1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 307 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2006
Ordinanza emessa il 3 aprile 2006 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Steri Luigi ed altro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto a situazioni analoghe - Parita' di trattamento di situazioni diverse - Violazione del principio di legalita' - Lesione dei principi di personalita' della responsabilita' penale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma 4, modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (006C0757) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,
pronunciata alla pubblica udienza del 3 aprile 2006 nel procedimento
iscritto al n. 748/06 R.G. Trib. nei confronti di Steri Luigi e
Sitzia Silvio imputati: in concorso con Pinna Giovanni giudicato
separatamente del reato p. e p. dagli artt. 1110 c.p., 73, comma 1,
d.P.R. n. 309/1990 perchè in concorso fra loro, illecitamente
cedevano a Ledda Marco n. 15 flaconi di metadone da 20 mg cadauno.
Con la recidiva reiterata per Steri e Sitzia.
In San Sperate il 24 marzo 2006.
Con decreto del 25 marzo 2006 la Procura della Repubblica di
Cagliari disponeva che Steri Luigi, Sitzia Silvio e Pinna Giovanni,
arrestati il giorno precedente, fossero presentati al tribunale in
composizione monocratica per la convalida dell'arresto e il
contestuale giudizio accusandoli del delitto sopra indicato.
Disposto il giudizio direttissimo a seguito della convalida
dell'arresto, il Pinna faceva domanda di applicazione pena - la sua
posizione veniva pertanto separata - mentre il processo nei confronti
dello Steri e del Sitzia proseguiva nelle forme del rito abbreviato.
Disposto il rinvio al 3 aprile 2006 per la discussione, il pubblico
ministero domandava la condanna degli imputati per il delitto di cui
all'art. 73, comma 4, T.U. Stup., mentre il difensore ne domandava
l'assoluzione ed in subordine che fosse sollevata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
Come emerge dall'esame degli atti contenuti nel fascicolo del
pubblico ministero, i Carabinieri della Stazione di San Sperate nel
pomeriggio del 24 marzo 2006 erano presenti in abiti civili e
automobile di copertura nel parcheggio antistante al centro
commerciale Emmezeta, nello svolgimento di un servizio mirato alla
prevenzione dello spaccio di sostanze stupefacenti.
Ad un certo punto nel parcheggio aveva fatto ingresso una
autocisterna adibita al trasporto del latte e, dato che il luogo era
destinato alla sosta dei clienti del centro commerciale e non
all'ingresso dei fornitori e che l'autista era rimasto a bordo del
mezzo facendo frequente uso del telefono cellulare, i militari si
erano insospettiti ed erano rimasti in osservazione. Dopo 15 minuti -
erano le 15,30 circa - a poca distanza dall'autocisterna si era
fermata una Renault Megan con a bordo tre persone: mentre l'autista,
poi identificato per Pinna Giovanni, era rimasto al posto di guida
senza spegnere il motore, il passeggero anteriore, Steri Luigi, era
sceso dall'auto e si era diretto verso l'autocisterna consegnando
all'autista una busta di plastica contenente quindici flaconi di
metadone da 20 mg ciascuno (così si apprendeva dalla successiva
perquisizione e dalle dichiarazioni spontanee rese dal conducente
dell'autocisterna) in cambio di una banconota da 50 euro. Nel
frattempo il Sitzia, passeggero posteriore, era sceso dall'auto e
controllava che l'operazione andasse a buon fine.
Dalle emergenze processuali la cessione di sostanza stupefacente
dallo Steri all'autista della autocisterna è risultata in modo
certo, essendo stata oggetto di osservazione diretta da parte dei
militari. Gli elementi acquisiti sono inoltre univoci nel senso del
concorso del Sitzia. L'incontro con il conducente della autocisterna
era stato infatti programmato - l'acquirente è rimasto in attesa per
un quarto d'ora ed ha effettuato diverse telefonate verosimilmente al
venditore per prendere accordi - circostanza nota agli altri
occupanti del veicolo che hanno fornito all'autore materiale della
cessione un contributo rilevante alla commissione del reato: il
Pinna, conducente dell'auto, ha atteso lo Steri col motore acceso per
rendere più rapido l'allontanamento, mentre il Sitzia è sceso
dall'auto per controllare che non vi fossero pericoli e che
l'operazione andasse a buon fine, come confermato dal fatto che alla
vista degli operanti ha subito avvisato il Pinna che ha tentato un
cenno di fuga.
