1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 14-1-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1127 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 giugno 2003
Ordinanza emessa l'11 giugno 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Busto Arsizio nel procedimento penale a carico di Basarab Viorica Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, in relazione al comma 5-ter del medesimo articolo, come modificato dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (004C0012) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 14-1-2004)

IL TRIBUNALE

Sciogliendo la riserva assunta all'udienza camerale del 29 maggio
2003 di convalida d'arresto, sulla questione di legittimità
costituzionale sollevata dall'avv. Marco Brunoldi, difensore di
ufficio di Basarab Viorica nata a Mosca il 15 febbraio 1982,
elettivamente domiciliata presso lo studio del difensore in Solbiate
Arno, via Colombarea n. 28;

P r e m e s s o

Che l'indagata è stata tratta in arresto il 22 marzo 2003 dal
Carabinieri di Caronno Pertusella in relazione al reato di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998 come
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189:
Che il p.m., con decreto di pari data, ha disposto la remissione
in libertà dell'arrestata ai sensi dell'art. 121 disp. att. c.p.p.;
Che il difensore eccepisce l'illegittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies, decreto legislativo n. 286/1998 come
modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, nella parte in cui, in
relazione al comma 5-ter della stessa norma, dispone
l'obbligatorietà dell'arresto a fronte di una fattispecie
contravvenzionale che, in alcun caso, consente l'applicazione di
misura cautelare;
Che, nella prospettazione difensiva, le disposizioni in commento
contrastano con l'art. 13 Cost. e con il principio di inviolabilità
della libertà personale in tale norma consacrato;

