1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 30-9-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 236 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 marzo 2009
Ordinanza del 10 marzo 2009 emessa dal Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da C.C. ed altro contro V.A.. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana, in considerazione della reiterata sottoposizione della donna a trattamenti altamente invasivi - Irragionevolezza della previsione normativa di un protocollo di procreazione medicalmente assistita generalizzato, immodificabile dal sanitario e non corrispondente alle migliori pratiche mediche - Ritenuta incoerenza con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, assicurando i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito - Ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Previsione della creazione di un numero massimo di tre embrioni ai fini di un unico e contemporaneo impianto - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana, in considerazione della reiterata sottoposizione della donna a trattamenti altamente invasivi - Irragionevolezza della previsione normativa di un protocollo di procreazione medicalmente assistita generalizzato, immodificabile dal sanitario e non corrispondente alle migliori pratiche mediche - Ritenuta incoerenza con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, assicurando i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito - Ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 2. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Ammissibilita' della crioconservazione degli embrioni fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile, nel solo caso in cui il loro trasferimento nell'utero non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione - Omessa previsione che l'impianto dell'embrione possa essere differito per cause diverse da quella legislativamente indicata - Illogica limitazione della crioconservazione fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile - Denunciata lesione del principio di rispetto della dignita' umana - Irragionevolezza della previsione normativa di un protocollo di procreazione medicalmente assistita generalizzato, immodificabile dal sanitario e non corrispondente alle migliori pratiche mediche - Ritenuta incoerenza con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, assicurando i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito - Ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna e della coppia - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana e rivolti alla tutela della salute dell'interessato ovvero della salute pubblica. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Consenso informato - Irrevocabilita' del consenso da parte della donna all'impianto in utero degli embrioni creati dal momento della fecondazione dell'ovulo - Lesione del diritto alla procreazione cosciente e responsabile - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel rispetto della dignita' umana e rivolti alla tutela della salute dell'interessato ovvero della salute pubblica. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 6, comma 3, ultimo periodo. - Costituzione, art. 32, comma secondo. (009C0572) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 30-9-2009)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento ex art. 700 c.p.c. promosso ante causam da C. C.
e M. E. con gli avvocati Maria Paola Costantini, Sebastiano
Papandrea, Ileana Alesso e Massima Clara, ricorrente, contro dott. V.
A., resistente.
Letti gli atti, esaminati i documenti, ha emesso la seguente
ordinanza.
I signori C. C. e M. E:, coniugi di cui risulta accertata
l'infertilità primaria da oligoastenoteratozoospermia severa e da
fattore tubarico, hanno Premesso: di essere portatori, la signora C.,
di drepanocitosi, il sig. M., di beta-talassemia, patologie da cui
deriva il 25% di possibilità di malattia per la prole; di essersi
rivolti alla dott. V., dello S. S., sussistendone tutti i requisiti
di legge, per accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita, svolgendo i colloqui del caso al fine di individuare le
metodiche più appropriate alla propria situazione e per aviare le
procedure del caso; di aver ottenuto dal medico l'approvazione per
l'avviamento di una procedura di fecondazione in vitro per ottenere
una gravidanza ed, a seguito dell'emanazione delle Linee Guida di
applicazione della legge n. 40/2004, di effettuare la diagnosi
pre-impianto relativamente ed esclusivamente in ordine alla patologia
di cui sono portatori; di essere stati, però, informati dalla dott.
V. della sussistenza di divieti ed obblighi frapposti dalla legge n.
40/2004 (o, comunque, dalla interpretazione restrittiva della stessa)
che impediscono di applicare ad essi ricorrenti le migliori pratiche
mediche diffuse ed accettate dalla comunità scientifica
internazionale.
In particolare l'applicazione della miglior pratica medica a
favore dei coniugi C. - M., individuata perchè l'intervento abbia
più probabilità di successo e la salute della sig. C. sia
maggiormente tutelata, è impedita:
1) dal comma 2 dell'art. 14 della legge n. 40/2004 (che vieta
di creare un numero di embrioni superiore a tre e comunque in
correlazione ad un unico contemporaneo impianto) che, impedendo la
produzione di più di tre embrioni, risulta inadeguata alla
situazione concreta della coppia per la quale, secondo le indicazioni
delle società scientifiche, è necessario che siano prodotti più di
tre embrioni così da poter trasferire gli embrioni idonei alla
gravidanza e poter individuare quelli sani in ordine alla specifica
patologia, limitando la reiterazione delle procedure di stimolazione
ovarica preparatorie alla fecondazione in vitro; la limitazione di
cui alla norma citata si risolve, dunque, in una prassi inadeguata e
si sostanzia in un comportamento inumano per le conseguenze derivanti
sul piano psicologico e fisico per madre e nascituro, amplificate
dall'obbligo di trasferire in utero tutti gli embrioni prodotti senza
alcuna valutazione medica e relativa all'interità psico-fisica dei
soggetti coinvolti;
2) dall'art. 14, comma 1 (che vieta la crioconservazione e la
soppressione degli embrioni, salvo quanto previsto dalla legge n.
