giudizio, pur formalmente regolari, si sono rivelate inidonee al
raggiungimento dello scopo; l'assenza dell'imputata alla prima
udienza del dibattimento non è stata dovuta a una opzione volontaria
ma alla sua incolpevole ignoranza del decreto di citazione a giudizio
comunicatole dal difensore di ufficio, anche perchè le indicazioni e
l'invito previsti dall'art. 169 cod. proc. pen. non contengono le
garanzie previste dall'art. 6 CEDU.
Su questa base viene riproposta la questione di legittimità
costituzionale, già ritenuta manifestamente infondata dalla Corte di
appello, concernente l'art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen. nella
parte in cui, affermando che la dichiarazione di assenza sia
pronunciata quando «risulti con certezza» la «conoscenza del
procedimento», esaurisce la conoscenza del processo nella conoscenza
del procedimento. Evidenzia la rilevanza della questione perchè dal
suo accoglimento deriverebbe la rimessione in termini dell'imputata
con conseguente possibilità di accedere ai riti alternativi o di
indicare testimoni.
2.2. Con il secondo motivo, si censura l'ordinanza con cui il
Tribunale di Grosseto ha respinto la richiesta di remissione in
termini ex art. 420-bis cod. proc. pen., sul presupposto della
mancata prova della non conoscenza del processo.
2.3. Con il terzo motivo si deduce l'erronea applicazione
dell'art. 574-bis cod. pen., per non avere considerato il consenso
dei figli minorenni al trasferimento in Austria, rilevante ai fini
della sussistenza del reato; si sostiene, inoltre, che il consenso
dei due minorenni avrebbe giustificato anche l'esclusione della
sussistenza del reato di cui all'art. 388 cod. pen., avendo
l'imputata eluso il provvedimento del giudice civile in quanto
ritenuto in contrasto con l'interesse dei minori.
2.4. Con il quarto motivo di ricorso, si deduce
contraddittorietà della motivazione mediante travisamento per
omissione (da parte di entrambi i giudici di merito) in relazione
agli artt. 574-bis, 388, 54 e 59 cod. pen., per avere disconosciuto
la scriminante dello stato di necessità, anche solo putativo, con il
trascurare le testimonianze che mostrano come il rifiuto dei figli di
incontrare il padre precedette e non seguì il loro trasferimento in
Austria, i documenti, prodotti dall'imputata, relativi ai
provvedimenti giurisdizionali austriaci (ritenuti privi di efficacia
nel nostro ordinamento e inidonei nell'escludere la vigenza degli
obblighi nascenti da decreti adottati dal giudice) e la consulenza
tecnica di ufficio svolta nel procedimento di modifica della
regolazione dei rapporti con i figli ex artt. 337-bis e ss. cod. civ.
instaurato davanti al Tribunale di Grosseto.
2.5. Con il quinto motivo si deduce violazione degli artt. 570,
581 e 593 cod. proc. pen. per non aver ritenuto l'inammissibilità
dell'appello del pubblico ministero, in cui si è sostenuta
l'incongruità della pena senza chiarire perchè quella determinata
dal tribunale dovesse considerarsi inadeguata.
2.6. Con il sesto motivo di ricorso, si deduce violazione
dell'art. 133 cod. pen. per avere innalzato la pena-base senza
adeguata motivazione.
2.7. Con il settimo motivo di ricorso, si deduce violazione
dell'art. 62-bis cod. pen. per avere disconosciuto le circostanze
attenuanti generiche pur non avendo mai l'imputata negato alla parte
civile le informazioni relative alla località in cui i figli si
erano trasferiti e la possibilità di contattarli.
2.8. Con l'ottavo motivo di ricorso, si deduce omessa motivazione
nell'applicazione dell'art. 34 cod. pen., assumendo che la norma
esclude un automatismo fra il diniego della sospensione condizionale
della pena e la sospensione dall'esercizio della potestà genitoriale
e perchè è stato trascurato di considerare l'interesse del
minorenne, tanto più che nel caso in esame le sentenze del giudice
civile hanno statuito l'affido condiviso del minorenne. Su questa
base, nel caso di rigetto del motivo di ricorso, viene richiesto di
sollevare questione di costituzionalità dell'art. 34, comma 2, cod.
pen. e degli artt. 388 e 574-bis cod. pen. per contrasto con gli
artt. 2, 3, 10, 27, 30 e 117 Cost. in relazione all'art. 3 della
convenzione di New York del 20 novembre 1989 e all'art. 24 par. 2
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, dovendosi
considerare la legittimità della norma non solo dall'angolazione di
chi subisce la pena accessoria, ma anche da quella di coloro (i figli
minorenni) su cui si irradiano le conseguenze delle restrizioni
imposte al condannato.
