1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 126 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2003
Ordinanza emessa l'8 febbraio 2003 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Fondazione Cassa di Risparmio di Ferrara contro Ministero dell'economia e delle finanze Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Ambito di attivita' - Limitazione ai "settori ammessi" tassativamente indicati e suddivisi in quattro categorie - Obbligo, per ciascuna fondazione, di scelta ogni tre anni, tra i settori ammessi, di non piu' di tre settori, definiti, in conseguenza della scelta, "settori rilevanti" - Destinazione dell'attivita' delle fondazioni esclusivamente nei settori ammessi, e in via prevalente, in quelli rilevanti - Irrazionalita', per contrasto con l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 153/1999, quale norma di principio nei confronti della normativa di dettaglio e per indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia privata e stravolgimento della nozione e del nucleo essenziale del modello codicistico della fondazione - Incidenza sul diritto di associazione e sui diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione della sfera di potesta' legislativa regionale concorrente (in materia di protezione civile, ricerca e beni culturali) o esclusiva (in materia di assistenza, edilizia locale e agricoltura) nonche' del principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Attribuzione all'Autorita' di vigilanza del potere di modificare i "settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988 - Dedotta delegificazione, in deroga al principio di gerarchia delle fonti, ad opera di fonte secondaria di mera esecuzione - Violazione del principio dell'esercizio in via esclusiva da parte del Parlamento della funzione legislativa - Incidenza sulla potesta' legislativa concorrente ed esclusiva delle Regioni. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 1, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 70 e 117. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Organo di indirizzo - Composizione - Previsione di una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all'art. 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze nei settori ammessi in base agli artt. 117 e 118 della Costituzione - Irragionevolezza - Lesione dei diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali e dei principi di liberta' di associazione, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 4. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 22, 41, 117 e 118, comma 4. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Soggetti con funzioni di indirizzo e amministrazione, direzione o controllo presso le fondazioni - Incompatibilita' a ricoprire funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso la societa' bancaria conferitaria o altre societa' operanti nel settore bancario, finanziario o assicurativo - Incidenza sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sui principi di liberta' di associazione e di capacita' delle persone giuridiche. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 7. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Previsione, in assenza di espressa autorizzazione dell'Autorita' di vigilanza, della limitazione dell'attivita' delle stesse all'ordinaria amministrazione - Incidenza sul principio di ragionevolezza, sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sul diritto di associazione, sul principio di liberta' di iniziativa economica privata, sulla potesta' legislativa regionale concorrente ed esclusiva e sul principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 14, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Opere pubbliche - Disposizioni in tema di infrastrutture e trasporti - Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione - Denunciato contrasto con i principi di ragionevolezza, di tutela di diritti dell'uomo nelle formazioni sociali, di liberta' di associazione, di liberta' di iniziativa economica privata, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, lett. aa), punto 2. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 70, 117 e 118, comma 4. (003C0186) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11527 del
2002 Reg. Gen., proposto dalla Fondazione Cassa di Risparmio di
Ferrara, in persona del rappresentante legale pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Carullo e Angelo
Clarizia, con i quali elettivamente domicilia in Roma, via
Principessa Clotilde n. 2;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento:
a) del decreto ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, recante il
"Regolamento ai sensi dell'art. 11, comma 34 della legge 28 dicembre
2001, n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie" e
di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale,
ivi compreso il parere del Consiglio di Stato - Sezione consultiva
per gli Atti normativi n. 1354 del 2002;
b) della nota prot. n. 14572, inviata il 23 ottobre 2002 dal
Ministero dell'economia e delle finanze avente ad oggetto "Documento
programmatico previsionale";
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Visti i motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi,
all'udienza del 4 dicembre 2002, l'avv. Clarizia per la ricorrente e
l'avv. dello Stato Aiello per il Ministero dell'economia e delle
finanze;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F a t t o

Con il ricorso in esame la Fondazione Cassa di Risparmio di
Ferrara impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, deducendo:
1. - Illegittimità dell'art. 2 del d.m. 2 agosto 2002
n. 217, per illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2 del
decreto legislativo 17 maggio 1999 n. 153, in riferimento all'art. 1,
comma 1, lett. c-bis), dello stesso decreto legislativo. La
denunciata illegittimità costituzionale riguarderebbe, in primo
luogo, l'indebita compressione dell'autonomia delle fondazioni, con
riguardo tanto allo scopo quanto alla destinazione del patrimonio,
che discenderebbe dalla creazione della categoria dei "settori
ammessi" e dei "settori rilevanti" - tra i quali comparirebbero
alcuni del tutto spuri (prevenzione della criminalità e sicurezza
pubblica), in quanto storicamente assegnati all'organizzazione
pubblica - e dalla previsione che le fondazioni possano operare
esclusivamente nei primi e, necessariamente, in almeno tre
"rilevanti".
2. - Illegittimità (autonoma) dell'art. 2 del Regolamento,
in quanto l'attribuzione all'Autorità di vigilanza del potere di
controllo sulle delibere di individuazione dei settori rilevanti
difetterebbe di base normativa primaria. Parimenti viziato sarebbe il
potere dell'Autorità di vigilanza di segnalare i settori verso i
quali orientare la (complessiva) attività delle fondazioni, in
quanto, oltre a non avere un autonomo fondamento legislativo, esso
sarebbe espressione di un'insussistente funzione di indirizzo;
qualora lo si intendesse far discendere dall'art. 10 lett. e) del
decreto legislativo n. 153 del 1999, se ne denuncia
l'incostituzionalità, giusta la precedente ordinanza di rimessione
della Sezione n. 1196 del 2002.
3. - Illegittimità dell'intero art. 3 del citato d.m. n. 217
del 2002 per illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 1,
lett. c) e d) del citato decreto legislativo n. 153 del 1999, come
novellato, riferita alla composizione dell'organo di indirizzo delle
fondazioni, come la ricorrente, di natura associativa. Il vizio
consisterebbe nel prevedere che, accanto al 50% dei componenti
nominati dall'assemblea, il rimanente 50% veda la prevalenza di una
componente pubblicistica, comprimendo, contemporaneamente,
l'autonomia statutaria e la tradizione storica delle fondazioni
stesse; in ogni caso risulterebbe del tutto ingiustificata la
preponderanza di detta componente rispetto ai soggetti espressione
della società civile.
4. - Nei limiti dell'interesse di cui sopra, illegittimità
autonoma dell'art. 3 commi 1, 3, 7 e 8 del d.m. n. 217 del 2002,
imponendosi alle personalità da chiamare a far parte dell'organo di
indirizzo il possesso dei requisiti di "chiara fama" e "riconosciuta
indipendenza", in contrasto con l'art. 4 del citato decreto
legislativo n. 153 del 1999, che enuncerebbe i soli requisiti di
professionalità, competenza ed esperienza.
Si configurerebbe, inoltre, una disparità di trattamento
rispetta ai rappresentanti degli enti di cui all'art. 114 della
Costituzione, ai quali non sono richiesti i suddetti requisiti.
Per la stessa ragione risulterebbe illegittima la previsione che
dette designazioni siano fatte da soggetti di "riconosciuta
indipendenza e qualificazione", così come il vincolo che questi
ultimi operino nei settori di intervento della fondazione o che
svolgano non meglio precisate "funzioni di garanzia".
Illegittima risulterebbe, altresì, la previsione della
"designazione secca", atteso che l'art. 4, comma 1, lett. c) del
decreto legislativo n. 153 del 1999 attribuisce allo statuto in via
esclusiva la disciplina della materia.
Alla medesima conclusione dovrebbe pervenirsi in merito ai poteri
di sostituzione attribuiti all'Autorità di vigilanza e
all'imposizione agli statuti di prevedere adeguati meccanismi di
sostituzione; tali previsioni, inoltre, non sono state supportate da
un'idonea motivazione, in merito alle ragioni che imponevano di
discostarsi dal parere del Consiglio di Stato.