194/1978), comma 3 (che consente la crioconservazione temporanea
degli embrioni solo nel caso di impossibilità temporanea dovuta a
forza maggiore relativa alla salute della donna non prevedibile al
momento della fecondazione) e comma 4 (che vieta la riduzione
embrionaria, salvo i casi previsti dalla legge n. 194/1978) che,
prevedendo il divieto di crioconservazione dell'embrione - con deroga
esplicita e per un limitato periodo di tempo solo in presenza di un
problema di salute della donna di natura non prevedibile al momento
della fecondazione e transitorio - impediscono di tenere conto
dell'ipotesi ben più grave il cui il rischio sia prevedibile e di
natura non transitoria e che, nel caso in esame, si sostanzia nel
grave rischio per l'integrità psicofisico per la donna, provata
dagli effetti devastanti che la malattia genetica trasmissibile al
nascituro ha prodotto su amici e familiari e che le ha provocato un
grave stato di depressione, ansia e disagio psichico legato al
desiderio di non far soffrire e vedere soffrire il futuro bambino
delle stesse sofferenze;
3) dall'art. 6, comma 3 (che impedisce la revoca del consenso
informato dopo la fecondazione dell'ovulo) che, comportando che la
coppia sia costretta ad accettare di proseguire tutta la procedura
dopo la fecondazione dell'ovulo e ciò senza alcun riguardo alle
concrete condizioni fisiche od ad altri eventi, impone di proseguire
nel trattamento terapeutico e ciò in contrasto con il diritto
incondizionato dei cittadini (salvo i casi previsti per i trattamenti
sanitari obbligatori) di rifiutare le cure mediche.
Ad avviso dei ricorrenti, solo attraverso un'interpretazione
costituzionalmente orientata possono essere raggiunti gli obbiettivi
perseguiti dalla norma, non incorrendo in contraddizioni, consentendo
che la PMA sia eseguita secondo le migliori tecniche mediche, con una
maggiore probabilità di successo e con minori rischi per la donna ed
il nascituro.
I ricorrenti hanno proposto, ai fini dell'accoglimento del
ricorso, le seguenti interpretazioni normative:
a) la previsione del comma 2 dell'art. 14 della legge n.
40/2004 può essere interpretata valorizzando l'inciso «tenuto conto
dell'evoluzione tecnico-scientifica» di cui alla prima parte della
norma medesima, così che la lettura corretta della norma sarebbe nel
senso che «il medico, secondo le proprie conoscenze mediche,
applicando le migliori e più appropriate tecniche, dovrà creare il
numero di embrioni necessario per le esigenze concrete della
paziente, effettuando il trasferimento in utero di un numero di
embrioni (comunque) non superiore a tre per unico trasferimento» e
ciò anche in considerazione del fatto che la norma parla non di
contemporaneo trasferimento in utero ma di «impianto», evento
successivo al trasferimento e solo eventuale, di cui il medico può
prevedere l'incidenza statistica in base alle risultanze
scientifiche;
b) l'art. 14, commi 1, 3 e 4 può interpretarsi tenendo conto
del richiamo, quale eccezione, alla legge n. 194/1978 e, quindi, al
bilanciamento degli interessi e dei diritti dei soggetti coinvolti
previsti in tale legge; bilanciamento più volte confermato dalla
Corte costituzionale (sent. n. 27/1975 e n. 35/1997) e richiamato
anche dall'art. 1 della legge n. 40/2004; detto bilanciamento
consentirebbe di tenere conto del grave rischio per l'integrità
psicofisico per la donna (nel caso di specie documentato dalla
relazione psicologica in atti, dalla storia clinica della coppia e
dai dati medici indicanti il forte grado di trasmissibilità al
nascituro di una malattia maligna e non guaribile), consentendo la
crioconservazione, che si configura come condizione temporanea
passibile di modifica, sia per eventuali possibili cure future della
patologia trasmissibile, sia per ripensamenti da parte
dell'interessata;
c) l'art. 6, comma 3 può leggersi nel senso di consentire al
medico, ai sensi dell'art. 6, comma 4, di interrompere la procedura
per ragioni inerenti rischi e pericoli per la futura madre, evitando
così di imporre un comportamento obbligato alla donna, unico
soggetto che subisce conseguenze sulla sua integrità psicofisica a
seguito della PMA.
Parte ricorrente ha sottolineato i rilevanti vizi di
ragionevolezza, illogicità e contraddittorietà insiti
nell'interpretazione rigida delle citate norme, considerando che, in
tal caso, le stesse devono ritenersi in contrasto con i principi
costituzionali, posto che:
il divieto di produrre più di tre embrioni di cui all'art.
