1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 7-3-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 41 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 novembre 2017
Ordinanza del 23 novembre 2017 del Giudice dell'esecuzione del Tribunale di Lecce sull'istanza proposta da B.E.. Esecuzione penale - Giudice dell'esecuzione - Declaratoria di estinzione del reato dopo la condanna. - Codice di procedura penale, art. 676. (18C00059) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 7-3-2018)

TRIBUNALE DI LECCE
in composizione monocratica - Sezione II

Il Giudice dott. Fabrizio Malagnino, decidendo in Camera di
consiglio,
Letta l' istanza depositata in data 24 ottobre 2017 da E.B., che
ha chiesto, ex art. 167 codice penale, la declaratoria di estinzione
del reato per cui è stato condannato con sentenza 13 marzo 2008 del
Tribunale di Brindisi - Sez. Mesagne, irrev. il 9 ottobre 2008, sulla
base dell'assunto di non aver egli commesso reati nel quinquennio dal
passaggio in giudicato della sentenza predetta.
Letti gli atti prodotti dal difensore istante;

Premesso

L'art. 167 codice penale invocato dalla difesa prevede un'ipotesi
di estinzione del reato dopo la condanna, da dichiararsi da parte del
Giudice dell'esecuzione ex art. 676 codice di procedura penale, sulla
base della verifica di una determinata situazione fattuale (mancata
commissione di reati nel quinquennio dalla condanna, ad opera
dell'interessato).
Orbene, secondo consolidato e dominante orientamento
giurisprudenziale di legittimità circa l'efficacia del relativo
provvedimento di estinzione ex art. 676 codice di procedura penale,
tale statuizione sarebbe definitiva e mai revocabile, pur a seguito
dell'eventuale successivo accertamento giudiziale di una situazione
di fatto (commissione di reati nel quinquennio de quo) differente ed
inversa rispetto a quella legittimante la declaratoria estintiva.
In altre parole, secondo la citata giurisprudenza, se
l'interessato ottiene ex art. 676 codice di procedura penale una
pronuncia di estinzione del reato per cui è stato condannato, in
virtù dell'assenza di emergenze indicative della commissione - da
parte sua - di reati nel quinquennio dal passaggio in giudicato della
sentenza di condanna a proprio carico, tale pronuncia di estinzione
non può essere poi revocata neanche nel caso in cui,
successivamente, emerga attestazione certa che, invece, nel
quinquennio in questione egli abbia commesso uno o più reati.
Ciò posto, dubita lo scrivente della legittimità costituzionale
della predetta interpretazione circa l'efficacia della pronuncia ex
art. 676 codice di procedura penale, a suo avviso contrastante con il
disposto ed i principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost.
La questione è rilevante, nell'ambito del presente procedimento
ex art. 676 codice di procedura penale, in quanto dalla sua soluzione
dipende evidentemente il tipo di valutazione demandata a questo
Giudice circa il contenuto della declaratoria da adottare, nonchè
circa la situazione fattuale posta a fondamento della richiesta
dell'interessato, con particolare riferimento agli oneri dimostrativi
imposti all'istante, come meglio qui di seguito specificato.

