1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 15-11-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 523 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 luglio 1989
N. 523 Ordinanza emessa l'11 luglio 1989 dal tribunale di sorveglianza di Napoli nel procedimento penale a carico di Pietropaolo Antonio Ordinamento penitenziario - Detenzione - Permesso premiale - Mancato rientro o grave comportamento tenuto dal detenuto - Esclusione dal computo della pena del periodo trascorso in permesso Ingiustificato aumento di sanzioni penali - Ordinamento penitenziario - Decreto di non computabilita' nella pena del periodo trascorso in permesso - Reclamo al collegio del tribunale di sorveglianza - Procedimento in camera di consiglio - Previsto intervento del procuratore generale e del difensore - Esclusione del detenuto - Facolta' per lo stesso di presentare memorie Prevista garanzia di difesa tecnica ma non materiale - Disparita' di trattamento rispetto al procedimento di sorveglianza generale finalizzato all'emissione di provvedimenti a favore (prevista presenza del detenuto all'udienza e sua partecipazione all'assunzione delle prove). (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 53-bis inserito dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 17; legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 14, terzo comma inserito, dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 2). (Cost., artt. 3, 13 e 24). (089C1108) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 15-11-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Con decreto in data 9 dicembre 1988 il magistrato di sorveglianza
di S. Maria Capua Vetere concedeva al detenuto Pietropaolo Antonio un
permesso premiale ( ex art. 30- ter l.p.) della durata di giorni sei
prescrivendogli "l'obbligo di presentarsi ai carabinieri del luogo
per il visto arrivare e partire nonchè per il visto giornaliero
delle ore 11,30 e 19,30 e di rincasare entro le ore 21".
Il Pietropaolo, avviato in permesso alle ore 10,50 del 22 dicembre
1988 faceva rientro in istituto alle ore 9,10 del 28 dicembre 1988.
Con decreto del 25 gennaio 1989 lo stesso magistrato, in
conseguenza di una nota dei carabinieri, che riferivano di aver il
Pietropaolo tenuto un comportamento arrogante e molesto nei confronti
di alcuni vicini, comportamento culminato nella sera del 27 dicembre
1988 in un reato di danneggiamento, disponeva, a sensi dell'art. 53-
bis della l.p., l'esclusione da computo della pena di sei giorni
trascorso dal Pietropaolo in permesso.
Avverso detto decreto proponeva tempestivo reclamo l'interessato.
All'odierna udienza il p.g. e la difesa concludevano come da
verbale.
Prima dell'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986, n. 663,
era ritenuto pacificamente in giurisprudenza che il tempo trascorso
dal detenuto o dall'internato in permesso o licenza fosse
computabile, ad ogni effetto, nella durata della misura restrittiva
della libertà.
L'art. 53- bis della l.p., inserito dall'art. 17 della legge n.
663/1986, ha legislativamente affermato il principio. "Il tempo
trascorso dal detenuto o dall'internato in permesso o licenza è
computato a ogni effetto nella durata delle misure restrittive della
liberta'". Aggiunge che, in caso "di mancato rientro o di altri gravi
comportamenti da cui risulta che il soggetto non si è dimostrato
meritevole del beneficio", il magistrato di sorveglianza può
decidere l'esclusione dal computo di tale tempo con decreto motivato.
Avverso il decreto è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza
che provvede con ordinanza in camera di consiglio entro dieci giorni.
Il procedimento si svolge con la partecipazione del difensore e
del p.g. mentre all'interessato è riconosciuta la sola facoltà di
presentare memorie (art. 14- ter l.p. inserito dall'art. 2 della
legge n. 663/1986).
L'istituto, così come legislativamente strutturato, sembra
presentare aspetti, sia sotto il profilo sostanziale che procedurale,
di dubbia costituzionalità.
La premessa è che il tempo trascorso dal soggetto in permesso o
in licenza non è tempo vissuto in libertà. Permesso e licenza non
interrompono l'esecuzione della pena.
Per i permessi (artt. 30 e 30- ter l.p.) il magistrato di
sorveglianza deve adottare le cautele del caso (art. 61 regolamento e
art. 61-bis, inserito dall'art. 17 del d.P.R. 18 maggio 1989, n. 248)
che prevedono, tra l'altro, la possibilità che il detenuto o
l'internato sia scortato per tutto o parte del tempo del permesso e,
nel caso di permesso di durata superiore alle dodici ore, che gli
venga imposto l'obbligo di trascorrere la notte in un istituto
penitenziario.