14, comma secondo, contrasta con gli arti. 3 e 32 della Costituzione:
in relazione alla tutela della salute della donna che, a causa del
limite legislativo, dovrebbe subire ripetuti cicli di stimolazione
ovarica (con notevoli rischi alla salute ed, in alcuni casi,
possibile aumento del rischio di insorgenza di patologie), poichè
non sempre i tre embrioni eventualmente prodotti hanno le
caratteristiche necessarie per attecchire nell'utero e tale
probabilità diminuisce in caso di donna in età avanzata; in
relazione alla discriminazione indiretta con riferimento agli effetti
che la disciplina produce sulla base delle diverse età delle donne;
il divieto di crioconservazione degli embrioni di cui al
primo comma deve ritenersi una conseguenza dell'illegittimità
costituzione del secondo comma della norma citata posto che, una
volta venuto meno il limite massimo degli embrioni producibili e
l'obbligo di contestuale impianto, deve necessariamente ammettersi la
possibilità di crioconservare gli embrioni non trasferiti e ciò al
fine di tutelare l'embrione permettendo il successivo trasferimento
in utero;
l'art. 6, comma 3 della legge va ritenuto contrastante con
gli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione imponendo, di fatto un
trattamento sanitario obbligatorio e ritenendo la tutela del diritto
dell'embrione allo sviluppo ed alla nascita prevalente rispetto alla
volontà della madre dì non procedere all'impianto.
I ricorrenti hanno concluso domandando che, ritenuta la
sussistenza del fumus boni juris (sulla base dell'interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa) e del periculum in mora
(stante l'età dei ricorrenti, la gravità delle loro condizioni
fisiche e l'altamente probabile necessità di dover ricorrere a
plurimi tentativi), sia ordinato alla dott. V. «di eseguire a favore
dei ricorrenti, secondo l'applicazione delle metodiche della
procreazione medicalmente assistita, la cd. fecondazione in vitro,
secondo le migliori pratiche mediche, previa diagnosi preimpianto,
provvedendo a trasferire nell'utero della signora C. gli embrioni
creati in base alle direttive impartite dalla medesima paziente ed
applicando le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare
il miglior successo della tecnica in considerazione dell'età e dello
stato di salute della paziente, considerato anche il rischio di
gravidanze plurigemellari pericolose provvedendo altresì a
crioconservare per un futuro impianto gli embrioni risultati idonei e
che non sia possibile trasferire immediatamente».
Nel caso, poi, di interpretazione rigida della suddetta
normativa, i ricorrenti hanno domandato che, stante la sostenuta
incostituzionalità della normativa medesima, fossero ritenute non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale:
dell'art. 14, commi 2 e 3 della legge n. 40/2004 per violazione degli
artt. 2, 3 e 32 Cost.; dell'art. 14, comma 1, della legge medesima,
limitatamente alla parole «crioconservazione», per violazione degli
artt. 3 e 32 Cost.; dell'art. 6, comma 3, della stessa legge per
violazione degli artt. 2, 13 e 32 Cost.
Fissata l'udienza di comparizione delle parti, la dott. V. non si
è costituita ma è comparsa spontaneamente in udienza dichiarando di
non essere contraria all'accoglimento del ricorso e chiarendo le
ragioni per cui, a suo avviso, dovrebbe essere consentito, nel caso
della C., sia la crioconservazione di embrioni apparentemente sani,
sia la produzione di embrioni in misura superiore rispetto ai casi di
PMA su soggetti non portatori di malattie generiche. Essa ha spiegato
che «per poter ottenere un numero di embrioni presumibilmente sani da
parte di soggetto affetto da patologie ereditarie, occorre
sovrastimolare la produzione di ovociti, con evidenti rischi per la
paziente. Ovviamente, non potendo impiantare più di tre embrioni
presumibilmente sani per volta e non potendo conservare il numero di
embrioni sani in esubero, nel caso di fallimento dell'impianto
occorrerà nuovamente sovrastimolare la paziente, e da ciò non
potranno che derivarne conseguenze dannose per la stessa». La dott.
V., su invito del giudice, ha successivamente provveduto a far
pervenire una relazione illustrativa degli aspetti medico-scientifici
della vicenda oggetto di causa quindi il giudice si è riservato di
decidere sulla richiesta cautelare.
I ricorrenti hanno dimostrato che per la loro situazione
personale e di coppia, con riferimento allo stato di infertilità ed
alla particolare condizione di portatori di patologia genetica,
nonchè all'età della signora, il protocollo dettato dall'art. 14,
comma 2, della legge n. 40/2004, secondo le migliori pratiche
mediche, è inadeguato al fine di ottenere, con ragionevole
probabilità, che le tecniche di PMA siano eseguite con successo; a
tal fine, risulta dimostrata la necessità di fecondare un numero di
ovociti superiore a tre, su cui effettuare la diagnosi pre-impianto
per poi procedere all'impianto degli embrioni più sani e vitali.
