1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 19-9-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 180 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 maggio 2012
Ordinanza dell'8 maggio 2012 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria sez. staccata Reggio Calabria sul ricorso proposto da Minoliti Tiziana contro ASP - Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria ed altri.. Farmacia - Distribuzione dei farmaci - Riserva alle farmacie della vendita al pubblico di farmaci soggetti a prescrizione medica, ma non rimborsabili dal S.S.N. - Possibilita' di vendita di tali farmaci da parte delle cosiddette parafarmacie - Mancata previsione - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo dell'irragionevolezza - Violazione del principio di liberta' d'iniziativa economica privata. - Decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2006, n. 248, art. 5, comma 1. - Costituzione, artt. 3 e 41. (012C0312) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 19-9-2012)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 133 del 2011, proposto da: Tiziana Minoliti,
rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Spadaro, Giorgio Vizzari,
Giovanni Fabio Licata, con domicilio eletto presso lo Studio
dell'avv. Giorgio Vizzari in Reggio Calabria, via Rausei, 38;
Contro Asp - Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in
persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato,
domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15; nei
confronti di Farmacia al Castello, non costituita; e con l'intervento
di ad opponendum: Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei
Titolari di Farmacia Italiani, rappresentata e difesa dagli avv.
Massimo Luciani, Massimo Togna, Luigi Occhiuto, con domicilio eletto
presso lo Studio dell'avv. Luigi Occhiuto in Reggio Calabria, via
Possidonea n. 38; per l'annullamento del provvedimento dell'Azienda
Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria del 16.12.2010 (prot. n.
88826), con il quale non è stata accolta l'autorizzazione richiesta
dalla dott.ssa Tiziana Minoliti, ai fini della vendita di medicinali
con l'obbligo di prescrizione medica non soggetti a rimborso da parte
del servizio sanitario nazionale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
Salute;
Visto l'atto di intervento spiegato dalla Federfarma-Federazione
Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani;
Viste le memorie difensive;
Visto l'art. 79, co. 1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 la
dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
1) La ricorrente, abilitata all'esercizio della professione di
farmacista ed iscritta all'Ordine dei farmacisti di Prato, è
titolare di un esercizio avviato ai sensi dell'articolo 5, commi 1 e
2, decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito in legge 4 agosto
2006, n. 248, ubicato in Reggio Calabria, in via Spanò, n. 32.
In qualità di titolare di detto esercizio (c.d. parafarmacia),
la dottoressa Minoliti con nota del 26 ottobre 2010 ha richiesto al
Ministero della Salute ed all'Azienda sanitaria provinciale di Reggio
Calabria di essere autorizzata alla vendita (anche) dei medicinali
non soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario, di cui
all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24 dicembre 1993, n 537 e
successive modificazioni.
Con nota del 16 dicembre 2010, pervenuta alla ricorrente il 22
dicembre 2010, l'Azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria
rigettava la richiesta, rispondendo che, ai sensi dell'art. 5 L.
248/2006, gli esercizi commerciali di cui all'art. 4 comma 1 lettere
d), e), f) del D.lgs. 114/1998 possono effettuare attività di
vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione di cui
all'art. 9-bis della L. 405/2001 e di tutti i farmaci e prodotti non
soggetti a prescrizione medica; pertanto non poteva essere accolta la
richiesta di vendita dei medicinali con l'obbligo di prescrizione
medica non soggetti a rimborso da parte del Servizio Sanitario
nazionale.
Contro tale determinazione la dott.ssa Minoliti ha proposto
ricorso, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato previa
rimessione degli atti alla Corte di Giustizia e/o alla Corte
Costituzionale.
Si è costituita l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Reggio
Calabria, che resiste al ricorso di cui chiede la reiezione.
Ha spiegato intervento "ad opponendum" la Federazione Nazionale
Unitaria dei Titolari di Farmacia italiani - Federfarma la quale,
oltre a contestare nel merito il predetto ricorso, ha eccepito
l'incompetenza per territorio di questo Tribunale sulla base del
rilievo che il provvedimento impugnato sarebbe destinato ad avere
effetti non limitati territorialmente alla circoscrizione del Tar
adito.
All'udienza pubblica del 7 marzo 2012, previo scambio di memorie
tra le parti e dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta
in decisione.
2) In via preliminare deve essere esaminata l'eccezione di
incompetenza per territorio sollevata da Federfarma.
L'eccezione è infondata.