O s s e r v a

La questione dedotta dalla difesa di Baserab Viorica è rilevante
ai fini del decidere dovendosi valutare la convalidabilità o meno
dell'arresto operato a carico della medesima per il reato di cui al
vigente art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 in relazione
al comma 5-quater della stessa norma (cfr. verbale di arresto 22
marzo 2003). In realtà, come correttamente rilevato dalla parte
deducente, l'unico reato ascrivibile all'indagata è quello dettato
dal combinato disposto dei comma 5-bis e 5-ter dell'art. 14 cit. e
ciò in quanto Baserab Viorica risulta destinataria di un ordine di
lasciare il territorio dello Stato nel termine di giorni 5 dalla
notifica (cfr. ordine questore Milano 15 ottobre 2003) -
provvedimento senz'altro inadempiuto - ma in alcun caso la stessa è
stata accompagnata alla frontiera a mezzo della forza pubblica e
perciò materialmente allontanata dal territorio italiano.
Tanto puntualizzato in diritto, l'eccezione in esame, per come
posta, è manifestamente infondata.
Non si ravvisa contrasto fra l'art. 13 Cost. e l'art. 14, comma
5-ter e quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificati dalla legge 30
luglio 2002, n. 189 in quanto l'arresto è espressamente previsto
come obbligatorio dal legislatore e la restrizione della libertà
personale è avvenuta per atto motivato dell'autorità giudiziaria a
ciò abilitata. I presupposti ed i requisiti di legittimità
costituzionale della restrizione da libertà personale sono,
altresì, soddisfatti ove si voglia ricondurre l'arresto, caso
eccezionale di restrizione della libertà personale connotato da
necessità ed urgenza, alla previsione del comma 3 dell'art. 13
Cost.: la misura «provvisoria» è stata comunque comunicata, nelle 48
ore, al p.m. ed ha perso efficacia per iniziativa della stessa
autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 121 disp. att. c.p.p.
Piuttosto che in contrasto con l'habeas corpus, pare al giudice
procedente che le norme incriminatrici e procedurali in esame si
pongano in palese contraddizione con l'art. 3 Cost., sotto il profilo
della ragionevolezza.
Salvo errore, non è rintracciabile nel vigente sistema
processuale e penale alcuna norma che facoltizzi o, come nella
specie, obblighi la p.g. ad arrestare l'autore del reato e non
consenta poi al p.m. di chiedere, ed al giudice di applicare, alcuna
misura cautelare.
La contravvenzione per cui si procede è punita con l'arresto da
6 mesi ad 1 anno: la natura stessa dell'illecito ne impedisce la
riconduzione entro i parametri generali dell'art. 280 c.p.p. (e,
altresì, dell'art. 287 c.p.p. rispetto alle misure cautelari solo
interdittive); nè ricorrono le ipotesi derogatorie - per l'arresto
operato in riferimento ai delitti di cui all'art. 381, secondo comma
c.p.p. e per i casi di arresto consentito anche fuori dello stato di
flagranza - tipicamente individuate dall'art. 391, quinto comma
c.p.p.
L'art. 121 disp. att. c.p.p. obbliga il p.m. disporre la
liberazione dell'arrestato quando ritenga di non dover richiedere
l'applicazione di misure coercitive (ad esempio, per ritenuta
insussistenza di esigenze cautelari). A maggior ragione, perciò,
l'organo inquirente sarà tenuto a restituire alla libertà
l'arrestato se la richiesta di applicazione di misure cautelari
coercitive gli sia preclusa in diritto.
L'irrazionalità delle regole congegnate dal novellato art. 14,
d.lgs. n. 286/1998 emerge anche sotto differente profilo: per i reati
previsti dal comma 5-ter, oltre all'arresto obbligatorio, è previsto
quale rito esclusivo il «direttissimo». Tuttavia detta previsione
appare inconciliabile con la citata norma delle disposizioni di
attuazione che fa obbligo al p.m., non potendo chiedere
l'applicazione di alcuna misura cautelare, di liberare l'arrestato.
Anche ad ipotizzare un'interpretazione alternativa - che, al di fuori
dei casi stabiliti in via generale dagli artt. 449 e 450 c.p.p.,
legittimasse il p.m. a procedere con giudizio direttissimo nonostante
l'intervenuta remissione in libertà dell'indagato - l'illogicità
del sistema non verrebbe meno: saremmo pur sempre di fronte ad un
arresto obbligatorio non legittimante l'applicazione di alcuna misura
cautelare. Ed ancora, nulla muterebbe quanto alle conclusioni seppure
- con ulteriore esegesi, peraltro difficilmente sostenibile sul piano
letterale e sistematico - dovesse leggersi il comma 5-quinquies
dell'art. 14 in oggetto quale ipotesi derogatoria alla regola
generale dell'art. 121 disp. alt. c.p.p. Il giudizio direttissimo
verrebbe comunque instaurato sulla base di un arresto al quale mai
potrebbe seguire l'applicazione di una qualsiasi misura cautelare
coercitiva.
Conferma indiretta della fondatezza della censura di
incostituzionalità che qui si muove viene dal rilievo che il
legislatore, in altro ambito sostanziale, ha di recente tenuto conto
della irragionevolezza di una regola che rendesse operabile l'arresto
in flagranza di reato per poi escludere la percorribilità della via
cautelare: la legge 9 aprile 2003, n. 72, recante modifiche al
decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 in materia di «omissione
di soccorso», con l'art. 2, comma b) sanziona con la reclusione da 3
mesi a 3 anni il fatto di chi, in caso di incidente stradale con
danno alle persone comunque ricollegabile al proprio comportamento,
omette di fermarsi. Nell'introdurre per tale ipotesi l'arresto
facoltativo, anche fuori dei casi di flagranza, la norma
incriminatrice ha curato di preservare l'efficacia della restrizione
iniziale selezionando le misure cautelari applicabili (solo quelle di
cui agli artt. 281, 282, 283 e 284 c.p.p. ) e disponendone
espressamente l'operatività anche al di fuori dei limiti previsti
dall'art. 280 c.p.p.
Da ultimo, costituisce convincimento di chi scrive che la
previsione, dell'arresto obbligatorio in flagranza in relazione al
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 sia
altresì irragionevole per la sproporzione apprezzabile fra la
massima restrizione della libertà personale e il contenuto disvalore
del fatto, comprovato dalla natura contravvenzionale dell'illecito.
Invero - anche a prescindere dalla inintellegibilità di un
sistema che obbliga la p.g. ad arresti «fini a sè stessi» - vi è da
considerare che in casi quale quello presente la norma penale
sanziona il mero inadempimento di un provvedimento amministrativo
ovvero l'illegittimo protrarsi in capo al soggetto extracomunitario
dell'accertato status di clandestinità.
È ben vero che la selezione delle condotte meritevoli di
sanzione penale - strumento repressivo che si configura quale extrema
ratio - appartiene in via esclusiva al legislatore: nondimeno si
traduce in un meccanismo censurabile come irragionevole, quindi
contrastante con l'art. 3 Cost., quello che, prima, consente
l'arresto - ed anzi lo rende obbligatorio - in relazione ad un fatto
criminoso contravvenzionale, poi impone al p.m., e comunque al
giudice, di rimettere in libertà l'arrestato, quindi punisce il
reato con la contenuta sanzione dell'arresto da 6 mesi a un'anno.
A parere del giudice scrivente la contraddittorietà del vigente
sistema, che tradisce la difficoltà di conciliare due differenti
esigenze - quali il contrasto efficace del fenomeno migratorio
clandestino ed il dovuto rispetto dei principi di materialità e di
offensività del fatto criminoso, portato diretto dell'art. 25,
secondo comma Cost. - può trovare soluzione non già in via
interpretativa ma soltanto attraverso la declaratoria di
incostituzionalità dell'art. 14 comma 5-quinquies nella parte in cui
dispone l'arresto obbligatorio nella situazione di flagranza del
reato di cui al precedente comma 5-ter, pronuncia per la quale si
insta.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953 dichiara non manifestamente
infondata e rilevante la questione di legittimità dell'art. 14,
comma 5-quinquies, in relazione al comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dall'art. 13 della legge n. 189/2002, per contrasto
con l'art. 3 della Costituzione, nei sensi di cui alla parte motiva
della presente ordinanza.
Sospende per l'effetto il giudizio in corso.
Dispone che la cancelleria notifichi la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri e la comunichi ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Busto Arsizio, addì 11 giugno 2003
Il giudice per le indagini preliminari: Di Censo
04C0012