1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 3-6-2020
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 98 SENTENZA 5 - 27 maggio 2020
Giudizio di legittimita' costituzionale in via principale. Appalti pubblici - Norme della Regione Toscana - Affidamento di lavori per contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria - Possibile riserva di partecipazione alle gare, per una quota non superiore al 50 per cento, a favore delle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale - Violazione della competenza legislativa esclusiva statale nella materia della tutela della concorrenza - Illegittimita' costituzionale. - Legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18, art. 10, comma 4. - Costituzione, art. 117, secondo comma , lettera e). (T-200098) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 3-6-2020)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Marta CARTABIA;
Giudici :Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano
PETITTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 10, comma
4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18
(Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione
della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi.
Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di
lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007), promosso dal Presidente del
Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-20 giugno 2019,
depositato in cancelleria il 24 giugno 2019, iscritto al n. 72 del
registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell'anno 2019.
Visto l'atto di costituzione della Regione Toscana;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis ai sensi del decreto
della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1) lettere a)
e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 5
maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.

Ritenuto in fatto

1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l'art.
10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18
(Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione
della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi.
Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di
lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma censurata è inserita nel capo II della legge regionale,
che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate
per l'affidamento di lavori di cui all'articolo 36 del d.lgs.
50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia
comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell'interesse
meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono
prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie
imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una
quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura
informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli
operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, la possibilità di riservare la
partecipazione, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle
micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel
territorio regionale» sarebbe illegittima per violazione dell'art.
117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Essa, infatti, si
porrebbe in contrasto con l'art. 30, comma 1, del decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «che impone il
rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione».
La previsione della «riserva regionale» comporterebbe «una indebita
restrizione del mercato escludendo gli operatori economici non
toscani dalla possibilità di essere affidatari di pubbliche
commesse».
Secondo il ricorrente, non vale l'obiezione che la norma non
discriminerebbe in base alla territorialità, «prevedendo anche solo
l'esistenza di una sede operativa nel territorio regionale come
requisito di accesso agli appalti». Infatti, l'esistenza di una sede
operativa prossima al luogo di esecuzione della prestazione «può
essere richiesta solo in relazione a particolari modalità di
esecuzione della specifica prestazione [...] non in modo
generalizzato e valevole per tutti i contratti». La norma impugnata
comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è
giustificata da alcuna ragione se non quella - vietata - di
attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio
per favorire l'economia regionale».
Il ricorrente rileva che, secondo la giurisprudenza
costituzionale, in materia di appalti pubblici gli aspetti relativi
alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione «sono
riconducibili alla tutela della concorrenza» (vengono citate le
sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007), di
esclusiva competenza del legislatore statale, ragion per cui le
regioni non potrebbero «prevedere in materia una disciplina difforme
da quella statale».
Osserva poi che «l'art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che
l'affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie
comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza
alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato
senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì
che - con criteri di rotazione - sia assicurata l'effettiva
partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente
alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».
La norma regionale impugnata risulterebbe dunque invasiva della
competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e
sarebbe indebitamente difforme dalla disciplina dettata dallo Stato.
2.- Con memoria depositata il 25 luglio 2019 si è costituita in
giudizio la Regione Toscana.
Secondo la resistente, la norma impugnata rispetterebbe le
disposizioni del codice dei contratti pubblici, in particolare l'art.
30, «coniugando, al contempo, il principio di libera concorrenza e
non discriminazione ed il favor partecipationis per le microimprese,
le piccole e le medie imprese».
La Regione rileva che, nelle procedure negoziate di affidamento
dei lavori, si riscontra un elevato numero di manifestazioni di
interesse, con conseguente «difficoltà ad individuare modalità per
la riduzione del numero dei soggetti da invitare»; e che il criterio
del sorteggio, cui si è fatto ricorso, è stato contestato dagli
operatori economici. La norma impugnata mirerebbe a contemperare il
principio di concorrenza con la tutela delle piccole imprese.
