1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 14-9-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 67 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 30 giugno 2011
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria l'11 luglio 2011 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Ambiente - Norme della Regione Abruzzo - Servizio idrico integrato - Gestione delle risorse idriche - Piano d'ambito - Istituzione delle Assemblee provinciali dei sindaci (ASSI) e attribuzione alle stesse del potere di esprimere pareri obbligatori e vincolanti per l'Ente Regionale per il Servizio Idrico integrato (ERSI) - Contrasto con la disciplina sul Piano d'ambito prevista dal codice dell'ambiente - Lamentata posizione egemone delle ASSI e conseguente vanificazione della funzione di pianificazione unitaria dell'ERSI - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela dell'ambiente. - Legge della Regione Abruzzo 12 aprile 2011, n. 9, art. 1, commi 10, 11, primo periodo, e 14. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. s); d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, art. 149, comma 3, secondo periodo. Ambiente - Norme della Regione Abruzzo - Servizio idrico integrato - Gestione delle risorse idriche - Controllo analogo sul gestore in house del servizio - Previsione che l'Ente Regionale per il Servizio Idrico integrato (ERSI) eserciti il controllo analogo sui gestori in house attraverso un parere sugli atti fondamentali degli stessi solo obbligatorio ma non vincolante, e nel rispetto della loro autonomia gestionale - Lamentata vanificazione del c.d. controllo analogo e contrasto con il diritto comunitario - Ricorso del Governo - Denunciata violazione dell'obbligo di osservanza dei vincoli comunitari, violazione della competenza legislativa statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Abruzzo 12 aprile 2011, n. 9, art. 1, comma 16. - Costituzione, art. 117, commi primo e secondo, lett. e). (011C0477) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 14-9-2011)

Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in
Roma, via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato;
Nei confronti della Regione Abruzzo, in persona del Presidente
della Giunta regionale pro tempore;
Per la dichiarazione di illegittimità costituzionale ai sensi
dell'art. 127 Cost.:
della legge della regione Abruzzo n. 9 del 12 aprile 2011,
pubblicata nel B.U.R. n. 30 del 4 maggio 2011, recante «Norme in
materia di Servizio Idrico Integrato della Regione Abruzzo»,
limitatamente all'art. 1, commi 10, 11, 14 e 16.
per violazione dei parametri di cui all'art. 117, comma 1 e
art. 117, comma 2, lett. e) e lett. s) Cost.
Nel Bollettino ufficiale della Regione Abruzzo n. 30 del 4 maggio
2011 è stata pubblicata la legge regionale n. 9 del 12 aprile 2011
(«Norme in materia di Servizio Idrico Integrato della Regione
Abruzzo»).
Tale legge viene impugnata, giusta delibera del Consiglio dei
Ministri in data in data 16 giugno 2011, nelle sottoindicate
disposizioni sulla base dei seguenti;

M o t i v i

1. - La l.r. Abruzzo n. 9 del 12 aprile 2011 reca le «Norme in
materia di Sevizio Idrico Integrato della Regione Abruzzo» e si
compone di un unico articolo (art. 1), con rubrica identica a quella
della legge stessa, composto da 33 commi.
Siamo, dunque, in materia di gestione delle risorse idriche.
Al riguardo, occorre premettere che, nonostante le regioni
abbiano una competenza legislativa concorrente in materia di «governo
del territorio», la peculiare materia della gestione delle risorse
idriche rientra nella potestà esclusiva statale per i profili
attinenti la tutela dell'ambiente e dell'ecosistema, ai sensi
dell'art. 117, comma 2, lettera s), Cost., nonchè la tutela della
concorrenza, di cui all'art. 117, comma 2, lettera e), Cost.
Ciò comporta che sono vincolanti, per i legislatori regionali,
le disposizioni di cui al d.lgs. n. 152/2006 (cd. Codice
dell'Ambiente), che costituiscono standards minimi ed uniformi di
tutela dell'ambiente validi sull'intero territorio nazionale, oltre
che tutte le disposizioni nazionali concernenti le procedure di
aggiudicazione del servizio idrico.
