1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 8-3-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 22 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 novembre 2022
Ordinanza del 24 novembre 2022 del GIP del Tribunale di Siracusa nel procedimento penale a carico di L. C.. Misure di prevenzione - Misure di prevenzione personali applicate dal questore - Avviso orale cosiddetto rafforzato - Possibilita' di imporre il divieto di possedere o utilizzare qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente, tra cui, secondo il diritto vivente, il telefono cellulare - Sanzione penale in caso di inosservanza. - Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), artt. 3, comma 4, e 76, comma 2. (23C00031) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 8-3-2023)

TRIBUNALE DI SIRACUSA
Ufficio del giudice per le indagini preliminari

Il giudice per le indagini preliminari, Salvatore Palmeri;
Letti gli atti del procedimento penale n. 1099/21 R.G.N.R. e
6029/21 R.G.G.I.P. a carico di: L C , nato a il , indagato in ordine
al seguente reato: , del delitto p. e p. dagli articoli 76, comma 2
del decreto legislativo n. 159/2011 in riferimento all'art. 3 del
decreto legislativo n. 159/2011, perchè, essendo destinatario della
misura di prevenzione dell'avviso orale, emesso dal questore di
Siracusa in data con divieto di possedere od utilizzare qualsiasi
apparato di comunicazione radiotrasmittente, violava tale divieto
utilizzando un telefono cellulare IPHONE-11 PRO munito di scheda SIM
, in , il ;
Letta la richiesta del pubblico ministero con cui si chiede il
sequestro preventivo del cellulare IPHONE-11, già sottoposto a
sequestro probatorio al fine di accertarne la sicura riconducibilità
all'indagato, osserva quanto segue.
L C , il , veniva fermato dal personale della squadra mobile di
Siracusa, sottoposto a perquisizione, e trovato in possesso di un
telefono cellulare I-PHONE 11 PRO, munito di scheda SIM con il numero
.
Il cellulare veniva inizialmente sottoposto a sequestro
probatorio e gli inquirenti appuravano che il dispositivo, acquistato
dalla moglie dell'indagato, era in realtà nella disponibilità
esclusiva di L C (come confermato dai tabulati e dall'intestazione
della scheda SIM).
L'indagato - il - aveva ricevuto la notifica dell'avviso orale
del questore di Siracusa del «con ingiunzione a cambiare condotta di
vita e con l'avvertenza che in caso di inadempienza si darà luogo
alla applicazione nei suoi confronti di più gravi misure di
prevenzione. Rilevata inoltre, la risultanza a suo carico di condanna
definitiva per delitti non colposi, al suddetto è fatto divieto di
possedere od utilizzare qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente, radar e visori notturni, indumenti ed accessori
per la protezione balistica individuale, mezzi di trasporto blindati
o modificati, nonchè programmi informatici ed altri strumenti di
cifratura o criptazione di conversazione o messaggi».
La prescrizione evidenziata trae fondamento dall'art. 3, comma 4
del decreto legislativo n. 159/2011 che dispone: «Con l'avviso orale
il questore, quando ricorrono le condizioni di cui al comma 3, può
imporre alle persone che risultino definitivamente condannate per
delitti non colposi il divieto di possedere o utilizzare, in tutto o
in parte, qualsiasi apparato di comunicazione radiotrasmittente,
radar e visori notturni, indumenti e accessori per la protezione
balistica individuale, mezzi di trasporto blindati o modificati al
fine di aumentarne la potenza o la capacità offensiva, ovvero
comunque predisposti al fine di sottrarsi ai controlli di polizia,
armi a modesta capacità offensiva, riproduzioni di armi di qualsiasi
tipo, compresi i giocattoli riproducenti armi, altre armi o
strumenti, in libera vendita, in grado di nebulizzare liquidi o
miscele irritanti non idonei ad arrecare offesa alle persone,
prodotti pirotecnici di qualsiasi tipo, nonchè sostanze infiammabili
e altri mezzi comunque idonei a provocare lo sprigionarsi delle
fiamme, nonchè programmi informatici ed altri strumenti di cifratura
o crittazione di conversazioni e messaggi».
Secondo la giurisprudenza di legittimità formatasi sulla
superiore disposizione legislativa «in tema di misure di prevenzione
nei confronti di persone socialmente pericolose, deve ritenersi che
il telefono cellulare rientri nella nozione di "apparato di
comunicazione radiotrasmittente", il cui possesso o utilizzo può
essere inibito dal questore alle persone condannate con sentenza
definitiva per delitti non colposi, a norma dell'art. 4, comma 4
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, così come modificato
dall'art. 15, comma 1, lettera a) della legge 26 marzo 2001, n. 128
(poi abrogato dall'art. 120 del decreto legislativo n. 159/2011 e
sostituito dall'art. 3 del medesimo decreto legislativo)» (Cassazione
Penale n. 38514 del 1° settembre 2009).