Il fatto integra il reato di cui all'art. 73, comma 1 T.U. Stup.
così come novellato dal d.l. n. 272/2005, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 49/2006 che ha ridisegnato la
fattispecie.
Le maggiori novità sono rappresentate dalla equiparazione delle
droghe leggere alle droghe pesanti e dalla previsione di due distinti
reati, uno relativo alle condotte sinteticamente sussumibili nella
produzione e cessione di stupefacenti e l'altro relativo alla
detenzione e alle condotte connesse a quest'ultima.
Nella disciplina vigente prima della modifica le sostanze
stupefacenti di rilievo penale erano classificate in quattro tabelle
delle quali la prima conteneva, in particolare, l'oppio e le sostanze
di sintesi equiparabili per struttura chimica ed effetti (fra le
quali il metadone), la coca e le anfetamine; la seconda tabella la
cannabis indica ed i suoi derivati (marijuana e hashish); la terza i
barbiturici con notevole capacità di indurre dipendenza, nonchè le
altre sostanze ad effetto ipnotico-sedativo ad esse assimilabili; la
quarta tabella conteneva infine le sostanze di corrente impiego
terapeutico per le quali erano stati accertati concreti pericoli di
dipendenza di intensità e gravità minore rispetto alle sostanze di
cui alle tabelle I e III. La produzione, cessione e detenzione delle
sostanze di cui alle tabelle I e III era sanzionata dal comma 1
dell'art. 73 mentre le medesime condotte aventi per oggetto le
sostanze di cui alle tabelle II e IV erano punite ai sensi del comma
4.
Il d.l. n. 272/2005, intervenendo sul testo degli artt. 13 e 14
del d.lgs. n. 309/1990 ha radicalmente innovato la classificazione
delle sostanze stupefacenti e psicotrope sottoposte alla vigilanza e
al controllo del Ministero della salute che oggi sono suddivise in
due tabelle. La prima contiene (il richiamo è sintetico) l'oppio, la
coca, le anfetamine, ogni altra sostanza che produca effetti sui
sistema nervoso centrale capace di determinare dipendenza pari o
superiore a quelle precedenti, gli indolici, la cannabis indica, ogni
altra pianta i cui principi attivi possano provocare allucinazioni o
distorsioni sensoriali. La tabella II ha invece per oggetto
medicinali classificati in cinque sezioni, le prime tre di rilievo
penale in considerazione della dipendenza (o pericolo di dipendenza)
che può essere indotta dal farmaco.
Nella sezione A della tabella II in particolare sono compresi i
medicinali contenenti sostanze analgesiche oppiacee naturali di
semisintesi o sintesi e i medicinali di cui all'allegato III-bis
avente per oggetto i farmaci che possono essere utilizzati per la
terapia del dolore severo in corso di malattia neoplastica o
degenerativa; inoltre i medicinali di corrente impiego terapeutico
per i quali sono stati accertati concreti pericoli di grave induzione
di dipendenza e i barbiturici che hanno notevole capacità di indurre
dipendenza; nella sezione B sono compresi medicinali composti da
sostanze che inducono il rischio di una dipendenza meno intensa di
quello indicato nella sezione A, i barbiturici ad azione
antiepilettica o con breve durata di azione e le benzodiazepine,
mentre la sezione C ha per oggetto le composizioni medicinali
comprendenti le sostanze della sezione B), da sole o in associazione
con altre sostanze, per le quali siano accertati concreti pericoli di
induzione di dipendenza.
Il nuovo artt. 73 comma 1 T.U. Stup. punisce la produzione e la
cessione delle sostanze stupefacenti e psicotrope di cui alla tabella
I con la pena della reclusione da 6 a 20 anni e con la multa da
26.000 a 260.000 euro, mentre se le medesime condotte hanno per
oggetto i medicinali elencati nella tabella II sezioni A, B e C le
pene sono quelle stabilite dal comma 1, diminuite da un terzo alla
metà (art. 73, comma 4 T.U. Stup.).
Ha sostenuto il pubblico ministero che il fatto sia da ricondurre
a quest'ultima previsione avendo per oggetto metadone, ossia una
delle sostanze indicate nella tabella II sezione A, ma l'osservazione
non può essere condivisa.
