1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 6-12-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 537 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 giugno 2006
Ordinanza emessa il 22 giugno 2006 dal tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia - Trieste sul ricorso proposto da Fioretti Francesco ed altro contro Azienda per i servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale» ed altri Farmacia - Istituzione di nuove farmacie nei comuni con popolazione inferiore ai 12.500 abitanti - Possibilita' di deroga al criterio demografico in base soltanto a presupposti oggettivi legati alle condizioni topografiche e di viabilita' - Ritenuta prevalente tutela dell'interesse dei farmacisti alla limitazione della concorrenza, con conseguente incidenza sul diritto alla salute dei cittadini. - Regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, art. 104, comma 1, cosi' sostituito dall'art. 2, della legge 8 novembre 1991, n. 362. - Costituzione, art. 32. (006C1084) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 6-12-2006)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ric. n. 500/05 proposto
dai dott. Francesco Fioretti e Arduino Pattanaro, rappresentati e
difesi dagli avv. Cesare Malattia e Giuseppe Sbisà e domiciliati
presso il secondo in Trieste, via S. Francesco n. 11;
Contro l'Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale»,
rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colò, domiciliata presso
la segreteria generale di questo tribunale; il Comune di Maniago,
rappresentato e difeso dagli avv. Marco Marpillero e Alfredo Antonini
e domiciliato presso lo studio del secondo in Trieste, via Lazzaretto
Vecchio n. 2; e nei confronti dell'Ordine dei Farmacisti della
Provincia di Pordenone, non costituito in giudizio; per
l'annullamento della delibera 20 luglio 2005 nella parte in cui viene
istituita la terza sede farmaceutica nel Comune di Maniago nell'area
delle frazioni di Campagna e Dandolo, e di ogni altro atto
presupposto;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle p.a. intimate;
Visti gli atti di causa;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Nominato relatore alla pubblica udienza dell'8 marzo il
presidente Borea e uditi i difensori delle parti come da verbale
d'udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F a t t o

I due ricorrenti, rispettivamente titolare (il dott. Fioretti) ed
erede (il dott. Pattanaro) delle due farmacie sinora operanti in
Comune di Maniago, impugnano la deliberazione istitutiva di una terza
sede farmaceutica, nell'area delle frazioni di Campagna e Dandolo,
contestandone la legittimità per mancanza dei presupposti previsti
dall'art. 2 legge n. 362/1991, per contraddittorietà con precedente
contraria determinazione e, infine, per illogicità.
Resistono al ricorso il Comune di Maniago e l'A.S.S. n. 6 «Fliuli
Occidentale», eccependone sotto vari profili l'inammissibilità e
contestandone comunque la fondatezza.

D i r i t t o

Il ricorso, contrariamente a quanto sorprendentemente vorrebbe
l'Azienda sanitaria resistente, non è inammissibile, in quanto
correttamente rivolto avverso la determinazione, conforme alla
proposta del Comune di Maniago, di istituzione, in deroga al criterio
demografico ex art. 1 legge n. 475/1968, di una terza sede
farmaceutica per le località Dandolo e Campagna: si tenta di
sostenere che si tratta di un atto generale di pianificazione come
tale non lesivo, ma, mentre, da un canto, la invocata sentenza del
Tribunale amministrativo regionale di Trento n. 156/2004 viene mal
interpretata avendo tale pronuncia detto tutt'altro, e cioè soltanto
che non può configurarsi onere di avvio del procedimento in materia
di atti di pianificazione generale, ex art. 13 legge n. 241/1990, e
non già che gli atti di pianificazione generale non sono
direttamente lesivi, è assorbente considerare che l'istituzione di
una nuova sede farmaceutica si pone invece come atto sicuramente
provvedimentale, in quanto costitutivo e modificativo della realtà
giuridica preesistente, direttamente lesivo dell'interesse dei
farmacisti, già operanti nello stesso comune, a non veder accrescere
la concorrenza, laddove la copertura effettiva della farmacia
neo-istituita mediante concorso, ovvero tramite l'esercizio del
diritto di prelazione del comune (art. 10 legge n. 475/1968), è
frutto di atti meramente consequenziali, avverso i quali sarebbero
visibilmente mal poste censure avverso l'atto presupposto, ove, già
s'intende, in precedenza conosciuto.
