1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 2-1-2019
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 248 SENTENZA 23 ottobre - 27 dicembre 2018
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Impiego pubblico - Personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato (nella specie, personale alle dipendenze di un istituto zooprofilattico sperimentale) - Successione di contratti a termine - Divieto di conversione in contratti di lavoro a tempo indeterminato. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES), art. 10, comma 4-ter; decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater. - (T-180248) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 2-1-2019)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giorgio LATTANZI;
Giudici :Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI,
Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de
PETRIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA,
Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca
ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 10, comma
4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 (Attuazione
della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul lavoro a
tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES) e
dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche), promosso dal Tribunale
ordinario di Foggia, in funzione di giudice del lavoro, nel
procedimento vertente tra D. D.O., G. M., M. T., M. I. e A. F., e
l'Istituto zooprofilattico sperimentale della Puglia e della
Basilicata, con ordinanza del 26 ottobre 2016, iscritta al n. 32 del
registro ordinanze 2017 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 11, prima serie speciale, dell'anno 2017.
Visti gli atti di costituzione di D. D.O., di G. M., di M. T., di
M. I. e di A. F., nonchè gli atti di intervento del Presidente del
Consiglio dei ministri, della Confederazione Generale Italiana del
Lavoro - CGIL e della Federazione Lavoratori della Funzione Pubblica
- CGIL, e dell'Unione Italiana del Lavoro Federazione Poteri Locali -
UIL FPL;
udito nell'udienza pubblica del 23 ottobre 2018 il Giudice
relatore Giancarlo Coraggio;
uditi gli avvocati Amos Andreoni per la Confederazione Generale
Italiana del Lavoro - CGIL e altra, Massimo Pistilli per l'Unione
Italiana del lavoro Federazione Poteri Locali - UIL FPL, Vincenzo De
Michele per D. D.O., Sergio Galleano per G. M., Francesca Chietera
per M. T., Aurora Notarianni per A. F. e l'avvocato dello Stato Maria
Gabriella Mangia per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 26 ottobre 2016, iscritta al n. 32 del reg.
ord. 2017, il Tribunale ordinario di Foggia, in funzione di giudice
del lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell'art. 10,
comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368
(Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo quadro
sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal
CES), e dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), in
riferimento, nel complesso, agli artt. 3, 4, 24, 35, primo comma, 97,
terzo (recte: quarto) comma, 101, secondo comma, 104, primo comma,
111, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione alla clausola 4, punto 1, e alla clausola 5, punti 1 e 2,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18
marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28
giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEP sul lavoro
a tempo determinato, e all'art. 4, paragrafo 3, del Trattato
sull'Unione europea, con richiamo alla sentenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea (CGUE) del 26 novembre 2014, cause
riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e C-418/18, Mascolo ed altri.
2.- Il giudice a quo premette di essere stato adito da più
lavoratori, tutti già alle dipendenze dell'Istituto zooprofilattico
sperimentale (IZS) della Puglia e della Basilicata, con rapporti di
lavoro a tempo determinato, per l'accertamento della illegittimità
degli stessi, con la conseguente trasformazione dei rapporti a
termine in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ai sensi
dell'art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001, prospettato
come applicabile, in particolare, in ragione della natura di ente
pubblico economico dell'IZS, e per la condanna dell'Amministrazione
al pagamento di un'indennità risarcitoria.
I ricorrenti sostenevano che, anche in presenza della natura
pubblica del datore di lavoro, sussisterebbe il diritto alla
trasformazione in ragione, oltre che della citata sentenza Mascolo,
delle ordinanze della Corte di giustizia dell'Unione europea 1°
ottobre 2010, in causa C-3/10, Affatato, e 12 dicembre 2013, in causa
C-50/13, Papalia,
3.- L'IZS, costituitosi nel giudizio principale, a sostegno della
bontà del proprio operato, richiamava le sentenze della CGUE del 7
settembre 2006, in causa C-53/04, Marrosu e Sardino, e in causa
C-180/04, Vassallo, e rilevava che la legittimità del divieto alla
trasformazione trovava conferma nell'art. 10, comma 4-ter, del d.lgs.
n. 368 del 2001. Nè poteva riconoscersi ai lavoratori un diritto al
risarcimento del danno senza la prova della sussistenza dello stesso.