Quanto detto ha trovato conferma in due recentissime pronunce di
codesta ecc.ma Corte, in materia di acque, la sent. 15 giugno 2011,
n. 187 e la sent. 11 febbraio 2011, n. 44, ove, ribadendo che
l'ambito materiale cui ascrivere le disposizioni in esame (nella
specie, la disciplina degli scarichi idrici, come più in generale la
tutela delle acque dall'inquinamento) è quello della tutela
ambientale, come tale ascrivibile alla competenza legislativa
esclusiva dello Stato, è stato affermato che: «Nello svolgimento di
siffatta competenza, pertanto, lo Stato è abilitato ad adottare una
propria disciplina, che costituisce un limite adeguato di tutela non
derogabile dalle regioni (sentenza n. 61 del 2009). Queste ultime, a
loro volta, attesa la possibilità che la competenza in materia
ambientale sia intercettata dalle competenze, concorrenti o
residuali, proprie delle regioni, possono, nell'esercizio di queste
ultime, o adeguarsi al predetto limite ovvero determinare limiti di
tutela più elevati rispetto a quelli statali (sentenza n. 30 del
2009), ma mai dettarne di nuovi più blandi».
Sulla base di tali premesse, nella specie, risultano censurabili
anzitutto le seguenti norme regionali: commi 11, 12 e 14 dell'art. 1.
Il comma 10 del citato art. 1 prevede che «in ciascuna provincia
del territorio regionale è istituita l'assemblea dei sindaci - di
seguito denominata ASSI - per l'esercizio delle competenze nelle
materie assegnate agli enti locali dalla legislazione statale e
regionale, in particolare i compiti di organizzazione del servizio,
di adozione del Piano d'Ambito provinciale, di scelta della forma di
gestione, di determinazione e modulazione delle tariffe all'utenza,
di affidamento della gestione.
L'assemblea dei sindaci si riunisce su base provinciale e si
articola nei sub ambiti territoriali corrispondenti agli ambiti di
competenza dei singoli soggetti gestori che operano nella Regione. La
partecipazione ai lavori dell'assemblea è gratuita».
A far seguito, il comma 11, primo periodo, dispone che «l'ASSI,
nell'ambito delle competenze materiali e territoriali di cui al comma
10, esprime in via ordinaria pareri obbligatori e vincolanti
all'ERSI», e il comma 14, che «l'ERSI propone gli atti fondamentali
di pianificazione e di programmazione del Servizio alle ASSI, che
esprimono parere obbligatorio e vincolante. L'ERSI coordina ed
unifica a livello regionale le deliberazioni delle ASSI al fine di
mantenere l'uniformità di azione sull'intero territorio regionale,
sentita la Commissione del Consiglio regionale competente, che deve
esprimersi in via definitiva entro e non oltre i ventuno giorni
successivi alla richiesta da parte dell'ERSI».
La normativa regionale, così disciplinando, si pone in contrasto
con l'art. 117, comma secondo, lett. s) Cost. per il tramite della
normativa statale di riferimento in materia ambientale, da
considerarsi quale disciplina interposta ovvero, in primis, con il
d.lgs. n. 152 del 2006 «Norme in materia ambientale» (o Codice
dell'Ambiente), come di seguito illustrato.
Come noto, tale decreto, che ha come obiettivo primario, la
promozione dei livelli di qualità della vita umana da realizzare
attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni
dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse
(art. 2), disciplina, tra l'altro, nella Parte terza, la difesa del
suolo e la lotta alla desertificazione, la tutela delle acque
dall'inquinamento e la gestione delle risorse idriche (art. 1, lett.
b).
I principi posti dalla Prima parte del Codice, inoltre,
costituiscono principi generali in materia di tutela dell'ambiente in
attuazione degli artt. 2, 3, 9, 32, 41, 42 e 44, 117, commi 1 e 3
della Costituzione e nel rispetto degli obblighi internazionali e di
diritto comunitario.
I principi contenuti nel decreto legislativo, in ogni caso,
costituiscono le condizioni minime ed essenziali per assicurare la
tutela dell'ambiente su tutto il territorio nazionale (art.