La Regione ricorda che, in base al comma 1 della disposizione
impugnata, «[l]e stazioni appaltanti, quando procedono mediante
indagine di mercato, individuano nella determina a contrarre il
numero degli operatori da consultare, nel rispetto dei limiti minimi
previsti dall'articolo 36 del d.lgs. 50/2016». In base al comma 2,
«[l]e stazioni appaltanti, nel caso in cui pervenga un numero di
manifestazioni superiore a quello indicato nella determina a
contrarre, possono ridurre il numero degli operatori mediante
sorteggio». Il comma 3 prevede che le stazioni appaltanti utilizzino
il Sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START) sia
per effettuare l'indagine di mercato sia per l'eventuale sorteggio.
Infine, la norma censurata (comma 4) prevede la possibilità di una
riserva di partecipazione a favore delle «micro, piccole e medie
imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel
solo caso in cui gli interventi siano di «interesse meramente
locale». Tale riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima
di partecipazione prevista dall'art. 36» cod. contratti pubblici e
non determinerebbe «alcuna incidenza sulle modalità di
partecipazione previste ai sensi dell'articolo 36 del d.lgs. 50/2016,
nè tantomeno sul numero minimo di partecipanti ivi indicato».
La norma impugnata preserverebbe l'effettiva partecipazione delle
micro, piccole e medie imprese, mitigando la casualità del
sorteggio.
Per tali ragioni, la Regione Toscana chiede che la questione di
legittimità costituzionale sia dichiarata infondata.

Considerato in diritto

1.- Nel giudizio in esame il Presidente del Consiglio dei
ministri censura l'art. 10, comma 4, della legge della Regione
Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del
lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di
lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di
procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma impugnata è inserita nel capo II della legge regionale,
che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate
per l'affidamento di lavori di cui all'articolo 36 del d.lgs.
50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia
comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell'interesse
meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono
prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie
imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una
quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura
informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli
operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, tale norma viola l'art. 117, secondo
comma, lettera e), della Costituzione e gli artt. 30, comma 1, e 36
del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), in quanto la possibilità di riservare la partecipazione
alle gare, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro,
piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio
regionale» comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non
è giustificata da alcuna ragione se non quella - vietata - di
attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio
per favorire l'economia regionale».
2.- Il ricorso è fondato.
La norma impugnata è inserita in un capo che «disciplina le
modalità di svolgimento delle indagini di mercato e di costituzione
e gestione degli elenchi degli operatori economici da consultare
nell'ambito delle procedure negoziate per l'affidamento di lavori di
cui all'articolo 36 del d.lgs. 50/2016, in applicazione delle linee
guida approvate dall'Autorità nazionale anticorruzione» (art. 8
della legge reg. Toscana n. 18 del 2019).
Il citato art. 36 regola, fra l'altro, l'affidamento dei lavori
di importo inferiore alla soglia comunitaria, che è fissata - per
gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni - in euro
5.350.000 (art. 35, commi 1, lettera a, e 3 del d.lgs. n. 50 del
2016). A seguito della modifica introdotta dal decreto-legge 18
aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore
dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi
infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a
seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella
legge 14 giugno 2019, n. 55, lo stesso art. 36 prevede che, «salva la
possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie», le stazioni
appaltanti procedono all'affidamento di lavori «mediante la procedura
negoziata di cui all'articolo 63» in due ipotesi: quello dei lavori
di importo compreso fra 150.000 euro e 350.000 euro e quello dei
lavori di importo compreso fra 350.000 euro e 1.000.000 di euro. In
entrambi i casi è richiesta la previa consultazione di almeno dieci
o, rispettivamente, quindici operatori economici, ove esistenti, «nel
rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla
base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici». L'avviso «sui risultati della procedura di affidamento
contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati». L'art. 63
disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un
bando di gara.
