1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 8-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 309 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 luglio 2008
del 10 luglio 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Veneto sul ricorso proposto da Liassidi S.r.l. ed altro contro Comune di Venezia Commercio - Attivita' economica di somministrazione di alimenti e bevande - Rilascio delle autorizzazioni in base ai criteri e ai parametri stabiliti dalle Giunte regionali e dai comuni - Incidenza sul principio di liberta' d'iniziativa economica privata - Violazione della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Veneto 21 settembre 2007, n. 29, artt. 33, comma 1, 34, comma 1, e 38, comma 1. - Costituzione, artt. 41 e 117. (008C0758) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 8-10-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 2211/07,
proposto da Liassidi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, Stefano Caputo, ricorrente anche in proprio, entrambi
rappresentati e difesi dall'avv. A. Giuman, con domicilio eletto
presso il suo studio in Venezia, S. Croce 466/G;
Contro il Comune di Venezia, in persona del sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Gidoni e Ballarin, con domicilio
eletto presso la civica avvocatura in Venezia, S. Marco 4091, per
l'annullamento, quanto al ricorso principale:
a) del provvedimento 3 ottobre 2007, prot. 405763, del dirigente
della Direzione attività produttive, sviluppo economico - SUAP
servizi amministrativi - U.O.C. pubblici esercizi del Comune di
Venezia con cui è stata respinta la richiesta per una nuova
autorizzazione di pubblico esercizio di tipo B;
b) dell'ordinanza 20 luglio 2007, n. 384, del sindaco di
Venezia;
c) per quanto possa occorrere e nei limiti dell'interesse del
ricorrente, 1) dell'ordinanza 17 marzo 1997, n. 36876 del sindaco di
Venezia; 2) della deliberazione 6 maggio 2003, n. 261, della giunta
comunale di Venezia; 3) dell'ordinanza comunale 16 aprile 2007,
n. 2007.157; e, quanto al ricorso per motivi aggiunti,
d) del provvedimento 28 novembre 2007, prot. 2007.495953, del
Dipartimento salvaguardia dell'ambiente e sviluppo socio economico -
Area funzionale SUAP servizi amministrativi - servizio
regolamentazione e contenzioso commerciale del Comune di Venezia con
cui è stata nuovamente respinta la richiesta sub
a;
e) e per quanto occorrer possa, e nei limiti dell'interesse, 4)
dell'ordinanza comunale 10 febbraio 2006, n. 60; 5) delle
deliberazioni nn. 70/1993 e n. 53011/1999 del consiglio comunale di
Venezia; 6) della circolare 28 settembre 2006 del Ministero
dell'Industria; 7) degli atti impugnati sub
c1 e c2; e per la condanna della amministrazione resistente al
risarcimento dei danni patiti dalla parte ricorrente.
Visto il ricorso con i relativi allegati ed i successivi motivi
aggiunti;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Venezia;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella pubblica udienza del 13 marzo 2008 - relatore il
consigliere avv. Angelo Gabbricci - l'avv. Giuman per la ricorrente e
l'avv. Gidoni per l'Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1.1. - Liassidi S.r.l. è proprietaria del Liassidi Palace, un
immobile in Venezia, sestiere di Castello 3045, destinato ad albergo.
Al piano terreno si trova il bar, al quale possono attualmente
accedere soltanto gli ospiti dell'albergo; e proprio per estendere
l'accesso agli avventori esterni, nel settembre 2007 Liassidi
richiese al Comune un'autorizzazione per la somministrazione al
pubblico di alimenti e bevande di tipo B.
1.2. - La richiesta fu respinta con il provvedimento 3 ottobre
2007, proc. 405763, con la motivazione che non erano disponibili
licenze, essendosene esauriti i contingenti stabiliti con l'ordinanza
sindacale 17 marzo 1997, n. 36876, emessa in applicazione delle
disposizioni di cui alla legge n. 287/1991 ed all'art. 2 della
legge n. 25/1996.
1.3. - Il diniego era gravato con il ricorso principale in esame,
ma veniva poco dopo sostituito dal nuovo diniego 28 novembre 2007, a
sua volta qui impugnato con motivi aggiunti, e che costituisce
l'effettivo oggetto del presente giudizio.
1.4. - Nel nuovo provvedimento si riconosce, anzitutto, che la
citata ordinanza sindacale 17 marzo 1997, n. 36876, era stata in
realtà annullata dalla sentenza 3330/07 della V Sezione del
Consiglio di Stato.
