1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 14-2-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 9 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 giugno 2006
Ordinanza emessa il 21 giugno 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 9 gennaio 2007) dalla Corte di appello di Genova nel procedimento penale a carico di Licata Marco Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di uguaglianza e di ragionevolezza - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251; codice penale, art. 99, come sostituito dall'art. 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C0146) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 14-2-2007)

LA CORTE DI APPELLO

Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento a carico di
Licata Marco, nato a Gela il 7 gennaio 1977, «imputato nel delitto di
cui all'art 73, comma 1, d.P.R. n. 309/1990 perchè, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dei casi di cui all'art.
75, illecitamente deteneva a scopo di cessione a terzi sostanza
stupefacente del tipo "eroina" di cui alla tabella I del predetto
d.P.R. come segue:
grammi 10,5 lordi, costituiti da un blocco "in pietra e
diversi frammenti in pietra" prima occultati sul veicolo Ligier con
telaio n. VJRJS16FD05003139 e poi tenuti sulla persona;
grammi 0,2 lordi, occultati dietro lo schienale del veicolo
Ligier con telaio n. VJRJS16FD0500313.
In Genova il 10 dicembre 2005.
Recidiva specifica, reiterata e nel quinquennio.
Nelle condizioni per essere dichiarato delinquente abituale ex
art. 103 c.p.».
1) In premessa.
Il Tribunale di Genova in composizione monocratica, con sentenza
emessa in data 14 dicembre 2006 ha dichiarato l'imputato Licata Marco
responsabile del reato contestatogli e ritenuta l'ipotesi del quinto
comma, art. 73, prevalente sulla recidiva, operata la riduzione per
il rito, lo ha condannato alla pena di due anni di reclusione e
2.000,00 euro di multa, oltre alle spese processuali.
La sentenza ha disposto la confisca dello stupefacente, del
veicolo e di quant'altro in sequestro, con distruzione dello
stupefacente.
Il giudice di prime cure ha ritenuto la responsabilità penale
del Licata «in ordine alla contestata detenzione illecita di 1,9
grammi netti di eroina, sulla base delle seguenti circostanze:
"l'imputato è stato dapprima osservato incontrarsi con una donna e
dirigersi insieme a lei in un bar, dove l'imputato all'intervento
della p. g. ha tentato di disfarsi del quantitativo di eroina in
sequestro; la destinazione allo spaccio dello stupefacente è
dimostrata sia dal consistente quantitativo, prossimo ai due grammi
puri e per di più `in pietrà e quindi non direttamente iniettabile,
sia dall'esito della perquisizione domiciliare ove sono stati
rinvenuti numerosi ritagli di cellofan indicativi della dedizione
allo spaccio dell'attuale imputato"».
Si è aggiunto in sentenza: «D'altra parte, ove l'imputato
realmente avesse inteso destinare tale consistente quantitativo al
proprio esclusivo uso personale non avrebbe avuto motivo di portarlo
fuori di casa esponendosi al concreto rischio del sequestro, mentre i
numerosi precedenti specifici si pongono ad ulteriore ed indicativa
conferma della attività di spaccio reiterata da lungo tempo
dall'imputato».
Orbene, la suddetta sentenza è stata apellata sia dal
Procuratore generale della Repubblica che dall'imputato.
Quanto all'appello del p.g.
L'appellante p.g. con i motivi di gravame ha dedotto «l'erronea
applicazione della legge penale (ad. 606, lett. b), c.p.p. in
relazione agli artt. 69, comma 4 e 99 c.p., così come
rispettivamente sostituiti dagli artt. 3 e 4 della legge 5 dicembre
2005, n. 251)».
Il p.g. ha osservato come la data del commesso delifto contestato
al Licata sia il 10 dicembre 2005 per cui doveva applicarsi la citata
legge n. 251/2005 che - entrata in vigore l'8 dicembre 2005 - ha
introdotto il divieto di riconoscere agli imputati recidivi ex
art. 99, quarto comma c.p. il carattere di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle contestate circostanze aggravanti.
Il p.g. ha rilevato che tale legge (cosiddetta ex Cirielli) - che
ha introdotto un nuovo regime in relazione - per quanto qui interessa
- al giudizio di valenza tra attenuanti ed aggravanti, regolato
dall'art. 69 c.p., con specifico riferimento a coloro nei cui
confronti sia stata contestata la recidiva ex art. 99 quarto comma
c.p. - era stata nel caso di specie disapplicata dal giudice di prime
cure che, irrogando la pena al Licata aveva erroneamente ritenuto la
prevalenza della attenuante del fatto di lieve entità di cui al
comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 sulla recidiva specifica,
reiterata e nel quinquennio contestata al suddetto imputato.
