1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 28-8-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 118 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 giugno 2019
Ordinanza del 10 giugno 2019 del G.I.P. del Tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di D. A.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 6, comma 1, lettera b) [recte: art. 1, comma 6, lettera b)], modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00202) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 28-8-2019)

TRIBUNALE DI CAGLIARI
Sezione dei Giudici per le indagini preliminari
e dell'udienza preliminare

Questione di legittimità costituzionale (art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87).
Il Giudice dell'esecuzione, dott.ssa Lucia Perra,
letti gli atti del procedimento penale nei confronti di D. A.,
nato a.... il... - difeso dall'avv. Pierluigi Concas di fiducia -
attualmente detenuto presso il carcere di Alghero, in esecuzione
della sentenza n. 1791/2016, emessa in data 11 maggio 2016, dal GUP
presso il Tribunale di Cagliari, confermata dalla sentenza n.
810/2018 del 20 settembre 2018, della Corte D'Appello di Cagliari,
definitiva il 30 aprile 2019, a seguito della decisione della Corte
di Cassazione, Reg. Gen. 49949/2018, con cui è stato dichiarato
inammissibile il ricorso;
ritenuta la propria competenza;
sentite le parti all'udienza del 5 giugno 2019 e sciogliendo la
riserva formulata, ha pronunciato la seguente

Ordinanza

con sentenza in data 11 maggio 2016, il GUP presso il Tribunale
di Cagliari, condannò D. A. alla pena di tre anni e quattro mesi di
reclusione, per il reato di cui all'art. 314 del codice penale,
commesso in Cagliari fino al 16 novembre 2011.
Con sentenza in data 20 settembre 2018, la Corte D'Appello di
Cagliari confermava la pronuncia di primo grado, riducendo la pena a
anni due e mesi otto di reclusione.
La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso e
la sentenza e divenuta irrevocabile in data 30 aprile 2019.
Il difensore di D. A. ha depositato, in data 3 giugno 2019,
incidente di esecuzione chiedendo che venisse dichiarata la
temporanea inefficacia dell'ordine di esecuzione della pena emesso
dal Procuratore della Repubblica nei confronti del D. stesso per la
durata di giorni trenta, si da consentirgli di formulare richiesta di
misura alternativa.
Le motivazioni poste a sostegno della domanda sono le seguenti:
1) la pena infitta al D. (pari a due anni e otto mesi di
reclusione) consente, sotto il profilo quantitativo, la sospensione
dell'ordine di esecuzione e l'accesso ai benefici penitenziari di cui
alla legge n 354/1975;
2) l'art. 1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3, ha
modificato l'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354/1975, includendo
tra reati ostativi alla sospensione dell'esecuzione di cui all'art.
656, comma 5 del codice penale anche il reato disciplinato dall'art.
314, primo comma, del codice penale;
3) i fatti per cui è stata pronunciata la condanna in
esecuzione sono stati commessi fino al 16 novembre 2011, ossia in
epoca antecedente alla modifica introdotta con la citata legge n.
3/2019;
4) una lettura costituzionalmente orientata, anche in ossequio
alla natura sostanziale attribuita dalla Corte Europea per i diritti
dell'uomo al concetto di illecito penale e di pena, non consente
l'applicazione retroattiva della disposizione introdotta dalla legge
menzionata;
5) le misure alternative alla detenzione sono istituti relativi
a modalità del punire e non del procedere, costruiti nella
prospettiva dell'art. 27 Cost. e concorrono a modellare il sistema
delle risposte al reato, determinandone i contenuti afflittivi, tanto
sotto il profilo quantitativo che sotto quello qualitativo, su
presupposti valutativi vincolati alla gravità del fatto e alla
personalità del condannato;
6) la Corte costituzionale, con sentenze n. 196 del 2010 e n.