4.- Nel corso del giudizio, quindi, i lavoratori chiedevano di
sollevare questione di legittimità costituzionale di tale ultima
disposizione e dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del d.lgs. n.
165 del 2001, nella parte in cui non consentirebbero la costituzione
di rapporti di lavoro a tempo indeterminato per il personale
sanitario, qualora i contratti a termine superino i trentasei mesi di
servizio anche non continuativo con mansioni equivalenti presso la
stessa azienda sanitaria, per asserita violazione degli artt. 3 e
117, primo comma, Cost., in quanto impedirebbero ogni forma di tutela
sanzionatoria rispetto all'abusiva reiterazione dei contratti
medesimi, in modo analogo a quanto previsto dalla disciplina del
settore della scuola, fatta oggetto di declaratoria di illegittimità
costituzionale con la sentenza di questa Corte n. 187 del 2016.
5.- Su queste premesse, il rimettente afferma che, per ciascuno
dei lavoratori ricorrenti, i contratti a termine hanno superato la
durata di trentasei mesi, e che pur in presenza della illegittimità
degli stessi, deve fare applicazione ratione temporis delle norme
impugnate, ostative alla riqualificazione dei rapporti a termine in
rapporti a tempo indeterminato, almeno per quattro dei ricorrenti,
atteso che i rapporti di lavoro con gli Istituti zooprofilattici
sperimentali vanno riferiti al comparto sanità del pubblico impiego
contrattualizzato.
6.- Dunque, la questione è stata ritenuta rilevante perchè la
declaratoria di incostituzionalità renderebbe inapplicabili le
disposizioni, ostative alla tutela offerta dalle norme interne, che
impediscono l'operatività della sanzione più efficace a rimuovere
l'illecito, costituita dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Nè assumerebbe rilievo, di contro, il decreto legislativo 15
giugno 2015, n. 81 (Disciplina organica dei contratti di lavoro e
revisione della normativa in tema di mansioni, a norma dell'articolo
1, comma 7, della legge 10 dicembre 2014, n. 183), che ha abrogato il
d.lgs. n. 368 del 2001, in quanto le fattispecie di causa erano
cessate in precedenza.
7.- In ordine alla non manifesta infondatezza della questione il
rimettente premette quanto segue.
7.1.- Ritiene anzitutto che la sentenza Mascolo, i cui principi
come ius superveniens si inseriscono direttamente nell'ordinamento
interno, aveva individuato proprio nella previsione dell'art. 5,
comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001, derogata dall'art. 10, comma
4-ter, la misura effettiva ed energica idonea a prevenire e
sanzionare gli abusi nel ricorso alla successione dei contratti a
tempo determinato, offrendo al giudice nazionale un'indicazione su
quale possa essere anche nei confronti della pubblica amministrazione
una effettiva ed energica misura preventiva e sanzionatoria.
7.2.- Rileva poi che l'art. 36, comma 5, contrasterebbe con
l'ordinanza Papalia.
Ed infatti, la CGUE, con tale pronuncia, ha affermato che il
diritto dell'Unione europea osta ad una disciplina che, in presenza
della abusiva reiterazione di rapporti di lavoro a termine con un
datore di lavoro pubblico, non solo escluda qualsiasi trasformazione
del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a
tempo indeterminato, ma subordini il diritto di ottenere il
risarcimento del danno all'obbligo, gravante su detto lavoratore, di
fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di
impiego.
Con la successiva sentenza 14 settembre 2016, in cause C-184/15 e
C-197/15, Martinez Andres e Castrejana Lopez, si è affermato che la
compatibilità eurounitaria della mancata previsione della
trasformazione richiede la previsione di un'altra misura efficace.
