1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 28-2-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 153 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 dicembre 1995
N. 153 Ordinanza emessa il 20 dicembre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Avellino nel procedimento penale a carico di Rotondi Luigi Franco Processo penale - Giudizio abbreviato - Giudice per le indagini preliminari che si sia pronunciato su una misura cautelare personale nei confronti dello stesso imputato - Incompatibilita' ad esercitare le funzioni giudicanti nel suddetto rito speciale - Omessa previsione - Lesione del principio di uguaglianza - Compressione del diritto di difesa - Richiamo ai principi espressi dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 432/1995. (C.P.P. 1988, art. 34). (Cost., artt. 3 e 24). (096C0230) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 28-2-1996)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di Rotondi Luigi Franco.
1. - Nel procedimento penale contro Rotondi Luigi Franco questo
giudice, che ha sostituito altro magistrato trasferito e che aveva
emesso le ordinanze di custodia cautelare in carcere, ha già
esaminato diverse richieste del pubblico ministero e dell'indagato
relative alle misure cautelari applicate, ed in particolare ha
esaminato quella del pubblico ministero di proroga dei termini di
custodia cautelare e quelle dell'imputato di revoca della misura per
asserita incompatibilità con la normativa sopravvenuta legge 8
agosto 1995 n. 332), di revoca della medesima per scadenza dei
termini, in base all'asserito vincolo della continuazione esistente
tra i due diversi reati per i quali si procede, di revoca o
sostituzione delle misure applicate per il venir meno o per
l'intervenuta attenuazione delle esigenze cautelari che ne avevano
motivato l'applicazione.
Ciò premesso, alla luce della sentenza n. 452 della Corte
costituzionale appare rilevante ed ammissibile la questione di
legittimità, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 34
c.p.p. nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice
delle indagini preliminari che abbia provveduto in ordine alle misure
interdittive o coercitive a decidere nel merito con giudizio
abbreviato.
Con sentenza del 9-15 settembre 1995, n. 432 la Corte
costituzionale ha già dichiarato l'illegittimità dell'articolo 34
comma secondo c.p.p., per contrasto con gli artt. 24 e 3 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a
partecipare al dibattimento del giudice che ha emesso l'ordinanza di
custodia cautelare nel medesimo procedimento. Ha osservato la Corte
che alcuni apprezzamenti espressi nella fase delle indagini
preliminari determinano un'anticipazione di giudizio suscettibile di
minare l'imparzialità del giudice. Pur affermandosi la diversità
delle situazioni processuali e dei giudizi che si esprimono
nell'applicazione della misura cautelare e nel merito sulla
fondatezza dell'accusa, nondimeno si è evidenziato che i gravi
indizi di colpevolezza richiesti dall'art. 273 primo comma, c.p.p.
per l'applicazione delle misure cautelari si sostanziano pur sempre
in una serie di elementi probatori individuati nelle indagini
preliminari e idonei a fornire una consistente e ragionevole
probabilità di colpevolezza dell'indagato. Si richiede cioè che,
pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna,
si ritenga altamente probabile l'esistenza del reato e la sua
attribuibilità all'indagato. Il giudice inoltre non solo è
chiamato ad esprimere un giudizio in termini positivi, circa
l'esistenza del reato e la sua attribuibilità all'indagato, ma anche
negativi circa l'inesistenza di cause di giustificazione, di non
punibilità, di estinzione del reato o della pena, di non
concedibilità del beneficio della sospensione condizionale della
pena. Tale giudizio, espresso dal giudice delle indagini preliminari
è certamente di merito (sia pure prognostico ed allo stato degli
atti) sulla colpevolezza dell'indagato ed è idoneo a radicare
l'incompatibilità. Ha osservato la Corte che la situazione
sottoposta al suo esame non era dissimile da quelle esaminate in
precedenza e che avevano portato a dichiarare l'incompatibilità del
giudice che aveva invitato il pubblico ministero a formulare
l'imputazione a seguito di richiesta di archiviazione non accolta,
oppure aveva rigettato la richiesta di applicazione della pena,
perchè in entrambi i casi il giudice aveva espresso un proprio
giudizio su quegli elementi probatori che nella fase delle indagini
preliminari si qualificano indizi ma che all'esito del dibattimento
potranno essere ritenuti prove. In siffatta situazione la valutazione
conclusiva che attraverso il dibattimento si dà in ordine alla
responsabilità dell'imputato è, o può apparire "condizionata dalla
cosiddetta forza della prevenzione, e cioè da quella naturale
tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un'atteggiamento
già assunto in altri momenti decisionali dello stesso procedimento",
con la conseguenza che non sussistono gli effetti che, invece,
l'articolo 34 c.p.p. mira a garantire attraverso la disciplina delle
incompatibilità, e cioè la genuinità e la correttezza del processo
formativo del convincimento del giudice, che si collega alla
garanzia costituzionale del giusto processo.
2. - La situazione che si presenta, del giudice delle indagini
preliminari che ha provveduto all'esame della richiesta di revoca
delle misure cautelari e di loro sostituzione e che successivamente
sia chiamato a decidere nel merito in sede di giudizio abbreviato,
non è dissimile da quella esaminata dalla Corte costituzionale con
la sentenza n. 432 del 9-15 settembre 1995 e pertanto sussiste un
possibile contrasto tra la norma dell'art. 34 c.p.p. e gli artt. 24
e 3 della Costituzione nella parte in cui la prima norma non prevede
l'incompatibilità del predetto giudice a decidere in sede di
giudizio abbreviato.