223 del 2018, ha aderito all'impostazione sostanzialistica della
Grande Camera, superando il riferimento formalistico al nomen iuris
«confisca», valutando in concreto se le misure introdotte abbiano un
contenuto afflittivo e punitivo, concludendo per la inapplicabilità
retroattiva delle disposizioni censurate;
7) la comparazione tra le due discipline sanzionatone, quella
vigente al momento del fatto e quella successivamente introdotta, è
ben possibile, oltre che doverosa, per evitare l'applicazione
retroattiva all'autore dell'illecito di una disciplina punitiva più
gravosa di quella in vigore al momento del fatto;
8) l'art. 1, comma 6, legge 9 gennaio 2019 n. 3, nel disporre
l'inderogabile applicazione retroattiva della nuova disciplina
sanzionatoria a fatti pregressi è in contrasto con gli articoli 3,
25, secondo comma, 27 e 117, primo comma, Cost. quest'ultimo in
relazione all'art. 7 Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, nella parte in cui
impone di applicare la nuova disciplina anche qualora essa risulti in
concreto più sfavorevole di quella precedentemente in vigore;
9) la Corte di Cassazione, con sentenza del 14 maggio 2019,
numero 12541, pronunciandosi incidentalmente sull'argomento, ha
ritenuto non manifestamente inammissibile la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 6 b), della legge n.
3/2019;
10) il legislatore non ha adottato alcuna disposizione
transitoria, atta a temperare l'immediata applicazione delle
modifiche introdotte nell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario e
nell'art. 656, comma 9 codice di procedura penale, mentre, in
precedenza, tanto l'art. 4 del decreto-legge n. 152/1991 (che aveva
introdotto delle modifiche all'art. 4-bis o.p.) che l'art. 4 della
legge n. 279/2002 (che aveva inserito i reati di cui agli articoli
600, 601 e 602 del codice penale nell'art. 4-bis citato) avevano
limitato l'applicazione delle modifiche apportate all'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario ai soli reati commessi successivamente
alla loro entrata in vigore.
L'interpretazione giurisprudenziale consolidata è nel senso di
ritenere che le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione esulino
dall'accertamento del reato e dall'irrogazione della pena perchè
riguardano, esclusivamente, la modalità di esecuzione delle pene
stesse. Dette disposizioni hanno, quindi, natura di nonne penali
processuali e non sostanziali; come tali sono soggette, in assenza di
una disciplina transitoria, al principio tempus regit actum. Una
norma siffatta si sottrae, insomma, alle regole dettate, in materia
di successione di norme penali nel tempo, dall'art. 2 del codice
penale e dall'art. 25 Cost. (S.U. 30 maggio 2006, n 24561).
È, infatti, al momento del passaggio in giudicato del
provvedimento da eseguire che si innesta il rapporto processuale di
esecuzione e si cristallizza il contesto normativo che definisce le
modalità di esecuzione della pena. È in tale momento, inoltre, che
il condannato viene a conoscenza del fatto che la pena a lui inflitta
dovrà essere eseguita con le modalità previste dalla legge allora
vigente.
Detto principio deve essere ribadito nel caso concreto, sicchè
l'articolo 1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3, che ha
modificato l'art. 4-bis, comma 1 della legge n. 354/1975, includendo
tra reati ostativi alla sospensione dell'esecuzione di cui all'art.
656, comma 5 del codice penale il reato disciplinato dall'art. 314,
1° comma, del codice penale, è applicabile anche ai fatti commessi
prima della entrata in vigore della legge n. 3/2019 menzionata.
Tuttavia, si osserva che tale impostazione appare in contrasto
con l'interpretazione offerta dalla Corte EDU con riguardo ad altri
istituti implicanti modifiche della modalità esecutiva della pena,
rapportabili al caso concreto, posto che la natura processuale della
novella determina, inevitabilmente, in assenza di una norma
transitoria che ne disponga la vigenza per il futuro, la sua
applicabilità, con conseguenti effetti sfavorevoli sul condannato.
