1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 10-3-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 16 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 29 gennaio 2010
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 29 gennaio 2010 (della Regione Piemonte). Enti locali - Servizi pubblici locali di rilevanza economica - Disciplina della scelta della forma di gestione del servizio e delle procedure di affidamento dello stesso, al dichiarato fine di adeguamento alle norme comunitarie - Previsione quali forme ordinarie di gestione, che non necessitano di motivazione, dell'affidamento in concessione a terzi e dell'affidamento a societa' mista (c.d. esternalizzazioni) - Possibilita' dell'affidamento «in house» ai soli casi espressi in via di eccezione - Previsione di puntuale e dettagliato regime transitorio con imposizione agli enti territoriali di cedere quote societarie ai privati - Applicazione necessaria della disciplina anche al servizio idrico integrato - Lamentata insussistenza di normativa comunitaria limitativa del diritto di ogni amministrazione di erogare direttamente i servizi pubblici, indebita limitazione della autonomia regionale e degli enti locali in materia di organizzazione e gestione dei servizi pubblici locali, indebita previsione di disciplina puntuale e dettagliata, indebita disposizione e svalutazione del patrimonio degli enti locali - Ricorso della Regione Piemonte - Denunciata violazione dell'autonomia regionale e degli enti locali, violazione della competenza legislativa regionale, violazione dei principi di autorganizzazione e di buon andamento dell'amministrazione, di autonomia normativa nella disciplina delle funzioni, di ragionevolezza, di proporzionalita' ed adeguatezza, violazione del vincolo di osservanza delle norme comunitarie. - Decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, nella legge 20 novembre 2009, n. 166, art. 15, comma 1, lett. b) e d) (modificative dell'art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133), e comma 1-ter. - Costituzione, artt. 3, 5, 23, 42, 97, 114, 117, primo, secondo, terzo, quarto e sesto comma, e 118; d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113; legge della Regione Piemonte 13 dicembre 1997, n. 13; legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 24; trattato CE, art. 5. (010C0150) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 10-3-2010)

Ricorso per la Regione Piemonte, in persona della sua Presidente,
prof.ssa Mercedes Bresso, legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dal Prof. Roberto Cavallo Perin del Foro di
Torino e dal Prof. Alberto Romano del Foro di Roma, elettivamente
domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Roma, Lungotevere
Sanzio n. 1, in forza di procura speciale a margine del presente
ricorso per la dichiarazione di illegittimità costituzionale
dell'art. 15, d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito in legge con
modificazioni dalla l. 20 novembre 2009, n. 166 pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 24 novembre 2009, n.
274, S.O.

Fatto


1. La l. 20 novembre 2009, n. 166 ha convertito in legge il d.l.
25 settembre 2009, n. 135 il cui art. 15 modifica ed integra la
precedente disciplina di legge statale in materia di servizi pubblici
locali (art. 23 bis, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con l. 6
agosto 2008, n. 133) che l'odierna esponente Regione Piemonte aveva
impugnato innanzi alla Corte costituzionale con il ricorso in via
principale n. 77/08.
In particolare con la nuova legge statale (art. 15, co. 1°, lett.
b, d.l. n. 135 del 2009, cit.) si è voluto rafforzare l'ipotesi
limite di una disciplina nazionale di «integrale concorrenzialita'»
imponendo comunque di rivolgersi al mercato per l'affidamento e
la gestione dei servizi pubblici locali, anche nella forma della
società a capitale misto pubblico-privato per la quale s'impone una
gara per la scelta del socio privato che abbia ad oggetto «al tempo
stesso» la qualità di socio di capitale in misura minima predefinita
(almeno «il 40%» del capitale sociale) ma anche «specifici compiti
operativi», chiarendo anche letteralmente «l'eccezionalita'» di ogni
diversa forma di affidamento e gestione, in particolare quella cd. in
house providing di derivazione europea.
Per il servizio idrico integrato l'art. 15, co. 1° ter, d.l. n.
135 del 2009, cit. afferma la necessità di affidamenti con
«autonomia gestionale del soggetto gestore», ferma restando la «piena
ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche» e con
«governo» delle stesse in capo «alle istituzioni pubbliche», chiamate
a garantire - non da oggi - il «diritto alla universalità ed
accessibilità del servizio» pubblico stesso.
L'indicata legge statale giunge addirittura a stabilire
un'anticipata cessazione di tutti gli affidamenti in essere di
servizi pubblici locali in house providing legittimi perchè conformi
alla stessa disciplina europea, assieme agli illegittimi affidamenti
in house o ad impresa terza (art. 15, co. 1°, lett. d), d.l. n. 135
del 2009, cit.).
La Regione Piemonte ritiene che tali disposizioni di legge
statale ledano la propria sfera di competenza legislativa stabilita
in Costituzione e pertanto propone ricorso ex art. 127, Cost., per le
seguenti ragioni in

Diritto

1. Violazione dell'art. 5, art. 114, art. 117, co. 1°, 2°, 4°,
6°, art. 118, art. 97 ed art. 3, Cost.; difetto di tutela della
concorrenza; violazione della residua competenza legislativa
regionale da parte del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, art. 15, co.
1°, lett. b, così come conv. dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, che
sostituisce l'art. 23 bis, 2°, 3° e 4°, d.l. 25 giugno 2008, n. 112,
conv. dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, nonchè dell'art. 15, co. 1°
ter, d.l. n. 135 del 2009, cit.
A) «Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali
avviene, in via ordinaria: a) a favore di imprenditori o di società
in qualunque forma costituite individuati mediante procedure
competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del
Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali
relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di
economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata
pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento e proporzionalità; b) a società a partecipazione
mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio
avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel
rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad
oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di
specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che
al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per
cento» (art. 15, co. l°, lett. b, d.l. n. 135 del 2009, cit. che
così sostituisce l'art. 23 bis, co. 2°, d.l. n. 112 del 2008, cit.).
La legge statale qui impugnata soggiunge che l'affidamento
diverso da quello «ordinario» - tra cui spicca la forma di gestione
denominata in house providing - può essere adottato solo «in deroga
alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per
situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato», precisando che si deve trattare di affidamento
in «favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata
dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento
comunitario per la gestione cosiddetta «in house» e, comunque, nel
rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di
controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività
svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano» (art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135 del 2009, cit.
che così sostituisce l'art. 23 bis, co. 3°, d.l. n. 112 del 2008,
cit.).
