1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 17-1-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 853 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 giugno 1999
Ordinanza emessa l'8 giugno 1999 dal tribunale di Potenza sul reclamo proposto da Pandolfo Carmela Fallimento - Compenso del curatore fallimentare per le azioni necessarie per la ricostituzione dell'attivo fallimentare - Possibilita' di porlo a carico dell'Erario - Mancata previsione - Deteriore trattamento dei fallimenti sprovvisti di attivo, costretti al ricorso al gratuito patrocinio - Disparita' di trattamento tra i curatori a seconda dell'esistenza di attivo fallimentare - Violazione del principio dell'imposizione per legge delle prestazioni personali - Incidenza sui principi di tutela del lavoro e di equa retribuzione. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 91. - Costituzione, artt. 3, 23, 35 e 36. (001C0043) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 17-1-2001)

IL TRIBUNALE

Letto il ricorso iscritto al n. 414/1998, avente ad oggetto il
reclamo avvero il provvedimento del giudice delegato al fallimento
di Cuccaro Vincenzo e Salzarulo Caterina (n. 25/1993 R.F.) emesso
in data 8 giugno 1998;
Sentito il giudice incaricato di riferire;

Premesso in fatto

Che, con decreto del 10 marzo 1998 il giudice delegato preposto
al fallimento dei coniugi Cuccaro Vincenzo e Salzarulo Caterina
(n. 25/1993 R.F.) autorizzava il curatore, avv. Carmela Pandolfo, a
proporre, a mezzo dell'avv. Vito Laraia nominato difensore della
curatela con lo stesso decreto, azione revocatoria per il recupero,
a favore della massa attiva fallimentare, di un appartamento
venduto dai falliti;
che il nominato difensore procedeva alla notifica dell'atto di
citazione ed alla iscrizione a ruolo della causa e chiedeva il
rimborso delle spese anticipate oltre alla somma necessaria per la
trascrizione della domanda, il tutto per un importo di L. 800.000;
che la curatrice, con istanza dell'8 giugno 1998 chiedeva al
giudice delegato l'emissione di un ordine di pagamento per la somma
di L. 800.000 a carico dell'ufficio del registro di Potenza;
che con provvedimento deIl'8 giugno 1998, comunicato al curatore
il 12 giugno 1998, il giudice delegato respingeva la richiesta,
sostenendo che le spese della citazione, dell'iscrizione a ruolo
della causa e di trascrizione non erano tra quelle di cui tratta
1'art. 91 della legge fallimentare;
che avverso tale decreto del giudice delegato emesso in data 8
giugno 1998, il curatore proponeva reclamo con ricorso depositato
il 12 giugno 1998;
che con tale reclamo venivano dal curatore sostanzialmente
riproposte le ragioni già alla base della richiesta avanzata al
giudice delegato ed altresì sollevata eccezione di illegittimità
costituzionale dell'art. 91 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 nei termini
di seguito meglio specificati;

Considerato in diritto

Con il presente reclamo si sottopone all'esame del tribunale la
questione dell'anticipazione da parte dell'erario delle spese per
gli "atti richiesti dalla legge, dalla sentenza dichiarativa di
fallimento alla chiusura della procedura" ai sensi dell'art. 91 del
r.d. 16 marzo 1942 n. 267.
È, in realtà discusso, se per "atti richiesti dalla legge"
debbano essere intesi solo gli atti c.d. interni al fallimento (es.
apposizione di sigilli, inventari etc.) ovvero tutti gli atti che
si appalesino utili per l'attuazione del procedimento (es.
revocatorie) e, quindi, se l'anticipazione di cui all'art. 91 legge
fallimentare sia utilizzabile per procedere al rimborso delle spese
strettamente inerenti alla procedura fallimentare ("spese
giudiziali" in senso stretto) ovvero anche per rimborsare spese ed
onorari di procedure occasionate dal fallimento.
La giurisprudenza è per la maggior parte propensa ad una lettura
restrittiva dell'articolo citato. Si sostiene, infatti, che è a
carico dell'erario solo quanto necessario ed indispensabile per
pervenire dalla sentenza dichiarativa di fallimento al decreto di
chiusura del fallimento stesso.