3. Nella memoria depositata dal difensore di R. N. si chiede che
il ricorso sia dichiarato inammissibile o, comunque, rigettato.

Considerato in diritto

1. Il primo e il secondo di ricorso, che possono essere esaminati
preliminarmente e trattati unitariamente, sono infondati.
Nella sentenza impugnata si precisa (p. 4). che l'imputata ha
ricevuto personalmente la raccomandata con avviso di ricevimento
inviatale, come previsto dall'art. 169; comma 1, cod. proc. pen.
(«notificazioni all'imputato all'estero»), per informarla
dell'esistenza di un procedimento nei suoi confronti, dell'autorità
procedente, del titolo, della data e del luogo del reato e con
l'invito a dichiarare o eleggere domicilio nel territorio italiano.
Poichè la F. non ha, nel termine di trenta giorni previsto dalla
norma, dichiarato o eletto domicilio, le notificazioni sono state
eseguite presso il difensore.
L'art. 169 cod. proc. pen. dispiega i suoi effetti per tutto il
processo, dal momento che la sua ratio e il contenuto del suo testo
non comportano che la sua portata sia circoscritta alla fase
procedimentale.
Nella fattispecie l'imputata, dopo essersi disinteressata del
procedimento penale in corso, ha nominato un difensore di fiducia che
ha partecipato al processo e ha proposto appello contro la sentenza
del tribunale.
Correttamente la Corte di appello ha considerato che la
volontaria rinuncia dell'imputata a presenziare al processo
costituisce una sua libera scelta difensiva (Corte cost., n. 301 del
1994) e ha osservato che il successivo mancato attivarsi è
manifestazione di disinteresse, che ha correttamente condotto ad
applicare l'art. 420-bis cod. proc. pen., dichiarandone l'assenza e
nominandole un difensore di ufficio, senza che questo violi l'art. 6
CEDU, poichè la mancata previsione della notifica personale
all'imputato dell'atto introduttivo del giudizio penale non rende
dubbia la costituzionalità dell'art. 420-bis, comma 2, cod. proc.
pen.; infatti, la norma comunque richiede che risulti con certezza
che - come è avvenuto nella fattispecie - l'imputato sia a
conoscenza del procedimento. Nè dalla giurisprudenza della Corte EDU
discende l'obbligo della notifica personale della vocatio in
iudicium, ma soltanto la necessità che gli Stati membri
predispongano regole alla cui stregua stabilire che l'assenza
dell'imputato al processo possa ritenersi espressione di una
consapevole rinuncia a parteciparvi, per cui l'individuazione degli
strumenti attraverso cui consentire al giudice tale verifica resta
affidata alla discrezionalità del legislatore, comportando scelte
che investono la disciplina degli istituti processuali (Corte cost.,
n. 31 del 2017).
Su queste basi, condivisibilmente, la Corte di appello ha
ritenuto manifestamente infondata la questione della legittimità
costituzionale dell'art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen. posta con
il primo motivo di ricorso e ha coerentemente osservato che mancano i
presupposti per una rimessione in termini ex art. 420-bis, comma 4,
cod. proc. pen., perchè l'imputata non ha provato che la sua assenza
sia stata dovuta a una incolpevole mancata conoscenza della
celebrazione del processo.
2. Il terzo motivo di ricorso è manifestamente infondato.
Il contenuto dei dati normativi non permette di assumere che la
sussistenza dei reati ascritti ex artt. 388 e 574-bis cod. pen. sia
esclusa dalla presenza di un consenso dei figli minorenni alla
condotta addebitata all'imputata.
Nel caso di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice
civile, concernente l'affidamento di un figlio minore, il motivo
plausibile e giustificato che può costituire valida causa di
esclusione della colpevolezza, è solo quello che, pur senza
configurare l'esimente dello stato di necessità, è stato
determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela
dell'interesse del minore, in situazioni, transitorie e sopravvenute,
non ancora devolute al giudice per l'eventuale modifica del
provvedimento di affidamento, ma integranti i presupposti di fatto
per ottenerla (Sez. 6, n. 7611 dell'11 dicembre 2014, dep. 2015, Rv.