Il legislatore statale dunque riconosce che le indicate forme di
gestione ed affidamento dei servizi pubblici (soggetto scelto con
gara, organizzazione in house providing) sono conformi
all'ordinamento europeo ed in particolare alla disciplina sulla
concorrenza, ma con la norma nazionale giunge sino ad individuare
come forma preferenziale «ordinaria» l'affidamento del servizio ad
imprese terze con gara o a società mista il cui socio privato sia
scelto con gara che abbia ad oggetto «al tempo stesso» la qualità di
socio di capitale in misura minima predefinita (almeno «il 40%» del
capitale sociale) ma anche «specifici compiti operativi», mentre
relega la possibilità dell'affidamento in house ai soli casi ivi
espressi in via d'eccezione, superando con ciò la stessa disciplina
comunitaria in materia di concorrenza, nonostante che la stessa abbia
creato l'istituto giuridico dell'in house providing come senz'altro
compatibile con l'ordinamento comunitario ed i suoi principi.
In tal senso non vale ricordare che in un caso si è ritenuto che
taluna legislazione nazionale in materia di tutela dell'ambiente
abbia potuto individuare misure più rigorose di quelle previste dal
diritto comunitario, poichè ciò è stato possibile nei soli limiti
di un rispetto del principio di proporzionalità con altre
disposizioni del Trattato (Corte di Giustizia Ce, 14 aprile 2005, in
causa C-6/03, Deponiezweckverband Eiterköpfe c. Land Rheinland-Pfalz)
tra le quali assume particolare importanza la disciplina a tutela
della concorrenza.
B) La potestà legislativa in Italia si esercita «nel rispetto
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario» (art. 117, co.
1°, Cost.), in particolare il vincolo si afferma anche nell'esercizio
della potestà statale esclusiva in materia di «tutela della
concorrenza» (art. 117, co. 2°, lett. e), Cost.), anzi è proprio con
riferimento alla regolamentazione del mercato unico europeo che la
legislazione statale italiana non può che configurarsi in attuazione
della disciplina europea.
Il mercato unico europeo infatti è concettualmente possibile e
concretamente si è affermato solo riconoscendo un'unitaria
disciplina da parte dell'Unione europea, che deve trovare attuazione
negli Stati membri attraverso norme di principio o di dettaglio,
siano esse del Trattato o più di frequente in norme di regolamento o
di direttive comunitarie, con conseguente impossibilità per gli
Stati membri d'introdurre legislazioni ispirate da un indirizzo
politico nazionale e perciò differenziate tra gli Stati membri,
neppure configurando l'ipotesi limite di una disciplina nazionale di
«integrale o totale concorrenzialita'».
Non appare infatti possibile confondere il principio di
concorrenza posto dal Trattato dell'Unione europea, che disciplina i
comportamenti delle amministrazioni pubbliche una volta che abbiano
deciso di rivolgersi al mercato delle imprese, con l'idea di
prevalenza o preferenza per il mercato nell'organizzazione dei
servizi pubblici indicata dalla disciplina statale in esame, nella
quale l'in house providing è configurata come un residuo negletto o
un cattivo surrogato.
Questa configurazione offusca, sovvertendolo, il principio di
libertà degli individui o di autonomia - del pari costituzionale -
degli enti territoriali (artt. 5, 117, 118, Cost.) di mantenere la
capacità di operare ogni qualvolta la scelta che ritengono più
opportuna: cioè se fruire dei vantaggi economici offerti dal mercato
dei produttori oppure se procedere a modellare una propria struttura
capace di diversamente configurare l'offerta delle prestazioni di
servizio pubblico.
Autonomia e relativa capacità di scelta discrezionale che
implicano anche la possibilità di non voler correre l'avventura ed
il conseguente rischio di un affidamento a terzi in un tempo di
cattivo mercato economico e finanziario.
In tal senso si è peraltro espresso da tempo l'ordinamento
comunitario che ha ritenuto in contrasto con la disciplina europea
sulla concorrenza la legge nazionale sui lavori pubblici (allora l.
11 febbraio 1994, n. 109, art. 21) che aveva limitato la scelta tra i
due criteri europei d'aggiudicazione degli appalti - offerta
economicamente più vantaggiosa e prezzo più basso - imponendo il
vincolo legislativo «alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere
unicamente al criterio del prezzo più basso» (Corte di Giustizia Ce,
7 ottobre 2004, in causa C-247/02, Sintesi s.p.a. c. Autorità per la
Vigilanza sui Lavori Pubblici e Ingg. Provera e Carassi S.p.a.).
L'ordinamento europeo ha ritenuto che l'imposizione leda la
discrezionalità delle amministrazioni pubbliche, in particolare la
possibilità «di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta» (Corte di Giustizia Ce, 7 ottobre 2004, in causa C-247/02,
cit., § 40), ma ancor prima per l'impossibilità istituzionale di una
disciplina interna differenziata «in termini non espressamente
consentiti» dal diritto comunitario (cfr. conclusioni Avv. Gen.
Stix-Hackl 1° luglio 2004, in causa C-247/02, § 65).
L'indicato orientamento - che trova ragione giuridica nella
stessa nozione di mercato unico il quale istituzionalmente comporta
una regolazione omogenea sulla concorrenza fra gli Stati membri - è
del pari quello della Corte costituzionale italiana espresso proprio
con riferimento alla nozione di «concorrenza» ex art. 117, co. 2,
lett. e), Cost. la quale non può non riflettere «quella operante in
ambito comunitario» con la conseguenza che la normativa interna «si
uniforma» a quella comunitaria (Corte cost., 23 novembre 2007, n.
401) di cui costituisce attuazione.
È noto che le norme d'attuazione non esprimono un indirizzo
politico proprio dell'organo o soggetto che le pone, ma recepiscono
quello altrui che è inderogabilmente stabilito nelle norme di cui
sono appunto l'attuazione, ed in tal senso si è affermato
l'orientamento di codesta Corte costituzionale con riferimento alla
potestà legislativa regionale d'attuazione delle leggi statali
(previgente art. 117, ult. co., Cost.; ma vedi anche Statuto
Sardegna, art. 5, lett. d); Statuto Friuli-Venezia Giulia, art. 6, n.
3). Si è chiarito che l'attuazione può comportare solo «l'adozione
di norme esecutive (secundum legem)», con l'impossibilità di
spingersi sino a norme «integrative (praeter legem), tali cioè da
ampliare, senza derogarli, i contenuti normativi espressi attraverso
la legislazione» da attuare (Corte cost., 8 maggio 1990, n. 227) ed a
fortiori si soggiunge che «il potere di emanare norme d'attuazione
esclude la facoltà di apportare deroghe o modificazioni» (Corte
cost., 12 aprile 1990, n. 181, cui adde Id., 16 marzo 1990, n. 122 e
24 ottobre 2001, n. 344).