È in atti la relazione U.M.R. a firma dott. C. da cui emerge che
i ricorrenti hanno cercato inutilmente in 14 anni di matrimonio di
avere un figlio, si sono sottoposti a tutti i necessari accertamenti
a conclusione dei quali è stata diagnosticata una situazione di
«infertilità primaria di coppia da oliga-asteno-terato-zoospermia
severa e da fattore tubarico». Risulta, inoltre, che entrambi i
coniugi sono portatori sani di Beta Talassemia (la signora C. di
drepanocitosi, mutazione genetica della Beta Talessemia) grave ed
incurabile e che la percentuale di avere un figlio malato da genitori
portatori sani di tale patologia è del 25% della prole. I ricorrenti
si sono già sottoposti a cinque tentativi di fecondazione in vitro e
di diagnosi pre-impianto non riusciti: il primo sospeso per eccessiva
risposta (gennaio 2002); il secondo con DGP (diagnosi genetica
pre-impianto con esito negativo (giugno 2002); il terzo con DGP e
nessun embrione trasferito (giugno 2003); il quarto con ICSI
(iniezione intra-citoplastica di un singolo spermatozoo) senza
diagnosi pre-impianto con esito positivo, successiva villocentesi,
talassemia major ed aborto terapeutico (novembre 2005); il quinto con
esito positivo seguito da aborto spontaneo (giugno 2006).
Dalla relazione citata emerge, inoltre, che, in considerazione
dei risultati di fecondazione in vitro già eseguiti e dell'età
della C., della patologia di cui entrambi i coniugi sono portatori
sani e dell'alto rischio genetico, al fine di un'adeguata riuscita
del trattamento riproduttivo assistito da diagnosi pre-impianto per
la malattia di cui la coppia è portatrice, «si ritengono necessari
un numero minimo di nove ovociti da utilizzare per ottenere almeno un
embrione portatore sano e non malato da trasferire nell'utero della
sig. C. Nello specifico della paziente considerate tutte le
condizioni fisiche ed anagrafiche si consiglia il trasferimento in
utero di tre embrioni».
Ciò premesso si osserva che la legge 40 del 2004 ha come
finalità quella di favorire la soluzione di problemi riproduttivi
derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana consentendo il
ricorso alla procreazione medicalmente assistita alle condizioni
stabilite dalla legge stessa «che assicura i diritti di tutti i
soggetti coinvolti, compreso il concepito». L'art. 4,
nell'individuare in astratto i casi in cui è consentito il ricorso
alle tecniche di PMA, stabilisce, al comma 2, che le stesse sono
applicate in base al principio di «gradualità alfine di evitare il
ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e
psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio
della minore invasivita» e con il consenso informato degli
interessati, secondo specifiche modalità.
Il capo IV della legge pone specifiche misure a tutela
dell'embrione, vietandone la sperimentazione e la produzione a tal
fine, la ricerca clinica e sperimentale a fini diversi da quelli
stabiliti nell'art. 13. Nel contesto della tutela dell'embrione,
l'art. 14 vieta, al primo comma, la crioconservazione e la
soppressione di embrioni, salvo quanto previsto dalla legge n.
194/1978; al comma 2 stabilisce che «Le tecniche di produzione degli
embrioni, tenuto conto del!'evoluzione tecnico-scientifica e di
quanto previsto all'art 7, comma 3, non devono creare un numero di
embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto comunque non superiore a tre». Al terzo comma
viene consentita la crioconservazione «Qualora il trasferimento
nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e
documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute
della donna non prevedibile al momento della fecondazione» ma ciò
«fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile». La violazione dei limiti e divieti richiamati è
considerata reato e sono previste conseguenze disciplinari a carico
dei sanitari.
Va, poi, richiamato l'art 6, comma 3, ultima parte, che dispone
che la volontà di accedere alle tecniche di PMA «può essere
revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al
momento della fecondazione dell'ovulo».
Le linee guida di cui al decreto del Ministero della salute 11
aprile 2008, conformandosi alla decisione della sentenza 21 gennaio
2008 n. 398 del T.a.r. Lazio (che ha annullato le Linee guida di cui
al decreto ministeriale 21 luglio 2004 nella parte contenuta nelle
Misure di tutela dell'embrione laddove statuivano che ogni indagine
relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai
sensi dell'art. 13, comma 5, dovesse essere di tipo osservazionale)
non pongono più alcun limite alla diagnosi pre-impianto, ormai,
quindi, consentita.
