1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 2-1-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 815 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 aprile 2007
Ordinanza dell'11 aprile 2007 emessa dal Tribunale di Fermo nel procedimento penale a carico di Bonfigli Stefania Processo penale - Giudizio abbreviato - Utilizzabilita', ai fini della decisione sul merito dell'imputazione, degli atti di investigazione difensiva a contenuto dichiarativo, unilateralmente assunti, in assenza di situazioni riconducibili ai paradigmi di deroga al contraddittorio dettati dall'art. 111, comma quinto, Cost. - Violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova, nella parita' delle armi - Irrazionalita', incompatibilita' ed incoerenza sistemica. - Codice di procedura penale, art. 442, comma 1-bis, richiamato dall'art. 556, comma 1, del medesimo codice. - Costituzione, artt. 3 e 111, commi secondo e quarto. (007C1422) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 2-1-2008)

IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento penale
n. 104/2007 a carico di Bonfigli Stefania n. 27 maggio 1965 a Fermo,
via Italia n. 55, libera contumace, difesa dall'avv. Anna Beatrice
Indiveri del Foro di Fermo, di fiducia, imputata del delitto p. e p.
dall'art. 486 c.p. perchè, al fine di procurare a sè un vantaggio,
abusando di un foglio firmato in bianco da Bastarelli Massimo, lo
compilava per scopi propri, utilizzandolo mediante consegna al
proprio legale per farne uso in sede giudiziale allo scopo di
sostenere che il Bastarelli aveva rinunciato a qualsiasi credito
verso essa Bonfigli e si era riconosciuto debitore della Bonfigli per
eventuale somma che la stessa fosse stata chiamata a sborsare
successivamente all'uscita dalla società.
In Fermo, in epoca precedente e prossima al febbraio 2003.
Con la partecipazione della parte civile, Bastarelli Massimo, avv.
Stefano Girotti Pucci.
Premesso in fatto che, il pubblico ministero in sede esercitava
l'azione penale mediante citazione diretta a giudizio dell'imputata
Bonfigli, in ordine al reato di falso specificato in rubrica;
che, prima dell'apertura del dibattimento, l'avv. Indiveri,
difensore e procuratore speciale dell'imputata, comunicava di aver
svolto attività di investigazione difensiva, di cui ai verbali di
assunzione di informazioni, ex artt. 391-bis e 391-ter, comma 3
c.p.p., contenuti nel fascicolo del difensore di cui all'art.
391-octies c.p.p., che depositava per l'inserimento nel fascicolo di
cui all'art. 433 c.p.p. e, contestualmente, avanzava rituale
richiesta di giudizio abbreviato (non condizionato);
che, lo stesso difensore precisava che i predetti atti di
investigazione, nell'ottica difensiva, erano rilevanti ai fini della
prova dei fatti per cui è processo e ne chiedeva - in conformità a
consolidati indirizzi interpretativi - l'utilizzazione ai fini della
decisione sul merito dell'imputazione;
che il giudice, in assenza di vizi formali della richiesta,
ordinava, doverosamente (artt. 438, comma 4, 556, comma 2 c.p.p.)
procedersi al giudizio abbreviato; il rito veniva accettato dalla
parte civile;
che il p.m. d'udienza faceva dar atto, per quanto potesse
rilevare, del proprio dissenso all'utilizzazione ai fini decisori
degli atti unilateralmente raccolti dalla difesa (e analogo dissenso
veniva manifestato dalla parte civile);
che il giudice sollevava d'ufficio la questione di
illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 3 e 111,
secondo e quarto comma della Costituzione - dell'art. 442, comma
1-bis, richiamato dall'art. 556, comma 1 c.p.p., nella parte in cui
prevede l'utilizzabilità, nel giudizio abbreviato, ai fini della
decisione sul merito dell'imputazione - in assenza di situazioni
riconducibili ai paradigmi di deroga al contraddittorio dettati
dall'art. 111, quinto comma Cost. - degli atti di investigazione
difensiva a contenuto dichiarativo, unilateralmente assunti.
Motivi
Rilevanza della questione
La questione sicuramente rilevante nel giudizio in quanto, in caso
di accoglimento, tra il novero degli atti a sfondo probatorio
utilizzabili ai fini della decisione non potranno essere compresi i
verbali di «assunzione di informazione» di cui alle ricordate
investigazioni difensive, inseriti nel
fascicolo di cui all'art. 433 c.p.p. Essi potranno, al più,
suggerire al giudicante l'esercizio dei poteri
probatori officiosi di cui all'art. 441, comma 5 c.p.p.