Ritiene il giudice che il presente procedimento pone una serie di
dubbi sulla compatibilità del combinato disposto degli articoli 76,
comma 2 e 3, comma 4 del decreto legislativo n. 159/2011 con diverse
norme della Costituzione e della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo. Appare pertanto necessario sospendere il giudizio in corso
e rivolgersi alla Corte costituzionale per chiarire se le norme
citate siano compatibili con l'ordinamento costituzionale, alla luce
di un'interpretazione così rigorosa del c.d. diritto vivente che
ricomprende il telefono cellulare e, quindi, anche la possibilità di
collegarsi alla rete internet, tra i divieti che il questore può
imporre ad un soggetto con l'avviso orale.
Preliminarmente deve rilevarsi che, sulla possibilità, nella
fase cautelare, di sollevare la questione di legittimità
costituzionale, si è pronunciata la Corte costituzionale con la
sentenza n. 137/2020 (Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n.
28 dell'8 luglio 2020), affermando, al punto 2.1, che quando il
giudice dubiti della legittimità delle norme che regolano
l'applicazione di misure restrittive della libertà personale e dei
relativi presupposti può promuovere una questione di
costituzionalità.
Nel caso di specie, infatti, il dubbio sulla legittimità del
combinato disposto degli articoli 76, comma 2 e 3, comma 4 del
decreto legislativo n. 159/2011 impone a questo giudice di promuovere
l'incidente di costituzionalità.
1. Rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
Nel presente procedimento penale viene richiesto al giudice per
le indagini preliminari l'emissione di un decreto di sequestro
preventivo del telefono cellulare dell'indagato. Secondo la tesi
accusatoria, infatti, l'essere L C sottoposto alla misura di
prevenzione del c.d. avviso orale aggravato emesso dal questore di
Siracusa il gli preclude la possibilità di detenere o, comunque, di
utilizzare un telefono cellulare. Il pubblico ministero interpreta
l'espressione «qualsiasi apparato di comunicazione
radiotrasmittente», conformemente alla pronuncia della Corte di
cassazione del 2009 testè citata, come ricomprendente qualsiasi
strumento che sia idoneo alle comunicazioni.
Il possesso del cellulare da parte dell'indagato, quindi, integra
il fumus commissi delicti - richiesto per l'adozione di una misura
cautelare reale - del reato di cui all'art. 76, comma 2 del decreto
legislativo n. 159/2011. Si tratta della disposizione che punisce con
la reclusione da uno a tre anni e con la multa da euro 1549 a euro
5164 chiunque violi i divieti di cui all'art. 3, commi 4 e 5. Nel
caso di specie viene in rilievo proprio la violazione del comma 4
dell'art. 3 del decreto legislativo n. 159/2011 per avere l'indagato
posseduto un cellulare nonostante l'esplicito divieto da parte del
questore di Siracusa.
Appare evidente che la questione sulla compatibilità
costituzionale dell'art. 76 del decreto citato in relazione all'art.
3, comma 4 del decreto citato è rilevante per la valutazione che
questo giudice deve compiere nel decidere se il comportamento
dell'indagato integri il fumus commissi delicti del delitto previsto
dal c.d. codice antimafia.
A fronte della domanda cautelare avanzata dal pubblico ministero,
volta ad ottenere un titolo finalizzato alla confisca del telefono
cellulare, occorre preliminarmente interrogarsi se il possesso di un
telefono cellulare da parte di un soggetto passivo di una misura di
prevenzione possa ritenersi un comportamento penalmente rilevante in
rapporto ai valori costituzionali e convenzionali del nostro
ordinamento giuridico.
2. Non manifesta infondatezza della questione.
Ritiene il giudice che la questione non sia manifestamente
infondata, poichè le norme indicate in premessa, a fondamento della
richiesta di misura cautelare reale, confliggono con diverse norme
costituzionali e convenzionali.
Il divieto che viene in considerazione - di possedere qualsiasi
apparato di comunicazione radiotrasmittente, tra cui il telefono
cellulare - limita profondamente diversi diritti fondamentali del
cittadino, ove si consideri che viene ricompreso dalla Cassazione il
telefono cellulare, la televisione, telefoni cordless, i wireless, e
qualsiasi altro apparecchio idoneo alle comunicazioni (cfr. Sez. F,
n. 38514 del 1° settembre 2009, Finizio, Rv. 245301).