5. - Illegittimità dell'intero art. 4 del citato d.m. n. 217
del 2002 per illegittimità costituzionale dell'art. 4 comma 1 lett.
g) del citato decreto legislativo n. 153 del 1999 riferita alla
prescrizione concernente i requisiti di professionalità ed
onorabilità dei componenti gli organi delle fondazioni, atteso che
la materia, secondo quanto rilevato dalla sezione nella già citata
ordinanza di rimessione, sarebbe di competenza esclusiva degli
statuti.
6. - Illegittimità dell'art. 5 per illegittimità
costituzionale dell'art. 4, comma 3 del citato decreto legislativo
n. 153 del 1999. Illegittimità costituzionale dell'art. 4, comma 1,
lett. c) del medesimo decreto legislativo. Si contesta, in primo
luogo, il regime di in compatibilità previste dalla normativa
primaria e riguardanti non solo la società bancaria conferitaria, ma
anche le società comunque operanti nei settori creditizio,
finanziario o assicurativo.
Autonomamente illegittima sarebbe la norma regolamentare, nella
parte in cui fornisce il criterio di individuazione delle fondazioni
di minore rilievo, alle quali non si applica la disciplina sulle
incompatibilità.
Alla medesima conclusione dovrebbe pervenirsi in merito alla
previsione legislativa, che impone ai titolari del potere di
designazione ed agli stessi designati di non essere portatori di
interessi riferibili ai destinatari degli interventi delle
fondazioni. In tal modo si finirebbe con l'escludere proprio i
soggetti che maggiormente potrebbero garantire l'efficacia
dell'azione delle fondazioni.
Un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale
discenderebbe dal diverso - ed opposto - trattamento riservato ai
soggetti designati dagli enti di cui all'art. 114 della Costituzione,
dall'art. 4, comma 3 del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Viziato ex se risulterebbe anche l'art. 5 del regolamento, che si
sarebbe limitato ad assumere le esemplificazioni indicate dal
Consiglio di Stato in sede consultiva, senza darsi minimamente carico
della precisa affermazione di quest'ultimo, circa l'impossibilità,
in sede attuativa, di ampliare il dettato legislativo, riguardante
una materia - il regime delle incompatibilità, appunto - di stretta
interpretazione.
In ogni caso, si sarebbe dovuta privilegiare l'altra opzione
suggerita dal parere n. 1354/02, consistente in una verifica
dell'Autorità di vigilanza da effettuarsi ex post e caso per caso.
7. - Illegittimità autonoma dell'art. 5, atteso che il
rinvio agli atti di indirizzo, in punto di incompatibilità, sarebbe
viziato, stante l'insussistenza di un siffatto potere di indirizzo in
capo all'Autorità di vigilanza, secondo quanto già rilevato dalla
sezione nell'ordinanza n. 1196 del 2002.
8. - Illegittimità dell'art. 6, comma 2 per violazione
dell'art. 7, comma 1 del decreto legislativo n. 153 del 1999: in
subordine illegittimità derivata dall'illegittimità costituzionale
di quest'ultimo, in quanto il regolamento - a differenza della legge
- definirebbe in maniera vincolante la destinazione degli
investimenti.
Nel caso si riscontri la conformità della disciplina secondaria
a quella sovraordinata, parte ricorrente denuncia il contrasto di
quest'ultima con l'art. 41 della Costituzione.
9. - Illegittimità dell'art. 7, comma 1 per illegittimità
costituzionale dell'art. 6, comma 5-bis del decreto legislativo
n. 153 del 1999; vizi riferiti alle disposizioni in materia di
partecipazioni bancarie di controllo.
La censura riguarda sia la norma primaria che quella
regolamentare.
In merito a quest'ultima, se ne denuncia l'indebita portata
ampliativa, in quanto il testo legislativo non parlerebbe di società
capogruppo bancario, nè farebbe riferimento alcuno alla possibilità
che detta forma di controllo possa prescindere comunque da accordi
fra le fondazioni.
Quanto alla disposizione legislativa, essa risulterebbe
censurabile nella parte in cui consente di individuare forme di
controllo congiunto "in qualunque modo o comunque esso sia
determinato".
Sarebbe comunque irragionevole il divieto posto nei riguardi
delle altre società bancarie.
Contrariamente a quanto affermato dal Consiglio di Stato in sede
consultiva, l'assenza di accordi non sarebbe un fatto giuridicamente
rilevante e non rientrerebbe nella formula legislativa riportata tra
virgolette.
10. - Illegittimità autonoma dell'art. 7, commi 2 e 3 per
violazione del decreto legislativo n. 153. del 1999 atteso che
l'ampliamento delle ipotesi di controllo, operato dal regolamento con
il richiamo agli artt. 22 e 23 del T.U. bancario, difetterebbe della
necessaria base legislativa, tanto più che la normativa da ultimo
citata sarebbe inapplicabile alle fondazioni.
Alla medesima conclusione dovrebbe pervenirsi in merito
all'attribuzione alla Banca d'Italia del potere di individuare le
situazioni di controllo riconducibili alle fondazioni.
11. - Illegittimità dell'art. 8, commi 1 e 2 per
illegittimità costituzionale dell'art. 25 del decreto legislativo
n. 153 del 1999 riguardante l'obbligo di dismettere la partecipazione
di controllo nella società bancaria conferitaria, per giunta in un
termine prestabilito, in chiara violazione del principio della piena
autonomia gestionale, propria delle persone giuridiche di diritto
privato.
La norma regolamentare sarebbe, poi, illegittima ex se, nella
parte in cui fissa al 15 giugno 2003 la scadenza del termine per
effettuare tale operazione e laddove prevede che la scelta della
società di gestione del risparmio (s.g.r.), cui affidare detta
partecipazione di controllo, sia attribuita alternativamente (oltre
che alla fondazione) alla società bancaria conferitaria.
12. - Illegittimità dell'art. 9, comma 6 del regolamento,
riferita alla previsione della necessaria decadenza degli organi a
seguito della revisione dello statuto, in spregio anche ai principi
affermati dal Consiglio di Stato in sede consultiva.
13. - Illegittimità dell'art. 9, comma 8 del regolamento,
vizio che riguarda la pretesa stessa di dare una definizione
dell'attività di ordinaria amministrazione nelle more di detta
revisione. Inoltre, la formula utilizzata sarebbe censurabile nella
parte in cui ricomprende in detta nozione i "progetti di erogazione
già approvati nelle linee fondamentali" e in quella in cui prevede
una soglia di Euro 150.000,00 per i progetti per le autorizzazioni
preventive.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell'economia e delle
finanze, il quale, nella memoria difensiva, controdeduce
specificamente ai singoli motivi di doglianza.

D i r i t t o

1. - Viene all'esame del tribunale il decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 2 agosto 2002, n. 217, recante il
regolamento previsto dall'art. 11 della legge 28 dicembre 2001
n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie.
