1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 13-11-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 194 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 luglio 2019
Ordinanza del 16 luglio 2019 del G.I.P. del Tribunale di Caltanissetta nel procedimento penale a carico di R. F.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 6, comma 1, lettera b) [recte: art. 1, comma 6, lettera b) ], modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00309) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 13-11-2019)

TRIBUNALE DI CALTANISSETTA
Sezione del giudice per le indagini preliminari

Il giudice dell'esecuzione, dott.ssa Valentina A.M. Balbo,
esaminata l'istanza depositata in cancelleria il 19 giugno 2019 con
la quale R F , nato a il , in atto detenuto in espiazione pena,
ha chiesto in via principale la sospensione dell'ordine di
carcerazione emesso dalla Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Caltanissetta notificato il 7 giugno 2019 ed, in via
gradata, di investire la Corte costituzionale dello scrutinio di
legittimità dell'art. 6, comma primo della legge n. 3/2019, laddove
nell'ampliare il novero dei reati c.d. «ostativi» di cui all'art.
4-bis dell'Ordinamento Penitenziario, non ha previsto una disciplina
transitoria tesa ad escludere dall'incidenza della stessa legge i
fatti commessi fino al 31 gennaio 2019;
esaminati gli atti e sciogliendo la riserva formulata all'esito
dell'udienza camerale del 9 luglio 2019;