Di norma, i magistrati di sorveglianza prescrivono al detenuto di
tenere contatti più o meno costanti con la forza pubblica e di non
allontanarsi dal domicilio almeno per alcune ore della giornata, come
nel caso in esame. Sicchè il tempo trascorso in permesso può
oscillare tra una forma di detenzione domiciliare (permesso con
divieto assoluto di allontanarsi dal domicilio durante l'intera
durata del permesso); di semilibertà (obbligo di trascorrere la
notte in un istituto penitenziario); di libertà vigilata (permesso
con divieto di allontanarsi dal domicilio durante alcune ore e di
tenere costanti contatti con le autorità di pubblica sicurezza).
È evidente che ciascuna di tali situazioni è più prossima, se
non proprio corrispondente, a quella di una misura limitativa della
libertà che a quella della libertà, senza con ciò prendere
posizione sul quesito portato di recente all'esame della Corte
costituzionale, sul se il permesso premiale sia esso stesso una
misura alternativa e, quindi, come tale un modo sostitutivo di
esecuzione della pena (Ord. trib. sorveglianza Brescia del 22
novembre 1988).
Per quanto riguarda le licenze ai semiliberi ed agli internati, il
discorso è ancora più semplice perchè il condannato e l'internato
durante la licenza sono sottoposti al regime della libertà vigilata,
secondo comma art. 52 e quarto comma art. 53 l.p.
Per il codice Rocco la pena aveva uno scopo precipuamente
retributivo.
Il terzo comma dell'art. 27 della Costituzione ha evidenziato il
fine rieducativo. Dalla norma la Corte costituzionale (sentenza n.
12/1966) ha fatto discendere l'obbligo per il legislatore di tenere
costantemente di mira tale finalità e di disporre tutti i mezzi
idonei a realizzarla. L'espiazione, pertanto, si risolve in una forma
di rieducazione concorrente con la funzione afflittiva.
Esiste un dovere dello Stato di rieducare al quale è correlato un
diritto alla rieducazione che se realizzato avrà influenza sul
successivo svolgimento della esecuzione.
Il contenuto centrale della pena detentiva, a ben vedere, è
costituito dall'isolamento del condannato dai consociati, isolamento
che opera direttamente sul diritto alla libera circolazione sul
territorio come fatto di elezione di dimora e con conseguente divieto
di electio amici ed electio societatis.
Tutte le altre rimozioni di libertà, alle quali il condannato è
soggetto, sono conseguenza di una stretta connessione che il divieto
di libera amotio ha con le modalità operative necessarie per
l'esercizio dei relativi diritti.
Tra le libertà indirettamente compresse ve ne sono alcune che
sono ritenute dallo stesso legislatore utili alla rieducazione quali,
ad esempio, l'affectio familiare, gli interessi culturali e di
lavoro.
Il problema è quello di armonizzare la risposta punitiva con la
finalità rieducativa che sembrano contrastanti e che per certi
aspetti appaiono inconciliabili.
Sull'affermato diritto al riconoscimento dell'effetto positivo del
grado di rieducazione raggiunto, il legislatore ha costruito il
sistema delle misure alternative o sostitutive della pena mediante il
quale è consentito il recupero di livelli di libertà, ab initio con
la pena compressi, come conseguenza del livello di rieducazione
sortito.
Da qui la distinzione tra misure privative e misure limitative
della libertà (vedi titolo della legge penitenziaria).
Le prime misure che consentono al condannato di recuparere quote
di libertà sono i permessi, le licenze, l'ammissione al lavoro
all'esterno.
Questa categoria di provvedimenti favorisce il riacquisto, per
prime, di quote di quelle libertà che il legislatore ritiene utili
ai fini della rieducazione.
Colui che ne usufruisce permane però, in uno status di
esecuzione, in uno status nel quale l'afflittività della pena è
più limitata rispetto alla detenzione piena ma integra pur sempre un
modo sia pure diverso, di espiazione.
Tanto premesso, deve concludersi che nel momento in cui il
magistrato di sorveglianza, ed eventualmente, in sede di reclamo il
tribunale, accertato "il mancato rientro" o "altri gravi
comportamenti dai quali risulta che il soggetto non si è dimostrato
meritevole del beneficio" devono determinare quale parte del periodo
di tempo trascorso in permesso od in licenza non deve essere
computato come pena espiata. In altri termini devono accertare in
quale momento si è interrotta l'esecuzione della pena inflitta,
esecuzione, è bene ricordare, che continua ininterrotta nel corso
dei permessi, licenze, misure alternative e quindi, stabilire la
durata dell'interruzione che va aggiunta alla scadenza prefissata.