Oggetto del presente ricorso è la nota con cui è stata negata
alla farmacista ricorrente, titolare di una parafarmacia ubicata a
Reggio Calabria, l'autorizzazione alla vendita di medicinali non
soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario, di cui
all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24 dicembre 1993, n 537
(c.d. farmaci di fascia C). Ai sensi dell'art. 13 cod. proc. amm. il
Tribunale amministrativo regionale è inderogabilmente competente
sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o
comportamenti i cui effetti diretti sono limitati all'ambito
territoriale della regione in cui il tribunale ha sede. La
giurisprudenza maggioritaria ritiene tale criterio prevalente
rispetto a quello della sede della pubblica amministrazione.
Peraltro, nel caso di specie, i due criteri non presentano antinomie.
Il D.lgs. 104/2010 ha innovativamente qualificato come
inderogabile (anche) la competenza territoriale. Ne consegue che
l'interpretazione delle relative disposizioni deve essere condotta in
modo stretto, per non violare il precetto costituzionale del giudice
naturale precostituito per legge.
Nel caso di specie l'effetto diretto del provvedimento impugnato,
a destinatario unico e precisamente individuato, riguarda la sola
ricorrente.
La tesi dell'interveniente, secondo la quale se fosse concessa
l'autorizzazione alla vendita di farmaci di fascia C risulterebbe
alterata la disciplina della dispensazione dei farmaci con effetti
sull'intero mercato nazionale, non è idonea a sostenere la
devoluzione del ricorso al Tar del Lazio. Gli effetti cui Federfarma
fa riferimento sono infatti, a tutto concedere, effetti indiretti (e
comunque eventuali, in considerazione della limitata porzione di
mercato in cui si esplica l'attività della parafarmacia della
ricorrente). Il criterio su cui invece si basa la disposizione del
codice sopra richiamata tiene conto esclusivamente degli effetti
diretti del provvedimento impugnato che, nel caso in esame, sono
limitati all'ambito della circoscrizione del Tribunale adito. Ne
discende la competenza territoriale di questo Tribunale.
3) Venendo al merito della questione, la ricorrente, come esposto
al precedente punto 1), si è vista negare l'autorizzazione alla
vendita dei medicinali non soggetti a rimborso da parte del Servizio
Sanitario, di cui all'articolo 8, comma 10, lettera c), legge 24
dicembre 1993, n 537 (c.d. farmaci di fascia C), in quanto, ai sensi
dell'art. 5 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito con
modificazioni nella L. 4 agosto 2006 n. 248, alle c.d. parafarmacie
è consentita la vendita al pubblico dei farmaci da banco o di
automedicazione di cui all'art. 9 bis D.L. 18 settembre 2001, n. 347,
convertito nella L. 16 novembre 2001, n. 405, e di tutti i farmaci o
prodotti non soggetti a prescrizione medica. Da ciò consegue,
secondo l'Azienda sanitaria, l'impossibilità per le parafarmacie di
vendere i medicinali non soggetti a rimborso da parte del Servizio
Sanitario Nazionale con l'obbligo di prescrizione medica di cui
all'art. 8 comma 10 lett. c) della L. 537/1993.
La ricorrente, con il primo motivo di ricorso, deduce
l'illegittimità del provvedimento impugnato in quanto la norma di
cui al citato art. 5 L. 248/2006 non conterrebbe un espresso divieto
alla vendita di medicinali soggetti a prescrizione medica ma non
oggetto di rimborso da parte del Servizio Sanitario Nazionale. La
norma, inserita nel corpus legislativo rubricato "Misure urgenti per
lo sviluppo, la crescita e la promozione della concorrenza e della
competitività, per la tutela dei consumatori e per la
liberalizzazione di settori produttivi" avrebbe dovuto essere
interpretata ed applicata, sempre a dire della ricorrente, secondo un
canone ermeneutico estensivo che tenesse conto delle intenzioni del
legislatore il quale, con la disposizione in questione, minus dixit
quam voluit.
In via gradata la ricorrente propone un'interpretazione della
norma coerente con i principi comunitari di concorrenza e di libertà
di stabilimento: facendo riferimento a diverse pronunce della Corte
di Giustizia assunte in relazione ai limiti numerici e di distanza
all'apertura di farmacie e al sistema della pianta organica (CGE 19
maggio 2009 in C-531/06; 1° giugno 2010 in C-570/07 e C-571/07; 17
dicembre 2010 in C-217/09), arriva a concludere che in tanto può
essere giustificato il mantenimento di un regime di esclusiva a
favore dei soli titolari di farmacia per la commercializzazione di
determinate specialità medicinali, in quanto la dispensazione di
tali specialità possa essere fatta rientrare nell'ambito del
concetto di servizio universale, cui, invece, non sarebbe
riconducibile la vendita di farmaci non ammessi a rimborso dal
Servizio Sanitario Nazionale. Infine la ricorrente deduce la
violazione della Costituzione in relazione a diverse norme (artt. 3,
41 e 117 Cost.) e chiede venga accertata l'illegittimità
costituzionale dell'art. 5 L. 248/2006 nella parte in cui non prevede
per le parafarmacie la possibilità di vendere anche i farmaci con
l'obbligo di prescrizione medica ma non soggetti a rimborso da parte
del Servizio Sanitario Nazionale.