Peraltro, prosegue il provvedimento, il Comune di Venezia, non
condividendo la motivazione di tale decisione, la quale presuppone la
tacita abrogazione della legge n. 287/1991 per effetto del d.lgs.
n. 114/1998, ha «riadottato una nuova ordinanza sindacale n. 384 del
20 luglio 2007», fondata, all'opposto, sulla persistente vigenza di
quelle disposizioni, e per la quale, ai fini «dell'applicazione della
legge n. 287/1991 e dell'art. 2 della legge 5 gennaio 1996, n. 25,
saranno rilasciate nuove autorizzazioni di pubblico esercizio
esclusivamente nei casi di cessazione, revoca o decadenza».
Il diniego prosegue rammentando come, ai sensi dell'ordinanza
comunale 10 febbraio 2006, n. 60, le domande per le autorizzazioni di
pubblici esercizi vadano presentate nei soli mesi di marzo, giugno,
settembre e dicembre, ed a fronte delle stesse vengano messe a
disposizione «le autorizzazioni cessate nel trimestre antecedente».
Nella fattispecie, «nel trimestre antecedente al mese di settembre
non si sono verificate, in Venezia centro storico, cessazioni revoche
o decadenze di pubblico esercizio»; inoltre, «a tutt'oggi i locali di
pubblico esercizio presenti nel territorio comunale sono in numero
tale da soddisfare pienamente i bisogni di fruizione sia dei
residenti che dei turisti, vista la progressiva diminuzione dei
residenti in centro storico, come risulta dalle elaborazioni del
Servizio statistica e ricerca del Comune di Venezia, che va a
bilanciare l'aumento dei flussi turistici».
In conclusione, il provvedimento 28 novembre 2007, dopo aver
annullato in autotutela il diniego del precedente 3 ottobre, dispone
«di respingere l'istanza della ditta Liassidi S.r.l. per mancanza di
disponibilità di autorizzazioni di pubblico esercizio» per le
motivazioni sopra compendiate.
2.1. - Non mette conto esaminare il ricorso principale, per il
quale l'interesse è evidentemente cessato, mentre è necessario
esporre motivi aggiunti, riferiti al diniego del 28 novembre,
cominciando dal primo, il quale può essere sintetizzato nella
violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990 il diniego non è
stato preceduto da un avviso sui motivi ostativi all'accoglimento,
affatto necessario tenendo conto della discrezionalità dei poteri
esercitati.
Il motivo va respinto, giusta art. 21-octies legge n. 241/1990,
venendo qui impugnato un provvedimento meramente applicativo
dell'ordinanza sindacale n. 384/2007: la conclusione del
procedimento, relativo alla specifica autorizzazione richiesta dalla
Liassidi, non avrebbe dunque potuto essere diverso, quale fosse stato
l'apporto procedimentale dell'interessata.
2.1.1. - Il secondo ed il terzo motivo richiedono un'articolata
premessa.
Invero, come accennato sub 1.4., riformando una sentenza di questa
Sezione (20 dicembre 2004, n. 4394) il Consiglio di Stato, con la
decisione 21 giugno 2007, n. 3330, ha annullato, anzitutto, il
provvedimento con cui il Comune di Venezia aveva rifiutato ad altri
una licenza per la somministrazione di alimenti e bevande, rilevando,
anche in quel caso, che i contingenti prefissati erano esauriti;
inoltre, la stessa sentenza ha anche annullato i provvedimenti
generali con cui tali contingenti erano stati determinati.
Quel Collegio, per giungere a tale impegnativo esito, ha affermato
che il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114, recante la riforma della
disciplina relativa al settore del commercio, avrebbe tacitamente
abrogato per incompatibilità tutte le disposizioni su cui si fondava
(non solo, ovviamente nella città di Venezia) il contingentamento
dei pubblici esercizi.
2.1.2. - Invero, il d.lgs. n. 114/1998, dopo aver definito,
all'art. 1, comma 1, l'oggetto delle disposizioni in esso contenute
quali «principi e norme generali sull'esercizio dell'attività
commerciale», all'art. 4, comma 1, lett. b), precisa che per
«commercio al dettaglio» si intende «l'attività svolta da chiunque
professionalmente acquista merci in nome e per conto proprio e le
rivende, su aree private in sede fissa o mediante altre forme di
distribuzione, direttamente al consumatore finale».
Tale sarebbe, secondo la sentenza 3330/2007, «senza possibilità
di dubbio, il contenuto dell'attività della somministrazione di
alimenti e bevande, che pertanto rientra a tutti gli effetti tra le
attività commerciali», ed a conferma di tale assunto, prosegue la
sentenza, «l'art. 27 del medesimo d.lgs. n. 114, a proposito del
commercio al dettaglio su aree pubbliche, menziona, espressamente,
accanto alla vendita di merci, la somministrazione di alimenti e
bevande».
