1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 31-10-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 726 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 luglio 2007
Ordinanza emessa il 6 luglio 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Berle Rodrigues Paolo Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di proporzionalita' e di ragionevolezza della pena, anche con riferimento al trattamento sanzionatorio previsto per analoghe fattispecie - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C1239) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 31-10-2007)

IL TRIBUNALE

Nel processo nei confronti di Berle Rodriguez Paolo, nato in
Brasile il 26 aprile 1973, ha emesso la seguente ordinanza.
1. - In data 8 novembre 2006 il Berle veniva tratto in arresto
perchè trovato sul territorio nazionale in violazione del decreto di
espulsione emesso dal Prefetto di Roma il 24 ottobre 2006 e
dell'ordine a lasciare il territorio nazionale entro i successivi
cinque giorni emesso lo stesso giorno dal Questore di Roma. Alla
udienza del 9 novembre 2006 il pubblico ministero chiedeva la
convalida dell'arresto e la celebrazione del giudizio direttissimo:
l'arresto veniva convalidato, dopo di che l'imputato chiedeva termine
a difesa ed all'udienza del 14 marzo 2007 la difesa sottoponeva al
giudice questione di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis
della legge n. 271/2004, nella parte in cui prevede la pena della
reclusione da un anno e quattro anni, in relazione agli artt. 3 e 27
della Costituzione per le ragioni ampiamente riportate in memoria. Il
pubblico ministero si opponeva, sul presupposto che il bene giuridico
tutelato dalla norma invocata non è solo quello dell'ordine pubblico
e della sicurezza, ma anche quello della tutela dei confini.
Ebbene ritiene il giudice che, dal di là degli apprezzamenti
dovuti sul merito del l'accusa elevata a carico dell'imputato, appare
preliminare la valutazione dovuta in ordine alla conformità alla
Carta costituzionale delle previsioni edittali stabilite per il reato
in esame, peraltro nei limiti in cui tale valutazione è consentita a
questo giudice dall'art. l della legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 e dall'art. 23, comma 3 della legge 11 marzo 1953, n. 87.
2. - Il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna
sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso da questore in esecuzione del decreto di espulsione
del prefetto. La fattispecie penale di cui trattasi è stata
introdotta dalla legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale
punibile con l'arresto da sei mesi ad un anno, prevedendo per tale
reato l'arresto obbligatorio. Con la sentenza n. 223 del 15 luglio
2004 la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, per contrasto con gli
art. 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto», per la manifesta irragionevolezza
della previsione di misura precautelare non suscettibile di sfociare
in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale.
È quindi intervenuto il d.l. 14 settembre 2004, n. 241, che non
modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla legge
n. 189/2002, ma riformulava il testo dell'art. 14, comma 5-quinquies,
limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al comma 5-quater
(reingresso nel territorio dello Stato dello straniero espulso), già
prevista come delitto punibile con la reclusione da uno a quattro
anni. In sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, veniva previsto come delitto punibile con
la reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
3. - È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena,
della cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita. Deve essere
qui richiamato il criterio costantemente adottato dalla Corte
costituzionale, che, pur riservando alla «discrezionalità del
legislatore stabilire quali comportamenti debbano essere puniti,
determinare quali debbano essere la qualità e la misura della pena
ed apprezzare parità e disparità di situazioni», ha però affermato
che «l'esercizio di tale discrezionalità può essere censurato
quando esso non rispetti il limite dell ragionevolezza e dia quindi
luogo ad una disparità di trattamento palese e ingiustificata»
(sentenza n. 25 del 1994; il principio è richiamato anche nella
sentenza n. 333 del 1992, nell'ordinanza n. 220 del 1996, nella
sentenza n. 84 del 1997). Ancora, è stato chiarito (sentenza n. 409
del 1989) che il principio di uguaglianza. di cui all'art. 3, primo
comma, Cost. esige che la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia
nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali». Tale funzione non verrebbe adempiuta
qualora non venisse rispettato il limite della ragionevolezza. A ciò
si aggiunge (sempre nella sentenza citata) che il principio di
proporzionalità porta a negare legittimità alle «incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni».
Questo principio è ora recepito anche dalla Costituzione europea
(«le pene inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al
reato», art. II-109). Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato
(sentenze n. 313 del 1995 e n. 343 del 1993) che la manifesta
mancanza di proporzionalità rispetto ai fatti reato vanifica il fine
rieducativo della pena sancito dall'art. 27, terzo comma Cost.