Avverso tale provvedimento vengono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimità costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di più di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor più radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza ditale evoluzione è la legge c.d. Amato-Carli
30 luglio 1990, n. 218 ed il conseguente decreto legislativo 20
novembre 1990, n. 356. Quest'ultimo contiene le "disposizioni per la
ristrutturazione e per la disciplina del gruppo creditizio" e, in
particolare, al Titolo III, reca la disciplina degli "Enti pubblici
conferenti", attribuendo ad essi una piena capacità di diritto
pubblico e di diritto privato ed assoggettandoli alle disposizioni
legislative appositamente varate e a quelle dei loro rispettivi
statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi 23
dicembre 1998, n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2, comma 1, lett. l), in particolare, impone a questi
ultimi di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando
decreto legislativo, stabilendo, altresì, che "con l'approvazione
delle relative modifiche statutarie gli enti diventano persone
giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta così evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha,
altresì, individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettività dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2, comma 1, lett. l) e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attività istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale libertà sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, perciò stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2 ha fissato i principi e i criteri direttivi al
legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito è
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, sì da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad genus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed
applicative che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999, n. 153 si pone nella medesima
prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni bancarie
in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene dall'art. 11 della citata legge n. 448 del
2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per il
resto, l'impianto legislativo precedente in maniera così penetrante
da avvertire la necessità di attribuire all'Autorità di vigilanza
il potere regolamentare di coordinamento con le disposizioni
contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002
n. 112, che, convertendo il d.l. 15 aprile 2002, n. 63, aggiunge un
ulteriore periodo all'art. 5; può, anzi, fondatamente sostenersi che
l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto normativo della
disciplina in vigore; tale conclusione è confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso può essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che è
destinato a produrre:
vi è, anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della già evidenziata
portata del carattere di specialità impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non è smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti).
si stabilisce, infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo costituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461 e del decreto legislativo 17
maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost. 23 novembre 1994,
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002,
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa può
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attività di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5 del d.l. n. 63 del
2002 (significativamente rubricato: "Adempimenti comunitari iniziali
a seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della comunità europea le motivazioni della
particolarità del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle Commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha così inteso dare attuazione alla decisione
della commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta è stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attività commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale
l'art. 80, comma 20 della legge 28 dicembre 2002 n. 289, che, alla
lett. a), disciplina un aspetto peculiare, in punto di
incompatibilità degli organi delle fondazioni bancarie, e, alla
lett. b), si limita ad una proroga del periodo riservato per
l'operazione di dismissione della partecipazione nella Società
bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento è quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimità, sub specie della compatibilità con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11 della
legge n. 448 del 2001.
Più specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
può conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale è
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attività
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volontà.
Il problema è, quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che è possibile
imprimere all'autonomia privata... .senza che ciò si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli articoli 117 e 118 Cost.". L'espressione,
mutuata dal più volte citato parere del Consiglio di Stato, consente
anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente dalla difesa di
parte resistente, che ha negato la configurazione di un possibile
vizio di costituzionalità nella scelta del legislatore di
discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
2. - Può a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di ricorso, che, come risulta dalla precedente esposizione in fatto,
possono essere suddivisi in due tipologie:
a) censure che, pur rivolte nei confronti di singole
disposizioni regolamentari, non possono essere decise
indipendentemente dalla risoluzione delle questioni di
costituzionalità delle corrispondenti norme primarie;
b)doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il
d.m. 2 agosto 2002, n. 217, nessuna delle quali, però, suscettibile
di produrre l'integrale effetto annullatorio dell'atto impugnato: il
che renderebbe irrilevante qualsivoglia questione di
costituzionalità.
Quest'ultima precisazione consente al collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalità sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da rinviarsi all'esito dell'esame che andrà ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alla precedente lett. b), in
considerazione del fatto che, come risulterà evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalità, insorti nel
collegio, assumono un'importanza preponderante per quantità, ma,
soprattutto, per qualità, toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicchè appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimità
dell'assetto normativo primario, per una più compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare.
Fatta tale premessa, può passarsi all'esame del primo motivo,
che riguarda l'art. 2 del d.m. n. 217 del 2002 e che porta all'esame
del Tribunale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 11, commi 1, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001, del quale
la norma regolamentare costituisce la fedele applicazione.
L'attenzione si appunta, in particolare, sull'obbligo imposto
alle fondazioni di svolgere la loro attività esclusivamente nei
"settori ammessi prescegliendo, nell'ambito di quelli creati dalla
legge, un massimo di tre settori che, perciò stesso, diventano
"rilevanti". Non risulterebbe risolutore il correttivo - frutto di
una sollecitazione in tal senso del Consiglio di Stato - che consente
di effettuare la scelta senza tener conto della suddivisione dei
settori ammessi nelle quattro categorie generali, operata dal
legislatore del 2001.
Parte ricorrente sostiene che tale previsione normativa
comporterebbe l'indebita compressione dell'autonomia statutaria, alla
quale sarebbe rimessa, in via esclusiva, la facoltà di individuare
il proprio raggio di azione.
Il vizio sarebbe aggravato da un'individuazione dei settori
ammessi del tutto casuale o, quanto meno, avulsa dalla realtà
storica delle fondazioni, alle quali verrebbe assegnata la cura di
interessi (per tutti: prevenzione della criminalità e sicurezza
pubblica) da sempre appannaggio esclusivo della pubblica
amministrazione. Un'ulteriore prova in tal senso sarebbe il recente
ampliamento dell'elenco con il riferimento ai compiti attinenti alla
realizzazione di beni pubblici e di pubblica utilità, operato dalla
legge 1 agosto 2002 n. 166.
In via preliminare, va affermata la rilevanza della questione di
costituzionalità sollevata, atteso che l'art. 2 del regolamento
impugnato riproduce fedelmente il dettato legislativo, e, proprio in
ragione di tale identità, non può che subire la sorte della norma
legislativa che riproduce.
Nel merito, la prospettazione di parte ricorrente non appare
manifestamente infondata.
La contestata disciplina, in estrema sintesi, prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi", partitamente
elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli -
tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attività di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e, in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto legislativo n. 153 del 1999: l'art. 2 comma 2, nella versione
originaria, riconosceva agli statuti il potere di individuare i
settori nei quali indirizzare l'attività delle fondazioni e di
stabilire l'entità degli interventi da effettuare in ciascuno di
essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di assicurare la cura
di almeno uno dei settori rilevanti, indicati dall'art. 2 lett. e)
della legge n. 461 del 1998 (ricerca scientifica, istruzione, arte,
conservazione e valorizzazione dei beni culturali e ambientali,
sanità e assistenza alle categorie sociali deboli). Tale
compressione dell'autonomia statutaria - per la sua portata - non
determinava lo snaturamento dei soggetti in parola, in quanto era
giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei (pochi) settori
rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla tradizionale
sfera di operatività delle fondazioni bancarie, ponendosi così come
una forma di necessario bilanciamento - in funzione della
salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima autonomia
attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999 non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, nè, tantomeno, un'interdipendenza dell'attività delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, più volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilità con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilità di scelta di ambiti di
attività, che, pur se non contemplati nell'elenco di cui
all'art. 11, comma 1, si ascrivano, comunque, in quelli
tradizionalmente propri delle fondazioni bancarie o rivestano,
comunque, una rilevanza sociale.
Tale conclusione non è inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attività istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimità, in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'amministrazione, deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attività di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11 comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessità di attribuire
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente, dinamica
dell'attività complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volontà di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione e di indirizzo, che
risulterà più evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3 dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non più di tre
settori di attività, che divengono perciò "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando, altresì,
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimità già esposto alla precedente lett. a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente "ammessi",
sicchè, anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attività, al quale dare un valore preminente.
Altro è, insomma, il poter operare in più settori, purchè lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro è, invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresì preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un'interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialità espresse da ciascuno di essi.
Così si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perchè tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 11 della legge n. 448 del 2001, che è pienamente coerente
con il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella relazione previsionale
e programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente
attivate nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
Prima di trarre le conclusioni in merito al dubbio di
legittimità costituzionale dell'assetto appena descritto, può
agevolmente affermarsi che la questione sollevata da parte ricorrente
è rilevante per definire il giudizio in corso.