Pertanto, il p.g. ha chiesto alla Corte l'annullamento della
sentenza impugnata «con ogni consequenziale effetto».
Quanto all'appello dell'imputato
La difesa di Licata Marco con i motivi di gravame ha chiesto, in
primis, la riforma della sentenza con assoluzione dell'imputato,
osservando, in particolare:
che «il possesso della sostanza stupefacente sequestrata non
è sufficiente a comprovare la destinazione della stessa a terzi»;
che «i frequenti contatti dell'imputato con altri soggetti
confermano unicamente la gravitazione dell'imputato nell'ambito della
tossicodipendenza»;
che il mancato rinvenimento presso l'abitazione dell'imputato
di sostanza da taglio, o strumenti idonei ad attività di divisione
della sostanza stupefacente, quali il bilancino prova che il
quantitativo di droga sequestrata non doveva essere «lavorato»;
che anche il mancato rinvenimento e sequestro di denaro a
carico del Licata non corrobora la tesi accusatoria;
che la versione dell'imputato è credibile: «il recentissimo
acquisto della droga per propria scorta è compatibile con le
condizioni economiche, con lo stato dello stupefacente; l'essersene
l'imputato disfatto è conciliabile con la situazione al momento del
controllo, l'averlo tenuto con sè, fuori dell'abitazione,
altrettanto perchè l'aveva appena acquistato»;
che il cosiddetto materiale probatorio a carico dell'imputato
è indiziario e debole ed ambiguo, con elementi che si prestano ad
opposte interpretazioni;
In subordine la difesa appellante ha lamentato l'eccessività
della pena irrogata al Licata chiedendone la riduzione «a fronte
delle condizioni personali del Licata (soggetto in cura da anni
presso i servizi. Il fatto è modesto, sia per i caratteri della
condotta che per la quantità di stupefacente sequestrato. Ciò
consentirebbe di concedere le attenuanti generiche e di ridurre la
pena base». È stata altresì avanzata richiesta di revoca della
confisca e restituzione dell'auto in sequestro al padre dell'imputato
avente diritto, il cui esame quale teste era stato invano chiesto.
All'udienza del 16 giugno 2006 il procuratore generale ha
concluso come sopra e la difesa ha preliminarmente sollevato
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma
c.p. e 99 c.p. come novellati dagli art. 3 e 4, legge 5 dicembre
2005, n. 251, in violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
2) Non manifesta infondatezza della eccezione avanzata dalla
difesa dell'imputato di incostituzionalita - sotto il profilo della
violazione del principio di eguaglianza ex art. 3 Cost. - degli artt.
69, quarto comma e 99 c.p. così come sostituiti dagli artt. 3 e 4
della legge n. 251/2005 e di cui il p.g. appellante ha chiesto
l'applicazione a carico dell'imputato.
Dopo la data di commissione del fatto-reato oggetto di
contestazione e nelle more del processo è entrata in vigore la legge
5 dicembre 2005, n. 251 (ex Cirielli), in materia di inasprimento del
trattamento sanzionatorio nei confronti dei soggetti recidivi.
L'art 3 di tale ambito normativo introduce un nuovo regime in
relazione al giudizio di valenza tra attenuanti ed aggravanti,
regolato dall'art. 69 c.p. con specifico riferimento a coloro nei cui
confronti sia stata contestata la recidiva ex art. 99, quarto comma,
c.p.
Con tale articolo 3 e 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, che
modifica il regime di cui all'art. 69, quarto comma c.p. in tema di
giudizio di valenza fra attenuanti e l'aggravante di cui al quarto
comma dell'art. 99 c.p., al giudice viene impedito di esercitare la
propria discrezionalità e di valutare la possibilità di ritenere
circostanze attenuanti inerenti alle persona del colpevole prevalenti
rispetto all'aggravante di cui all'art. 99 c.p.
Il giudicante, con l'entrata in vigore della suddetta legge
n. 251/2005 può, quindi, solo aderire (al massimo) ad un giudizio di
equivalenza fra le opposte circostanze.
In concreto, viene tassativamente posto il divieto di riconoscere
agli imputati recidivi ex art. 99, quarto comma c.p. il carattere di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle contestate circostanze
aggravanti.