3-quinquies, come modificato dal d.lgs. n. 128 del 2010).
In particolare, le richiamate previsioni regionali contrastano
con la disciplina prevista dal d.lgs. n. 152 del 2006 in tema di
Piano d'ambito, ed in particolare con l'art. 149, comma 3, secondo
periodo.
A1 riguardo, è opportuno ricordare che, nel titolo II (della
Sezione III) dedicato al «Servizio Idrico Integrato», l'art. 149
cit., rubricato appunto «Piano d'ambito», prevede l'adozione del
piano d'ambito, composto da una serie di atti, tra i quali (lett. b)
figura il «programma degli interventi»; orbene, il comma 3, a
proposito di questo «programma degli interventi», nella seconda parte
prescrive che «il programma degli interventi, commisurato all'intera
gestione, specifica gli obiettivi da realizzare, indicando le
infrastrutture a tal fine programmate e i tempi di realizzazione».
Diversamente, il comma 10 della legge regionale prevede
l'istituzione in ciascuna provincia di questa ASSI, ovvero
un'assemblea dei sindaci, che si riunisce su base provinciale e si
articola nei sub-ambiti territoriali corrispondenti agli ambiti di
competenza dei singoli soggetti gestori che operano nella Regione.
All'assemblea dei sindaci è espressamente attribuita anche la
competenza all'adozione del Piano d'Ambito provinciale e, al di là
della non piena linearità del disegno complessivo di riparto delle
attribuzioni, detto organismo appare in concreto egemone rispetto
all'ERSI (l'ERSI - Ente regionale per il servizio idrico integrato,
è l'ente pubblico costituito dal comma 6 dello stesso art. 1 in
esame, quale soggetto d'ambito, competente per l'ATUR, ovvero per
l'Ambito territoriale unico regionale, coincidente con l'intero
territorio regionale, individuato dal precedente comma 5): infatti,
l'ERSI deve limitarsi a proporre gli atti fondamentali di
pianificazione e di programmazione del Servizio alle ASSI, le quali
esprimono parere obbligatorio e vincolante.
La previsione di un parere, non solo obbligatorio, ma anche
vincolante da parte delle ASSI all'ERSI non consente di comprendere
in che modo l'ERSI potrebbe coordinare ed unificare a livello
regionale le deliberazioni delle ASSI, al fine di mantenere
quell'uniformità di azione sull'intero territorio regionale, sottesa
alla previsione di cui al già citato comma 5 dell'art. 1 della
stessa l.r. in esame, secondo il quale «al fine di garantire il
Servizio Idrico Integrato è delimitato un Ambito Territoriale Unico
Regionale - di seguito denominato ATUR - coincidente con l'intero
territorio regionale».
In ogni caso, le norme suesposte attribuiscono all'ERSI la
competenza a coordinare una somma di distinti Piani d'Ambito
provinciali, piuttosto che a comporre la sintesi degli stessi, in
modo pienamente coerente con quanto stabilito dal citato art. 149,
comma 3, secondo periodo: a tal fine sarebbe stato necessario
prevedere di demandare all'ERSI la funzione di redigere un autonomo
(e unitario) Piano d'ambito (su scala regionale) e di procedere alla
sua adozione.
Invece, la difforme previsione regionale nega la necessaria
prospettiva d'insieme che solo un Piano d'ambito unitario può
assicurare, a tutela delle comunità locali e degli utenti.
Pertanto, mentre la disciplina statale prevede un programma
unitario di interventi ed obiettivi, ponendo in capo all'AATO (e ora
ai soggetti individuati dalle regioni ai sensi dell'art. 2, comma
186-bis della legge n. 191/2009) le funzioni dell'attività di
pianificazione, la norma regionale prevede espressamente che l'ERSI
«coordina e unifica» le deliberazioni delle ASSI: dunque,
l'impostazione delle attività di pianificazione appare opposta
rispetto a quella statale, dal momento che, nelle citate previsioni
regionali, le esigenze di unitarietà sarebbero assicurate solo dalla
funzione di «coordinamento» e non dalla pianificazione stessa.