Viene dunque inciso dall'avviso orale del questore l'accesso ad
internet, comprimendosi in modo significativo la libertà di
comunicazione (art. 15 della Costituzione) e la libertà di
espressione (art. 21 della Costituzione), anche nella dimensione
passiva - enucleata espressamente dall'art. 10 CEDU e dalla
giurisprudenza della Corte di Strasburgo, rilevante quale parametro
interposto, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione - della
«libertà di ricevere informazioni».
In particolare, l'art. 15 della Costituzione, nel sancire
l'inviolabilità della corrispondenza e di ogni altra forma di
comunicazione, prevede che «la loro limitazione può avvenire
soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria con le garanzie
stabilite dalla legge»: la norma protegge, dunque, qualsiasi forma di
«corrispondenza» e di «comunicazione», che, nella realtà sociale
odierna, comprende evidentemente anche le comunicazioni telefoniche,
per messaggi - SMS o tramite applicativi (WhatsApp, Telegram, ecc.) -
ed il profilo della «liberta'» è distinto, e più ampio, rispetto al
profilo della «segretezza».
Secondo l'interpretazione consolidata in dottrina e
giurisprudenza l'art. 15 della Costituzione tutela le «comunicazioni
interpersonali», rivolte a destinatari previamente individuati,
mentre l'art. 21 della Costituzione, nel sancire il diritto di
manifestare liberamente il proprio pensiero, protegge le
«comunicazioni alla generalita'». Il divieto di possedere e
utilizzare qualsiasi apparecchio di comunicazione comprime, sotto
aspetti complementari, entrambe le libertà costituzionali
richiamate.
Quanto alla libertà di manifestazione del pensiero, essa va
considerata anche nella sua dimensione passiva. Ed invero il diritto
di manifestare liberamente il proprio pensiero viene declinato nella
triplice dimensione della libertà di informare, della libertà di
essere informati (o di ricevere informazioni) e della libertà di
informarsi (o di ricercare informazioni).
Nella formulazione dell'art. 10 CEDU, la libertà di espressione
comprende, invece, esplicitamente la libertà d'opinione e la
libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza
ingerenze delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. A
differenza dell'art. 21 della Costituzione, dunque, la norma
convenzionale tutela espressamente anche il lato passivo
dell'informazione, ossia il diritto di ricevere informazioni.
La tutela della libertà di espressione riveste quindi
un'importanza fondamentale nella delineazione di un sistema
democratico moderno, costituendo un diritto individuale e sociale. Un
diritto individuale del singolo, «perchè l'uomo possa unirsi
all'altro uomo nel pensiero e col pensiero» (secondo una classica
dottrina); un diritto sociale, inteso quale pretesa di un
comportamento attivo dello Stato alla formazione di un'opinione
pubblica libera e consapevole, funzionale alla garanzia del metodo
democratico ed alla partecipazione di tutti i cittadini
«all'organizzazione politica, economica e sociale» del Paese (art. 3,
comma 2 della Costituzione), con il compito di «intervenire anche
positivamente per realizzare e conservare l'esistenza di un "libero
mercato delle idee e delle notizie"».
Anche la Corte europea dei diritti dell'uomo ha evidenziato la
rilevanza dei moderni mezzi di comunicazione, ed in particolare di
internet, nella società odierna. Le pronunce della Corte di
Strasburgo costituiscono un parametro interposto di costituzionalità
ai sensi dell'art. 117 della Costituzione. Di recente la Corte
europea, nel caso Ramanaz Demir c. Turchia (Corte EDU, 9 febbraio
2021), ha ravvisato una violazione dell'art. 10 CEDU, in relazione al
diritto di ricevere informazioni invocato da un cittadino turco
detenuto, la cui richiesta di accedere ad internet (in particolare a
siti web istituzionali), sotto il controllo delle autorità
carcerarie era stata respinta dalle autorità nazionali. Al riguardo,
la Corte EDU, evidenziando l'importanza di internet, non solo come
strumento per ricevere informazioni, ma servizio pubblico funzionale
al godimento di molteplici diritti umani, ha ritenuto insufficienti
le giustificazioni dell'interferenza da parte dello Stato nazionale,
non avendo le autorità fornito spiegazioni sufficienti sul perchè
l'accesso del ricorrente a siti istituzionali di giustizia non
potesse considerarsi parte della sua formazione e riabilitazione, nè
sul pericolo che l'accoglimento della richiesta avrebbe determinato,
trattandosi di una «navigazione» controllabile dall'amministrazione
penitenziaria.
