1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 4-5-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 75 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2011
Ordinanza del 21 gennaio 2011 emessa dal Tribunale di Busto Arsizio nel procedimento penale a carico di Ouakili Hamadi. Straniero - Espulsione amministrativa - Configurazione come delitto della condotta di chi, destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 e di un nuovo ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis del medesimo articolo, continui a permanere illegalmente nel territorio dello Stato - Previsione della pena della reclusione fino a cinque anni - Contrasto con la direttiva 2008/115/CE. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater, come sostituito dall'art. 1, comma 22, lett. m), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione alla direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008. (011C0265) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 4-5-2011)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale a carico di Ouakili
Hamadi, nato in Marocco il 2 marzo 1979, arrestato in data 28
dicembre 2010 e quindi presentato al dibattimento per la convalida
dell'arresto e la celebrazione del giudizio direttissimo in ordine ai
reati di cui agli artt. 56, 624, 625 n. 2 c.p.; 14 comma 5-ter - oggi
modificato in 14 comma 5-quater - d.lgs. n. 286/1998; 110, 624, 625
n. 2 c.p.;
Considerato che la norma di cui all'art. 14 comma 5-quater d.lgs.
n. 286/1998, come integrata alla luce della sentenza della Corte
costituzionale n. 359/2010, sanziona con la pena della reclusione da
uno a cinque anni lo straniero destinatario di un nuovo ordine di
allontanamento che senza giustificato motivo continua a permanere nel
territorio dello Stato;
Premesso che la predetta norma appare in insanabile contrasto con
i principi informatori della direttiva 2008/115/CE recante norme e
procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di
cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare;
Invero la citata direttiva prevede che il rimpatrio sia eseguito
mediante partenza volontaria entro un termine congruo compreso tra i
sette e i trenta giorni, con possibilità di deroga in ipotesi di
rischio di fuga o di manifestamente infondata o fraudolenta istanza
di permesso di soggiorno o di pericolo per l'ordine pubblico (art.
7), e possibilità di trattenimento finalizzato all'esecuzione del
rimpatrio, in particolare in ipotesi di rischio di fuga o condotta
tesa ad ostacolare la preparazione del rimpatrio, da effettuare di
norma in un apposito centro di permanenza temporanea, con
possibilità di sistemazione in un istituto penitenziario purchè i
trattenuti siano tenuti separati dai detenuti ordinari, e comunque
per massimo sei mesi prorogabili di altri dodici mesi (artt. 15 e
16);
Diversamente, gli artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 286/1998
stabiliscono che il rimpatrio avvenga in via principale mediante
respingimento o allontanamento coattivo e in via doppiamente
subordinata - nelle specifiche ipotesi contemplate dall'art. 14 comma
1 e, comunque, in caso di impossibilità di trattenimento in un
centro di permanenza o di infruttuoso decorso del termine di
trattenimento - mediante partenza volontaria entro il termine fisso
di cinque giorni, la cui omissione integra un delitto per cui è
previsto l'arresto obbligatorio e la pena della reclusione fino a
quattro anni, ovvero, in caso di perdurata permanenza nel territorio
nazionale nonostante l'emissione di un secondo ordine di
allontanamento - come nel caso che qui ricorre - fino a cinque anni;
Ritenuto, in sintesi e per quanto qui interessa, che la
limitazione della libertà personale sino ad un massimo di quattro o
cinque anni prevista quale sanzione per l'inottemperanza dell'ordine
di effettuare la partenza volontaria prevista dall'art. 14 comma
5-ter e (a fortiori) quater sia, da un lato, non conforme in sè
stessa alla direttiva, essendo essa connotata dal fine remunerativo o
al più generai-preventivo ma non certo dal fine di eseguire il
rimpatrio nel caso concreto, e dall'altro sproporzionata nel quantum
avuto riguardo al tempo massimo previsto dalla direttiva per il
trattenimento dello straniero;
Considerato, in particolare, che non pare potersi sostenere la
teoria secondo cui lo Stato avrebbe la facoltà di sanzionare
penalmente qualsiasi condotta di mancata esecuzione della decisione
amministrativa che fissa il termine per la partenza obbligatoria, in
quanto la direttiva non lascia margine per tale facoltà,
contemplando essa stessa l'ipotesi di trattenimento anche in un
istituto penitenziario per un tempo massimo quantificato nella misura
di diciotto mesi, evidentemente ritenuto accettabile in relazione
all'interesse dello Stato al rimpatrio, e che pertanto la
configurabilità di un'autonoma fattispecie di reato che, di fatto,
prolunghi il suddetto tempo di detenzione appare integrare una
elusione dei principi informatori della direttiva;
Ritenuto che la direttiva in argomento non sia immediatamente
applicabile con l'effetto di rendere automaticamente non più
applicabile l'art. 14 comma 5-quater d.1gs. n. 286/1998, sol perchè
non è avvenuta la ratifica entro il termine del 24 dicembre 2010, in
quanto essa riguarda e disciplina direttamente e puntualmente il
procedimento amministrativo del rimpatrio ma non esclude nè
individua con precisione e tassatività specifiche condotte a
rilevanza penale;
Ed invero ciò di cui, nel caso di specie, si lamenta la
contrarietà rispetto alla normativa sovranazionale non è l'atto
amministrativo presupposto alla norma incriminatrice in argomento -
peraltro adottato anteriormente al termine di ratifica e, pertanto, a
ben vedere, legittimo - bensì la attuale configurazione della norma
incriminatrice di cui all'art. 14 comma 5-quater o, quanto meno, la
misura della sanzione penale prevista dalla norma in parola;
Ritenuto pertanto che l'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998
sia in contrasto con l'art. 117 Cost. che impone allo Stato di
adeguarsi nell'esercizio della potestà legislativa all'ordinamento
comunitario;
Ritenuta la rilevanza della questione nel presente giudizio,
sussistendo allo stato tutti i presupposti previsti per la
declaratoria della penale responsabilità dell'imputato, in
particolare: previa condanna passata in giudicato per il reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter (come risulta dal certificato del casellario
in atti); legittimità del successivo ordine del Questore (sotto i
plurimi profili della motivazione in relazione ai presupposti
previsti dall'attuale sistema di rimpatrio come sinteticamente
enunciati nella premessa nonchè della traduzione nelle lingue
previste dall'art. 13 comma 7); assenza di giustificato motivo
(dedotto dall'imputato nell'assenza di denaro per procurarsi il
titolo di viaggio, ma da ritenere insussistente alla luce del costo
del titolo per recarsi nel paese d'origine - indicato dallo stesso
imputato nella non eccessiva somma di 300 euro - in relazione al
rilevante tempo di permanenza dello stesso in Italia e ai precedenti
dell'imputato per reati contro il patrimonio e per stupefacenti che
consentono di ritenere che da essi egli tragga ampie disponibilità
economiche);

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata per contrasto
con l'art. 117 Cost. la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14 comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998, nella parte in cui
prevede come delitto la mera inottemperanza ad un nuovo ordine di
allontanamento e comunque nella parte in cui prevede la pena della
reclusione fino a cinque anni;
Sospende il processo e ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale;
Dispone che l'ordinanza, di cui è data lettura in udienza alle
parti, sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato della Repubblica.
Busto Arsizio, 21 gennaio 2011

Il giudice: Frattini