1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 8-9-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 241 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 2010
Ordinanza dell'11 maggio 2010 emessa dal Giudice di pace di Gallarate nel procedimento penale a carico di Jeyakanthan Sasirubhan. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Irragionevolezza sotto diversi profili, anche sotto quello sanzionatorio - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, primo comma, e 25, secondo comma. (010C0606) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 8-9-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Nel processo penale a carico di: Jeyakantan Sasirubhan, nato a
Jaffna (Sri Lanka) il 30 marzo 1984 elettivamente domiciliato presso
il difensore di fiducia avv. Bonaccorsi Marco con studio in Milano,
via Petrarca n. 4.
Imputato del reato di cui all'art. 10-bis del decreto legislativo
n. 286/1998 poichè essendo cittadino straniero di Paese non
appartenente all'Unione europea, faceva ingresso ovvero si tratteneva
su territorio dello stato senza essere munito del prescritto visto di
ingresso e/o permesso di soggiorno in violazione delle disposizioni
del decreto legislativo n. 286/1998 e successive modifiche.
Accertato in Fermo (Varese) il 7 febbraio 2010.
Premesso che:
giunto in pari data con voto proveniente da Doha (Qatar),
sottoposto a controllo da parte del personale della Polizia di
Frontiera Aerea di Malpensa (Varese) esibiva passaporto ordinario
cingalese rilasciato il 21 novembre 2003 valido fino al 21 novembre
2008 il passaporto era risultato genuino corredato dal visto
rilasciato dall'Ambasciata italiana a Colombo in data 7 gennaio 2010
valido dal 9 gennaio 2010 all'8 gennaio 2011, risultato contraffatto;
indagato in stato di libertà previo fotosegnalemento, e avendo fatto
richiesta di asilo politico, è stato accompagnato presso l'Ufficio
di Frontiera per le pratiche di Asilo Politico.
All'udienza del 30 marzo 2010, dichiarata la contumacia
dell'imputato non comparso, sull'eccezione di illegittimità
costituzionale dell'art. 10-bis del decreto legislativo n. 286/1998,
come introdotto dall'art. 1, comma 16, della legge 15 luglio 2009, n.
94, formulata dal suo difensore, il giudice si riservava e invitava
lo stesso a produrre memoria. All'odierna udienza preso atto della
questione ivi sollevata, tenuto conto della varie ordinanze già
emesse da altri giudici sul medesimo tema, aderendo in particolare
alle argomentazioni dedotte dalla Procura della Repubblica del
Tribunale di Torino che fa proprie,
Osserva e ribadisce che:
l'art. 10-bis del decreto legislativo n. 286/1998 introdotto
dall'art. 1, comma 16, della legge 15 luglio 2009, n. 94, prevede la
nuova fattispecie criminosa dell'«ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato» sanzionando con l'ammenda da 5.000 a 10.000
curo «lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione delle disposizioni del presente testo unico
nonchè di quelle dell'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68»;
tale norma appare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, sotto il profilo dell'irragionevolezza della scelta
legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza dei
clandestini nello Stato italiano;
pur riconoscendo che compete al legislatore un generale
potere «di regolare la materia dell'immigrazione, in correlazione ai
molteplici interessi pubblici da essa coinvolti ed ai gravi problemi
connessi ai flussi migratori incontrollati» (Corte cost. sent. n.