2.1.3. - La sentenza 3330/2007 si occupa a questo punto di
stabilire come le previsioni del d.lgs. n. 114/1998 abbiano inciso
«sui contenuti precettivi delle fonti di livello primario che il
Comune di Venezia ha posto a fondamento dei provvedimenti impugnati,
e precisamente l'art. 3, comma 4, della legge n. 287 del 1991, l'art.
15 del d.l. n. 512 del 1992, poi reiterato nell'art. 16 del d.l.
n. 48 del 1993, infine trasfuso nell'art. 2 della legge 5 gennaio
1996 n. 25»: disposizioni il cui nucleo essenziale consiste «nella
facoltà accordata ai comuni di individuare, con riguardo alla
apertura di esercizi di vendita di alimenti e bevande, un parametro
numerico, ossia un contingente massimo di autorizzazioni assentibili,
con conseguente divieto di consentire, in zone predeterminate,
l'espansione di tali attività commerciali oltre la misura
prestabilita».
Orbene, tale potestà sarebbe «incompatibile con i principi della
nuova disciplina del commercio emanata con il d.lgs. n. 118 del
1998», e segnatamente con l'art. 2, per il quale l'attività
commerciale si fonda sul principio della libertà di iniziativa
economica privata ai sensi dell'articolo 41 della Costituzione ed è
esercitata nel rispetto dei principi contenuti nella legge 10 ottobre
1990, n. 287, recante norme per la tutela della concorrenza e del
mercato».
Il legislatore del 1998 «ha ritenuto non compatibile con i
principi comunitari e con l'art. 41 della Costituzione un sistema di
contingentamento che si risolveva nella salvaguardia delle posizioni
economiche costituite in determinate zone del territorio comunale,
con evidente pregiudizio della libera iniziativa, della libertà del
mercato e dell'interesse dei consumatori»: e, per conseguenza,
«debbono ritenersi illegittimi i provvedimenti adottati in
applicazione di altre norme anteriori al d.lgs. n. 114 del 1998,
autorizzanti la fissazione di parametri numerici nel rilascio delle
autorizzazioni commerciali, che si risolvono nella chiusura del
mercato a nuove iniziative imprenditoriali da parte di soggetti
provvisti dei requisiti di legge».
2.2. - Le argomentazioni contenute nella sentenza 3330/2007 sono
riprese da Liassidi nel secondo motivo, compendiato nella violazione
e falsa applicazione del d.lgs. n. 114/1998 e, in particolare, degli
artt. 1, 2, 4 e 27 del medesimo decreto e nella violazione dell'art.
41 Cost.
Sarebbe ormai acquisito, secondo la ricorrente, che il d.lgs.
n. 114/1998 trova applicazione anche al settore della
somministrazione, abrogando tutte le precedenti disposizioni che,
anche in tale ambito, avevano fondato il potere di contingentamento.
L'ordinanza sindacale n. 384/2007, qui impugnata, va espressamente
di contrario avviso: come già esposto, nella motivazione il Comune
esclude che il d.lgs. n. 114/1998, abbia abrogato la legge
n. 287/1991, e stabilisce un nuovo contingentamento delle
autorizzazioni.
La decisione del comune sarebbe però errata: e da qui
l'illegittimità derivata del diniego emesso nei confronti della
ricorrente, fondato appunto sull'ordinanza n. 384/2007.
2.3. - Il terzo motivo, a sua volta, è sintetizzato nella
violazione dell'art. 3, legge n. 241/1990 e nell'eccesso di potere
per contraddittorietà e perplessità dei motivi.
Invero, l'affermazione, contenuta nell'ordinanza n. 384/2007, per
cui il comune non condivide la sentenza n. 3330/2007, mancherebbe di
un'adeguata motivazione che un siffatto precedente avrebbe imposto.
2.4. - Il quarto motivo, poi, è stato rubricato nell'eccesso di
potere sotto il profilo sintomatico dello straripamento.
L'ordinanza sindacale, preso atto della sentenza d'illegittimità
dei precedenti provvedimenti di contingentamento, li ripropone:
sarebbe allora evidente l'intento, espressamente dichiarato, del
resto, di «eludere il pronunciamento del Supremo Consesso
Amministrativo».
3.1. - Orbene, il Collegio Ritiene che, in questa sede,
l'infondatezza delle censure testè esposte vada verificata solo
sommariamente, nella misura cioè necessaria a dimostrare che la
questione di costituzionalità, di seguito prospettata, in
riferimento ad altro motivo, è rilevante: nel senso che il ricorso
non verrebbe accolto, o non verrebbe accolto con il maggior profitto
per l'interessato, se tale questione non fosse sollevata.