Osserva

A R F è stata applicata ex articoli 444 e successivo codice di
procedura penale con sentenza n. 22 del 12 febbraio 2019, definitiva
il 28 maggio 2019, emessa dal giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Caltanissetta, la pena di anni tre, mesi tre e
giorni dieci di reclusione per diversi fatti reato avvinti dalla
continuazione tra cui anche una violazione dell'art. 319 c.p., ovvero
il delitto di corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio,
commesso tra il 16 maggio 2017 ed il 31 maggio 2017.
L'art. 6, comma primo, lettera b) della legge 9 gennaio 2019 n.
3, entrata in vigore il 31 gennaio 2019 ha modificato l'art. 4-bis
della legge 26 luglio 1975 n. 354, inserendo i reati contro la
pubblica amministrazione e quindi anche il reato di corruzione per il
quale al R è stata applicata la prefata pena - tra i c.d. reati
ostatavi che non consentono una sospensione della esecuzione della
pena ex art. 656, comma 5 codice di procedura penale in virtù del
successivo comma nove, lettera a) della stessa norma.
Deve pure dirsi che a seguito dell'intervento legislativo di
ampliamento del novero dei reati ostativi alla sospensione
dell'esecuzione della pena per l'attivazione delle misure alternative
alla detenzione, la Procura della Repubblica di Caltanissetta ha
emesso nei confronti del R un ordine di carcerazione notificato il
7 giugno 2019 per l'espiazione della pena di anni tre, mesi tre e
giorni dieci applicata con la sentenza n. 22/2019 emessa dal giudice
per le indagini preliminari presso il Tribunale di Caltanissetta il
12 febbraio 2019 definitiva il 28 maggio 2019.
Si ritiene che l'istanza diretta al giudice dell'esecuzione e
proposta in via principale non possa trovare accoglimento.
Sostiene l'istante che l'ordine di carcerazione emesso dal
pubblico ministero sarebbe illegittimo in quanto emesso senza la
sospensione prevista dal quinto comma dell'art. 656 codice di
procedura penale non potendosi applicare al caso di specie il
disposto del novellato art. 4-bis della legge 354/1975 considerato
che l'inclusione, tra gli altri, del reato di cui all'art. 319 codice
penale per il quale gli è stata applicata la pena già definitiva,
sarebbe avvenuta in un momento successivo alla commissione dei fatti
e sinanco al momento in cui fu raggiunto l'accordo con il pubblico
ministero per l'applicazione della pena stessa.
Ha altresì dedotto che, in tal guisa, l'ordine di carcerazione
emesso si è risolto in un aggravamento del trattamento sanzionatorio
sostanziale e ha richiamato, a sostegno della propria tesi, il
provvedimento reso in analoga fattispecie del giudice per le indagini
preliminari presso il Tribunale di Como reso l'8 marzo 2019 che ha
ritenuto come l'entrata in vigore della legge 3/2019 non possa
impedire la sospensione della carcerazione disposta in forza di
titolo esecutivo sorto per condanne relative a fatti pregressi al 31
gennaio 2019.
Questo giudice non ritiene tuttavia condivisibile tale
prospettazione difensiva.
Non si ignora invero il precedente del G.I.P. presso il Tribunale
di Como che ha fondato il provvedimento di sospensione dell'ordine di
carcerazione emesso al pubblico ministero per reato ostativo divenuto
tale - a seguito della emanazione ed entrata in vigore della legge
3/2019 - dopo la sua commissione; neppure è revocabile in dubbio che
tale orientamento giurisprudenziale ed anche la difesa dell'Amico
abbiano ricercato un fondamento alla sospensione detta nel principio
sovranazionale di cui all'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e
nel principio di cui all'art. 25 Cost. e in una lettura
sostanzialistica delle modalità di esecuzione della sanzione o della
misura imposta.
In definitiva dalla natura processuale o sostanziale della norma
in esame - e segnatamente dal complesso dei principi espressi
dall'art. 656 c.p.p e dalle norme alle quali ivi si rinvia - ne
discende l'operatività o meno del principio tempus regit actum o del
principio del favor rei.
Orbene applicando il primo dei due principi le norme dell'art.
4-bis legge 354/1975 come modificate dalla legge 3/2019 si dovrebbero
applicare - come difatti è avvenuto nel caso di specie - senza
eccezioni non appena entrate in vigore; mentre in ossequio al
principio del favor rei dovrebbe applicarsi la disciplina in materia
di accesso alle misure alternative vigente al momento del fatto è
giammai quella sopravvenuta.
Tanto premesso, si ritiene di aderire a quel consolidato e
granitico principio giurisprudenziale ex quo «le disposizioni
concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative
alla detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e
l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della
stessa, non hanno carattere di norme penali sostanziali e, pertanto,
(in assenza di una specifica disciplina transitoria), soggiacciono al
principio "tempus regit actum" e non alle regole dettate in materia
di successione di norme penali nel tempo» (v. Cassazione Pen., Sez.
1, Sentenza n. 11580 del 5 febbraio 2013 Cc. - dep. 12 marzo 2013 -
Rv. 255310-01- in archivio C.E.D.)
Deve anche sottolinearsi come nel precedente qui citato la Corte
di Cassazione ha affermato il principio della natura processuale
delle norme disciplinanti le modalità di esecuzione della pena
proprio con riferimento ad una precedente modifica dell'art. 4-bis
della legge n. 354 del 1975, relativa alla previsione della
concedibilità dei permessi premio ai detenuti per il delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione solo in caso di
collaborazione con la giustizia.
L'inapplicabilità del principio dell'art. 2 e dell'art. 25 Cost.
al caso di specie e l'assenza di una disciplina transitoria dettata
contestualmente alla rimodulazione nel 2019 dell'art. 4-bis della
legge 26 luglio 1975 n. 354, comportano il rigetto del primo motivo
di doglianza teso ad ottenere un provvedimento di sospensione
dell'ordine di esecuzione della pena emesso nei confronti di Rotondo
Flavio.
Si condividono invece i dubbi di legittimità costituzionale
prospettati dall'istante, considerando non affetta da manifesta in
fondatezza la questione di illegittimità costituzionale dell'art. 6
comma primo, lettera B) della legge 9 gennaio 2019 n. 3, in
riferimento all'art. 117 Costituzione, così come integrato dall'art.
7 CEDU, ciò in quanto avendo l'art. 6 prefato ampliato il novero dei
reati ostativi di cui all'art. 4-bis legge 354/1975 includendovi i
reati contro la pubblica amministrazione non ha previsto un regime
intertemporale.
Invero ritenuta la natura processuale dell'intervento normativo