Analogamente, in quattro sentenze del 23 giugno 2020 concernenti
la Russia (Corte EDU, caso Kharitonov c. Russia, 23 giugno 2020;
Corte EDU, caso 000 Flavus e altri c. Russia, 23 giugno 2020; Corte
EDU, caso Bulgakov c. Russia, 23 giugno 2020; Corte EDU, caso Engels
c. Russia, 23 giugno 2020), la Corte di Strasburgo ha affrontato
questioni concernenti la libertà di trasmettere e ricevere
informazioni tramite internet, pregiudicata da misure preventive di
«blocco» di siti web.
Anche nelle superiori pronunce la Corte europea ha sottolineato
l'importanza di internet, che è diventato uno dei mezzi principali
con cui le persone esercitano il loro diritto alla libertà di
espressione e di informazione, in quanto rende più agevole la
diffusione delle informazioni al pubblico. I giudici di Strasburgo
hanno ribadito che l'art. 10 CEDU, garantendo a tutti la libertà di
ricevere e trasmettere informazioni e idee, si applica non solo al
contenuto delle informazioni, ma anche ai mezzi di diffusione,
poichè qualsiasi restrizione imposta a queste ultime interferisce
necessariamente con tale libertà (in tal senso, già Corte EDU,
Ahmet Yildirim c. Turchia, 18 marzo 2013, 5 48-54).
Peraltro, va evidenziato, ai fini che qui rilevano, che la Corte
di Strasburgo, nel formulare il c.d. test di legalità
dell'interferenza, oltre all'aspetto «formale» della legge, è sempre
più attenta al profilo della «qualità della legge», che deve essere
accessibile e prevedibile, in modo che l'individuo possa adattare la
propria condotta alle prescrizioni legali (Corte EDU, caso Sunday
Times c. Regno Unito, 26 aprile 1979, 55 47-49).
Proprio sotto il profilo della prevedibilità vi è un'evidente
contraddizione tra la norma che attribuisce all'autorità
amministrativa il diritto di applicare la misura prevenzione senza
che sia previsto un limite minimo e massimo della durata e:
1) l'art. 15 della Costituzione - che garantisce il cittadino
da ingerenze esterne al proprio diritto alla libertà della
corrispondenza, prevedendo che la sua limitazione può avvenire
soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria e con le
garanzie stabilite dalla legge;
2) l'art. 8 CEDU che tutela la dimensione della comunicazione
interpersonale e il rispetto della «corrispondenza» ed è finalizzato
a tutelare la riservatezza di ogni mezzo di comunicazione privata
contro ogni ingerenza pubblica;
3) l'art. 10 CEDU che riconosce ad ogni persona il diritto a
«ricevere o comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere
ingerenza da parte della autorità pubbliche».
Il delitto previsto dall'art. 76, comma 2 del decreto legislativo
n. 159/2011, nella parte in cui fa riferimento alla violazione della
prescrizione del questore di non possedere qualsiasi apparato di
comunicazione radiotrasmittente, punisce un soggetto che, come nel
caso di specie, mediante il cellulare puo': comunicare con i
familiari o con i propri conoscenti, informarsi mediante l'accesso
alla rete internet, compiere attività ludiche, rispondere ad annunci
di lavoro, entrare in relazione con altri soggetti tramite i c.d.
social network, utilizzare i sistemi di messaggistica istantanea,
ecc. Si tratta quindi di un intervento invasivo sulla sfera personale
di un individuo che, nell'attuale sistema democratico, lo priva di
una serie di possibilità relazionali che non erano neanche
ipotizzabili qualche anno fa.
Si tratta di una limitazione che avviene ad opera di un'autorità
amministrativa e per un periodo di tempo non determinato. Ciò incide
pesantemente sugli aspetti relazionali, culturali, informativi,
affettivi di un individuo senza che sia rispettata la doppia riserva
di legge e di giurisdizione prevista dall'art. 15 della Costituzione.
Non è infatti un'autorità giurisdizionale che valuta i presupposti
per l'applicazione della grave limitazione della libertà della
corrispondenza e che stabilisce la proporzione in concreto tra il
rischio da tutelare e la limitazione dei diritti del soggetto
passivo.
La libertà di manifestazione del pensiero - tutelata dall'art.