3.2. - Così, per svolgere tale sommaria delibazione
d'infondatezza, si può intanto osservare come la sentenza
n. 3330/2007 includa la somministrazione tra le forme di commercio al
dettaglio, senza considerare che ciò è smentito proprio dalla
riprodotta definizione di commercio al dettaglio ex art. 4, comma 1,
lett. b), del d.lgs. n. 114/1998, (sopra sub 2.1.2.): notoriamente,
il consumatore nella somministrazione non riceve la stessa merce che
il venditore ha acquistato, ma un servizio più complesso, di cui le
materie prime sono soltanto una componente, talvolta anche marginale.
3.3. - Del resto, l'attività di commercio al minuto e quella di
somministrazione al pubblico di alimenti e bevande sono tenute ben
distinte nell'ordinamento.
È bensì vero che la previgente legge 11 giugno 1971, n. 426, era
genericamente intitolata alla disciplina del commercio, ma tuttavia
separava poi, al suo interno, le attività di commercio vero e
proprio, all'ingrosso ed al dettaglio, da quella di somministrazione
al pubblico di alimenti o bevande in sede fissa.
A sua volta, il precitato art. 4 del d.lgs. n. 114/1998,
intitolato «definizioni e ambito di applicazione», non include, tra
le molte, una definizione di somministrazione, mentre quella di
commercio al dettaglio, come si è visto, è inadeguata a definire la
somministrazione di alimenti e bevande.
3.4. - Il d.lgs. n. 114/1998, insomma, contiene una disciplina del
commercio in senso ristretto, salvo che per il settore della vendita
su aree pubbliche, per la quale l'art. 27 specifica che «Ai fini del
presente titolo», che è il decimo, «si intendono per commercio sulle
aree pubbliche, l'attività di vendita di merci al dettaglio e la
somministrazione di alimenti e bevande effettuate sulle aree
pubbliche».
Ora, è evidente, da un canto, che la definizione è qui speciale
e derogatoria, e, dall'altro, che anche in essa la somministrazione
continua ad esistere come attività distinta e non sovrapponibile al
commercio al dettaglio, disciplinato nei precedenti nove titoli.
Del resto, se il legislatore avesse avuto un intento diverso,
avrebbe certamente abrogato in forma espressa la legge 25 agosto
1991, n. 287, la quale non compare invece nell'elenco, contenuto
nell'art. 26, di atti non più vigenti, alcuni dei quali assai meno
rilevanti di quella.
4.1. - Insomma, il d.lgs. n. 114/1998 non ha abrogato la legge
n. 287/1991, nè le ulteriori norme che disciplinano il
contingentamento delle attività di somministrazione; e la sentenza
21 giugno 2007, n. 3330, nella quale il giudice d'appello afferma
l'opposto, appare piuttosto come un atto di volontà, anticipatore
della nuova disciplina della materia, contenuta nell'art. 3 del d.l.
4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella legge 4
agosto 2006, n. 248, e di cui meglio si dirà oltre.
4.2. - D'altronde, la sentenza n. 3330/2007 non poteva vincolare
il Comune di Venezia oltre il limite soggettivo del giudicato, e
dunque il divieto di assumere nuovi provvedimenti, di contenuto
analogo a quelli annullati, riguardava soltanto coloro che era stati
parti in quel giudizio (ovvero i loro eredi ed aventi causa, giusta
art. 2909 c.c.).
Pertanto, riferendosi agli atti qui oggetto d'impugnazione, non si
può appropriatamente affermare che essi siano stati emessi in
elusione - ovvero in violazione - del giudicato costituito da quella
decisione.
È vero, piuttosto, che l'Ente, com'era del resto nei suoi poteri,
ha deciso di non recepire (come, peraltro la massima parte degli enti
territoriali) l'interpretazione proposta dal Consiglio di Stato, con
quella che resta, per ora, una decisione isolata.
D'altronde, la scelta, espressa nell'ordinanza sindacale
n. 384/2007, di non approvare le conclusioni cui era pervenuta quella
decisione non si fonda su valutazioni di opportunità - queste si da
motivare appropriatamente - ma di legittimità, di cui conta la
correttezza sostanziale, che va apprezzata dal giudice, e che questo
Collegio in effetti condivide.
5.1.1. - Respinti così, allo stato, i primi quattro motivi di
ricorso, si può allora passare al quinto, rubricato nella violazione
dei citato art. 3 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con
modificazione nella legge 4 agosto 2006, n. 248.
Questo dispone al primo comma, tra l'altro, che «le attività
commerciali, come individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998,
n. 114, e di somministrazione di alimenti e bevande sono svolte»
senza i limiti e le prescrizioni di seguito elencati, tra cui, sub
d), «il rispetto di limiti riferiti a quote di mercato predefinite o
calcolate sul volume delle vendite a livello territoriale sub
regionale».
Il seguente III comma, poi, abroga le disposizioni legislative e
regolamentari statali di disciplina del settore della distribuzione
commerciale, incompatibili con quelle di cui al comma 1.