Prive di pregio sono anche le due eccezioni opposte dal Comune di
Maniago: infondata in fatto è la prima, perchè il mandato a margine
risulta, contrariamente a quanto si assume, ritualmente sottoscritto
dai ricorrenti irrilevante la seconda, giacchè la mancata prova da
parte del ricorrente Pattanaro, che si dichiara rappresentante degli
eredi della farmacia omonima, della propria legittimazione non
precluderebbe comunque l'esame del ricorso nel merito, a ciò
bastando l'incontestata legittimazione dell'altro ricorrente.
Venendo dunque al merito, va in primo luogo disattesa la denuncia
di asserita illogica contraddittorietà con una precedente
determinazione negativa della allora competente Regione
Friuli-Venezia Giulia a fronte di altra analoga richiesta del Comune
di Maniago. Appare sufficiente considerare che, in una materia in cui
si configura come particolarmente esteso, come più oltre si avrà
occasione di sottolineare, il potere discrezionale affidato alla p.a.
chiamata a decidere, l'aver a suo tempo negato quanto ora viceversa
concesso non appare in sè particolarmente significativo, tenuto
conto che sono trascorsi tre anni, con conseguente inevitabile sia
pur lieve modifica della situazione di fatto e, soprattutto, che è
cambiata l'autorità decidente.
Può ora passarsi all'esame della questione centrale posta in
ricorso, ove si assume nella specie la mancanza dei presupposti di
legge che consentono l'istituzione di una nuova farmacia.
Conviene ricordare che, mentre di regola, ai sensi dell'art. 1
legge n. 475/1968, il numero delle farmacie deve essere pari ad un
multiplo di un numero base di abitanti (5000 per i comuni fino a
12.500 abitanti e 4000 per gli altri comuni), nella specie è
accaduto che la terza sede farmaceutica qui contestata è stata
istituita in applicazione del criterio cosiddetto «topografico» di
cui all'art. 104 T.U. n. 1265/34, nel testo introdotto dall'art. 2
legge n. 362/1991, a tenore del quale, in deroga al suddetto criterio
demografico, nei comuni inferiori a 12.500 abitanti, una (e una sola)
nuova sede farmaceutica può essere istituita «quando particolari
esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni
topografiche e della viabilità lo richiedano», e sempre che «la
farmacia di nuova istituzione disti almeno 3000 metri dalle farmacie
esistenti anche se ubicate in comuni diversi».
Si è fatto cenno all'ampiezza del potere discrezionale che la
giurisprudenza riconosce pacificamente e da tempo all'autorità
decidente nella materia de qua, nella valutazione ad essa rimessa
«delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto
alle condizioni topografiche e di viabilita», ma certamente tale
potere, per quanto ampio possa essere, non può arrivare al punto da
alterare quello che, secondo il legislatore, costituisce il punto di
equilibrio tra i due opposti interessi in gioco, a quello pubblico
inteso a garantire la maggior possibile vicinanza della farmacia agli
utenti (anche se residenti in località relativamente isolate e in
numero inferiore al minimo previsto per l'apertura di una farmacia)
contrapponendosi l'interesse, ugualmente di rilevanza pubblica, ad
una corretta ed economica gestione degli esercizi farmaceutici, che
potrebbe essere compromessa, per quelli già esistenti sul
territorio, in caso di apertura di altri nuovi punti di vendita. Si
spiega perciò perchè il legislatore, pur prevedendo e consentendo
l'istituzione e quindi l'apertura di farmacie in deroga, abbia
racchiusa tale deroga all'interno di condizioni a ben vedere
estremamente rigide e assolutamente specifiche e puntali,
richiedendosi in sostanza che le condizioni topografiche e di
viabilità (di questo si tratta, soltanto) siano tali da rendere
difficoltoso in modo significativo ed eccezionale per gli utenti
percorrere gli almeno 3000 metri di distanza previsti per raggiungere
la farmacia più vicina.