Chi aderisce alla lettura restrittiva dell'art. 91 legge
fallimentare sostiene che quando nel fallimento non vi sia
liquidità il curatore debba domandare ed ottenere dalla competente
commissione l'ammissione al gratuito patrocinio così come
disciplinato dal r.d. 30 dicembre 1923 n. 3282 e successive
modifiche.
Tale interpretazione è del resto stata confermata, anche di
recente, dalla Corte costituzionale che, ribadendo l'infondatezza
della questione di legittimità costituzionale dell'art. 91 legge
fallimentare, con riferimento agli articoli 3, 35 e 36 Costituzione
(perchè il rapporto professionale da instaurarsi non viene imposto
autoritativamente e neanche può parlarsi di sacrificio economico
subito dal cittadino attraverso l'espletamento di un'attività
lavorativa senza retribuzione) ha anche precisato non esservi
alcuna lesione del principio di buon andamento dell'amministrazione
(art. 97 Costituzione) nella previsione di incarichi del tutto
gratuiti (che sono anzi ben noti all'ordinamento giuridico) e, a
maggior ragione di incarichi, di per sè non gratuiti che
presentino un' alea di mancato realizzo, in concreto, del compenso.
Un avvocato presta la sua opera in favore del fallimento ed il
rapporto è un rapporto professionale e privato, accettato
liberamente. La suprema corte ha affermato che ci si trova di
fronte ad una ipotesi di locatio operis professionale alla quale
non si estendono le tutele di cui agli articoli 35 e 36 della
Costituzione che riguardano i rapporti di lavoro subordinato.
Procedendo ad una attenta esegesi dell'art. 91 legge fallimentare
occorre rilevare che esso disciplina due diverse ipotesi: una è
quella del pagamento diretto ai terzi creditori da parte
dell'erario delle spese da questi sostenute per le procedure
fallimentari; l'altra è quella della prenotazione a debito per cui
lo Stato che dovrebbe riscuotere determinate imposte attende che il
fallimento presenti una sua liquidità.
Il caso di specie prende in considerazione l'opportunità che le
spese che si riferiscono ad un'azione revocatoria occasionata dal
fallimento siano rese oggetto di anticipazione da parte
dell'erario.
Malgrado i precedenti giurisprudenziali, comunque, non bisogna
negare che la materia necessita di un intervento della Corte
costituzionale che chiarisca una volta per tutte ed in maniera
inconfutabile il disposto di cui all'art. 91 legge fallimentare; il
reclamante ha, invero, evidenziato nuovi aspetti in ordine alla
suddetta problematica.
Il reclamo, infatti, precisa che la Corte suprema ha già
statuito su tale materia nel lontano 1976 e si fa rilevare come da
quella data gli oneri in bolli e diritti siano enormemente
lievitati. Si fa rilevare, tra l'altro, che agli avvocati è fatto
divieto ai sensi e per gli effetti della legge 13 giugno 1992
n. 794 di svolgere la propria attività gratuitamente. Del resto,
se è vero che gli avvocati svolgono un servizio di pubblica
necessità non si può certo continuare ad affermare il carattere
privatistico della loro prestazione (che se tale va necessariamente
retribuita) quando essa sia effettuata per un procedimento
occasionato da un fallimento.
Va, in ogni caso, evidenziata la ratio che sottende all'art. 91
legge fallimentare.
Il legislatore che ha costruito, infatti, il processo
fallimentare come un processo nel quale l'interesse pubblico è
preminente tanto da voler togliere dal mercato quelle imprese che
si trovino in uno stato di decozione, non può, evidentemente, aver
inteso ragionevolmente pensare che tale istanza pubblicistica venga
meno per quegli atti che siano ritenuti necessari dagli organi
fallimentari affinchè il processo del fallimento sia completo.
L'interpretazione teleologica porta a dover affermare che una
volta che gli organi fallimentari abbiano deciso sulla necessità
di un atto, viene meno il carattere della discrezionalità e ad
esso si sostituisce quello della necessità per cui l'atto diventa
necessario per legge rientrando, quindi, nella espressione di cui
all'art. 91 r.d. n. 267/1942.