5.1.2. - Da tale previsione, rileva la ricorrente, discende
l'abrogazione dell'art. 3 della legge n. 287/1991, nonchè dell'art.
2 della legge n. 25/1996 e, dunque, di ogni contingente numerico nel
rilascio delle autorizzazioni di somministrazione.
Al contrario, osserva Liassidi, l'ordinanza sindacale n. 384/2007
ha confermato la suddivisione in zone del territorio comunale in
funzione del rilascio delle autorizzazioni alla somministrazione: ma
la fissazione «di un tasso di concentrazione per zona dei pubblici
esercizi» (emblematico quello di 160 licenze per il sestiere di S.
Marco) altro non significherebbe che una determinazione di quote di
mercato, in violazione del ripetuto art. 3, lett. d).
5.2. - Il sesto motivo è compendiato nell'eccesso di potere per
motivazione generica ed insufficiente, carenza d'istruttoria,
contraddittorietà manifesta e sviamento; violazione dell'art. 3,
legge n. 287/901 ed art. 2 legge n. 25/1996; eccesso di potere per
violazione dell'art. 3 legge n. 241/1990.
Anche a concedere che l'amministrazione disponesse tuttora dei
poteri di contingentamento esercitati, i parametri ottimali applicati
corrisponderebbero a quelli stabiliti nel 1997, senza che sia stata
giustificata la loro persistente attualita': questa, tuttavia,
mancherebbe sicuramente considerata la trasformazione profonda dei
flussi turistici e delle presenze residenziali intervenuta nel
periodo.
5.3. - Il settimo motivo non è che un corollario del precedente:
i provvedimenti gravati non considerano che i bar annessi agli hotel
garantiscono il servizio oltre l'orario ordinariamente garantito
dalla massima parte dei bar cittadini, e che raramente eccede le 22.
6.1. - Gli ultimi due motivi non si possono senz'altro considerare
infondati.
Invero, non appare facilmente giustificabile la decisione di
riferirsi, per giustificare scelte amministrative in un settore così
sensibile, a dati acquisiti un decennio prima, tanto più in un'epoca
generalmente caratterizzata da rapide e profonde trasformazioni nelle
abitudini e nelle presenze residenziali e turistiche, e certo non
soltanto sul territorio veneziano.
6.2. - È peraltro subito da aggiungere che tali censure, quando
fossero accolte, produrrebbero per l'interessato un livello di
soddisfazione assai modesto.
L'interesse legittimo qui fatto valere è, infatti, di natura
formale e procedimentale, e non garantisce per tale in alcun modo il
soddisfacimento della pretesa, e l'attribuzione del bene della vita,
qui costituito dall'avvio dell'attività di somministrazione al
pubblico: solo se la nuova attività istruttoria - tra l'altro
piuttosto complessa e dunque di non breve durata - dimostrasse,
infine, che l'attuale numero di licenze è insufficiente, per
Liassidi si aprirebbe la possibilità di ottenere l'autorizzazione
richiesta.
6.3. - Ad esiti opposti condurrebbe invece l'accoglimento del
quinto motivo.
Se, infatti, le autorizzazioni nel settore non possono essere più
limitate per ragioni commerciali, il comune dovrebbe senz'altro
emettere un provvedimento integralmente satisfattivo per la
ricorrente, la quale, va ricordato, dispone già di uno spazio
dedicato, immediatamente utilizzabile a tal fine: ed è dunque questa
censura che deve essere con priorità esaminata.
7.1.1. - Orbene, il già citato d.l. n. 223/2006 (sopra sub 5.1)
introduce nell'art. 1 una disposizione programmatica, secondo cui le
prescrizioni successive, comprese quelle di cui all'art. 3, qui
d'interesse, recano «misure necessarie ed urgenti per garantire il
rispetto degli articoli 43, 49, 81, 82 e 86 del Trattato istitutivo
della Comunità europea ed assicurare l'osservanza delle
raccomandazioni e dei pareri della Commissione europea,
dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle
Autorità di regolazione e vigilanza di settore, in relazione
all'improcrastinabile esigenza di rafforzare la libertà di scelta
del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato
maggiormente concorrenziali, anche al fine di favorire il rilancio
dell'economia e dell'occupazione, attraverso la liberalizzazione di
attività imprenditoriali e la creazione di nuovi posti di lavoro».