La previsione legislativa, della quale ci si occupa è, infatti,
immediatamente precettiva, per quel che riguarda le scelte da
effettuare da parte delle fondazioni bancarie (e la nota impugnata
con i motivi aggiunti ne costituisce la prova migliore); inoltre,
essa costituisce il fondamento del potere di segnalazione
dell'Autorità di vigilanza, contemplato dall'art. 2, comma 4 del
regolamento, il cui scopo è di orientare l'azione dei destinatari,
atteso che, senza un intervento eteronomo, non risulterebbe possibile
quella attività di concertazione che pure l'art. 11, comma 3,
espressamente impone.
Non può negarsi, inoltre, conformemente ai principi espressi
dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa sezione (cfr.,
in tal senso, per tutte, l'ordinanza di rimessione del 10 novembre
1997 n. 2655, che ha portato alla sentenza della Corte costituzionale
27 novembre 1998 n. 383), che l'interesse primario di parte
ricorrente è di sentirsi dichiarare la radicale illegittimità della
fonte attributiva del potere - che, nella specie, potrebbe essere non
solo di indirizzo, ma anche sanzionatorio -, così da porsi
definitivamente al riparo da un possibile riesercizio dello stesso.
Militano, in favore di questa tesi, tanto ragioni di giustizia
sostanziale, che di economia processuale, tenuto conto, altresì,
della delicatezza e della rilevanza degli interessi in gioco, che
postulano l'eliminazione di ogni possibile dubbio di
costituzionalità della normativa primaria.
Quanto ai profili di non manifesta infondatezza, deve osservarsi
che l'art. 11, commi 2 e 3 della legge n. 448 del 2001 ha come
risultato di assumere, nell'ambito organizzativo della pubblica
amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando alla
conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici
strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi simile a
quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come
organi indiretti della, p..a. - si pone in insanabile contrasto con
la natura privatistica delle stesse, che, se non consente l'eccessiva
compressione del potere di scelta dei settori, ancor meno tollera il
loro inserimento in un ordinamento sezionale, orientato al
perseguimento di un risultato collettivo che travalica
l'individualità di ciascuna di esse, incidendo, in tal modo, su una
tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attività che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attività esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinità con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del già descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11, comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorità di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneità, in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attività, avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identità e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalità dell'art. 11, comma 1 primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalità e sicurezza pubblica", l'"edilizia popolare locale" e la
"sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del tutto
estranei alla tradizionale sfera di attività delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalità che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'", contemplata dall'art. 7 comma 1 lett. aa)
punto 2 della legge 1 agosto 2002 n. 166, che modifica l'art. 37-bis
della legge 11 febbraio 1994 n. 109;
c) un ulteriore aspetto problematico presenta il comma 1
dell'art. 11, ma è preferibile posporne la trattazione alle
conclusioni in merito all'assetto legislativo descritto alle lettere
a) e b).
A tal proposito, il collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalità, riguardanti
l'art. 11 commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua, della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
1) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalità legislativa, che rileva:
a) come contrasto con il disposto dell'art. 2 comma 1 del
decreto legislativo n. 153 del 1999, attribuendo a quest'ultimo il
rango, che gli compete, di norma di principio, cui informare tutta la
normazione di dettaglio;
b) come indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia
privata, da intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court,
dal modello codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come
"stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale"
(per mutuare l'espressione utilizzata in sede consultiva);
2) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del collegio è che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001 comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicchè è possibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
può, perciò, essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta legislativa, innanzi
evidenziata, di privilegiare la genesi volontaristica di tali
soggetti. Risultano, pertanto, irragionevolmente compressi tanto il
diritto di associazione dei cittadini (art. 18 Cost.), quanto i
diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento
(art. 2 Cost.) (sul punto, è utile richiamare i principi sanciti
dalla Corte costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997 n. 248 e 29
dicembre 1993 n. 500, quest'ultima riferita proprio ai conferimenti
degli enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990 n. 218 ed al
decreto delegato 20 novembre 1990 n. 356, con particolare attenzione
ai rapporti fra le originarie fondazioni bancarie e la relativa
libertà statutaria);
3) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volontà eteronoma quella propria
dell'ente;
4) all'art. 117 e all'art. 118 comma 4 della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della più complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3 dell'art. 11 della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118 comma 4 della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarietà orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilità
generale, connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra
pubblico e privato.
Più specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988 n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorità pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede è che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilità dell'autonomia già
evidenziata, è consentito al Legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi è spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non può dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione è evidente:
l'organizzazione pubblica può giovarsi delle attività di iniziativa
del privato, che può favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non può, però, sollecitarle, nè,
tanto meno, sostituire la propria volontà (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi è dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasività dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarietà nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11 comma 1 rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potestà legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, però, come il collegio è
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorità di
vigilanza;
d) residua un'ultima questione, relativa alla legittimità
della previsione dell'art. 11 comma 1 ultimo periodo, che attribuisce
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare i "settori
ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17 comma 3
della legge 23 agosto 1988 n. 400.
Due sono i dubbi che tale previsione ingenera nell'interprete.
Il primo, e più radicale, riguarda l'introduzione di una forma
di delegificazione ad opera di una fonte secondaria di mera
esecuzione, qual'è il regolamento contemplato dall'art. 17 comma 1
citato. Tale risultato non è consentito dall'ordinamento, se non
attraverso i regolamenti cd. di delegificazione, espressamente
contemplati dal comma 2 del medesimo art. 17, che, oltre a presentare
una ben diversa veste formale, presuppongono che le leggi, che li
autorizzano ad innovare in deroga al principio di gerarchia delle
fonti, indichino le norme generali regolatrici della materia, che,
nella specie, è costituita dal raggio di azione riservato alle
fondazioni bancarie: di tali norme, nella specie, non vi è traccia,
nè formalmente, nè, tanto meno, sostanzialmente, atteso che non le
si può ricavare dall'elencazione dei settori ammessi fatta dall'art.
11 comma 1, in sè non particolarmente significativa, tenuto conto
anche della sua disomogeneità. Ne discende che l'Autorità di
vigilanza risulta sostanzialmente libera di incidere, ad libitum,
sulla fonte primaria, in spregio al principio, sancito dall'art. 70
della Costituzione, che riserva in esclusiva al Parlamento la
funzione legislativa.
L'ulteriore dubbio attiene all'attribuzione di un siffatto potere
regolamentare all'autorità ministeriale, con le implicazioni, in
punto di possibile violazione dell'art. 117 della Costituzione, già
evidenziate alla precedente lett. c).
3. - Il terzo motivo di doglianza porta all'esame del tribunale
la questione riguardante la composizione dell'organo di indirizzo
delle fondazioni bancarie.
Si assume, in via primaria, l'illegittimità della norma
regolamentare, che travisando la ratio legis, avrebbe previsto una
rappresentanza in senso proprio nell'organo di indirizzo degli enti
di cui all'art. 114 della Costituzione.
In via subordinata, parte ricorrente solleva la questione di
costituzionalità dell'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001.
In punto di rilevanza, deve osservarsi che, contrariamente a
quanto affermato dalla ricorrente, l'art. 3 comma 1 del d.m. n. 217
del 2002 riproduce fedelmente la formula usata dal Legislatore,
imponendo, nell'organo di indirizzo, la "prevalente e qualificata
rappresentanza degli interessi del territorio".
L'attenzione deve, quindi, spostarsi sulla norma primaria,
avvertendo subito, però, che la Fondazione Cassa di Risparmio di
Ferrara è di tipo associativo.
Occorre partire dall'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001,
che riguarda specificamente le fondazioni istituzionali; esso ha
sostituito la lett. c) dell'art. 4 comma 1 del decreto legislativo
n. 153 del 1999 ed ha profondamente modificato la disciplina dettata
dall'originaria versione dell'art. 4 comma 1 lett. c) del decreto
legislativo n. 153 del 1999. Il testo precedente, in particolare,
sviluppando i principi dettati dalla legge di delega, stabiliva che
gli statuti delle fondazioni bancarie prevedessero, nell'ambito
dell'organo di indirizzo, "un'adeguata e qualificata rappresentanza
del territorio, con particolare riguardo agli enti locali". I
caratteri salienti di tale disciplina erano, quindi, l'attenzione
riservata alle istanze del territorio, delle quali gli enti locali
venivano considerati i naturali soggetti esponenziali, e la
sufficienza di una rappresentanza, sia pur minoritaria, di tali
istanze.