Osserva

Nel momento in cui, in sede d'incidente d'esecuzione,
l'Ordinamento chiede all'istante - ai fini dell'accoglimento della
propria richiesta estintiva ex art. 676 codice di procedura penale e
167 codice penale - di documentare di non aver commesso reati nel
quinquennio in considerazione, occorre verificare quale sia il
ragionevole standard dell'onere dimostrativo impostogli, onde non
travalicare imprescindibili canoni di esigibilità.
In proposito, posto che trattasi di prova negativa (e che non
può giammai esistere alcuna espressa attestazione ufficiale di
mancata commissione di reati), appare evidente che non si possa
pretendere dall'interessato di indossare a tal fine per cinque anni
una videocamera attiva 24h su 24h per escludere l'avvenuta
commissione di condotte illecite.
Nè, per tornare al mondo reale, appare esigibile chiedere che
egli documenti la propria richiesta mediante la produzione di una
messe di documenti ulteriori rispetto al proprio certificato penale
nullo del casellario (che è unico nazionale), quali i certificati
negativi dei propri carichi pendenti di tutte le Procure della
Repubblica italiane (afferendo ciascuno all'ambito meramente
circondariale) e tutte le comunicazioni negative ex art. 335 comma 3
codice di procedura penale relative all'intero territorio nazionale
(trattandosi parimenti di attestazioni meramente locali), senza
contare che egli ben potrebbe aver commesso nel quinquennio reati non
ancora oggetto d'indagine, in relazione alla quale evenienza non
sarebbe immaginabile la produzione di fantomatiche attestazioni che
certifichino che non verranno in futuro attivati procedimenti penali
per l'accertamento di condotte illecite consumate dall'istante nel
decorso quinquennio.
(Nè la questione potrebbe risolversi invertendone i termini,
ossia ritenendo esauriti gli incombenti a carico dell'istante
mediante la semplice allegazione della propria buona condotta ed
addossando al controinteressato pubblico ministero l'onere di
dimostrare che egli abbia, invece, commesso reati nel quinquennio,
poichè in tal caso ad apparire inesigibile sarebbe il compito
dimostrativo richiesto all'organo dell'accusa, gravato dell'onere di
operare ricognizioni sull'intero territorio nazionale circa eventuali
iscrizioni o carichi pendenti presso tutte le Procure della
Repubblica italiane, senza considerare il caso di eventuali
iscrizioni secretate ex art. 335 comma 3-bis ed ex art. 407 comma 2
lett. a) c.p.p.).
Dunque, onde non svuotare di qualsivoglia significato la
possibilità di accesso al meccanismo estintivo in questione (il che
violerebbe la previsione costituzionale del libero accesso al
giudizio ex art. 24 comma 1 Cost., oltre che minare la garanzia
dell'effettivo contraddittorio fra le parti apprestata dall'art. 111
Cost.), sembra doversi ritenere sufficiente, a fondamento della
richiesta ex art. 676 codice di procedura penale e 167 codice penale,
la produzione, da parte dell'istante, del proprio certificato penale
del casellario e del proprio certificato dei carichi pendenti
relativo al circondario di residenza, oltre ad eventuale
comunicazione negativa nei suoi confronti ex art. 335 comma 3 codice
di procedura penale relativa al medesimo circondario.
Ciò posto, risvolto logicamente necessario della manifesta
precarietà dell'accertamento eminentemente sommario scaturito da
siffatta produzione è la provvisorietà del provvedimento estintivo
che ne deriva, perchè la cognizione così sommariamente ottenuta
circa la postulata mancata attività criminosa nel quinquennio è
evidentemente suscettibile d'esser travolta dalla successiva
emersione di risultanze di segno contrario (sopravvenute condanne o
iscrizioni per fatti commessi nel quinquennio), anche e soprattutto
alla luce del fatto che l'emersione di simili risultanze può
fisiologicamente richiedere vari anni, mentre l'incidente ex art. 676
codice di procedura penale può essere attivato anche il giorno
successivo alla conclusione del quinquennio in considerazione.
Quindi, a meno di voler pretendere dall'istante ex art. 676
codice di procedura penale la suddescritta inesigibile probatio
diabolica circa la propria asserita astinenza criminosa quinquennale
(il che - si ripete - sarebbe incostituzionale per violazione degli
articoli 24 e 111 Cost.), occorre riconoscere la provvisorietà e
revocabilità dell'ordinanza di estinzione del reato emessa nei suoi
confronti ex art. 676 codice di procedura penale in relazione a tutte
le ipotesi - come quella di cui all'art. 167 codice penale in esame,
ma anche come quella analoga di cui all'art. 445 comma 2 codice di
procedura penale - che presuppongano un accertamento negativo circa
la commissione di reati in un dato periodo.
Tale conclusione, però, si attesta su una posizione
diametralmente opposta rispetto al consolidato diritto vivente,
secondo cui, in linea generale, le ordinanze emesse in sede di
incidente d'esecuzione - pur con le proprie peculiarità rispetto ai
provvedimenti conclusivi della fase di cognizione - sono suscettibili
di una sorta di passaggio in giudicato. (1)
E siffatto diritto vivente è orientato nello stesso senso
dell'irrevocabilità del decisum anche nello specifico caso delle
declaratorie di estinzione del reato nelle ipotesi - come quella in
esame - basate sul mancato rilievo di attività criminosa in un dato
periodo (ipotesi di cui all'art. 167 codice penale e di cui all'art.
445 comma 2 c.p.p.). (2)
Orbene, a parere di questo Giudice, considerare irrevocabile ogni
statuizione di estinzione del reato ex art. 676 codice di procedura
penale basata sul mancato rilievo di attività criminosa nel
quinquennio, come ritiene la giurisprudenza della cui conformità a
Costituzione qui si dubita, conduce all'aperta violazione del
disposto e dei principi di cui agli articoli 3 e 27 Cost.
In particolare:
quanto alla violazione del primo (art. 3 Cost.), è appena il
caso di rilevare la manifesta irragionevolezza di un'impostazione che
(come quella qui criticata) faccia discendere effetti definitivi e
permanenti da un accertamento che abbiamo visto non poter essere che
meramente sommario e provvisorio;
quanto alla violazione del secondo (art. 27 Cost.), osserva
questo Giudice che consentire e mantenere ferma (come fa
l'impostazione qui criticata) una declaratoria di estinzione del
reato in favore di soggetto che sia poi accertato non meritare
siffatto beneficio (spettante solo a chi - diversamente da lui - non
abbia commesso illeciti nel quinquennio), vanifica del tutto ogni
funzione rieducativa della pena, poichè lo stesso Ordinamento
rinuncia così a punire colui che sia al contempo espressamente
riconosciuto meritevole di pena;
quanto a entrambe le predette violazioni, tanto più esse
appaiono contemporaneamente sussistere in quanto si ponga mente alla
previsione di revoca di cui all'art. 168 comma 1 n. 1 c.p. che
(secondo l'impostazione qui criticata) diverrebbe del tutto
inoperante nel caso - non infrequente - in cui la commissione del
nuovo reato emergesse successivamente alla scadenza del periodo in
considerazione e successivamente all'emissione del provvedimento
estintivo, in palese spregio di qualsiasi canone di ragionevolezza,
parità di trattamento (rispetto a casi identici in cui - per una
qualsiasi evenienza - tale commissione emergesse in epoca precedente)
e finalità rieducativa (peraltro ancor più sentita in ipotesi -
come quella in esame - di concessione e revoca della sospensione
condizionale della pena).
La stretta ed inscindibile connessione ed interdipendenza logica
tra efficacia della declaratoria di estinzione del reato ex art. 676
c.p.p. ed onere dimostrativo richiesto a tal fine all'istante, per
come supra evidenziata, rende palese la rilevanza della presente
questione in questa specifica fase, in cui il Giudice dell'esecuzione
è - appunto - chiamato a valutare gli elementi prodotti
dall'interessato a fondamento della propria richiesta ed a emettere
sul punto il provvedimento ritenuto di Giustizia.
Pertanto, alla luce di tutte le suesposte considerazioni, questo
Giudice ritiene contrastante con la Costituzione la qui illustrata e
criticata interpretazione dell'art. 676 codice di procedura penale
che postula l'irrevocabilità della declaratoria di estinzione del
reato anche nei casi in cui, fondandosi la richiesta sull'asserita
mancata commissione di reati in un dato periodo, sopravvenga alla
pronuncia l'accertamento della carenza di tale presupposto fattuale
per la sua adozione.

