1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 2-3-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 35 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 novembre 2010
Ordinanza del 4 novembre 2010 emessa dal Tribunale di Nola nel procedimento penale a carico di Bozza Ciro. Reati e pene - Peculato d'uso - Disciplina - Omessa estensione all'ipotesi della mancata restituzione, per caso fortuito o forza maggiore, della cosa oggetto di appropriazione - Violazione del principio della responsabilita' penale per fatto proprio colpevole. - Codice penale, art. 314, comma secondo. - Costituzione, art. 27. (011C0105) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 2-3-2011)

IL TRIBUNALE


Osserva

Con decreto di rinvio a giudizio emesso in data 20 gennaio 2009
dal GUP presso il Tribunale di Nola Bozza Ciro era accusato del
delitto di cui all'art. 314 c.p. (peculato) perchè, nominato custode
del veicolo Renault Megane tg. AL 713 VK (di proprietà di Bozza
Assunta), sottoposto a sequestro amministrativo da personale della
Compagnia Carabinieri di Castello di Cisterna in data 1° febbraio
2008, se ne appropriava ponendosi alla guida dello stesso; in
Casalnuovo in data 8 maggio 2008.
Acquisito su consenso delle parti ex art. 493 c.p.p.
l'informativa di reato all'udienza del 7 gennaio 2010, il processo
era chiamato, previa chiusura dell'istruttoria, al 4 novembre 2010
per la discussione.
All'esito di camera di consiglio il Collegio emetteva la presenta
ordinanza.

