1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 18-11-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 240 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 marzo 2015
Ordinanza del 23 marzo 2015 della Corte d'appello di Firenze nel procedimento civile promosso da de Courtois Fredric Marie contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti di componenti del consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00349) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 18-11-2015)

CORTE APPELLO FIRENZE

La Corte d'appello di Firenze, sezione I civile, composta dai
magistrati:
dott. Pietro Mascagni, presidente;
dott. Nicola Antonio Dinisi, consigliere;
dott. Eugenia Di Falco, consigliere rel.,
ha pronunziato la seguente

Ordinanza

Nel procedimento iscritto sub n. 299-2014 promosso da de Courtois
Fredric Marie (avvocati F. Troisi, A. Botto, F. Pacciani, M.
Santini);
Contro Commissione nazionale per le società e la borsa (avvocati
S. Providenti, M.L. Ermetes e R. Vampa);
E con intervento del P.G. la Corte letti gli atti del
procedimento,

Osserva quanto segue:

La Commissione nazionale per le società e la borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18856 in data 9 aprile
2014 ha applicato a de Courtois Frederic Marie (unitamente ad altri
esponenti della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati
- obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.) la
sanzione pecuniaria amministrativa complessiva di € 150.000,00 per le
seguenti violazioni (ascrittegli quale componente del componente del
consiglio di amministrazione di MPS nel periodo dal 1° settembre 2010
al 30 ottobre 2012):
irregolarità relative alla disciplina dei conflitti di
interesse, ex art. 21, comma 1-bis, lettera a) del TUF e articoli 23
e 25 del regolamento congiunto durante il periodo dal 1° settembre
2010 al 30 ottobre 2012;
irregolarità relative alla valutazione della adeguatezza delle
operazioni, ex art. 21, comma 1, lettera d) TUF e art. 15 regolamento
congiunto durante il periodo dal 1° settembre 2010 al 30 ottobre
2012;
irregolarità relative alle modalità di pricing dei prodotti
emessi dal gruppo, ex art. 21, comma 1, lettere a) e d) TUF e art. 15
regolamento congiunto durante il periodo dal 1° settembre 2010;
avverso tale delibera Caltagirone Gaetano ha proposto opposizione a
questa Corte, ex art. 195, comma 4 del decreto legislativo n. 58/1998
deducendo:
1) eccesso di potere, in particolare per carenza di istruttoria e
di motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed
illogicità manifesta;
2) assenza di responsabilità commissiva del ricorrente, per
estraneità del C.d.A rispetto alle violazioni sanzionate, alla luce
della ripartizione di ruoli e competenze all'interno della Banca e
considerato comunque l'adempimento dei propri doveri di consigliere
non esecutivo;
3) violazione e falsa applicazione degli articoli 2381 e 2392 del
codice civile, del paragrafo 2 delle disposizioni di vigilanza della
Banca d'Italia 4 marzo 2008 in materia di compliance e dell'art. 11
del regolamento congiunto;
4) violazione e falsa applicazione dell'art. 11 della legge n.
689/1981 in materia determinazione della sanzione pecuniaria per
violazione del principio di parità di trattamento;
5) violazione e falsa applicazione del regolamento congiunto,
delle disposizioni di vigilanza e dell'art. 3 della legge n. 689/1981
in relazione alla valutazione delle irregolarità sanzionate.
Consob si è costituita in giudizio, ha resistito all'opposizione
e ne ha chiesto il rigetto; la causa è stata chiamata all'udienza
camerale del 28 novembre 2014.
In limine Consob ha chiesto la trattazione in udienza pubblica,
l'opponente ha contestato tale richiesta, la Corte ha disposto la
prosecuzione della trattazione in camera di consiglio ed all'esito ha
riservato la decisione.
Ciò posto, ed in relazione alla modalità di trattazione del
procedimento in camera di consiglio prevista dall'art. 195, comma 7
del T.U.F., deve rilevarsi d'ufficio la questione della legittimità
costituzionale della anzidetta norma processuale in relazione
all'art. 117, comma 1 della Cost. che prescrive che la potestà
legislativa è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, con
specifico riferimento all'art. 6, § 1 della Convenzione EDU inerente
il diritto alla pubblicità del giudizio.
La problematica deve essere esaminata partendo dalla premessa,
affermata dalla giurisprudenza EDU, che tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto.
Nella sentenza n. 18640 del 4 marzo 2014, resa in un caso in cui
si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187-ter del TUF, si è
affermato che se non è incompatibile con la Convenzione EDU affidare
la repressione di violazioni ad una autorità amministrativa quale è
la Consob perchè a prescindere da carenze di contraddittorio che
possano essersi verificate in alcune fasi del procedimento il diritto
di difesa viene assicurato dalla possibilità di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale è la corte d'appello
(ciò in quanto: 1- non era contrario alla Convenzione che le
sanzioni, giusta la normativa interna, fossero inflitte da un'
autorità amministrativa quale è la Consob; 2- occorreva che i
soggetti destinatari passivi dei provvedimenti sanzionatori potessero
impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di dare una decisione nel
rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3- ciò era avvenuto nella
fattispecie in quanto gli interessati si erano avvalsi della
possibilità di impugnare le sanzioni inflitte dinanzi alla corte
d'appello di Torino), deve tuttavia escludersi la legittimità della
trattazione in camera di consiglio.
Secondo la Corte EDU, infatti, la violazione dell'anzidetto art.
6 sussiste in relazione alle modalità di svolgimento del giudizio di
opposizione dinanzi alla Corte di appello, «organo dotato di piena
giurisdizione», in riferimento alla assenza di udienza pubblica: «...
161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equità e di imparzialità oggettiva dell'art. 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'art. 6 § 1 della Convenzione.»).
Deve rilevarsi che la giurisprudenza della Corte EDU in ordine
alla imprescindibilità della udienza pubblica agli effetti del
rispetto dell'art. 6, § 1, della Convenzione non esprime un principio
assoluto valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23
novembre 2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo
aver ribadito che tenere un'udienza pubblica è un principio
fondamentale posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio
è di particolare importanza nella materia penale, ha osservato che
«... l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non è assoluto. L'art.
6 non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i
