1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 1-4-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 15 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 3 marzo 2009
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 3 marzo 2009 (del Presidente del Consiglio dei Ministri). Enti locali - Trasporto pubblico - Norme della Regione Lazio - Trasporto pubblico locale - Espletamento del servizio da parte della Regione e degli enti locali o affidamento diretto a un soggetto giuridicamente distinto - Mancata previsione che l'affidamento c.d. in house sia condizionato all'esistenza di un «controllo analogo» a quello che l'ente affidante esercita sulle proprie strutture, nonche' illegittima preferenza per l'affidamento diretto in luogo della gara d'appalto - Ricorso del Governo - Lamentato contrasto con la normativa nazionale e comunitaria - Denunciata violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, violazione della competenza esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Lazio 24 dicembre 2008, n. 31, art. 38, comma 1. - Costituzione, art. 117, commi primo e secondo, lett. e); trattato CE, artt. 43, 49 e 86; regolamento CE 23 ottobre 2007, n. 1370/2007, art. 5, comma 2; d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 23-bis. Enti locali - Trasporto pubblico - Norme della Regione Lazio - Trasporto pubblico locale - Proroga degli affidamenti in corso fino alla conclusione delle procedure di gara o all'affidamento diretto dei servizi e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2010 - Mancata osservanza delle disposizioni statali volte ad assicurare la prevalenza dell'affidamento mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, nonche' inosservanza del termine ultimo per il periodo transitorio - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Lazio 24 dicembre 2008, n. 31, art. 38, comma 3. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 23-bis, commi 9 e 10; d.lgs. 19 novembre 1997, n. 422, art. 18, comma 3-bis, introdotto dall'art. 1, comma 6, del d.lgs. 20 settembre 1999, n. 400. Enti locali - Trasporto pubblico - Norme della Regione Lazio - Trasporto pubblico locale - Autorizzazione alla Giunta regionale all'affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico locale su strada, con esclusione dei servizi di linea comunali, alla S.p.A. Cotral Gestione, societa' a capitale interamente pubblico - Assunta insufficienza della sola detenzione in mano pubblica dell'intero capitale sociale perche' possa ritenersi sussistente il requisito del «controllo analogo», nonche' contrasto con la normativa statale che consente l'affidamento diretto solo in presenza di ragioni ostative al ricorso al mercato - Ricorso del Governo - Lamentato contrasto con la normativa nazionale e comunitaria - Denunciata violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario, violazione della competenza esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza. - Legge della Regione Lazio 24 dicembre 2008, n. 31, art. 38, comma 5. - Costituzione, art. 117, commi primo e secondo, lett. e); trattato CE, artt. 43, 49 e 86; regolamento CE 23 ottobre 2007, n. 1370/2007, art. 5, comma 2; d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, art. 23-bis, commi 3 e 4. (009C0179) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 1-4-2009)

Ricorso del presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, nei cui uffici
domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Contro la Regione Lazio, in persona del Presidente in carica per
l'impugnazione della legge regionale del Lazio 24 dicembre 2008, n.
31, pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Lazio n. 48 del
27 dicembre 2008, recante «Legge finanziaria regionale per
l'esercizio 2009 (art. 11, legge regionale 20 novembre 2001, n. 50)»,
in relazione al suo art. 38, commi 1, 3 e 5.
La legge regionale del Lazio n. 31 del 2008, all'art. 38,
rubricato «Interventi in materia di trasporto pubblico locale»,
dispone:
«1. In vista dell'entrata in vigore il 3 dicembre 2009 del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di
passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga i regolamenti del
Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, e comunque entro il 31
dicembre 2010, tutti i servizi di trasporto pubblico locale devono
essere affidati nel rispetto di quanto previsto dal citato
regolamento (CE) n. 1370/2007 e di quanto stabilito dall'art. 23-bis
del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la
stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria)
convertito, con modifiche, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Nel
rispetto di quanto stabilito dall'art. 5 del regolamento (CE) n.
1370/2007 e dall'art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008,
convertito dalla legge n. 133/2008, la regione e gli enti locali
possono stabilire di fornire essi stessi i servizi di trasporto
pubblico di passeggeri nei loro territori o di procedere
all'affidamento diretto di contratti di servizio di trasporto
pubblico locale a un soggetto giuridicamente distinto.
