1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 9-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 156 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 giugno 2002
Ordinanza emessa il 24 giugno 2002 (prevenuta alla Corte costituzionale il 3 marzo 2003) dal tribunale di Bolzano nel procedimento civile vertente tra Cassa Rurale di Tirolo e d altra e fallimento Balbo Policarpio &amp; C. ed altra Credito (Istituti di) - Mutuo fondiario - Qualificazione non vincolata all'esecuzione di opere fondiarie - Mancata previsione di meccanismi di controllo sull'effettivo modo di utilizzo dell'importo mutuato - Ingiustificata disparita' di trattamento, in sede fallimentare, tra la banca che faccia figurare il proprio credito come avente natura fondiaria e gli altri creditori del fallimento. - D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 38. - Costituzione, art. 3 Fallimento - Ipoteca fondiaria costituita entro l'anno anteriore alla dichiarazione - Opponibilita' al fallimento - Mancata subordinazione all'effettivo utilizzo della somma mutuata per opere di natura fondiaria - Ingiustificata disparita' di trattamento tra la banca che faccia figurare il proprio credito come avente natura fondiaria e gli altri creditori del fallimento. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 67, ultimo comma. - Costituzione, art. 3. (003C0265) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 9-4-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa RG 415/99 avente
per oggetto: opposizione allo stato passivo, promossa da Cassa Rurale
di Tirolo, con l'avv. Thomas Pichler di Bolzano;
Contro:
1) fallimento Balbo Policarpio e C., contumace;
2) Banca Popolare dell'Alto Adige, con l'avv. R. Volgger di
Bolzano
e con l'intervento di Cassa di Risparmio di Bolzano con l'avv. Donà
di Bolzano.

Motivi della decisione

Con ricorso dell'aprile 1999 la Cassa rurale, ammessa al passivo
del fallimento Policarpio S.n.c. e soci in via chirografaria,
contestava il fatto che la Banca Popolare fosse stata ammessa al
passivo con privilegio ipotecario per circa 200 milioni di lire.
Rilevava infatti che i falliti il 9 settembre 1988 avevano
acquistato la loro casa di abitazione con un mutuo della Provincia di
Bolzano che aveva ritualmente annotato nei registri tavolari il
vincolo derivante dall'art. 43 L.P. 21 novembre 1983, n. 45, (che
modificava l'art. 3 della L.P. 2 aprile 1962, n. 4) secondo cui nei
successivi dieci anni non poteva essere costituito alcun diritto
reale sull'immobile salvo il caso in cui il mutuo fosse "destinato
all'acquisto, alla costruzione o al recupero dell'alloggio". Ed
infatti la Banca Popolare il 10 ottobre 1997 (ipoteca intavolata il
15 ottobre 1998) aveva concesso il mutuo per i 200 milioni con
l'espressa formula che "le parti dichiarano che la somma è destinata
a finanziare la ristrutturazione dell'alloggio" e che "il mutuo
costituisce operazione di credito fondario".
Rilevava poi che non risultava affatto che la somma mutuata fosse
stata utilizzata per gli scopi indicati, ma che era servita per
pagare debiti della società e concludeva affermando che l'ipoteca
iscritta dalla Banca Popolare doveva essere considerata nulla perchè
costituita in violazione della legge provinciale e che il mutuo non
poteva essere considerato un mutuo fondiario, con la conseguenza che
l'ipoteca, intervenuta entro l'anno precedente il fallimento non si
era consolidata ex art. 67, u.c., legge fallimentare.
Si costituiva la Banca Popolare che chiedeva il rigetto
dell'operazione rilevando che:
il d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 (legge bancaria) aveva
autorizzato ogni banca a svolgere operazioni di credito speciale
fondario;
la banca che eroga il credito fondiario non ha alcun obbligo
giuridico e possibilità concreta di controllare l'utilizzo delle
somme erogate.
Nella causa interveniva la Cassa di Risparmio di Bolzano aderendo
alle richieste svolte dalla Cassa Rurale.
Per la soluzione del caso occorre esaminare i due aspetti del
problema consistenti: a) nel valore del vincolo imposto dalla legge
provinciale, b) dalla condizione di assoluto vantaggio concessa in
sede fallimentare al credito che venga dichiarato essere di natura
"fondaria".
A) Ritiene questo giudice che la ratio del divieto di
costituzione di diritti reali sulla casa acquistata con mutuo
provinciale sia quello di impedire che la casa di abitazione così
acquistata venga usata per speculazioni, con il pericolo di una sua
espropriazione forzata che renderebbe vana la funzione assistenziale
dell'edilizia agevolata. Quindi, in linea di principio, una norma di
ordine generale che comporta la nullità della Costituzione (e quindi
intavolazione, secondo il diritto tavolare vigente in provincia di
Bolzano) di diritti reali, in sua violazione. Di fatto però la norma
consente di ottenere mutui ipotecari per dichiarati lavori di
costruzione e restauro nell'immobile, senza stabilire alcuna
modalità di controllo sulla effettiva destinazione del mutuo a
migliorie, il che significa consentire l'elusione della norma.
Però il vincolo, contenuto in una legge provinciale di ragno
inferiore, non può assurgere a norma imperativa che introduce una
nullità di valore assoluto, ma deve essere considerata solo come una
norma a tutela degli interessi pubblici della provincia la quale, nel
caso in cui alla costituzione del diritto reale non consegua alcun
parallelo aumento di valore dell'immobile, può, a sua discrezione,
revocare le agevolazioni concesse (cosa che nel caso di specie è
anche avvenuta).