262494; Sez. 6, n. 27613 del 19 giugno 2006, Rv. 235130; Sez. 6, n.
17691 del 9 gennaio 2004, Rv. 228490).
3. Il quarto motivo di ricorso è anch'esso manifestamente
infondato.
La Corte di appello ha considerato i documenti prodotti dalla
difesa della ricorrente, rilevando che questi provano al più che «la
F., in totale spregio di quanto disposto dal Tribunale per i
minorenni di Firenze» ha adito l'autorità giudiziaria straniera, i
cui provvedimenti non valgono a escludere la vigenza dei
provvedimenti adottati dal giudice italiano, peraltro disattesi dalla
F. prima ancora che si pronunciasse l'autorità giudiziaria
austriaca. Ha rimarcato che non è stato contestato quanto dichiarato
da R. N. circa le condotte con cui l'imputata ostacolò i suoi
rapporti con i figli, mentre non è provato che questi abbiano voluto
interrompere i rapporti con il padre, così mancando ogni base per la
configurabilità della scriminate putativa richiamata nell'atto di
appello.
4. Il quinto, il sesto e il settimo motivo di ricorso possono
essere trattati congiuntamente e sono manifestamente infondati.
La Corte ha disconosciuto le circostanze attenuanti generiche non
ravvisando elementi di valutazione favorevoli e rimarcando, per altro
verso, la «intensità del dolo che ha sorretto l'azione
dell'imputata, preordinata nel suo disegno criminoso, perdurante nel
tempo», così adeguatamente chiarendo la sua valutazione
discrezionale circa l'adeguamento della pena concreta alla gravità
effettiva del reato e alla personalità del reo (Sez. 6, n. 41365 del
28 ottobre 2010, Rv. 248737; Sez. 1, n. 46954 del 4 novembre 2004,
Rv. 230591).
Per le stesse ragioni la Corte ha rigettato la richiesta di
riduzione della pena e, correlativamente, ha accolto la richiesta di
aumento della pena avanzata dal pubblico ministero.
Ha determinato, comunque, in misura contenuta (due anni di
reclusione nell'arco edittale che va da uno a quattro) la pena-base e
in proporzione a questa gli aumenti per i quattro reati-satellite
(complessivi sei mesi).
5. Sulla base delle conclusioni raggiunte in relazione agli altri
motivi di ricorso, le questioni poste con l'ottavo motivo di ricorso
risultano rilevanti perchè l'art. 574-bis, comma 3, cod. pen.
prevede che, nel caso in cui il delitto sia stato commesso «da un
genitore in danno del figlio minore» sia automatica l'applicazione
della «sospensione dalla responsabilità genitoriale» e, sempre
automaticamente, l'art. 34, comma 2, cod. pen. determina la misura
della sospensione «per un periodo di tempo pari al doppio della pena
inflitta» nel caso di «delitti commessi con abuso della
responsabilità genitoriale».
Pertanto, il presente giudizio non può essere definito
indipendentemente dalla soluzione della questione concernente la
legittimità costituzionale dell'applicazione automatica della pena
accessoria costituita dalla sospensione della responsabilità
genitoriale prevista dalla normativa vigente e della determinazione
automatica della sua misura.
Infatti, se la questione che viene sollevata dovesse risultare
non fondata, l'ottavo motivo del ricorso in esame andrebbe respinto e
la pena accessoria verrebbe determinata nella specie e nella misura
indicata dalla legge.
6. Quanto alla non manifesta infondatezza, deve anzitutto
considerarsi che non compete al giudice remittente stabilire se la
questione sia fondata o infondata, ma unicamente verificare se essa
sia o meno manifestamente infondata, limitandosi ad una valutazione
sommaria, per rilevare se esista un dubbio di costituzionalità che
la renda non meramente plausibile, ma seria e meritevole di vaglio da
parte dell'organo giurisdizionale al quale compete il giudizio sulla
costituzionalità delle leggi.
Posto questo, risulta non manifestamente infondata - in relazione
agli artt. 2, 3, 27, comma 3, 30, 31, Cost. nonchè all'art. 10 Cost.
in relazione alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo
del 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge
27 maggio 1991, n. 176 - la questione relativa alla conformità a
Costituzione degli artt. 34 e 574-bis cod. pen., nella parte in cui
impongono che alla condanna per i fatti previsti dalla norma penale
da ultimo citata, commessi dal genitore in danno del figlio minore,
consegua automaticamente e per un periodo predeterminato dalla legge
la sospensione dall'esercizio della responsabilità genitoriale.