Orbene, il circoscrivere al solo giudizio di equivalenza la
massima espressione del favor che le attenuanti possono esprimere
nell'ambito del giudizio di comparazione con le aggravanti contestate
(e ritenute) impedisce al giudicante di esercitare un suo potere
discrezionale nel senso pieno e cioè di esprimere una valutazione
complessiva dell'episodio delittuoso che tenga conto, nel commisurare
la sanzione da infliggere in concreto, della particolare personalità
del reo, considerata sotto ogni aspetto sintomatica e della
sostanziale entità della condotta criminosa.
Viene così ad essere introdotto, con la già richiamata legge
n. 251/2005, un inaccettabile automatismo giuridico che consiste
nella predeterminazione di un elemento vanificante ogni valutazione
che permetta di apprezzare la personalità del colpevole e
l'identità del fatto, onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto, anche e soprattutto in funzione del carattere
rieducativo della sanzione penale (art. 27 Cost.).
Non si contesta ovviamente che la configurazione delle
fattispecie criminose e la determinazione delle pene appartengono
alla politica legislativa e quindi al potere discrezionale del
legislatore, ma è pacifico che tale potere è censurabile solo in
caso di manifesta irragionevolezza.
Ogni limitazione del generale procedimento di bilanciamento tra
aggravanti ed attenuanti, di cui all'art. 69 c.p., per sua natura
istituto di diritto sostanziale ad effetti processuali, deve trovare
propria estrinsecazione nell'assoluto rispetto dei principi
costituzionali, non potendosi ritenere ammissibile la compromissione
del diritto di uguaglianza, in virtù di una contingente,
ingiustificata ed irragionevole modifica del procedimento di
determinazione della pena, nei confronti solo di alcuni soggetti
«qualificati».
Ebbene, il principio dell'uguaglianza di cui all'art. 3 della
Costituzione risulta vulnerato in maniera particolare dalla opzione
legislativa di cui qui trattasi, introdotta con la legge n. 251/2005
(cosiddetta ex Cirielli).
Intollerabile appare la situazione negativa che soffrono i
soggetti nei cui confronti venga contestata la recidiva ex art. 99/4
c.p.
Costoro vengono, infatti, aprioristicamente privati della
possibilità di essere destinatari di una naturale valutazione
complessiva cui tutti gli imputati devono fruire e che attiene al
fatto-reato nella sua interezza - quindi sia sotto il profilo
oggettivo che sotto quello soggettivo.
Sicchè colui al quale venga contestata la recidiva prevista dal
quarto comma diviene, in jure, individuo di serie B, venendo
reintrodotto l'obsoleto e superato concetto di delitto o colpa
d'autore.
lnfatti, talune circostanze che il giudice possa ritenere
effettivamente provate ed applicabili in concreto, nonchè valutabili
ulteriormente come di effettivo pregio positivo nella complessiva
dinamica del processo (al punto da potere assumere un peso prevalente
rispetto a tutte le altre) non possono,in realtà, dispiegare alcun
temperamento proporzionato alla loro effettività.
Secondo la nuova dizione dell'art. 69 c.p., invero, esse possono
venire valutate sul piano processuale solo in maniera limitata e,
indubbiamente, parziale.
Si disapplica così il principio di adeguatezza e
proporzionalità che dovrebbe avvincere la sanzione al caso concreto,
quale risultato conclusivo dell'iter ideativo del giudice, che reputi
l'imputato responsabile dei reato ascrittogli.
Ed è assolutamente inaccettabile che si codifichi una forte
disuguaglianza tra persone imputate del medesimo reato, impedendo al
giudice di tenere conto nelle proprie conclusioni, in modo pieno e
completo, di presupposti ed elementi naturali, gnoseologici, in
realtà esistenti, corosciuti e (parzialmente) utilizzati.
La positiva forza espansiva delle circostanze attenuanti viene,
quindi, illogicamente compressa, poichè a quell'esame approfondito
che il giudice è tenuto ad operare in ordine alla personalità del
singolo, alla condotta tenuta nella fattispecie di reato, nonchè a
tutti gli ulteriori elementi soggettivi (che risultano requisiti
essenziali del giudizio al caso concreto non corrisponde, poi, una
conclusione coerente e pertinente, atta a garantire la giustizia del
caso concreto).
La soluzione che ne consegue, nel caso di cui trattasi, è quella
che una vicenda, la quale oggettivamente, per quantità del compendio
drogante, per modalità e circostanze dell'azione criminosa, potrebbe
(e dovrebbe) venire qualificata come lieve, legittimando, quindi, un
trattamento sanzionatorio ridotto, rispetto alla fattispecie
ordinaria dell'art. 73 (comma 1 o 4), verrà punita in termini di
totale ed incredibile sproporzione.