Le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia sono poi
regolate dalle Linee guida dell'Autorità Nazionale Anticorruzione
(ANAC), adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, in attuazione
del previgente art. 36, comma 7, cod. contratti pubblici. In base
alle Linee guida, la procedura «prende avvio con la determina a
contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l'ordinamento
della singola stazione appaltante». Successivamente la procedura «si
articola in tre fasi: a) svolgimento di indagini di mercato o
consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da
invitare al confronto competitivo; b) confronto competitivo tra gli
operatori economici selezionati e invitati e scelta dell'affidatario;
c) stipulazione del contratto» (punti 4.2 e 4.3). Nell'avviso di
indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la
facoltà di selezionare i soggetti da invitare mediante sorteggio
(punti 4.1.5 e 4.2.3). Il vigente art. 216, comma 27-octies, cod.
contratti pubblici prevede l'adozione di un regolamento governativo
ma stabilisce che «le linee guida e i decreti adottati in attuazione
delle previgenti disposizioni di cui agli articoli [...] 36, comma 7,
[...] rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di
entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma».
3.- Così tratteggiato il contesto normativo in cui si inserisce
la norma impugnata, è opportuno precisare la sua esatta portata,
anche alla luce di alcune affermazioni del ricorrente.
Per un verso infatti la disposizione non fissa un requisito di
accesso alle procedure negoziate, sicchè non si può dire che essa
escluda a priori le imprese non toscane dalla partecipazione agli
appalti in questione, essendo la riserva di partecipazione (che le
stazioni appaltanti possono prevedere) limitata al massimo al 50 per
cento delle imprese invitate al confronto competitivo.
Per altro verso non è nemmeno esatto dire che essa richiede in
via alternativa la sede legale o la sede operativa nel territorio
regionale: la disposizione utilizza la congiunzione «e», nè ci sono
ragioni logiche che portino a superarne la lettera. Dalla possibile
riserva di partecipazione sono dunque escluse le micro, piccole e
medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio
regionale.
Inoltre, poichè la norma impugnata precisa che si tratta di una
possibile riserva della «partecipazione», si deve ritenere che il suo
oggetto si collochi nel secondo passaggio della procedura sopra
ricordata, cioè nella fase dell'invito a presentare un'offerta, dopo
lo svolgimento della consultazione degli operatori economici. In
virtù della disposizione censurata, la stazione appaltante può
prevedere che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento)
debba provenire da micro, piccole e medie imprese toscane, e può
così svincolarsi dal rispetto dei criteri generali previsti per la
selezione delle imprese da invitare. In altri termini, la norma
impugnata può giustificare l'invito di imprese toscane che
dovrebbero essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto
- in ipotesi - maggiormente qualificate sulla base dei criteri
stessi.
4.- Così precisata la portata della disposizione impugnata, essa
risulta costituzionalmente illegittima per violazione dell'art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost.
È opportuno ricordare che, in base alla giurisprudenza di questa
Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici [...]
regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della
tutela della concorrenza, e [...] le Regioni, anche ad autonomia
speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le
tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n.
411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche
per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n.
263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del
2007), [...] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata
(sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).
Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha
più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali
di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti
pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri
ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del
2014).
La norma impugnata disciplina in generale una fase della
procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia
ed è dunque riconducibile all'ambito materiale delle procedure di
aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla
«tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva
del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).
Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la
possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro,
piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque,
anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in
quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par
condicio fra gli operatori economici interessati all'appalto.
La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i
parametri interposti invocati dal ricorrente: con l'art. 30, comma 1,
cod. contratti pubblici perchè viola i principi di libera
concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l'art. 36,
comma 2, dello stesso codice perchè introduce una possibile riserva
di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese
locali) non consentita dalla legge statale.
Gli argomenti difensivi spesi dalla Regione non risultano idonei
a mutare tali conclusioni. La resistente ha sottolineato la
necessità di ricorrere al sorteggio per individuare gli operatori da
invitare e ha ricordato le contestazioni a tale metodo di selezione
da parte degli operatori stessi; ha invocato il «favor
partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese»;
ha rilevato che la riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota
minima di partecipazione prevista dall'art. 36» cod. contratti
pubblici. Nessuna di queste considerazioni, tuttavia, risulta idonea
a giustificare una norma che, come quella impugnata, non è diretta a
favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece
le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel
territorio regionale», nel perseguimento di un obiettivo che altera
la concorrenza in contrasto con quanto previsto dalla normativa
statale in materia, come sopra illustrato.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 4,
della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni
per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona
impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni
organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori.
Modifiche alla l.r. 38/2007).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2020.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA