1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 4-4-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 240 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 2000
Ordinanza emessa il 20 dicembre 2000 dalla Corte di appello sezione per i minorenni di Genova sul reclamo proposto da G. C. Famiglia - Procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone - Applicabilita' del rito camerale in caso di conflitto tra genitori non uniti in matrimonio circa l'affidamento dei figli, e piu' in generale nei procedimenti limitativi o ablativi della potesta' genitoriale - Denunciata mancanza di regole legislativamente predeterminate, atte a garantire il contraddittorio fra le parti in condizioni di parita' davanti ad un giudice terzo e imparziale - Sussistenza, nella fattispecie, di discrezionalita' del giudice anche in ordine ai contenuti della decisione - Contrasto con il principio del giusto processo "regolato dalla legge". - Cod. proc. civ., artt. 737, 738 e 739; cod. civ., art. 336. - Costituzione, art. 111 (come modificato dall'art. 1 della legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2). (001C0315) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 4-4-2001)

LA CORTE DI APPELLO

Sul reclamo di G. C. per il minore C. A. avverso il provvedimento
emesso dal tribunale per i minorenni Genova del 17 aprile 2000, ha
pronunciato la seguente ordinanza.
Con reclamo depositato in data 5 maggio 2000, G. C. impugnava il
provvedimento del tribunale per i minorenni di Genova 20 - 21 aprile
2000, che respingeva la richiesta di affidamento del figlio A.,
confermandolo al padre, con facoltà della madre di incontrarlo ogni
quindici giorni, eventualmente anche con il fratello a lei affidato.
Il primo giudice fondava la sua decisione sulla relazione del
servizio sociale, ove si precisava, a differenza di quanto affermato
dalla madre, che il minore si trovava bene con il padre, era ben
inserito a scuola, si presentava curato e pulito, veniva accompagnato
regolarmente agli incontri con lo psicologo. Eccepiva la reclamante
la incostituzionalità degli artt. 333 - 336 c.c., in relazione
all'art. 111 della Costituzione novellato, osservando che il
tribunale minorile aveva fondato il suo provvedimento esclusivamente
sulla relazione presentata dal servizio, non portata a conoscenza
delle parti, nell'ambito di una procedura che "tollera" la presenza
del difensore, ma non la ritiene necessaria; nel merito affermava che
comunque il provvedimento appariva infondato, non essendosi tra
l'altro tenuto in alcun conto le preoccupazioni della madre, circa lo
stato psico-fisico del figlio e ne chiedeva la totale riforma.
Nonostante regolare notifica, ai sensi dell'art. 140 c.p.c., non si
costituiva C.F., padre del minore.
All'odierna udienza sulle conclusioni della G. che si riportava
al reclamo e del P.G. che chiedeva svolgersi attività istruttoria, e
in particolare disporsi una consulenza tecnica, la Corte riservava la
decisione.
L'art. 111 Cost., come novellato dall'art. 1, legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, stabilisce che la
giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla
legge e che ogni processo si svolge sul contraddittorio tra le parti,
in condizioni di parità davanti ad un giudice terzo ed imparziale.
Nella specie, due genitori non uniti in matrimonio contendono
sull'affidamento di un figlio. La procedura è quella disciplinata
dall'art. 336 c.c. che prevede il ricorso di uno dei genitori, dei
parenti, o del pubblico ministero, il provvedimento del tribunale "in
camera di consiglio" sentito il pubblico ministero, e l'audizione del
genitore, se il provvedimento è richiesto contro di lui. Il
riferimento alla "camera di consiglio" richiama necessariamente tale
tipo di procedura disciplinata dagli artt. 737 ss. c.p.c.: i
provvedimenti prendono forma di decreto motivato; il presidente
nomina tra i componenti del collegio un relatore che riferisce in
camera di consiglio; il giudice può assumere informazioni; è
ammesso reclamo alla Corte di appello, che pure pronuncia in camera
di consiglio. Va ancora considerato, anche se di natura
prevalentemente sostanziale, l'art. 317-bis c.c. per cui, se i
genitori non uniti in matrimonio, non convivono, l'esercizio della
potestà spetta al genitore con cui il figlio convive o, in mancanza,
al primo che ha effettuato il riconoscimento; ma il giudice,
nell'esclusivo interesse del figlio, a mezzo del procedimento di cui
agli artt. 336 c.c. e 737 ss. c.p.c., che si è indicato, "può
disporre diversamente" e può escludere entrambi i genitori
dall'esercizio della potestà, nominando un tutore.