Norma transitoria prevista, viceversa, nel caso dell'introduzione dei
reati di cui agli articoli 600, 601 e 602 del codice penale,
nell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, con l'obiettivo di
limitare l'applicazione della modifica legislativa ai soli reati
commessi successivamente all'entrata in vigore della legge (art. 4,
legge 23 dicembre 2002, n. 279).
In tal senso si è espressa la Corte di Cassazione, sesta sezione
penale, con sentenza del 14 marzo 2019, n. 12541 in cui ha affermato
che «... l'omessa previsione di una disciplina transitoria circa
l'applicabilità della disposizione (come novellata) possa suscitare
fondati dubbi di incostituzionalità in relazione ai riverberi
processuali sull'ordine di esecuzione, in quanto non più
suscettibile di sospensione in forza della previsione dell'art. 656
codice di procedura penale, comma 9. Va difatti considerato come,
secondo il disposto dell'art. 656, comma 9, lett. a), la sospensione
dell'ordine di esecuzione della sentenza di condanna ad una pena
detentiva non superiore a quattro anni (giusta anche la declaratoria
d'incostituzionalità con sentenza della Corte costituzionale 2 marzo
2018, n. 41) per il termine di trenta giorni al fine di consentire al
condannato in stato di libertà di avanzare istanza di concessione di
una delle misure alternative previste dalla legge n. 354 del 1975 -
sospensione prevista dal comma 5 dello stesso articolo - non possa
essere disposta nei confronti dei condannati per i delitti di cui al
citato art. 4-bis. Orbene, avuto riguardo al "diritto vivente", quale
si connota alla luce del diritto positivo e della lettura
giurisprudenziale fino ad ora consolidata a seguito della decisione
delle Sezioni Unite del 2006, le disposizioni concernenti
l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla
detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione
della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, sono
considerate norme penali processuali e non sostanziali e, pertanto,
ritenute soggette - in assenza di una specifica disciplina
transitoria - al principio tempus regit actum e non alle regole
dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall'art.
2 del codice penale e dall'art. 25 Cost. (Sez. U., n. 24561 del
30/05/2006, P.M. in proc. A., Rv. 233976; Sez. 1, n. 46649 del
11/11/2009, Nazar, Rv. 245511; Sez. 1, n. 11580 del 05/02/2013,
Schirato, Rv. 255310). In applicazione di tale interpretazione, con
riferimento ai reati ascritti al ricorrente, non sarebbe più
possibile disporre la sospensione dell'esecuzione ai sensi del
combinato disposto dell'art. 656 codice di procedura penale, comma 9,
in base all'art. 4-bis ord. pen. (come novellato nel gennaio 2019).
D'altra parte, non è revocabile in dubbio che, nella più
recente giurisprudenza della Corte Europea per i Diritti dell'Uomo,
ai fini del riconoscimento delle garanzie convenzionali, i concetti
di illecito penale e di pena abbiano assunto una connotazione
"antiformalista" e "sostanzialista", privilegiandosi alla
qualificazione formale data dall'ordinamento (all'etichetta"
assegnata), la valutazione in ordine al tipo, alla durata, agli
effetti nonchè alle modalità di esecuzione della sanzione o della
misura imposta.
Significativa in tale senso è la pronuncia resa nel caso Del Rio
Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), là dove la Grande Camera
della Corte EDU, nel ravvisare una violazione dell'art. 7 della
Convenzione, ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento
giurisprudenziale in tema di un istituto assimilabile alla
liberazione anticipata prevista dal nostro ordinamento poichè
suscettibile di comportare effetti peggiorativi, giungendo dunque ad
affermare che, ai fini del rispetto del "principio dell'affidamento"
del consociato circa la "prevedibilità della sanzione penale",
occorre avere riguardo non solo alla pena irrogata, ma anche alla sua
esecuzione (sebbene - in quel caso - l'istituto avesse diretto
riverbero sulla durata della pena da scontare).
