1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 2-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 129 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 ottobre 2002
Ordinanza emessa il 3 ottobre 2002 dal tribunale di Bari nel procedimento penale a carico di Barnaba Vincenzo ed altri Processo penale - Dibattimento - Prove - Ipotesi di impossibile espletamento, da parte di imputato in procedimento connesso, della prova orale per cause obiettive sopravvenute ed imprevedibili - Dichiarazioni concernenti la responsabilita' di altri rese nel corso delle indagini preliminari, non ancora acquisite al fascicolo del dibattimento - Inutilizzabilita' in mancanza dell'avvertimento di cui all'art. 64, comma 3, lett. c) cod. proc. pen. - Estensione di tale disciplina ai procedimenti penali in corso - Disparita' di trattamento sotto diversi profili - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del diritto di difesa - Contrasto con il principio di non dispersione dei mezzi di prova. - Codice di procedura penale, art. 64, comma 3-bis, legge 1 marzo 2001, n. 63, art. 26. - Costituzione, artt. 3, 24, 102 e 111, comma quinto. (003C0228) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 2-4-2003)

IL TRIBUNALE

Riunito in camera di consiglio nei procedimento n. 113/98 r.g.
trib. a carico di Barnaba Vincenzo ed altri per i reati descritti nel
decreto che dispone il giudizio che si allega, ha pronunziato la
seguente ordinanza.
All'udienza dell'11 luglio 2002 il p.m. chiedeva l'escussione ai
sensi dell'art. 210 c.p.p. di C. E. M., imputato in procedimento
connesso a norma dell'art. 12 comma 1, lett. a), ritualmente indicata
ai sensi dell'art. 468 comma 1, c.p.p. ed ammessa da questo collegio
ai sensi dell'art. 495 comma 1, c.p.p.(1)
Il difensore del C., nella successiva udienza fissata per
l'espletamento del relativa esame, produceva certificazione medica
attestante la sopravvenuta incapacità psico-fisica del proprio
assistito a sottoporsi ad esame. Si disponeva di conseguenza perizia
medico-legale ai sensi dell'art. 196 c.p.p., all'esito della quale si
acclarava l'incapacità fisica e mentale del C. nel senso suindicato.
Alla stregua di tali conclusioni peritali, il rappresentante
della pubblica accusa chiedeva acquisirsi ai sensi dell'art. 512
c.p.p. le dichiarazioni precedentemente rese al p.m. dal C. nella
fase delle indagini preliminari, essendone divenuta oggettivamente
impossibile la ripetizione.
I difensori degli imputati si opponevano all'acquisizione,
eccependo l'inutilizzabilità erga alios delle predette dichiarazioni
ai sensi dell'art. 26 legge 1 marzo 2001 n. 63: si deduceva che detta
disposizione, volta a regolamentare l'applicazione dei nuovi principi
sanciti dall'art. 111 della Carta costituzionale ai procedimenti in
corso, introduceva al comma primo, il principio generale della
immediata efficacia delle disposizioni della legge attuativa del
"giusto processo" a tutti i processi penali in corso alla data della
sua entrata in vigore. Tale principio era però temperato da una
serie di deroghe, puntualmente delineate nei commi successivi, tra
cui non poteva ricomprendersi la fattispecie in esame, trattandosi di
dichiarazioni non ancora acquisite al fascicolo del dibattimento,
così come invece richiesto dai commi 3 e 4 della disposizione in
esame per la fase del giudizio di merito. Tali dichiarazioni poichè
assunte senza l'avvertimento prescritto dal terzo comma, lettera c)
del novellato art. 64 c.p.p., non potevano essere utilizzate contra
alios, così come disposto dal comma 3-bis della predetta
disposizione normativa.
Il tribunale, sentite le parti e ritenuta opportuna la
risoluzione immediata della questione, pur non essendo pervenuto il
dibattimento alla fase processuale di cui all'art. 511 c.p.p., e ciò
al fine di consentire agli imputati il massimo dispiegamento del
diritto di difesa che potrebbe in concreto articolarsi
differentemente a seconda della utilizzabilità o meno delle
dichiarazioni del C., rileva:
la tesi prospettata dalla difesa, fondata sul duplice
presupposto della inutilizzabilità tout court delle dichiarazioni
del concorrente nel reato al quale non sia stato effettuato
l'avvertimento ex lettera c) dell'art. 64 c.p.p. in virtù di un
obbligo inesistente al momento del compimento dell'atto e della
immediata applicabilità di una tale disciplina anche ai procedimenti
in corso per effetto della regola sancita dall'art. 26 legge
n. 63/2001, non è esente da dubbi di legittimità costituzionale
sotto molteplici profili.