I fatti

In data 1° febbraio 2008 Bozza Ciro era sottoposto a controllo
dei Carabinieri di Castello di Cisterna nel mentre era alla guida
dell'autovettura Renault Megane tg. AL 713 VK, di proprietà di Bozza
di specialità tra la fattispecie penale e quella sanzionata
amministrativamente dall'art. 213, comma 4, del predetto decreto, la
relativa condotta rientra esclusivamente nel campo di applicazione di
tale ultima disposizione speciale (Cassazione penale, sez. III, 24
gennaio 2008, n. 17837; perviene alle medesime conclusioni, ma con
una motivazione differente, che implica il ricorso anche all'art. 15
c.p., Cass. Pen. Sez. 3ª, 20 marzo 2008, n. 25116, P.M. c. Pisa).
Secondo altro orientamento, di contro, nessuna depenalizzazione
è intervenuta per effetto dell'art. 213 cit., atteso che presupposto
per delimitare l'ambito di operatività del principio di specialità
è l'esistenza di un concorso apparente di norme che sanzionano, in
modo convergente, uno stesso fatto. Questa identità , si sostiene,
postula un raffronto tra le due fattispecie, al fine di stabilire se
tra le stesse, considerate in astratto, vi sia omogeneità, quanto
agli elementi costitutivi dell'illecito, all'ambito dei soggetti
attivi, all'oggetto giuridico e all'interesse protetto, salva la
presenza nella norma speciale di quel quid pluris che ne determina
l'applicabilità in via esclusiva. In difetto di convergenza sullo
stesso fatto, allora, non vi è spazio per risolvere, in base al
principio di specialità, il concorso tra la disposizione sanzionata
penalmente e quella sanzionata come mero illecito amministrativo.
E nei rapporti tra l'art. 334 c.p., e l'art. 213 C.d.S.:
a) differenti sono le condotte considerate dalle due norme,
in quanto la disposizione penale prevede urta serie di comportamenti,
tra loro equivalenti e alternativi, che si sostanziano nella
sottrazione, soppressione, distruzione, dispersione, deterioramento
della cosa sottoposta a sequestro nel corso di un procedimento penale
o dall'autorità amministrativa; mentre la violazione amministrativa
contempla un'unica condotta, identificata nella circolazione abusiva
del veicolo durante il periodo in cui lo stesso è sottoposto a
sequestro disposto ai sensi dello stesso art. 213 C.d.S.;
b) diversi sono i soggetti attivi degli illeciti, visto che
l'art. 334 c.p. è reato proprio, in quanto punisce il «custode», il
«proprietario-custode» o il semplice "proprietario", mentre l'art.
213 C.d.S. si rivolge genericamente a «chiunque» ed ha come
destinatario anche il soggetto che non riveste la qualità di custode
o di proprietario;
c) distinti sono i beni giuridici protetti, laddove la norma
del codice penale è finalizzata a predisporre una tutela penale per
l'interesse cautelativo proprio del vincolo imposto con il sequestro,
che rappresenta un momento di protezione strumentale per il buon
andamento e l'imparzialità della Pubblica Amministrazione in senso
lato; invece la previsione dell'illecito amministrativo è rivolta
esclusivamente ad impedire l'abusiva circolazione stradale del
veicolo sequestralo (tanto da prevede anche, quale sanzione
accessoria, la sospensione della patente di guida, tipica del diverso
interesse protetto della sicurezza stradale, cfr., Cassazione penale
, sez. VI, 03 dicembre 2009, n. 49895; Cass. Pen. sez. VI n. 2168 del
15 gennaio 2008, P.G. in proc. Ricci).
Ora, la descritta problematica, afferendo alla reciproca
interferenza tra il reato di cui all'art. 334 c.p. e l'illecito
amministrativo ex art. 213 C.d.S., presuppone pur sempre che,
relativamente al fatto contestato, entrambe le figure appaiano prima
facie concretamente applicabili.
In sostanza, perchè si ponga il dubbio di quale debba essere la
norma sanzionatoria regolante la fattispecie, è necessario pur
sempre che tutte quelle apparentemente concorrenti si attaglino
perfettamente al fatto rubricato.
Tale presupposto non ricorreva in radice nel caso in esame.
Premesso, infatti, che ivi si procedeva nei confronti di un
custode non proprietario del mezzo, andava rimarcato che , se l'art.
334 c.p. punisce il soggetto che "sottrae, distrugge, sopprime,
disperde e deteriora" una cosa sottoposta a sequestro e rimessa alla
sua custodia "al solo scopo di favorire il proprietario" di essa, la
Procura addebitava a Bozza Ciro, in qualità di custode non
proprietario di un veicolo sotto sequestro amministrativo, di essersi
"appropriato" del mezzo mettendosi alla guida del medesimo.
Sicchè l'imputato:
da un lato, era chiamato a rispondere non tanto della
"sottrazione, distruzione, dispersione e deterioramento del bene,
quanto della sua "appropriazione";
dall'altro, era accusato di aver agito per interessi
personali e non di certo per "favorire" il proprietario della cosa.
Di guisa che la condotta rubricata non era in radice sussumibile
nella fattispecie incriminatrice ex art. 334 c.p.. essendo peraltro
stato già affermato come "deve escludersi la configurabilità del
reato di cui all'art 334 c.p., allorquando nell'azione posta in
essere dall'imputato manchi la finalità di favorire il proprietario"
(cfr, Cassazione penale , sez. VI, 27 gennaio 2009, n. 5907, in
motivazione).
Qualificazione giuridica del fatto.