Analoga questione di legittimità costituzionale dell'art.
574-bis cod. pen. nella parte in cui prevede l'applicazione
automatica della pena accessoria, è già stata prospettata e
ritenuta inammissibile da questa Corte (Sez. 6, n. 17679 del 31 marzo
2016, Rv. 267315), per difetto di rilevanza in quanto, risultando
sospesa anche la pena accessoria, vi era una carenza di interesse
(condizioni che non ricorrono nella presente fattispecie).
6.1. La questione in esame va valutata non solo dall'angolazione
di chi subisce la pena accessoria ma anche da quella di coloro (i
figli minorenni) su cui si irradiano le conseguenze delle restrizioni
imposte al condannato. Vale considerare che tali conseguenze non si
producono semplicemente de facto - come può avvenire per qualsiasi
provvedimento giudiziario - ma de jure, perchè la applicazione della
sospensione della responsabilità genitoriale incide, per sua natura,
immediatamente sulla sfera giuridica dei figli del condannato.
Dagli artt. 2 Cost. (che riconoscendo e tutelando i diritti
fondamentali dell'individuo, costituisce fondamento anche per la
tutela dei diritti dei minorenni) 3, 29 e 30 Cost., nonchè dall'art.
8 della Convenzione sui diritti del fanciullo (che impegna gli Stati
parti di essa a rispettare il diritto dei minori alla propria
identità, compresi la nazionalità, il nome, le relazioni
familiari), è desumibile il principio secondo cui in tutte le
decisioni relative ai minorenni deve considerarsi il preminente
interesse degli stessi.
Inoltre, nella Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei
fanciulli, adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (ratificata e
resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77), è riconosciuto il
diritto dei fanciulli di essere rappresentati e ascoltati nei
procedimenti che toccano i loro interessi giuridicamente tutelati.
Su queste basi, i provvedimenti che incidono sulla
responsabilità genitoriale possono giustificarsi solo se non
contrastano l'esigenza di tutelare i minorenni.
I provvedimenti di sospensione o decadenza dalla potestà
genitoriale ex artt. 330 e 333 cod. civ., sono adottati all'esito di
una adeguata analisi della situazione che ne vagli l'opportunità in
relazione alla fattispecie concreta e sono dall'art. 38 disp. att.
cod. civ. (come modificato dalla legge 10 dicembre 2012, n. 219)
ordinariamente attribuiti alla competenza di giudici specializzati:
«la competenza appartiene in via generale al tribunale per i
minorenni, ma, quando sia in corso un giudizio di separazione,
divorzio o un giudizio ai sensi dell'art. 316 cod. civ. - anche in
pendenza dei termini per le impugnazioni e nelle altre fasi di
quiescenza, fino al passaggio in giudicato - e le azioni siano
proposte successivamente e richieste con un unico atto introduttivo
dalle parti, in deroga a tale attribuzione, spetta al giudice del
conflitto familiare», ovvero al Tribunale ordinario e Corte d'appello
(Cass. civ. Sez. 6, ord. n. 1349 del 26 gennaio 2015, Rv. 633988;
Cass. civ. Sez. 6, ord. n. 2833 del 12 febbraio 2015, Rv. 634420).
Pertanto, può dubitarsi della ragionevolezza dell'automaticità
della applicazione della pena accessoria della sospensione
dell'esercizio della potestà genitoriale prevista dalle norme penali
in oggetto, se si considera che ciò impedisce al giudice di valutare
la corrispondenza tra la sospensione della responsabilità
genitoriale e i diritti e gli interessi dei minorenni, così negando
la possibilità di effettuare un diverso bilanciamento tra i diritti
di quest'ultimi e le esigenze punitive dello Stato verso i genitori.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 31 del 2012, ha
giudicato costituzionalmente illegittimo l'art. 569 cod. pen., nella
parte in cui stabilisce che, alla condanna pronunciata contro il
genitore per il delitto di alterazione di stato previsto dall'art.
567, comma 2, cod. pen. consegua automaticamente la perdita della
responsabilità genitoriale, perchè preclude al giudice la
possibilità di valutare l'interesse del minorenne nel caso concreto.