Con la richiesta di giudizio abbreviato l'imputato rinunzia al
dibattimento chiedendo al giudice delle indagini preliminari di
emettere una pronunzia di merito sulla causa. Ne segue che la
decisione di quest'ultimo non si differenzia da quella del giudice
del dibattimento in quanto decisione di merito. Se ne differenzia
perchè il processo viene definito "allo stato degli atti" (art. 440
c.p.p.) e cioè in base agli elementi acquisiti al processo, con una
automatica trasformazione degli elementi stessi da "indizi" e
"prove". Proprio perchè gli elementi sono gli stessi già valutati
al fine della emissione o della revoca della misura cautelare
l'incompatibilità del giudice delle indagini preliminari è ancora
più importante, significativa, rispetto a quella del giudice del
dibattimento che acquisisce la prova nel corso dello stesso, con
possibilità che gli elementi acquisiti nel corso delle indagini
potranno anche non essere considerati prove, oppure potranno essere
diversamente valutati in relazione alle peculiarità che
presenteranno a causa della loro formazione dibattimentale, con la
garanzia del contraddittorio delle parti.
Se nella sua funzione di giudice delle indagini preliminari gli
elementi acquisiti, allora indizi, hanno consentito una prognosi di
colpevolezza e di condanna, e di inesistenza di elementi cd.
negativi, si deve ritenere che la decisione sui medesimi elementi,
ora ritenuti prove, possa essere condizionata dalla forza di
prevenzione. Nè si può ritenere insussistente l'incompatibilità
affermando che la decisione con rito abbreviato discende da una
scelta dell'imputato il quale rinunziando al dibattimento ha deciso
di essere giudicato dal giudice delle indagini preliminari, perchè
la scelta stessa attiene al tipo di procedimento (speciale anzichè
ordinario), e non anche alla persona fisica del magistrato. D'altro
canto non si potrebbe ritenere validamente intervenuta una rinunzia
al diritto di difesa, ed ad un giusto processo, dovendosi ritenere
tali diritti (garantiti in condizioni di eguaglianza dagli articoli 3
e 24 della Costituzione) irrinunziabili.
3. - Ritenuto che il giudice dell'udienza preliminare che deve
decidere nel merito, a seguito di richiesta di giudizio abbreviato,
non può essere lo stesso che ha emesso la misura cautelare in quel
processo, stante la identità di posizione del predetto giudice
rispetto a quello del dibattimento, è da ritenersi altresì
incompatibile anche il giudice che, pur non avendo emesso la misura,
abbia successivamente esaminato le richieste di revoca o sostituzione
della stessa. L'articolo 299 c.p.p. stabilisce che le misure
coercitive od interdittive sono immediatamente revocate allorquando
risultino mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di
applicabilità. Allorquando il riesame avviene sulla base di elementi
nuovi acquisiti nel corso delle indagini preliminari e che fanno
diversamente valutare quegli indizi originariamente ritenuti "gravi"
la valutazione del giudice che pronunzia sulla richiesta di revoca
non è dissimile da quella del giudice che ha applicato la misura,
soprattutto quando conclude per la permanenza dei gravi indizi.
Diversa si potrebbe invece configurare la posizione del giudicante
allorquando egli non riesamini gli indizi posti a fondamento della
misura per la preclusione derivante dal vincolo del cd. giudicato
cautelare (di recente affermato dalle sezioni unite della Corte di
Cassazione le quali hanno precisato che in assenza di modificazioni
della situazione di fatto al giudice è precluso il riesame degli
indizi già esaminati nell'applicazione della misura e
successivamente valutati in sede di appello). Ma anche in questa
ipotesi sussiste l'incompatibilità, ed infatti la valutazione che il
Giudice effettua attiene non solo agli elementi oggettivo e
soggettivo ma anche ai cd. elementi negativi del reato, ed alla pena
che potrà essere irrogata in concreto.
Prevede l'art. 299 c.p.p. che la misura deve essere revocata o
sostituita allorquando non appare più proporzionata all'entità del
fatto od alla sanzione che si ritiene possa essere irrogata. Per
tale ultima valutazione si farà riferimento alla pericolosità
dell'indagato e in generale agli elementi di cui all'art. 133 c.p.
Ne segue che anche nel caso in cui il giudice non sia chiamato a
riesaminare il reato nella sua consistenza oggettiva e soggettiva,
valuterà sempre ed esprimerà un giudizio sui medesimi elementi che
esaminerà nella decisione di merito ai fini dell'applicazione della
pena, e da ciò l'incompatibilità.
Questo giudice già ha pronunziato sull'inesistenza del vincolo
della continuazione e nel rigettare la richiesta di revoca della
misura cautelare ha ritenuto il fatto particolarmente grave,
argomentando dall'entità del danno arrecato, nonchè ha evidenziato
la particolare pericolosità dell'indagato, desumendola dai
precedenti penali e giudiziari, ha così espresso un giudizio sui
medesimi elementi, previsti dall'art. 133 c.p., che dovrà valutare
in sede di giudizio di merito; inoltre ha valutato i fatti nella loro
connessione, affermando l'inesistenza del vincolo della
continuazione, pertanto si deve ritenere che il giudice delle
indagini preliminari che abbia pronunziato in ordine alle misure
coercitive od interdittive sia incompatibile a svolgere le funzioni
di giudice dell'udienza preliminare per la celebrazione del giudizio
abbreviato.

P. Q. M.
Letto l'articolo 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Sospende il processo ed ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 del c.p.p. in relazione agli artt. 3 e 24
della Costituzione nei termini in premessa esposti;
Dispone altresì la notifica di copia della presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei Ministri ed ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Avellino, addì 20 dicembre 1995
Il giudice delle indagini preliminari: ABBONDANDOLO
96C0230