Nell'ottica della rilevanza appare opportuno altresì evidenziare:
A) che l'utilizzabilità a fini decisori nel procedimento
speciale de quo delle indagini effettuate a norma della legge n. 397
del 2000 risponde ad un consolidato - quanto opinabile - indirizzo
interpretativo. Non solo: tale utilizzabilità sembra essere data per
scontata dalla stessa Corte costituzionale come emerge in alcune
ordinanze emesse in materia ed in particolare nell'ordinanza 24
giugno 2005, n. 245 (si richiama, tra le altre, l'ordinanza
n. 57/2005, per il seguente obiter dictum: «i caratteri di fondo del
giudizio abbreviato non sono contraddetti dalla maggiore incidenza
riservata alle investigazioni difensive dalla legge 7 dicembre 2000,
n. 397, in quanto anche tali atti possono essere utilizzati nel corso
del giudizio abbreviato al pari degli atti raccolti dal pubblico
ministero nel corso del giudizio abbreviato al pari degli atti
raccolti dal pubblico ministero nel corso delle indagini
preliminari»);
B) che nel caso di specie, con riferimento ai verbali di
informazioni assunti dalla difesa, non risulta, e non è stata
neanche invocata, alcuna ipotesi di impossibilità di natura
oggettiva o provata condotta illecita, che giustifichino la deroga al
principio di formazione della prova in contraddittorio; inoltre, la
controparte (essenzialmente il p.m.) non ha dato il consenso alla
utilizzabilità, nè è intervenuta una rinunzia al contraddittorio
con riferimento a detti atti unilateralmente assunti (il dissenso
espresso dal p.m. d'udienza, pur ultroneo, esclude qualsiasi dubbio
al riguardo).
Non manifesta infondatezza della questione
Il principio costituzionale del «contraddittorio nella formazione
della prova» nella «partia delle armi» (art. 111, secondo e quarto
comma Cost.)
Il più severo ostacolo all'utilizzabilità degli atti di
investigazioni difensive in sede di giudizio abbreviato è
rappresentato dal principio costituzionale del «contraddittorio nella
formazione della prova». È noto che a seguito della riforma
costituzionale sul «giusto processo» il processo penale deve essere
regolato da tale principio, fatte salve specifiche eccezioni.
La Carta costituzionale non fornisce una definizione di
«contraddittorio»: spetta pertanto all'interprete il compito di
determinarne il significato e le connotazioni. Se, da un lato, devono
evitarsi speculazioni del tutto disancorate dal testo normativo di
riferimento e dal quadro costituzionale esistente, dall'altro è
innegabile che un margine di opinabilità è pur sempre rinvenibile
in qualunque «definizione» che si voglia dare al principio in
questione.
In tale ottica, può essere utile l'analisi di chi ha evidenziato
come il principio del contraddittorio, «costituzionalizzato»
nell'art. 111, presenta almeno due profili, che talora sembrano
sovrapporsi e confondersi tra loro. Di tale principio - si sostiene -
il nuovo testo della Carta fondamentale accoglie a volte l'aspetto
oggettivo, che consiste nel «metodo di accertamento» dei fatti, altre
volte l'aspetto soggettivo, che si configura come una garanzia
individuale. La singolarità del nuovo art. 111 sta nel fatto che i
due distinti concetti si trovano richiamati alternativamente in un
ordine che non pare essere quello logico.
Per comprendere, dunque, la giusta portata del principio contenuto
nella disposizione in esame è necessario verificare in che modo
l'art. 111 Cost. recepisca il principio del contraddittorio. Il primo
enunciato che si impone all'attenzione dell'interprete è contenuto
nella prima parte del medesimo comma 4: «Il processo penale è
regolato dal principio del contraddittorio nella formulazione della
prova». Tuttavia, non è questa l'unica disposizione che riconosce il
principio del contraddittorio. Infatti, poche righe più sopra, al
comma 3, vi è un enunciato così formulato: «la legge assicura che
la persona accusata di un reato (...) abbia facoltà davanti al
giudice di interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico». Anche questa norma costituisce un
espresso riconoscimento del principio del contraddittorio. Occorre
allora prendere atto della autonoma consistenza dei due enunciati.
Quello contenuto nel comma 4 primo periodo dà una prescrizione di
natura oggettiva: è una norma preposta alla tutela del processo
penale ed appare funzionale ad assicurare il contraddittorio inteso
come metodo di conoscenza. Viceversa, la regola posta al comma 3
dell'art. 111 dà una prescrizione di tipo soggettivo, funzionale
alla tutela dell'imputato. La norma intende assicurare il
contraddittorio come garanzia individuale.
Preso atto che il principio del contraddittorio assume anche una
valenza soggettiva, sarebbe grave errore interpretare tale principio
esclusivamente come diritto soggettivo: un diritto soggettivo al
contraddittorio, che l'art. 111 avrebbe attribuito essenzialmente
all'imputato e non anche alle altre parti, pubbliche o private.
In ogni caso, nell'ottica che qui interessa (che è quella dei
parametri costituzionali di cui ai ricordati commi due e quattro
dell'art. 111), la storia politico-legislativa della riforma
dell'art. 111 Cost. e la collocazione sistematica del principio di
elaborazione dialettica della prova non sembrano lasciare dubbi in
ordine al fatto che il legislatore costituzionale abbia inteso fare
del contraddittorio lo statuto epistemologico della giurisdizione
(art. 111, secondo comma Cost.) e, del contraddittorio nella
elaborazione della prova, la specificità della giurisdizione penale
(art. 111, quarto comma Cost.). Soltanto nel processo penale, cioè,
il contraddittorio deve necessariamente calarsi dentro il momento
genetico della prova, farsene «lievito». Disconoscerlo, significa
smarrire le ragioni di una disciplina costituzionale autonoma della
giurisdizione penale.