5/2004) facendo buon uso della sfera di discrezionalità sua propria,
l'azione di tale organo costituzionale trova limiti insuperabili
nell'osservanza dei principi fondamentali del sistema penale
stabiliti dalla Costituzione e nell'adozione di soluzioni orientate a
canoni di ragionevolezza e di razionalità finalistica;
la irragionevolezza della nuova fattispecie criminosa è
chiaramente evidenziata dalla carenza di un pur minimo fondamento
giustificativo: la penalizzazione di una condotta dovrebbe
intervenire come estrema ratio, in tutti i casi in cui non sia
possibile individuare altri strumenti idonei al raggiungimento dello
scopo. L'obiettivo perseguito dalla nuova fattispecie incriminatrice
è costituito dall'allontanamento dello straniero irregolare dal
territorio dello Stato: tale misura è prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal giudice di pace ai sensi dell'art. 16 del
decreto legislativo n. 286/1998 appositamente modificato per
comprendervi tra i presupposti la sentenza di condanna per il reato
di cui all'art. 10-bis (così alterando anche con l'espressa
introduzione dell'art. 62-bis il sistema sanzionatorio designato dal
decreto legislativo n. 274/2000 che prescriveva all'art. 62
l'espresso divieto di applicazione delle altre misure sostitutive di
pene detentive brevi); inoltre la effettiva espulsione dello
straniero in via amministrativa costituisce causa di non
procedibilità dell'azione penale, il che rende evidente quale sia
l'interesse primario perseguito dal legislatore; infine non è
richiesto alcun nulla asta dell'Autorità Giudiziaria per
l'esecuzione dell'espulsione, al chiaro scopo di non creare intralci
alla predetta operazione. L'evidente finalità della nuova
fattispecie incriminatrice, strumentale all'allontanamento dello
straniero irregolare dal territorio dello Stato ne sottolinea la
mancanza di una ratio giustificatrice, perchè lo stesso obbiettivo
era perfettamente raggiungibile prima della introduzione della nuova
figura di reato, mediante l'adozione dell'espulsione coattiva in via
amministrativa ai sensi dell'art. 13, comma 4 del decreto legislativo
n. 286/1998. L'ambito di applicazione della nuova fattispecie
coincide perfettamente con quella della preesistente misura
amministrativa della espulsione, sia sotto il profilo dei soggetti
destinatari, sia sotto quello della ratio giustificativa. Il che
significa che c'era già nell'ordinamento italiano uno strumento
ritenuto idoneo al raggiungimento dello scopo (che non è stato
oggetto di alcuna modifica normativa) e l'adozione dello strumento
penale resta privo di ogni giustificazione;
l'irragionevolezza della nuova fattispecie penale emerge
anche sotto il profilo sanzionatorio; che comprende non solo la pena
dell'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, ma anche il divieto di
applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena
e della facoltà concessa al giudice di pace di sostituire la pena
pecuniaria con una sanzione più grave, quale quella dell'espulsione
dallo Stato per un periodo non inferiore a cinque anni (unico caso di
misura sostitutiva più grave della sanzione principale sostituita);
l'art. 3 della Costituzione appare violato sotto un altro
profilo specifico, concernente la irragionevole disparità di
trattamento tra la nuova fattispecie e quella dell'art. 14, comma
5-ter, del decreto legislativo n. 286/1998 che prevede la punibilità
dello straniero inottemperante all'ordine di allontanamento del
Questore solo quando lo stesso si trattenga nel territorio dello
Stato oltre il termine stabilito e «senza giustificato motivo». Due
condizioni che non si trovano nella nuova figura criminosa, cosicchè
è sufficiente il venir meno per qualche motivo del permesso di
soggiorno perchè sia immediatamente ed automaticamente integrata una
ipotesi di trattenimento illecito, senza alcuna possibilità per
l'interessato, di addurre una qualche giustificazione o di usufruire
di un termine per potersi allontanare.
Va richiamata al riguardo la sentenza della Corte costituzionale
n. 5/2004 che ha salvato la costituzionalità dell'art. 14, comma 5
del decreto legislativo n. 286/1998 proprio grazie
all'interpretazione costituzionale orientata della clausola «senza
giustificato motivo» considerata al pari di altre simili rinvenibile
nell'ordinamento, una «valvola di sicurezza» del meccanismo
repressivo atta ad evitare «che la sanzione penale scatti allorchè -
anche al di fuori della presenza di vere e proprie cause di
giustificazione - l'osservanza del precetto appaia concretamente
inesigibile» per i più svariati motivi riconducibili «a situazioni
ostative di particolare pregnanza che incidano sulla stessa
possibilità soggettiva od oggettiva, di adempiere all'intimazione,
escludendola ovvero rendendola difficoltosa o pericolosa». Il nuovo
reato di immigrazione clandestina non appare conforme alla
Costituzione perchè punisce indiscriminatamente tutti i soggetti
irregolarmente presenti nel territorio dello stato, senza tenere
conto della eventuale esistenza di situazioni legittimanti tale
presenza.