Alla luce di tale approdo della giurisprudenza di Strasburgo, non
parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo
la quale l'avere il legislatore cambiato in itinere le "carte in
tavola" senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di
dubbia conformità con l'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e,
quindi, con l'art. 117 Cost., là dove si traduce, per il F., nel
passaggio - "a sorpresa" e dunque non prevedibile - da una sanzione
patteggiata "senza assaggio di pena" ad una sanzione con necessaria
incarcerazione, giusta il già rilevato operare del combinato
disposto dell'art. 656 codice di procedura penale, comma 9, lett. a),
e art. 4-bis ord. pen.
D'altronde, in precedenza, il legislatore aveva adottato
disposizioni transitorie finalizzate a temperare il principio di
immediata applicazione delle modifiche all'art. 4-bis ord. pen.,
quali quelle contenute nel decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, art.
4, e nella legge 23 dicembre 2002, n. 279, art. 4, comma 1, (che
inseriva i reati di cui agli articoli 600, 601 e 602 del codice
penale nell'art. 4-bis cit.), limitandone l'applicabilità ai soli
reati commessi successivamente all'entrata in vigore della legge».
L'assunto della Corte di Cassazione è ampiamente condivisibile e
riguarda, come nel caso concreto, la disciplina applicabile al
momento della esecuzione della pena; sulla base del predetto assunto
appare fonte di ingiustificata disparità di trattamento, ex art. 3
Cost., la novella del 2019, laddove non distingue tra colui che ha
commesso il reato quando era ancora possibile ottenere la sospensione
dell'esecuzione della pena se inferiore ai quattro anni, e colui che
ha commesso il reato dopo la modifica normativa che ha escluso la
suddetta sospensione. Ancora, è ravvisabile un contrasto con l'art.
117 Cost. (con riferimento all'art. 7 della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali),
perchè il legislatore ha modificato le norme che sovraintendono
all'esecuzione della pena per alcuni reati, omettendo di
disciplinare, con una norma transitoria, i fatti commessi
precedentemente alla modifica normativa avente carattere
peggiorativo.
In definitiva, il consolidato orientamento giurisprudenziale in
ordine alla natura processuale della norma in questione, anche alla
luce dell'assunto della Corte di Cassazione sopra riportato, non
consente una lettura costituzionalmente orientata della stessa,
mentre appare sostenibile un profilo di dubbia costituzionalità
della norma, adombrato anche dalla Suprema Corte, nella parte in cui
l'art. 6, comma 1, lett. b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, ha
introdotto i reati contro la pubblica amministrazione, ivi incluso
l'art. 314, comma 1°, del codice penale, tra quelli ostativi alla
concessione di alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art. 4-bis
legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con gli articoli 3, 25,
comma 2 e 117 Cost., con riferimento all'art. 7 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, senza prevedere un regime transitorio per i reati
commessi precedentemente alla sua entrata in vigore.
La questione ha, ai sensi dell'art. 23, comma 2, legge n.
787/1953 concreta influenza nel caso in esame atteso che, in caso di
dichiarata incostituzionalità della norma, potrebbe ottenere
l'immediata sospensione dell'ordine di esecuzione.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 1, lett. b) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, nella parte i cui ha inserito i reati
contro la pubblica amministrazione, tra quelli ostativi alla
concessione di alcuni benefici penitenziari ai sensi dell'art. 4-bis
legge 26 luglio 1975, n. 354 senza prevedere un regime transitorio,
perchè in contrasto con gli articoli 3, 24, 25, 27, 111, 117 della
Costituzione (con riferimento all'art. 7 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali);
Dispone:
la sospensione del presente procedimento e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
la notifica dell'ordinanza alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio dei ministri, nonchè la comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, 10 giugno 2019

Il Giudice dell'esecuzione: Perra