Ha ravvisato un contrasto con l'art. 3 Cost., perchè l'automatismo
non consente di effettuare alcun bilanciamento degli interessi
rilevanti nella situazione: quello dello Stato all'esercizio della
potestà punitiva e quello dei minorenni a crescere nella propria
famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con
entrambi i genitori, da loro ricevendo educazione e cura. Ha
rimarcato che sia nell'ordinamento internazionale che in quello
interno, è principio acquisito che in ogni atto, comunque
riguardante un minorenne, deve considerarsi il suo preminente
interesse morale e materiale, il che contrasta con ogni automatismo
che precluda al giudice di valutare e bilanciare nel caso concreto
tale interesse per la necessità di applicare una pena accessoria.
Soprattutto, ha evidenziato che la violazione del principio di
ragionevolezza connessa all'automatismo previsto dalla norma
censurata, emerge anche alla luce dei caratteri propri del delitto di
cui all'art. 567, comma 2, cod. pen. che, diversamente da altre
fattispecie criminose, non comporta una presunzione assoluta di
pregiudizio per gli interessi morali e materiali del minorenne, per
cui è ragionevole che il giudice debba potere valutare, in relazione
al caso concreto, la inidoneità del genitore all'esercizio della
responsabilità genitoriale.
6.2. Analogo ordine di considerazioni può valere anche per
l'automatica applicazione della pena accessoria della sospensione
della potestà genitoriale prevista dall'art. 574-bis, comma 3, cod.
pen. perchè, escludendosi qualsiasi valutazione discrezionale da
parte del giudice in ordine all'interesse del minorenne nel caso
concreto e, quindi, la possibilità del bilanciamento dei diversi
interessi implicati nel processo può compromettere la tutela del
diritti inviolabili dei fanciulli, quale sarebbe quello di crescere
con i genitori e di essere educati da questi, salvo che ciò comporti
un grave pregiudizio.
Questo esito appare in contrasto con gli artt. 2, 30 e 31 Cost. e
con l'art. 3, comma 1, della Convenzione sui diritti del fanciullo
(stipulata New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva
in Italia con legge 27 maggio 1991, n. 176) per il quale «in tutte le
decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni
pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle
autorità ammnistrative o degli organi legislativi, l'interesse
superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente».
In linea con questo principio la Convenzione europea sull'esercizio
dei diritti dei fanciulli (adottata dal Consiglio d'Europa a
Strasburgo il 25 gennaio 1996, ratificata e resa esecutiva con legge
20 marzo 2003, n. 77) disciplina il processo decisionale nei
procedimenti riguardanti un minorenne, detta le modalità cui
l'autorità giudiziaria deve conformarsi «prima di giungere a
qualunque decisione», stabilendo che essa deve acquisire
«informazioni sufficienti al fine di prendere una decisione
nell'interesse superiore del minore».
Allo stesso modo, anche nell'ordinamento interno l'interesse
morale e materiale del minore ha assunto valore preminente dopo la
riforma attuata con legge 19 maggio 1975, n. 151 (Riforma del diritto
di famiglia), e dopo la riforma dell'adozione realizzata con la legge
4 maggio 1983, n. 184 (Disciplina dell'adozione e dell'affidamento
dei minori), come modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, alle
quali sono seguite diverse leggi speciali che hanno introdotto forme
di tutela sempre più incisiva dei diritti del minorenne.
Questo insieme di dati normativi - posteriore al codice penale e
aderente ai principi veicolati dalle norme costituzionali richiamate
(oltre che, nella sua componente di origine internazionale, rilevante
in relazione all'art. 10 Cost.) - suscita la questione se il
legislatore penale, nel perseguire le sue finalità possa (stabilendo
una pena accessoria automatica nell'an e nel quantum) accantonare
ogni forma di bilanciamento con un interesse costituzionalmente
rilevante quale quello (superiore) del minorenne, considerando che
(come nel caso deciso dalla sentenza della Corte costituzionale n. 31
del 2012 prima ricordata) il delitto ex art. 574-bis cod. pen. non
comporta una presunzione assoluta di pregiudizio per gli interessi
morali e materiali del minorenne, per cui è ragionevole che il
giudice debba potere valutare, in relazione al caso concreto, la
inidoneità del genitore all'esercizio della responsabilità
genitoriale.