4) Il Collegio ritiene che vi siano i presupposti per la
rimessione della questione alla Corte Costituzionale.
Non può infatti essere accolto il primo motivo di ricorso, che
prospetta un'interpretazione estensiva della disposizione di cui
all'art. 5 L. 254/2006. La norma, assolutamente chiara nella sua
portata letterale, non si presta a tale tipo di interpretazione e di
conseguente applicazione. E ciò anche in relazione alla normativa
recentemente intervenuta, ovvero l'art. 32 d.l. 6-12-2011 n. 201
(convertito, con modificazioni, nella L. 22 dicembre 2011 n. 214), su
cui si tornerà infra, che conferma il medesimo impianto: le
parafarmacie, allo stato della legislazione attuale, non sono
abilitate alla vendita di farmaci c.d. di fascia C, la cui nozione
verrà meglio chiarita in seguito.
Il Collegio ritiene poi di non aderire alla richiesta di parte
ricorrente di rimessione della questione alla Corte di Giustizia,
avanzata unitamente alla questione di legittimità costituzionale
della disposizione, ritenendo tale ultima via maggiormente
satisfattiva delle ragioni dell'interessata, alla luce del disposto
di cui all'art. 168 TFUE che demanda alla responsabilità degli Stati
membri la definizione della politica sanitaria e l'organizzazione dei
servizi sanitari e di assistenza medica, incluse la relativa gestione
e l'assegnazione delle risorse loro destinate. In ogni caso deve
darsi atto che la questione già pende davanti alla Corte europea, in
seguito all'ordinanza adottata dal Tar Lombardia su identica
questione (cfr. Tar Lombardia, Milano sez. III 22 marzo 2012, n.
896).
4.1) Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
Nel nostro sistema la vendita dei farmaci di qualunque tipo è
stata, fino alla L. 248/2006, riservata alle farmacie, sottoposte ad
un regime di contingentamento che risale alla L. 22 maggio 1913 n.
468. Tale normativa ha scelto una pianificazione degli esercizi
farmaceutici attraverso il sistema della pianta organica, che
individua il numero delle farmacie ritenuto idoneo a rispondere alla
domanda degli assistiti e attribuisce a ciascuna farmacia una sede
geograficamente delimitata, in modo da garantire la copertura del
fabbisogno sull'intero territorio nazionale.
Le successive leggi in materia (legge 2 aprile 1968 n. 475 e
legge 8 novembre 1991 n. 362) hanno sostanzialmente confermato
l'originario impianto pianificatorio.
L'art. 14 L. 23 dicembre 1978 n. 833 ha disposto che l'assistenza
farmaceutica è erogata attraverso le farmacie (oggi dalle Aziende
sanitarie tramite le farmacie) di cui sono titolari enti pubblici e
le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate con
il servizio sanitario nazionale.
L'articolo 8, comma 10, della legge n. 537/1993 ha proceduto alla
riclassificazione delle specialità medicinali e dei preparati
galenici, distinguendoli nelle seguenti classi:
a) farmaci essenziali e farmaci per malattie croniche;
b) farmaci, diversi da quelli di cui alla lettera a), di
rilevante interesse terapeutico (tale categoria è stata soppressa, a
decorrere dal 1° luglio 2001, dall'art. 85 comma 1 L. 23 dicembre
2000, n. 388);
c) altri farmaci privi delle caratteristiche indicate alle
lettere a) e b) ad eccezione dei farmaci non soggetti a ricetta con
accesso alla pubblicità al pubblico;
c-bis) farmaci non soggetti a ricetta medica con accesso alla
pubblicità al pubblico (OTC).
