1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 10-6-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 103 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 gennaio 2015
Ordinanza del 19 gennaio 2015 della Corte dei conti - Sez. giurisdizionale per la Regione siciliana sul ricorso proposto da Bertolami Anna contro INPS. Procedimento amministrativo - Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi - Annullabilita' del provvedimento - Previsione che non e' annullabile il provvedimento emesso in violazione di norme sul procedimento (nella specie, inosservanza dell'obbligo di motivazione) o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato - Violazione del principio di uguaglianza per l'ingiustificata deroga al principio dell'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi anche a contenuto vincolato - Lesione di obblighi internazionali derivanti dalla normativa comunitaria. - Legge 7 agosto 1990, n. 241, art. 21-octies, comma 2, primo periodo. - Costituzione, artt. 3 e 117, primo comma. (15C00163) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 10-6-2015)

LA CORTE DEI CONTI
Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana

Il Giudice Unico delle Pensioni dott. Giuseppe Grasso ha
pronunciato la seguente ordinanza n. 7/2015 sul ricorso in materia di
pensioni civili, iscritto al n. 23726 ex 9899C, del registro di
segreteria proposto da Bertolami Anna, elettivamente domiciliata in
Palermo, in Via S. Lorenzo n. 7, presso lo studio dell'avvocato
Giuseppe Russo, che la rappresenta e difende nei confronti del
Ministero del Tesoro, direzione provinciale di Palermo, oggi INPS
gestione INPDAP.
Visto l'atto introduttivo del giudizio depositato presso la
segreteria della Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana il
14/10/1997.
Uditi nella pubblica udienza del 10 novembre 2014 l'avv. Antonino
Rizzo per l'INPS.
Esaminati gli atti e documenti del fascicolo processuale.

Fatto e svolgimento del processo

La signora Bertolami Anna ha presentato ricorso a questa sezione
giurisdizionale con il quale ha contestato la legittimità del
provvedimento n. 209660 del 27/6/1997 della allora Direzione
provinciale del Tesoro, oggi INPS gestione INPDAP, con il quale si
disponeva il recupero per indebito di £ 9.979.582 «per applicazione
mod. 755 del 20.2.1996 conferisce una PAL al 30.6.95 di £ 8.434.000=,
al 1.12.95 di £ 8.660.400= contro una PAL al 30.6.95 di £ 13.533.700=
pagata».
A seguito di tale provvedimento con la citata motivazione,
l'amministrazione provvedeva ad effettuare una trattenuta mensile di
£ 143.063 sul trattamento pensionistico.
La signora Bertolami proponeva ricorso a questa Corte, che con
ordinanza cautelare del 14/11/1997 sospendeva l'efficacia del
provvedimento di recupero.
Il motivo principale ed essenziale del ricorso è costituito
dalla richiesta di annullamento del provvedimento impugnato, poichè
privo di motivazione in violazione dell'art. 3 della legge 241/1990,
dalla lettura dello stesso non si può comprendere la ragione di
fatto e di diritto per la quale il provvedimento di recupero della
somma indebitamente erogata sia stato emanato.
Con memoria depositata il 14/11/1997 si costituiva
l'amministrazione del Tesoro, la quale non prendeva posizione sulla
specifica censura proposta dalla ricorrente, argomentando questioni
non pertinenti, ma evidenziando nel merito e tentando di integrare il
contenuto motivazionale del provvedimento impugnato, che: «...
trattasi di conguaglio tra due provvedimenti amministrativi entrambi
di natura provvisoria» e che, trattandosi «di pensione indiretta
sarebbe stata pari o addirittura superiore all'intero trattamento
spettante al de cuius».
Con memoria depositata il 31/10/2014 si è costituito l'INPS, il
quale, oltre a riportare il contenuto del provvedimento impugnato, ha
ulteriormente tentato di integrarne la motivazione, precisando che
trattasi di: «... errore nel quale è incorsa la amministrazione
datrice di lavoro, comune di Palermo - che nel primo mod. aveva
inglobato erroneamente la IIS, laddove la voce andava scorporata, per
essere il dante causa destinatario dell'art. 2 comma 20 L. 335/1995 -
è chiaro che ogni conseguenza, per il caso di ritenuta
irripetibilità del debito, deve ricadere sulla medesima
amministrazione. Ciò ai sensi dell'art. 8 D.P.R. 538/1986».
In sostanza l'amministrazione tenta di integrare la motivazione
del provvedimento n. 209660 del 27/6/1997 in sede processuale, anche
alla luce della disciplina sul provvedimento amministrativo contenuta
nel comma 2, primo alinea, dell'art. 21-octies della L. 241/1990,
introdotto con l'art. 14 della L. 15/2005, ritenuta norma processuale
immediatamente applicabile.
Tale norma prevede: «2. Non è annullabile il provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli
atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese
che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato».