7.1.2. - In particolare, l'art. 3, comma primo, intitolato alle
regole di tutela della concorrenza nel settore della distribuzione
commerciale, principia affermando che, ai sensi «delle disposizioni
dell'ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e
libera circolazione delle merci e dei servizi ed al fine di garantire
la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità ed
il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonchè di
assicurare ai consumatori finali un livello minimo ed uniforme di
condizioni di accessibilità all'acquisto di prodotti e servizi sul
territorio nazionale, ai sensi dell'articolo 117, comma secondo,
lettere e) ed m), della Costituzione, le attività commerciali, come
individuate dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, e di
somministrazione di alimenti e bevande sono svolte senza i seguenti
limiti e prescrizioni»: e tra questi, sub d), «il rispetto di limiti
riferiti a quote di mercato predefinite o calcolate sul volume delle
vendite a livello territoriale sub regionale».
7.1.3. - Il terzo comma dello stesso art. 3, poi, abroga dalla sua
entrata in vigore, e, cioè, dal 4 luglio 2006, «le disposizioni
legislative e regolamentari statali di disciplina del settore della
distribuzione commerciale incompatibili con le disposizioni di cui al
comma 1»; il quarto comma, infine, dispone che «Le regioni e gli enti
locali adeguano le proprie disposizioni legislative e regolamentari
ai principi e alle disposizioni di cui ai comma primo entro il 1°
gennaio 2007».
7.2. - La ricorrente, come detto, ritiene, che rientri tra le
norme statali abrogate anzitutto l'art. 3 della legge n. 287/1991,
nella parte in cui, esso dispone che l'apertura e il trasferimento di
sede degli esercizi per la somministrazione al pubblico di alimenti e
di bevande sono soggetti ad autorizzazione del sindaco, con
l'osservanza dei criteri e parametri di cui al comma 4 dello stesso
articolo, i quali sono atti a determinare il numero delle
autorizzazioni rilasciabili nelle aree interessate, e sono fissati
dalle Regioni in relazione alla tipologia degli esercizi, tenuto
conto anche del reddito della popolazione residente e di quella
fluttuante, dei flussi turistici e delle abitudini di consumo
extradomestico; ciascun comune, seguita la disposizione, in
conformità ai criteri e ai parametri stabilisce, eventualmente anche
per singole zone del territorio comunale, le condizioni per il
rilascio delle autorizzazioni.
Inoltre, sempre per effetto del d.l. n. 223/2006 si dovrebbe
ritenere abrogato anche l'art. 2 della legge 5 gennaio 1996, n. 25,
in forza del quale sono i sindaci a fissare per le autorizzazioni un
parametro numerico che assicuri, in relazione alla tipologia degli
esercizi, «la migliore funzionalità e produttività del servizio da
rendere al consumatore ed il più equilibrato rapporto tra gli
esercizi e la popolazione residente e fluttuante, tenuto anche conto
del reddito di tale popolazione, dei flussi turistici e delle
abitudini di consumo extradomestico».
7.3. - Ora, l'ordinanza sindacale 20 luglio 2007, n. 384 - dunque
successiva di oltre un anno all'entrata in vigore del d.l.
n. 222/2006 - su cui si fonda il diniego impugnato, stabilisce al
primo punto che, «ai fini dell'applicazione della legge n. 287/1991 e
dell'art. 2 della legge 5 gennaio 1996, n. 25 saranno rilasciate
nuove autorizzazioni di pubblico esercizio esclusivamente nei casi di
cessazione, revoca o decadenza».
Invero, affermare che il numero di tali autorizzazioni, da
rilasciare in ciascun Comune, dipende da connotazioni riferibili alla
popolazione presente su di una determinata area, equivale a correlare
ad ogni autorizzazione una quota di mercato, costituita appunto dai
potenziali acquirenti dei servizi di somministrazione che una
determinata impresa di settore può fornire.
Sotto altro profilo, poi, il «volume delle vendite», cioè il
complesso dei corrispettivi percepiti per le prestazioni di
somministrazione effettuate, è egualmente cruciale per stabilire
quante autorizzazioni possano essere rilasciate in un determinato
ambito, assicurando un profitto adeguato ai gestori: in altre parole,
cioè, un nuovo pubblico esercizio potrà essere aperto soltanto se
sia comunque assicurata la persistente redditività di quelli
preesistenti.
7.4. - Un siffatto assetto non rafforza evidentemente «la libertà
di scelta del cittadino consumatore», ovvero «la promozione di
assetti di mercato maggiormente concorrenziali»: al più essa
continua ad assicurare un «equilibrato rapporto» tra gli esercizi, a
loro utilità e con limitato profitto per i consumatori, tanto da non
giustificare le pesanti restrizioni all'accesso di nuovi
imprenditori.
D'altra parte, le disposizioni di cui alle leggi n. 287/1991 e
n. 25/1996, non stabiliscono limitazioni alle autorizzazioni in
funzione di interessi generali non commerciali, come quelli culturai,
ambientali, sociali e così via, nè a questi fa comunque riferimento
l'ordinanza sindacale impugnata; interessi che, d'altronde, trovano
separata ed appropriata tutela nelle vigenti norme, prescrizioni e
autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienico-sanitaria.