Il comma 14 del medesimo articolo specifica che i farmaci
collocati nella classe di cui al comma 10, lettera a), sono a totale
carico del Servizio sanitario nazionale; mentre, i farmaci collocati
nella classe di cui al comma 10, lettere c) e c-bis), sono a totale
carico dell'assistito. Il d.l. 4 luglio 2006 n. 223 (decreto
Bersani), convertito con modificazioni nella L. 4 agosto 2006 n. 248,
all'art. 5, ha previsto che gli esercizi commerciali di cui
all'articolo 4, comma 1, lettere d), e) e f), del decreto legislativo
31 marzo 1998, n. 114 (c.d. parafarmacie) possono effettuare
attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di
automedicazione, di cui all'articolo 9-bis del decreto-legge 18
settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16
novembre 2001, n. 405, e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a
prescrizione medica, previa comunicazione al Ministero della Salute e
alla regione in cui ha sede l'esercizio e secondo le modalità
previste dal suddetto articolo 5.
Si ricorda che i farmaci, oltre alla classe di appartenenza in
ragione del rimborso da parte del servizio sanitario nazionale, si
distinguono anche a seconda se siano soggetti o meno a ricetta
medica. Sotto tale profilo, da ultimo, l'art. 87 del D.lgs. 24 aprile
2006, n. 219 classifica i medicali in una delle seguenti
macro-categorie:
- medicinali soggetti a prescrizione medica (lettera a);
- medicinali soggetti a prescrizione medica da rinnovare
volta per volta (lettera b);
- medicinali a prescrizione medica speciale (lettera c);
- medicinali a prescrizione medica limitativa (lettera d);
- medicinali non soggetti a prescrizione medica (lettera e),
comprendenti i medicinali da banco o di automedicazione e i restanti
medicinali non soggetti, appunto, a prescrizione medica.
A tale ultima macro-categoria di farmaci fa riferimento l'art.
9-bis D.L. 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni,
dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, cui rinvia la disposizione di
cui al comma 1 art. 5 D.L. 223/2006.
Il successivo comma 2 dell'art. 5 D.L. 223/2006 prevede poi che
nelle c.d. parafarmacie la vendita dei farmaci di cui al precedente
comma 1 è consentita durante l'orario di apertura dell'esercizio
commerciale e deve essere effettuata nell'ambito di un apposito
reparto, alla presenza e con l'assistenza personale e diretta al
cliente di uno o più farmacisti abilitati all'esercizio della
professione ed iscritti al relativo ordine.
Il recente art. 32 d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 (convertito, con
modificazioni, nella 1. 22 dicembre 2011 n. 214) ha previsto che nei
citati esercizi commerciali possono essere venduti senza ricetta
medica anche i medicinali di cui all'articolo 8, comma 10, lettera
c), della legge 24 dicembre 1993, n. 537 (ad eccezione dei medicinali
di cui all'articolo 45 del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309, e di cui
all'articolo 89 d.lgs. 24 aprile 2006 n. 219, nonchè dei farmaci del
sistema endocrino e di quelli somministrabili per via parenterale).
Tuttavia, il comma 1 bis, rimette al Ministero della Salute il
compito di individuare, entro centoventi giorni dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione del decreto, un elenco,
periodicamente aggiornabile, dei medesimi farmaci di fascia C, per i
quali permane l'obbligo di ricetta medica e dei quali non è
consentita la vendita negli appositi locali degli esercizi
commerciali (parafarmacie).
La norma sopravvenuta, dunque, non ha rimosso l'ostacolo
normativo lamentato dalla ricorrente.
Tale ultimo dato normativo rafforza il convincimento del Collegio
circa la rilevanza della questione di costituzionalità.
Come dedotto dalla ricorrente nella memoria depositata in data 14
febbraio 2012, al fine di sostenere il permanere del proprio
interesse ad agire nonostante la sopravvenuta normativa, l'art. 32
D.L. 201/2011 si limita a prevedere che un successivo decreto
ministeriale individui, tra i farmaci attualmente classificati in
fascia C, quelli per i quali permane l'obbligo della ricetta medica e
dei quali non è consentita la vendita nelle parafarmacie. È
evidente che, pur prevedendosi un ampliamento dei farmaci che
potranno essere venduti in tali esercizi commerciali, comunque
continuerà ad essere inibita alle c.d. parafarmacie la vendita di
quei farmaci di fascia C per i quali permarrà l'obbligo della
prescrizione medica.
Il principio e la disciplina di cui all'art. 5 L. 248/2006
rimangono dunque immutati. Anzi, l'art. 32 D.L. 201/2011 conferma la
portata della disposizione, laddove esclude che le c.d. parafarmacie
possano vendere i farmaci soggetti a prescrizione medica.