Ma se il punto di equilibrio voluto della normativa di
riferimento del quale si fa cenno, fra l'interesse ad una gestione
economica delle farmacie e l'interesse della popolazione ad un comodo
accesso al servizio farmaceutico, assicura la prevalenza del primo a
condizione che vi siano strade normalmente di agevole e rapida
percorrenza, non importa se con mezzi privati o pubblici, appare,
oggi, estremamente difficile se non impossibile giustificare
l'istituzione di una sede farmaceutica in deroga, dato che, e il
fatto è notorio, l'enorme sviluppo della motorizzazione degli ultimi
decenni, privata e pubblica, e il contestuale (seppur ad un ritmo
forse inferiore) miglioramento e adeguamento della rete stradale
rendono in regola pressocchè risibile, per la stragrande maggioranza
della popolazione, il problema del superamento di distanze anche ben
superiori ai tre chilometri previsti.
Del suaccennato rapido evolversi nel tempo della situazione, a
favore di una sempre più agevole mobilità della popolazione, è dal
resto specchio fedele l'analogo adeguamento che il legislatore ha
fornito della disposizione in esame, la quale, partita dalla
previsione di una distanza minima, per giustificare la deroga, di 500
metri, si è assestata dapprima sui 1.000 metri (art. 4 legge
n. 892/1984), per poi balzare, da ultimo, a 3.000 (legge
n. 362/1991), e non è da escludere che in futuro, proseguendo nel
trend progressivamente seguito, si possano ulteriormente individuare
distanze via via sempre maggiori, di volta in volta adeguando il
suaccennato punto di equilibrio al progresso dei tempi.
Ciò premesso in generale, e venendo alla fattispecie, non può
non rilevare il tribunale come questa sia emblematica della
situazione sopra descritta, dato che il Comune del quale si tratta,
Maniago, si trova ai piedi della collina mentre le due frazioni
interessate, Campagna e Dandolo, si stendono verso la pianura, sono
collegate da strade ampie e diritte e sono percorse anche da autobus
in servizio pubblico.
Ineccepibilmente, quindi, i ricorrenti lamentano la mancanza dei
presupposti (del cui rigore si è detto) ai quali la norma da
applicare condiziona la legittima istituzione di una sede
farmaceutica in deroga al criterio topografico; così come,
specularmente, appare vano, da parte del Comune di Maniago e
dell'Azienda Sanitaria n. 6 «Friuli Occidentale», tentare di
giustificare la contestata determinazione sottolineando da un lato le
difficoltà e la pericolosità del traffico e dall'altro la
scomodità del servizio pubblico di trasporto. Sul primo punto appare
agevole osservare che, anche con prevedibili, ordinarie difficoltà
di traffico (non si può naturalmente tener conto delle emergenze, in
quanto eccezionali) un percorso di pochi chilometri al di fuori di
centri urbani non può ragionevolmente richiedere tempi
particolarmente lunghi (di pochi minuti si parla in ricorso, senza
contestazione); quanto poi alla lamentata scomodità del servizio
pubblico per i tempi complessivamente richiesti fra andata, attesa e
ritorno, è evidente come anche questo fattore rientri nella normale
e quotidiana esperienza di chi si avvale del trasporto pubblico, con
l'aggiunta, poi, come giustamente si osserva in ricorso, che tale
circostanza non può apparire di per sè decisiva, se si tiene conto
che ogni famiglia dispone oggi, statistiche alla mano, di almeno un
automezzo privato, di uso particolarmente agevole nell'ambito, come
nella specie, di comuni di piccole dimensioni, non dovendosi
riscontrare, a differenza di quanto accade nei grandi centri urbani,
particolari problemi di parcheggio.