In termini essenziali, il detto principio indica al legislatore il
canone «minimo» di ammissibilità e legittimità delle prove penali:
è vietato permettere che i materiali conoscitivi non formati in
contraddittorio trovino ingresso nel giudizio per fini decisori. Per
tutti gli altri scopi (cioè diversi da quelli decisori sul merito
dell'accusa) non si rinvengono particolari limitazioni.
L'ultima affermazione va rimarcata: la «prova» a cui fa
riferimento il comma 4 dell'art. 111 Cost. è «la prova che consente
di pronunciarsi sul merito della res iudicanda», «la prova per
condannare o per assolvere» e non «qualunque esperimento
gnoseologico».
Restano fuori dall'ambito della previsione costituzionale le norme
che prevedono decisioni incidentali (sulla misura cautelare,
sull'intercettazione telefonica, sull'incidente probatorio, sulla
ricusazione o sulla rimessione, sulla proroga delle indagini, ecc.) o
processuali (archiviazione, sentenza di non luogo a procedere,
sentenza di incompetenza) che, allo stato della normativa ordinaria,
si possono fondare su «esperimenti gnoseologici» non elaborati in
contraddittorio.
La ricordata portata precettiva dell'art. 111, quarto comma Cost.
rappresenta, pertanto, anche il limite di tale inutilizzabilità.
Alla luce di quanto sopra, infatti, sono ipotizzabili usi
costituzionalmente compatibili degli atti di investigazione
difensiva, anche nel giudizio abbreviato. Ad esempio, il difensore
potrà certamente utilizzare gli atti contenuti nel proprio fascicolo
per sollecitare l'esercizio dei poteri istruttori del giudice ai
sensi dell'art. 441, comma 5 c.p.p.
Tornando al senso e alla portata del principio del
contraddittorio, va detto che il termine «contraddittorio» evoca una
sfida, una contrapposizione o, meglio, l'esistenza di soggetti
portatori di interessi (potenzialmente) contrapposti.
Ne consegue che se le prove vanno formate secondo il principio in
questione, l'attività processuale inerente non può essere
attribuita ad uno solo degli «antagonisti» nè, ed a maggior ragione,
al giudice, che deve rimanere per definizione terzo ed imparziale
rispetto alla materia del contendere (art. 111, secondo comma Cost.).
Pertanto la formazione della prova deve essere affidata
congiuntamente solo a coloro che, nel processo penale, hanno e
possono avere un interesse connesso al merito: le parti.
Se così è, allora non vi sarà alcun rispetto del
contraddittorio se la prova non è riconducibile ad una attività
processuale e congiunta delle parti. Detto in termini espliciti, gli
elementi probatori formati unilateralmente non sono e, dunque, non
possono mai essere considerati come prove assunte in contraddittorio.
Conseguentemente devono ritenersi incostituzionali tutte quelle
disposizioni che surrettiziamente consentano l'utilizzabilità ai
fini del giudizio degli atti dichiarativi raccolti unilateralmente.
In sintesi, potrà ritenersi conforme al principio del
contraddittorio, quella disciplina nella quale:
le parti avranno il diritto di formare la prova attraverso una
loro partecipazione congiunta nella fase istruttoria;
si escluderà la possibilità di introdurre nel processo e di
utilizzare (anche a mezzo di meccanismi surrettizi), per fondare la
decisione sul merito, il materiale probatorio unilateralmente
raccolto dalle parti o comunque non assunto in contraddittorio.
Sul punto sembra chiaro il principio affermato, in motivazione,
dalla Corte costituzionale nella sentenza 14-26 febbraio 2002, n. 32
(pronunzia riguardante il divieto di testimonianza indiretta di
p.g.):
«(...) è profondamente mutato (...), il quadro di riferimento
costituzionale, ora integrato dalla previsione, contenuta nella prima
parte del quarto comma dell'art. 111 Cost., del principio del
contraddittorio nella formazione della prova. Da questo principio,
con il quale il legislatore ha dato formale riconoscimento al
contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto del
giudizio, deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di
prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi
investigativi (ed evidentemente anche dal difensore)».
Irrilevanza, ai nostri fini, del consenso dell'imputato quale deroga
al principio del contraddittorio.
Se così è, una eventuale utilizzabilità delle prove non assunte
dialetticamente, in quanto unilateralmente raccolte in sede di
investigazioni difensive, potrebbe essere sostenuta solo se
riconducibile alle deroghe a tale principio introdotte dal quinto
comma dell'art. 111 Cost.