Come sopra detto, l'art. 5 L. 248/2006 è stato applicato
dall'Azienda sanitaria per negare alla ricorrente l'autorizzazione
richiesta. Il riferimento a tale disposizione - la cui portata, come
appena argomentato, non è mutata a seguito della normativa
sopravvenuta - rappresenta l'unico presupposto normativo su cui si
fonda il provvedimento impugnato.
Se il Collegio non dubitasse della compatibilità costituzionale
della disposizione in esame, la pretesa della ricorrente sarebbe
infondata, in quanto l'Azienda sanitaria si è limitata a fare
applicazione della norma in vigore che, come sopra precisato, non si
presta ad un'interpretazione estensiva.
Pertanto si rende necessario sollevare la questione di
legittimità costituzionale il cui accoglimento soltanto
consentirebbe al Collegio di annullare il provvedimento impugnato.
4.2) Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Il Collegio ritiene di sottoporre al vaglio della Corte
costituzionale il comma 1 dell'art. 5 D.L. 223/2006, convertito nella
L. 248/2006, per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., nella parte in
cui non consente alle c.d. parafarmacie la vendita di medicinali di
fascia C, soggetti a prescrizione medica, il cui costo è totalmente
sopportato dal privato. L'analisi, ad avviso di questo Tribunale,
deve essere condotta muovendo dai due elementi che caratterizzarono i
farmaci della cui vendita si discute: il loro costo a totale carico
del cittadino-acquirente, e la necessità della prescrizione medica
per il relativo acquisto.
Si tratta di verificare se l'esclusione delle c.d. parafarmacie
dalla vendita di tale categoria di farmaci sia giustificata alla luce
dei precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost.
Come sopra ricordato nella sintetica ricostruzione del panorama
normativo di riferimento, fino all'entrata in vigore della
disposizione del c.d. decreto Bersani la vendita dei farmaci (rectius
di tutti i farmaci) è stata riservata alle farmacie.
L'attività di farmacista costituisce un'attività di impresa
rispetto alla quale, tuttavia, la complessa regolamentazione
pubblicistica è preordinata ad assicurare e controllare l'accesso
dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la
tutela del diritto alla salute (cfr. Corte cost. 10 marzo 2006, n.
87).
Sotto altro profilo l'esclusiva nella vendita dei farmaci
attribuita alle farmacie (almeno fino, appunto al decreto Bersani) si
giustifica in relazione alla prestazione dell'assistenza
farmaceutica, che fa capo al servizio sanitario nazionale. Essa
consiste nel dispensare all'assistito, su presentazione della ricetta
medica, specialità medicinali nei limiti fissati dai livelli
essenziali di assistenza e dunque con onere (totale o parziale) a
carico del servizio sanitario.
La prestazione dell'assistenza farmaceutica, nel senso appena
precisato, in virtù dell'art. 14 L. 833/1978 è erogata dalle
aziende sanitarie per il tramite delle farmacie, su cui le aziende
stesse esercitano la vigilanza. La previsione dell'esclusività a
favore delle farmacie nella vendita dei farmaci che sono a carico,
totale o parziale (in tale ultimo caso con la compartecipazione del
cittadino), del servizio sanitario nazionale si giustifica quindi in
relazione al controllo della spesa pubblica destinata appunto
all'assistenza farmaceutica.
Ora, l'art. 5 del D.L. 223/2006 ha aperto il mercato della
vendita di farmaci anche a strutture (le c.d. parafarmacie) non
rientranti nella disciplina autorizzatoria delle farmacie,
trattandosi di locali appositamente adibiti presso esercizi
commerciali, alla presenza e con l'assistenza personale e diretta al
cliente di uno o più farmacisti abilitati all'esercizio della
professione ed iscritti al relativo ordine.
Tuttavia la vendita è stata limitata ai farmaci da banco o di
automedicazione e a tutti i farmaci o prodotti non soggetti a
prescrizione medica. Risultano pertanto esclusi dalla possibilità di
vendita da parte delle c.d. parafarmacie, oltre ai farmaci il cui
costo è a carico del servizio sanitario nazionale, tutti quei
farmaci per i quali sia necessaria la prescrizione medica ma il cui
costo è a totale carico del cliente.
Tale limitazione all'esercizio dell'attività imprenditoriale
delle c.d. parafarmacie non appare giustificata in relazione ai
parametri di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 41 Cost., in particolare in
relazione al fine sociale.
La disposizione della nostra Carta fondamentale, da ultimo
citata, dopo aver affermato al comma 1 il principio della libertà di
iniziativa economica privata, stabilisce, al comma 2, che la stessa
non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da
arrecare danno alla libertà, sicurezza e dignità umana; il comma 3
demanda alla legge la determinazione dei programmi e dei controlli
opportuni perchè l'attività economica pubblica e privata possa
essere indirizzata e coordinata a fini sociali.
La giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. da ultimo
Corte cost. 22 luglio 2010 n. 270), nell'interpretare le clausole
generali di "utilità sociale" e "fini sociali" (di cui
rispettivamente al comma 2 e al comma 3 dell'art. 41 Cost.), ha
precisato che le esigenze di utilità sociale devono essere
bilanciate con la concorrenza, la loro individuazione non deve
apparire arbitraria, devono essere ragionevoli e non realizzare
un'ingiustificata disparità di trattamento. La Corte mette quindi in
luce la chiara correlazione tra gli artt. 3 e 41 Cost.
Le limitazioni alla libertà di iniziativa economica privata
giustificate dall'utilità sociale consentono una regolazione
finalizzata a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto
a quelli correlati all'assetto concorrenziale, ma, in quanto
derogatorie del principio generale stabilito al comma 1 dell'art. 41
Cost., è necessario che tali limitazioni rappresentino la sola
misura in grado di garantire la tutela di quegli interessi "diversi"
(cfr. Corte cost. citata). E ciò è tanto più necessario se si
considera che corollario ed espressione della libertà di iniziativa
economica è la concorrenza e che, sotto tale profilo, il nostro
ordinamento deve esplicarsi in modo coerente con quello europeo, che,
a sua volta, coniuga i principi del mercato e della concorrenza con
l'obiettivo dello sviluppo economico-sociale, basato tanto su
un'economia sociale di mercato fortemente competitiva quanto su una
crescita economica equilibrata (cfr. art. 3 TUE).
In sintesi l'iniziativa economica privata e l'intervento pubblico
nell'economia come delineato nella Costituzione - letta anche alla
luce dei principi dell'Unione europea - possono coesistere, ma è
necessario che siano resi complementari e armonizzati per il
raggiungimento di fini sociali e di benessere collettivo.
Ne consegue che l'esercizio della libertà economica privata può
essere limitato, ma solo per ragioni di utilità sociale, sicchè il
rispetto della norma costituzionale postula che l'imposizione di
limiti deve rispondere ai criteri di ragionevolezza e
proporzionalità.
In particolare, i limiti posti alla libertà di iniziativa
economica privata, per essere legittimi, devono essere diretti a
tutelare, con carattere di adeguatezza e proporzionalità, altri
valori di rilevanza costituzionale. La Corte costituzionale ha avuto
modo di affermare che la complessa regolamentazione pubblicistica
dell'attività economica di rivendita dei farmaci mira ad assicurare
e controllare l'accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in
tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute
(cfr. Corte cost. 14 dicembre 2007, n. 430).
Tuttavia nel caso di specie la compressione dell'esercizio
dell'attività economica delle c.d. parafarmacie ed un regime
differente rispetto a quello delle farmacie c.d. tradizionali non si
giustificano sotto il profilo della tutela della salute.
Se infatti, da un lato, è innegabile il carattere particolare
dei medicinali, che si distinguono dalle altre merci per gli effetti
terapeutici cui sono preordinati, altrettanto innegabile è che la
disciplina positiva in materia di parafarmacie risulta idonea a
garantire il contemperamento tra la vendita di farmaci, quale
espressione di esercizio di un'attività economica, e la tutela della
salute.
Va evidenziato a tal proposito che nel sistema vigente i farmaci
di cui all'art. 87, comma 1 lett. a) e b) del d.lgs. n. 219/2006
possono essere venduti nelle farmacie tradizionali solo a fronte
della presentazione di una ricetta medica. Sussiste dunque un
controllo a monte in ordine all'idoneità del farmaco allo scopo
terapeutico di cui si fa carico il medico. Il farmacista
"tradizionale" si limita a consegnare il farmaco al paziente-cliente
che presenta la ricetta medica, previa verifica della corrispondenza
tra il farmaco prescritto e il farmaco consegnato.
Come più volte evidenziato, ai sensi dell'art. 5, comma 2, del
D.L. 223/2006 nelle c.d. parafarmacie la vendita dei medicinali
ammessi alla libera distribuzione deve essere effettuata
necessariamente da parte di farmacisti abilitati all'esercizio della
professione ed iscritti al relativo Ordine. Orbene, anche in questo
caso si tratta di soggetti che, a parità di titolo di studio e di
requisiti professionali rispetto ai farmacisti "tradizionali", sono
chiamati a vendere dei beni che hanno attinenza con la salute umana,
e quindi sono titolati ad effettuare valutazioni analoghe rispetto a
quelle demandate ai farmacisti "tradizionali", addirittura con un
maggior grado di autonomia e conseguente responsabilità, dal momento
che manca il "controllo a monte", demandato al medico che rilascia la
ricetta.