Deve osservarsi, preliminarmente, che l'individuazione degli enti
designanti, effettuata dalla novella del 2001, risulta pienamente
compatibile con i principi costituzionali, atteso che la legge
sopravvenuta si è limitata a sviluppare l'assetto ordinamentale
introdotto dal decreto legislativo n. 153 del 1999 - e non contestato
ex adverso -, adeguandolo, nel contempo, alla già ricordata riforma
del Capo V della Costituzione, che ha attribuito un ruolo centrale
agli enti territoriali intermedi, indicati dall'art. 114 della
Costituzione: era, perciò, del tutto naturale che il Legislatore
prendesse atto di tale evoluzione e la trasfondesse in una normativa
destinata ad assicurare, appunto, la più efficace e completa cura
degli interessi del territorio.
Residua l'ulteriore problema, centrale nella prospettazione di
parte ricorrente, di stabilire la portata del termine
"rappresentanza" ed, in particolare, se esso vada inteso in senso
proprio, sicchè i componenti dell'organo di indirizzo agirebbero in
nome e per conto degli enti designanti.
Numerosi indizi deporrebbero in tal senso:
a) la lettera della legge, atteso che l'ordinamento
giuridico, sia pubblicistico che privatistico, attribuisce al termine
utilizzato - "rappresentanza" - uno specifico significato tecnico;
b) la ben diversa formula utilizzata per l'individuazione
degli altri componenti, dell'organo di indirizzo, a proposito dei
quali si postula "l'apporto di personalità ... che possano
efficacemente contribuire al perseguimento dei fini istituzionali", a
testimonianza che i soggetti designati sono destinati ad agire in
funzione (esclusiva) dell'interesse della fondazione bancaria, di cui
sono chiamati a far parte;
c) l'indicazione che solo i componenti dell'organo di
indirizzo provenienti dalla società civile e non anche i
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione
posseggano specifici requisiti "di professionalità, competenza ed
esperienza nei settori in cui è rivolta l'attività della
fondazione";
d) la precisazione che, per converso, i "rappresentanti"
"riflettano le competenze nei settori ammessi in base agli articoli
117 e 118 della Costituzione", vale a dire attribuzioni di natura
squisitamente pubblicistica e, comunque, avulse dalle finalità delle
fondazioni in parola;
e) la possibilità che solo detti "rappresentanti" siano
"portatori di interessi riferibili ai destinatari degli interventi
delle fondazioni", quale eccezione alla regola, sancita dall'ultimo
periodo dell'art. 11 comma 4 citato, preordinata a prevenire
possibili conflitti di interesse.
Gli elementi elencati porterebbero a concludere per una netta
distinzione di natura delle due componenti in seno all'organo di
indirizzo. Le regole ermeneutiche, peraltro, impongono di
privilegiare, fin dove è possibile, l'interpretazione delle norme
primarie che le renda compatibili con la Costituzione.
Nella specie, a fronte di quanto detto in precedenza, si colloca
l'art. 4 comma 2 del decreto legislativo n. 153 del 1999, che, già
nella versione originaria, stabiliva che "I componenti dell'organo di
indirizzo non rappresentano i soggetti esterni che li hanno nominati
nè ad essi rispondono". Tale previsione non è stata toccata dalla
novella del 2001.
Pertanto, a meno di non volere affermare un difetto di
coordinamento a livello legislativo (a favore del quale pure
militerebbero le precedenti considerazioni effettuate), deve
escludersi la sussistenza di un vincolo di mandato in capo a tutti i
componenti dell'organo di indirizzo, a prescindere, dunque, dalla
rispettiva provenienza. Il termine "rappresentanza" va, quindi,
inteso in senso atecnico, come legame meramente genetico
intercorrente fra designante e designato.
Fatta tale premessa, occorre trattare l'aspetto evidenziato da
parte ricorrente, riguardante il riparto proporzionale dei componenti
dell'organo di indirizzo ed, in particolare la regola che in
quest'ultimo sieda una "prevalente" rappresentanza degli enti
territoriali.
Detta prevalenza va, però, intesa in senso relativo, in quanto,
come si è detto in precedenza, la Fondazione Cassa di Risparmio di
Ferrara è di tipo associativo.
Per queste ultime, l'art. 11 comma 4 della legge n. 448 del 2001
fa salva la previsione dell'art. 4 comma 1 lett. d) del decreto
legislativo n. 153 del 1999, il quale, nella versione originaria,
attribuiva all'assemblea il potere di designare una quota non
maggioritaria dei componenti dell'organo di indirizzo, che, sommata
ai soggetti nominati per cooptazione, non doveva comunque superare la
metà del totale dei componenti dell'organo in questione.
Rispetto a tale testo, l'art. 11 comma 5 della legge n. 448 del
2001 ha proceduto alla soppressione della previsione riguardante il
potere di cooptazione, sicchè, attualmente, l'assemblea può
provvedere a designare fino al 50% dei membri.
L'ulteriore 50% è sottoposto alla ripartizione contemplata dalla
precedente lett. c) dell'art. 4 del decreto legislativo n. 153 del
1999, sicchè la contestata "prevalenza" risulta essere solo
relativa.
Da quanto esposto deriva che, nell'organo di indirizzo della
ricorrente, non si potrà riscontrare la prevalenza assoluta dei
"rappresentanti" degli enti di cui all'art. 114 della Costituzione e,
pertanto, non si configurerà alcuna maggioranza predefinita, che
possa alterare l'ordinaria dialettica decisionale dell'organo di
indirizzo.
Deve aggiungersi, anzi, che, da un lato, la variegata provenienza
dei membri è suscettibile di arricchire tale dialettica, dall'altro,
il Legislatore, attribuendo all'assemblea un così pregnante potere
di designazione, ha mostrato di tenere adeguatamente conto della
tradizione storica del peculiare tipo di fondazione.
Tale conclusione si basa sul carattere di specialità dei
soggetti in parola, sul quale ci si è intrattenuti in precedenza,
che, se non tollera che il Legislatore arrivi fino a precostituire
una maggioranza nell'organo di indirizzo (come avviene per le
fondazioni istituzionali), sicuramente consente che in quest'ultimo
sieda una rappresentanza, percentualmente significativa, degli
interessi del territorio.
Pertanto, la sollevata questione di costituzionalità risulta
manifestamente infondata.
4. - Con il quinto motivo si impugna l'intero art. 4 del d.m.
n. 217 del 2002, che disciplina la materia dei requisiti di
professionalità e di onorabilità che devono essere posseduti dai
soggetti che svolgono funzioni di indirizzo, amministrazione,
direzione e controllo presso le fondazioni.
Ai fini della presente trattazione, rileva la questione di
legittimità costituzionale, sollevata in via subordinata,
riguardante l'art. 4 comma 1 lett. g) del decreto legislativo n. 153
del 1999; in proposito parte ricorrente richiama e fa propri i
principi enunciati dal Tribunale nell'ordinanza di rimessione n. 1196
del 2002.
Nella specie, in particolare, il vizio consisterebbe
nell'invasione della disciplina - legislativa, prima, e
regolamentare, poi - di una sfera di esclusiva competenza della fonte
statutaria.
Le doglianze mosse direttamente all'art. 4 del regolamento
possono essere risolte indipendentemente dalla questione di
costituzionalità, che, pertanto, è irrilevante.