In conclusione, se, come si è visto, risultano nella specie del
tutto normali le condizioni topografiche e di viabilità
riscontrabili nel Comune di Maniago, logica vuole, necessariamente,
che si debba escludere che assistono le rigorose, particolari ed
eccezionali condizioni la cui esistenza soltanto consente, in deroga
al criterio demografico, l'istituzione di una nuova sede
farmaceutica.
Senonchè tale soluzione, che porterebbe inevitabilmente
all'accoglimento del ricorso con annullamento dell'atto impugnato,
non sembra a questo tribunale manifestamente immune da dubbi di
incoerenza costituzionale, con specifico riguardo all'art. 32 della
Costituzione e al diritto alla salute ivi garantito.
Alla normalità della situazione topografica e di viabilità
sopra nella specie rilevata (e tanto basta, si ripete, in base a
quanto dispone l'art. 104 del T.U. n. 1264/34, per escludere
l'applicabilità della deroga della quale si è detto) non pare
infatti che corrisponda un altrettanto normale e completo superamento
delle difficoltà della popolazione interessata (e cioè della
popolazione residente nelle frazioni di Campagna e Dandolo) alle
quali si intenderebbe porre rimedio mediante l'istituzione di un
nuovo esercizio farmaceutico. Non pare cioè che il sopra ricordato
contemperamento fra i due contrastanti interessi che la norma intende
perseguire sia raggiunto in modo equilibrato e costituzionalmente
sicuro.
E ciò dicesi per la semplice ragione che se l'altissimo livello
di motorizzazione privata raggiunto al giorno d'oggi, in aggiunta
alla presenza nella specie di un servizio pubblico alla cui scarsa
frequenza non può comunque attribuirsi peso determinante, vale a
garantire una relativa facilità nell'accesso al servizio
farmaceutico, anche se a qualche chilometro dal luogo di residenza,
alla stragrande maggioranza della popolazione interessata, resta
però il fatto, ragionevolmente non contestabile (come del resto
segnalato nella determinazione impugnata), che una sia pur esigua
minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme di età
(anziani e giovanissimi), in circostanze di agevole comprensione può
trovarsi per ragioni di incapacità fisica o d'altro genere
impossibilitata o comunque difficultata nell'accesso al servizio
farmaceutico non potendo disporre del mezzo privato od anche di
quello pubblico.
Ribadito ancora una volta che la norma oggetto d'esame esaurisce
la previsione della deroga subordinandola a condizioni di natura
esclusivamente oggettiva, e non prende affatto in considerazione le
condizioni soggettive di bisogno in cui si possono trovare frange,
sia pur esigue (ma appartenenti alla categorie più deboli, e quindi,
in quanto tali, maggiormente meritevoli di tutela), della
popolazione, non pare a questo tribunale che sia manifestamente
infondato il dubbio di non corrispondenza della norma in questione al
principio di cui all'art. 32 della Costituzione, posto che questa in
sostanza garantisce pienamente soltanto l'interesse ad una gestione
economica delle farmacie, e non anche quello di assicurare a tutta la
popolazione (a tutta, e non soltanto ad una parte, sia pur fortemente
maggioritaria) un non malegevole accesso al servizio farmaceutico.
Del resto, che la preoccupazione principale del legislatore, dal
1984 in avanti, sia stata quella di assicurare ai titolari di
farmacia una riserva di utenza di adeguata consistenza economica è
dimostrato ampiamente, in sintonia con il miglioramento delle
condizioni di mobilità della popolazione, dal già sopra ricordato
progressivo allungamento della distanza minima tra l'una e l'altra
farmacia, portato dapprima, dai 500 originari a 1000 metri e, dal
1991, a 3000.
