1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 32 del 13-8-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 510 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2003
Ordinanza emessa il 3 aprile 2003 dal Magistrato di sorveglianza di Bologna atti relativi a Basha Alketa Straniero e apolide - Straniero detenuto condannato a pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni - Espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione - Disparita' di trattamento tra detenuti extracomunitari sotto diversi profili - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (03C07770) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.32 del 13-8-2003)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Letti gli atti relativi al procedimento per l'eventuale
applicazione dell'espulsione ai sensi dell'art. 16 del testo unico di
cui al decreto legislativo n. 286/1998 - come modificato
dall'art. 15, legge n. 189/2002 - nei confonti di Basha Alketa, nata
il 16 maggio 1977, a Tunje Gramsh (Albania), detenuta presso la
C.C.le di Forlì in espiazione della pena residua di anni 3, mesi 7,
giorni 10 di reclusione di cui alla sentenza 12 ottobre 2001 della
Corte d'appello di Bologna per i reati ex art. 73, d.P.R.
n. 309/1990, 477, 482, 496 c.p., art. 11, comma 12, legge n. 40/1998;

O s s e r v a

Nel caso in esame sussistono le condizioni per disporre
l'espulsione atteso che la detenuta deve espiare una pena residua
inferiore a due anni (fine pena: 8 maggio 2003).
Non è stata condannata per un delitto ex art. 407, comma 2,
lettera a), o di cui al testo unico n. 286/1998 punito con pena
edittale superiore nel massimo a due anni (nella specie la condanna
ha riguardo anche al reato di rientro clandestino a seguito di
espulsione amministrativa - contemplato, tuttavia, come
contravvenzione).
È compiutamente identificata, non ha valido permesso di
soggiorno e non si trova in alcune delle condizioni previste
dall'art. 19 T.U. citato (v. informative della questura di Ravenna in
atti);
Alla conseguente applicazione necessitata dell'istituto nei
confronti di Basha Alketa - che a tutt'oggi fruisce correttamente di
semilibertà concessa dal tribunale di sorveglianza il 27 agosto 2002
- osta a parere di questo giudice la dubbia legittimità
costituzionale della norma - art. 16 T.U 286/1998 - ai sensi
dell'art. 3 Cost., anche in relazione all'art. 27, terzo comma, Cost.
Il legislatore ha, infatti, operato una scelta normativa e
politica per determinate finalità (prevenzione, sicurezza - ordine
pubblico, deflazione della popolazione carceraria) che ha inteso
perseguire non in toto, ma con riguardo ad una fascia delimitata di
soggetti detenuti, irragionevolmente differenziati da altri stranieri
- parimenti clandestini - assoggettabili o già sottoposti
all'esecuzione della pena.
I criteri adottati per attuare la cernita dei condannati non
cittadini comunitari espellibili appaiono del tutto incongrui
essenzialmente ex art. 3 Cost. e gravi si rilevano le conseguenze,
non sufficientemente giustificate, derivanti da tale disparità di
disciplina, altresì in relazione al precetto costituzionale di cui
all'art. 27 l.p., interamente pretermesso solo per la categoria di
ristretti eletti quali destinatari della «sanzione alternativa alla
detenzione». Il carattere afflittivo di quest'ultima e la sua valenza
essenzialmente sanzionatoria, espressa anche nel nomen iuris è
obiettivamente rilevabile sia se qualificata quale pena (v. sul punto
ordinanze di rimessione atti alla Corte del Magistrato di
sorveglianza di Cagliari del 21 gennaio 2003 e di Reggio Emilia del
4 marzo 2003) sia se configurata quale sospensione dell'esecuzione
penale (v. sentenza Corte costituzionale n. 62/1994).