Dalla documentazione scientifica prodotta e dalla relazione che
la dott. V. ha fatto pervenire risulta che la procedura da eseguire,
nel rispetto della citata normativa, nel caso di coppie affette da
patologie generiche, quale quella formata dai ricorrenti, è la
seguente: la paziente deve essere sottoposta ad iperstimolazione
ovarica controllata, con utilizzo di preparati ormonali, al fine di
ottenere un numero di ovociti congruo per la fecondazione in vitro,
da cui verranno selezionati i tre migliori per essere fecondati
(crioconservando quelli eventualmente in soprannumero di buona
qualita'); sul numero di ovociti (da zero a tre) fecondati e, quindi,
degli embrioni ottenuti, dovrà essere eseguita la diagnosi
pre-impianto mediante estrazione del blastomero ed analisi con sonde
genetiche specifiche.
Dalla suddetta documentazione scientifica, però, emerge che è
statisticamente improbabile che, considerando l'impiego di tre
ovociti, si ottengano tre embrioni da trasferire (stante la
possibilita': di mancata fertilizzazione di uno o più dei tre
ovociti; possibile danneggiamento dell'embrione nel corso della
procedura di diagnosi pre-impianto; diagnosi di embrione portatore di
talassemia major), mentre è più probabile il trasferimento di uno o
due embrioni con una chance di gravidanza inequivocabilmente ridotta
(anche in considerazione dell'età della C.) rispetto a quella attesa
per il trasferimento di tre embrioni (25%) e con conseguente
necessità di ulteriore stimolazione ovarica per la reiterazione
delle tecniche di PMA. Nel caso di fecondazione di un numero maggiore
di ovociti, aumentando la possibilità di eseguire diagnosi
preimpianto su un numero maggiore di embrioni, aumenterebbe la
possibilità di reperirne almeno tre non portatori di malattia
genetica (nel caso in esame, thalassemia major), con maggiore
possibilità di gravidanza con esito positivo.
I limiti normativi, come sopra delineati, dunque, non consentono
di avvalersi delle migliori metodiche mediche, che prevedono il minor
numero possibile di cicli di stimolazione, in considerazione dei
rischi di salute per la donna consistenti: nella maggiore assunzione
per più volte di preparati ormonali; del rischio chirurgico per
traumatismo accidentale di vasi e/o organi contigui all'ovaio
dell'ago da pick-up con conseguente sanguinamento endoaddominale
(emoperitoneo) o da infezione ovarica; del rischio da «sindrome da
iperstimolazione ovarica» per eccesso di risposta ai farmaci
ormonali.
Permanendo, poi, l'obbligo di impianto contemporaneo, nonchè il
divieto di crioconservazione (se non in caso il trasferimento non sia
possibile «per grave e documentata causa di forza maggiore relativa
allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione» e solo «fino alla data dei trasferimento, da realizzare
non appena possibile») e di interruzione del proseguimento di PMA
successivamente alla creazione dell'embrione, dopo la diagnosi
pre-impianto, dovrà comunque procedersi al trasferimento di tutti
gli embrioni ottenuti, con il rischio di una gravidanza gemellare
ovvero dello sviluppo di patologie genetiche nel concepito, che la
diagnosi pre-impianto ha consentito dì diagnosticare.
Le problematiche mediche sopra illustrate, pur tutte presenti nel
caso in oggetto, non possono essere risolte con l'applicazione della
legge n. 40/2004, di cui non si Ritiene possibile l'interpretazione
costituzionalmente orientata suggerita dai ricorrenti. Dagli atti
preparatori della legge n. 40/2004 risulta che il divieto di
crioconservazione degli embrioni è dettato dalla preoccupazione di
evitare la soppressione di embrioni e di limitarne il più possibile
la produzione in sovrannumero. È stata conseguentemente dettata una
disciplina intesa a vietare la produzione di embrioni sia a fini di
ricerca e sperimentazione a fini diversi da quelli previsti dalla
legge (art. 13) e limitato rigidamente il numero di embrioni da
produrre per la PMA, imponendo un protocollo generale e non
modificabile che, pur comportando il possibile sacrificio embrionale,
lo ridimensioni drasticamente a tre embrioni per ogni tentativo di
impianto. In questa ottica deve leggersi anche la possibilità di
temporanea crioconservazione, consentita solo nei limiti estremamente
ridotti di cui al comma 3 dell'art. 14.
Essendo questa la chiara intenzione del Legislatore, la normativa
citata non consente alcuna lettura differente da quella che è palese
(creazione di un numero massimo dì tre embrioni in ogni caso, ivi
compreso malattie genetiche della coppia; divieto di
crioconservazione oltre il caso strettamente indicato al comma 3
dell'art. 14; e divieto di revoca del consenso dopo la fecondazione
dell'ovulo) e deve ritenersi una normativa rigida, che detta precisi
obblighi e divieti, chiaramente diretti a limitare la produzione di
embrioni ed a garantire l'utilizzo degli stessi per la sola PMA e la
cui violazione è considerata dal Legislatore reato e viene
sanzionata in modo severo (commi 6 e 7, art. 14).