Perciò, sotto questo profilo, l'ipoteca sarebbe valida; rimane
da valutare se essa ricada nell'ambito di operatività dell'art. 67
u. c., l. fall.
B) Il credito fondiario, secondo la legge istitutiva del 1905 era
gestito da specifici ed appositi istituti bancari che finanziavano la
costruzione di edifici mediante prestiti ipotecari garantiti da
ipoteca sul terreno e sull'edificio da costruirsi su di esso; agli
istituti era garantito un sicuro e rapido recupero della somma
prestata, mediante una procedura esecutiva immobiliare diretta che
trovava applicazione anche in caso di fallimento del debitore. Ciò
corrispondeva ad una precisa ratio in quanto il mutuo era
strettamente finalizzato alla costruzione e quindi ad un sicuro
aumento di valore del complesso immobiliare e il vantaggio dato in
sede di esecuzione allo istituto di credito fondiario, che in
sostanza, si riprendeva il valore aggiunto, non poteva pregiudicare i
diritti di altri creditori.
La situazione è cambiata con l'entrata in vigore del d.lgs.
n. 385/1993 il cui art. 38 consente ad ogni banca di esercitare il
credito fondiario "che ha per oggetto la concessione di finanziamenti
a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su
immobili; la Banca d'Italia ... determina l'ammontare massimo dei
finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni
ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonchè le
ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non
impedisce dei finanziamenti". Sparisce così la precedente
distinzione tra credito fondiario e credito edilizio e sparisce la
necessità che la somma mutuata sia destinata ad opere fondiarie od
edilizie.
Nella sostanza ora avviene che ogni prestito effettuato da una
banca con garanzia ipotecaria può essere classificato come fondario
e, anche ove si voglia ritenere che la banca possa o debba richiedere
che la somma sia destinata ad incremento del patrimonio edilizio o
fondiario, manca ogni norma che imponga un controllo su tale
destinazione e che preveda sanzioni di qualche genere in caso di
inosservanza.
Stando così le cose è però di tutta evidenza che cade del
tutto la ratio precedente che giustificava i vantaggi di fronte agli
altri creditori per il fatto che comunque la banca si riprendeva in
buona sostanza l'incremento patrimoniale da lei stesso finanziato.
Nel momento in cui, invece, qualunque mutuo può essere classificato
come fon-diario, anche quando ad esso non corrisponde alcun aumento
di valore del bene ipotecario, è chiaro che si apre la porta ad un
ingiusto vantaggio per la banca che godrà di una corsia privilegiata
nell'esecuzione forzata e che si sottrae alla par condicio dei
creditori in sede fallimentare poiche':
1) potrà mettere all'asta i beni al di fuori della gestione
della massa fallimentare e quindi in prededuzione;
2) non sarà soggetta alla regola della inopponibilità della
ipoteca costituita entro l'anno precedente al fallimento.
Come dimostra il caso in esame, in cui si è proprio verificato
che l'importo in contestazione è stato preso in prestito con la
scusa di effettuare lavori di ristrutturazione mai effettuati, ed è
stato poi destinato a tutt'altri scopi, la norma si presta ad essere
lo strumento ideale per pregiudicare i diritti degli altri creditori,
ad alterare la par condicio, ad essere strumento di frode.
Non appare perciò affatto infondata l'ipotesi che il meccanismo
combinato dell'art. 38 d.lgs. 1 settembre 1993 n. 385 e dell'art. 67
legge fallimentare porti ad una incostituzionalità per violazione
dell'art. 3 della Costituzione in quanto, senza alcuna
giustificazione razionale, si crea una disparità di trattamento tra
la banca che faccia figurare il proprio credito come avente natura
fondiaria e gli altri creditori del fallimento. E ciò sotto due
profili:
in quanto l'art. 38 della legge bancaria non prevede che la
qualifica di mutuo fondiario sia vincolata alla esecuzione di opere
fondiarie e non prevede alcun meccanismo di controllo sull'effettivo
modo di utilizzo dell'importo mutuato;
in quanto l'art. 67 della legge fallimentare non prevede che
l'opponibili al fallimento della ipoteca fondiaria costituita entro
l'anno prima della dichiarazione del fallimento sia subordinata allo
effettivo utilizzo della somma mutuata a opere di natura fondiaria.
La questione è sicuramente rilevante in quanto solo da essa
dipende la decisione della causa e va rimessa alla Corte
costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara d'ufficio non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale, per violazione dell'art. 3 della
Costituzione, dell'art. 38 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e
dell'art. 67, ultimo comma, R.D. 16 marzo 1942, n. 267 sotto il
duplice profilo:
in quanto l'art. 38 della legge bancaria non prevede che la
qualifica di mutuo fondiario sia vincolata alla esecuzione di opere
fondiarie e non prevede alcun meccanismo di controllo sull'effettivo
modo di utilizzo dell'importo mutuato;
in quanto l'art. 67 della legge fallimentare non prevede che
l'opponibilità al fallimento della ipoteca fondiaria costituita
entro l'anno prima della dichiarazione del fallimento sia subordinata
allo effettivo utilizzo della somma mutuata a opere di natura
fondiaria.
Ordina la sospensione del procedimento civile in attesa della
decisione.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa e al Presidente del Consiglio dei ministri e che essa venga
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bolzano, addì 18 giugno 2002
Il Presidente: Bruccoleri
Il giudice estensore:Mori
03C0265