4. - In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità
riguarda un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare
quanto affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione
concernente l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di
cui all'art. 629 c.p. Nel dichiarare manifestamente infondata
l'eccezione, la Corte (ordinanza n. 368 del 1995) ritenne rispettato
il limite della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel
caso non dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al
trattamento sanzionatorio previsto per il reato di rapina -
fattispecie peraltro non del tutto assimilabile a quella della
estorsione». La questione oggi in esame è totalmente diversa per due
ordini di ragioni. Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso,
certamente macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in
precedenza prevista per lo stesso fatto, qualificato come
contravvenzione, corrisponde ora al minimo edittale previsto per il
delitto. In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di
estorsione, come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla
«difficile individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravità in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione. Una simile
ragione non è invece dato rinvenire per l'inasprimento di pena per
lo straniero che non ottempera all'ordine del questore. Nei soli due
anni che intercorrono tra legge n. 189 e la legge n. 271, il fenomeno
dell'immigrazione clandestina (per contrastare il quale vennero
scritte le norme della legge n. 189 del 2002) non ha subito
variazioni tali da giustificare la conversione in delitto
dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di allontanamento del
questore e l'elevazione macroscopica di pena introdotta in sede di
conversione in legge del d.l. n. 241/2002. Nè una tale
giustificazione si rinviene nella relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004 che ha introdotto una sanzione così elevata, posto che i
relatori fanno riferimento soltanto alla necessità di adeguarsi alla
sentenza n. 223 del 2004 della Corte costituzionale, intendendo tale
adeguamento come un inasprimento della pena, così da consentire
l'arresto obbligatorio per coloro che noti ottemperino all'ordine del
questore. Che questo fosse l'unico fine per il quale è stata elevata
in misura così rilevante la sanzione è confermato dall'essere la
stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel territorio
nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale). È
evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto
penale sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si
pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli art. 3 e
27, terzo comma Cost.
5. - Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla
legge n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 Cost. si deve poi fare
riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza n. 409 del 1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza n. 341 del 1994). In questo caso, deve
essere preso in considerazione l'art. 650 c.p. che punisce con
l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda l'inottemperanza ad
un provvedimento legalmente dato dall'autorità per ragioni di
sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. Ancora, sempre alla tutela
dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza è ispirata la
fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956. Anche qui vi
è un ordine della pubblica autorità (il questore, come nella
fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter) concernente persone
ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva che si
tratta non di una pericolosità «potenziale», quale è quella dello
straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e anche qui
l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la quale è
previsto l'arresto da uno a sei mesi. Marginalmente si osserva che
completamente diversa è la fattispecie del delitto previsto
dall'art. 9 della legge citata. Si tratta della violazione da parte
del sorvegliato speciale dell'obbligo o del divieto di soggiorno
impostogli dal tribunale e, sebbene gli interessi tutelati dalla
norma siano ancora quelli della sicurezza pubblica e dell'ordine
pubblico, non soltanto vi è una valutazione in concreto della
pericolosità sociale (effettuata dal tribunale e non dall'autorità
amministrativa), ma soprattutto è prevista una condotta attiva
dell'autore, consistente nella violazione di un obbligo o di un
divieto (anche questo imposto dal tribunale) al quale è già stata
data esecuzione a cura del questore (art. 7, legge cit.) e quindi
nell'allontanamento dal luogo di soggiorno obbligato ovvero nel
ritorno nel territorio per il quale sussiste il divieto. L'ipotesi in
questione potrebbe quindi costituire parametro di riferimento per il
delitto previsto dall'art. 14, comma 5-quater del d.lgs. n. 286/1998
(reingresso dello straniero espulso nel territorio dello Stato), ma
non per la norma oggetto della presente questione, norma che sanziona
la mera inosservanza di un ordine dell'autorità di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma 5-ter, potendo a una maggiore pena (da sei
mesi ad un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante,
ma non necessariamente pericoloso) trovare giustificazione
nell'esigenza di contrastare il fenomeno dell'immigrazione
clandestina, inesistente all'epoca della redazione del codice penale
e della legge n. 1423/1956. Sussiste invece una rilevante
sproporzione tra la pena ora prevista per la stessa ipotesi,
configurata come delitto e le sanzioni penali dettate per le
contravvenzioni (ad essa analoghe) di cui agli artt. 650 c.p. e 2,
legge n. 1423/1956. L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un
duplice profilo e cioè sia con riferimento alla pena che il
legislatore solo due anni prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi
in esame, sia con riferimento alle pene previste per analoghe
fattispecie. Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato
che l'art. 3 Cost. impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello dei
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, terzo comma Cost.
Ebbene ritenuto che il presente giudizio non possa venire
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione sopra
evidenziata, apparendo che - in caso di condanna - necessariamente
dovrebbe farsi riferimento alla vigente previsione edittale. Per le
ragioni sopra indicate, questo giudice ritiene non manifestamente
infondata l'esposta questione di legittimità costituzionale.
Il processo perciò deve venire sospeso e gli atti immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale, per la risoluzione della
questione. Va ordinata altresì, a cura della cancelleria, la
notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei
ministri e la sua comunicazione ai Presidenti delle Camere.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte
d.lgs. n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge
12 novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con
modificazioni il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli art. 3 e 27, terzo comma della
Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
la risoluzione della questione;
Sospende il giudizio nei confronti dell'imputato;
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone la comunicazione della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle Camere;
Manda alla cancelleria per gli altri adempimenti di competenza;
Letto in udienza ed allegato al verbale di udienza del 6 luglio
2007.
Roma, addì 6 luglio 2007
Il giudice: Attura
07C1239