Peraltro i ricorrenti hanno domandato, in via subordinata, sotto
il profilo del fumus boni juris, che, ritenuta non manifestamente
infondata la questione di costituzionalità delle norme citate, per
violazione degli arti. 2, 3, 13 e 32 della Costituzione, il
procedimento in esame sia sospeso e gli atti siano rimessi alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 23 della legge n. 87/1953.
Detta domanda è ammissibile anche in questa sede cautelare ante
causam posto che il giudice della cautela può ritenersi giudice a
quo svolgendosi il procedimento cautelare in contraddittorio pieno
tra le parti, sussistendo contrapposizione di interessi (che nel caso
di specie è ravvisabile, per i ricorrenti, nell'interesse alla
prestazione medica richiesta, per la resistente nell'interesse ad
operare secondo le tecniche mediche più adeguate senza incorrere
nelle sanzioni previste per la violazione della normativa) che solo
l'intervento del giudice, seppure in via cautelare, può risolvere.
Anche il giudice della cautela, inoltre, nel caso in cui ravvisi il
contrasto della normativa da applicare con i principi della
Costituzione e non ritenga che detto contrasto sia superabile con una
lettura della stessa costituzionalmente orientata, è tenuto a
richiedere il controllo del Giudice costituzionale (cfr. Corte cost.
n. 457/1993 e n. 186/1976) e ciò al fine di evitare che, riservando
il rilievo di incostituzionalità al giudizio di merito, si finisca
per negare giustizia a chi versa in particolari condizioni, che
impongono una decisione d'urgenza.
E sotto questo profilo si rileva come sussista nel caso di specie
anche il periculum in mora stante l'età avanzata (per l'accesso alla
PMA) della signora C. (nata nel 1966), l'accertata incidenza
dell'età sul successo della PMA ed i tempi processuali solitamente
necessari per ottenere una pronuncia nel merito idonea a rimuovere
gli ostacoli che si frappongono ad una produttiva procedura medica,
secondo quanto indicato dai ricorrenti e risultante dalla
documentazione scientifica prodotta.
Come si è osservato la domanda cautelare non può essere accolta
sulla base della normativa vigente e risulta pienamente giustificata
la posizione della dott. V. che, pur non opponendosi alle richieste
dei ricorrenti, ha rifiutato senza un ordine del giudice ad eseguire
la PMA a favore dei ricorrenti. Indubbiamente qualora il sanitario
procedesse con le tecniche più adeguate a consentire ai ricorrenti
possibilità di successo di una gravidanza, previo diagnosi
dell'embrione ed impianto di embrione sano, incorrerebbe nei divieti
di legge e nelle sanzioni previste, dovendo procedere alla
fecondazione di un numero di ovociti superiore a quello stabilito,
crioconservare gli embrioni creati in esubero e che non possono
essere trasferiti nell'immediatezza, procedendo secondo le
indicazioni e le condizioni (di età e di salute) della paziente ed
interrompendo la PMA anche dopo la fecondazione dell'embrione.
Si ritiene, però, che i dubbi di costituzionalità della
normativa, evidenziati dai ricorrenti, siano in buona parte fondati.
La disciplina degli artt. 14, commi 2 e 3 della legge n. 40/2004,
laddove impone per tutti coloro che accedono alle tecniche di PMA un
protocollo generalizzato, senza lasciare al sanitario alcuna
discrezionalità o possibilità di modifica del detto protocollo nel
caso di utenti affetti da patologie generiche, risulta illogica e
contraddittoria, rispetto agli obiettivi che dichiaratamente intende
perseguire e che, si ribadisce, consistono nel «favorire la soluzione
dei problemi riproduttivi» assicurando «i diritti di tutti i soggetti
coinvolti, compreso il concepito».
Il Legislatore ha certamente riconosciuto all'embrione uno status
di diritto meritevole di tutela; ciò nonostante, nella
discrezionalità che gli compete, ha valutato che le tecniche di PMA
non potevano prescindere dal sacrificio di un certo numero di
embrioni ed ha ammesso tale possibile sacrificio, contenendolo nel
limite di tre embrioni per ogni tentativo di PMA, ponendo l'obbligo
di utilizzo degli stessi in un unico e contemporaneo impianto ed il
divieto di crioconservazione e dell'interruzione della procedura, una
volta fecondato l'ovocito, al fine di ottenere che tutti gli embrioni
creati (nella limitata misura di tre) siano rigorosamente utilizzati
per la PMA e, dunque, per un verso si eviti la produzione
incontrollata di embrioni e per altro verso se ne impedisca lo
spreco. Evidentemente, dunque, il Legislatore, nel bilanciamento dei
diritti dei soggetti interessati alla normativa, ha ritenuto che la
tutela dell'embrione dovesse moderatamente sacrificarsi per il
perseguimento della finalità della legge, consistente nella
soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità e
dall'infertilità umana.