(1) Il C. originariamente rinviato a giudizio unitamente agli
imputati del presente processo, era stato ritenuto a seguito di
perizia medico legale, incapace a stare in giudizio e pertanto la sua
posizione processuale veniva stralciata.
Non risponde invero al principio di ragionevolezza la norma
dell'art.26 legge citata che sancisce una regola di esclusione
probatoria quale è quella della inutilizzabilità relativa di cui
all'art. 64 comma terzo-bis c.p.p. anche nei processi penali in corso
ed in relazione ad atti legittimamente assunti nel rispetto delle
regole processuali all'epoca vigenti, atteso che l'art. 26 prevede un
rimedio giuridico soltanto per le ipotesi di possibile rinnovazione
dell'atto (comma 2) e sancisce la immediata utilizzabilità in
ipotesi di impossibilità giuridica di ripetizione (come nel giudizio
di cassazione, comma 5) ma non prevede nessun rimedio per l'ipotesi
di accertata impossibilità oggettiva di ripetizione dell'atto nel
dibattito di primo grado.
Diretta appare la violazione dell'art. 111 comma quinto della
Costituzione.
Ed invero l'art. 111 Cost. accanto al principio del
contraddittorio ha espresso altresì il principio, già enucleato dal
sistema in via interpretativa dalla Corte costituzionale, della non
dispersione dei mezzi di prova (comma V), laddove in taluni casi
espressamente indicati, in cui la prova non possa di fatto prodursi
oralmente (veicolo ordinario di formazione della prova nel
dibattimento), è dato rilievo nei limiti e alle condizioni ivi
indicate, ad atti formatisi prima ed al di fuori del dibattimento. Lo
stesso legislatore costituzionale ha sancito nel comma in esame che
"la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo
in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata
impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta
illecita", così demandando al legislatore ordinario la previsione di
tali ipotesi eccezionali. Orbene il legislatore ordinario,
nell'approntare (in attuazione di quanto disposto dall'art. 2 legge
Cost. 23 novembre 1999 n. 2) la disciplina transitoria contenuta
dall'art. 26 legge n. 63/2001, "atta a modulare l'applicazione di
quei principi costituzionali nei processi in corso di celebrazione
secondo una linea tesa chiaramente a tracciare un ponte normativo
destinato a mitigare una drastica applicazione della regola tempus
regit actum" (cfr. ordinanza Corte cost. n. 296/2002), ha omesso di
prevedere quale ipotesi derogatoria al principio generale suindicato,
sancito dal comma 1, l'acquisizione al fascicolo del dibattimento
delle dichiarazioni rese erga alios, nel corso delle indagini
preliminari con conseguente utilizzazione ai fini della decisione,
allorquando la prova orale sia divenuta oggettivamente irripetibile
in dibattimento per cause sopravvenute, senza che il dichiarante si
sia mai volontariamente sottratto all'interrogatorio dell'imputato o
del suo difensore, così come nel caso di specie emerge per tabulas,
dall'incarto processuale. Si evidenzia altresì che l'assunzione di
tali pregresse dichiarazioni era all'epoca pienamente legittima in
quanto avvenuta sotto il regime del "vecchio" art. 64 c.p.p., il
quale non prevedeva affatto gli avvertimenti suindicati e la
conseguente sanzione della inutilizzabilità erga alios delle
dichiarazioni stesse, introdotti soltanto con la legge 63/2001. Si
ritiene così violato in via diretta il principio di non dispersione
dei mezzi di prova nei termini sanciti dall'art. 111 comma V Cost.
Si osserva inoltre che l'art. 26 legge n. 63/2001, contrasterebbe
con i paradigmi normativi di cui agli articoli 3 e 102 Cost. laddove
al quinto comma prevede in deroga al principio generale di cui al
comma 1, la possibilità nel giudizio dinanzi alla Corte di
cassazione di applicare alle dichiarazioni eteroaccusatorie acquisite
al fascicolo dei dibattimento e già valutate ai fini della decisione
le disposizioni vigenti in materia di valutazione della prova al
momento delle decisioni stesse. È evidente la disparità di
trattamento con il caso in esame che deve ritenersi del tutto
irragionevole, atteso che quelle dichiarazioni non solo sarebbero
astrattamente ripetibili oralmente secondo le modalità di assunzione
previste dall'art. 64 c.p.p., ma potrebbero essere anche rese da
soggetti processuali che si siano volontariamente sottratti al
contraddittorio delle parti. Orbene è opportuno richiamar
l'insegnamento della Corte costituzionale, espresso da ultimo
nell'ordinanza 91/2002, laddove ha affermato che "sebbene sia tipico
di qualsiasi regime transitorio il saldarsi ad un determinato momento
o fatto processuale, da individuare quale linea di demarcazione a
partire dalla quale regime stesso è chiamato ad operare, ciò che
conta, si è rilevato, è che quel "fatto processuale" sia coerente
rispetto alle esigenze del regime transitorio e non si presti ad
arbitri e condizioni, queste ultime che l'ntervenuta acquisizione
delle dichiarazioni al fascicolo del dibattimento soddisfa appieno".