come si è già detto, ciò comporta una retroattività della stessa,
a causa della mancata previsione di un regime transitorio, con
conseguente applicabilità immediata del nuovo intervento normativo
anche ai fatti commessi prima delle entrata in vigore della legge n.
3/2019 ovvero prima del 31 gennaio 2019.
Simile ricaduta appare in contrasto con quella interpretazione
che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha più volte sposato
riguardo a normative implicanti modifiche delle modalità esecutive
della pena.
La Corte EDU, infatti, ha avuto modo di affermare con riferimento
al beneficio penitenziario tipico dell'ordinamento spagnolo della
"redencion de penas por Trabajo" - ovvero di una riduzione della pena
da scontare in considerazione di giorni di lavoro intramurario
espletati - che non può essere inflitta una pena più grave di
quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso (V.
Corte europea dei diritti dell'uomo del 21 dicembre 2013 in caso Del
Rio Prada contro Spagna).
Peraltro anche la Corte di Cassazione aderendo a tale
impostazione, con recentissimo arresto, ha affermato che «l'omessa
previsione di una disciplina transitoria circa l'applicabilità della
disposizione (come novellata) possa suscitare fondati dubbi di
incostituzionalità in relazione ai riverberi processuali sull'ordine
di esecuzione, in quanto non più suscettibile di sospensione in
forza della previsione dell'art. 656 comma 9 codice di procedura
penale. Va difatti considerato come, secondo il disposto della
lettera a del comma 9 dell'art. 656, la sospensione dell'ordine di
esecuzione della sentenza di condanna ad una pena detentiva non
superiore a 4 anni (giusta anche la declaratoria di
incostituzionalità con sentenza della Corte Costituzionale 2 marzo
2018 numero 41) per il termine di trenta giorni alfine di consentire
al condannato in stato di libertà di avanzare istanza di concessione
di una delle misure alternative previste dalla legge n 354 del 1975,
sospensione prevista dal comma 5 dello stesso articolo, non possa
essere disposta nei confronti dei condannati per i delitti di cui al
citato art. 4-bis. Orbene, avuto riguardo al diritto vivente quale si
connota la luce del diritto positivo e della lettura
giurisprudenziale e fino ad ora consolidata a seguito della decisione
delle Sezioni Unite del 2006, le disposizioni concernenti
l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla
detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione
della pena ma soltanto le modalità esecutive della stessa sono
considerate norme penali processuali e non sostanziali. E pertanto
ritenute soggette in assenza di una specifica disciplina transitoria
al principio tempus regit actum e non alle regole dettate in materia
di successione di norme penali nel tempo dall'art. 2 codice penale e
dall'art. 25 della Costituzione - sezioni unite numero 24561 del 30
maggio 2006 - in applicazione di tale interpretazione con riferimento
al reato ascritto, al ricorrente non sarebbe più possibile disporre
la sospensione dell'esecuzione sensi del combinato disposto dell'art.
656 comma 9 codice di procedura penale in base all'art. 4-bis
ordinamento penitenziario come novellato nel gennaio 2019. D'altra
parte non è revocabile in dubbio che nella più recente
giurisprudenza della Corte europea per i diritti dell'uomo ai fini
del riconoscimento delle garanzie convenzionali i concetti di
illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione
antiformalista e sostanzialista privilegiando sì alla qualificazione
formale data dall'ordinamento, all'etichetta assegnata la valutazione
in ordine al tipo, alla durata, agli effetti, nonchè alle modalità
di esecuzione della sanzione della misura imposta. Significativa in
tal senso è la pronuncia resa nel caso del Rio Prada contro Spagna
del 21 ottobre 2013 là dove la Grande Camera della Corte europea dei
diritti dell'uomo nel ravvisare una violazione dell'art. 7 della
convenzione ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento
giurisprudenziale in tema di un istituto riportabile alla liberazione
anticipata previsto dal nostro ordinamento in quanto suscettibile di
comportare effetti peggiorativi giungendo dunque ad affermare che il
rispetto del principio. D'altronde in precedenza il legislatore aveva
adottato disposizioni transitorie finalizzate a Temperare il
principio di immediata applicazione delle modifiche dell'art. 4-bis
ordinamento penitenziario, quali quelle contenute nell'art. 4 del DL
13 maggio 1991 numero 152 e nell'art. 4 comma 1 legge 23 dicembre
2002 n. 279 che inseriva i reati di cui agli articoli 600, 601, 602
Codice Penale nell'art. 4-bis citato, limitandone l'applicabilità ai
soli reali commessi successivamente all'entrata in vigore della
legge».
Ciò posto si ravvisa un dubbio di costituzionalità della nuova
normativa introdotta nel gennaio 2019.
Peraltro nel caso trattato dalla Corte di Cassazione la
questione, pur ritenuta non manifestamente infondata, non è stata
sollevata dinanzi al giudice delle Leggi per irrilevanza, perchè la
Corte di Cassazione non ha competenze di giudice dell'esecuzione ai
sensi dell'art. 665 c.p.p.
La medesima questione di legittimità costituzionale ai sensi
dell'art. 23, comma secondo, legge n. 87/1953 ha rilevanza nel caso
in esame, in quanto se la legge n. 3/2019 avesse previsto una
disciplina transitoria tesa a limitare la sua applicazione ai soli
fatti commessi successivamente alla sua entrata in vigore - 31
gennaio 2019 - , il ricorso dell'A avrebbe trovato accoglimento
avendo lo stesso commesso la violazione dell'art. 319 c.p., ovvero il
delitto di corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio, tra
il 16 maggio 2017 ed il 31 maggio 2017 e l'ordine di esecuzione della
pena sarebbe stato sospeso.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87,
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 6,
comma primo, lettera B) della legge 9 gennaio 2019 n. 3, nella parte
in cui, ampliando il novero dei reati «ostativi» ai sensi dell'art.
4-bis legge 354/1975, includendovi i reati contro la pubblica
amministrazione, ha mancato di preveder un regime intertemporale,
poichè in contrasto con gli articoli 3, 24, 25, 27, 111, 117 della
Costituzione (quest'ultimo integrato dall'art. 7 CEDU);
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria per gli ulteriori adempimenti tra cui la
comunicazione alle parti del presente provvedimento, al Pubblico
Ministero, al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle Camere del Parlamento.

Caltanissetta, 16 luglio 2019

Il Giudice per le Indagini Preliminari: Balbo