7.3.- Tuttavia, ciò non potrebbe condurre ad una disapplicazione
della disciplina nazionale in ragione della sentenza della Corte di
cassazione, sezioni unite civili, 15 marzo 2016, n. 5072, intervenuta
successivamente.
Con essa, il Giudice di legittimità ha ribadito l'attualità del
divieto di conversione del rapporto di lavoro a termine illegittimo
in rapporto a tempo indeterminato, e ha affermato che il dipendente
ha diritto al risarcimento del danno previsto dall'art. 36, comma 5,
del d.lgs. n. 165 del 2001, con esonero dall'onere probatorio nella
misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, della legge 4
novembre 2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori
usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e
permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di
incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione
femminile, nonchè misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in
tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro).
7.4.- Prosegue il rimettente deducendo che la citata sentenza
delle sezioni unite civili poneva, a sua volta, un dubbio di
inadempimento della direttiva 1999/70/CE, per dirimere il quale è
stato promosso rinvio pregiudiziale dal Tribunale ordinario di
Trapani, chiedendosi alla CGUE se rappresenti misura equivalente, nel
senso indicato dalla sentenza Mascolo e dalla sentenza Morrosu e
Sardino, l'attribuzione di un'indennità, con la possibilità per il
lavoratore di conseguire l'intero ristoro del danno solo provando la
perdita di altre opportunità lavorative oppure provando che, se
fosse stato bandito un concorso, lo avrebbe vinto.
7.5.- Prospetta altresì il rimettente che, in ragione della
specialità della disciplina del settore scuola, le statuizioni della
sentenza n. 187 del 2016 e dell'ordinanza n. 194 del 2016 non possono
trovare applicazione nel caso in esame in cui si controverte del
comparto sanità.
7.6.- L'insieme delle disposizioni censurate evidenzia che
l'ordinamento interno non prevede alcuna misura idonea a prevenire
l'abusiva reiterazione dei contratti a tempo determinato per quanto
riguarda tutto il pubblico impiego, compreso quello sanitario.
Ad avviso del rimettente, infatti, l'art. 10, comma 4-ter, del
d.lgs. n. 368 del 2001 stabilisce una deroga per i contratti a tempo
determinato del personale sanitario del Servizio sanitario nazionale,
rispetto al medesimo decreto legislativo e comunque all'art. 5, comma
4-bis, dello stesso. L'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001,
contrasterebbe con la citata sentenza Papalia. Il richiamo del comma
5-ter (aggiunto dall'art. 4, comma 1, lettera b, del decreto-legge 31
agosto 2013, n. 101, recante «Disposizioni urgenti per il
perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche
amministrazioni», convertito, con modificazioni, nella legge 30
ottobre 2013, n. 125) alle «esigenze di carattere esclusivamente
temporaneo o eccezionale», di cui al comma 2 (come vigente ratione
temporis), e la sanzione della nullità dei contratti a termine
stipulati in violazione di tali esigenze, stabilita dal comma
5-quater (anch'esso aggiunto dal d.l. n. 101 del 2013, come
convertito, impediscono ogni forma di tutela risarcitoria.
8.- Tutto ciò premesso, il rimettente ritiene che le norme
censurate sarebbero in contrasto sia con la clausola 5, punti 1 e 2,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato recepito dalla
direttiva 1999/70/CE; sia con il principio di non discriminazione
rispetto alle condizioni di impiego dei lavoratori a tempo
indeterminato comparabili, tutelato dalla clausola 4, punto 1, dello
stesso accordo quadro. Ed infatti, la cessazione ingiustificata dei
singoli rapporti di lavoro a tempo determinato, dopo il superamento
dei trentasei mesi di servizio con lo stesso datore di lavoro
pubblico, equivale a tutti gli effetti ad un licenziamento,
trattandosi di dipendente a tempo determinato abitualmente e
illegittimamente impiegato per supplire carenze strutturali di
organico (sono richiamate le sentenze della CGUE 14 settembre 2016,
in causa C-596/14, de Diego Porras; e 14 settembre 2016, in causa
C-16/15, Perez Lopez).