La valutazione del giudice delegato è, dunque, in ogni caso una
attività dovuta per finalità di interesse generale e, di
conseguenza, tutti i soggetti chiamati a collaborare per il
perseguimento di tale interesse professionale perdono i connotati
di prestatori d'opera professionale di tipo meramente privatistico
(si pensi alle modalità della nomina, al tipo di responsabilità,
ad una certa doverosità dell'accettazione).
La stessa azione revocatoria intrapresa dal curatore non può,
del resto, essere ridotta ad un mero interesse "privato" dei
creditori dovendo essere piuttosto inquadrata nell'ambito delle
attività dirette ad una ricostituzione del patrimonio del fallito.
Ciò appare di tutta evidenza se si fà riferimento alle azioni
revocatorie fallimentare che si differenziano, sul piano
processuale, dalle revocatorie ordinaria per la maggiore facilità
di prova e la maggiore ampiezza delle conseguenze legali della
pronuncia di revoca.
Del resto secondo la norma dell' art. 52 legge fallimentale "il
fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del
fallito" il che significa che scopo della procedura è quello di
consentire che tutti i creditori in modo paritario siano chiamati a
soddisfarsi nel contesto di un procedimento unitario, sul
patrimonio - destinato alla liquidazione - del debitore, e quindi
non solo su quello rinvenuto all'atto della dichiarazione del
fallimento ma anche su quello recuperato alla massa attiva dal
curatore con i mezzi legali all'uopo predisposti.
Nell'ottica, dunque, del pieno soddisfacimento delle ragioni
creditorie ed in adesione al principio cui il r.d. n. 267/1942 è
ispirato e cioè alla necessità di espellere dal mercato anche
l'imprenditore "onesto ma sfortunato" in quanto capace di attentare
alla salute dell'economia nazionale, senza che tale espulsione
possa essere intralciata da interessi privatistici del debitore
ovvero di alcuno dei creditori (cfr. relazione alla legge
fallimentare, n. 1) va sottolineato che nel fallimento ad una
situazione commutativa, tipica del processo esecutivo individuale,
si sostituisce una situazione distributiva perchè al senso
dell'individuale subentra il senso del collettivo nel quale,
peraltro, si accentua la responsabilizzazione dei vari organi
preposti all'attuazione delle finalità concorsuali.
L'accertamento pubblico dello stato di insolvenza, l'esecuzione
forzata sull'intero patrimonio del debitore (con i mezzi legali
previsti per la piena ricostituzione dello stesso di cui agli
articoli 25 e 64 e ss. della legge fallimentare), l'estensione
degli effetti patrimoniali del dissesto ai parenti prossimi ed ai
soci del fallito, il principio concorsuale della par condicio
contribuiscono insieme a designare la tipicità dell'istituto.
Ed invero proprio in attuazione dei suddetti principi il
finanziamento di una revocatoria o anche di una causa di recupero
deve essere posto a carico dell'erario così come ad esso
dovrebbero far capo il rimborso delle spese, il pagamento di
avvocati e periti.
Lo stesso art. 133 legge fallimentare è, a ben guardare, una
coerente applicazione di tali principi.
Esso non rappresenta affatto una deroga al criterio indicato
dall'art. 91 legge fallimentare così come interpretato dalla
giurisprudenza prevalente; rappresentando al contrario una
dichiarazione esplicita in cui si afferma il potere del giudice
delegato di ordinare la prenotazione a debito delle spese di
omologazione di un concordato e di disporre il rimborso delle spese
anticipate con pagamento da effettuarsi a carico dell'erario.
Tale disciplina non rientra in effetti, tra gli atti strettamente
fallimentari eppure il giudice può usufruire dell'art. 91 per
spese che non sono da intendersi "stricto sensu" proprie della
procedura fallimentare.
Bisogna anche considerare che se si vuole continuare a leggere
restrittivamente l'art. 91 legge fallimentare si avrà
inevitabilmente una situazione assurda per cui il professionista,
il quale teme di non vedersi pagata la parcella, inizierà a non
accettare più incarichi quando gli stessi gli vengano conferiti
per un fallimento.