7.5. - Non sembra così necessario aggiungere altro per concludere
che l'art. 3 della legge n. 287/1991, per la parte prima riprodotta,
e l'art. 2 della legge n. 25/1996 stabiliscono limitazioni di
programmazione, incompatibili con l'art. 3, comma primo, lett. d)
della legge n. 222/2006 e devono dunque ritenersi abrogati dal 4
luglio 2006.
Tali disposizioni (così C. cost. 14 dicembre 2007, n. 430)
confligge con la tutela della concorrenza, che l'art. 3 cit.
realizza, con «finalità di ampliamento dell'area di libera scelta
sia dei cittadini, sia delle imprese, queste ultime anche quali
fruitrici, a loro volta, di beni e di servizi (sentenza n. 401 del
2007)»; si tratta, in altri termini, «dell'aspetto più precisamente
di promozione della concorrenza, che è una delle leve della politica
economica del Paese (sentenze n. 80 del 2006; n. 242 del 2005; n. 175
del 2005; n. 272 del 2004)».
8.1. - A questo punto l'esito della causa sembrerebbe scontato,
visto che l'ordinanza sindacale 384, pubblicata il 20 luglio 2007, si
fonda su disposizioni all'epoca non più in vigore.
Così tuttavia non è, perchè due mesi dopo la pubblicazione
della stessa ordinanza, è entrata in vigore la l.r. 21 settembre
2007, n. 29, pubblicata sul B.U.R. n. 84 del 25 settembre, la quale,
per quanto d'interesse, ha sostanzialmente reintrodotto, in contrasto
con il d.l. n. 223/2006, le norme contenute nella legislazione
statale previgente.
8.2. - Anzitutto, secondo la disciplina a regime di cui all'art.
33 della 1.r. n. 29/2007, la giunta regionale, sentite le
organizzazioni più rappresentative, entro novanta giorni
dall'entrata in vigore della legge, «emana i criteri cui i comuni si
attengono nel determinare i parametri ed i criteri di programmazione
per il rilascio delle autorizzazioni per l'esercizio, anche in forma
stagionale, dell'attività di somministrazione di alimenti e
bevande»; e ciò «al fine di assicurare la migliore funzionalità e
produttività del servizio da rendere al consumatore tenendo anche
conto dei flussi turistici e delle caratteristiche urbanistiche e di
accessibilità nonchè delle vocazioni delle diverse parti del
territorio regionale».
8.3. - Invero, non può sfuggire come il testo riprodotto
costituisca la parafrasi delle norme statali previgenti sopra
richiamate, ed abrogate dal d.l. n. 223/2006.
Il conflitto con quest'ultimo è poi ancora più evidente, se si
tenga conto di quanto dispone il seguente art. 34, comma primo, per
cui i Comuni, entro centottanta giorni dalla pubblicazione dei
predetti criteri regionali, a loro volta «emanano i parametri ed i
criteri di programmazione per l'insediamento sul territorio comunale
di nuove attività di somministrazione di alimenti e bevande,
comprese quelle a carattere stagionale».
Anche le norme finali e transitorie sono di specifico interesse:
l'art. 38, comma primo, prescrive infatti che, «Fino all'adozione da
parte dei comuni dei parametri e dei criteri di cui all'articolo 34,
ai fini del rilascio delle autorizzazioni, continuano ad applicarsi i
parametri e i criteri attualmente vigenti».
9.1. - In sintesi, le norme regionali in esame, anzichè adeguarsi
dal 1° gennaio 2007 al d.l. n. 223/2006, hanno reintrodotto, dapprima
transitoriamente, ex art. 38, e poi a regime, un sistema di criteri e
parametri regionali e comunali aventi le stesse finalità di quelli
stabiliti dalle precedenti norme statali, come si desume già dal
tenore letterale delle norme, sostanzialmente coincidente con quello
delle disposizioni previgenti.
Il contrasto tra le citate disposizioni della 1.r. n. 29/2007 e
l'art. 3 della legge n. 248 sembra essere particolarmente evidente: e
da ciò un significativo dubbio d'incostituzionalità delle stesse
disposizioni.
9.2. - Invero, la Corte costituzionale, con la citata sentenza 14
dicembre 2007, n. 430, ha riconosciuto la piena costituzionalità
dell'art. 3 del d.l. n. 223/2006, impugnato in via principale per
violazione dell'art. 117 Cost. proprio dalla Regione Veneto, secondo
la quale la norma avrebbe avuto ad oggetto la disciplina del
commercio, materia attribuita alla propria competenza legislativa
residuale.