Il metadone figura infatti sia nella tabella I che nella tabella
II sezione A e ciò rende evidente che la riconduzione del fatto alla
sfera di applicazione del comma 1 ovvero del 4 dell'art. 73 non può
dipendere dalla semplice qualità della sostanza oggetto del reato.
Determinante al fine di individuare la fattispecie applicabile appare
la ratio della classificazione prevista dall'art. 14 del testo unico
che, come detto, distingue le sostanze stupefacenti in senso proprio
dai medicinali che possano indurre una dipendenza (o un rischio di
dipendenza) più o meno grave. Tali farmaci possono non contenere
sostanze stupefacenti, ma qualora le contengano - l'oppio e i suoi
derivati naturali (morfina) o i prodotti di sintesi assimilabili
(metadone) sono utilizzati in particolare nella terapia del dolore -
il medicinale non viene per ciò solo assimilato alla sostanza
stupefacente del quale è in parte composto, ma viene in
considerazione quale farmaco capace di indurre dipendenza.
Ne segue che il reato di cui all'art. 73, comma 4 T.U. Stup. è
integrato solo quando la cessione riguardi medicinali nella cui
composizione figuri il metadone, mentre se la condotta ha per oggetto
non un farmaco ma propriamente il metadone il reato che si configura
è quello di cui all'art. 73, comma 1 anche se l'autore del reato si
è procurato la sostanza ricevendola dal servizio territoriale per le
tossicodipendenze allo scopo di contrastare la sindrome da astinenza
(circostanza che non può escludersi nel caso di specie poichè tutti
gli imputati frequentavano il servizio).
Ciò posto, il fatto appare attenuato ai sensi dell'art. 75,
comma 5 T.U. Stup. secondo il quale la pena è da uno a sei anni
«quando per le modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la
quantità o qualità delle sostanze, i fatti di cui al presente
articolo sono di lieve entita». Si osserva al riguardo come oggetto
della cessione sia stata una quantità modesta di sostanza
stupefacente e come nel caso di specie non possa affermarsi
l'inquadramento stabile degli imputati nel ramificato sistema di
distribuzione delle droghe, proprio per il dubbio che il metadone
ceduto fosse quello fornito loro dal servizio per le
tossicodipendenze. Si aggiunga come nessuno degli imputati abbia
riportato precedenti specifici: lo Steri ha tre precedenti in materia
di armi, due dei quali davvero lievi (art. 697 c.p. e 4 legge
n. 110/1975) ed uno per furto, mentre il Sitzia ha molti precedenti
dei quali i più recenti per furto ed evasione.
Considerate le concrete circostanze del fatto e la disomogeneità
dei precedenti, nel bilanciamento delle circostanze l'attenuante di
cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sarebbe giudicata
prevalente rispetto alla aggravante della recidiva reiterata, se non
che una tale operazione è oggi impedita dal disposto dell'art. 69,
comma 4 c.p. così come sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre
2005, n. 251 per il quale le regole del giudizio di bilanciamento «si
applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole,
esclusi casi previsti dall'art. 99 quarto comma, nonchè degli
artt. 111 e 112, primo comma n. 4) per cui vi è divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
La disposizione trova applicazione nel caso di specie poichè il
reato oggetto del presente procedimento è stato commesso in data
successiva a quella di entrata in vigore della novella con la
conseguenza che non può applicarsi il principio della non
retroattività della legge penale sfavorevole, poichè il principio
di legalità impone che il reato e le conseguenze penali siano
previsti dalla legge al momento della commissione del fatto e non al
momento della commissione del precedente reato che fonda la recidiva.
Ad opinione del giudicante la norma in oggetto presenta dubbi di
legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 25 secondo
comma e 27, commi secondo e terzo Cost. che giustificano l'intervento
chiarificatore della Corte costituzionale.
Come più volte indicato dalla Corte, il potere attribuito al
giudice dall'art. 132 c.p. di determinare la pena in modo
discrezionale sulla base dei parametri forniti dall'art. 133 c.p.
costituisce attuazione e sviluppo dei principi costituzionali,
poichè «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in
termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile «personale»
la responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma; e nello stesso tempo è strumento per la determinazione
della pena quanto più possibile «finalizzata» nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost. Il principio di uguaglianza trova in
tal modo dei concreti punti di riferimento in materia penale nei
presupposti e nei fini (e nel collegamento degli uni agli altri)
espressamente assegnati alla pena nello stesso sistema
costituzionale. L'uguaglianza di fronte alla pena viene a significare
in definitiva proporzione della pena rispetto alle «personali»
responsabilità e alle esigenze di risposta che ne conseguono,
svolgendo una funzione che è essenzialmente di giustizia e anche di
tutela delle posizioni individuali e di limite alla potestà punitiva
statale» (Corte cost., sent. n. 50 del 1980 e n. 299 del 1992).