9.- Inoltre, il giudice a quo ritiene che le medesime norme
violerebbero anche l'art. 3 Cost., e il principio di uguaglianza e
non discriminazione, sia rispetto ai lavoratori privati cui si
applica integralmente la sanzione dell'art. 5, comma 4-bis, del
d.lgs. n. 368 del 2001, sia rispetto ai dipendenti precari pubblici
delle fondazioni lirico-sinfoniche (è richiamata la sentenza n. 260
del 2015), ai quali sarebbe stato riconosciuto il diritto alla
stabilità lavorativa.
10.- Risulterebbero violati anche gli artt. 4, 24, 35, primo
comma, 97, quarto comma, 101, secondo comma, 104, primo comma, e 111,
secondo comma, Cost., sempre in relazione all'art. 117, primo comma,
Cost. e all'attuazione degli obblighi derivanti dai vincoli
comunitari, con particolare riferimento, oltre che alla direttiva
1999/70/CE, all'art. 4, paragrafo 3, del Trattato sull'Unione
europea, perchè lo Stato italiano aveva già rappresentato alla
CGUE, nella causa C-3/10, Affatato, che l'art. 5, comma 4-bis, del
d.lgs. n. 368 del 2001 veniva integralmente applicato anche a tutto
il pubblico impiego, compreso quello sanitario.
La stessa Corte di giustizia, nell'ordinanza Affatato, aveva
attestato l'adeguatezza di tale misura sanzionatoria interna.
Sotto questo profilo, le norme impugnate violerebbero il giusto
processo, i principi della parità delle armi e dell'affidamento dei
consociati nella sicurezza giuridica e le attribuzioni costituzionali
dell'autorità giudiziaria, impedendo di applicare la tutela
effettiva della stabilità lavorativa, così realizzando una grave
violazione degli obblighi comunitari e del principio di leale
cooperazione con le Istituzioni europee.
11.- In data 3 aprile 2017 hanno spiegato intervento ad
adiuvandum la Confederazione Generale Italiana del Lavoro - CGIL, e
la Federazione Lavoratori della Funzione Pubblica - CGIL.
Preliminarmente, le intervenienti hanno affermato la propria
legittimazione all'intervento in ragione sia della propria
rappresentatività, in quanto partecipano alla contrattazione
collettiva nazionale, sia degli obiettivi statutari volti alla tutela
del complesso dei lavoratori.
12.- In data 4 aprile 2017 si sono costituiti, con autonomi atti,
D. O.D., G. M., M. T, M. I., A. F., tutti parti del giudizio a quo.
13.- Nella medesima data ha spiegato intervento ad adiuvandum
anche la Unione Italiana del Lavoro Federazione Poteri Locali - UIL
FPL, assumendo di essere titolare di un interesse qualificato quale
firmataria del contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto
sanità.
14.- Con atto del 4 aprile 2017, è intervenuto il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata
inammissibile o non fondata.
Ad avviso dell'interveniente, la stessa difetterebbe di
rilevanza, in quanto non è censurato l'art. 10, comma 5-bis, ultimo
periodo, del d.lgs. n. 368 del 2001, introdotto dal decreto-legge 20
marzo 2014, n. 34 (Disposizioni urgenti per favorire il rilancio
dell'occupazione e per la semplificazione degli adempimenti a carico
delle imprese), convertito, con modificazioni, nella legge 16 maggio
2014, n. 78, che prevede, per lo svolgimento di attività di ricerca
scientifica, una durata dei contratti a termine diversa dai trentasei
mesi.
Il mancato riferimento nell'ordinanza di rimessione a tale
disposizione e l'omesso tentativo di un'interpretazione
costituzionalmente orientata darebbero luogo all'inammissibilità
della questione.