Il catalogo degli enunciati dell'art. 111 Cost. non si ferma,
infatti, alla proclamazione del contraddittorio. Il quinto comma
stabilisce che la prova è utilizzabile anche se si è formata fuori
del contraddittorio «per consenso dell'imputato o per accertata
impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta
illecita».
Ci si chiede, allora: quale fondamento costituzionale può avere
l'elevazione al rango di prova del materiale probatorio raccolto
dalla difesa, in assenza di contraddittorio?
Tralasciando i casi limite di accertata impossibilità di natura
oggettiva e di provata condotta illecita - che trovano spazio nelle
previsioni di cui all'art. 391-decies, comma 1 e 2 c.p.p. - che non
rilevano, per le ragioni già esposte, in questa sede, va esaminata
l'ipotesi di deroga fondata sul consenso dell'imputato.
La deroga al contraddittorio fondata sul consenso dell'imputato ha
due differenti ambiti
applicativi.
In primo luogo, essa si riferisce ai riti deflattivi del
dibattimento (in primis: il giudizio abbreviato, in cui l'imputato
acconsente, essenzialmente, ad essere giudicato sulla base delle
risultanze delle indagini svolte dal p.m.).
Il secondo spazio operativo della clausola del consenso concerne
le possibili ripercussioni nell'ambito del giudizio ordinario (si
pensi all'acquisizione degli atti su accordo delle parti ex artt.
493, comma 3, 555, comma 4, 431, comma 2 c.p.p. o ai «mini-patti»
acquisitivi dibattimentali).
La formulazione generica dell'ipotesi derogatoria in questione,
per un verso, potrebbe indurre a ritenere che in Costituzione non si
dia alcuna rilevanza al consenso delle parti diverse dall'imputato;
per altro verso, potrebbe ingenerare l'erronea convinzione che il
mero consenso dell'imputato permetta di derogare al principio del
contraddittorio nella formazione della prova. In altre parole, essa
sembrerebbe legittimare una norma processuale che, anche nell'ambito
del rito ordinano, permettesse l'utilizzazione di prove, formate
fuori del contraddittorio, sul solo presupposto del consenso
dell'imputato.
L'affermazione, tuttavia, può essere ridimensionata e
correttamente intesa sol che si precisi il significato della parola
«consenso».
Tale sostantivo, in linguaggio giuridico, indica una
manifestazione di volontà con la quale un soggetto rimuove un limite
all'agire altrui nella propria sfera soggettiva. Il consenso sortisce
il suo effetto naturale soltanto nei casi in cui l'ordinamento
riconosce ad un soggetto la disponibilità esclusiva di un assetto di
interessi. Pertanto, per sua costruzione logica, il consenso
dell'imputato può valere esclusivamente con riferimento ad elementi
potenzialmente contra se in quanto raccolti da altre parti, titolari
di un interesse che potrebbe entrare in conflitto con quello
dell'imputato in parola.
Al riguardo è stato fondatamente sostenuto che il consenso
dell'imputato costituisce una rinuncia al contraddittorio in senso
soggettivo ed alla tutela rappresentata dalla inutilizzabilità delle
dichiarazioni rese da chi ha eluso il confronto con la difesa.
Viceversa, il contraddittorio in senso oggettivo - o
contraddittorio tout court - resta indisponibile unilateralmente.
La rinuncia consensuale alla formazione in contraddittorio della
prova ne può essere valido succedaneo se proviene dagli stessi
soggetti che sarebbero stati protagonisti del contraddittorio.
Soltanto con l'accordo di tutte le parti il contraddittorio nella
formazione della prova può essere oggetto di disposizione, sia pure
entro limiti ben precisi (v. ad esempio l'istituto dell'acquisizione
concordata degli atti - ex artt. 431, comma 2, 493, comma 3, 555,
comma 4 c.p.p. - a cui fa peraltro da contraltare il potere del
giudice di disporre d'ufficio l'assunzione dei mezzi di prova
relativi agli atti acquisiti, al fine di evitare la legittimazione di
una «verità convenzionale»).
Tornando al tema del consenso, così come disciplinato dall'art.
111, quinto comma Cost., occorre ribadire un punto fondamentale.
Sarebbe una contraddizione in termini sostenere che il consenso
dell'imputato possa legittimare l'acquisizione di elementi a sè
favorevoli formati unilateralmente dalla difesa.
Sul punto appare pienamente condivisibile la tesi di chi sostiene
che non si può ritenere, rimanendo filologicamente abbarbicati al
testo del quinto comma dell'art. 111 Cost., che questo autorizzi un
sistema in cui sia sufficiente il consenso dell'imputato ad operare
la trasmutazione genetica di un suo atto di indagine in prova: appare
evidente come tale autopromozione probatoria della investigazione di
parte sarebbe priva di qualsiasi significato epistemologico.
Del resto, la necessità di ristabilire il sinallagma delle
posizioni, nonostante il tenore letterale della norma disinvoltamente
sbilanciato, si ricava dallo stesso art. 111 Cost., che al secondo
comma - con riferimento alla giurisdizione in genere - precisa che
ogni processo deve svolgersi «nel contraddittorio delle parti in
condizioni di parita».
In realtà, con riferimento all'utilizzazione delle indagini
difensive nel giudizio abbreviato non è neanche configurabile un
consenso dell'imputato. Ciò in quanto - come si è detto -
legittimate a consentire sono soltanto quelle parti che hanno un
interesse contrario alla acquisizione di atti raccolti
unilateralmente dalla difesa. Esse in tal modo rinunciano al loro
diritto alla formazione della prova in contraddittorio.
Del resto, se si ritenesse che il solo consenso dell'imputato
permetta di eludere il contraddittorio, perverremmo ad una concezione
massimalista del diritto di difesa, che renderebbe l'accusato arbitro
della prova.
Con il che si finirebbe con il ridurre il principio del
contraddittorio nel solo alveo del diritto di difesa.
Non solo, una tale interpretazione dovrebbe indurre a ritenere
incostituzionali le norme che, dettate per il dibattimento,
subordinano l'acquisizione ai fini della prova di atti formati
unilateralmente non al mero «consenso» dell'imputato, ma all'accordo
tra tutte le parti (cfr. artt. 431, comma 2; 493, comma 3; 555, comma
4 c.p.p.). Esse violerebbero il principio costituzionale (sì male
interpretato) prevedendo un aggravio della posizione dell'imputato,
con riferimento ai suoi poteri probatori, non consentendogli di
acquisire, sulla base del proprio mero consenso, contenuti
dichiarativi dallo stesso unilateralmente raccolti.
Tirando le fila del discorso, va ribadito che il consenso
presuppone l'esistenza di una pluralità di parti e può essere
inteso come approvazione, accettazione di qualcosa proveniente
dall'altra parte: nel nostro caso l'atto a contenuto probatorio di
formazione unilaterale.
Parafrasando la definizione utilizzata per la scriminante di cui
all'art. 50 del codice penale, si può dire che il consenso di cui
parla il ricordato quinto comma dell'art. 111 Cost., sta ad indicare
l'assenso dato ad un fatto («utilizzazione ai fini probatori di un
atto di indagine») previsto in generale come vietato (perchè
unilateralmente assunto, in assenza di contraddittorio), da parte
della persona che ne è potenzialmente danneggiata (in quanto esclusa
dalla formazione dell'atto stesso). Assenso per effetto del quale
detto fatto non è più vietato.
Se così è, appare totalmente privo di senso giuridico
individuare una valida deroga al principio del contraddittorio nel
consenso dell'imputato alla iniziativa investigativa posta in essere
da sè medesimo.
La conclusione, costituzionalmente obbligata, è chiara:
l'imputato può rinunciare a contraddire, scegliendo il rito
abbreviato, ma non può rinunciare ad una facoltà che non rientra
nella sua d
isponibilità; e cioè il contraddittorio delle altre parti.
Le considerazioni sin qui espresse appaiono sufficienti per
sostenere che la censurata disciplina, consentendo l'utilizzo ai fini
probatori, nel giudizio abbreviato - in assenze di valide deroghe al
principio del contraddittorio - di elementi raccolti unilateralmente
in sede di investigazioni difensive, non può sottrarsi a palesi
censure di incostituzionalità rispetto ai ricordati parametri di cui
all'art. 111 Cost. Nè valida deroga - lo si ribadisce - può essere
rappresentata dal consenso dell'imputato alla iniziativa posta in
essere da sè medesimo: il che sembra, evocare, piuttosto, contesti
di tipo psicanalitico.
L'equivoco della «prova contraria» quale fattispecie vicaria del
«contraddittorio nella formazione della prova».
Va sgombrato il campo, inoltre, da un equivoco in cui è caduta
parte della dottrina a seguito della pronunzia adottata dalla Corte
costituzionale (ord. 245 del 2005) nella prima occasione in cui la
stessa è stata chiamata ad esprimersi specificamente sulla
disciplina qui censurata.
Il giudice a quo (G.u.p. del Tribunale di Modena) aveva sollevato,
in riferimento all'art. 111, secondo comma, della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 438, comma 5, del
codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede il diritto
del pubblico ministero di chiedere l'ammissione di prova contraria
nell'ipotesi in cui l'imputato abbia depositato il fascicolo delle
investigazioni difensive e contestualmente formulato richiesta di
giudizio abbreviato non condizionato.
In particolare, il giudice a quo aveva ritenuto di cogliere un
profilo di illegittimità costituzionale nel fatto che, nella
situazione appena descritta - diversamente da quanto previsto in caso
di richiesta di giudizio abbreviato subordinata ad una integrazione
probatoria ex art. 438, comma 5, cod. proc. pen. - da un lato il
giudice non può sindacare la richiesta ed è tenuto ad ammettere il
giudizio abbreviato, dall'altro il pubblico ministero non solo non ha
alcun potere di interloquire sulla prova, ma «si vede altresì
interdetta ogni facoltà di contraddire sulla formazione unilaterale
della prova introdotta in udienza ed utilizzata nel rito». In tale
situazione sarebbe compromessa la «simmetria imposta dal principio
del contraddittorio come metodo dialettico di accertamento dei fatti»
e sarebbe «quindi violato il principio enunciato dall'art. 111, comma
secondo, Cost. secondo cui il processo deve svolgersi nel
contraddittorio tra le parti in posizione di parita».
