1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 11-4-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 203 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 aprile 2006
Ordinanza emessa il 13 aprile 2006 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Deguig Abdelmjid Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C0442) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 11-4-2007)

IL TRIBUNALE

Il giudice dott. Quinto Bosio,
Letti gli atti del procedimento penale n. 9509/06 R.G. N.R. nei
confronti di Deguig Abdelmjid, nato a Kouribga (Marocco) il 28 marzo
1983, imputato, del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter primo
periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
perchè, cittadino straniero, destinatario di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatogli il 24 agosto 2005 a seguito di
decreto di espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2, citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino l'11 aprile 2006.

O s s e r v a

L'imputato, tratto arresto in data l'11 aprile 2006 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004,
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
13 aprile 2006. Convalidato l'arresto e disposta l'immediata
liberazione dell'arrestato, non avendo il p.m. richiesto l'adozione
di alcuna misura cautelare, in base alla richiesta dell'imputato si
procedeva con rito abbreviato. All'esito della discussione questo
giudice ritiene di dover sollevare incidente di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis, legge citata nella parte in
cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della
Costituzione, pena edittale che consente anche l'adozione delle
misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire ad un giudizio di colpevolezza del Deguig, sarebbe
comminata la pena prevista dalla norma della cui legittimità
costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono i seguenti
rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, era
sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse
sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui
all'art. 650 c.p.
La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto
obbligatorio per effetto della sentenza della Corte costituzionale in
data 15 luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
artt. 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta.
Pertanto, permane l'illiceità penale nel caso di espulsione
pronunciata dal prefetto cui è data esecuzione da parte del
questore. Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e
c)» ovvero per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel
termine di legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato
motivo, all'ordine del questore è un delitto punito con la
reclusione da uno a quattro anni; se il motivo che ha determinato
l'espulsione è la mancata richiesta del rinnovo del permesso di
soggiorno scaduto da più di sessanta giorni, resta l'illecito
contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi ad un anno.
Se l'ingiunzione del questore è attuativa di una espulsione
disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di
donna incinta di cui si ignora la nazionalità e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non è assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), nè è dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Deguig Abdelmjid e
per il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo
configura, in base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose
che hanno avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di
questo, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della Costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una
determinata disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo.
Solo nel caso in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare
una carenza di causa o ragione della disciplina introdotta potrà
dirsi realizzato un vizio di legittimità costituzionale della norma,
proprio perchè fondato sulla irragionevole omologazione di
situazioni diverse» (sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996).
Il giudizio presuppone l'individuazione di un tertium
comparationis, rappresentato da fattispecie omologhe a quella
prevista dalla norma censurata, ricavabili da norme incriminatici
poste a tutela degli stessi interessi (individuati nell'ordine e
nella sicurezza pubblica) e strutturanti con modalità identiche o,
quantomeno, analoghe la condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341
del 1994). Nel caso in argomento sono ipotizzabili due raffronti
della norma che si censura: uno ristretto alle fattispecie previste
dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, l'altro con
fattispecie non contemplate dalla disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale.
Pertanto si vuole combattere il fenomeno della irregolare
permanenza dello straniero nel territorio dello Stato, di per sè
considerato come lesivo dell'ordine pubblico.
Ora, se questa è la funzione della comminatoria penale, già non
sì comprende perchè alcune ipotesi di irregolare permanenza (e si
tratta di casi di alto allarme sociale perchè riferibili a stranieri
espulsi dal Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico e
sicurezza pubblica), diversamente da quanto accadeva in precedenza,
non configurino ora alcun reato.
Non solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in
inosservanza di omologhi provvedimenti della stessa autorità
(questore), sono puniti in forma differenziata nonostante ledano lo
stesso interesse.
Si è già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione.
Lo straniero regolarmente soggiornante, il cui permesso sia
scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo nei sessanta giorni
successivi alla scadenza, fruisce di un doppio trattamento di favore:
la sua espulsione non viene in prima battuta eseguita coattivamente,
ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare il territorio nazionale
entro quindici giorni dalla notificazione del provvedimento; inoltre,
se si trattiene in spregio all'ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato, è punito con l'arresto da sei mesi ad un
anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perchè entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto, o perchè si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o perchè
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965,
n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982,
n. 646, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale in
precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma
con una pena il cui minimo è parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalità oggettive
identiche lo stesso bene.
È, infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di
lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto.
Differenziare identiche fattispecie (talune penalmente
indifferenti, altre punite in modo lieve, altre in modo estremamente
pesante) in base a situazioni che precedono la condotta e non
rivelano una reale dannosità sociale, significa disancorare il
giudizio di offensività (che costituisce la sintesi della relazione
sussistente tra il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice
e il fatto) dal fatto stesso; significa, in ultima analisi,
sanzionare in modo differenziato, e perciò, arbitrario ed
irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatrici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione.
Così appare similare alla fattispecie in esame quella prevista
dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto fino a tre mesi o
con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato
dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico.
Tutela parimenti tale interesse la violazione del provvedimento di
rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a sei mesi.
Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in vigore
del d.-l. 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza si fosse posto
il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma.
La risposta era stata negativa sol perchè si era osservato che
per la violazione era prevista la sanzione amministrativa
dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi dell'art. 7,
comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto alla generica
previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen. sez. I, 26 marzo
1998, n. 1229).
Tutto ciò dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceità del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore.
Si deve ancora tener presente che l'espulsione può essere
disposta dal prefetto per le stesse categorie di persone destinatarie
del provvedimento di rimpatrio con una comunanza di esigenze di
tutela della sicurezza pubblica davvero eclatante.
Eppure, a fronte delle stesse esigenze di tutela della
collettività, il trattamento sanzionatorio appare smaccatamente
differenziato e ben più favorevole per il cittadino, che, per quanto
pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal territorio
nazionale.
Non solo, come tra breve sì vedrà, la irragionevole ed
arbitraria disparità di trattamento di situazioni omologhe
sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con riferimento
ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, terzo comma Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990).
Pertanto è stato affermato che «la palese sproporzione del
sacrificio della libertà personale» provocata dalla previsione di
una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto al disvalore
dell'illecito «produce ... una vanificazione del fine rieducativo
della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma, Costituzione, che di
quella libertà costituisce una garanzia istituzionale in relazione
allo stato di detenzione» (sentenza 343 del 1993).
A fronte dì ciò, occorre domandarsi: a due anni di distanza
dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di
pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da parte dello
straniero all'ordine del questore è almeno giustificato da finalità
generalpreventive? La risposta pare essere negativa se si osserva il
fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica
(e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori). In ogni caso
non va dimenticato quando osservato, in via generale, da codesta
Corte e cioè che «il principio di proporzionalità ... nel campo del
diritto penale equivale a negare legittimità alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989).
Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004, che ha introdotto una così elevata sanzione, si nota
come i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessità di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale.
In altri termini la trasformazione in delitto e l'aumento di pena
è stato dettato dal solo scopo di ripristinare l'arresto
obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso il limite
edittale massimo della pena è fissato in quattro anni di reclusione,
presupposto minimo per l'adozione della custodia cautelare in carcere
(art. 280, comma 2 c.p.p.).
Pertanto la risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado
di offensività della condotta e strumentalizzata ad una finalità
meramente processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio
in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo
in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale.
Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della libertà
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1 legge n. 1243/1956; e ciò nonostante codesta Corte
abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti
sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004, n. 271 (cha ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 13 aprile 2006
Il giudice: Bosio
07C0442