Anche nella seconda ipotesi (indubitabilmente nella prima
concezione) - attesa l'obbligatorietà del provvedimento sospensivo
che prescinde dalla richiesta di parte - si ravvisa una situazione
pregiudizievole nei confronti del ristretto che intenda viceversa
permanere in Italia per espiare la pena proseguendo nel processo di
risocializzazione eventualmente avviato. Nella fattispecie di cui
trattasi la Basha ha esplicitamente chiesto la non espulsione per
problemi di incolumità personale nel Paese di origine (non
impeditivi dell'espulsione in quanto ai sensi dell'art. 19 T.U. cit.
non provati in concreto e, peraltro, anche in generale assai
difficilmente provabili). Pacifica è, pertanto, la volontà della
detenuta di rifiutare il «beneficio» del suo immediato allontanamento
dal territorio dello Stato, interruttivo del percorso sino ad ora
attuato in semilibertà. A questo riguardo giova richiamare quanto
ribadito dalla Corte costituzionale con sentenza n. 306 dell'8 luglio
1993 per la quale «con la concessione della semilibertà,
l'aspettativa del condannato a vedere riconosciuto l'esito positivo
del percorso di risocializzazione già compiuto si è trasformata nel
diritto ad espiare la pena con modalità idonee a favorire il
completamento di tale processo» ... «la vanificazione con legge
successiva di un diritto positivamente riconosciuto da una legge
precedente non può sottrarsi al necessario scrutinio di
ragionevolezza».
Dall'osservanza della norma in esame discendono conseguenze
giudiziarie connotate da disparità irrazionale e arbitraria
nell'ambito della medesima categoria di stranieri con le stesse
condizioni: situazioni indicate nell'art. 13, comma 2, T.U. cit. e
pena definitiva residua inferiore ad anni due.
A. - si evidenzia, in primo luogo, come i condannati in libertà
in attesa della decisione del tribunale di sorveglianza in ordine
alla loro istanza di benefici alternativi alla pena, nei cui
confronti il p.m. competente abbia ordinato la sospensione
dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione ai sensi dell'art. 1,
comma 5 legge n. 165/1998 (c.d. legge Simeone), si vengono a trovare
nella posizione privilegiata di potere - anzi dovere - restare, pur
se clandestini, in territorio italiano esenti da vincoli o
prescrizioni sino al momento della delibera giudiziaria (spesso non
celere) in ordine a quanto richiesto.
Viceversa il clandestino detenuto che si è attivato
proficuamente nel percorso trattamentale intra ed extramurario (in
semilibertà, come nel caso di specie o quale lavorante esterno ex
art. 21 l.p.) con la sospensione coattiva dell'esecuzione della pena
vedrà l'annullamento dei propri sforzi riabilitativi e la
preclusione della possibilità di una espiazione della pena secondo
principi costituzionalmente garantiti ad altri extracomunitari.
Destino differenziato oltremodo incomprensibile in quanto comportante
una pretesa realizzazione della finalità di prevenzione comunque
modesta rispetto al numero complessivo di condannati definitivi senza
permesso di soggiorno della sfera microcriminale e
sproporzionatamente penalizzante senza giustificazione solo alcuni
soggetti, spesso concretamente adoperatisi in un iter rieducativo.
Nè tale condizione discriminata, questa isola nel contesto
dell'applicazione dei diritti accordati dalla legislazione
penitenziaria, può essere ritenuta congrua solo sulla base di una
volontà legislativa di deflazione di una parte della popolazione
carceraria.
In situazioni soggettive e oggettive identiche non pare
accettabile e ragionevolmente condivisibile che l'unico elemento
diversificatore, implicante conseguenze sostanziali opposte
nell'applicazione della pena, venga ad essere la mera accidentalità
del trovarsi o meno in un istituto penitenziario in quel determinato
momento. Va, tra l'altro, sottolineato come frequentemente l'ingresso
in carcere da parte dello straniero consegua alla mancata
comprensione dell'atto del p.m. (specie quando non tradotto)
contenente l'importante condizione per la sospensione dell'ordine di
carcerazione della necessità di inoltro della domanda di misura
alternativa entro i 30 giorni.
Nondimeno stridente è la disciplina differenziata per i
condannati aventi il medesimo status di detenuti non comunitari
clandestini.