D) L'indicata chiarezza di nozioni assume rilievo nel caso in
esame con riferimento al rapporto fra disciplina comunitaria in
materia di concorrenza e l'art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit. il
quale esprimendo una prevalenza o preferenza per il mercato
nell'organizzazione della gestione del servizio pubblico locale
risulta in contrasto con l'indirizzo comunitario sulla concorrenza e
conseguentemente con l'ambito riservato alla disciplina nazionale la
quale non può non essere considerata che d'attuazione o ricezione di
tale indirizzo europeo (art. 117, co. 2°, lett. e), Cost.).
Nessuna delle disposizioni comunitarie vigenti infatti impone -
come invece pretende la legge statale in esame (art. 15, d.l. n. 135
del 2009, cit. ) - agli Stati membri l'attribuzione ad imprese terze
come forma ordinaria o preferenziale di affidamento dei servizi
pubblici locali, relegando ai soli casi d'eccezione il ricorso alla
diversa ed alternativa forma dell'in house providing. Al contrario si
può affermare che la legislazione comunitaria lasci gli Stati membri
liberi di decidere se fornire i servizi pubblici con
un'organizzazione propria (cosiddetto in house providing) o affidarne
la fornitura ad imprese terze. L'art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit.
è disciplina statale che esorbita e dunque non trova fondamento
nella riserva costituzionale alla legislazione statale esclusiva
della materia «tutela della concorrenza» (art. 117, co. 2°, lett. e),
Cost.), quest'ultima intesa come disciplina d'attuazione della
normativa comunitaria in materia (art. 117, co. 1°, Cost.).
E) La forma di gestione denominata in house providing trova
ragione in quell'interpretazione della giurisprudenza comunitaria che
ha introdotto un'ulteriore ipotesi di organizzazione a fianco
dell'organismo di diritto pubblico, anch'essa sottoposta alla
disciplina prevista per lo «Stato e gli enti pubblici territoriali»
(artt. 86 e 87, Trattato). Tale forma di gestione è espressione del
potere d'organizzazione delle pubbliche amministrazioni: il legame
che unisce l'amministrazione territoriale all'ente in house providing
vale ad escludere l'esperimento di procedure ad evidenza pubblica ed
a giustificare l'affidamento diretto dei servizi all'organizzazione
in house che, pur formalmente esterna rispetto all'amministrazione
controllante, è dall'amministrazione strettamente controllata in
ragione del requisito del «controllo analogo» e della destinazione
prevalente all'amministrazione controllante dell'attività svolta
dalla controllata.
Per tali due essenziali ragioni l'organizzazione in house è
dalla giurisprudenza comunitaria sottratta alla disciplina della
concorrenza nella scelta del gestore (Corte di Giustizia Ce 17 luglio
2008, in causa C-371/05, Commissione Ce c. Repubblica Italiana),
proprio perchè questi è parte dell'organizzazione della
controllante, non può svolgere attività per il mercato in via
prevalente, sicchè non può essere considerata un'impresa di terzi,
dunque non è mercato.
Organizzazione in house che da tempo l'ordinamento italiano
assume quale forma di gestione ed affidamento del servizio unitamente
a quelle realizzate da società scelta con gara e da società mista
(art. 113, co. 5°, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267). Anche
nell'ordinamento interno la nozione di «controllo analogo» è
riferita alla struttura, ai poteri di comando riconosciuti ai soci
pubblici, al contesto istituzionale e di mercato in cui gli stessi
operano. L'eventuale parcellizzazione delle quote di capitale
sociale, pur non impedendo il permanere di un rapporto in house
providing tra l'ente affidatario ed i soci affidanti, impone che a
questi ultimi siano attribuiti poteri di comando e d'organizzazione
idonei a condizionare le scelte del produttore in house con
necessità di verificare (e provare) l'esistenza di poteri analoghi a
quelli che gli enti affidanti hanno verso i propri servizi. Resta
fermo che il rapporto in house providing giova solo alle
amministrazioni aggiudicatrici che partecipino al controllo analogo,
mentre ad altri enti pubblici - seppur partecipi al capitale sociale
- è precluso senza gara ogni affidamento all'organizzazione in
house.
F) Osservata la disciplina sulla concorrenza, l'opzione tra
modalità di gestione del servizio pubblico locale tra esse
alternative è una tipica scelta d'organizzazione, in particolare di
buon andamento del servizio pubblico (art. 97, co. 1°, Cost.), che
proprio in quanto organizzazione locale e non nazionale dei servizi
oggetto della disciplina dell'art. 15, d.l. 135 del 2009, cit., non
può riconoscersi alla legislazione statale, ma spetta alla
legislazione regionale ai sensi dell'art. 117, co. 4°, Cost. seppure
nel rispetto di una eventuale specifica disciplina degli enti
territoriali minori (art. 117, co. 6°, Cost.), con conseguente
illegittimità costituzionale dell'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n.
135 del 2009, cit. ove - esprimendo una prevalenza o preferenza
ordinaria dell'affidamento ad imprese terze - pone norme
sull'organizzazione della gestione dei servizi pubblici locali.
È noto che alle Regioni è riconosciuta la legittimazione ad
impugnare le leggi statali in via diretta non solo a tutela della
propria legislazione ma anche con il riferimento alla prospettata
lesione da parte della legge nazionale della potestà normativa degli
enti territoriali, con affermazione della Regione come ente di tutela
avanti alla Corte costituzionale del «sistema regionale delle
autonomie territoriali» (art. 114, co. 2°, Cost.) che è stato
riconosciuto sia in generale (Corte cost., 17 maggio 2007, n. 169, 21
marzo 2007, n. 95, 14 novembre 2005, n. 417, 28 giugno 2004, n. 196),
sia con specifico riferimento alla disciplina statale dei servizi
pubblici locali privi di rilevanza economica (Corte Cost., 27 luglio
2004, n. 272, § 4).
A conferma delle indicate conclusioni vale la sentenza Corte
costituzionale 16 novembre 2009, n. 307 che per materia di competenza
residuale propria delle Regioni («servizi pubblici locali») ha
riconosciuto alle stesse d'affermare nei confronti dello Stato
un'unica modalità d'affidamento e gestione di servizio pubblico
locale (in quel caso, gara per l'affidamento del servizio idrico
integrato ad impresa terza), sicchè - a maggior ragione - non si
potrebbe precludere alle stesse Regioni di mantenere per il proprio
territorio l'opzione organizzativa tra modalità di gestione
alternative, comunque conformi all'ordinamento europeo cui sono
vincolati lo Stato e le Regioni nell'esercizio delle rispettive
competenze legislative (art. 117, co. 1°, Cost.).
G) La violazione della competenza degli enti territoriali
sull'organizzazione degli stessi anche con riferimento ad enti
strumentali controllati da tali enti territoriali o a partecipazioni
di minoranza (artt. 5, 114, 117, co. 6°, 118, Cost.) appare ancora
più odiosa ove si rivela fortemente limitativa della concorrenza la
stessa imposizione per la scelta del socio privato di società mista
di una gara che abbia ad oggetto «al tempo stesso» la qualità di
socio di capitale in misura minima predefinita (almeno «il 40%» del
capitale sociale) ma anche specifici compiti operativi (come appalti
di servizi a favore dell'istituenda società mista).