L'obiezione che si potrebbe sollevare rispetto alla proposta
questione di legittimità costituzionale è la seguente: il "giusto
processo" di cui all'art. 111 novellato, dovrebbe, in ambito civile,
operare soltanto per la giurisdizione contenziosa, di conflitto e non
per i provvedimenti di volontaria giurisdizione, regolati appunto,
dagli artt. 737 ss. c.c., ma l'obiezione non ha pregio.
L'art. 742-bis c.p.c. precisa che le disposizioni comuni ai
procedimenti in camera di consiglio, contenute nel titolo relativo ai
procedimenti in materia di famiglia e stato delle persone, si
applicano appunto "a tutti i procedimenti in camera di consiglio"
ancorchè non riguardanti tali materie, ma la norma non fa alcun
riferimento alla volontaria giurisdizione cui invece si riferiva
esplicitamente il codice di rito previgente regolando i procedimenti
camerali. Ciò evidentemente dovrebbe significare che gli artt. 737
ss. c.p.c. disciplinano (o possono disciplinare) pure procedimenti
estranei alla volontaria giurisdizione.
Non è questa certo la sede per affrontare, seppure
sommariamente, le problematiche relative a natura, caratteri, limiti
della volontaria giurisdizione (che taluno, com'è noto, considera al
di fuori della giurisdizione contenziosa). Basti osservare che, nel
suo ambito, non sussiste conflitto, perchè vi è una sola parte, o
magari più parti che perseguono il medesimo scopo: funzione del
giudice è allora quella di un controllo, stante l'interesse generale
in materia (ad es. in presenza di soggetti incapaci), volta alla
rimozione di un ostacolo, al soddisfacimento di uno scopo perseguito
da una o più parti. Tipiche, in tal senso, le autorizzazioni del
giudice tutelare ex art. 320 c.c. Certo la previsione dell'art. 111
della Costituzione è estranea a tali procedure.
Differente natura rivestono i procedimenti ex art. 333 e 330
c.c.( di limitazione e decadenza della potesta'). Si è talora
sostenuto che anch'essi, non comportando la presenza di parti in
conflitto, rientrerebbero nell'ambito della volontaria giurisdizione
e l'intervento del giudice costituirebbe una forma di controllo del
comportamento del genitore, nell'interesse preminente del minore. In
realtà così argomentando si confondono piani essenzialmente
diversi. È vero che l'interesse (anzi il diritto) del minore appare
preminente su ogni altra posizione. È la stessa Costituzione, in tal
senso, a pronunciarsi: da un lato vi è il diritto del minore allo
sviluppo compiuto ed armonico della personalità, ad essere educato,
mantenuto, istruito, secondo il combinato disposto degli artt. 2, 3,
30 Cost., dall'altro il diritto (che è anche dovere) del genitore ad
educare, mantenere ed istruire il figlio. E tuttavia in caso di
"incapacita'" del genitore, tale diritto cede di fronte all'esigenza
che siano comunque assolti i suoi compiti nei confronti del figlio.
Le conseguenze potranno essere, tra l'altro la limitazione della
potestà (art. 333 c.c.), o, nei casi più gravi, la decadenza
(art. 330 c.c.). Ma si dovrebbe per questo argomentare che il
conflitto si risolva sempre e comunque a favore del figlio minore,
che il giudice non è terzo nè imparziale e che si è quindi fuori
della previsione dell'art. 111 Cost.?
Il rapporto processuale è ben differente, dovendosi guardare ai
soggetti della procedura: un genitore, un parente, il pubblico
ministero nell'interesse del minore (il quale, com'è noto, non è
parte nel procedimento) chiedono la limitazione o la decadenza della
potestà dell'altro genitore. Quest'ultimo ha certamente diritto a
difendersi e a dimostrare che non c'è comportamento pregiudizievole,
abuso dei poteri o violazione di obblighi, e, più in generale, che
egli è pienamente capace di educare, mantenere, istruire il figlio.