Altre pronunce mettono in rilievo il carattere polifunzionale
della pena - da un lato quello di prevenzione generale e difesa
sociale, con connessi caratteri di afflittività e retributività,
dall'altro quelle di prevenzione speciale e rieducazione in funzione
dell'obiettivo della risocializzazione del reo, precisando che fra le
finalità indicate non è possibile stabilire a priori una gerarchia
statica così che il legislatore, nei limiti della ragionevolezza,
può fare tendenzialmente prevalere di volta in volta l'una o l'altra
finalità della pena a patto però che nessuna ne risulti obliterata
(C. cost., sent. n. 306 del 1993).
Secondo l'art. 133 c.p. la pena giusta deve essere determinata
combinando in maniera sintetica ma razionale, ossia motivata, il
giudizio in ordine alla gravità del reato - scomposto nei tre
diversi parametri delle circostanze dell'azione, della gravità del
danno o del pericolo cagionato alla persona offesa e dell'intensità
dell'elemento soggettivo - e alla capacità a delinquere del
colpevole da desumere, fra l'altro, dai precedenti penali e
giudiziari. Quest'ultimo criterio, quello della capacità a
delinquere, viene spesso letto come espressione della ispirazione
specialpreventiva della pena, ossia proiettato nel futuro quale
indice della pericolosità sociale espressa dall'autore del reato:
tanto maggiore è il rischio di recidiva, tanto la pena deve essere
elevata perchè si possa sperare nella resipiscenza del reo. Secondo
altro orientamento invece anche il parametro della capacità a
delinquere andrebbe ancorato al momento del fatto e rappresenterebbe
nulla altro che un aspetto del giudizio relativo alla colpevolezza,
con funzione quindi retributiva.
In ogni caso, anche privilegiando l'aspetto specialpreventivo e
rieducativo della pena la Corte, con le sentenze sopra menzionate, ha
con chiarezza indicato come tali funzioni non possano prescindere, ed
anzi presuppongano, l'applicazione di una pena giusta, ossia
proporzionata alla complessiva gravità della responsabilità
dell'autore.
Si aggiunga che nel contesto dell'art. 133, comma 2 c.p. -
diversamente dai parametri relativi ai motivi a delinquere e alla
condotta tenuta prima e dopo il reato - l'indice rappresentato dai
precedenti penali e dalla complessiva condotta di vita dell'imputato
è del tutto indipendente dalla valutazione del fatto, con la
conseguenza che tanto maggiore è la rilevanza accordata a quel
profilo rispetto a quello relativo alla gravità oggettiva del reato,
tanto più la sanzione, a causa dell'efficacia determinante svolta
dal «tipo d'autore», acquista caratteri di esemplarità incompatibili
non solo col principio della finalità rieducativa della pena, ma
anche col principio di offensività di cui all'art. 25, secondo comma
Cost.
Anche il giudizio relativo alla comparazione delle circostanze di
cui all' art. 69 c.p. attiene alla valutazione del fatto delittuoso
nel suo complesso e deve essere condotto alla stregua dei criteri di
cui all'art. 133 c.p., ossia attraverso la valutazione discrezionale
degli elementi che emergono dal caso concreto, dando conto delle
ragioni per le quali uno o più di essi riveste carattere decisivo.
La discrezionalità del giudice deve evidentemente mantenersi nei
limiti fissati dal legislatore che individua le cornici edittali e
complessivamente i confini della discrezionalità esplicabile in sede
di determinazione della pena secondo gli orientamenti di politica
criminale che ritiene di adottare, sempre che tali scelte rispettino
il limite della ragionevolezza ossia non creino disparità di
trattamento prive di giustificazione razionale, poichè diversamente,
a rimanere leso sarebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
Cost. e di riflesso, per quanto detto, il principio della
personalità della responsabilità penale e della funzione
rieducativa della pena.
Il disposto dell'art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui fa
divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti concorrenti con
l'aggravante della recidiva reiterata, non pare rispettare questo
limite.