procedimenti. CM vale, in particolare, per i casi che non sollevano
questione di credibilità o che non scatenano controversia sui fatti
che necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorità nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicità, ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6, § 1 ...»; ancora in tale sentenza
è stato osservato che «... in un procedimento di prima ed ultima
istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali
che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si presentano
...».
Risulta dunque decisivo, ai fini della valutazione circa la
legittimità della trattazione camerale, individuazione della natura
della sanzione inflitta all'opponente de Courtois , che l'ordinamento
interno qualifica formalmente come sanzione amministrativa,
qualificazione che deve essere compiuta alla luce dei criteri, da
ritenersi vincolanti, forniti dalla Corte EDU.
Orbene, considerata la particolare gravità afflittiva della
sanzione pecuniaria prevista dall'art. 190, del decreto legislativo
n. 58/1998 per le violazioni dell'art. 21 dello stesso decreto
legislativo contestate all'opponente de Courtois in un importo da €
2.500,00 ad € 250.000,00 (al riguardo occorre precisare che deve
aversi riguardo, agli effetti che qui interessano, alla sanzione
edittale e non a quella in concreto irrogata in quanto, ovviamente,
l'individuazione della natura della sanzione prescinde dalle
circostanze che ne determinano la modulazione fra il minimo ed il
massimo), non può dubitarsi che si tratti di sanzione lato sensu
penale; convince ulteriormente della anzidetta natura l'esclusione,
disposta dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/1998
dell'applicabilità dell'art. 16 della legge n. 689/1981 (pagamento
in misura ridotta) e, soprattutto, il regime pubblicitario proprio
delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta
l'art. 195, comma 3 del decreto legislativo n. 58/1998 «Il
provvedimento di applicazione delle sanzioni è pubblicato per
estratto nel Bollettino della Banca d'Italia o della Consob. La Banca
d'Italia o la Consob, tenuto conto della natura della violazione e
degli interessi coinvolti, possono stabilire modalità ulteriori per
dare pubblicità al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicità del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti»: la
previsione di pubblicità (nel caso in esame è stata confermata la
pubblicità normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicità su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 195, comma 7, del decreto
legislativo n. 58/1998, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, è
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195, comma
7 del decreto legislativo n. 58/1998 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicità dell'udienza che, di per sè, renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
dove un giudizio che si svolge con il rito camerate fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimità
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformità a Costituzione
(art. 117, comma 1) investe l'art. 195, comma 7 del decreto
legislativo n. 58/1998, e non anche le norme del codice di rito che
prevedono il rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale
rito si è già espressa, ed occorre segnatamente ricordare la
sentenza n. 543/1989 con la quale è stato affermato che secondo la
costante giurisprudenza della Corte stessa «... il procedimento
camerale non è di per sè in contrasto con il diritto di difesa, in
quanto esercizio di quest'ultimo è variamente configurabile dalla
legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi
"purchè ne vengano assicurati lo scopo e la funzione", cioè la
garanzia del contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a
far valere le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza è stato
osservato che «... L' adozione della procedura camerale, anche nei
casi in cui si è in presenza di elementi di giurisdizione
contenziosa, risponde dunque a criteri di politica legislativa,
inerenti alla valutazione che il legislatore compie circa
l'opportunità di adottare determinate forme processuali in relazione
alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge
quindi al sindacato di questa Corte "nei limiti in cui, ovviamente,
non si risolve nella violazione di specifici precetti costituzionali
e non sia viziata da irragionevolezza" (ordinanza n. 748 del 1988 e
sentenza n. 142 del 1970)»; la Corte cost. nella detta sentenza, non
ha mancato di rilevare che il rito camerale non viola il diritto di
prova in quanto «... anche nel rito camerale in appello è possibile
acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere alla
formazione di qualsiasi prova costituenda, purchè il relativo modo
di assunzione - comunque non formale nonchè atipico - risulti, da un
lato, sempre compatibile con la natura camerale del procedimento, e,
dall'altro, non violi il principio generale della idoneità degli
atti processuali al raggiungimento del loro scopo ...».
La questione però non è quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensì
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195, comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con l'art. 6, § 1 della Convenzione e,
quindi, con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non è
manifestamente infondato stante la ricordata giurisprudenza della
Corte EDU laddove ha segnalato la particolare importanza dell'udienza
pubblica quando si discute di sanzioni penali; certo, come si è
detto, il principio della pubblicità dell'udienza non è stato
espresso in termini assoluti, e la necessità o meno di una pubblica
udienza va ricostruita in relazione alla natura della questione
controversa, ma tale operazione si risolve nel giudizio di
conformità all'art. 117, comma 1 Cost. della detta norma,
conformità sulla quale questa Corte non può non esprimere un dubbio
sulla base della giurisprudenza della Corte EDU (analoga questione,
per altro, risulta sollevata recentemente dalla Corte d'appello di
Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014-8 gennaio 2015).

P. Q. M.

La Corte, visto art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 195, comma 7 del decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58, in relazione all'art. 117, comma 1 della
Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio; ordina che a cura
della cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa ed al pubblico ministero, nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri; dispone altresì che l'ordinanza venga comunicata anche
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Firenze in camera di consiglio il 15 gennaio
2015, su relazione del consigliere Di Falco.

Il presidente: Mascagni