È consequenziale peraltro il pregiudizio derivante all'esercizio
della funzione giurisdizionale, tesa all'accertamento della verità.
La irragionevolezza del differente regime normativa emerge con
evidenza anche dal raffronto con la disciplina prevista dal novellato
art. 210 c.p.p.
Invero, C. E. M. è concorrente nei medesimi reati contestati nel
presente procedimento agli imputati Bellomo Michele, Barnaba,
Fanelli, Donzella, L'Abbate, Nigro e Frisone, Galanto, Ninivaggi e
Tarquinio; egli ne risponde attualmente in un procedimento separato
fin dall'inizio di questo dibattimento proprio a causa delle sue non
buone condizioni di salute che risultarono ostative alla celebrazione
del dibattimento medesima.
In virtù di questa sua figura soggettiva di concorrente nel
medesimo reato e imputato in un procedimento pendente connesso a
norma dell'art 12, comma 1 lett. a) c.p.p., ove fosse stato
possibile, la dichiarazione del C., anche su fatti concernenti
l'altrui responsabilità, si sarebbe dovuta assumere in dibattimento
esclusivamente con le modalità di cui all'art. 210, commi da 1 a 5,
c.p.p.
Rispetto ad un esame di tal fatta assolutamente irrilevante alla
stregua della novella normativa sarebbe stato l'avvertimento della
lettera c) del terzo comma dell'art. 64 dato in sede di
interrogatorio nella fase delle indagini, atteso che da un lato il
comma 4 dell'art. 210 prevede che l'imputato conservi il diritto al
silenzio in ogni caso anche su fatti concernenti la responsabilità
di altri oggetto di sue precedenti dichiarazioni di autorità
giudiziaria, gravando su di lui esclusivamente l'obbligo di declinare
le proprie generalità e, dall'altro, l'obbligo di dare
l'avvertimento di cui alla citata lettera c) del terzo comma
dell'art. 64 è circoscritto dal sesto comma del medesimo art. 210
c.p.p. alle sole persone imputate in un procedimento connesso ai
sensi della lettera c) dell'art. 12 o di un reato collegato.
Per converso, ove anche l'avviso fosse stato dato, in caso di
rifiuto di rispondere, le pregresse dichiarazioni sarebbero state in
ogni caso inutilizzabili ai fini della decisione ex artt. 513 comma
secondo e 526 comma secondo c.p.p. essendo la lettura subordinata
alla esclusiva condizione dell'accordo delle parti.
Proprio da quest'ultima disposizione normativa emerge che
l'avvertimento di cui alla lettera c) dell'art. 64 non è funzionale
all'assicurazione del contraddittorio, tutelato dalla diversa misura
dell'accordo delle parti, id est del "consenso dell'imputato" così
come sancito dal quinto comma dell'art. 111 Cost.
Sotto altro profilo per il concorrente nel medesimo reato
l'incompatibilità a testimoniare è assoluta fino a che è pendente
il processo a suo carico e non risulta in alcun modo influenzata nè
dal fatto che si siano in precedenze rese dichiarazioni contra alios
nè dall'avvertimento di cui alla citata lettera c), espressamente
richiamati soltanto nella lettera b) dell'art. 197 e nel comma 2
dell'art. 197-bis con riferimento alle diverse figure delle persone
imputate in un procedimento connesso a norma dell'art. 12 comma 1
lettera c) e di un reato collegato a norma dell'art. 371 lett. b), ma
non per il coimputato nel medesimo reato.
Da un tale contesto normativa e dall'interpretazione conseguente
alla lettura congiunta delle norme sopra indicate consegue che le
dichiarazioni dibattimentali rese in sede di esame ai sensi dell'art.