Di fronte a queste diverse prospettazioni, il giudice, che pur
deve perseguire l'interesse del minore, ed è investito in tal senso,
di notevoli poteri anche officiosi, appare necessariamente (e
processualmente) terzo ed imparziale. Dunque dovrebbe estendersi alla
procedura ex art. 336 c.c. (in relazione degli artt. 333 e 330 c.c.)
la previsione dell'art. 111 Cost.
Ma, nel caso in esame, il modello procedurale è ancora diverso:
non si tratta di "incapacita'" di uno o di entrambi i genitori, ma di
soggetti che contendono tra loro sull'affidamento del figlio,
vantando, ciascuno di essi, una maggiore idoneità, non molto
diversamente da quanto accade per i genitori uniti in matrimonio, in
sede di separazione o divorzio, in caso di contrasto sull'affidamento
dei figli. Ancor più palese appare l'esigenza che il giudice sia
terzo ed imparziale, rispetto alle prospettazioni offerte da ciascun
genitore. E invece il giudice minorile, talora confondendo appunto
piano sostanziale e processuale, si è trasformato in procuratore e
"difensore" dei diritti del minore, riducendo drasticamente le
garanzie difensive delle parti in conflitto. In taluni casi, il
giudice minorile viene spinto a piegare il modello processuale a
quella tensione finalistica che lo fa non tanto arbitro di conflitto
tra diritti contrapposti, ma investito di un ruolo di governo di
interessi sostanziali comunque sottratti all'autonomia privata. E si
può aggiungere sul punto che a fronte della latitudine della norma
sostanziale che individua come regola di giudizio l'apprezzamento
dell'interesse del minore, e della sua lesione, il principio di
legalità deve essere reso particolarmente intenso, se si vuole
mantenere il carattere giurisdizionale del procedimento, attraverso
la garanzia del rito. La recente sentenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo del 15 luglio 2000 (Scozzari e Giunta - Italia) ha
in sostanza affermato la natura del diritto dei genitori a mantenere,
istruire ed educare i figli, come diritto fondamentale (tale
riconosciuto anche dall'art. 30 della nostra Carta costituzionale);
ma trattandosi di diritto, destinato a cedere, sul piano sostanziale,
di fronte alla "incapacità dei genitori" (art. 30, secondo comma,
Cost.), la sua natura di diritto fondamentale, e comunque di diritto
soggettivo pieno, deve esprimersi compiutamente nell'essere le
ragioni dell'affievolimento del diritto, accertate in un procedimento
giudiziale che abbia, quanto meno, la prescrizione legislativa dei
poteri processuali delle parti e del giudice (e consenta un controllo
pieno delle parti sulla legalità degli atti del procedimento).
Dunque, per quanto si è detto, a maggior ragione anche nella
specie, è pienamente operante la previsione del "giusto processo".
È consapevole questo giudice che talora la Corte costituzionale ha
ritenuto che la procedura camerale ex art. 737 c.p.c. non violi il
diritto alla difesa, che comunque potrebbe essere assicurato,
nonostante la sua lacunosa disciplina (ad es. con riferimento
all'art. 10, legge n. 184 del 1983 e alla fase anteriore alla
dichiarazione di adottabilità, Corte costituzionale n. 351 del 1989;
con riferimento all'art. 9, legge divorzio, Corte costituzionale
n. 202 del 1975).
Ma qui non tanto al diritto alla difesa si fa riferimento quanto,
come si diceva all'esigenza del giusto processo "regolato dalla
legge", nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità,
davanti ad un giudice terzo ed imparziale.