Vale a dire che la pena infliggibile in tale ipotesi sarà quella
del comma 1 (da 6 a 22 anni di reclusione oltre alla multa) o del
comma 4 (da 1 a 6 anni oltre la multa) del citato art. 73.
È evidente, così, che simile conclusione suoni come del tutto
aberrante, posto che vengono omologate sul piano della pena
situazioni del tutto disomogenee, in maniera assolutamente
irragionevole, con patente ed irreversibile lesione del criterio di
uguaalianza fra soggetti in ordine al medesimo fatto e situazione,
nonchè di proporzionalità ed adeguatezza della pena al fatto-reato.
Accorpare e assimilare, sotto il profilo sanzionatorio, la
detenzione a fini di spaccio e cessione, in ipotesi, di qualche
centinaio di grammi di stupefacente, con la detenzione a fine di
spaccio e cessione, ad esempio, di 2 grammi di droga del medesimo
tipo, irrogando, così, in concreto, una pena grosso modo analoga (o
comunque non particolarmente differenziata) è pertanto principio
inaccettabile in fatto ed in diritto.
Un trattamento sanzionatorio differenziato, in ordine allo stesso
fatto ritenuto di lieve entità, che non risponde al principio della
ragionevolezza e di uguaglianza dei cittadini in quanto consente che
al recidivo possa essere irrogata una pena di gran lunga superiore -
in forza del divieto di valutare prevalenti le attenuanti rispetto
alla recidiva contestata ex art. 99, quarto comma c.p., mentre al non
recidivo potrà essere irrogata una pena di gran lunga inferiore pur
in presenza della detenzione a fine di spaccio di quantitativi in
ipotesi ben superiori a quelli del recidivo.
La presunzione di pericolosità opera dunque in modo
indiscriminato ed irragionevole nei confronti di tutti coloro che
rientrino nella categoria dei recidivi, qualunque sia il tipo di
reato per cui siano stati in precedenza condannati.
Non pare potersi negare la palese ingiustizia ed irragionevolezza
del fatto che la recidiva determini, in primis un sensibile aumento
di pena - nonchè poi le preclusioni penali processuali e sostanziali
sin qui esposte - in modo del tutto omogeneo ed uguale per soggetti
che, invece, presentano un percorso pregresso penalmente rilevante,
del tutto differente nel merito.
Vale a dire che non può porsi sul medesimo piano colui che sia
recidivo, siccome in precedenza condannato per reati di scarso
allarme sociale e colui nei cui confronti venga contestata la
recidiva a seguito di condanne per fatti di indubbia gravità.
3) Non manifesta infondatezza della eccezione, avanzata dalla
difesa dell'imputato, di incostituzionalità - sotto il profilo della
violazione del principio della funzione rieducativa della pena ex
art. 27 Cost. - degli artt. 69 comma 4 e 99 c.p. così come
sostituiti dagli artt. 3 e 4 della legge 251/2005 e di cui il p.g.
appellante ha chiesto l'applicazione a carico dell'imputato.
L'art. 27 della Costituzione, nella parte che esalta il carattere
e la finalità rieducativa della pena è stato svuotato di
significato e privato di efficacia dalla novella n. 251/2005 che ha
modificato l'art. 69 comma 4 nel senso dianzi esposto.
Se è, infatti, assolutamente incontroverso che possa esservi
legittimamente la previsione normativa di un aggravamento della
eventuale sanzione da infliggere al recidivo, pare di potere
affermare che la negazione della completa attuazione del giudizio di
valenza fra attenuanti ed aggravanti, introdotta dalla nuova
formulazione dell'art. 69, comma 4 c.p., per converso, accentua,
illegittimamente, la funzione retributiva della pena, laddove,
addirittura non la individui come fine precipuo.
Ciò equivale ad affermare che si può accettare che esista la
recidiva nelle sue articolate forme indicate dall'art. 99 c.p., quale
elemento che aggrava una pena base; ma non si può accettare che essa
sfugga alla piena applicazione del criterio di bilanciamento tra
aggravante ed eventuali attenuanti.
In sostanza, il risultato quantitativo-aritmetico del calcolo che
il giudice deve operare nei confronti del recidivo ex art. 99, comma
4 c.p., dovendosi limitare nella opzione più favorevole
all'imputato, alla mera eguivalenza fra attenuanti ed aggravante
della recidiva, non è funzionale al rispetto del criterio di
proporzionalità ed adeguatezza della pena rispetto al fatto-reato ed
al suo autore.
Il quantum di pena che viene irrogato, in fattispecie che
involgano recidivi reiterati ex art. 99/4 c.p., assolve solo allo
scopo di pubblica e conclamata punizione del soggetto a cui si
attribuisce una sorta di «colpa d'autore».