L'Avvocatura generale dello Stato rileva, altresì, che la
giurisprudenza della CGUE non esclude che possano essere adottate
misure sanzionatorie diverse dalla trasformazione del contratto a
tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.
Osserva che il divieto di conversione è già stato ritenuto
conforme agli artt. 3 e 97 Cost. dalla Corte costituzionale sin dalla
sentenza n. 89 del 2003.
Infine, il Presidente del Consiglio dei ministri richiama, quale
adeguata soluzione alle problematiche del risarcimento da abusiva
reiterazione dei contratti a termine, condividendone i contenuti, la
sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite civili, 15 marzo
2016, n. 5072.
15.- In data 2 ottobre 2018, D. O.D., G. M., M. T., M. I. e A. F.
hanno depositato un'unica memoria, con la quale, dopo avere ribadito
la rilevanza della questione, hanno trattato il tema del contratto a
termine ripercorrendo le pronunce della CGUE, della Corte
costituzionale e della Corte di cassazione, facendo presente la
pendenza di rinvii pregiudiziali in materia. Hanno affermato il
carattere non risolutivo della sopravvenuta sentenza della CGUE 7
marzo 2018, in causa C-494/16, Santoro.
16.- Nella medesima data anche il Presidente del Consiglio dei
ministri ha depositato memoria con la quale ha dedotto
l'inammissibilità degli interventi dei soggetti estranei al giudizio
a quo, e nel merito ha ricordato come la CGUE, con la sentenza
Santoro, ha sancito la conformità della normativa nazionale alle
disposizioni eurounitarie.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale ordinario di Foggia, in funzione di giudice del
lavoro, con ordinanza del 26 ottobre 2016, iscritta al n. 32 del reg.
ord. 2017, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 10, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2001,
n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e
dal CES), e dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), in
riferimento, nel complesso, agli artt. 3, 4, 24, 35, primo comma, 97,
terzo (recte: quarto) comma, 101, secondo comma, 104, primo comma,
111, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione alla clausola 4, punto 1, e alla clausola 5, punti 1 e 2,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18
marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28
giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEP sul lavoro
a tempo determinato, e all'art. 4, paragrafo 3, del Trattato
sull'Unione europea.
Il rimettente richiama, in particolare, i principi affermati
dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (CGUE) nella sentenza
del 26 novembre 2014, cause riunite C-22/13, da C-61/13 a C-63/13 e
C-418/18, Mascolo ed altri.
2.- Con ordinanza dibattimentale del 23 ottobre 2018, che si
allega, sono stati dichiarati inammissibili gli interventi ad
adiuvandum spiegati dalla Confederazione Generale Italiana del lavoro
- CGIL, dalla Federazione Lavoratori della Funzione Pubblica - CGIL,
e dalla Unione Italiana del Lavoro Federazione Poteri Locali - UIL
FPL, in quanto soggetti estranei al giudizio principale e non
titolari di un interesse direttamente riconducibile all'oggetto del
medesimo, bensì di un mero indiretto, e più generale, interesse
connesso agli scopi statutari della tutela degli interessi economici
e professionali degli iscritti.
3.- Non possono essere presi in considerazione, secondo la
costante giurisprudenza della Corte, ulteriori questioni o profili di
costituzionalità dedotti dalle parti, oltre i limiti dell'ordinanza
di rimessione; e ciò sia che siano stati eccepiti, ma non fatti
propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o
modificare successivamente il thema decidendum, una volta che le
parti si siano costituite nel giudizio incidentale di
costituzionalità (ex multis, sentenza n. 276 del 2016).
Sono dunque inammissibili le deduzioni delle parti del giudizio a
quo, costituitesi nel presente giudizio incidentale, che tendono ad
ampliare il thema decidendum definito dall'ordinanza di rimessione.
4.- Nel merito, le norme sono sempre censurate nel loro insieme,
ma rispetto a tre diversi parametri.