Il Collegio condivide in linea di principio l'indicazione operata
dalla Procura al delitto di peculato ex art. 314 c.p. con riferimento
alla condotta rubricata.
È pacifico infatti che, ai sensi dell'art. 357 cod. pen., come
novellato dalle leggi n. 86 del 1990 e n. 181 del 1992, la qualifica
di pubblico ufficiale deve essere riconosciuta a quei soggetti che,
pubblici dipendenti o semplici privati, quale che sia la loro
posizione soggettiva, possono e debbono, nell'ambito di una potestà
regolata dal diritto pubblico, formare e manifestare la volontà
della pubblica amministrazione oppure esercitare, indipendentemente
da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o
certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente considerati... (e
che) rientrano nel concetto di "poteri certificativi" tutte quelle
attività di documentazione cui l'ordinamento assegna efficacia
probatoria, quale che ne sia il grado" (Cass., sez. un., u.p. 27
marzo 1992, Delogu, RV. 191173).
Onde correttamente viene ravvisato il reato di peculato nella
condotta del custode di cosa sottoposta a sequestro amministrativo
che se ne appropri, in quanto il custode assume la qualifica di
pubblico ufficiale e in questa sua funzione ha il possesso di quanto
in sequestro, sulla base di un atto coattivo posto in essere
dall'autorità per una finalità di rilievo pubblicistico (cfr.
Cassazione penale, sez. VI, 27 gennaio 2009, n. 5907).
Tuttavia, il Tribunale ritiene di dover apportare talune
integrazioni alla qualificazione giuridica del fatto in esame.
Bozza Ciro era colto nell'atto di utilizzare una autovettura che
gli era stata affidata solo per ragioni di "ufficio" afferenti alla
sua qualifica di custode di mezzo sequestrato ex art. 213 C.d.S.
Tali ragioni avrebbero imposto al soggetto di "depositare il
veicolo in un luogo di cui aveva la disponibilità o di custodirlo, a
proprie spese, in un luogo non sottoposto a pubblico passaggio" fino
al momento in cui non diveniva "definitivo il provvedimento di
confisca" (art. 213 cit.).
Sennonchè, facendo uso dell'auto, egli operava una abusiva
interversione del titolo pubblicistico del possesso e si comportava
uti dominus contravvenendo alle ragioni che giustificavano la sua
disponibilità della res: nella sostanza, si appropriava abusivamente
dell'auto secondo lo schema astrattamente riconducibile all'art. 314
c.p.
Ferme tali notazioni, andava però valutato se la condotta tenuta
dall'agente rivelasse realmente una "appropriazione definitiva" del
bene in questione ovvero se essa - come appare preferibile -
denotasse un mero utilizzo temporalmente limitato del mezzo, sì da
poter rilevare solo nei termini di un peculato d'uso ex art. 314
comma 2 c.p.
Giova rammentare, a riguardo, come, prima della novella di cui
alla legge n. 86/90, la giurisprudenza abbia mantenuto un
orientamento decisamente rigoroso in materia di uso illegittimo di
autovettura da parte del pubblico ufficiale, ritenendo che il limite
all'utilizzo lecito consistesse nell'assoluto divieto della fruizione
per ragioni personali e privati e prevedendo la punibilità a titolo
di peculato in ogni ipotesi di uso a fini privati ed estranei alle
ragioni per le quali il pubblico ufficiale godeva del bene
(Cassazione Penale, VI sez., 14 dicembre 1978; Cassazione penale ,
sez. VI, 03 novembre 1981).
Tuttavia, proprio con l'introduzione della nuova fattispecie di
cui all'art. 314 comma 2 c.p., più volte si è invocato nelle
applicazione giurisprudenziali il delitto di peculato d'uso proprio