210 c.p.p. dal concorrente nel reato, imputato in processo penale
pendente, sono pienamente utilizzabili nei confronti dei concorrenti
senza il limite di alcun avvertimento.
Per contro la mancanza dell'avvertimento di cui alla lettera c)
del terzo comma dell'art. 64 determina nell'attuale regime normativo
la inutilizzabilità di quelle dichiarazioni e la impossibilità
conseguente di acquisizione ai sensi dell'art. 512 allorchè l'esame
ex 210 non si possa svolgere non già per libera scelta del
dichiarante bensì per la sua sopravvenuta morte o, come nel caso di
specie, inabilità. La diversità di trattamento non risponde a
ragionevolezza atteso che l'art. 64 comma 8-bis estendeva in maniera
onnicomprensiva la inutilizzabilità anche al dibattimento per la
mancanza dell'avvertimento di cui alla lettera c) nonostante che un
tale avvertimento non sia previsto per il caso di esame
dibattimentale.
A maggior ragione tale irragionevolezza si coglie nella
disciplina transitoria in relazione ai processi in corso alla data di
entrata in vigore dello nuova disciplina atteso che l'interrogatorio
dell'indagato è stato assunto nella fase delle indagini con
avvertimenti analoghi a quelli che al dichiarante sarebbero dati in
dibattimento ove fosse stato possibile il suo esame ai sensi
dell'art. 210 c.p.p.
L'estensione della inutilizzabilità anche alla fase
dibattimentale in caso di irripetibilità dell'atto prevista
dall'art. 64 comma 3-bis si porrebbe oltresì in contrasto con il
principio costituzionale dell'art. 111 Cost. che prevede l'attuazione
di un processo che sia "giusto" non solo per l'imputato - che
ingiustificatamente avrebbe vantaggio dalla condizione fisica
impeditiva (inabilità o morte) del dichiarante - ma anche per le
persone offese dal reato - che in maniera ingiustificata vedrebbero
compressa la tutela giurisdizionale delle proprie posizioni
soggettive da un fatto imprevisto ed imprevedibile a fronte del quale
l'ordinamento giuridico non avrebbe apprestato alcuna tutela e ciò
in palese violazione dell'art. 24 primo comma Cost. e dell'art. 13
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Sotto altro profilo la detta normativa comporterebbe la
violazione dell'art. 3 Cost. per la disparità di trattamento tra il
concorrente nel medesimo reato imputato in procedimento connesso e il
coimputato in procedimento connesso che sia divenuto collaboratore di
giustizia atteso che il comma 9 dell'art. 16-quater come introdotto
dalla legge 16 febbraio 2001 n. 45 consente la valutazione ai fini
della prova dei fatti in essi affermati delle dichiarazioni rese al
p.m. o alla polizia giudiziaria indipendentemente dal rispetto del
dato formale in tutti i casi di "irripetibilita'" quale è
evidentemente la morte o la inabilità del dichiarante.
La questione è rilevante nel presente processo poichè dalla
risoluzione della stessa consegue la lettura e quindi la
utilizzabilità sia nel prosieguo della istruttoria dibattimentale
sia e soprattutto ai fini della decisione di dichiarazioni di un
imputato concorrente nei medesimi reati, poste dalla pubblica accusa
a fondamento della ricostruzione storica dei fatti oggetto delle
imputazioni.
Assorbite risultano tutte le altre questioni sollevate dalle
parti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 64,
comma 3-bis c.p.p., e 26 legge 1 marzo 2001, n. 63, in relazione agli
artt. 3, 24, 102 e 111 comma 5 della Costituzione nella parte in cui,
nella fase del giudizio di merito, in mancanza dell'avvertimento di
cui all'art. 64, comma 3, lett. c) c.p.p., non è consentita
l'utilizzabilità ai fini della decisione delle dichiarazioni rese su
fatti che concernono la responsabilità di altri, nel corso delle
indagini preliminari da chi non si sia mai volontariamente sottratto
all'interrogatorio da parte dell'imputato o del suo difensore e che,
alla data di entrata in vigore della legge n. 63/2001 cit., non siano
già state acquisite al fascicolo del dibattimento, allorquando la
relativa prova orale non possa espletarsi in dibattimento per cause
obiettive sopravvenute ed imprevedibili nonchè della estensione
transitoria di una tale normativa ai procedimenti penali in corso.
Ordina la sospensione del giudizio disponendo l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e per la comunicazione al
Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato.
Avvisate le parti mediante lettura alla pubblica udienza del 3
ottobre 2002.
Bari, addì 3 ottobre 2002
Il Presidente: La Malfa
03C0228