Il nuovo art. 10-bis del decreto legislativo n. 286/1998 appare
in contrasto con l'art. 3 Cost. nonchè con l'art. 25, comma 2,
Cost., avuto riguardo alla configurazione di una fattispecie penale
discriminatoria, perchè fondata su particolari condizioni personali
e sociali, anzichè su fatti e comportamenti riconducibili alla
volontà del soggetto attivo;
infatti la nuova fattispecie incriminatrice sanziona solo
apparentemente una condotta (l'azione dell'ingresso e l'omissione del
mancato allontanamento) in realtà in sè e per sè del tutto neutra
agli effetti penalistici, mentre il vero oggetto dell'incriminazione
è la mera condizione personale dello straniero, costituita dal
mancato possesso un titolo abilitativo all'ingresso e alla successiva
permanenza nel territorio dello Stato, che è poi la condizione
tipica del migrante economico e dunque anche una condizione sociale,
cioè propria di una categoria di persone; una situazione priva di
una qualche significatività sotto il profilo della pericolosità
sociale, difficilmente riconducibile ad una condotta volontaria e
consapevole dello straniero migrante essendo costui di regola
costretto a fuggire dal proprio stato di appartenenza per ragioni di
sopravvivenza e a subire la sottrazione dei documenti (ove esistenti)
da parte delle compagini criminali che organizzano i viaggi della
speranza. La criminalizzazione del migrante economico appare in
contrasto sia con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3,
Cost. che vieta ogni discriminazione fondata, tra l'altro su
condizioni personali e sociali, sia con la fondamentale garanzia
costituzionale secondo cui si può essere puniti solo per fatti
materiali (art. 25, secondo comma, Cost.).
La Corte costituzionale si è già espressa in modo inequivoco
sul punto stabilendo nella sentenza n. 78 del 2007, in tema di
applicabilità delle misure alternative alla detenzione agli
stranieri clandestini, che «il mancato possesso di un titolo
abilitativo alla permanenza nel territorio dello Stato» costituisce
«una condizione soggettiva» «che di per sè non è univocamente
sintomatica ... di una particolare pericolosità sociale»; dal che
consegue «l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto
delle regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
una ragione giustificativa della radicale discriminazione dello
straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativo, cui la
concessione delle misure alternative è funzionale». La nuova
fattispecie renderebbe inapplicabile la citata sentenza della Corte
costituzionale e inaccessibili le misure alternative alla detenzione
a stranieri clandestini condannati a pene detentive perchè,
sanzionando penalmente la clandestinità dello straniero, essa
collega a tale condizione un implicito, quanto ingiustificato e
irrazionale, giudizio di pericolosità sociale, che di per sè è
incompatibile - come ammesso dalla stessa Corte costituzionale - «con
il perseguimento di un percorso riabilitativo attraverso qualsiasi
misura alternativa».
La nuova fattispecie appare infine in contrasto con l'art. 2,
Cost., che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale. Con parole lungimiranti perfettamente
applicabili anche ai nuovi poveri di oggi, gli stranieri migranti, la
Corte costituzionale, con la sentenza n. 519 del 1995, dichiarò
l'illegittimità costituzionale del reato di mendicità di cui
all'art. 670 c.p. non potendosi ritenere necessitato il ricorso alla
regola penale per sanzionare la mera mendicità non invasiva che,
risolvendosi in una semplice richiesta di aiuto, non poteva dirsi
porre seriamente in pericolo i beni giuridici della tranquillità
pubblica e dell'ordine pubblico. Allo stesso modo lo spirito
solidaristico di cui è impregnata la Carta Costituzionale dovrebbe
impedire l'adozione di misure puramente repressive per risolvere il
problema dell'immigrazione; lo straniero migrante non può essere
considerato pericoloso per l'ordine e la tranquillità pubblica e
colpevole per il solo fatto di esistere.
Le questioni di costituzionalità sopra enunciate appaiono a
questo giudice serie e comunque non manifestamente infondate: esse
sono inoltre rilevanti nel processo poichè se accolte, con la
conseguente declaratoria di illegittimità delle norme denunciate
comporterebbero l'assoluzione dell'imputata essendo lo stessa
chiamata a rispondere del reato di ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis del decreto
legislativo n. 286/1998 come introdotto dalla legge citata.

P. Q. M.

Visti gli artt. 137 della Costituzione, 1 della legge cost. 9
febbraio 1948, n. 1, 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 10-bis del decreto legislativo
25 luglio 1998, n. 286, introdotto dall'art. 1, comma 16 a) della
legge 15 luglio 2009, n. 94, nella parte in cui prevede come reato il
fatto dello straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione delle norme citate, in relazione
agli artt. 2, 3, comma 1, e 25, comma 2 della Costituzione;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Pronunciata in Gallarate nell'udienza dell'11 maggio 2010.

Il Giudice di pace: Mastrangelo