2. - Sotto diverso profilo, il comma 16 dello stesso art. 1 l.r.
in esame prevede che «in conformità alla normativa vigente, il
controllo analogo sui gestori in house del Servizio è svolto
dall'ERSI ovvero dal Commissario di cui al successivo comma 19. Il
controllo analogo è esercitato, nel rispetto dell'autonomia
gestionale del soggetto gestore, attraverso parere obbligatorio sugli
atti fondamentali del soggetto gestore in house».
Dunque, la gestione del Servizio Idrico Integrato è affidata a
soggetti «in house» e l'ERSI, che abbiamo visto essere l'ente
pubblico costituito dal comma 6 dello stesso art. 1 quale soggetto
d'ambito, competente per l'ATUR, ovvero per l'Ambito Territoriale
Unico Regionale, coincidente con l'intero territorio regionale
(individuato dal precedente comma 5) esercita un «controllo analogo»
sui gestori in house del Servizio Idrico Integrato, solo mediante
pareri obbligatori - ma non vincolanti - ed in più con l'obbligo di
rispettare l'«autonomia gestionale» dei soggetti gestori.
Questa disposizione regionale non appare in linea con il diritto
comunitario, come applicato dai Giudici di Lussemburgo (cfr. ex
multis, Corte di Giustizia, sent. 13 novembre 2008, in causa
C-324-07, sulla vicenda «Coditel Brabant SA»), e quindi risulta,
anzitutto, in contrasto con l'articolo 117, comma 1 della
Costituzione, norma che impone alle regioni il rispetto degli
obblighi derivanti dall'ordinamento comunitario; ugualmente, risulta
in contrasto con il parametro di tutela della concorrenza, di cui
all'art. 117, comma secondo, lett. e).
In particolare, sotto il primo profilo, non appare affatto
sufficiente quanto stabilito dalla norma regionale in esame, ostando
alla possibilità stessa di configurazione di una forma lecita di «in
house providing» e del relativo effettivo controllo analogo sia il
carattere obbligatorio, ma non anche vincolante del parere (dell'ERSI
o del Commissario ex comma 19) sugli atti fondamentali del soggetto
gestore in house, sia la clausola legale di (indiscriminato) rispetto
dell'autonomia gestionale del soggetto gestore.
Invero, è noto che la figura dell'in house providing si
configura, a legislazione vigente, come un modello eccezionale, i cui
requisiti vanno interpretati con rigore poichè, ad avviso della
giurisprudenza, costituiscono una deroga alle regole generali del
diritto comunitario imperniate sul modello della competizione aperta
(cfr. Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2008, n. 456/2007;
C.G.A.R.S., 4 luglio 2007, n. 719; Cons. Stato, sez. VI, n.
1514/2007).
Le condizioni legittimanti l'affidamento in house, così come in
origine elaborate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nella
sentenza Teckal, C-107/98, hanno subito un forte processo evolutivo
da parte della giurisprudenza europea e nazionale, attraverso un
percorso volto a rendere sempre più stringente e rigoroso il
contenuto dei presupposti, con particolare attenzione al cd.
«controllo analogo» (cfr. Corte Cost. sent. n. 326/2008, Consiglio di
Stato n. 2932/2007, Corte di Giustizia, 13 novembre 2008, C-324/07).
Affinchè si eserciti controllo analogo infatti, «è necessario
che si realizzi quello che e definito un controllo strutturale, e
questo non può limitarsi agli aspetti formali», ma deve essere
effettivo e svincolato da qualsiasi condizione futura ed eventuale;
il controllo deve essere analogo a quello sui propri servizi e deve
essere effettivo e reale (Consiglio di giustizia amministrativa per
la Regione siciliana n. 719/2007; Consiglio di Stato, V, 8 marzo
2011, n. 1447).