2. (...).
3. Al fine di evitare l'interruzione dei servizi di trasporto
pubblico locale, nelle more dell'espletamento delle procedure di gara
ad evidenza pubblica o di affidamento diretto dei servizi sulla base
di quanto stabilito dai commi
1 e 2, gli attuali affidamenti sono prorogati fino alla
conclusione delle procedure di gara o all'affidamento diretto dei
servizi e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2010. Tutti gli
affidamenti attualmente in essere che siano stati aggiudicati
mediante procedura ad evidenza pubblica rimangono in vigore fino alla
loro naturale scadenza.
4. (...).
5. La Giunta regionale procede, sentita la competente commissione
consiliare, nel rispetto delle disposizioni di cui all'art. 5 del
regolamento (CE) n. 1370/2007 e delle condizioni e procedure di cui
all'art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito dalla
legge n. 133/2008, all'affidamento diretto dei servizi di cui al
comma 4 alla S.p.A. Corrai Gestione, società a capitale interamente
pubblico».
Tali norme sono illegittime per i seguenti.
M o t i v i
1) In relazione agli articoli 117, primo comma, della Costituzione,
violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. In
relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e) violazione della
potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia delle tutela
della concorrenza.
L'art. 38, comma 1, nel prevedere che la regione e gli enti
locali possono stabilire di fornire essi stessi i servizi di
trasporto pubblico di passeggeri nei loro territori o di procedere
all'affidamento diretto di contratti di servizio di trasporto
pubblico locale a un soggetto giuridicamente distinto, nel rispetto
di quanto stabilito dall'art. 5 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e
dall'art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito dalla
legge n. 133/2008, viola la normativa nazionale e comunitaria di
riferimento.
La disposizione, in primo luogo, si pone in contrasto, nonostante
il formale richiamo ad esso, con lo stesso art. 5, comma 2, del
regolamento (CE) n. 1370/2007, il quale prevede che le autorità
competenti a livello locale, si tratti o meno di un'autorità singola
o di un gruppo di autorità che forniscono servizi integrati di
trasporto pubblico di passeggeri, hanno facoltà di fornire esse
stesse servizi di trasporto pubblico di passeggeri o di procedere
all'aggiudicazione diretta di contratti di servizio pubblico a un
soggetto giuridicamente distinto su cui l'autorità competente a
livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorità, almeno una di
esse, esercita un «controllo analogo» a quello che esercita sulle
proprie strutture.
La norma regionale, non condizionando la facoltà di affidamento
del servizio all'esistenza del controllo analogo richiesto dalla
normativa comunitaria di riferimento, viola i principi
dell'ordinamento giuridico comunitario in materia di affidamento in
house, tenuto anche conto che l'art. 8 del regolamento prevede che
l'aggiudicazione di contratti di trasporto pubblico si conforma
all'art. 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019.
La possibilità di derogare al generale obbligo di esperire la
gara d'appalto è, infatti, ammissibile solo nel caso in cui
l'affidamento venga disposto a favore di un soggetto legato all'ente
pubblico di appartenenza da un rapporto assimilabile alla delegazione
interorganica.
Affinchè ci sia un legittimo affidamento in house, devono, come
noto, sussistere 3 requisiti:
1) l'amministrazione affidante deve svolgere un «controllo
analogo» a quello esercitato dalla stessa sui propri servizi;
2) la società deve essere a capitale interamente pubblico;
3) la società affidataria deve operare esclusivamente per
l'ente pubblico di appartenenza.
Ad oggi la disciplina in esame e le citate condizioni
legittimanti l'affidamento in house, così come in origine elaborate
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia nella sentenza Teckal,
C-107/98, hanno subito un forte processo evolutivo da parte della
giurisprudenza europea e nazionale, attraverso un percorso volto a
rendere sempre più stringente e rigoroso il contenuto dei
presupposti, con particolare attenzione al controllo analogo (in
ultimo rispettivamente sent. Corte cost. n. 326/2008, Consiglio di
Stato n. 2932/07, Corte di giustizia, 13 novembre 2008, causa
C-324/07, Coditel Brabant).
Ma l'art. 38, comma 1 si pone anche in contrasto con l'art.