A ben vedere, l'ordinanza di rimessione non si nascondeva che in
discussione era soprattutto la formazione unilaterale della prova, la
sua introduzione in giudizio e il contestuale «consenso» ad essere
giudicato sulla base di tale prova prestato dalla stessa parte che ne
ha curato l'assunzione, senza che vi sia stata alcuna «verifica
critica della parte pubblica», ma poi ripiegava verso una pretesa
«minimale», sostenendo che la necessità di ricondurre a «simmetria»
il «contraddittorio sulla prova» imponeva di «riconoscere al pubblico
ministero la facoltà di chiedere l'ammissione della prova contraria
secondo una cadenza del resto già prevista dal legislatore nella
disciplina del modello del rito abbreviato condizionato»;
Tale evirazione precettiva dell'art. 111 Cost. ha disinnescato la
mina ed ha indotto il Giudice delle leggi, in sì ristretta
prospettiva cognitiva, ad emettere una ordinanza di manifesta
inammissibilità, la n. 245 del 2005, con cui si è divisato che
prima di sollevare questione di legittimità costituzionale il
rimettente avrebbe dovuto «esplorare la concreta praticabilità delle
soluzioni offerte dall'ordinamento al fine di porre rimedio alla
denunciata anomala sperequazione tra accusa e difesa».
Nell'ordinanza, la Corte prospettava in primis la possibilità
offerta dall'ordinamento di assicurare comunque al p.m. il diritto
alla controprova sulle prove addotte «a sorpresa» dalla controparte,
in modo da «contemperare l'esigenza di celerità con la garanzia
dell'effettività del contraddittorio», anche attraverso differimenti
delle udienze congrui rispetto «alle singole, concrete fattispecie».
Il Giudice delle leggi, in effetti, si è limitato a prospettare
al giudice rimettente - nell'invitarlo ad esplorare la concreta
praticabilità di letture costituzionalmente orientate - possibili
percorsi, nell'ottica angusta della questione sollevata: una
valorizzazione del merito delle argomentazioni (rectius:
prospettazioni) che hanno accompagnato l'ordinanza - si ribadisce: di
manifesta inammissibilità - sarebbe impropria.
Ma - per una diffusa confusione concettuale in merito alla natura
ed al valore interpretativo e normativo delle pronunzie della
Consulta - tale ordinanza è stata da taluni «recepita», nella
sostanza, come una sentenza interpretativa di rigetto, con
conseguente attribuzione alla stessa di ingiustificabili doti
salvifiche.
In sostanza, si è ritenuto che la Corte avesse «certificato» la
compatibilità costituzionale della disciplina dell'utilizzabilità
delle indagini difensive in sede di giudizio abbreviato, in quanto,
al fine di riequilibrare il principio di parità della parti rispetto
alla formazione della prova è sufficiente la garanzia della prova
contraria al p.m. (e il potere integrativo del giudice ex art. 441,
comma 5 c.p.p.) Il travisamento interpretativo è evidente e
deprecabile.
In ogni caso, è del tutto evidente che il riconoscimento del
diritto alla prova contraria non può valere a superare ogni
questione relativa alla violazione del principio del contraddittorio
nella formazione della prova.
L'equivoco si insinua nella confusione concettuale tra
contraddittorio nella formazione della prova - il contraddittorio che
deve necessariamente calarsi dentro il momento genetico della prova -
e il contraddittorio «per» la prova, che presuppone il diritto delle
parti di vedere acquisite tutte le prove necessarie alla propria
difesa e, quindi, anche la prova contraria rispetto alle prove
introdotte dalle altre parti.
In realtà, la regola del contraddittorio nella formazione della
prova, come metodo elettivo per l'accertamento del fatto nel processo
penale, esige, anzitutto, che gli elementi di prova siano formati nel
dialogo diretto di tutte le parti con la fonte. In base a tale
regola, la prova contraria, al pari di quella che essa intende
attaccare è prova formata nel contraddittorio. E ciò esclude -
così come è escluso per la prova «diretta» - che il carattere
«contrario» della prova possa legittimare l'uso in giudizio di
elementi, per quanto assentamente «decisivi», formatisi fuori del
contraddittorio con la relativa fonte.
Dal quarto comma dell'art. 111 Cost. si trae, quindi, non solo che
la par condicio tra prove antagoniste deve rispettarsi anche sul
terreno del metodo probatorio (art. 111, secondo comma), ma altresì
che, su tale terreno, essa deve collocarsi al livello
qualitativamente «alto» del contraddittorio nella formazione della
prova.
