1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 25-10-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 139 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 settembre 2023
Ordinanza del 15 settembre 2023 del Tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di B.P.. Reati e pene - Pornografia minorile - Trattamento sanzionatorio - Previsione della reclusione da sei a dodici anni e della multa da euro 24.000 a euro 240.000 per coloro che, utilizzando minori di anni diciotto, realizzano esibizioni o spettacoli pornografici ovvero producono materiale pornografico - Mancata previsione dell'attenuante del caso di minore gravita'. - Codice penale, art. 600-ter, primo comma, numero 1). (23C00184) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 25-10-2023)

TRIBUNALE DI BOLOGNA
Seconda Sezione penale

Il Tribunale di Bologna, Seconda Sezione Penale, composto dai
magistrati:
dott. Pier Luigi Di Bari presidente;
dott.ssa Simona Siena giudice;
dott. Filippo Ricci giudice;
nel procedimento indicato in epigrafe a carico di B.P., nato il
... a Napoli, imputato, come da decreto di giudizio ex art. 429
c.p.p. del 30 settembre 2020 e da contestazione suppletiva del P.M.
all'udienza del 21 ottobre 2022, rispettivamente dei seguenti reati:
«Del delitto previsto e punito dagli articoli 81 cpv. e
600-ter c.p., perchè con più azioni esecutive di un medesimo
disegno criminoso compiute in un medesimo contesto temporaneo,
utilizzando l'utenza telefonica (e dati) ..., intestata al padre ...
ma di fatto in suo esclusivo uso, accedendo a contatti presenti negli
applicativi del tipo whatsapp e connected2.me, servendosi dello
pseudonimo ..., contattava la minore ... e numerose altre ragazze non
identificate, comunque di età minore (fra esse le utilizzatrici dei
profili ... alle quali inviava immagini del proprio pene in erezione
e otteneva in cambio foto ritraenti gli organi genitali o comunque i
glutei o i seni delle sue interlocutrici, così inducendo le vittime
a realizzare ed inviargli materiale pedopornografico.
In ..., sino al ... nonchè del delitto p. e. p. dall'art.
609-undecies c.p., poichè adescava la minore di anni 16 ...,
utilizzando l'utenza telefonica e dati ... intestata al padre ... ma
di fatto in suo esclusivo uso, accedendo a contatti presenti negli
applicativi del tipo whatsapp e connected2.me e servendosi dello
pseudonimo di ..., inviandole immagini del proprio pene in erezione
allo scopo di ottenere dalla stessa, in cambio, foto e video
pornografici che la ritraevano e quindi di realizzare o produrre
materiale pornografico, condotta punita dall'art. 600-ter c.p.
Accertato in ... fino al ...»;
sentite le conclusioni delle parti all'udienza del 16 giugno 2023
fissata per la discussione e, in particolare, la richiesta del P.M.
di sollevare questione di legittimità costituzionale dell'art.
600-ter comma 1 n. 1 c.p. per contrasto con gli articoli 3 e 27,
comma 3, della Costituzione nella parte in cui non prevede
l'attenuante del caso di minore gravità analogamente alle previsioni
di cui agli articoli 609-bis comma 3 e 609-quater comma 6 c.p.;

Osserva

Il Tribunale dubita della legittimità costituzionale dell'art.
600-ter comma 1 n. 1 c.p. nella parte in cui non prevede l'attenuante
del caso di minore gravità, di cui si sollecita introduzione per il
tramite di una pronuncia che rientra nei poteri consentiti alla Corte
Costituzionale anche perchè non richiede un intervento diretto sul
minimo edittale della fattispecie, ma un sindacato sulla manifesta
irragionevolezza del trattamento sanzionatorio in difetto di
previsione della citata attenuante (cfr., tra le altre, sentenze
Corte Costituzionale n. 161/2009, n. 234/2008, n. 22/2007 e n.
394/2006).
Circa la rilevanza della questione, si osserva che B.P. è
chiamato a rispondere, tra gli altri, del reato di cui all'art.
600-ter comma 1 n. 1 c.p., fattispecie nella quale l'istruttoria
dibattimentale consente di ricondurre probatoriamente quantomeno la
condotta commessa ai danni della minore ... (nata il ..., dunque
infraquattordicenne all'epoca del fatto), nonchè della minore non
identificata corrispondente al profilo ... (verosimilmente
quattordicenne all'epoca del fatto).