23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito in legge n. 133/2008, il
quale, al comma 2, stabilisce che il conferimento della gestione dei
servizi pubblici locali avvenga di regola mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto, così
come invece previsto dalla disposizione regionale.
Pertanto l'art. 38, comma 1, oltre a violare la disciplina
comunitaria, le sentenze della Corte di giustizia sopra richiamate,
gli articoli 43, 49 e 86 del Trattato CE, l'art. 5 del regolamento
(CE) n. 1370/2007 e, di conseguenza, i vincoli derivanti
dall'Ordinamento comunitario ai sensi dell'art. 117, primo comma,
della Costituzione, viola anche l'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008,
convertito in legge n. 133/2008 nonchè l'art. 117, secondo comma,
lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.
2) In relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e) violazione
della potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia delle
tutela della concorrenza.
Il comma 3 dell'art. 38 dispone che, al fine di evitare
l'interruzione dei servizi di trasporto pubblico locale, nelle more
dell'espletamento delle procedure di gara ad evidenza pubblica o di
affidamento diretto dei servizi sulla base di quanto stabilito dai
commi 1 e 2 dello stesso articolo, gli attuali affidamenti sono
prorogati fino alla conclusione delle procedure di gara o
all'affidamento diretto dei servizi e, comunque, non oltre il 31
dicembre 2010.
Così disponendo, la norma si pone in contrasto con il comma 9
dell'art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito dalla legge n.
133/2008, il quale prevede che i soggetti affidatari diretti di
servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla prima gara
svolta per l'affidamento, mediante procedura competitiva ad evidenza
pubblica, dello specifico servizio già a loro affidato e che, in
ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l'affidamento dei
servizi si procede mediante procedura competitiva ad evidenza
pubblica.
La disposizione viola, inoltre, l'art. 18, comma 3-bis, del
d.lgs. n. 422 del 1997, introdotto dall'art. 1, comma 6, del d.lgs.
20 settembre 1999, n. 400 (Modifiche ed integrazioni al decreto
legislativo 19 novembre 1997, n. 422, recante conferimento alle
regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di
trasporto pubblico locale), il quale individua il termine ultimo
entro cui le regioni possono mantenere gli affidamenti agli attuali
concessionari di servizi di trasporto pubblico locale, ponendo
tuttavia «l'obbligo», per tale periodo transitorio, «di affidamento
di quote di servizio o di servizi speciali mediante procedure
concorsuali». Al termine di tale periodo, è previsto che tutti i
servizi siano affidati esclusivamente tramite procedure concorsuali.
Il termine ultimo per il periodo transitorio entro il quale le
regioni hanno la facoltà di mantenere gli affidamenti ai
concessionari attuali è fissato al 31 dicembre 2007, ferme restando
le procedure di gara ad evidenza pubblica già avviate o concluse,
per le quali le regioni hanno possibilità di prevedere, a
determinate condizioni, alcuni tipi di ulteriore proroga
dell'affidamento, fino ad un massimo di due anni.
In questo quadro, la fissazione di un termine massimo entro il
quale deve concludersi la fase transitoria e quindi generalizzarsi
l'affidamento mediante procedure concorsuali dei servizi di trasporto
locale assume un valore determinante, poichè garantisce che si possa
giungere davvero in termini certi all'effettiva apertura alla
concorrenza di questo particolare settore, così dando attuazione
alla normativa europea in materia di liberalizzazione del mercato dei
servizi di trasporto locale.
Va precisato che la disposizione di cui al comma 3-bis dell'art.
18 del d.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, è
riconducibile all'ambito della competenza legislativa esclusiva
statale in tema di «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e)
del secondo comma dell'art. 117 Cost.
Codesta ecc.ma Corte ha, infatti, più volte affermato che la
«configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così
ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere,
sia a proteggere l'assetto concorrenziale del mercato» (sentt. n. 272
del 2004 e n. 80 del 2006).
Pertanto il legislatore regionale non può spingersi a
modificare, anche solo in parte, disposizioni come il comma
3-bis dell'art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997, che è formulato
in forma chiaramente inderogabile e che, per di più, prevede al suo
interno un ruolo delimitato per lo stesso legislatore regionale.