7. Le pene accessorie hanno una funzione orientata alla
prevenzione speciale che risulta compatibile con l'art. 27, comma 3,
Cost., a condizione che esse non siano sproporzionate per eccesso
rispetto al concreto disvalore del fatto di reato (Corte cost., n.
222 del 2018) o, comunque, non scollegate da tale disvalore.
Pertanto, l'applicazione automatica di una pena accessoria
contrasta con il menzionato art. 27 Cost. - per il quale le pene
devono tendere alla rieducazione del condannato - nei casi in cui il
delitto ex art. 574-bis cod. pen. sia stato motivato dalla finalità
di preservare il figlio da pregiudizi che potrebbero essergli
arrecati dall'altro genitore; infatti, in tale situazione il
condannato non potrebbe ricavare una rieducazione dalla sospensione
della sua potestà genitoriale.
7.1. Già in altri casi la Corte costituzionale ha corretto o
eliminato automatismi sanzionatori in considerazione della funzione
rieducativa della pena. Con la sentenza n. 186 del 1995, ha
dichiarato costituzionalmente illegittima la previsione, contenuta
nell'art. 54, comma 3, legge 26 luglio 1975, n. 354, della automatica
revoca della liberazione anticipata in caso di condanna per delitto
non colposo commesso successivamente alla concessione del benefico,
perchè eclissa la funzione di stimolo a collaborare nel trattamento
rieducativo insita nell'istituto. Con le sentenze n. 504 del 1995 e
n. 445 del 1997, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art.
4-bis, comma 1, legge 26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui non
prevede che il beneficio della semilibertà possa concedersi ai
condannati che (prima della vigenza dell'art. 15, comma 1,
decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni,
nella legge 7 agosto 1992, n. 356) abbiano raggiunto un adeguato
grado di rieducazione e per i quali non siano accertati collegamenti
attuali con la criminalità organizzata - perchè lede il principio
di uguaglianza e, al contempo, frustra la funzione rieducativa della
pena se il condannato è inserito in un valido programma di
rieducazione - e nella parte in cui prevede che ulteriori
permessi-premio siano negati ai condannati per i delitti indicati nel
primo periodo del comma 1 dello stesso articolo, i quali, non avendo
collaborato con l'autorità giudiziaria, non si trovino nelle
condizioni per l'applicazione dell'art. 58-ter della legge n. 354 del
1975, anche se hanno precedentemente fruito di permessi-premio e non
siano accertati collegamenti attuali con la criminalità organizzata,
perchè il permesso-premio è strumento essenziale per rieducazione
del condannato.
In altri casi la Corte costituzionale ha caducato norme che
prevedevano automatiche applicazioni di pene accessorie, come la
decadenza dalla potestà genitoriale (sentenze n. 7 del 2013 e n. 31
del 2012) o la revoca della patente di guida (sentenza n. 22 del
2018), valorizzando i principi di adeguatezza e proporzionalità
della pena ai fatti di reato, della loro individualizzazione in
rapporto alla personalità del reo, della loro funzionalizzazione
anche a finalità rieducative, oltre che di prevenzione speciale.
Nella medesima direzione si muove la giurisprudenza della Corte EDU,
che ha più volte dichiarato contrarie alla CEDU sanzioni accessorie
o comunque misure limitative di diritti che discendono
automaticamente da una condanna penale, senza una verifica
giurisdizionale nel caso concreto sull'effettiva necessità di tali
sanzioni o misure.
La sentenza della Corte costituzionale n. 134 del 2012 - pur
affermando che «l'addizione normativa richiesta dai giudici a quibus
eccede i poteri di intervento della Corte, perchè comporta scelte
affidate alla discrezionalità del legislatore» - ha sollecitato il
legislatore a riformare il sistema delle pene accessorie per renderlo
pienamente compatibile con i principi della Costituzione e, in
particolare, con l'art. 27, comma 3, Cost.
Da ultimo, la sentenza n. 222 del 2018 della Corte costituzionale
ha ribadito che la durata fissa delle pene accessorie previste
dall'art. 216, ultimo comma, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
(Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della
liquidazione coatta amministrativa) «non appare, in linea di
principio, compatibile con i principi costituzionali in materia di
pena, e segnatamente con i principi di proporzionalità e necessaria
individualizzazione del trattamento sanzionatorio, osservando che, la
discrezionalità del legislatore incontra il proprio limite nella
manifesta irragionevolezza delle scelte legislative, limite che viene
superato quando le pene inflitte risultino manifestamente
sproporzionate rispetto alla gravità del fatto previsto come reato.