Di fatto, però, la tutela dell'embrione, così come concepita,
nel caso di patologie genetiche della coppia, finisce per impedire il
perseguimento della finalità indicata, oltre che per non permettere
che sia Osservato il principio di limitata invasività, secondo le
migliori tecniche mediche, che pure all'art. 4 viene richiamato come
principio per l'applicazione delle tecniche di PMA e che è
certamente dettato dalla necessità di salvaguardare la salute dei
destinatari della PMA e, quindi, in primo luogo della donna, che ne
subisce le conseguenze più rilevanti sotto il profilo fisico e
psichico.
Come già si è rilevato, infatti, nel caso di coppie affette da
malattie genetiche ed ad alto tasso di infertilità, la necessità di
diagnosi pre-impianto comporta che, fertilizzando unicamente tre
ovociti per volta, tutta la procedura di fecondazione in vitro abbia
una limitatissima probabilità di successo; è, invece, più
probabile che si finisca per non avere embrioni sani da trasferire
stante i fattori negativi (non rari) che possono intervenire, quale
la mancata fertilizzazione dì uno o più ovociti, l'eventuale
danneggiamento dell'embrione nel corso della procedura di diagnosi
pre-impianto, la diagnosi di embrione portatore di malattia genetica.
In queste condizioni, la percentuale di gravidanza è molto
ridotta, soprattutto nel caso di pazienti (quale la signora C.) di
età avanzata, con conseguente necessità di procedere a nuove
pratiche invasive e disturbanti per la donna, causa di possibili
danni sia fisici che psicologici. Ed ancor più ridotta è la
probabilità di concepimento di un bambino non portatore di malattia
geneticamente trasmessa atteso che, pur ricorrendo alla diagnosi
pre-impianto dell'embrione, non potendosi più revocare il consenso
informato (ostando l'ultima parte del comma 3 dell'art. 6), dovrà
procedersi comunque all'impianto dell'embrione, ancorchè risultato
non sano, ipotesi tutt'altro che remota (25% delle probabilita') nel
caso di coppia di soggetti portatori di malattia genetica.
Risulta, dunque, intrinsecamente irrazionale e contrastante con
lo stesso spirito della legge prevedere un protocollo di PMA
generalizzato ed immodificabile, non corrispondente alle migliori
pratiche mediche diffuse ed accettate dalla comunità scientifica
internazionale; al contrario le finalità sia di risultato positivo
della PMA e, quindi, di rimozione degli ostacoli alla procreazione e
di tutela dei soggetti coinvolti - in primo luogo la donna ed ivi
compreso il concepito, che ha diritto ad una futura vita non
connotata dalle limitazioni e dalle sofferenze connesse a patologie
genetiche - possono essere ottenute solo superando detto schema
preordinato e consentendo al medico, nel caso specifico, di
individuare il numero di ovociti da fecondare, il numero di embrioni
da impiantare, consentendo la crioconservazione degli embrioni in
esubero fino al momento in cui, sulla base dello stato di salute
della donna e delle possibilità concrete terapeutiche, l'impianto
avrà maggiore probabilità di successo.
Non è, inoltre, da sottovalutare la irrazionalità della legge
anche sotto un altro profilo. Ritenuta la limitazione di produzione
di embrioni a tutela del concepito, l'attuale protocollo disposto
dall'art. 14 di fatto comporta la necessità, per le coppie infertili
di soggetti portatori di malattie genetiche, di procedere a ripetuti
impianti stante la riduzione delle possibilità di gravidanza, con
conseguente perdita degli embrioni impiantati improduttivamente
reiteratamente.
Si ritiene, pertanto, che la normativa citata, nel predeterminare
il numero di embrioni che possono essere prodotti ed impiantati,
finisca per creare una situazione di sbilanciamento degli interessi
coinvolti posto che, nel valutare come prioritaria la tutela
dell'embrione, finisce per vanificare le finalità della legge
stessa, oltre che per sacrificare ingiustificatamente la tutela degli
altri destinatari della normativa, in primo luogo la donna che deve
subire le conseguenze maggiori della limitazione imposta dalla legge.
L'art. 14, comma 1, 2 e 3 contrasta, inoltre, con l'art. 32 e 2
della Costituzione poichè impone alla donna di sottoporsi a ripetuti
cicli di iperstimolazione ovarica, prelievi ovarici ed impianti, con
grave possibile pregiudizio per la sua salute fisica e con
pregiudizio psichico per la coppia; i primi conseguenti alla maggiore
assunzione di preparati ormonali (con conseguente instabilità
psicologica e rischio di cancro ovario), al rischio chirurgico da
pick-up ovario (rischio di traumatismo accidentale di vasi e/o di
organi contigui all'ovaio dell'ago da pick-up con conseguente
sanguinamento endoaddommale nella misura di 1/700; rischio di
infezione ovarica nella misura di 1/500) ed al rischio di «sindrome
da iperstimolazione ovarica» per eccesso di risposta ai farmaci
ormonali da parte della paziente (nella misura di 1/150-200,
soprattutto in caso di iniziale gravidanza); i secondi conseguenti
allo stress ed all'ansia per la preoccupazione del ripetersi di
eventi negativi conseguenti alla PMA. Risulta violato anche l'art. 2
della Costituzione posto che la reiterata sottoposizione a
trattamenti ad alta invasività lede il principio di rispetto della
dignità umana della donna, mentre l'attuazione del medesimo
trattamento sanitario per casi differenti dal punto di vista clinico
(coppie con malattie genetiche e situazione di differente fertilità
della donna in relazione all'età anagrafica) che necessitano di
procedure differenziate lede il principio di uguaglianza sostanziale
di cui all'art. 3 della Costituzione.