Indubbiamente i farmaci somministrabili senza ricetta medica
comportano dei rischi per la salute umana inferiori rispetto a quelli
dei farmaci per i quali è prescritta la ricetta. Ciò non toglie che
si tratta pur sempre di farmaci, il cui abuso od uso improprio
potrebbe produrre dei seri danni alla salute dell'utente.
Ma se il legislatore ha ritenuto che i farmacisti delle c.d.
parafarmacie possono, in piena autonomia, vendere i farmaci che non
necessitano di ricetta medica, ritenendo che tali soggetti siano
muniti di conoscenze scientifiche e di professionalità adeguate ad
esercitare tale incombenza, non si vedono le ragioni per cui gli
stessi soggetti non possano vendere i farmaci di c.d. fascia C, la
cui utilizzabilità da parte di uno specifico cliente dipende non da
un'esclusiva valutazione del farmacista (come per i farmaci da banco
e per i farmaci per i quali non è richiesta la ricetta medica), ma
da un controllo "a monte", affidato al medico che ha effettuato la
prescrizione.
In sostanza, con l'imposizione della ricetta, il sistema affida
il controllo del rischio derivante dall'utilizzo di particolari
farmaci al medico, mentre è del tutto indifferente che la vendita
sia effettuata presso una farmacia "tradizionale" ovvero una c.d.
parafarmacia, perchè il concreto dispensatore del prodotto, sia
nell'uno come nell'altro caso, è sempre un farmacista abilitato
all'esercizio della professione e regolarmente iscritto all'Albo.
Ed allora la discriminazione in danno delle c.d. parafarmacie,
escluse dalla vendita dei farmaci di fascia C, risulta del tutto
irrazionale ed ingiustificabile.
Ancora, in base alla normativa vigente in materia, la
parafarmacia (analogamente alla farmacia): garantisce la
tracciabilità del farmaco venduto grazie al codice unico
attribuitogli dal Ministero della Salute; si avvale dei medesimi
canali di rifornimento delle farmacie con tutte le garanzie di
qualità e sicurezza che ciò comporta; utilizza per la gestione
della propria attività gli stessi sistemi informatici delle farmacie
ed è quindi costantemente aggiornata su tutte le problematiche
inerenti i farmaci.
Tali elementi complessivamente considerati inducono il Collegio a
ritenere irragionevole, illogica ed ingiustificata l'esclusione dalla
vendita da parte delle c.d. parafarmacie dei farmaci di fascia C
distribuibili solo dietro presentazione di prescrizione medica.
La compressione dell'esercizio dell'attività economica non si
giustifica neppure sotto il profilo del controllo della spesa
pubblica. I farmaci di cui si discute (c.d. fascia C) sono infatti a
totale carico del cliente, non gravando dunque sulle finanze
pubbliche. Si è al di fuori del concetto di assistenza farmaceutica,
pertanto non si ravvisano elementi che possano giustificare
un'esclusiva riservata alle farmacie nella vendita di tali
medicinali.
Di contro l'inserimento nel mercato di ulteriori operatori
economici consentirebbe, per tali tipi di farmaci, una dinamica dei
prezzi che andrebbe a beneficio dei consumatori, gli unici, si
ripete, chiamati a sostenerne il costo.
Orbene, la compressione dell'iniziativa economica privata di cui
sono titolari gli esercizi commerciali noti come parafarmacie non si
giustifica sotto un profilo di utilità sociale rispetto alla tutela
di interessi diversi di pari rango costituzionale.
Per completezza va evidenziato che l'irrazionalità del vigente
sistema è stata avvertita dallo stesso legislatore che, nella
versione originaria dell'art. 32 comma 1 del D.L. 6 dicembre 2011 n.
201 aveva previsto che "In materia di vendita dei farmaci, negli
esercizi commerciali di cui all'articolo 5, comma 1, del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, che ricadono nel territorio di
Comuni aventi popolazione superiore a quindicimila abitanti e,
comunque, al di fuori delle aree rurali come individuate dai Piani
Sanitari Regionali, in possesso dei requisiti strutturali,
tecnologici ed organizzativi fissati con decreto del Ministro della
salute, previa intesa con la conferenza permanente per i rapporti tra
lo Stato, le Regione e le Province autonome di Trento e di Bolzano,
adottato entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore del presente
decreto, possono essere venduti anche i medicinali di cui
all'articolo 8, comma 10, lettera c) della legge 24 dicembre 1993, n.