È indubbio che la procedura in esame sia assai lontana dalla
previsione costituzionale: laddove, ai sensi dell'art. 111 della
Costituzione le parti dovrebbero essere titolari di precise facoltà
e poteri processuali e lo svolgimento del processo medesimo dovrebbe
essere sempre controllabile sulla base di precise indicazioni
normative e non rimesso alla discrezionalità del giudice, cui le
parti non debbono soggiacere, la procedura in esame(ex art. 737 ss.
c.p.c. e 336 c.c.) è sommaria e semplificata, non regolata dalla
legge nelle forme, nei tempi così come nelle modalità di
svolgimento, ma al contrario dalla pura discrezionalità del giudice;
nella fase istruttoria e decisoria, gli unici tratti regolati essendo
la proposizione della domanda con ricorso, la nomina di un relatore,
l'assunzione di informazioni (non necessariamente nel contraddittorio
delle parti), la decisione con decreto motivato reclamabile davanti
alla Corte d'appello, ma sempre modificabile e revocabile.
Nella specie, poi, dovendo il giudice, pronunciarsi
sull'affidamento dei figli, ai sensi dell'art. 317-bis c.c. la
discrezionalità si spinge fino ai contenuti stessi della decisione:
infatti il giudice può affidare il minore ad uno dei genitori o
comunque, valutato l'interesse del minore stesso, escludere entrambi
dall'esercizio della potestà e nominare un tutore ( al contrario
nell'ipotesi di genitori uniti in matrimonio, l'affidamento del
figlio ad un terzo sarebbe giustificato solo in presenza di gravi
motivi, ex art. 155 c.c.).
Del resto, occorre aggiungere che il procedimento si esaurisca
nella descrizione contenuta all'art. 738. Anche l'attuazione di un
embrionale contraddittorio, le cui forme, modi, tempi non sono
disciplinati dalla legge, avviene con la mera convocazione
dell'interessato, non essendo comunque prevista la necessità di un
difensore tecnico; e non essendo frequentemente avvertita la
rilevanza stessa dell'atto processuale, e dei possibili effetti del
procedimento stesso.
Nè varrebbe obiettare che il rito camerale, contrassegnato dalla
estrema semplificazione della forma (art. 738), e da una disciplina
che prescinde dalla previa determinazione dei poteri processuali
spettanti alle parti interessate è diventata tuttavia nel "diritto
vivente" ( v. Cass. SS.UU. 21/1/1988 n. 424) un "contenitore neutro",
che, adattandosi alla peculiarità delle varie situazioni (e, dunque,
nel processo minorile, alla preminente finalità di tutela
dell'interesse meta-individuale del minore) vede il giudice adottare
le misure nel rispetto delle garanzie delle parti, del diritto alla
difesa ed alla prova, alla natura non autoritaria del procedimento.
Senonchè, da un lato il deficit di garanzie legali del processo
camerale si è, in concreto, tradotto nella adozione di prassi assai
diversificate, talora distorte (come nel caso della segregazione
delle relazioni dei servizi sociali, anche quando sono utilizzate
come fonte di convincimento, o con la predeterminazione, di fatto,
della soluzione definitiva, attuata con l'ampia e incontrollata
estensione dell'area dei provvedimenti urgenti, emessi ex officio ed
inaudita altera parte, e con la dilatazione discrezionale, nel tempo,
di provvedimenti confermativi); e dall'altro, l'indeterminazione di
regole non poste dalla legge, ma dedotte in via di interpretazione
adeguatrice all'art. 24 Cost., lascia aperta la via a prassi
applicative difformi per ogni giudice (o ufficio giudiziario), non
consente di sanzionare con la rimessione al primo giudice la
violazione, in primo grado, di regole di garanzia per la difesa, nè
di stabilire con certezza gli effetti della nullità di singoli atti.
Nel novellato quadro costituzionale, "giusto processo" non può
essere che quello "regolato dalla legge": e quindi non si può non
dubitare della legittimità costituzionale processuale di una scelta
normativa che affida la tutela dei diritti, in un settore
fondamentale dell'ordinamento, ad un modello processuale nel quale la
decisione sui diritti è emessa a seguito di un processo le cui
cadenze sono affidate esclusivamente ai poteri del giudice, tenuto
bensì a garantire i fondamentali diritti processuali delle parti, ma
secondo modalità non predeterminate, e rimesse al suo apprezzamento.
La previsione costituzionale di una riserva di legge, in un contesto
tanto delicato e rilevante, implica la necessità che sia il
legislatore a disciplinare le regole del procedimento.