Per comprendere meglio l'assurdità giuridica di una
interpretazione che ritenesse il riconoscimento del diritto alla
prova contraria idoneo a garantire il rispetto del contraddittorio
rispetto ad atti a contenuto probatorio unilateralmente formati è
opportuno ricorrere ad una domanda retorica.
Sarebbe rispettosa di tale principio una disciplina che
consentisse di utilizzare nel giudizio ordinario, senza «accordi
acquisitivi», tutti gli atti delle indagini preliminari assunti dal
p.m. attribuendo nel contempo all'imputato il pieno diritto alla
controprova?
Irrazionalità, incompatibilità ed incoerenza sistemica della
disciplina censurata (art. 3 Cost.).
La disciplina che consente l'utilizzazione delle indagini
difensive nel giudizio abbreviato si espone, inoltre, a gravi censure
di irrazionalità, incompatibilità e incoerenza sistemica, rilevanti
nell'ottica del parametro di cui all'art. 3 Cost.
Tanto per iniziare, appare stridente il contrasto tra tale
utilizzabilità in sede di giudizio abbreviato e la disciplina
dettata con riferimento allo scenario dibattimentale.
Così, l'art. 391-decies, comma 1 c.p.p. prevede che gli atti di
investigazione difensiva possono essere utilizzati, salvi i casi di
irripetibilità e di provata condotta illecita, solo per le
contestazioni dibattimentali (come emerge dal richiamo operato agli
artt. 500, 512, 513 c.p.p.).
Ma vi è di piu': una lettura sistematica delle disposizioni che
disciplinano l'acquisizione in dibattimento di atti unilateralmente
formati rende evidente che il consenso dell'imputato ivi contemplato
è solo quello che si manifesta nella forra dell'accordo con le altre
parti processuali.
Invero il legislatore, quando ha previsto la possibilità di
attribuire agli atti di investigazione difensiva valore di prova,
l'ha subordinata all'accordo con il pubblico ministero - e con le
altre parti eventuali - (v. artt. 431, comma 2, 493, comma 3, 555,
comma 4 c.p.p.): in tali casi il consenso assume, per l'appunto le
forme dell'accordo (c.d. acquisitivo).
Per cui, paradossalmente, in base alla disciplina qui censurata,
la posizione dell'imputato nell'ottica dell'acquisizione probatoria
è assai più favorevole nel giudizio abbreviato (stante
l'utilizzabilità in questa sede degli atti a sfondo probatorio dallo
stesso unilateralmente raccolti e selezionati) che nel dibattimento.
Il che, tra l'altro, mal si concilia con il che il trattamento
premiate connesso alla scelta di detto rito alternativo.
Ma gli atti di investigazione difensiva appaiono un «corpo
estraneo» alla disciplina dello stesso giudizio abbreviato, come
ridisegnato dalla legge n. 479/1999.
Basti evidenziare che l'ordinamento prevede, in via di eccezione
rispetto al modello del giudizio abbreviato «ordinario», la
possibilità per l'imputato di subordinare la richiesta del rito
alternativo ad una «integrazione probatoria» necessaria ai fini della
decisione (il c.d. giudizio abbreviato condizionato, ex art. 438,
comma 5 c.p.p.). In tale ipotesi la richiesta dovrà essere valutata
dal giudice che potrà non ammetterla - escludendo così il rito
alternativo - valutati i parametri della necessità e della
compatibilità con le finalità di economia processuale proprie del
procedimento. Non solo: in caso di ammissione al rito condizionato,
al p.m. è attribuita la facoltà di chiedere l'assunzione di prova
contraria.
Ebbene, l'utilizzabilità ai fini della prova degli atti di
investigazione difensiva (che non hanno una valenza probatoria
limitata: cfr. Cass. 30 gennaio 2002, Pedi, CED Cass. n. 221550;
Cass. 3402/1997, CED Cass. n. 209300) appare in insanabile contrasto
con l'esistenza stessa del giudizio abbreviato «condizionato».
Che senso ha - in termini generali - la richiesta di giudizio
abbreviato condizionata all'assunzione di una fonte di prova
dichiarativa?
L'imputato può introdurre quelle acquisizioni unilaterali in uno
con la richiesta di giudizio abbreviato «ordinario» eliminando, da un
lato, il rischio di non ammissione da parte del giudice ed
escludendo, dall'altro, la prova contraria del p.m.
Del resto, è singolare che il legislatore, dopo aver relegato il
ruolo del pubblico ministero nel rito abbreviato su crinali piuttosto
sbiaditi, legittimi la difesa dapprima ad acquisire unilateralmente
il materiale probatorio, selezionando solo quello utile a fini
difensivi e mantenendo al di fuori del cono di utilizzabilità ogni
risultanza di segno opposto o anche solo incerto; poi, sulla scorta
di tale piattaforma cognitiva sapientemente ritagliata, a formulare
l'opzione di giudizio abbreviato. Con l'invidiabile risultato di
ottenere, da un lato, il trattamento premiale connesso alla scelta
del rito e di ridurre, dall'altro, l'alea di una sfavorevole
evoluzione del patrimonio cognitivo ai ristretti ambiti
dell'integrazione probatoria ex artt. 441, comma 5 c.p.p. Ciò in
quanto il pubblico ministero - si ribadisce - è stato privato anche
della facoltà di chiedere l'ammissione di prova contraria,
riconosciutagli, invece, nel giudizio abbreviato condizionato, dove -
per converso - la prova è assunta dal giudice, con modalità che
garantiscono la partecipazione dello stesso pubblico ministero.