4.1.- Si tratta anzitutto dell'art. 10, comma 4-ter, del d.lgs.
n. 368 del 2001, che è stato inserito dall'art. 4, comma 5, del
decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per
promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di
tutela della salute), convertito, con modificazioni, nella legge 8
novembre 2012, n. 189, ed è stato abrogato dall'art. 55, comma 1,
lettera b), del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81 (Disciplina
organica dei contratti di lavoro e revisione della normativa in tema
di mansioni, a norma dell'articolo 1, comma 7, della legge 10
dicembre 2014, n. 183), a decorrere dal 25 giugno 2015 (il d.lgs. n.
81 del 2015 non viene in rilievo, ratione temporis, nella specie, ma
può comunque ricordarsi che all'art. 29, comma 2, lettera c, e 4, fa
salvo anche per il personale sanitario quanto previsto dall'art. 36
del d.lgs. n. 165 del 2001).
Il citato art. 10, comma 4-ter, esclude dall'applicazione del
d.lgs. n. 368 del 2001 i «contratti a tempo determinato del personale
sanitario del medesimo Servizio sanitario nazionale, ivi compresi
quelli dei dirigenti, in considerazione della necessità di garantire
la costante erogazione dei servizi sanitari e il rispetto dei livelli
essenziali di assistenza.[...] In ogni caso, non trova applicazione
l'articolo 5, comma 4-bis».
Dunque, non trova applicazione la previsione (art. 5, comma
4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001) secondo cui, «qualora per effetto
di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni
equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo
stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi
comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di
interruzione che intercorrono tra un contratto e l'altro, il rapporto
di lavoro si considera a tempo indeterminato [...]».
4.2.- Oggetto di censura è poi anche l'art. 36 del d.lgs. n. 165
del 2001, nel testo applicabile ratione temporis, e precisamente:
- il comma 5, primo e secondo periodo, a norma dei quali «In ogni
caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti
l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche
amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di
lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche
amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il
lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante
dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni
imperative»;
- il comma 5-ter, secondo cui: «Le disposizioni previste dal
decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano alle
pubbliche amministrazioni, fermi restando per tutti i settori
l'obbligo di rispettare il comma 1, la facoltà di ricorrere ai
contratti di lavoro a tempo determinato esclusivamente per rispondere
alle esigenze di cui al comma 2 e il divieto di trasformazione del
contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato»
(comma abrogato dall'art. 9, comma 1, lettera e, del decreto
legislativo 25 maggio 2017, n. 75, recante «Modifiche e integrazioni
al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli
16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1,
lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r), s) e z), della
legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche»;
- il comma 5-quater, in particolare nel primo periodo, nel testo
anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 75 del 2017, secondo
cui: «I contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in
violazione del presente articolo sono nulli e determinano
responsabilità erariale».
5.- Il rimettente, con una generale censura poi specificata nella
trattazione delle singole questioni, denuncia che queste norme
consentono, senza limiti e misure preventive antiabusive e
sanzionatorie, l'utilizzazione illegittima dei contratti a tempo
determinato per il personale sanitario del Servizio sanitario
nazionale per più di trentasei mesi; differenziano i contratti di
lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione
sanitaria, rispetto ai contratti a termine stipulati con datori di
lavoro privati, o pubblici, come le fondazioni lirico-sinfoniche,
escludendo senza ragioni oggettive i primi dalla tutela rappresentata
dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato,
come previsto dall'art. 5, comma 4-bis, del d.lgs. n. 368 del 2001, e
senza un'adeguata misura risarcitoria, così ledendo i parametri
costituzionali invocati.
6.- La questione di legittimità costituzionale per disparità di
trattamento rispetto alle altre categorie di lavoratori, sollevata in
riferimento all'art. 3 Cost. e al principio di eguaglianza e non
discriminazione, è inammissibile.