Sono ammessi a partecipare alla gara solo coloro che -
imprenditori o raggruppamenti di essi - siano capaci al tempo stesso
di offrire una partecipazione finanziaria ed un servizio, lavoro o
fornitura alla società mista, impedendo in via generale ed astratta
ogni diversa articolazione della gara nella scelta di soggetti che
intendano partecipare alla società mista.
La norma viola la competenza d'organizzazione degli enti
territoriali escludendo non solo che questi possano rivolgersi al
mercato al solo fine di reperire una partecipazione finanziaria alla
società mista, cioè un fmanziamento al capitale sociale del gestore
che risulti utile alla gestione del servizio stesso, ma anche - con
gare separate - di prevedere l'indicata partecipazione finanziaria
distinta dalla gara - condotta dalla società mista - volta ad
ottenere sul mercato i migliori produttori di lavori servizi o
forniture, perchè già oggetto della gara congiunta imposta dalla
norma statale qui impugnata che in violazione dell'art. 117, co. 2°,
lett. e, co. 4° e co. 6°, Cost. restringe la platea dei possibili
concorrenti alla gara in modo affatto irragionevole (arg. ex art. 3,
co. 2°, Cost.).
Non si nega qui che la soluzione indicata dalla norma statale
impugnata sia talvolta di grande utilità per gli enti territoriali e
che in tal caso la conformità alla disciplina sulla concorrenza
imponga che la procedura di gara deve prevedere sin dall'origine il
doppio oggetto o veste (di socio della mista e di appaltatore della
mista), ma che con norma generale e astratta si possa imporre
un'unica soluzione organizzativa di partenariato pubblico privato
(PPP), con scelta irragionevole perchè limitativa della concorrenza
tra i produttori, trasformando una soluzione d'eccezione nell'unica
possibile.
È noto infatti che la forma della società a capitale misto
pubblico-privato può essere configurata: a) sia come invito a terzi
ad acquisire unicamente una partecipazione azionaria nel capitale
sociale (partecipazione finanziaria al capitale di rischio), b)
oppure la stessa partecipazione a carattere industriale (per cessione
o acquisto di know how), c) oppure come invito a partecipare
all'aggiudicazione di alcune parti del servizio che vede come
corrispettivo una partecipazione azionaria alla società mista,
eventualmente integrata da un corrispettivo in danaro.
H) L'illegittimità costituzionale per violazione delle indicate
norme e principi costituzionali s'afferma anche per l'art. 15, co. 1°
ter, d.l. n. 135 del 2009, cit. che per il servizio idrico
integrato - con formulazione singolare - richiede affidamenti con
«autonomia gestionale del soggetto gestore» ferma restando «la piena
ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche» ove
s'interpreti la disposizione («autonomia gestionale del soggetto
gestore») a conferma della pretesa d'imporre con legge statale alle
Regioni ed agli enti locali una prevalenza o preferenza per il
mercato anche nell'organizzazione della gestione di tale servizio.
I) L'art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit., non può trovare la
propria fonte di legittimazione nella «determinazione dei livelli
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali»
(art. 117, co. 2°, lett. m), Cost.), perchè occorre ricordare che la
stessa disciplina statale (art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit.; art.
23-bis, d.l. n. 112 del 2008, cit.) è in tutto o in parte
sostitutiva dell'art. 113, d.lgs. n. 267 del 2000, cit. (cfr. in
particolare art. 23 bis, co. 11°, d.l. n. 112 del 2008, cit.),
sicchè è agevole concludere anche per le disposizioni in esame
quanto è stato riferito alle preesistenti, le quali sono state
ritenute estranee alla indicata materia dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali poichè hanno ad
oggetto unicamente le forme di gestione dei servizi pubblici a
rilevanza economica e non le prestazioni che tali forme giuridiche -
una volta prescelte - debbono assicurare agli utenti (Corte cost.,
sent. n. 272 del 2004, cit., § 3).
Nè rileva la potestà esclusiva statale in materia di «funzioni
fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane» (art. 117,
co. 2°, lett. p) «giacchè la gestione dei predetti servizi non può
certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed
indefettibile dell'ente locale» (Corte cost., sent. n. 272 del 2004,
cit., § 3).
2. Violazione dell'art. 117, co. 1°, 2°, 3°, 4; Cost. e degli
artt. 3 e 97, Cost.; violazione della competenza legislativa
regionale; violazione dei principi costituzionali di
autorganizzazione e di buon andamento dell'amministrazione, di
autonomia normativa nella disciplina delle funzioni, di
ragionevolezza da parte del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, art. 15,
co. 1°, lett. b, così come conv. dalla l. 20 novembre 2009, n. 166,
che sostituisce l'art. 23 bis, 2°, 3° e 4°, d.l. 25 giugno 2008, n.
112, conv. dalla l. 6 agosto 2008, n. 133.
A) L'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135 del 2009, cit. qui
oggetto di impugnazione - dopo avere indicato come forma prevalente
(«in via ordinaria») il solo affidamento del servizio pubblico locale
ad imprese terze o a società a capitale misto pubblico privato
(nuovo art. 23 bis, co. 2°, d.l. n. 112 del 2008, cit.) - ribadisce
che la forma di gestione denominata in house providing può essere
adottata dall'ente locale solo «in deroga alle modalità di
affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali
che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato»
(nuovo art. 23 bis, co. 3°, d.l. n. 112 del 2008, cit.).
Si prevede inoltre che solo in tale ultimo caso «l'ente affidante
deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad
un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione
contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante
della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere
preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della
predetta relazione» decorso i quali «il parere, se non reso,
s'intende espresso in senso favorevole» (nuovo art. 23 bis, co. 4°,
d.l. n. 112 del 2008, cit.).
Le indicate norme di legge statale che disciplinano l'affidamento
del servizio pubblico locale nella forma organizzativa dell'in house
providing risultano inoltre lesive della competenza delle Regioni e
degli enti locali ove le s'intenda come disciplina ulteriore rispetto
a quella generale sul procedimento amministrativo che da tempo
prevede il dovere di motivazione degli atti amministrativi (art. 3,
l. 7 agosto 1990, n. 241), secondo molti posto in attuazione del
principio costituzionale di motivazione delle scelte della
amministrazioni pubbliche quanto meno nella cura di pubblici
interessi (art. 97, Cost.).