Con l'inserimento del divieto il legislatore ha evidentemente
voluto irrigidire il trattamento sanzionatorio del recidivo reiterato
impedendo che elementi di segno contrario potessero travolgere, sotto
il profilo della determinazione della gravità complessiva della
responsabilità penale, l'indice negativo rappresentato dalla
reiterazione del reato, introducendo in capo al suo autore una sorta
di presunzione legale di pericolosità sociale o quanto meno di
spiccata tendenza a delinquere.
Il dubbio circa la razionalità di una tale previsione emerge in
primo luogo dalla considerazione del carattere perpetuo della
recidiva, che si configura (salvo quella infraquinquennale)
indipendentemente dal lasso di tempo decorso dall'ultimo reato
commesso di modo che l'indicata presunzione di pericolosità produce
effetto anche in casi in cui, per il carattere risalente dei
precedenti, non abbia in concreto giustificazione.
Inoltre il divieto di subvalenza della recidiva di cui
all'art. 99, comma 4 c.p. si applica in maniera indistinta a tutte le
attenuanti, sia quelle soggettive che quelle oggettive, sia quelle ad
effetto comune che quelle ad effetto speciale. Sotto il primo profilo
si rileva come l'assenza di omogeneità fra gli elementi considerati
nel giudizio di bilanciamento privi di razionalità il divieto di
prevalenza delle attenuanti: se il senso della disposizione è quello
di rendere indefettibile la valutazione della recidiva nel giudizio
relativo alla personalità dell'imputato, troverebbe forse
giustificazione il divieto di prevalenza delle attenuanti che hanno
fondamento nella valutazione della tendenza a delinquere del reo,
mentre appare illogico con riferimento ad attenuanti di carattere
oggettivo che prescindono totalmente dalla considerazione
dell'autore, concentrando il giudizio di minor disvalore penale
esclusivamente nel fatto.
Sotto il secondo profilo si osserva come le circostanze ad
effetto speciale, per quanto qui interessa quelle attenuanti,
sottendano spesso una valutazione del tutto diversa della gravità
del fatto e quindi del bisogno sociale di repressione.
Nel caso di specie, l'elemento attenuante è considerato dal
legislatore tanto importante da indurre alla determinazione della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Mentre la
produzione, il traffico e la detenzione di sostanze stupefacenti e
psicotrope sono puniti ai sensi dell'art. 73, così come modificato
dall'art. 4-bis d.l. n. 272/2005, con la reclusione da 6 a 20 anni e
la multa da 26.000 a 300.000 euro, il ricorrere dell'attenuante della
lieve entità del fatto prevista dal comma 5, riduce la pena in modo
drastico - la reclusione va da 1 a 6 anni e la multa da 3.000 a
26.000 euro - e da ciò si evince come il legislatore abbia valutato
in maniera assai differente il disvalore penale della condotta. E
difatti vi è una siderale distanza fra gli episodi di piccolo
spaccio, spesso commessi da persone tossicodipendenti che in cambio
dell'attività illecita ricevono dal fornitore le sostanza necessaria
al loro consumo, e gli episodi di vero e proprio traffico che stanno
a monte della distribuzione minuta, volti a rifornire il mercato
degli stupefacenti e a procurare ai protagonisti ingenti guadagni,
spesso implicanti attività di copertura e riciclaggio del danaro di
provenienza illecita.
L'elisione degli effetti prodotti dall'attenuante in parola sulla
determinazione della pena per effetto dei limiti al bilanciamento
della recidiva reiterata obbligherebbe questo giudice ad applicare
allo Steri ed al Sitzia, persone prive di precedenti specifici e
tossicodipendenti che hanno ceduto 15 flaconi di metadone che si
erano verosimilmente procurati attraverso canali diversi da quello
illecito del narcotraffico, la stessa pena prevista per il
trafficante, ossia una pena iniqua perchè non proporzionata alla
gravità della loro responsabilità penale.
Per questi motivi il tribunale ritiene che debba essere sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.
così come novellato dall'art. 3, legge n. 251 del 5 dicembre 2005
per violazione degli artt. 3, 25, 27 Cost.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4, c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui pone il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze aggravanti nel caso previsto
dall'art. 99, comma 4, c.p. per contrasto con gli artt. 3, 25,
secondo comma e 27 commi uno e terzo, Cost.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 3 aprile 2006
Il giudice: Malavasi
06C0757