I giudici della Corte di giustizia hanno interpretato in maniera
restrittiva l'affidamento dei servizi in tema di «in house
providing»; in particolare, la Corte riconduce il concetto di
controllo da parte dell'amministrazione affidante alla possibilità
di quest'ultima di esercitare un'influenza determinante, sia sugli
obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, non considerando
un elemento sufficiente la sola detenzione in mano pubblica
dell'intero capitale sociale della società (Corte di giustizia,
C410/04, del 6 aprile 2006).
In definitiva, il requisito del «controllo analogo» postula un
rapporto che lega gli organi societari della società affidataria con
l'ente pubblico affidante, in modo che quest'ultimo sia in grado, con
strumenti pubblicistici o con mezzi societari di derivazione
privatistica, di indirizzare «tutta» l'attività sociale attraverso
gli strumenti previsti dall'ordinamento.
La giurisprudenza amministrativa, anche con la recentissima
sentenza C.d.S., V, n. 2151 del 7 aprile 2011, ha ribadito che: «la
normativa europea in tema di appalti pubblici, in particolare di
servizi, non trova applicazione (e pertanto l'affidamento diretto
della gestione del servizio è consentito anche senza ricorrere alle
procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme comunitarie)
solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l'ente
pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la
terminologia della Corte di Giustizia, di delegazione interorganica o
di servizio affidato, in via eccezionale, «in house» (cfr. Corte di
Giustizia, sentenza del 18 novembre 1999, causa C107/98, Teckal).
In altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente
locale ed una persona giuridica distinta, l'applicazione delle
direttive comunitarie può essere esclusa nel caso in cui l'ente
locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi e questa persona (giuridica)
realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente
o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso
delle istituzioni comunitarie per controllo analogo s'intende un
rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione
di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando
sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell'ente
pubblico sull'ente societario. In detta evenienza, pertanto,
l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza
ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle
disposizioni comunitarie innanzi citate».
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, altresì, reputato
necessario che il consiglio di amministrazione della società p.a.
affidataria «in house» non abbia rilevanti poteri gestionali e che
l'ente pubblico affidante (nella specie, la totalità di soci
pubblici), eserciti, pur se con moduli societari su base statutaria,
poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici
del diritto societario, caratterizzati da un margine di rilevante
autonomia della governance rispetto alla maggioranza azionaria (Cons.
Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514). Ne deriva un modello in cui
le decisioni più importanti debbano essere sempre sottoposte al
vaglio preventivo dell'ente affidante o, in caso di «in house
frazionato», della totalità degli enti pubblici soci.
Orbene, appare evidente come l'impugnata previsione regionale
prevedendo solo un parere obbligatorio ma non vincolante da parte
dell'ente pubblico affidante sul gestore in house del servizio e
dovendo l'ente pubblico affidante addirittura rispettare l'autonomia
gestionale del soggetto affidatario, delinea un sistema che svuota di
contenuto il cd. controllo analogo e, quindi, aggira il divieto di
affidamento del servizio «in house» solo in via eccezionale e, più
in generale, i principi generali del diritto comunitario, tra cui la
non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza: in
modo, risulta chiara la violazione del parametro di cui all'art. 117,
comma 1, Cost.
D'altra parte, nel momento stesso in cui il controllo previsto
non sia effettivo e strutturale, e quindi il Sistema Idrico sia
gestito mediante affidamento a soggetti «in house» svincolati da un
controllo stringente dell'ente pubblico locale, è evidente la
violazione della regola della concorrenza, e quindi del parametro
costituzionale di cui all'art. 117, comma 2, lett. e), posto che la
gestione del Servizio Idrico costituisce un'occasione di guadagno per
soggetti operanti sul mercato, tale da richiedere una procedura
competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non
discriminazione.

P. Q. M.

Si conclude affinchè sia dichiarata l'illegittimità
costituzionale, in parte qua, della legge della Regione Abruzzo n. 9
del 2011 per i motivi sopra illustrati.
Unitamente all'originale del ricorso notificato si produrrà
copia autentica della delibera di impugnativa in data 16 giugno 2011
ed allegata relazione del Ministro proponente.

Roma, addì 30 giugno 2011

L'avvocato dello Stato: Noviello