Trovandosi infatti la pubblica amministrazione locale a scegliere
tra le forme individuate dalla legge come tra esse alternative per
l'affidamento della titolarità della gestione del servizio pubblico
locale, non vi è dubbio che occorra dare una congrua ed esaustiva
motivazione sia della scelta di rivolgersi al mercato, cioè ad un
impresa terza (anche per l'acquisto della qualità di socio di
società mista) osservando la disciplina sulla concorrenza, sia ove
vengano scelti altri strumenti d'organizzazione del servizio pubblico
locale ritenuti conformi alla disciplina comunitaria, tra i quali è
noto l'affidamento in house providing.
Le disposizioni poste dall'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135
del 2009, cit. ove intese come in deroga alla disciplina generale sul
procedimento e sulla motivazione degli atti amministrativi sono da
ritenersi in violazione del principio di ragionevolezza (arg. ex art.
3, co. 2°, Cost.), poichè non è ravvisabile nel caso in esame alcun
interesse pubblico prevalente capace di fondare sia l'esenzione dal
generale dovere di motivazione per l'affidamento ad imprese terze o a
società mista, sia viceversa la limitazione dei casi sui quali può
essere portata la motivazione a fondamento di altre soluzioni
organizzative, in particolare per l'in house providing.
Fuori da tali ipotesi l'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135
del 2009, cit. si risolve in una serie di disposizioni che limitano i
presupposti di affidamento in house della gestione
dell'organizzazione dei servizi pubblici «locali» degli enti
territoriali, con una cieca preferenza per il mercato, invadendo per
ciò la competenza normativa di Regioni ed enti territoriali minori
(art. 117, co. 4° e 6°, Cost.) sull'autonoma definizione del buon
andamento dell'organizzazione della gestione dei servizi pubblici
locali.
L'invasione nella sfera di competenza regionale e degli enti
territoriali minori è addirittura enfatizzata dalla precisazione che
le indicate disposizioni (art. 23 bis co. 2°, 3°, 4°, d.l. n. 112 del
2008, cit. così come sostituti dall'oggi impugnato art. 15, d.l. n.
135 del 2009, cit.) «prevalgono» su tutte le «discipline di settore
con esse incompatibili» (cfr. l'art. 23 bis, co. 1°, d.l. n. 112 del
2008, cit.), dunque su tutte le discipline di settore regionali, in
particolare quelle della Regione Piemonte sul servizio idrico
integrato (l.r. 13 dicembre 1997, n. 13) e sul sistema integrato di
raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani (l.r. 24 ottobre
2002, n. 24) che non limitano affatto la scelta tra le forme di
gestione dei servizi compatibili con il diritto comunitario.
Ne deriva quindi che l'intervento legislativo statale costituisce
insanabile lesione della sfera di competenza della Regione Piemonte
con illegittimità costituzionale dell'art. 15, co. l°, lett. b),
d.l. n. 135 del 2009, cit. ove preclude alla Regione ogni scelta
d'organizzazione su un punto qualificante della disciplina dei
servizi pubblici locali (regionali e degli altri enti territoriali),
in particolare impedendo alla Regione di stabilire e disciplinare una
previa valutazione comparativa da parte dell'amministrazione fra
tutte le possibili opzioni per la scelta della forma di gestione.
B) Non è da escludere che dell'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l.
n. 135 del 2009, cit. si possa offrire un'interpretazione adeguatrice
capace di sorreggere una sentenza interpretativa di rigetto della
questione di costituzionalità proposta ove s'intenda che tali
disposizioni non deroghino alla disciplina generale sul procedimento
amministrativo, dovendo l'amministrazione motivare qualunque scelta
della forma di gestione del servizio pubblico locale, attraverso una
comparazione tra tutte quelle compatibili con l'ordinamento
comunitario ed offrendo infine la giustificazione in concreto della
forma prescelta, secondo un'interpretazione che espunge dalle norme
qualsiasi preferenza o prevalenza in astratto di una forma di
gestione sull'altra.
C) Permarrebbe comunque l'illegittimità costituzionale parziale
dell'art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135 del 2009, cit. (ove
sostituisce l'art. 23 bis, co. 3 e 4°, d.l. n. 112 del 2008, cit.),
per avere il legislatore statale invaso la sfera di competenza
normativa della Regione Piemonte e degli enti territoriali piemontesi
nella defmizione dello svolgimento delle funzioni loro attribuite
(art. 117, co. 4° e 6°, Cost.) poichè una parte della norma prevede
una disciplina particolare del procedimento di affidamento della
gestione a soggetti diversi dagli operatori di mercato, tra cui l'in
house providing.
In particolare l'art. 15, co. 1° lett. b), d.l. n. 135 del 2009,
cit., impone una specifica disciplina generale ed astratta dei
presupposti di affidamento in house del servizio pubblico locale di
rilevanza economica, con il riferimento esclusivo a «situazioni
eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche,
sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di
riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato»
(nuovo co. 3°, art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, cit.). Dispone
inoltre una particolare attività istruttoria avente ad oggetto - una
specifica «analisi di mercato» su cui offrire una congrua motivazione
ed addirittura una specifica «adeguata pubblicita'» (nuovo co. 4°,
art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, cit.).
È infine data ancora una triplice prescrizione, del tutto
particolare e specificamente dedicata al procedimento di affidamento
della gestione a soggetti diversi dagli operatori di mercato - tra
cui l'in house providing. Anzitutto l'invio all'Autorità garante
della concorrenza e del mercato di una «relazione contenente gli
esiti dell'intervenuta analisi di mercato», sulla quale deve
intervenire un «singolare» parere preventivo dell'Autorità garante
della concorrenza e del mercato, «da rendere «entro sessanta giorni
dalla ricezione della predetta relazione» (nuovo art. 23 bis, co. 4°,
d.l. n. 112 del 2008, cit.), innovando la disciplina generale
sull'attività consultiva dell'Autorità garante dellaconcorrenza e
del mercato che prevede unicamente un'attività consultiva
facoltativa, su richiesta delle amministrazioni o su iniziativa
dell'Autorità stessa (art. 22, l. 10 ottobre 1990, n. 287).
Non solo l'art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit. è viziato
d'illegittimità costituzionale parziale per avere invaso la sfera di
competenza normativa della Regione Piemonte e degli enti territoriali
piemontesi nella definizione dello svolgimento della funzione
d'affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
(art. 117, co. 4° e 6°, Cost.), ma ciò è avvenuto con norme di
dettaglio così puntuali che non sarebbero neppure compatibili per
una competenza esclusiva dello Stato (v. infra § n. 3) e in
violazione del principio di ragionevolezza (arg. ex art. 3, co. 2,
Cost.) poichè della legge impugnata non si comprendono le ragioni di
una disciplina differenziata per l'ambito locale dei pubblici servizi
rispetto a quella generalmente prevista per l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato ed in genere per le autorità di
regolazione.