21 della Costituzione - è altresì compromessa gravemente perchè
anche attraverso i c.d. smartphone contemporanei le persone
manifestano le proprie idee, partecipando alla vita pubblica e
politica (ad esempio attraverso i social network come Twitter o
Facebook).
La grave menomazione delle libertà fondamentali dell'individuo
colpito dalla misura di prevenzione del c.d. avviso orale aggravato
determina una discriminazione dello stesso rispetto agli altri
cittadini, in contrasto con l'art. 3 della Costituzione sia con
riferimento alla prima che alla seconda parte della disposizione,
laddove si assegna alla Repubblica il compito di rimuovere gli
ostacoli che impediscono la realizzazione di un'uguaglianza
sostanziale. È evidente che la privazione dì uno strumento che ha
assunto nella vita odierna una rilevanza centrale determina
l'isolamento dell'individuo e la difficoltà di reinserimento sociale
dei soggetti più svantaggiati.
La disposizione in commento, inoltre, non appare in linea neppure
con il principio di legalità - tutelato dall'art. 25 della
Costituzione - sotto il profilo del rispetto del principio di
tassatività in materia penale. L'art. 76, comma 2 del decreto
citato, infatti, punisce una condotta posta in essere in violazione
di un divieto emanato dall'autorità amministrativa. Anche
prescindendo dall'affrontare il tema della compatibilità
costituzionale delle c.d. norme penali in bianco. occorre rilevare
che nel caso di specie il questore non indica il periodo temporale di
vigenza del divieto, esponendo il soggetto passivo ad un rischio
indeterminato nel tempo di incorrere nel reato. Il principio di
tassatività, o sufficiente determinatezza della fattispecie penale,
svolge un ruolo centrale nell'orientare il comportamento del
cittadino senza incorrere in violazioni della legge penale.
La previsione di un delitto per sanzionare il possesso di un
telefono cellulare in violazione di un divieto posto da un'autorità
amministrativa appare inoltre non proporzionato rispetto al sistema
legale della CEDU. Gli articoli da 8 a 11 della convenzione, dopo
avere sancito i diritti o le libertà (Rispetto della vita privata e
familiare; Libertà di pensiero, di coscienza e di religione;
Libertà di espressione; Libertà di riunione e di associazione)
spiegano che le ingerenze o le limitazioni di tali diritti possono
avvenire in presenza di tre condizioni:
(1) che queste limitazioni, condizioni o, addirittura,
sanzioni siano previste dalla legge;
(2) che queste limitazioni, condizioni o sanzioni siano tali
da essere accettabili in una società democratica;
(3) infine, che le stesse siano necessarie per raggiungere
uno scopo determinato dallo stesso comma - ad esempio, la protezione
della salute o della morale, nonchè la protezione dei diritti o
delle libertà altrui.
La Convenzione europea, quindi, richiede il rispetto del c.d.
principio di proporzionalità. Occorre che vi sia un rapporto
ragionevole tra l'obiettivo che si vuole raggiungere e i mezzi
utilizzati.
Nella fattispecie in esame il sistema normativo che si sottopone
all'esame della Corte costituzionale appare sproporzionato rispetto
allo scopo perseguito. Si introduce un reato punito con la reclusione
per una violazione ad un precetto dell'autorità amministrativa - che
nella sostanza incide profondamente sui diritti sanciti dagli
articoli 8 e 10 della Convenzione - per proteggere un bene giuridico
- la sicurezza pubblica - che non appare effettivamente leso dal
possesso di un cellulare. La formula adoperata per enunciare il
divieto di utilizzare qualunque apparato di comunicazione
radiotrasmittente è verosimilmente riferibile alle radiotrasmittenti
che, in passato, erano usate per intercettare le attività di polizia
e captare indicazioni relative alle indagini od alle operazioni in
corso. Occorre valutare se la limitazione del rischio potenziale di
un uso del cellulare per fini illeciti valga il prezzo - altissimo -
di una compromissione delle libertà fondamentali garantite dalla
Costituzione e dalla CEDU.

P. Q. M.

Visti gli articoli 321 del codice di procedura penale, 23 della
legge n. 87 dell'11 marzo 1953,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità degli articoli 76, comma 2 e 3, comma 4 del decreto
legislativo n. 159/2011 in riferimento agli articoli 3, 15, 21, 25 e
117 della Costituzione in relazione agli articoli 8 e 10 CEDU;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al pubblico ministero, alla Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai presidenti delle due camere del
Parlamento.
Siracusa, 24 novembre 2022

Il giudice: Palmeri