Diritto

Questo giudice si trova di fronte in corso di giudizio, ad una
questione sulla compatibilità costituzionale dell'art. 21-octies
comma 2 primo periodo, rispetto agli artt. 3, 97, 24, 113 e 117 comma
1 della Costituzione, questione che ritiene rilevante e non
manifestamente infondata atteso che, come accennato,
l'amministrazione intende integrare la motivazione in corso di
giudizio dopo un rilevante periodo di tempo.
Quindi, la questione è rilevante ai fini della decisione poichè
questo giudice deve valutare tale integrazione in sede processuale se
accettarla o meno.
Conseguentemente, la questione di costituzionalità non è
manifestamente infondata per i seguenti motivi.
Codesta Corte costituzionale con la sentenza n. 310/2010 ha
affermato che: «Si deve premettere che l'art. 3, comma 1, della legge
n. 241 del 1990 (e successive modificazioni) stabilisce che "ogni
provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti
l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi
ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi
previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di
fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione
dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria".
Il comma 2, poi, esclude la necessità della motivazione per gli atti
normativi e per quelli a contenuto generale.
La norma sancisce ed estende il principio, di origine
giurisprudenziale, che in epoca anteriore all'entrata in vigore della
legge n. 241 del 1990 aveva già affermato la necessità della
motivazione, con particolare riguardo al contenuto degli atti
amministrativi discrezionali, nonchè al loro grado di lesività
rispetto alle situazioni giuridiche dei privati, individuando nella
insufficienza o mancanza della motivazione stessa una figura
sintomatica di eccesso di potere.
L'obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a
realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell'azione
amministrativa. Esso è radicato negli artt. 97 e 113 Cost., in
quanto, da un lato, costituisce corollario dei principi di buon
andamento e d'imparzialità dell'amministrazione e, dall'altro,
consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una
propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela
giurisdizionale... Restano, dunque, elusi i principi di pubblicità e
di trasparenza dell'azione amministrativa, pure affermati dall'art.
1, comma 1, della legge n. 241 del 1990, ai quali va riconosciuto il
valore di principi generali, diretti ad attuare sia i canoni
costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione
(art. 97, primo comma, Cost.), sia la tutela di altri interessi
costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti
della stesse amministrazione (artt. 24 e 113 Cost.; sul principio di
pubblicità, sentenza n. 104 del 2006, punto 3.2 del Considerato in
diritto). E resta altresì vanificata l'esigenza di conoscibilità
dell'azione amministrativa, anch'essa intrinseca ai principi di buon
andamento e d'imparzialità, esigenza che si realizza proprio
attraverso la motivazione, in quanto strumento volto ad esternare le
ragioni e il procedimento logico seguiti dall'autorità
amministrativa. Il tutto in presenza di provvedimenti non soltanto a
carattere discrezionale, ma anche dotati di indubbia lesività per le
situazioni giuridiche del soggetto che ne è destinatario».
Se così è, come affermato da codesta Corte, l'integrazione
della motivazione in corso di giudizio deve essere ritenuta non
ammissibile, anche per un atto avente natura vincolata, poichè
l'obbligo motivazione, seppure minimale esiste anche per tale
categoria di atti.
Ad avviso di questo giudice non ha rilevanza la natura
discrezionale o vincolata (interesse legittimo o diritto soggettivo
secondo tradizione) dell'atto amministrativo per esistere o meno
l'obbligo di motivazione.
Tra l'altro, l'obbligo di motivazione è previsto anche per gli
atti di natura tributaria dall'art. 7 della legge 212/2000, ritenuti
atti vincolati.
Anche un atto totalmente vincolato non può sfuggire all'obbligo
di motivazione nel suo contenuto minimo della evidenziazione della
norma giuridica applicata al caso di specie e/o dell'indicazione del
presupposto di fatto richiamato dalla stessa.
In realtà, tornando alle origini, sono proprio questi i termini
della questione, che fu affrontata e risolta dall'Adunanza plenaria
del Consiglio di Stato n. 2/1962 ove in materia di atti di recupero
di indebiti si affermo': «In questioni di natura prettamente
patrimoniale non trovano applicazione i principi dell'annullamento di
ufficio: in qualsiasi tempo, entro i termini di prescrizione,
l'amministrazione ha il potere di correggere gli errori che inficiano