In conclusione, non è detto che l'espressione "spese giudiziarie
per atti richiesti dalla legge" debba per forza leggersi come
"spese giudiziarie strettamente occorrenti all'espletamento della
procedura fallimentare", più correttamente bisogna risalire alla
ratio dell'art. 91 legge fallimentare ed è così che si coglie
l'aspetto pubblicistico dell'attività prestata.
Tale interesse è insito nel fallimento atteso che esso, come
sopra evidenziato, persegue l'eliminazione o il risanamento di
imprese che versino in uno stato di insolvenza e non è certo
"privato" l'interesse dei creditori (tra i quali vi è quasi sempre
lo stesso Stato) al recupero di beni o di somme.
Proprio sulla questione del carattere privatistico o
pubblicistico di queste azioni revocatorie occasionate da un
fallimento si sottolinea da parte del reclamante come prevalga il
secondo aspetto rispetto al primo, atteso che lo Stato interviene
nelle procedure fallimentari con i suoi organi i quali chiedono il
pagamento di crediti fiscali e/o previdenziali.
La natura pubblicistica di tali crediti non può essere negata e
la loro importanza è sottolineata dalla circostanza che per essi
il legislatore ha previsto un regime di privilegio.
Sembra equo, pertanto, consentire almeno un anticipo a carico
dell`erario per queste spese atteso che non si vede la ragione di
un regime differenziato tra il professionista nominato dalla
commissione per il gratuito patrocinio e quello indicato dal
giudice delegato anche in considerazione del fatto che svolgono la
stessa attività.
Venendo in particolare al problema dell'anticipazione da parte
dell'erario delle spese relative all'iscrizione della causa a ruolo
e della trascrizione dell'atto di citazione, accogliendo
l'interpretazione prevalente dell'art. 91 del r.d. n. 267 del 1942
il ricorso all'istituto del gratuito patrocinio, richiamato in
altre pronunce di merito per supportare l'adesione al suddetto
orientamento, incontrerebbe ugualmente un ostacolo nella
formulazione dell'art. 42 del r.d. n. 3282 del 1923 che, nel
richiamare l'art. 914 del codice di commercio, sostanzialmente
rimanda alla norma de quo che ne ha preso il posto, con la
conseguente creazione di un sostanziale vuoto di tutela.
D'altra parte, posto che la limitazione introdotta
dall'interpretazione dell'articolo 91 del r.d. n. 267 del 1942
generalmente accolta dalla giurisprudenza ha assunto i caratteri
del diritto vivente, questo giudice ritiene di non discostarsene,
rilevandone, però, l'incompatibilità con alcuni principi
fondamentali recepiti nella Costituzione.
La questione del contrasto della suddetta interpretazione con i
principi costituzionali, peraltro sollevata in via subordinata dal
reclamante, appare rilevante nel caso de quo posto che, dovendo la
norma di diritto vivente sospettata di illegittimità
costituzionale - preclusiva della anticipazione delle spese
relative all'azione revocatoria - essere applicata nella
fattispecie rimessa alla decisione di questo collegio (con la
conseguenza del potenziale rigetto del reclamo), la risoluzione
della suddetta questione appare pregiudiziale rispetto al relativo
giudizio.
Sul piano della sommaria delibazione della non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale,
occorre rilevare che l'art. 91 del r.d. n. 267/1942, così come
interpretato dalla giurisprudenza prevalente, sembra violare sotto
molteplici aspetti la costituzione.
Da quanto detto, infatti, discende che la lettura restrittiva
dell'art. 91 del r.d. n. 247/1942 lo pone in aperta violazione
degli articoli 3, 23, 35 e 36 della Costituzione atteso che
comporta una disparità tra i professionisti che svolgono la loro
attività in favore di un fallimento che ha liquidità e quei
professionisti che svolgono la loro attività per una procedura
fallimentare incapiente.