nei casi in cui si è utilizzato, in contingenze temporalmente
limitate, un'autovettura di servizio per fini personali estranei agli
interessi dell'amministrazione (da ultimo, Cassazione penale , sez.
VI, 21 maggio 2009, n. 25541): laddove, nelle relative ipotesi, si è
inteso punire in termini meno severi l'agente al fine di bilanciare
la risposta sanzionatoria dello Stato al reale disvalore della
condotta realizzata.
Ritiene allora il Collegio che, nei casi in cui un custode venga
sorpreso sulla pubblica via alla guida di un auto sequestrata ex art.
213 C.d.S. e rimessa alla sua vigilanza, debba assumersi sussistente
non tanto una appropriazione definitiva della res volta a violare
definitivamente il vincolo di indisponibilità che il pubblico
ufficiale doveva (far) rispettare , quanto il mero uso momentaneo
della cosa da parte di un agente che, solo per la durata della
fruizione, ha operato una (provvisoria) distrazione della stessa
dalle finalità conservative che gli erano state affidate.
Infatti, nulla esclude che una volta esaurito il percorso che il
conducente intendeva compiere, questi avrebbe riposto l'auto nel
luogo di custodia preventivamente fissato, sì da "restituire" il
bene al suo precedente vincolo di indisponibilità.
Di guisa che, in caso di flagranza di abusiva appropriazione di
autovettura da parte di un pubblico ufficiale, in difetto di
riscontri di ulteriori violazioni, per il principio generale del
favor rei immanente al nostro ordinamento penale, devesi ritenere che
l'agente non abbia manifestato alcun intendimento di acquisizione
definitiva della cosa, ma abbia posto in essere solo un utilizzo
momentaneo della stessa destinato a terminare, con restituzione
immediata, non appena concluse le ragioni cronologicamente ridotte
dell'indebita distrazione.
Anche perchè, per la configurazione dell'ipotesi delittuosa in
questione, è necessario proprio che la durata dell'appropriazione
non superi il tempo di utilizzazione della cosa sottratta, così da
comportare una sottrazione della stessa alla sua destinazione
istituzionale tale da non compromettere seriamente la funzionalità
della p. a. (da ultimo, Cassazione penale , sez. VI, 19 novembre
2003, n. 9205;Cassazione penale, sez. VI, 12 dicembre 2000, n. 381;
Cassazione penale , sez. VI, 07 novembre 2000, n. 352 (dep.18 gennaio
2001).
In definitiva, la condotta contestata come peculato ex art. 314
comma 1 c.p. andava derubricata nei termini delineati ex art. 314
comma 2 c.p.
Questione di rilevanza e non manifesta infondatezza.
Prospettata in questi termini la vicenda, si pone a questo punto
un ulteriore questione interpretativa. Si è già detto come
l'elemento materiale, che distingue la minore ipotesi di peculato
d'uso rispetto a quella più grave, è l'uso "momentaneo" della cosa
e la sua "immediata restituzione" dopo la fruizione realizzata.
In proposito, la Corte di Cassazione ha ritenuto che "uso
momentaneo" non significhi istantaneo, ma temporaneo, ossia protratto
per un tempo limitato, così da comportare una sottrazione della cosa
alla sua destinazione istituzionale tale da non compromettere
seriamente la funzionalità della /pubblica amministrazione (Sez. 6^,
10 marzo 1997, Federighi).
Temporaneità che, pur se non estranea ad una condotta meramente
episodica e occasionale, deve caratterizzarsi per consistenza e
durata tale da realizzare una "appropriazione" e da compromettere, in
ogni caso, la destinazione istituzionale della cosa ed arrecare
pregiudizio, anche se modesto, alla funzionalità della pubblica
amministrazione.