3. Violazione dell'art. 117, co. 1°, 2°, 3°, 4°, Cost. con
riferimento agli artt. 114, 117, co. 6°, e 118, co. 1° e 2°, Cost.;
violazione dell'autonomia costituzionale degli enti territoriali da
parte del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, art. 15, co. 1°, lett. b,
così come conv. dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, che sostituisce
l'art. 23 bis, 2°, 3° e 4°, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. dalla
l. 6 agosto 2008, n. 133, nonchè dell'art. 15, co. 1° ter, d.l. n.
135 del 2009, cit.
A) Da tempo la Corte costituzionale ha riconosciuto che «le
Regioni sono legittimate a denunciare la legge statale per la
violazione di competenze degli enti locali» poichè di per sè tale
violazione è «potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione
delle competenze regionali» (Corte cost. 17 maggio 2007, n. 169, 21
marzo 2007, n. 95, 14 novembre 2005, n. 417, 28 giugno 2004, n. 196;
Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, § 4).
È l'autonomia costituzionale propria e dell'intero sistema degli
enti locali che la Regione Piemonte intende oggi difendere di fronte
ad un nuovo intervento legislativo statale che vorrebbe limitare la
capacità d'organizzazione e di autonoma definizione normativa dello
svolgimento delle funzioni di affidamento dei servizi pubblici
locali, la stessa autonomia di Regioni, Province, Città
metropolitane e Comuni (art. 114, Cost.) che è riconosciuta anche
dall'Unione Europea (art. 5, Trattato).
Il cosiddetto valore costituzionale o materia trasversale «tutela
della concorrenza» presuppone anche per il legislatore nazionale
l'esistenza di un mercato quale oggetto di tutela (Corte di Giustizia
Ce, 6 aprile 2006, in causa C-410/04, ANAV c. Comune di Bari),
definizione di mercato che però non raggiunge gli spazi interni
dell'organizzazione pubblica (Corte costituzionale, 15 novembre 2004,
n. 345; Id., 26 gennaio 2004, n. 36).
La scelta delle forme di gestione ed affidamento del servizio
pubblico deve informarsi - entro i limiti della disciplina sulla
concorrenza - a valutazioni d'efficienza, efficacia ed economicità
che ciascuna organizzazione pubblica non può che esprimere con
riferimento ai proposti standard di qualità che intende offrire agli
utenti, involgendo perciò questioni di pura autorganizzazione degli
enti territoriali, della cui autonomia vi è diretto fondamento
costituzionale (art. 5, 114, 117, co. 4°, 6°, art. 118, Cost.)
B) Nel contesto dell'ordinamento italiano è incostituzionale
un'interpretazione dell'ordinamento europeo nel senso di una
«concorrenzialità totale» che ritenga sempre imposto alle Regioni ed
agli enti locali l'attribuzione dei propri servizi ad imprese terze e
riduca le altre forme e tra queste il cd. in house providing - di
derivazione comunitaria - a mera ipotesi d'eccezione in presenza di
determinate situazioni da motivare puntualmente (art. 15, co. 1°,
lett. b), d.l. n. 135 del 2009, cit. che sostituisce l'art. 23 bis,
co. 2°, 3° e 4°, d.l. n. 112 del 2008, cit., nonchè - per il
servizio idrico integrato - l'art. 15, co. 1° ter, d.l. n. 135 del
2009, cit.).
La disciplina statale qui impugnata (art. 15, co. 1°, lett. b), e
co. 1° ter, d.l. n. 135 del 2009, cit.) incide direttamente nella
materia di competenza legislativa regionale del buon andamento
dell'amministrazione nella gestione dei servizi pubblici locali (art.
117, co. 4°, 6°, art. 118, art. 97, Cost.), ma addirittura perviene a
limitare la capacità d'autorganizzazione della Regione e degli
stessi enti territoriali, comprimendo illegittimamente l'autonomia
pubblica conferita ad essi dalla Costituzione italiana (artt. 114,
117, 118, co. 1° e 2°, Cost.).
La garanzia costituzionale delle Regioni e degli altri enti
territoriali (in particolare, Comuni e Province) non può tollerare
dunque alcun obbligo di legge statale di preferenza verso
«l'esternalizzazione» dei servizi pubblici locali, disciplinando
direttamente l'organizzazione di quest'ultimi invece che la propria
amministrazione pubblica (Corte cost. 16 gennaio 2004, n. 16; Id., 27
luglio 2004, n. 272).
La legislazione statale può legittimamente imporre una
determinata forma di gestione di un servizio pubblico solo procedendo
in via preliminare ad avocare allo Stato la competenza
sull'organizzazione della gestione dei servizi sinora considerati
locali (es. idrico integrato, raccolta dei rifiuti solidi urbani) sul
presupposto che l'esercizio unitario di tali servizi sia divenuto
ottimale solo a livello d'ambito statale (art. 118, co. 1°, Cost.).
La disciplina in esame pertanto è da ritenersi
costituzionalmente illegittima per difetto di tale qualificazione
nazionale dei servizi che restando locali per sua espressa
qualificazione (cfr. l'art. 15, d.l. n. 135 del 2009, cit., in
rubrica, co. 1°, ecc.) segnano la denunciata invasione della sfera di
competenza normativa in materia d'organizzazione e svolgimento delle
funzioni della Regione Piemonte e degli enti territoriali piemontesi,
poichè nega illegittimamente l'autonomia costituzionale di tali enti
nel suo nucleo imprescindibile della capacità di darsi
un'organizzazione idonea a soddisfare i bisogni sociali del suo
territorio, cioè della popolazione residente che ne è l'elemento
costitutivo, ed in particolare per la Regione Piemonte si evidenzia
la diretta lesione della propria potestà legislativa residuale (art.
117, co. 4°, Cost.) in materia di buon andamento dell'organizzazione
dei servizi pubblici locali (regionali e degli altri enti
territoriali) ove è precluso alla Regione ogni spazio di regolazione
in ordine alla scelta - preliminare e fondamentale - se rivolgersi al
mercato (imprese terze) oppure a ciò che mercato non è (in house
providing).
4. Violazione dell'art. 117, co. 2°, Cost. con riferimento
all'art. 3, Cost.; difetto comunque di proporzionalità ed
adeguatezza della disciplina statale ove la stessa sia ritenuta a
tutela della concorrenza da parte del d.l. 25 settembre 2009, n. 135,
art. 15, co. 1°, lett. b), così come conv. dalla l. 20 novembre
2009, n. 166, che sostituisce l'art. 23 bis, 2°, 3° e 4°, d.l. 25
giugno 2008, n. 112, conv. dalla l. 6 agosto 2008, n. 133.