La disciplina qui censurata induce a ritenere illogica la
previsione di un istituto quale quello di cui al ricordato art. 438,
comma 5 c.p.p.: il potere conferito alla difesa non solo di
precostituire unilateralmente il dato utilizzabile ai fini decisori
ma anche di controllarne il canale d'ingresso, rende del tutto
improbabile il ricorso alla ben più rischiosa richiesta di giudizio
abbreviato condizionato, aleatoria nei risultati e foriera di
conseguenze non propizie sul piano del ripristino del diritto alla
prova in capo al pubblico ministero e della modificabilità in peius
dell'imputazione originaria.
Ben più proficuo è dapprima completare l'orizzonte del materiale
utilizzabile, depositando, nell'ultimo momento processualmente utile,
gli esiti favorevoli delle investigazioni difensive espletate, e solo
di seguito - a fronte di uno «stato degli atti» già opportunamente
orientato - effettuare la più solida opzione per il giudizio
abbreviato «semplice».
A ciò va aggiunto che la ratio che ispira la disciplina del
giudizio abbreviato è quella di riconoscere un congruo sconto di
pena in cambio dell'accettazione di un processo «a prova contratta»,
della rinuncia ad esercitare il diritto al contraddittorio nella
escussione dei testi già assunti dal pubblico ministero. Se si
attribuisce all'imputato il potere di introdurre atti di
investigazione difensiva, opportunamente selezionati, da valere come
prova ai fini della decisione, senza alcun contraddittorio con la
pubblica accusa e senza diritto a controprova, lo stesso fondamento
del trattamento premiale viene meno.
Degna di menzione appare, al riguardo, la sentenza 9 maggio 2001,
n. 115 con cui la Corte costituzionale nel respingere le censure di
incostituzionalità mosse alla disciplina del giudizio abbreviato
condizionato, ne ha individuato correttamente la ratio nella tutela
della posizione dell'imputato «che si trova ad affrontare il rischio
di un giudizio basato sugli atti raccolti dal p.m. nel corso delle
indagini preliminari ed a cui va pertanto riconosciuta la facoltà di
chiedere l'acquisizione di nuovi ed ulteriori elementi di prova».
Il che evidenzia in modo ancor più chiaro che le indagini
difensive sono un corpo estraneo rispetto al sistema normativo del
giudizio abbreviato.
Le sopra evidenziate irrazionalità rilevano nell'ottica del
parametro costituzionale di cui all'art. 3 Cost.
Più specificamente, risulta una evidentissima ed ingiustificata
disparità di trattamento, rispetto ai poteri probatori dell'imputato
in tema di atti di investigazione difensiva a contenuto dichiarativo,
tra giudizio ordinario, ove per introdurre contenuti probatori
unilateralmente formati occorre il consenso delle altre parti e
giudizio abbreviato, ove tale introduzione è espressione di un
diritto potestativo dello stesso imputato. Con l'aggravante che nel
secondo caso l'imputato gode anche di un rilevante sconto di pena.
Così come appare assolutamente irrazionale la compresenza nello
stesso sistema processuale, da un lato, di un istituto (quello del
giudizio abbreviato condizionato), in cui l'imputato che voglia
ottenere l'assunzione di un mezzo di prova (oggetto della
condizione), in udienza, dal giudice terzo, con metodo dialogico,
offrendo al p.m. la possibilità di far valere il diritto alla prova,
può vedersi rigettata la richiesta e non essere ammesso al rito
speciale (perdendo anche lo sconto di pena); dall'altro, del diritto
potestativo dell'imputato di raccogliere unilateralmente, selezionare
(scegliendo, ovviamente, solo quelli favorevoli) e produrre atti a
contenuto probatorio, di identica natura, per vederli utilizzati,
incondizionatamente, nel giudizio abbreviato ordinario.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Solleva d'ufficio e dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 442,
comma 1-bis, richiamato dall'art. 556, comma 1 c.p.p., per violazione
degli artt. 3, 111, commi secondo e quarto Costituzione, nella parte
in cui prevede l'utilizzabilità, nel giudizio abbreviato, ai fini
della decisione sul merito dell'imputazione - in assenza di
situazioni riconducibili ai paradigmi di deroga al contraddittorio
dettati dall'art. 111, quinto comma Cost. - degli atti di
investigazione difensiva a contenuto dichiarativo, unilateralmente
assunti.
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle camere;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.
Fermo, addì 2 aprile 2007
Il giudice: Fanuli