A ben vedere, seppure la data del 31 dicembre 2010 è la stessa
richiamata dal legislatore statale (art. 23-bis, comma 9), la ratio
della norma è diversa. Infatti, mentre per il legislatore statale la
data del 31 dicembre 2010 è riferita all'espletamento della
procedura competitiva ad evidenza pubblica, per il legislatore
regionale tale data è utilizzata come proroga di termine di
affidamento diretto di servizi di trasporto pubblico locale. Tant'è
che la norma regionale si pone in contrasto anche con il comma 10
dello stesso art. 23-bis, che, nel dettare i criteri delega al
Governo per l'emanazione del regolamento sui servizi pubblici locali
di rilevanza economica, alla lettera e) dispone espressamente al
Governo di «disciplinare [...] la fase transitoria [...] prevedendo
[...] che gli affidamenti diretti in essere debbano cessare alla
scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo».
Pertanto, l'art. 38, comma 3 si pone in contrasto con l'art.
23-bis, in particolare con i suoi commi 9 e 10, del d.l. n. 112/2008,
convertito dalla legge n. 133/2008 e con il comma 3-bis dell'art. 18
del d.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, violando, di
conseguenza, l'art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione,
in materia di tutela della concorrenza.
3) In relazione agli articoli 117, primo comma, della Costituzione,
violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. In
relazione all'art. 117, secondo comma, lettera e) violazione della
potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela
della concorrenza.
Infine è censurabile il comma 5 dell'art. 38, il quale autorizza
la Giunta regionale, sentita la competente commissione consiliare,
nel rispetto delle disposizioni di cui all'art. 5 del regolamento
(CE) n. 1370/2007 e delle condizioni e procedure di cui all'art.
23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito dalla legge n.
133/2008, all'affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico
locale su strada, con esclusione dei servizi di linea comunali, alla
S.p.A. Cotral Gestione, società a capitale interamente pubblico.
Come più volte ribadito dalla giurisprudenza comunitaria, il
fatto che una società sia a capitale interamente pubblico non
significa che la stessa possa realizzare la parte più importante
della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano e che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale
sociale possano esercitare sulla società un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi.
Affinchè si eserciti controllo analogo, infatti, «è necessario
che si realizzi quello che è definito un controllo strutturale, e
questo non può limitarsi agli aspetti formali» ma deve essere
effettivo e svincolato da qualsiasi condizione futura ed eventuale
(Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n.
719/2007).
Come è noto, la Corte di giustizia ha interpretato in termini
restrittivi l'affidamento dei servizi mediante
«in house providing»: il concetto di controllo da parte
dell'amministrazione affidante viene ricondotto alla possibilità
di quest'ultima di esercitare un'influenza determinante, sia
sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti,
non considerando un elemento sufficiente la sola detenzione in
mano pubblica dell'intero capitale sociale della società
(v., fra le altre, Corte di giustizia, sentenza 6 aprile 2006,
causa C-410/04, ANAV, punti 24 e 26).
Pertanto, non risultando un controllo analogo effettivo e
assoluto, il comma 5 dell'art. 38 si pone in contrasto con le
sentenze della Corte di giustizia sopra richiamate e con gli articoli
43, 49 e 86 del Trattato CE, violando i vincoli derivanti
dall'Ordinamento comunitario ai sensi dell'art. 117, primo comma,
della Costituzione, nonchè con l'art. 117, secondo comma, lett. e),
della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.
Peraltro non si evincono le ragioni per cui, piuttosto che la
procedura ad evidenza pubblica, dovrebbe utilizzarsi l'affidamento
diretto: il comma 3 dell'art. 23-bis, dispone, invece, espressamente
che per poter derogare alla regola della gara pubblica, è necessario
che si dimostrino che peculiari caratteristiche economiche, sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento
non permettano un efficace e utile ricorso al mercato. Anche per
questo motivo, quindi, risulta violato l'art. 117, primo comma, della
Costituzione, nonchè con l'art. 117, secondo comma, lett. e), della
Costituzione, in materia di tutela della concorrenza.

P. Q. M.
Alla stregua di quanto precede si confida che codesta ecc.ma
Corte vorrà dichiarare l'illegittimità dell'art. 38, comma 1, 3 e 5
della legge regionale del Lazio n. 31 del 27 dicembre 2008.
Roma, addì 23 febbraio 2009
L'Avvocato dello Stato: Sergio Fiorentino