(1) Cass., sez. I, 14 giugno 2011, n. 36005 sancisce che «il
provvedimento del giudice dell'esecuzione, una volta divenuto
formalmente irrevocabile, preclude a nuova pronuncia sul medesimo
petitum» e prende in considerazione - quale possibile deroga a
siffatta irrevocabilità - le sole ipotesi di reiterazione, a
determinate condizioni, di istanza precedentemente rigettata (e
non certo la differente ipotesi, in rilievo nel caso di specie,
di possibile revoca di una statuizione positiva del giudice
dell'esecuzione). Parimenti, Cassazione, SS.UU., 21 gennaio 2010,
n. 18288, nel riconoscere stabilità ai provvedimenti di cui
all'art. 666 codice di procedura penale, ammette la possibilità
del superamento del dictum del giudice dell'esecuzione solo in
relazione al caso - diverso da quello in esame - di
riproposizione di istanza precedentemente rigettata, così come
la successiva Cassazione, Sez. III, 1° aprile 2014, n. 27702.

(2) Secondo Cassazione, sez. I, 29 settembre 2016 (dep. 6 febbraio
2017), n. 5501, «l'ordinamento, nel difetto di una esplicita
disposizione di legge che lo contempli, non consente nemmeno di
procedere ad una declaratoria di estinzione del reato
condizionata, ossia subordinata nei suoi effetti al mancato
verificarsi della condizione risolutiva della commissione nel
termine prescritto di ulteriori reati, nè di porre nel nulla con
un successivo provvedimento di revoca l'estinzione già
dichiarata, ancorchè frutto della mancata conoscenza da parte
del giudice della reiterata violazione della legge penale
accertata a carico dello stesso soggetto; deve concludersi che la
pronuncia di estinzione del reato, resa in sede esecutiva, si
caratterizza per stabilità e definitività e quindi è tutto
fuorchè "precaria", nel senso di destinata a produrre
conseguenze in via provvisoria e temporanea».

P.Q.M.

Visti gli articoli 134 Cost., 1 legge costituzionale n. 1/1948,
23 legge n. 87/1953 e 1 delibera Corte costituzionale 16 marzo 1956;
Solleva la questione di legittimità costituzionale, per
contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost., relativa all'art. 676
c.p.p., nella sua comune e dominante interpretazione
giurisprudenziale secondo cui la declaratoria di estinzione del reato
ivi prevista è sempre irrevocabile, anche nelle ipotesi fondate sul
mancato rilievo della commissione di reati in un dato periodo (quali
quelle indicate negli articoli 167 codice penale e 445 comma 2
c.p.p.) in cui, successivamente alla declaratoria predetta,
sopravvenga il positivo accertamento dell'avvenuta commissione di
reati nel periodo da parte dell'interessato e, pertanto, ordina
trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale affinchè assuma le
determinazioni di propria competenza;
Ordina la sospensione del presente procedimento fino a quando la
Corte adita darà comunicazione a questo Giudice della propria
decisione sulla prospettata questione;
Manda alla cancelleria per tutti gli adempimenti di rito, nonchè
per la notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio
dei ministri, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento,
all'interessato, al suo difensore ed al pubblico ministero;
Dispone altresì che gli atti siano trasmessi alla Corte
costituzionale unitamente alla presente ordinanza ed alla prova delle
notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art. 23 della
legge n. 87 dell'11 marzo 1953.
Lecce, 21 novembre 2017

Il Giudice: Malagnino