Ha ripetutamente affermato la Corte costituzionale (vedi per
ultima sentenza n. 282/1989) che "non è consentito, in sede
esecutiva, superare l'entità della pena detentiva determinata dalla
sentenza di condanna". Perciò, il tribunale di sorveglianza, nel
revocare la liberazione condizionale o l'affidamento in porva al
servizio sociale è tenuto a quantificare la "residua" pena; deve
sottrarre, dalla pena detentiva inflitta in sede di cognizione, il
concreto carico afflittivo subito dal condannato durante l'espiazione
della misura alternativa, prima della verificazione della causa della
revoca. "È quasi superfluo aggiungere che, a seconda che la causa di
revoca sia intervenuta poco dopo l'inizio o quasi al termine del
prestabilito periodo deve variare, con la determinazione del concreto
peso limitativo della libertà subito dal condannato, la quantità di
pena detentiva da sottrarre dalla durata della stessa pena stabilita
dalla sentenza di condanna". Corte costituzionale n. 282/1989.
Il problema che dal collegio viene sollevato non differisce da
quello risolto così lucidamente dalla Corte.
Il soggetto in licenza - semilibero o internato - nel periodo
trascorso in licenza è sottoposto alla libertà vigilata; il
detenuto in permesso è, di norma, sottoposto ad un regime ancora
più restrittivo.
L'automatismo della norma (art. 53- bis) che esclude dal computo
della pena, per il mancato rientro o per il verificarsi di altri
gravi comportamenti, tutto il periodo trascorso in permesso od in
licenza senza che si possa tener conto del carico di afflittività
imposto e sopportato, e del momento in cui è intervenuto il fatto
che ha provocato l'interruzione della pena, finisce per dare luogo ad
un aumento della sanzione penale, determinata in sede di cognizione
che "non può, in nessun caso, essere oltrepassato (spostato verso
l'alto) per fatti realizzatisi ex post" (Corte costituzionale
sentenza n. 282/1989).
Per le ragioni esposte questo tribunale ritiene, non
manifestamente infondata l'opinione che il citato art. 53- bis l.p. -
inserito dall'art. 17 della legge 10 ottobre 1986, n. 663 -, nella
parte in cui non consente alla magistratura di sorveglianza di
determinare quanta parte del periodo trascorso in permesso o in
licenza debba ritenersi come pena espiata, sia in contrasto con gli
artt. 3 e 13 della Costituzione.
I dubbi di costituzionalità che il collegio nutre sulla struttura
dell'istituto, non si limitano alle disposizioni di merito ma,
investono anche il rito.
Il procedimento di sorveglianza è regolato dal capo II bis della
legge penitenziaria n. 354/1975, aggiunto dall'art. 10 della legge 12
gennaio 1977, n. 1, e modificato dalla legge n. 663/1986.
È un procedimento dalla indiscussa natura giurisdizionale (vedi,
tra le altre, Cass. 14 maggio 1984, Romano in Giust. pen. 1983', III
c. 293 m. 281; Cass. 21 febbraio 1984, Didona, in Giust. pen. 1984,
c. 554, Cass. 11 marzo 1983 in Riv. pen. 1983, p. 1015; Cass. 6
aprile 1988, Zaccaria, in Giust. pen. 1988, III, c. 296) che si
svolge con le garanzie del contraddittorio e si conclude con un
provvedimento soggetto ad impugnazione.
L'oggetto principale, nei giudizi davanti al tribunale, riguarda
la modifica e la estinzione di una situazione afflittiva cui il
soggetto è sottoposto in esecuzione di una condanna a pena
detentiva. È diretto, pertanto, a modificare lo status del soggetto
consentendogli di riacquistare quote di libertà in rapporto ai gradi
di rieducazione raggiunti.
Si articola: in un invito, che indicata l'oggetto del
procedimento, all'interessato ad esercitare la facoltà di nominare
un difensore; alla nomina di un difensore di uffico se non viene
nominato quello di fiducia; alla notificazione di un avviso,
all'interessato, al p.g. e al difensore del giorno della trattazione.
All'udienza, che si svolge con il rito camerale, l'interessato ha
diritto di intervenire personalmente, assistito dal difensore e può
concorrere all'acquisizione dei documenti ed all'assunzione delle
prove. Per effetto di poteri attribuitigli (art. 71-bis, terzo comma,
l.p. "... necessari accertamenti...") l'organo di sorveglianza può
tra l'altro, assumere informazioni, acquisire documenti, ascoltare
testimoni, procedere a perizie, ispezioni, ricognizioni, confronti
esperimenti giudiziali, nel rispetto delle garanzie proprie del
processo di cognizione.