Nè vale a superare la disparità la possibilità di usufruire
del r.d. 30 dicembre 1923 n. 3282 che disciplina il gratuito
patrocinio perchè la diversità di trattamento persiste atteso che
il professionista che ha svolto il proprio incarico a favore del
fallimento che presenta una situazione di liquidità è sicuro di
ottenere il pagamento della sua parcella, mentre il professionista
che è stato nominato dalla commissione del gratuito patrocinio
presterà la sua opera gratuitamente. Inoltre la limitazione
dell'ambito di applicazione del beneficio previsto dall'art. 91 del
r.d. n. 267/1942 alle spese relative agli atti interni alla
procedura fallimentare, con conseguente necessità del ricorso al
patrocinio gratuito per l'esperimento delle azioni che il giudice
delegato dovesse ritenere necessarie nell'interesse della massa dei
creditori, si pone in contrasto con l'art. 3 della Costituzione
sotto il profilo della violazione del principio di uguaglianza
formale determinata da discriminazione per ragioni economiche: la
possibilità di scelta di un difensore di fiducia, fornito di
competenza specifica e la certezza, da parte del difensore
nominato, del conseguimento del corrispettivo indipendentemente
dall'esito della lite (che potrebbe scoraggiare la rinuncia all'
incarico) - elementi che verrebbero meno se il fallimento
sprovvisto di liquidità fosse costretto, come sostiene la
giurisprudenza prevalente, a ricorrere al gratuito patrocinio,
caratterizzato dalla nomina d'ufficio del difensore e dalla
gratuità dell'incarico - determinano una disparità di trattamento
fra un fallimento sprovvisto di attivo, la cui curatela, per
intraprendere azioni potenzialmente utili per i creditori, sarebbe
costretta a richiedere l'accesso al gratuito patrocinio, e un
fallimento che può fare affidamento su una certa consistenza
patrimoniale per la tutela giudiziaria delle ragioni dei creditori.
L'interpretazione dell'istituto dell'anticipazione delle spese a
carico dell'erario privilegiata dalla giurisprudenza, infine,
risulta in contrasto con l'art. 3 della Costituzione sotto il
profilo della violazione del principio di ragionevolezza delle
leggi, elaborato dalla Corte costituzionale come limite al potere
discrezionale del legislatore per un duplice aspetto: da un lato,
infatti, la legge attribuisce al giudice delegato il potere di
autorizzare il curatore ad esercitare azioni strumentali al
recupero dell'attivo uscito dalla massa fallimentare, sul
presupposto del previo riconoscimento della loro utilità e della
preventiva delibazione della loro fondatezza, dall'altro la
disciplina generale sul gratuito patrocinio subordina l'ammissione
allo stesso alla valutazione, da parte di un'apposita commissione,
della probabilità dell'esito favorevole della causa (art. 15 del
r.d. n. 3282/1923), laddove in presenza di un fallimento in attivo,
la valutazione dell'utilità delle azioni occasionate dal
fallimento è affidata esclusivamente al giudice delegato.
Inoltre, tale interpretazione fatta propria dal diritto vivente
determina un insanabile contrasto fra la norma che attribuisce al
giudice delegato il compito di autorizzare le azioni strumentali al
soddisfacimento dei creditori e di nominare il difensore che
rappresenti la curatela nel relativo giudizio (art. 25 primo comma
n. 6 del r.d. n. 267 del 1942), applicabile quando la massa
fallimentare presenta un attivo, e la norma che, in caso di accesso
al gratuito patrocinio per mancanza di fondi, attribuisce il potere
di nomina del difensore d'ufficio ad un'apposita commissione.

P. Q. M.
Visti l'articolo 134 della Costituzione e gli articoli 23 e
seguenti della legge n. 87 del 1953;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 91 della legge n. 267 del
1942, così come interpretato dalla giurisprudenza, per violazione
degli articoli 3, 23, 35 e 36 della Costituzione nella parte in cui
non prevede che per atti "atti richiesti dalla legge" debbano
intendersi anche le azioni necessarie per la ricostituzione
dell`attivo fallimentare;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento n. 414/1998
alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e per la
comunicazione ai Presidenti delle Camere del Parlamento;
Sospende il processo fino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Così deciso in camera di consiglio l'8 giugno 1999.
Il Presidente: Borraccia
01C0043