9.3. - La Corte ha dichiarato che la questione era infondata,
stabilendo che la disciplina di cui all'art. 3, conformemente alla
propria autoqualificazione, va ricondotta alla materia «tutela della
concorrenza», attribuita dall'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost. alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, essendo lo
stesso art. 3 effettivamente «strumentale ad eliminare limiti e
barriere all'accesso al mercato ed alla libera esplicazione della
capacità imprenditoriale».
Esso s'inserisce, infatti, in un processo di modernizzazione del
settore commerciale «all'evidente scopo di rimuovere i residui
profili di contrasto della disciplina di settore con il principio
della libera concorrenza», sul presupposto che «il conseguimento
degli equilibri del mercato non può essere predeterminato
normativamente o amministrativamente, mediante la programmazione
della struttura dell'offerta, occorrendo invece, al fine di
promuovere la concorrenza, eliminare i limiti ed i vincoli sui quali
ha appunto inciso la norma, che ha quindi fissato le condizioni
ritenute essenziali ed imprescindibili per garantire l'assetto
concorrenziale nel mercato della distribuzione commerciale».
9.4. - Le disposizioni regionali in questione si pongono
evidentemente in contrasto con i principi in materia di tutela della
concorrenza, e dunque con l'art. 41 Cost.: e ciò, per gli artt. 33 e
34, vale a prescindere dall'approvazione dei criteri cui gli stessi
fanno riferimento, perchè già la loro previsione, per le finalità
indicate, comporta un'inammissibile restrizione protezionistica
(altro è il caso in cui le limitazioni siano giustificate da ragioni
di tutela ambientale: cfr. art. 34, comma 2, 1.r. cit.).
9.5. - Peraltro, ancor prima, le stesse tre disposizioni in esame
violano la sfera di competenza legislativa esclusiva riservata allo
Stato giacchè abrogano sul territorio regionale (di fatto eludendo i
contenuti della sentenza n. 430/2007 della Corte) le disposizioni di
cui all'art. 3 d.l. n. 223/2006, con cui lo Stato ha dettato norme.
ex art. 117, secondo comma, lett. e) Cost., in materia di tutela
della concorrenza.
10.1. - Per quanto poi concerne la rilevanza della questione,
l'effetto che le disposizioni regionali hanno nel presente giudizio
è, anzitutto, quanto all'art. 38, comma 1, di attribuire rinnovata
validità all'ordinanza sindacale n. 384/2007, la quale ha
reintrodotto parametri e criteri commerciali per il rilascio delle
autorizzazioni di somministrazioni a Venezia ed era certamente
vigente, seppure illegittima, quando la norma transitoria è entrata
in vigore.
Ne conseguirebbe allora che il quinto motivo, proposto con il
ricorso giurisdizionale in esame, e fondata appunto
sull'illegittimità dell'ordinanza sindacale, non potrebbe che essere
respinto.
10.2. - A sua volta, la domanda risarcitoria proposta troverebbe
pieno accoglimento ove fosse appurato il contrasto tra gli atti
comunali ed i principi di liberalizzazione in materia di
somministrazione a fronte dell'evidente possibilità per
l'interessata di aprire immediatamente al pubblico il suo esercizio,
attualmente riservato ai clienti dell'albergo.
Al contrario, la posizione lesa si ridurrebbe invece ad una mera
chance, d'ampiezza incerta e comunque limitata, quando trovassero
accoglimento soltanto gli ultimi due motivi, rispetto ai quali il
rilascio dell'autorizzazione resterebbe una mera probabilità,
correlata ad un'istruttoria di esito incerto.
10.3. - Anche le due norme a regime, peraltro, sono rilevanti in
causa, poichè esse - siano o meno attualmente operative, come i loro
termini acceleratori farebbero ritenere - comunque comportano
l'abrogazione dell'art. 3 d.l. n. 223/2006, per la parte d'interesse
e precludono dunque alla Liassidi di ottenere senz'altro il rilascio
del titolo richiesto, ed il risarcimento del danno sofferto.
11. - Si deve, in conclusione, dispone la sospensione del presente
giudizio e la rimessione della questione all'esame della Corte
costituzionale, giusta l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, per la
decisione sulla prospettata questione di costituzionalità.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale quanto all'art.
38, comma 1, all'art. 33, comma 1 ed all'art. 34, comma 1, della 1.r.
21 settembre 2007, n. 29, per contrasto con gli artt. 41 e 117 Cost.,
secondo quanto stabilito in motivazione.
Sospende il giudizio in corso e dispone, a cura della segreteria
della sezione, che gli atti dello stesso siano trasmessi alla Corte
costituzionale per la risoluzione della prospettata questione, e che
la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al Presidente
della Giunta regionale, e comunicata al Presidente del Consiglio
regionale del Veneto.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio, addì 13 marzo
2008.
Il Presidente: De Zotti
L'estensore: Gabbricci