B. - qualora gli stessi abbiano da scontare ugualmente una pena
residua non superiore a due anni ai fini dell'applicabilità
dell'espulsione si dovrà distinguere a seconda che siano o meno
autori di reati ricompresi nel disposto dell'art. 407, comma 2,
lettera a) c.p.p. o di delitti previsti nel testo unico in oggetto.
Il criterio distintivo adottato - pur se giuridico e non più
semplicemente fattuale come l'elemento della carcerazione considerato
in precedenza - non si sottrae, tuttavia, alla censura in punto di
ragionevolezza. Il motivo dell'eccezione legislativa della non
espulsione per gli autori di reati ostativi è presumibilmente
correlabile a principi di prevenzione/sicurezza e non di deflazione.
Finalità, tuttavia, che non impediscono la possibilità per questi
ristretti di ottenere la scarcerazione in forza di misure alternative
con previo riconoscimento del diritto alla opzione sulla domanda di
benefici da avanzare e al vaglio giurisdizionale in ordine alle
modalità dell'esecuzione della pena.
La loro presunta pericolosità in astratto, legittimante a parere
del legislatore l'esenzione dalla «sanzione alternativa», può,
pertanto, all'esito degli accertamenti giudiziali previsti risolversi
in una non pericolosità in concreto.
A tal punto diventa ancora più arduo individuare con parametri
logici la ragione della non equivalenza della disciplina normativa a
pregiudizio dei condannati per reati aventi natura meno grave.
C. - lo stesso trattamento normativo discriminatorio si
giustifica poco, tanto più quando l'elemento impeditivo
all'epulsione sia non il tipo di reato, ma l'entità della pena.
Se la pena è superiore ai due anni il condannato - a differenza
del detenuto a pena inferiore - potrà avere integre le sue
possibilità di richiedere al magistrato e al tribunale di
sorveglianza tutti i benefici penitenziari e, quindi, eventualmente
di rimanere nel territorio nazionale ad espiare la pena anche in
condizione extramuraria. Non si intende nella specie quale ratio
possa avere una norma che ponga in questo contesto un limite di pena
con le conseguenze precitate, particolarmente inspiegabili quando la
quantità di pena sia ontologicamente poco differenziabile perchè,
ad esempio, superiore ai due anni solo di qualche mese.
D. - rispetto a posizioni identiche di detenuti stranieri
clandestini con pena residua non superiore ai due anni il legislatore
ha scelto di non imporre la «sanzione alternativa» a coloro che non
vengano identificati compiutamente. Anche in questa ipotesi
incongruamente si viene a penalizzare - per i motivi già detti - chi
viceversa ha fornito dati non mendaci.
In conclusione le disparità di trattamento sopra evidenziate in
violazione degli artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione sono -
a parere di questo giudice remittente - attribuibili a limiti
irragionevoli previsti dal legislatore come condizioni automatiche,
di natura per lo più amministrativa, arbitrari di per sè e in
quanto non suscettibili di effettiva valutazione giurisdizionale nel
contesto di un'applicazione lesivamente coattiva dell'espulsione per
una categoria residuale di condannati stranieri, privati ex
auctoritate delle possibilità trattamentali di esecuzione della
pena, viceversa riservate ad altri condannati di nazionalità non
europea in condizioni sostanzialmente paritetiche o grandemente
assimilabili.
Conseguentemente gli atti devono essere inviati alla Corte
costituzionale e il procedimento deve essere sospeso in attesa delle
determinazioni della Corte.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n. 87, 16 decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286, così come modificato dalla legge
30 luglio 2002, n. 189, 27, comma 3 della Costituzione;
Ordina la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale, disponendone la sospensione in attesa della
decisione della Corte;
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di competenza e, in
particolare, per la notifica alla detenuta interessata, al
Procuratore generale della Repubblica di Bologna, al Presidente del
Consiglio dei ministri, al Presidente delle due Camere del
Parlamento, alla Questura di Forlì.
Bologna, 3 aprile 2003
Il magistrato di sorveglianza: Napolitano
03C07770