5. - Il sesto motivo del ricorso ha ad oggetto l'art. 5 del d.m.
n. 217 del 2002 e porta altresì all'esame del tribunale la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 11 comma 7 della legge
n. 448 del 2001, che, sostituendo l'art. 4 comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, impone il divieto ai soggetti, che
svolgono funzioni di indirizzo, amministrazione, direzione o
controllo presso le fondazioni, di ricoprire funzioni di
amministrazione, direzione o controllo presso società operanti nel
settore bancario, finanziario o assicurativo, ad eccezione di quelle,
non operanti nei confronti del pubblico, di limitato rilievo
economico o patrimoniale.
Si denuncia, altresì, l'illegittimità ex se della norma
regolamentare, in quanto essa, senza alcuna copertura legislativa,
procederebbe all'individuazione delle società di limitato rilievo
economico e patrimoniale.
Deve, preliminarmente, osservarsi, in punto di rilevanza della
questione di costituzionalità sollevata, che la disposizione
legislativa è stata fedelmente trasfusa nel testo regolamentare,
tant'è che il Consiglio di Stato ha rilevato l'ultroneità di
quest'ultimo (segnatamente dell'art. 5 comma 1), non mancando,
altresì, di segnalare l'impossibilità di esaminare i dubbi di
costituzionalità, "pur da più parti ipotizzati".
La produzione di effetti già verificatasi - e l'art. 5 del
regolamento impugnato ne è la prova - comporta l'attualità
dell'interesse a sindacare la disciplina primaria, che non viene meno
per la sopravvenienza di una nuova normativa, la cui efficacia rileva
solo de futuro. In altre parole, pur dandosi atto che l'art. 80 comma
20 lett. a) della legge 27 dicembre 2002 n. 289 (legge finanziaria
2003) ha sostituito l'intero art. 4 comma 3 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, introducendo una disciplina profondamente diversa
dalla precedente, risulta comunque indispensabile che la Corte
costituzionale si pronunci in merito alla costituzionalità dell'art.
11 comma 7 della legge n. 448 del 2001, qualora il Collegio ritenesse
non manifestamente infondata la questione stessa: la valutazione di
legittimità del d.m. n. 217 del 2002, oggetto diretto del presente
giudizio, deve avvenire, infatti, alla stregua della normativa
primaria vigente al momento dell'adozione del regolamento stesso.
Effettivamente il testo dell'art. 4 comma 3 del decreto
legislativo n. 153 del 1999, come sostituito dall'art. 11 comma 7
della legge n. 448 del 2001, presta il fianco a dubbi in merito alla
razionalità e alla proporzionalità del divieto imposto rispetto
allo scopo perseguito.
Parte ricorrente, giustamente, lascia fuori dalla sua denuncia
l'incompatibilità riguardante la società bancaria conferitaria,
atteso che il principio cardine della riforma introdotta dalla legge
n. 461 del 1998, è di garantire, appunto, la netta separazione di
detta società dalla fondazione bancaria.
Del tutto ingiustificato ed eccessivo risulta, per converso, il
regime di incompatibilità assoluta riguardante tutti i soggetti che
siano impiegati, in posizioni di vertice, in società bancarie,
finanziarie od assicurative; in tal modo, evidentemente, il
Legislatore ha inteso introdurre una radicale separazione tra queste
ultime e le fondazioni bancarie, ipotizzando possibili interferenze
pregiudizievoli, che comporterebbero un legame inscindibile fra i
soggetti in parola e gli istituti di credito, diversi dal
conferitario, le società finanziarie e quelle assicurative.
Sul punto, si impongono due considerazioni di segno contrario.
La prima attiene allo scopo perseguito dalla riforma Ciampi, già
innanzi evidenziato, che è limitato alla sola banca conferitaria.
La seconda è che questa contiguità - in termini generali -
sarebbe pur sempre tutta da dimostrare (e in tal senso il trattamento
differenziato, riservato alle società di minore rilievo, non è
risolutore), in quanto, a mero titolo di esempio, non si comprende
come la presenza nell'organo di indirizzo di una fondazione bancaria
dell'amministratore di una compagnia di assicurazione (semmai
straniera o, comunque, senza particolari rapporti con le attività ed
il territorio di riferimento della fondazione stessa) potrebbe essere
pregiudizievole per la corretta e neutrale attività gestionale di
quest'ultima.
Da quanto esposto, risulta evidente che lo scopo, che la norma si
prefigge, ben potrebbe essere raggiunto applicando le ordinarie
regole in materia di conflitto di interessi, operando così non una
scelta radicale e aprioristica, ma agendo caso per caso, tanto più
che tali regole si affiancano alla rigorosa disciplina in tema di
controllo delle società bancarie (diverse dalla conferitaria),
dettata dall'art. 6 del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Optando per tale soluzione, il Legislatore avrebbe ottenuto il
duplice risultato di evitare le suddette interferenze
pregiudizievoli, senza, però, precludere, sempre e comunque, a
soggetti particolarmente adatti di partecipare alla vita delle
fondazioni bancarie, con evidenti vantaggi anche di queste ultime.
In conclusione, pur considerando l'amplissima discrezionalità di
cui gode il Legislatore, una preclusione, del tipo di quella
contenuta nell'art. 11 comma 7 della legge n. 448 del 2001, comporta
l'eccessiva compressione della capacità delle persone, in violazione
della specifica previsione costituzionale (articoli 2 e 22) che la
tutela, incidendo altresì, specularmente, sull'autonomia delle
persone giuridiche, sancita dall'art. 18 della Costituzione, aspetto
che, in questa sede, assume un rilievo prevalente, in considerazione
del fatto che sono queste ultime ad agire in giudizio.
Parimenti non manifestamente infondata risulta essere la
questione di costituzionalità dell'art. 11 comma 4, più volte
citato, che ha modificato la disciplina dettata dall'originaria
versione dell'art. 4 comma 1 lett. c) del decreto legislativo n. 153
del 1999, che è stato interamente sostituito.
L'attenzione di parte ricorrente si appunta sull'ultimo periodo
della disposizione citata, che recita: "Salvo quanto previsto al
periodo precedente, i soggetti ai quali è attribuito il potere di
designare componenti dell'organo di indirizzo e i componenti stessi
degli organi delle fondazioni non devono essere portatori di
interessi riferibili ai destinatari degli interventi delle
fondazioni".
Il contrasto con la Costituzione è configurabile nella prevista
eccezione alla regola in tema di conflitti di interessi, alla quale
non sono sottoposti i soggetti, designanti e designati, di cui
all'art. 114 della Costituzione, in base all'ultimo periodo dell'art.
4 comma 1 lett. c) del decreto legislativo n. 153 del 1999 ("salvo
quanto previsto al periodo precedente ...").
Tale disparità di trattamento non trova una sua giustificazione
razionale, tenuto conto che i componenti dell'organo di indirizzo, di
qualsiasi provenienza essi siano, non sono legati da un vincolo di
mandato con gli enti e le istituzioni che li hanno nominati, secondo
la previsione del già citato art. 4 comma 2 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, fatta salva dalle modifiche legislative del 2001.
Non si individua, pertanto, la ragione di diversificare la posizione
dei componenti dell'organo di indirizzo designati dagli enti di cui
all'art. 114 della Costituzione da quella di tutti gli altri.
La conclusione è che non appare manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 comma 4, ultimo
periodo, della legge n. 448 del 2001, che sostituisce l'art. 4 comma
1 lett. c) del decreto legislativo n. 153 del 1999, per contrasto con
l'art. 3 della Costituzione, sia per intrinseca irrazionalità della
previsione legislativa, sia per ingiustificata disparità di
trattamento fra posizioni dei destinatari in tutto equivalenti. A
tali aspetti vanno aggiunti i vizi derivanti dalla possibile
violazione degli artt. 2, 18, 41, 117 e 118 comma 4 della
Costituzione, per i quali si fa rinvio alla precedente trattazione,
laddove si sono individuati gli incomprimibili limiti che incontra il
Legislatore nella disciplina dell'autonomia - statutaria e gestionale
- delle fondazioni bancarie.