Una punizione del soggetto che non appare affatto espressione di
un giudizio che mira a fornire, tramite la pena, una risposta
rieducativa da parte dell'ordinamento giuridico.
La limitazione del giudizio di valenza alle sole ipotesi della
minusvalenza e della equivalenza è coerente con il complessivo
disegno spiccatamente repressivo che informa la legge n. 251/2005,
nell'ottica di una concezione esclusivamente e strettamente ed
indiscriminatamente punitiva che mortifica e tradisce la funzione
rieducativa della pena prevista e tutelata dall'art. 27 Cost..
In sostanza, la normativa introdotta dalla legge ex Cirielli,
sotto il profilo in questa sede considerato, crea il concreto
pericolo di una grave ed ingiustificata discrasia sanzionatoria,
imponendo - come nel caso di specie - l'applicazione di una pena
manifestamente sproporzionata ed irragionevole, l'espiazione della
quale non consentirebbe una rieducazione del condannato per cui
appare non manifestamente infondata la violazione da parte
dell'art. 69/4 c.p. anche dell'art. 27/3 Cost.,oltre che dell'art. 3
come dianzi evidenziato.
Vero è che, infliggere ad un soggetto recidivo ex art. 94/4 c.p.
una pena tale da non consentirgli la fruizione di quei benefici che
invece possono essere goduti dall'imputato incensurato o recidivo
semplice, può essere una scelta legislativa, condivisibile o meno
sul piano della opportunità, ma non lo è su quello costituzionale.
È ammissibile che sussistano in presenza di situazioni
soggettive, divieti normativi all'applicazione di veri e propri
benefici che la legge può prevedere, mentre,a parere della Corte,
non è condivisibile il fatto che venga alterata la regola di
giudizio espressione di un criterio di valutazione del fatto-reato e
del soggetto imputato rispettoso e conforme al carattere ed alla
funzione rieducativa della pena sancito dall'art. 27 Cost e conforme
al principio di uguaglianza del cittadino.
4) Rilevanza nel caso di specie della questione di
costituzionalità sollevata dalla difesa e qui ritenuta non
manifestamente infondata.
L'appellante Procuratore generale della Repubblica ha chiesto la
riforma dell'impugnata sentenza, con esclusione del carattere di
prevalenza, riconosciuta dal giudice di prime cure, della attenuante
di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 sulla recidiva
specifica reiterata nel quinquennio contestata all'imputato Marco
Licata ex art. 99/4 c.p.
Il p.g. appellante si è limitato, nel caso di specie, a chiedere
l'esclusione del carattere di prevalenza della suddetta attenuante
del comma 5, art. 73, sulla recidiva predetta, con ogni
consequenziale effetto, esclusivamente eccependo la preclusione
prevista dalla nuova normativa della legge n. 251/2005.
Il p.g. non ha posto a fondamento del suo motivo di gravame
un'analisi ed una valutazione di merito della personalità
dell'imputato e della gravità del fatto delittuoso contestato, alla
luce dei criteri di cui all'art. 133 c.p.
Ne consegue che la Corte, qualora dovesse respingere l'appello
dell'imputato, dovrebbe, in relazione all'appello del procuratore
generale, pronunciare sulla pena ricorrendo ai criteri, nella loro
completezza, di cui all'art. 133 cp.
In tal senso appare condizione sine qua non la risoluzione della
prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
comma 4 c.p. e dell'art. 99 c.p.,così come sostituiti dagli artt. 3
e 4 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 per violazione degli artt. 3
e 27 della Costituzione in relazione al principio di ragionevolezza e
di uguaglianza e della funzione rieducatrice della pena, che è
dunque assolutamente rilevante e decisiva al fine del deliberare sul
motivo di gravame proposto dai p.g.
Alla luce di tutto quanto dianzi esposto la Corte ritiene non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
de qua e rilevante al fine del decidere in merito all'appello
proposto avverso la sentenza del Tribunale di Genova emessa in data
14 febbraio 2006 a carico di Marco Licata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69,
comma 4 c.p. e 99 c.p., così come sostituito dagli artt. 3 e 4 legge
5 dicembre 2005, n. 251, per violazione degli artt. 3 e 27 della
Costituzione in quanto viola il principio di ragionevolezza e di
uguaglianza e della funzione rieducatrice della pena.
Sospende il processo e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Visti gli artt. 128, 125 e 548 c.p.p.;
Riserva a giorni 5 il deposito della ordinanza.
Genova, addì 16 giugno 2006
Il Presidente: Settembre
Il consigliere estensore: Della Lucia
07C0146