6.1.- La censura è del tutto priva di motivazione rispetto a
entrambi i casi indicati come tertia comparationis. A parte la
considerazione che si omette la necessaria indicazione delle
disposizioni relative (ex multis, sentenza n. 18 del 2015), manca del
tutto il confronto con le altre categorie richiamate. Si tratta,
infatti, di rapporti o relativi ad apparati pubblici diversi, ovvero
privatistici. Nel primo caso, pertanto, occorreva dimostrare la
presunta omogeneità; nel secondo, poi, non vi è alcuna
considerazione della specificità del settore pubblico, pure oggetto
di numerose e approfondite decisioni da parte della giurisprudenza
della CGUE e costituzionale, con riferimento in particolare alla
necessità che l'accesso avvenga per concorso pubblico.
7.- Sono anche inammissibili, per la genericità e la mancanza di
autosufficienza dell'ordinanza di rimessione sul punto, le censure di
violazione degli artt. 4, 24, 35, primo comma, 97, quarto comma, 101,
secondo comma, 104, primo comma, e 111, secondo comma, Cost., e
dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione ai già richiamati
parametri interposti eurounitari, nonchè all'art. 4, paragrafo 3,
del Trattato dell'Unione europea.
8.- La questione relativa alla mancanza di misure sanzionatorie
adeguate è poi sollevata per violazione dell'art. 117, primo comma,
Cost, in relazione alle clausole 4, punto 1, e 5, punti 1 e 2,
dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato,
allegato alla direttiva n. 1999/70/CE, e alle relative decisioni
della CGUE.
9.- Va premesso che nelle more del giudizio incidentale è
intervenuta la sentenza della CGUE 7 marzo 2018, in causa C-494/16,
Santoro, che si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale del Tribunale
ordinario di Trapani (richiamato dal rimettente). Essa si è occupata
nuovamente della misura risarcitoria e in particolare della sua
entità, affermando che «La clausola 5 dell'accordo quadro [...]
dev'essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa
nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte
di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una
successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento,
al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la
mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in
un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro,
prevede la concessione di un'indennità [...], accompagnata dalla
possibilità, per il lavoratore, di ottenere il risarcimento
integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di
opportunità di trovare un impiego o il fatto che, qualora un
concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe
superato, purchè una siffatta normativa sia accompagnata da un
meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che
spetta al giudice del rinvio verificare».
9.1.- La decisione, in sostanza, ha ritenuto la compatibilità
euronitaria delle statuizioni contenute nella sentenza della Corte di
cassazione, sezioni unite civili, 15 marzo 2016, n. 5072 -
pronunciata nel giudizio nel corso del quale era intervenuta la
sentenza della CGUE 7 settembre 2015, in causa C-53/04, Marrosu e
Sardino - che, dopo aver ribadito il divieto di conversione del
rapporto di lavoro a termine in rapporto a tempo indeterminato, ha
affermato che il dipendente pubblico, a seguito della reiterazione
illegittima dei contratti a termine, ha diritto al risarcimento del
danno previsto dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, con
esonero dall'onere probatorio, nella misura e nei limiti di cui
all'art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 (Deleghe al
Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti,
di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di
servizi per l'impiego, di incentivi all'occupazione, di
apprendistato, di occupazione femminile, nonchè misure contro il
lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di
controversie di lavoro).
10.- La questione dunque non è fondata.
Difatti, se da una parte, non può che confermarsi
l'impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del
rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato - secondo la
pacifica giurisprudenza euronitaria e nazionale -, dall'altra
sussiste una misura sanzionatoria adeguata, costituita dal
risarcimento del danno nei termini precisati dalla Corte di
cassazione.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 10, comma 4-ter, del decreto legislativo 6 settembre 2001,
n. 368 (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all'accordo
quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e
dal CES), e dell'art. 36, commi 5, 5-ter e 5-quater, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche),
sollevate, in riferimento, nel complesso, agli artt. 3, 4, 24, 35,
primo comma, 97, quarto comma, 101, secondo comma, 104, primo comma,
111, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, in
relazione alla clausola 4, punto 1, e alla clausola 5, punti 1 e 2,
dell'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18
marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28
giugno 1999, relativa all'accordo quadro CES, UNICE e CEP sul lavoro
a tempo determinato, e all'art. 4, paragrafo 3, del Trattato
sull'Unione europea, dal Tribunale ordinario di Foggia, in funzione
di giudice del lavoro, con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 23 ottobre 2018.