Il procedimento in esame, invece, è introdotto dal magistrato di
sorveglianza che, con decreto motivato (art. 53- bis) dispone la non
computabilità nella pena scontata del periodo di tempo trascorso in
permesso o licenza. Avverso il decreto l'interessato può produrre
reclamo al tribunale nel termine di giorni dieci. Il tribunale
provvede nell'ulteriore termine di giorni dieci. Il procedimento si
svolge con la partecipazione del difensore e del p.g. L'interessato
può presentare memorie; non ha diritto di partecipare all'udienza.
Il magistrato di sorveglianza che ha emesso il decreto, non fa
parte del collegio che decide sul reclamo (art. 14- ter l.p.).
Nel raffronto tra le due procedure si riscontrano numerose
differenze, alcune delle quali di rilevante spessore.
Il procedimento generale, di norma (fatta eccezione per le ipotesi
di revoca) è finalizzato al riacquisto da parte dell'interessato di
quote di libertà, se non proprio della libertà (liberazione
anticipata).
Potrebbe perciò dirsi che tendenzialmente è predisposta alla
emanazione di provvedimenti a favore. Il secondo, invece, consente
l'interruzione dell'esecuzione e quindi, sostanzialmente è diretto a
prolungare il termine di scadenza dell pena. Tende ad un
provvedimento in danno.
Il procedimento di sorveglianza generale si configura (eccetto
sempre le ipotesi di revoca) come un procedimento sul detenuto, il
procedimento de quo è invece ed anzitutto un procedimento sul fatto
cioè, sui comportamenti che il magistrato di sorveglianza ritiene
abbiano dato causa alla interruzione della esecuzione. L'oggetto del
procedimento, pertanto, è per molti versi simile al procedimento di
cognizione. Da ciò l'attribuzione al giudice di un ampio potere
discrezionale sia nell'assunzione che nella valutazione dei mezzi di
prova.
Ebbene, a fronte di tali premesse è proprio colui che viene
sottoposto ad un giudizio che può sfociare in una decisione
restrittiva della sua libertà che incontra limitazioni
nell'esercizio del diritto di difesa garantito dall'art. 24, secondo
comma, della Costituzione.
Non diversamente da quello generale, è un procedimento
giurisdizionale anche se, come il primo, è temperato dal rigore
camerale.
È un procedimento camerale che si conclude con atto decisionale,
che pù assumere il carattere della definitività potenzialmente
destinato a produrre effetti limitativi sulla libertà personale.
La circostanza che trattasi di procedimento camerale che si
conclude con atto "decisionale" e non "interlocutorio" rende
obbligatorio, secondo la giurisprudenza consolidata (vedi, in
particolare, quella relativa al procedimento per l'applicazione delle
misure di sicurezza, che può ritenersi l'istituto il più prossimo a
quello in esame, Cass. pen., prima sezione, 7 ottobre 1987, in giust.
pen. 1988, p. III pag. 88, Cass. penale, sezione prima 14 aprile
1986, giust. pen. 1987 p. III, pag. 307, Cass. pen. prima sezione
sentenza 17 aprile 1986 Giust. pen. 1987, p. III pag. 307; sentenza
prima sezione pen. Cass. 24 maggio 1984 in giust. pen. 1985 p. III
pag. 94) il rispetto del pieno contraddittorio. Invero, solamente nei
procedimenti camerali che si concludono con decisioni interlocutorie
può riscontrarsi un contraddittorio attenuato.
Il contraddittorio pieno presuppone: il decreto di citazione la
contestazione dei fatti, la possibilità per l'interessato di
partecipare all'udienza e di concorrere all'assunzione della prova.
Come abbiamo già detto, il procedimento è promosso con decreto
motivato del magistrato di sorveglianza nel quale vengono esposti i
fatti che giustificano la decisione di interruzione della esecuzione
con la conseguente non computazione, come pena espiata, di tutto il
periodo di tempo trascorso in permesso o licenza.
Avverso il decreto l'interessato può proporre reclamo al
collegio. La norma sembra configurare un tipo di procedimento con
contraddittorio differito ed eventuale nel quale si riscontra la
particolarità che il contraddittorio eventuale non si costituirà
davanti allo stesso giudice bensì davanti al collegio al quale è
attribuita, in unico grado di merito, la competenza funzionale ad
emettere provvedimenti che influiscono su una pena detentiva in
esecuzione.