In entrambi i casi viene infatti in rilievo la produzione di
materiale pedopornografico, rappresentato da fotografie ritraenti
organi sessuali secondari (ovvero seno e glutei, rientranti nel
concetto di «organi sessuali di un minore di anni diciotto» di cui
all'ultimo comma dell'art. 600-ter c.p., come chiarito, tra le altre,
da Cass. Sez. III, sentenza n. 9354 dell'8 gennaio 2020 Ud., dep. 9
marzo 2020, Rv. 278639), realizzato delle citate persone offese su
istigazione dell'imputato nell'ambito di un rapporto, instaurato
virtualmente, connotato da una posizione di supremazia dell'imputato,
tale dunque da integrare il presupposto della «utilizzazione del
minore» richiesto dalla norma, come interpretata dalla giurisprudenza
di legittimità. Si cita, tra le altre, Cassazione, Sezioni Unite,
sentenza n. 51815 del 31 maggio 2018 Ud., dep. 15 novembre 2018, Rv.
274087, secondo cui «in tema di pornografia minorile, non sussiste
l'utilizzazione del minore, che costituisce il presupposto del reato
di produzione di materiale pornografico di cui all'art. 600-ter,
comma 1, cod. pen., nel caso di realizzazione di immagini o video che
abbiano per oggetto la vita privata sessuale di un minore, che abbia
raggiunto l'età del consenso sessuale, nell'ambito di un rapporto
che, valutate le circostanze del caso, non sia caratterizzato da
condizionamenti derivanti dalla posizione dell'autore, sicchè la
stesse siano frutto di una libera scelta e destinate ad un uso
strettamente privato»; in motivazione si legge «il nuovo
inquadramento sistematico della fattispecie, sopra delineato, induce
a valorizzare, allo scopo di evitare l'incriminazione di un
comportamento evidentemente privo di rilevanza penale, il concetto
cardine di "utilizzazione del minore", enfatizzandone la portata
dispregiativa, nel senso che esso implica una "strumentalizzazione"
del minore stesso. Deve dunque intendersi per "utilizzazione" la
trasformazione del minore, da soggetto dotato di libertà e dignità
sessuali, in strumento per il soddisfacimento di desideri sessuali di
altri per il conseguimento di utilità di vario genere; condotta che
rende invalido anche un suo eventuale consenso (ex plurimis, Sez. 3,
n. 1783 del 17 novembre 2016, dep. 16 gennaio 2017, C., Rv. 269412;
Sez. 3, n. 1181 del 23 novembre 2011, dep. 16 gennaio 2012, L., Rv.
251905). Si devono, insomma, distinguere le condotte di produzione
aventi un carattere abusivo, per la posizione di supremazia rivestita
dal soggetto agente nei confronti del minore o per modalità con le
quali il materiale pornografico viene prodotto (ad esempio, minaccia,
violenza, inganno) o per il fine commerciale che sottende la
produzione, o per l'età dei minori coinvolti, qualora questa sia
inferiore a quella del consenso sessuale. In altri termini, qualora
le immagini o i video abbiano per oggetto la vita privata sessuale
nell'ambito di un rapporto che, valutate le circostanze del caso, non
sia caratterizzato da condizionamenti derivanti dalla posizione
dell'autore, ma siano frutto di una libera scelta - come avviene, per
esempio, nell'ambito di una relazione paritaria tra minorenni
ultraquattordicenni - e siano destinate ad un uso strettamente
privato, dovrà essere esclusa la ricorrenza di quella
"utilizzazione" che costituisce il presupposto dei reati sopra
richiamati»; si richiama anche Cassazione Sezioni Unite, sentenza n.
4616 del 28 ottobre 2021 Ud., dep. 9 febbraio 2022, Rv. 282718,
secondo cui «in tema di reato di pornografia minorile di cui all'art.
600-ter, comma primo, cod. pen., è lecita unicamente la produzione
di materiale pornografico realizzato senza la "utilizzazione" del
minore e con il consenso espresso di colui che abbia raggiunto l'età
per manifestarlo».
Nello specifico, quanto alla condotta commessa ai danni della
minore ..., all'epoca tredicenne, trattasi di produzione di
fotografie pedopornografiche avente carattere abusivo per via
dell'età della vittima, inferiore a quella del consenso sessuale
(ovvero quattordici anni, desumibile dall'art. 609-quater c.p.).