Non sembra, poi, che la scelta di un protocollo medico codificato
e generalizzato sia rimessa alla discrezionalità del Legislatore
poichè la Corte costituzionale ha già affermato, con la sentenza n.
282/2002, come il diritto ad essere curato secondo i canoni della
scienza dell'arte medica non possa essere limitato da una pratica
medica prevista legislativamente atteso che «La pratica terapeutica
si pone... all'incrocio fra due diritti fondamentali della persona
malata: quello ad essere curato efficacemente, secondo i canoni della
scienza e dell'arte medica; e quello ad essere rispettato come
persona, e in particolare nella propria integrità fisica e
psichica... Salvo che entrino in gioco altri diritti o doveri
costituzionali non è di norma, il legislatore a poter stabilire
direttamente e specificatamente quali siano le pratiche terapeutiche
ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. Poichè la pratica
dell'arte medica si fonda sulle acquisizioni scientifiche e
sperimentali, che sono in continua evoluzione, la regola di fondo in
questa materia è costituita dalla autonomia e dalla responsabilità
del medico che, sempre con il consenso del paziente, opera le scelte
professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione».
E non può esservi dubbio che le tecniche di PMA siano da
qualificarsi come metodi terapeutici sia in relazione ai beni che ne
risultano implicati (cfr. Corte cost. n. 559/1987 e n. 185/1998) sia
perchè implicano un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo
medico, coperto dal SSN e diretto a superare una causa patologica che
impedisce la procreazione, oltre che a contrastare le sofferenze
connesse alla difficoltà di realizzarsi pienamente diventando
genitore.
Si ritengono, inoltre, contrastanti con l'art. 32 della
costituzione l'art. 14, quarto comma - nella parte in cui non
consente il differimento dell'impianto dell'embrione per cause
diverse dalla «grave e documentata causa di forza maggiore relativa
allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione» e limita la crioconservazione «fino alla data del
trasferimento, da realizzare non appena possibile» - e l'art. 6,
comma 3, ultima parte, che limita la possibilità di revoca della
volontà di accedere alla PMA fino al momento della fecondazione
dell'ovulo. Dette norme, infatti, impongono un trattamento sanitario
contro la volontà dell'interessato, non necessario per la tutela
della sua salute o della collettività e non rispettoso della persona
umana ed in contrasto con il diritto alla procreazione cosciente e
responsabile di Cui alla legislazione ordinaria (v. legge n. 194/1978
e la legge n. 405 del 1975) ed alla Convenzione di Oviedo 4 aprile
1997, ratificata con legge n. 145/2001, che prevede come regola
generale che ogni intervento nel campo della salute non può essere
effettuato se non previo consenso libero ed informato
dell'interessato.
Deve, perciò, sollevarsi questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 1, 2 e 3 e dell'art. 6, comma 3,
ultima parte, della legge n. 40/2004, per contrasto con gli artt. 2,
3 e 32, commi primo e secondo, Costituzione, nella parte in cui
stabiliscono il divieto di crioconservazione degli embrioni
soprannumerari, impediscono la creazione di un numero di embrioni
superiore a tre e stabiliscono la necessità di procede ad un unico e
contemporaneo impianto degli embrioni creati, nonchè laddove
prevedono l'irrevocabilità del consenso da parte della paziente
all'impianto in utero degli embrioni creati.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza e non manifesta infondatezza, rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 1, 2 e 3 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 per
contrasto con gli artt. 2, 3 e 32, commi 1 e 2, della Costituzione,
nonchè dell'art. 6, comma 3 ultima parte, della legge 19 febbraio
2004, n. 40, per contrasto dell'art. 32, secondo comma della
Costituzione nella parte in cui impongono il divieto di
crioconservazione degli embrioni soprannumerari, impongono la
creazione di un numero di embrioni non superiore a ire da impiantarsi
contemporaneamente in un unico impianto e laddove prevedono
l'irrevocabilità del consenso da parte della donna all'impianto in
utero degli embrioni creati;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Core costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Milano, in data 8 marzo 2009.
Il giudice: Nardo