A) La Corte costituzionale ha riconosciuto che solo le
disposizioni di legge statale a «carattere generale che disciplinano
le modalità di gestione e l'affidamento dei servizi pubblici locali
di rilevanza economica» (in specie art. 113, d.lgs. n. 267 del 2000,
cit.) trovano il proprio «titolo di legittimazione» nell'art. 117,
co. 2°, lett. e), Cost. («tutela della concorrenza») e «solo le
predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali»
(Corte costituzionale, sent. n. 272 del 2004, cit.).
La Corte ha sottoposto tali disposizioni di legge statale a
scrutinio in ragione del criterio di proporzionalità ed adeguatezza
che è «essenziale per definire l'ambito di operatività della
competenza legislativa statale attinente alla «tutela della
concorrenza» e conseguentemente la legittimità dei relativi
interventi statali» poichè tale materia «trasversale» «si intreccia
inestricabilmente con una pluralità di altri interessi - alcuni dei
quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale
delle Regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del
Paese» (Corte costituzionale, sent. n. 272 del 2004, cit. cui adde
Id., sent. n. 401 del 2007, cit.).
Scrutinio all'esito del quale la Corte costituzionale ha
annullato l'art. 113, co. 7°, d.lgs. n. 267 del 2000, cit. ove
definiva i criteri di aggiudicazione della gara per l'affidamento di
servizi pubblici locali di rilevanza economica con disposizione
«dettagliata ed autoapplicativa», «integrativa delle discipline
settoriali di fonte regionale» la quale realizzava «una illegittima
compressione dell'autonomia regionale» in quanto l'intervento
legislativo statale risultava «ingiustificato e non proporzionato
rispetto all'obbiettivo della tutela della concorrenza» (Corte
costituzionale, sent. n. 272 del 2004, cit.).
Il legislatore statale all'art. 113, co. 7°, d.lgs. n. 267 del
2000, cit., poi dichiarato illegittimo dalla Corte costituzionale,
autoqualificava le proprie disposizioni come «integrative delle
discipline di settore», a fortiori il ragionamento d'illegittimità
può essere esteso alla legge statale qui impugnata (d.l. n. 135 del
2009, cit. art. 15, co. 1°, lett. b) poichè - essendo confermata la
«prevalenza» delle indicate disposizioni statali sulle leggi
regionali (cfr. l'immutato art. 23 bis, co. 1°, secondo periodo, d.l.
n. 112 del 2008, cit.) - configura molto più di una «integrazione»
trattandosi di vera e propria sostituzione della disciplina
preesistente settoriale di fonte regionale o locale.
A maggior ragione, dunque, le disposizioni della legge statale in
esame (art. 15, co. 1°, lett. b), d.l. n. 135 del 2009, cit. che
sostituisce l'art. 23 bis, co. 2°, 3° e 4°, d.l. n. 112 del 2008,
cit.) ledono l'autonomia regionale o degli enti territoriali
piemontesi ove si ritenga che esse costituiscano esercizio di
potestà esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza»
(art. 117, co. 2°, lett. e, Cost.), con conseguente loro
illegittimità costituzionale.
Occorre infatti riconoscere che il d.l. n. 135 del 2009, cit.,
art. 15, co. 1°, lett. b), pone una disciplina immediatamente
autoapplicativa ove senz'altro pone un criterio o principio di
preferenza nell'attribuzione ad imprese terze dei servizi pubblici
locali poichè la qualifica senz'altro come forma «ordinaria» (nuovo
art. 23 bis, co. 2° e 3°, d.l. n. 112 del 2008, cit.) e riduce le
altre soluzioni organizzative compatibili con l'ordinamento
comunitario - in particolare l'in house providing - a mere eccezioni
determinando puntualmente e tassativamente le «situazioni
eccezionali» che sole possono giustificare tale forma di gestione:
«peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento che non
permettono un efficace e utile ricorso al mercato» (nuovo art. 23
bis, co. 3°, d.l. n. 112 del 2008, cit.).
Elencazione minuziosa che tuttavia non contempla le ragioni
d'organizzazione che possono assumere interesse per l'affidamento di
un determinato servizio pubblico locale, sicuramente per il servizio
idrico integrato ove i diversi segmenti di acquedotto, fognatura e
depurazione debbono essere riuniti in ciclo completo delle acque
secondo la ratio della disciplina di settore (prima l. 5 gennaio
1994, n. 36, poi d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) che da tempo impone il
superamento della frammentazione per segmenti e per territorio
nell'erogazione del servizio, ai fini del raggiungimento di una
gestione del servizio idrico integrato che sia capace di riunire in
dimensioni sovracomunali il ciclo delle acque.
Proprio le ragioni organizzative (riunificazione del ciclo
completo delle acque in capo ad unico gestore) - fra le altre - hanno
reso necessario l'affidamento del servizio idrico integrato ad
organizzazioni in house providing nel territorio della Regione
Piemonte (cfr. deliberazioni Autorità d'Ambito n. 3 «Torinese» 27
maggio 2004, n. 173 e 13 dicembre 2007 n. 296, con cui si è affidato
alla società a capitale interamente pubblico SMAT s.p.a. - ai sensi
dell'art. 113, co. 5°, lett. c), d.lgs. n. 267 del 2000, cit. - la
titolarità della gestione del servizio idrico integrato per la
totalità dell'ambito territoriale ottimale n. 3 «Torinese»).
5. Violazione dell'art. 5, art. 23, art. 42, art. 114, art. 117,
co. 2° e 6°, art. 118, Cost. anche con riferimento all'art. 3, Cost.
da parte del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, art. 15, co. 1°, lett.
d, così come conv. dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, che
sostituisce l'art. 23 bis, co. 8°, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv.
dalla l. 6 agosto 2008, n. 133.
A) Le «gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate
conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta «in
house» cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione
da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011», con
possibilità di proseguire sino «alla scadenza prevista dal contratto
di servizio» purchè «entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni
cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di
cui alla lettera b) del comma 2», cioè con una gara che abbia ad
oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di
specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (art.
15, co. 1°, lett. d), d.l. n. 135 del 2009, cit., che così
sostituisce l'art. 23 bis, co. 8°, lett. a, d.l. n. 112 del 2008,
cit.).
Tale disposizione transitoria viola l'autonomia costituzionale
della Regione Piemonte e degli enti locali (artt. 5, 114, 117, co.
6°, 118, Cost.) ove dispone senz'altro e senza indennizzo alcuno
(artt. 23 e 42, Cost.) del patrimonio legittimamente realizzato o
acquisito dagli enti stessi con l'affidamento a società a totale
capitale pubblicoin house providing della gestione di servizi
pubblici locali, in conformità sia all'ordinamento comunitario sia a
quello interno (ex art. 113, co. 5°, lett. c, d.lgs. n. 267 del 2000,
cit.).