precedenti deliberazioni, le quali sono implicitamente ed
automaticamente annullate dalla nuova. Il pubblico interesse che
legittima la rettifica si identifica nell'esatta liquidazione del
dovuto e la nuova deliberazione è sufficientemente motivata con il
semplice richiamo alle norme di legge in cui trovano base immediata i
diritti patrimoniali regolati. In tali casi, infine, in mancanza di
una qualsiasi valutazione discrezionale, non è configurabile il
vizio di disparità di trattamento: se ad altri è stato
illegittimamente dato più del dovuto, è obbligo
dell'amministrazione ripetere l'indebito, non già estendere a terzi
il trattamento illegittimamente accordato, commettendo un nuova
illegittimita'».
Quindi, non corrisponderebbe al vero che un atto vincolato di
recupero di indebito possa essere totalmente privo di motivazione,
ossia in bianco, e senza l'indicazione della norma giuridica di
riferimento, salva la possibilità di successiva integrazione in
corso di giudizio.
Vi è pure da aggiungere che tali considerazioni trovano
specifica conferma anche per gli atti vincolati inerenti la spesa
pubblica, in specifici atti normativi come l'art. 1 del D.P.R. n.
367/1994, ove si prevede: «le procedure di spesa sono rette, oltre
che dal principio di legalità, da principi di certezza, pubblicità,
trasparenza, concentrazione e speditezza».
Di conseguenza, è facile sostenere che l'obbligo di motivazione
è espressione dei principi di legalità, trasparenza e pubblicità
richiamati nella citata sentenza di codesta Corte costituzionale,
nonchè del principio di certezza del diritto, previsto dalla norma
citata e implicitamente richiamato pure dall'art. 1 della legge
241/1990 ove si fa riferimento all'applicazione dei principi del
diritto comunitario, che devono essere rispettati
dall'amministrazione, norma richiamata sempre nella citata sentenza
di codesta Corte costituzionale; e riguardo al tale principio si è
affermato: «Il principio di certezza del diritto costituisce un
principio generale del diritto dell'Unione che esige, in particolare
che ogni atto delle istituzioni dell'Unione, in particolare quando
impone o permette di imporre sanzioni, sia chiaro e preciso,
affinchè le persone interessate possano conoscere con certezza i
loro diritti e gli obblighi che ne derivano e possano regolarsi di
conseguenza... Tribunale Unione europea n. T40/06 del 13/9/2010».
Pertanto, come affermato da codesta Corte costituzionale, se i
principi di pubblicità e trasparenza contenuti nell'art. 1 comma 1
della legge 241/1990 si configurano come norme di attuazione
dell'art. 97 comma 1 della Costituzione, come dovrebbero esserle,
anche quelli contenuti nell'art. 1 del D.P.R. 367/1994, lo sono anche
i principi del diritto comunitario richiamati dalla stessa norma, in
cui rientra anche l'obbligo di motivazione dell'atto amministrativo,
testualmente previsto dall'art. 296 comma 2 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea ove si prevede che: «gli atti
giuridici sono motivati» e dall'art. 41 comma 2 lett. c), in cui è
previsto «l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie
decisioni». Con il trattato di Lisbona alla Carta è stato
riconosciuto rango pari a quello dei trattati istitutivi (art. 6,
par. 1 TUE).
E la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea
ha sempre affermato l'impossibilità di integrazione nel corso del
processo del provvedimento amministrativo: «La motivazione prescritta
dall'art. 190 del Trattato (ora 296), deve essere adeguata alla
natura dell'atto. Essa deve far apparire in forma chiara e non
equivoca l'iter logico seguito dall'autorità comunitaria da cui
promana l'atto, onde consentire agli interessati di conoscere le
ragioni del provvedimento adottato ed a permettere al giudice
competente di esercitare il proprio controllo. La necessità della
motivazione deve essere valutata in funzione delle circostanze del
caso, in particolare del contenuto dell'atto, della natura dei motivi
esposti e dell'interesse che i destinatari dell'atto o altre persone
da questo riguardate direttamente e individualmente, possano avere a
ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente
specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in
quanto l'accertamento del se la motivazione di un atto soddisfi i
requisiti di cui all'art. 190 del Trattato va effettuato alla luce
non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso
delle norme giuridiche che disciplinano la materia... un difetto o
un'insufficienza di motivazione, rientra nella violazione delle forme
sostanziali, e costituisce un motivo di ordine pubblico che deve
essere sollevato d'ufficio dal giudice comunitario, C265/97 del
30/3/2000 VBA, Florimex/Commissione.
L'obbligo di motivare una decisione che reca pregiudizio ha lo
scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo sulla
legittimità della decisione è di fornire all'interessato
indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata o
sia inficiata da un vizio che permette di contestarne la
legittimità, ne deriva che la motivazione deve, in via di principio,
essere comunicata all'interessato contemporaneamente alla decisione
che gli reca pregiudizio e che la mancanza di motivazione non può
essere sanata dal fatto che l'interessato venga a conoscenza dei
motivi della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.
C195/80 del 26/11/1981 Michel». Tale orientamento ha trovato
ulteriore conferma: «l'obbligo di motivare una decisione individuale
ha lo scopo di consentire alla Corte di esercitare il suo controllo
sulla legittimità della decisione e di fornire all'interessato
indicazioni sufficienti per stabilire se la decisione sia fondata
oppure sia eventualmente inficiata da un vizio che consenta di
contestarne la validità.
La motivazione in linea di principio, deve quindi essere
comunicata all'interessato contemporaneamente alla decisione che gli
reca pregiudizio... La mancanza di motivazione non può essere sanata
dal fatto che l'interessato venga a conoscenza del ragionamento alla
base della decisione nel corso del procedimento dinanzi alla Corte.
Cause riunite C189/02, 202/02, 205/02, 206/02, 207/02, 208/02, 213/02
del 28/6/2005 Dansk Rorindustri ed altri».
Quindi vi sarebbe la violazione degli artt. 24, 97 e 113 della
Costituzione.
Alla luce di quanto esposto vi sarebbe una palese contraddizione
tra l'art. 21-octies legge 241/1990 che consentirebbe l'integrazione
della motivazione in sede processuale e l'art. 1 della stessa legge,
ove si richiama l'applicazione da parte dell'amministrazione dei
principi dell'ordinamento comunitario così come interpretati dalla
Corte di giustizia, in cui rientra quello dell'obbligo di motivazione
dell'atto amministrativo e del divieto di integrazione della stessa
in sede processuale.
Con la conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione
nonchè dell'art. 117 comma 1 della Costituzione per disparità di
trattamento in termini di tutela giurisdizionale tra atti derivati
dalla normativa comunitaria ed atti esclusivamente interni.
Infine, la possibilità da parte di un giudice di accettare la
motivazione dell'atto amministrativo in sede processuale cozzerebbe
con il principio della separazione dei poteri, tale principio è
espressione della tradizionale separazione tra il potere giudiziario
e il potere amministrativo, ed ha trovato recente e definitiva
consacrazione normativa, - naturalmente avente valenza di principio
generale - nell'ambito delle situazioni oppositive, con l'art. 34
comma 2 c.p.a., ove si prevede: «In nessun caso il giudice può
pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati».
In quanto il giudice si sostituirebbe all'amministrazione
integrando la motivazione dell'atto.
Infine si precisa, che la natura provvedimentale, ancorchè
vincolata dei provvedimenti di indebito in materia pensionistica,
scaturisce dalla volontà testuale del Legislatore contenuta nel
titolo IV della parte III del D.P.R. 1092/1973, intitolato: «Revoca e
modifica del provvedimento», dal contenuto dell'art. 203 ove si usa
il termine «provvedimento», e dai successivi artt. 204, 205, 206,
207, ove si parla dei revoca o modifica del provvedimento.
Che trattasi di un atto esecutorio non può esservi dubbio vista
la previsione contenuta nell'art. 21-ter comma 2 della stessa legge
241/1990, ove si prevede: ai fini dell'esecuzione delle obbligazioni
aventi ad oggetto somme di denaro si applicano le disposizioni per
l'esecuzione coattiva dei crediti dello Stato.

P.Q.M.

La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale per la Regione
Siciliana - Il Giudice Unico delle pensioni, sospende il processo.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 legge costituzionale 1/1948 e 23
della legge 87/1953.
Ritenendo che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 21-octies comma 2 primo periodo
della legge 241/1990.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la risoluzione della superiore questione di
legittimità costituzionale.
Dispone che la segreteria provveda alla comunicazione della
presente ordinanza alle parti costituite, nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri, con la comunicazione ai Presidenti di Camera
e Senato.
Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 10
novembre 2014.

Il Giudice Unico: Giuseppe Grasso

Depositata oggi in Segreteria nei modi di legge.
Palermo, 19 gennaio 2015
Pubblicata il 22 gennaio 2015

Il Funzionario di Cancelleria: Piera Maria Tiziana Ficalora