Quest'ultimo dato è idoneo a ritenere integrato il requisito della
«utilizzazione» della minore, così trasformata in uno strumento per
il soddisfacimento di desideri sessuali dell'adulto.
Non ricorre peraltro il fatto tipico scusante rappresentato
dall'ignoranza inevitabile circa l'età della persona offesa previsto
dall'art. 602-quater c.p. (norma introdotta con legge n. 172/2012
che, estendo anche ai reati in materia di pornografia la regola
contenuta nell'art. 609-sexies c.p., stabilisce che «quando i delitti
previsti dalla presente sezione sono commessi in danno di un minore
degli anni diciotto, il colpevole non può invocare a propria scusa
l'ignoranza dell'età della persona offesa, salvo che si tratti di
ignoranza inevitabile»). Non risulta, invero, che l'imputato avesse
diligentemente proceduto ai dovuti accertamenti o fosse stato indotto
da qualsivoglia elemento a ritenere che la minore fosse
ultraquattordicenne (e tanto meno maggiorenne), non essendo peraltro
sufficienti a scusare «elementi quali la presenza nel soggetto di
tratti fisici di sviluppo tipici di maggiorenni o rassicurazioni
verbali circa l'età, provenienti dal minore o da terzi» ed avendo
egli l'onere, non adempiuto nel caso in esame, «di provare di aver
fatto tutto il possibile al fine di uniformarsi ai suoi doveri di
attenzione, di conoscenza, di informazione e di controllo,
attenendosi ad uno standard di diligenza direttamente proporzionale
alla rilevanza dell'interesse per il libero sviluppo psicofisico dei
minori» (cfr. Cass. Sez. III, sentenza n. 13312 del 7 marzo 2023 Ud.,
dep. 30 marzo 2023, Rv. 284321). Si nota, peraltro, che le fotografie
della minore inserite nei profili delle applicazioni connected2.me e
whatsapp rappresentavano una ragazza avente sembianze certamente
compatibili con un'età inferiore a quattordici anni, nonchè che nel
nome utente dell'applicazione whatsapp era inserito l'anno di nascita
dell'utente indicativo della sua età inferiore a quattordici anni
(...).
Quanto alla minore non identificata ..., trattasi di produzione
di fotografie pedopornografiche realizzata con la «utilizzazione» di
una ragazza minorenne (ma verosimilmente ultraquattordicenne, come
dalla stessa dichiarato in chat), fotografie realizzate da
quest'ultima e inviate sull'applicazione connected2.me su istigazione
dell'imputato.
A differenza delle altre ipotesi pure oggetto di contestazione,
in questo caso può ritenersi accertato processualmente che dietro
l'account in questione agisse una minorenne dal momento che le citate
fotografie venivano prodotte (e inviate) a seguito di specifiche
richieste, anche rispetto alle posizioni da assumere e
all'abbigliamento da indossare e mostrare (ad esempio posizione prona
e con calzini in vista), dell'imputato.
Il carattere abusivo della produzione di materiale
pedopornografico risiede, in questo caso, nell'inganno perpetrato
dall'imputato, avendo egli, nel corso della conversazione virtuale
con la minore, dichiarato falsamente di avere sedici anni (anzichè
diciotto) e mostrato foto del viso non corrispondenti alle sue reali
sembianze. Condotta che ha istigato così la ragazza (che nella
conversazione scriveva «hai 16 anni e io 14, va bene ...», rendendo
manifesta l'importanza che per lei rivestiva l'omogeneità anagrafica
o comunque una differenza di età non eccessiva), degradata a oggetto
di manipolazione, a realizzare fotografie dal contenuto erotico.
Venendo in rilievo la «utilizzazione» della minore, nessuna
valenza scriminate può essere riconosciuta al suo consenso, pur
astrattamente validamente esprimibile in quanto persona
(verosimilmente) ultraquattordicenne, trattandosi di un consenso non
libero ma determinato dall'abusività della condotta dell'adulto.