L'idoneità del decreto a divenire definitivo e l'incompatibilità
del magistrato che lo ha prununziato a far parte del tribunale
chiamato a decidere sul reclamo (nel rispetto del principio secondo
il quale lo stesso giudice non può concorrere a pronunziare due
giudizi di merito sullo stesso fatto, vedi art. 61 c.p.p.),
convalidano l'opinione che trattasi di procedimento giurisdizionale
fin dalla prima fase.
All'interessato, però, è negato il diritto di partecipare
all'udienza, che si svolge alla presenza del difensore e del p.g.
Deve limitarsi a presentare memorie. In sostanza, nel giudizio sul
reclamo viene garantita la piena difesa tecnica, non quella
materiale.
La Corte di cassazione, sezione prima, sentenza 2341 del 12
novembre 1988 (cc. 24 ottobre 1988) Riv. 179663, ha giustificato la
norma ed ha dichiarato "manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14- ter l.p., in relazione
all'art. 24 della Costituzione, nella parte in cui non permette
l'autodifesa dell'interessato mediante la sua comparizione personale
davanti al tribunale. Tale diritto, invero - aggiunge - non è
precluso dalla disciplina in esame la quale consente la presentazione
di memoria da parte del difensore e del detenuto personalmente. Si
verte, quindi, in un caso di disciplina delle modalità di esercizio
del diritto di difesa che il legislatore in relazione alla
peculiarità del procedimento può discrezionalmente stabilire".
La citata decisione, emessa in relazione ad un procedimento avente
per oggetto un provvedimento di sorveglianza particolare, non sembra
posssa ritenersi estensibile ed appagante nel caso che ci interessa.
Oggetto del procedimento è l'accertamento di un "fatto".
L'interessato può contestare il "fatto" nel reclamo e nelle memorie.
Orbene, non si può escludere che nel roso dell'udienza sopravvenga
l'opportunità, la necessità di assumere informazioni o prove ad
integrazione o riscontro degli elementi già acquisiti. In simili
eventualità (nel caso in esame leggi controllo sulle informazioni
dei carabinieri) l'assenza dell'interessato, che è l'uico in grado
di contestare circostanze che lo riguardano personalmente, si traduce
in una sostanziale negazione del diritto di difesa.
E non ci riesce di intravedere nell'istituto aspetti "peculiari"
atti a giustificare un'attenuazione del contraddittorio che si
traduce nel divieto per l'interessato di concorrere all'assunzione di
una prova in grado di provocare l'alterazione del principio della
continuità della esecuzione e quindi, l'aggravamento della pena.
Il sistema, importa la violazione:
dell'art. 24, secondo comma, della Costituzione che garantisce
il diritto di difesa in ogni stato e grado del procedimento anche in
quelli che attengono all'esecuzione (è principio indiscusso);
dell'art. 3 della stessa Costituzione che garantisce la parità
dei cittadini davanti alla legge, laddove si consideri che il
procedimento di sorveglianza generale che, come sopra esposto, è
diretto all'emissione di provvedimenti in favore, garantisce
all'interessato (che può presenziare alla udienza e quindi, può
partecipare all'assunzione della prova) un più ampio diritto di
difesa di quello che l'art. 14- ter - in relazione all'art. 53- bis
l.p. - garantisce all'interessato nel corso di un procedimento che è
finalizzato in danno.

P. Q. M.
D'ufficio, ritenutane la rilavanza ai fini della decisione e la
non manifesta infondatezza, letti gli artt. 134 della Costituzione e
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Sospende il giudizio ed ordina la remissione degli atti alla Corte
costituzionale perchè controlli la legittimità costituzionale:
a) dell'art. 53- bis della legge penitenziaria, inserito
dall'art. 17 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, in relazione agli
artt. 3 e 13 della Costituzione, nella parte in cui non consente alla
magistratura di sorveglianza di determinare in quale misura il tempo
trascorso in permesso o licenza, prima dell'intervento della causa di
interruzione dell'esecuzione, debba ritenersi pena espiata;
b) dell'art. 14-ter, terzo comma, della legge penitenziaria,
inserito dall'art. 2 della legge 10 ottobre 1986, n. 663,
limitatamente al richiamo che ne fa il citato art. 53-bis, in
relazione agli artt. 24, secondo comma, e 3, della Costituzione,
nella parte in cui non prevede il diritto dell'interessato a
partecipare all'udienza davanti al tribunale;
Ordina che la presente sia notificata all'intessato, al
procuratore generale di Napoli, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata ai Presidenti del Senato e della Camera dei
deputati.
Il presidente: (firma illeggibile)

89C1108