Infatti, in questo caso sono violati congiuntamente gli artt. 3 e 27
Cost., perchè una pena non proporzionata alla gravità del fatto (e
non percepita come tale dal condannato) si risolve in un ostacolo
alla sua funzione rieducativa (ex multis, Corte cost. numeri 236 del
2016, 68 del 2012 e 341 del 1994), mentre, ordinariamente, il
legislatore stabilisce che la pena va commisurata tra un minimo e un
massimo per proporzionarla alla concreta gravità del fatto,
valutando, in particolare, le circostanze indicate negli artt. 133 e
133-bis cod. pen., e personalizzarla nel rispetto dell'art. 27, comma
1, Cost. (Corte cost. numeri 67 del 1963, 104 del 1968, 50 del
1980)».
La Corte costituzionale dopo avere sottolineato che la delega
rilasciata al Governo con la legge 23 giugno 2017, n. 103 (art. 5,
comma 85, lett. u) - delega non esercitata - di procedere alla
«revisione del sistema delle pene accessorie improntata al principio
della rimozione degli ostacoli al reinserimento sociale del
condannato», conteneva tra i criteri quello di escludere che la
durata della pena accessoria fosse superiore alla durata della pena
principale», ha rivisitato il principio seguito nella sentenza n. 134
del 2012, tenendo conto anche dell'evoluzione in atto nella sua
stessa giurisprudenza in materia di sindacato sulla misura delle
pene, e ha ricordato che la sentenza n. 236 del 2016 della Corte
costituzionale ha stabilito che, quando una sanzione si rivela
manifestamente irragionevole, un intervento correttivo della Corte
costituzionale è possibile se essa può essere sostituita
ancorandosi a «precisi punti di riferimento, già rinvenibili nel
sistema legislativo», anche se il sistema non offre un'unica
soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a
quella dichiarata illegittima senza provocare vuoti di tutela degli
interessi toccati dalla norma oggetto della pronuncia (ferma restando
la possibilità che il legislatore intervenga introducendo,
nell'ambito della propria discrezionalità, altra soluzione purchè
compatibile con i principi costituzionali).
7.2. Anche la previsione di una durata fissa della pena
accessoria presenta profili di dubbia costituzionalità perchè
contrasta con il principio di proporzionalità della pena - come
riaffermato dalla sentenza n. 236 del 2016 della Corte costituzionale
- e con il principio di necessaria individualizzazione della pene,
che esige che le sanzioni siano adeguate ai casi concreti e non
rigide, a meno che la rigidità risulti «ragionevolmente
proporzionata rispetto all'intera gamma di comportamenti
riconducibili allo specifico tipo di reato» (Corte cost., n. 50 del
1980).
Nè pare trascurabile che nel caso in esame la automaticità
nell'an e nel quantum della sospensione della responsabilità
genitoriale incide su un diritto che, sebbene non possieda il valore
preminente assegnato all'interesse del minorenne, costituisce,
comunque, un diritto costituzionalmente riconosciuto (art. 30, comma
1, Cost.), ordinariamente comprimibile o elidibile solo mediante
specifiche procedure. Pertanto, l'esigenza di una adeguata
calibrazione della applicazione e della durata di una pena accessoria
produttiva di un tale esito richiede il rispetto del limite della non
irragionevolezza della scelta legislativa in conformità agli artt. 3
e 27 Cost. secondo la costante giurisprudenza della Corte
costituzionale, ultimamente ribadita dalla sua sentenza n. 222/2018.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 30, 31, Cost. nonchè all'art. 10
Cost. in relazione alla Convenzione di New York sui diritti del
fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata a resa esecutiva in Italia
con legge 27 maggio 1991, n. 176, la questione relativa alla
conformità a Costituzione degli artt. 34 e 574-bis cod. pen., nella
parte in cui impongono che alla condanna per i fatti previsti dalla
norma penale da ultimo citata commessi dal genitore in danno del
figlio minore consegua automaticamente e per un periodo
predeterminato dalla legge la sospensione dall'esercizio della
responsabilità genitoriale;
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, e che sia anche
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso il 22 gennaio 2019

Il Presidente: Fidelbo


Il consigliere estensore: Costanzo