F.to:
Giorgio LATTANZI, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 27 dicembre 2018.

Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE


Allegato:
Ordinanza emessa all'udienza del 23 ottobre 2018

ORDINANZA

Rilevato che nel giudizio di cui all'ordinanza di rimessione del
Tribunale ordinario di Foggia in funzione di giudice del lavoro, sono
intervenuti ad adiuvandum: Confederazione Generale Italiana del
lavoro - CGIL; Federazione Lavoratori della Funzione Pubblica CGIL;
Unione Italiana del Lavoro Federazione Poteri Locali - UIL FPL.
Considerato che, per costante giurisprudenza di questa Corte,
sono ammessi a intervenire nel giudizio incidentale di legittimità
costituzionale (art. 3 delle Norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale) i soggetti parti del giudizio a quo, oltre
che il Presidente del Consiglio dei ministri e, nel caso di legge
regionale, il Presidente della Giunta regionale (ex plurimis,
sentenze n. 180, n. 140 e n. 120 del 2018, quest'ultima con allegata
ordinanza letta all'udienza del 10 aprile 2018, n. 187 del 2016 e
allegata ordinanza letta all'udienza del 17 maggio 2016);
che l'intervento di soggetti estranei al giudizio principale
(art. 4 delle Norme integrative) è ammissibile soltanto per i terzi
titolari di un interesse qualificato, inerente in modo diretto e
immediato al rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non
semplicemente regolato, al pari di ogni altro, dalla norma oggetto di
censura (ex plurimis, citata sentenza n. 120 del 2018 e allegata
ordinanza letta all'udienza del 10 aprile 2018, nonchè sentenza n.
187 del 2016 e allegata ordinanza letta all'udienza del 17 maggio
2016, sentenze n. 275, n. 85 e n. 16 del 2017);
che, pertanto, l'incidenza sulla posizione soggettiva
dell'interveniente deve derivare non già, come per tutte le altre
situazioni sostanziali disciplinate dalla disposizione denunciata,
dalla pronuncia della Corte sulla legittimità costituzionale della
legge stessa, ma dall'immediato effetto che la pronuncia della Corte
produce sul rapporto sostanziale oggetto del giudizio a quo (sentenza
n. 77 del 2018);
che questa Corte ha più volte espresso tale orientamento anche
in relazione alla richiesta di intervento da parte di soggetti
rappresentativi di interessi collettivi o di categoria (ex plurimis,
citate sentenze n. 140 e n. 77 del 2018, n. 120 del 2018 e allegata
ordinanza letta all'udienza del 10 aprile 2018, nonchè sentenza n.
187 del 2016 e allegata ordinanza letta all'udienza del 17 maggio
2016, n. 81 del 2018; ordinanza n. 227 del 2016);
che, nel caso in esame, la Confederazione Generale Italiana del
lavoro - CGIL, la Federazione Lavoratori della Funzione Pubblica CGIL
e l'Unione Italiana del Lavoro Federazione Poteri Locali - UIL FPL
non sono titolari di un interesse direttamente riconducibile
all'oggetto del giudizio principale, bensì di un mero indiretto, e
più generale, interesse connesso agli scopi statutari della tutela
degli interessi economici e professionali degli iscritti (in un caso
analogo, sentenza n. 77 del 2018).

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili gli interventi spiegati dalla
Confederazione Generale Italiana del lavoro - CGIL, dalla Federazione
Lavoratori della Funzione Pubblica CGIL e dall'Unione Italiana del
Lavoro Federazione Poteri Locali - UIL FPL.

F.to: Giorgio Lattanzi, Presidente