La lesione s'afferma in ragione di una generalizzata cessazione
anticipata al 31 dicembre 2011 disposta ex lege per tutti gli
affidamenti in house providing, anche di quelli effettuati dagli enti
territoriali in conformità all'ordinamento comunitario e italiano,
con grave svalutazione dei valori di mercato dei corrispettivi di
cessione delle partecipazioni a causa della simultanea attuazione su
tutto il territorio nazionale dell'alienazione del 40% di un numero
rilevante di società in mano agli enti locali, che - unitamente agli
affidamenti illegittimi - per il solo servizio idrico integrato
ammontano a circa n. 60 complessi aziendali, di cui alcuni con
valorizzazioni patrimoniali di notevole consistenza (Torino, Milano,
Bologna, le Regioni Puglia e Sardegna, ecc.).
La disposizione è ancor più lesiva della competenza degli enti
territoriali ove della stessa non siriesca ad individuare alcun
significato ragionevole, poichè - per la prima volta in modo
inequivoco (art. 35, l. 28 dicembre 2000, n. 448; art. 14, co. 1°,
d.l. n. 269 del 2003; art. 15, d.l. n. 223 del 2006; art. 23 bis, co.
8°, di. n. 112 del 2008, cit.; art. 113, c. 15° bis, d.lgs. n. 267
del 2000, cit.) - non solo dispone la cessazione degli affidamenti in
house providing illegittimi ma anche di quelli legittimi
(differenziando la sola scadenza ex lege di un anno: 31 dicembre 2010
- 31 dicembre 2011), non solo tratta allo stesso modo gestioni da
poco iniziate (meno di due anni) con quelle pluridecennali, ma non si
è affatto curata di «scaglionare» nel tempo il preferito ricorso al
mercato con grave svalutazione dell'indicata consistenza
patrimoniale.
Non ha avuto mai il conforto della giurisprudenza della Corte di
Giustizia delle Comunità Europee, nè di codesta Corte
costituzionale il dubbio che l'art. 22, co. 3°, lett. e), l. 8 giugno
1990, n. 142, oppure il successivo art. 113, co. 5°, lett. c, d.lgs.
n. 267 del 2000, cit. dedicati alle società in house providing
potessero essere in contrasto con l'ordinamento comunitario o interno
sulla concorrenza, con conseguente irragionevolezza dell'anticipata
cessazione di quelli conformi a tale disciplina al pari degli
affidamenti illegittimi, siano essi quelli che non rispettano i
caratteri essenziali dell'in house providing («controllo analogo
sulla societa'» ed «attività prevalente a favore dei controllanti»),
siano essi quelli effettuati a terzi in difformità dalla disciplina
sulla concorrenza.
C) Ancor più la disposizione - abrogando la disciplina
preesistente che disponeva la cessazione al 31 dicembre 2006 e per
il solo servizio idrico al 31 dicembre 2007 di tutti gli affidamenti
difformi dalla disciplina italiana ed europea sulla concorrenza - ha
statuito di ulteriormente prorogare per quattro o tre anni tali
illegittimi affidamenti (che «cessano comunque entro e non oltre la
data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione
dell'ente affidante»: nuovo art. 23 bis, co. 8°, lett. e, d.l. n. 112
del 2008, cit., così come sostituito dall'art. 15, co. 1°, lett. d,
d.l. n. 135 del 2009, cit.)
La disposizione è ancor più lesiva della competenza degli enti
territoriali ove della stessa non si riesce ad individuare alcun
significato ragionevole, perchè realizza una sanatoria ex lege di
affidamenti illegittimi lesivi della concorrenza che la stessa legge
qui impugnata proclama di voler riaffermare, anche di quelli più
eclatanti in difetto di ogni evidenza pubblica, ivi compresi
quelli già oggetto di una sentenza di annullamento non ancora
passata in giudicato, persino ove sia stata incidentalmente
contornata da una pronuncia in tal senso della Corte di Giustizia
delle Comunità Europee.
Disposizione ancora più singolare ove si pensi che l'ennesima
norma di favore per gli affidamenti disposti in violazione proprio
della disciplina italiana ed europea sulla concorrenza (d.l. n. 135
del 2009, cit., art. 15, co. 1°, lett. d), segue a disposizioni
(anch'esse qui impugnate) che dichiarano apertamente l'affermazione
di un indirizzo politico di «ultra concorrenzialita'» (d.l. n. 135
del 2009, cit., art. 15, co. 1°, lett. b).
6. Violazione dell'art. 5, art. 114, art. 117, co. 2° e 6°, art.
118, Cost. anche con riferimento all'art. 3, Cost. da parte del
d.1.25 settembre 2009, n. 135, art. 15, co. 1°, lett. d, così come
conv. dalla l. 20 novembre 2009, n. 166, che sostituisce l'art. 23
bis, co. 8°, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. dalla l. 6 agosto
2008, n. 133.
«Le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione
mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei
principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano
avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e
l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del
servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita
deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011»
(art. 15, co. 1°, lett. d, d.l. n. 135 del 2009, cit. che introduce
il nuovo art. 23 bis, co. 8°, lett. b, d.l. n. 112 del 2008, cit.).
Tale disposizione transitoria cancella d'un tratto la
legittimità secondo il diritto nazionale di tutte le gestioni di
servizio pubblico in capo a società mista ove la gara per la scelta
del socio privato - pure avvenuta con procedura conforme
all'ordinamento europeo ed italiano - abbia avuto ad oggetto
unicamente la partecipazione finanziaria, con acquisto di quote di
capitale, eventualmente accompagnate da patti parasociali allegati ai
bandi gara per l'individuazione di taluni amministratori in accordo
con il socio pubblico, non importa ora se minoritario o prevalente.
La violazione della competenza degli enti territoriali
sull'organizzazione degli stessi anche con riferimento ad enti
strumentali controllati da tali enti territoriali o a partecipazioni
di minoranza (artt. 5, 114, 117, co. 6°, 118, Cost.) appare ancora
più odiosa ove determina una svalutazione del patrimonio degli enti
stessi imponendo con norma transitoria l'impossibilità di proseguire
comunque tali gestioni, fermo restando la possibilità di una nuova
gara ma con il vincolo della partecipazione di terzi che si vuole
necessariamente congiunta allo svolgimento di specifici compiti
operativi.

P. Q. M.

La Regione Piemonte, così come sopra rappresentata e difesa,
insta affinchè la Corte costituzionale voglia accogliere le
seguenti conclusioni:
dichiarare l'illegittimità costituzionale del d.l. 25
settembre 2009, n. 135, art. 15, comma 1 e 1-ter, convertito in legge
con modificazioni dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, per
violazione degli artt. 5, 23, 42, 114, 117, co. 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, e
118, Cost., anche con riferimento agli artt. 3 e 97, Cost.
Roma-Torino, addì 21 gennaio 2010

Prof. Alberto Romano


Prof. Roberto Cavallo Perin