537, e successive modificazioni, ad eccezione dei medicinali di cui
all'articolo 45 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, e successive modificazioni e di cui all'articolo 89 del
decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219. Con il medesimo decreto,
sentita l'Agenzia Italiana del Farmaco, sono definiti gli ambiti di
attività sui quali sono assicurate le funzioni di farmacovigilanza
da parte del Servizio sanitario nazionale".
Dunque, seppure soltanto per gli esercizi commerciali ricadenti
nel territorio di Comuni con popolazione superiore a quindicimila
abitanti, il legislatore aveva espressamente previsto la possibilità
per le c.d. parafarmacie di vendere anche i c.d. farmaci di fascia C.
Tuttavia, con la legge di conversione 22 dicembre 2011 n. 214 il
legislatore ha radicalmente mutato la disposizione sopra richiamata.
Infatti, per i Comuni superiori a 12.500 abitanti e comunque al di
fuori delle aree rurali (da determinare con una particolare
procedura), al comma 1 dell'art. 32 ha ammesso la libera vendita dei
farmaci di fascia C) nelle c.d. parafarmacie, sia pure con talune
esclusioni (riguardanti i medicinali di cui all'articolo 45 del testo
unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309, e successive modificazioni, e di cui all'articolo 89
del decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219, nonchè dei farmaci
del sistema endocrino e di quelli somministrabili per via
parenterale), salvo poi, al comma 1 bis, demandare ad un apposito
decreto - da adottarsi dal Ministero della salute, sentita l'Agenzia
italiana del farmaco, entro centoventi giorni dalla data di entrata
in vigore della legge di conversione - l'individuazione di un elenco,
periodicamente aggiornabile, dei farmaci di cui all'articolo 8, comma
10, lettera c), della legge 24 dicembre 1993, n. 537, e successive
modificazioni, per i quali permane l'obbligo di ricetta medica e dei
quali non è consentita la vendita nelle c.d. parafarmacie.
In tal modo, con la previsione di un elenco apposito, è stato di
fatto svuotato il principio della libera vendita dei farmaci di
fascia C), che pure si era tentato di introdurre.
In conclusione, in base alle considerazioni che precedono il
sospetto di incostituzionalità della limitazione prevista dall'art.
5 comma 1 D.L. Bersani, di fatto confermata dall'art. 32 del D.L.
201/2011, appare non manifestamente infondato e rilevante ai fini
della decisione.
Circa la rilevanza della questione prospettata, va ribadito
infatti che la sorte del ricorso è indissolubilmente legata
all'esito del giudizio di costituzionalità della norma citata, dal
momento che la domanda della ricorrente può essere accolta solo in
quanto risulti fondata la prospettata questione di legittimità
costituzionale.
Con l'occasione, si rappresenta l'opportunità che, ai sensi
dell'art. 27 della L. 11 marzo 1953, n. 87, ove sia accolta la
sollevata questione di costituzionalità, la Corre dichiari altresì
l'illegittimità costituzionale dell'art. 32, comma 1 bis, del D.L. 6
dicembre 2011 n. 201 (convertito, con modificazioni, nella L. 22
dicembre 2011 n. 214).
5) Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della
legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenendola rilevante e non
manifestamente infondata, questo Tribunale solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art.5 comma 1 del decreto legge 4
luglio 2006 n. 223, convertito con modificazioni nella L. 4 agosto
2006 n. 248, per contrasto con gli artt. 3 e 41 della Costituzione,
secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con sospensione
del giudizio fino alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana della decisione della Corte costituzionale sulle
questioni indicate, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 79
ed 80 del cod. proc. amm. ed art. 295 c.p.c.
Riserva al definitivo ogni ulteriore decisione, nel merito e
sulle spese.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della l. 11.3.1953, n. 87, ritenuta la rilevanza
e la non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5 comma 1 del decreto legge 4 luglio 2006 n.
223, convertito con modificazioni nella L. 4 agosto 2006 n. 248, in
relazione agli artt. 3, e 41 della Costituzione, nella parte in cui
non consente agli esercizi commerciali ivi previsti (c.d.
parafarmacie) la vendita di medicinali di fascia C soggetti a
prescrizione medica, dispone la sospensione del giudizio e
trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale, ai sensi dell'art.
79 ed 80 del cpa.
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e
della Camera dei Deputati.
Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del
giorno 7 marzo 2012 e del giorno 18 aprile 2012.

Il Presidente: Leotta


L' estensore: Mameli