Questo tribunale non ignora certamente che il giudice delle leggi
ha avuto già occasione di pronunciarsi sulla compatibilità
costituzionale dell'art. 104 del T.U. n. 1265/34, nel testo
rivisitato dall'art. 2 legge n. 262/1991, dichiarando non fondata la
questione sollevata (sent. n. 4/1996). Ma appare agevole osservare
che in quell'occasione la questione negativamente risolta era
sostanzialmente diversa, in quanto incentrata essenzialmente, da
parte del giudice remittente, sul dubbio di violazione dell'art. 3
della Costituzione per il fatto che l'istituzione di farmacie in
deroga al criterio demografico sia prevista soltanto nei comuni fino
a 12.500 abitanti, e non anche in quelli più grandi, ove ricorrano
comunque i presupposti che la deroga consentono. Da ciò
prescindendo, ritiene comunque il tribunale che non vi siano
preclusioni a riproporre, naturalmente con argomenti diversi,
questioni di costituzionalità già affrontate e risolte
negativamente.
Si è visto sotto quale profilo si dubita della
incostituzionalità della disposizione in esame per contrasto con
l'art. 32 della Costituzione.
Può ora aggiungersi, che la stessa Corte costituzionale nella
sent. n. 4/96 sopra ricordata, aveva precisato che la ratio della
programmazione e della revisione delle piante organiche delle
farmacie sta nell'esigenza di assicurare l'ordinata copertura del
territorio «alfine di agevolare la maggior tutela della salute delle
persone», e non già, come in quel giudizio aveva sostenuto la difesa
erariale, nell'evitare la proliferazione degli esercizi commerciali
delle farmacie per salvaguardarne le condizioni economiche:
senonchè, per le ragioni che sopra si è cercato di evidenziare,
questa ratio, che pure è certamente rinvenibile in generale nella
complessa disciplina che caratterizza la materia, pare a questo
tribunale, in particolare, in buona misura tradita dalla disposizione
qui in esame, la quale, come già si è detto e qui si ripete, nel
momento in cui condiziona l'istituzione di farmacie in deroga al
criterio demografico all'esistenza di rigide e statisticamente oggi
improbabilmente condizioni oggettive dovute a difficoltà
topografiche e di circolazione, di fatto salvaguarda sicuramente gli
interessi dei farmacisti operanti sul territorio, proteggendoli dalla
concorrenza, mentre sull'altro versante non pare possa dirsi
altrettanto garantito il diritto alla salute per le fasce più deboli
seppur minoritarie degli utenti del servizio, quali possono essere
gli anziani e i giovanissimi.
Per i suesposti motivi appare pertanto necessario, ritenuta la
rilevanza ai fini del decidere e la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità della disposizione di cui
all'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/34, nel testo introdotto
dall'art. 2 legge n. 362/1991, per contrasto con l'art. 32 della
Costituzione, sospendere il giudizio e rimettere alla Corte
costituzionale la suesposta questione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. 1 della legge cost. n. 1/1948, 23 e ss.
legge n. 87/1953, sospende il giudizio e rimette gli atti alla Corte
costituzionale per l'esame della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/34 nel testo
introdotto dall'art. 2 legge n. 362/1991, nella parte in cui,
condizionando la possibilità di istituire, nei comuni inferiori a
12.500 abitanti, una farmacia in deroga al criterio generale
demografico al verificarsi soltanto di presupposti oggettivi quali
sono quelli legati alle condizioni topografiche e di viabilità,
sembra porsi in contrasto con il diritto alla salute garantito
dall'art. 32 della Cost. nei sensi individuati nella parte motiva.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'autorità
amministrativa.
Essa viene depositata in segreteria, che provvederà a
notificarne copia alle parti, al Presidente del Consiglio dei
ministri ed ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Trieste, in Camera di consiglio, addì 8 marzo
2006.
Il presidente estensore: Borea
06C1084