In punto di rilevanza del profilo in esame, è sufficiente
osservare che l'impugnato art. 5 comma 2 del regolamento mutua
fedelmente la formula contenuta nella legge, facendola precedere
dalla proposizione: "Salvo gli interventi per la tutela degli
interessi del territorio", rendendo così ulteriormente esplicito il
regime differenziato della cui legittimità si dubita. Deve
aggiungersi che lo stesso Consiglio di Stato, nel proprio parere, non
ha potuto che limitarsi a prendere atto di tale diversificazione,
osservando che essa costituiva il prodotto di un'inequivocabile (ed
intangibile, in sede consultiva) dizione legislativa (il "Salvo
quanto previsto dal precedente comma. ...", appunto).
6. - L'ottavo motivo del ricorso ha ad oggetto l'art. 6 comma 2
del d.m. n. 217 del 2002.
In via subordinata, la Fondazione Cassa di Risparmio di Ferrara
dubita della legittimità dell'art. 11 comma 11 della legge n. 448
del 2001, che ha modificato l'art. 7 comma 1 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, qualora quest'ultimo dovesse ritenersi vincolante
per le fondazioni in parola con riguardo alla destinazione dei propri
investimenti e, segnatamente, allo "sviluppo del territorio".
Le doglianze mosse direttamente alla norma regolamentare possono
essere risolte indipendentemente dalla questione di
costituzionalità, che, pertanto, risulta irrilevante.
7. - Con il nono motivo del ricorso viene portato all'esame del
Collegio l'art. 7 del d.m. n. 217 del 2002, il quale stabilisce, al
comma 1, che il controllo delle fondazioni sulle società bancarie si
configura, nelle forme stabilite dall'art. 6 commi 2 e 3 del decreto
legislativo n. 153 n. 1999 o "comunque sia esso determinato, anche
quando faccia capo, direttamente o indirettamente, in qualunque modo,
a più fondazioni, anche se queste non siano legate da accordi.
L'illegittimità di tale previsione consisterebbe, in primo
luogo, nel ritenere rilevante solo il controllo operato attraverso un
rapporto fra fondazioni, mentre, per converso, non assumerebbe alcuna
importanza quello discendente dall'accordo tra una fondazione e
soggetti diversi da essa; in secondo luogo, nella circostanza che
tale controllo prescinderebbe dalla volontà effettiva dei soggetti
che lo esercitano, sicchè potrebbe discendere da una situazione del
tutto casuale.
Inoltre, la disposizione legislativa si porrebbe in contrasto con
il principio di ragionevolezza sancito dall'art. 3 della
Costituzione, in quanto non troverebbe un logico fondamento il
divieto di detenere il controllo azionario su istituti di credito
diversi dal conferitario.
Illegittimo risulterebbe altresì il criterio di individuazione
delle forme di controllo, atteso che la formula usata - "in qualunque
modo e comunque esso sia determinato" - risulterebbe quantomeno
indeterminata.
Il regolamento sarebbe viziato nella parte in cui ne afferma
l'esistenza anche in mancanza di qualsivoglia forma di accordo.
Per valutare la rilevanza della questione di costituzionalità
sollevata nei confronti dell'art. 6 del decreto legislativo n. 153
del 1999, occorre partire dall'esame dei primi due commi dell'art. 7
del d.m. n. 217 del 2002, osservando subito che la dichiarata
intenzione di quest'ultimo è di "assicurare la certezza normativa".
Tale precisazione fa intendere che già in sede regolamentare si è
posto il problema di tipizzare i casi di controllo delle società
bancarie da parte di una fondazione.
L'art. 7 citato riproduce, innanzi tutto, la formula dell'art. 6
comma 5-bis del decreto legislativo n. 153 del 1999, aggiungendo
l'inciso finale "anche se queste non siano legate da accordi".
Il secondo comma è dedicato all'effetto di chiarificazione,
operato attraverso il richiamo delle ulteriori ipotesi di controllo
indicate dagli artt. 22 e 23 comma 2 del decreto legislativo l
settembre 1993 n. 385.
La soluzione regolamentare non risulta censurabile, alla stregua
di un dettato legislativo che lascia un amplissimo margine di
discrezionalità in sede attuativa.
Per convincersene, è sufficiente por mente alla dizione di
chiusura del comma 5-bis dell'art. 6 innanzi citato, aggiunto
dall'art. 11 comma 10 della legge n. 448 del 2001: la formula
utilizzata - "in qualunque modo o comunque sia esso determinato" -
consente di configurare il controllo sulle società bancarie anche in
presenza di situazioni di mero fatto, che, in sè, potrebbero non
essere significative della sussistenza di una posizione di controllo,
che è pur sempre indispensabile verificare in concerto.
La conclusione appena raggiunta riceve conferma dall'avviso del
Consiglio di Stato che, in sede consultiva, ha ritenuto conforme alla
normativa primaria l'inciso "anche se queste non siano legate da
accordi".
Viene in evidenza, quindi, l'art. 6 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, rubricato, appunto, "partecipazioni di controllo",
che si apre con l'affermazione del divieto per le fondazioni di
detenere partecipazioni in enti o società diverse da quelle
svolgenti attività di impresa strumentali rispetto ai fini che le
fondazioni stesse sono chiamate istituzionalmente a perseguire.
Poichè l'esercizio della discrezionalità legislativa risulta
pienamente legittimo, tenuto conto della natura e delle finalità che
l'ordinamento intende assegnare ai soggetti in parola, l'attenzione
deve rapidamente sostarsi sulla nozione di controllo fornita
dall'art. 6, che, nella versione originaria, vi dedica il secondo ed
il terzo comma. Con il primo, si opera un rinvio all'art. 2359 commi
1 e 2 del codice civile; con il secondo, si chiarisce la nozione di
influenza dominante contemplando tre ipotesi distinte. È
interessante notare in proposito che, mentre le prime due fattispecie
indicate presuppongono l'esistenza di appositi accordi tra soci, la
terza riguarda la semplice sussistenza di "rapporti di carattere
finanziario e organizzativo", anche tra soci, che, però, risultino
idonei ad attribuire ad una fondazione il potere di nominare la
maggioranza degli amministratori o di controllare l'assemblea
ordinaria.
Trattasi, comunque, di ipotesi tipizzate, che postulano
l'individuazione della sussistenza di accordi o, quanto meno, di
"rapporti idonei", tant'è che tale disciplina non è oggetto di
contestazione in questa sede.
Viene posta in dubbio, per converso, la legittimità
costituzionale dell'art. 11 comma 10 della legge n. 448 del 2001, che
aggiunge il comma 5-bis all'art. 6 del decreto legislativo n. 153 del
1999 e che configura una presunzione assoluta di controllo in tutti i
casi in cui quest'ultimo sia riconducibile, direttamente o
indirettamente, a più fondazioni, in qualunque modo o comunque sia
esso determinato.
Parte ricorrente muove due precise censure, che risultano non
manifestamente infondate.
La prima discende dalla considerazione che il comma 5-bis in
questione configura un collegamento fra le fondazioni bancarie e solo
fra di esse, come se fossero un settore in sè conchiuso, sicchè
assumerebbe rilievo anche la semplice circostanza di appartenere ad
esso, a prescindere dall'esistenza di accordi o, quanto meno, di
rapporti, giuridicamente rilevanti, fra di esse. Ha facile gioco
parte ricorrente ad osservare come nulla vieterebbe che un controllo,
parimenti efficace, potrebbe configurarsi, in presenza di una
possibile triangolazione con una società operante in un ambito di
attività totalmente diverso. L'unica giustificazione plausibile è
che anche qui, sia pure per una finalità diversa, si è inteso
ipotizzare la già evidenziata settorializzazione delle fondazioni in
parola, che comporta un'interdipendenza ed una reciprocità
intrinseca, che non solo è tutta da dimostrare, ma, in ogni caso,
non è sicuramente di per sè rappresentativa di un possibile
controllo, addirittura indiretto, come quello postulato dalla norma.