Se questo è vero, va allora rimarcato come la ratio stessa della
configurazione del delitto di peculato d'uso richieda che, dopo
l'utilizzo della res per un periodo limitato di tempo, debba
necessariamente avvenire l'immediata restituzione della stessa, con
ripristino completo della situazione ex ante (Cassazione penale ,
sez. VI, M gennaio 2007, n. 10233; in senso conforme alla sentenza in
esame Cassazione Penale Sez. VI, l ° febbraio 2005, Triolo, in Riv.
pen., 2005, p. 834; Cassazione Penale , Sez. VI, 10 marzo 1997,
Federighi, in Guida dir., 1997, n. 24).
La predetta restituzione deve poi essere volontria (Cass. Pen.
Sez. 6, Sentenza n. 299 del 30/11/1994), solo in tal modo
giustificandosi il trattamento più benevolo riservato al reo, visto
il minor disvalore oggettivo e soggettivo di una appropriazione che,
da un lato, è iniziata al solo fine di far un uso limitato del bene,
dall'altro, è terminata mediante una sollecita condotta
ripristinatoria della legalità (restituzione) liberamente realizzata
dall'agente.
Sennonchè nella specie la restituzione del mezzo al suo
originario vincolo di disponibilità (luogo di custodia di cui al
verbale di sequestro) non aveva luogo.
Ciò non tanto perchè l'imputato si determinava
(consapevolmente) in tal senso, quanto perchè gli era impossibile il
ripristino della originaria custodia in ragione di una circostanza di
forza maggiore che interveniva nelle more: questa consisteva nel
fatto che gli agenti che lo sorprendevano al voltante, elevando nei
suoi confronti nuovo verbale per violazione ex art. 213 C.d.S.,
applicavano un "nuovo" sequestro amministrativo del mezzo ed
apponevano su di esso un nuovo vincolo coattivo di indisponibilità
(cfr, verbale 5 febbraio 2008).
Per cui, posto che la restituzione della cosa in una tale ipotesi
non poteva dirsi essere liberamente ricorsa, ivi avrebbe dovuto
applicarsi il peculato comune , mancando tutti gli elementi
specializzanti della ipotesi meno grave del peculato d'uso (uso
momentaneo e restituzione del bene).
Sotto tale profilo, tuttavia, la norma di cui all'art. 314 comma
2 c.p. appariva affetta da profili di illegittimità costituzionale.
È noto agli operatori come il tema sia stato già ampiamente
sviscerato dal Giudice delle Leggi con riguardo alla omologa figura
del "furto d'uso".
A riguardo la Corte costituzionale aveva modo di osservare che
"l'art. 626 n. 1 c.p., non consentendo l'applicazione della
disciplina ivi prevista quando la mancata restituzione della cosa
sottratta sia dipesa da caso fortuito o forza maggiore, si pone in
contrasto con l'art. 27 comma 1 Cost. il quale richiede non solo che
tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il
disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati
all'agente e siano quindi investiti del dolo o della colpa, ma anche
che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso
rimproverabili; pertanto è costituzionalmente illegittimo l'art. 626
n. 1 c.p. nella parte in cui non estende la disciplina ivi prevista
alla mancata restituzione della cosa sottratta dovuta a caso fortuito
o forza maggiore" (Corte costituzionale, 13 dicembre 1988, n. 1085).
Orbene, osserva il Collegio che nel caso in esame ricorrevano
sostanzialmente gli stessi presupposti di fatto che inducevano il
Giudice delle Leggi negli anni '80 a pronunciarsi nel senso
riportato.
In particolare, sussisteva:
una figura di reato (peculato d'uso) dalla struttura analoga
a quella di cui all'art. 626 n. 1 c.p. , in quanto in entrambi i casi
l'immediata restituzione della cosa oggetto di delitto integra una
fattispecie criminosa meno grave (rispetto alla fattispecie base -
peculato ordinario o furto semplice ) meritevole di una risposta
sanzionatoria più tenue ;
una situazione sopravvenuta (nuovo sequestro amministrativo)
che, configurandosi in termini di forza maggiore (factum principis),
impediva radicalmente all'agente di far luogo ad una libera
restituzione, in tal modo imponendo l'applicazione del delitto di cui
all'art. 314 comma 1 c.p. nonostante che l'elemento psicologico del
reo deponesse in senso diverso (restituzione);
conseguente insussistenza del dolo con riferimento a tutti
gli elementi oggettivi della fattispecie che avrebbe dovuto trovare
applicazione.
Ne deriva che l'art. 314 comma 2 c.p. appare incostituzionale,
esattamente come l'art. 626 n. 1 c.p., per violazione dell'art. 27
comma 1 cost., nella parte in cui non estende la disciplina del
peculato d'uso , sottoponendo al più grave regime del furto comune,
l'ipotesi in cui la mancata restituzione della cosa oggetto di
appropriazione sia dovuta solo a caso fortuito o a forza maggiore.
D'altro canto la stessa Corte di Cassazione già in passato
sanciva che, in conformità alla statuizione della Corte Cost. n.
1085 del 1988 in tema di furto d'uso, non era affatto manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 314
comma 2 c.p. in relazione al comma 1 dell'art. 27 cost. nella parte
in cui non estende la disciplina ivi prevista, alla mancata
restituzione, dovuta a caso fortuito o a forza maggiore, della cosa
appropriata, pur non sollevando in quella circostanza la questione
per mancanza di rilevanza nella fattispecie rimessa al suo vaglio
(cfr, Cassazione penale , sez. VI, 30 novembre 1994): rilevanza che
in questa sede è di contro indubitabile.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 314 comma 2 c.p., sollevata di
ufficio in relazione all'art. 27 della Costituzione nei termini
esplicati in parte motiva . Sospende il procedimento in corso ed
ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.

Dispone che, a cura della Cancelleria, sia notificata la presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e che della stessa
sia data comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento
nonchè alle parti.

Nola, addì 4 novembre 2010

Il Presidente: Napoletano


Il Giudice estensore: Scermino