Appare dunque ammissibile la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 336 c.c., 737, 738 e 739 c.p.c. (in caso
di conflitto tra genitori non uniti in matrimonio sull'affidamento di
figli o più in generale, in ipotesi di limitazione della potestà
dei genitori) in relazione all'art. 111 della Costituzione novellato.
Quanto alla rilevanza della questione, la Corte potrebbe
limitarsi a precisare che, nella specie, va per l'appunto applicata
la procedura di cui agli artt. 336 c.c. e 737 c.p.c. caratterizzata,
come si è sopra precisato, della più ampia discrezionalità del
giudice in ordine alle forme, termini, modalità. Certo egli potrebbe
fare buono o cattivo uso di tale discrezionalità (ma qual è il
"buon uso" in mancanza di regole predeterminate?).
Ma ritiene questa Corte di fornire indicazioni più specifiche e
precise con riferimento al caso concreto. Il primo giudice ha fondato
il provvedimento esclusivamente sulla relazione del servizio sociale:
le parti non erano state informate della richiesta al servizio, e la
relazione non è stata portata a loro conoscenza com'è prassi
consolidata presso alcuni tribunali minorili, e sottratta quindi ad
ogni rilievo e contestazione. Non si può certo sostenere che la
"segretazione" dei documenti e delle relazioni sia "giustificata"
dalla procedura ex art. 737 ss. c.p.c. Erra sicuramente il giudice,
al riguardo, poichè viola l'art. 76 disp. att. c.c., che consente il
rilascio di copie di tutti gli atti contenuti nel fascicolo
d'ufficio, senza esclusioni (Cass. n. 4643 del 1994). E tuttavia in
un procedimento, regolato nei tempi e modalità dalla legge, potrebbe
essere ad esempio previsto uno scambio di memorie prima della
decisione, che avrebbe potuto indirizzare il primo giudice ad un
ripensamento e magari allo svolgimento di ulteriore attività
istruttoria.
Certo in questo grado, le parti, e in particolare la reclamante
hanno potuto esaminare ogni documento in atti, ma in tutta la fase
precedente non hanno potuto adeguatamente svolgere la loro difesa. E
tuttavia non si potrebbe superare il vizio di una prima fase in cui
non si è compiutamente realizzato il principio del contraddittorio
(anche perchè questa Corte non potrebbe per questo annullare la
decisione e rimettere le parti stesse davanti al primo giudice), e
comunque l'ampia discrezionalità e l'assenza di regolamentazione
caratterizza pure questo grado.
Certo questa Corte è ben consapevole che il procedimento
ordinario contenzioso, con i suoi formalismi e le sue lungaggini
(anche dopo la riforma del 1990) non sarebbe adatto a regolare
controversie come la presente (ma a ben vedere, neppure quelle di
separazione e divorzio, almeno per la parte relativa ai minori) e che
de jure condendo il legislatore potrebbe opportunamente coniugare
l'esigenza di regole precise e determinate con quella di agilità e
snellezza, assolutamente funzionale ad una efficace tutela, anche
processuale, del minore. È pure consapevole che una eventuale
dichiarazione di illegittimità della norma da parte della Corte
costituzionale produrrebbe un sicuro vuoto normativo: ritiene
peraltro che non possa non essere rimessa all'apprezzamento del
giudice della legge la permanenza nell'ordinamento di una procedura
che si pone in contrasto con i novellati principi costituzionali, e
segnatamente con l'art. 111 Cost.
Va pertanto sospeso il presente procedimento, con trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, solleva la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 737, 738, 739, c.p.c. e
336 c.c. nella parte in cui rende applicabile il rito camerale (in
caso di conflitto tra genitori non uniti in matrimonio
sull'affidamento di figli o più in generale nei procedimenti di
limitazione o ablazione della potestà dei genitori) in relazione
all'art. 111 della Costituzione, in quanto i relativi procedimenti
non sono ispirati al principio del giusto processo regolato dalla
legge;
Ordina sospendersi il presente procedimento e trasmettersi gli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina notificarsi la presente ordinanza alle parti in causa, al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicarsi ai Presidenti del
Senato e della camera dei deputati.
Genova, addì 20 dicembre 2000
Il Presidente: Rovelli
01C0315