Per entrambi le ipotesi, appare poi pertinente il richiamo ai
principi giurisprudenziali secondo cui risponde del delitto di
pornografia minorile di cui all'art. 600-ter comma 1 c.p. «anche
colui che, pur non realizzando materialmente la produzione di
materiale pedopornografico, abbia istigato o indotto il minore a
farlo, facendo sorgere in questi il relativo proposito, prima
assente, ovvero rafforzando l'intenzione già esistente, ma non
ancora consolidata, in quanto tali condotte costituiscono una forma
di manifestazione dell'utilizzazione del minore, che implica una
strumentalizzazione del minore stesso, sebbene l'azione sia posta in
essere solo da quest'ultimo» (cfr. Cass. Sez. III, sentenza n. 26862
del 18 aprile 2019 Ud., dep. 18 giugno 2019, Rv. 276231), a nulla
rilevando l'eventuale familiarità del minore alla divulgazione di
proprie immagini erotiche, che è solo «sintomo di una particolare
fragilita'» (cfr. Cass. Sez. III, sentenza n. 1509 del 16 ottobre
2018 Ud., dep. 14 gennaio 2019, Rv. 274342).
Ciò detto, la condotta dell'imputato - ad una valutazione
globale del fatto in cui si conferisce rilievo a mezzi, modalità
esecutive, grado di pressione esercitato sulle vittime e di
intensità della lesione del bene giuridico protetto - appare
inquadrabile in un «caso di minore gravita'»: la differenza di età
tra imputato (nato il ..., dunque diciottenne all'epoca della
realizzazione delle condotte, collocabili temporalmente a ...) e le
vittime (di tredici e quattordici anni) era contenuta; le immagini
pedopornografiche raffiguravano organi sessuali secondari; sono
assenti fini commerciali o di divulgazione a terzi; non vengono in
rilievo particolari tecniche di manipolazione psicologica o seduzione
affettiva o comunque pressioni subdole e infide sintomatiche di un
più riprovevole sfruttamento della propria posizione di supremazia
in termini di età ed esperienza; l'istigazione è avvenuta tramite
un'opera di persuasione non connotata da particolare ostinazione o
insidia (per quanto documentalmente emerso rispetto alla vittima
corrispondente al profilo utente ..., la produzione e l'inoltro delle
fotografie erano avvenuti pressochè su semplice richiesta, pur
preceduta dall'inganno sull'età; quanto alla ..., sulla base delle
dichiarazioni rese dai genitori della minore, emerge che la
produzione e l'invio erano pure avvenuti a seguito di mera richiesta,
sia pure «insistente», da parte dell'imputato).
In relazione alla non manifesta infondatezza della questione, si
rileva che l'art. 600-ter comma 1 c.p., astrattamente applicabile
alla fattispecie in esame, prevede quale trattamento sanzionatorio
«la reclusione da sei a dodici anni» e la «multa da euro 24.000 ad
euro 240.000», senza prevedere alcuna attenuante qualora ricorrano
casi di minore gravità.
Tale carenza normativa si ritiene contrasti con gli articoli 3 e
27, comma 1 e 3, della Costituzione.
Sotto il primo profilo, il trattamento sanzionatorio appare
irragionevole e la sua eccessiva severità è incapace ad adattarsi
alla varietà delle situazioni concrete riconducibili al modello
legale, impedendo così al giudice di adeguare la sanzione al caso
concreto, mitigando la risposta punitiva, assai severa, in presenza
di elementi oggettivi - relativi a mezzi, modalità esecutive, grado
di compressione della dignità e del corretto sviluppo sessuale della
vittima, condizioni fisiche e psicologiche di quest'ultima anche in
relazione all'età, occasionalità o reiterazione delle condotte e
consistenza del danno arrecato, anche in termini psichici -
indicatori di una minore gravità del fatto.
L'irrazionalità della carenza normativa emerge poi dal confronto
con le omogenee (dunque idonee alla comparazione) ipotesi delittuose
di cui all'art. 609-bis e 609-quater c.p. che prevedono,
rispettivamente al comma 3 per il «reato di violenza sessuale» e al
comma 6 per il reato di «atti sessuali con minorenne», la specifica
diminuente, in misura non eccedente i due terzi, nei «casi di minore
gravita'».
Sotto il secondo profilo, la norma viola i principi di
personalità della responsabilità penale e della finalità
rieducativa della pena, sanciti rispettivamente dai commi primo e
terzo dell'art. 27 della Costituzione dal momento che la sproporzione
derivante dall'omissione censurata, da un lato, ostacola
l'individualizzazione della pena, corollario del carattere personale
della responsabilità penale, dall'altro, ne svilisce la funzione
rieducativa posto che una pena sproporzionata rischia di venire
percepita dal condannato come ingiusta.