Volendo sintetizzare quanto appena detto, in base alla norma
contestata, è sufficiente la sussistenza di una mera situazione di
fatto - intercorrente fra più fondazioni (e solo tra di esse) - per
determinare un obbligo di dismissione, che dovrebbe riguardare tutte
le fondazioni che sono interessate alla vicenda. Risulta del tutto
inaccettabile questo collegamento immediato, che, in primo luogo,
come si è detto, prescinde totalmente dalle reali intenzioni dei
soggetti coinvolti, e, in secondo luogo, comporta un'indebita
compressione della certezza del diritto, in considerazione del fatto
che l'intera disciplina della materia avrebbe dovuto essere
attribuita in via esclusiva alla fonte primaria, tenendo conto, da un
lato, che si andava ad incidere sulla capacità delle persone
giuridiche e, dall'altro, che il potere regolamentare era limitato
alla mera sfera attuativa.
Le considerazioni appena effettuate valgono anche per il secondo
aspetto evidenziato, che assume una connotazione più propriamente
oggettiva, riguardando l'atipicità della formula "in qualunque modo
o comunque sia esso determinato", che consente di pervenire
all'inaccettabile conclusione, già innanzi evidenziata, di potere
prescindere dalla verifica sia della sussistenza di accordi (ferma
restando, sul punto, la più ampia latitudine dei mezzi di prova) fra
i soggetti coinvolti, sia della stessa intrinseca "idoneita'" del
mezzo utilizzato per il raggiungimento dello scopo che il Legislatore
intende scongiurare.
Va, di conseguenza, sollevata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11 comma 10 della legge n. 448 del 2001 per
contrasto con gli artt, 2, 3, 18 e 41 della Costituzione, per
irragionevolezza della previsione normativa e per lesione
dell'autonomia, statutaria e gestionale, di persone giuridiche di
diritto privato.
8. - L'undicesimo motivo ha ad oggetto l'art. 8 commi 1 e 2 del
d.m. n. 217 del 2002 e, inoltre, la corrispondente norma primaria,
vale a dire l'art. 25 del decreto legislativo n. 153 del 1999, nella
parte in cui impone alle fondazioni l'obbligo di dismettere la
partecipazione di controllo nella rispettiva Società bancaria
conferitaria.
La ricorrente afferma che tale previsione legislativa
risulterebbe gravemente lesiva dell'autonomia, statutaria e
gestionale, dei soggetti in parola, ponendosi in contrasto con gli
artt. 2, 18, 41 e 42 della Costituzione.
Muove, altresì, specifiche censure alle disposizioni
regolamentari, tutte, però, insuscettibili di elidere l'obbligo
innanzi evidenziato.
Deve osservarsi, in primo luogo, che uno degli scopi della legge
di delega n. 461 del 1998 era di tenere radicalmente distinte le
fondazioni bancarie dai corrispondenti istituti di credito
conferitari. Lo testimonia l'art. 1, che, fissando l'ambito della
delega, individua l'oggetto della successiva disciplina governativa
nel regime fiscale dei trasferimenti delle partecipazioni bancarie
detenute dagli enti conferenti, presupponendo, quindi, la necessaria
effettuazione di quest'ultima operazione. Si spiega così anche la
regolamentazione specifica contenuta nel successivo art. 4, che
introduce agevolazioni fiscali connesse alla suddetta operazione di
dismissione, a condizione che quest'ultima avvenga entro la fine del
quarto anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo
attuativo. L'art. 4 contiene un'ulteriore conferma del valore
strategico attribuito a tale operazione, facendo discendere,
dall'inutile decorso del termine prescritto, la perdita, ai fini
tributari, della qualifica di ente non commerciale, già attribuita
alle fondazioni bancarie.
Parallelamente, sotto l'aspetto civilistico, i soggetti in
parola, in linea con la loro vocazione a perseguire "esclusivamente
scopi di utilità sociale" [così si esprime l'art. 4 lett. a) della
legge n. 461 del 1998], sono legittimati a detenere partecipazioni di
controllo nelle sole società che svolgano attività di impresa
strumentali ai fini statutari [lett. d) del medesimo art. 4].
Pertanto, l'art. 25 del decreto legislativo n. 153 del 1999,
allorchè detta i tempi per la dismissione della partecipazione di
controllo nella società bancaria conferitaria (e non solo in essa),
si attiene fedelmente ai principi direttivi della legge di delega.
Tale conformità si riscontra nella versione originaria del
citato art. 25, il quale mutua dalla legge n. 461 del 1998 il termine
quadriennale, durante il quale è consentito alle fondazioni bancarie
di detenere tale partecipazione, prevedendo, comunque, un'ulteriore
proroga biennale, con la perdita, però, della natura di ente non
commerciale dei soggetti in parola, proprio per venire incontro alle
eventuali difficoltà connesse all'operazione di dismissione, senza,
peraltro stravolgere principi ed obiettivi della legge n. 461 del
1998.
Da quanto esposto emerge la manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità sollevata, atteso che l'autonomia,
statutaria e, soprattutto, gestionale, delle fondazioni bancarie
viene riconosciuta dal Legislatore proprio in funzione degli scopi di
utilità sociale, che postulano la non appartenenza dei soggetti in
parola al mondo imprenditoriale.
Da ultimo, la precedente trattazione consente altresì di
concludere per la congruità del (lungo) termine, previsto
dall'art. 25 del decreto legislativo n. 153 del 1999 per procedere
alla suddetta dismissione, tenuto conto anche della possibilità per
le fondazioni stesse di affidare temporaneamente la quota di
controllo nella Società bancaria conferitaria ad una società di
gestione del risparmio.
Solo per completezza, deve aggiungersi che nessuna rilevanza
assume nella vicenda in esame la sopravvenienza dell'art. 80 comma 20
lett. b) della recentissima legge 27 dicembre 2002 n. 289, che si è
limitato, per determinati tipi di fondazioni, a prolungare di un
ulteriore triennio il periodo durante il quale è possibile
continuare a detenere le partecipazioni di controllo nelle Società
bancarie conferitarie, rendendo così ancora più agevole, per i
soggetti espressamente contemplati, l'operazione di dismissione di
detta quota.
9. - Per le considerazioni che precedono, il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le seguenti
questioni di legittimità costituzionale, aventi ad oggetto:
a) 1'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge 28
dicembre 2001 n. 448 e l'art. 7 comma 1 lett. aa) punto 2 della legge
1 agosto 2002 n. 166 (che modifica l'art. 37-bis della legge 11
febbraio 1994 n. 109), per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117
e 118 comma 4 della Costituzione;
b) l'art. 11 comma 1, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 70 e 117 della
Costituzione;
c) l'art. 11 comma 7 della citata legge n. 448 del 2001, per
contrasto con gli artt. 2, 18 e 22 della Costituzione;
d) l'art. 11 comma 4, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt, 2, 3, 18 e 22 della
Costituzione;
e) l'art. 11 comma 10 della citata legge n. 448 del 2001 per
contrasto con gli artt, 2, 3, 18 e 41 della Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, per la pronuncia sulla
legittimità costituzionale delle suindicate norme.

P. Q. M.
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale indicate in parte motiva.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parte in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 4 dicembre
2002 e del 23 gennaio 2003.
Il Presidente: Cossu
Il consigliere estensore: Savo Amodio
Depositata in cancelleria il 8 febbraio 2003.
Il direttore della cancelleria:Di Paola
03C0186