La particolare severità del trattamento sanzionatorio impedisce
dunque di irrogare una pena proporzionata al caso concreto, al netto
dell'eventuale applicazione delle circostanze attenuanti generiche,
le quali, secondo l'insegnamento della Corte Costituzionale, non
sarebbero in ogni caso in grado di sanare il vulnus costituzionale
insito nella comminatoria di una pena manifestamente eccessiva nel
minimo; la loro funzione, invero, «è quella di adeguare la misura
della pena alla sussistenza di speciali indicatori (oggettivi o
soggettivi) di un minor disvalore del fatto concreto all'esame del
giudice rispetto alla gravità ordinaria dei fatti riconducibili alla
fattispecie base di reato; e non già quella di correggere
l'eventuale sproporzione dei minimi edittali stabiliti dal
legislatore rispetto a un fatto il cui disvalore sia conforme a
quello che ordinariamente caratterizza la fattispecie criminosa»
(cfr. sentenza n. 63/2022).
Il minimo edittale del reato di cui all'art. 600-ter comma 1
c.p., pertanto, è talmente rigoroso da non poter essere ricondotto a
legittimità costituzionale se non attraverso l'operatività di
un'ulteriore e specifica attenuante, che consenta la riduzione della
pena nei casi di minore gravità del fatto.
Ciò a maggiore ragione a fronte della sostanziale impossibilità
per l'autore del reato di accedere al beneficio della sospensione
condizionale della pena o alla sospensione dell'esecuzione della
pena, ove pure il fatto-reato sia in concreto connotato da minore
gravità.
Analoghi iter argomentativi sono stati seguiti dalle sentenze
(richiamate anche dal P.M. in sede di conclusioni) della Corte
Costituzionale n. 244 del 2022 (relativa al cosiddetto sabotaggio
militare, con la quale è stata dichiarata l'illegittimità
costituzionale dell'art. 167 comma 1 del codice penale militare di
pace, «nella parte in cui non prevede che la pena sia diminuita se il
fatto di rendere temporaneamente inservibili, in tutto o in parte,
navi, aeromobili, convogli, strade, stabilimenti, depositi o altre
opere militari o adibite al servizio delle Forze armate dello Stato
risulti, per la particolare tenuità del danno causato, di lieve
entita'»), n. 120 del 2023 (relativa al reato di estorsione, con la
quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
629 c.p. «nella parte in cui non prevede che la pena da esso
comminata è diminuita in misura non eccedente un terzo quando per la
natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze dell'azione,
ovvero per la particolare tenuità del danno o del pericolo, il fatto
risulti di lieve entita'») e n. 68 del 2012 (relativa al reato di
sequestro di persona a scopo di estorsione, con la quale è stata
dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 630. c.p. «nella
parte in cui non prevede che la pena da esso comminata è diminuita
quando per la natura, la specie, i mezzi, le modalità o circostanze
dell'azione, ovvero per la particolare tenuità del danno o del
pericolo, il fatto risulti di lieve entita'»).
In definitiva, analogamente all'art. 630 c.p., all'art. 629 c.p.
e all'art. 167 comma 1 del codice penale militare di pace, anche
l'art. 600-ter comma 1 n. 1 c.p., includendo nel proprio ambito
applicativo situazioni significativamente diverse sul piano del grado
di offesa al bene giuridico tutelato, richiederebbe la previsione di
una «valvola di sicurezza» che consenta al giudice, in omaggio ai
citati principi di ragionevolezza, individualizzazione e finalità
rieducativa della pena, di moderare la pena adeguandola al concreto
disvalore del fatto.
L'estensione alla disposizione censurata della possibilità di
attenuazione «in misura non eccedente i due terzi» già prevista
dagli articoli 609-bis comma 3 e 609-quater comma 6 c.p. per le
omogenee figure criminose di violenza sessuale e atti sessuali con
minorenni si presenta soluzione idonea a riparare il vulnus
censurato.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Solleva, con riferimento agli articoli 3 e 27, comma 1 e 3, della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art.
600-ter comma 1 n. 1 c.p. nella parte in cui non prevede l'attenuante
del caso di minore gravità.
Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza, letta in udienza, sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ai sensi dell'art. 52 del decreto legislativo n. 196/2003, si
dispone che, in caso di riproduzione del presente provvedimento in
qualsiasi forma, venga oscurata l'indicazione delle generalità e di
altri dati identificativi riferibili alle persone offese e
all'imputato.
Bologna, 15 settembre 2023

Il Presidente: Di Bari


La giudice est.: Siena