1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 1-6-1994
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 198 SENTENZA 12 - 26 maggio 1994
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Acquisizione di prove - Perizia effettuata nelle forme dell'incidente probatorio nel corso di diverso procedimento penale a carico di altri imputati - Partecipazione del difensore - Esclusione - Peculiarita' tecnica della perizia non assimilabile ad altri atti - Richiamo alla sentenza interpretativa di rigetto della Corte n. 181/1994 - Non fondatezza nei sensi di cui in motivazione. (C.P.P., art. 238, primo comma, nel testo sostituito dall'art. 3, primo comma, del d.-l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356). (Cost., artt. 3 e 24). (094C0608) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 1-6-1994)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Francesco Paolo CASAVOLA;
Giudici: prof. Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Antonio
BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv. Mauro FERRI, prof.
Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI, dott. Renato GRANATA, prof.
Giuliano VASSALLI, prof. Francesco GUIZZI, prof. Cesare MIRABELLI,
avv. Massimo VARI,
dott. Cesare RUPERTO;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 238, primo
comma, del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa
il 14 maggio 1993 dal Tribunale di Pistoia nel procedimento penale a
carico di Milanini Valentino, iscritta al n. 410 del registro
ordinanze 1993 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 35, prima serie speciale, dell'anno 1993;
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 12 gennaio 1994 il Giudice
relatore Giuliano Vassalli.
Ritenuto in fatto
1. - Nel corso del dibattimento penale a carico di Milanini
Valentino, imputato del reato di cui all'art. 479 c.p., il Pubblico
ministero richiedeva, ai sensi dell'art. 238, primo comma, del codice
di procedura penale, introdotto dall'art. 3, primo comma, del
decreto-legge 8 giugno 1992, convertito dalla legge 7 agosto 1992, n.
356, con modificazioni, l'acquisizione della perizia espletata nelle
forme dell'incidente probatorio in altro procedimento a carico di
altre persone, indagate "per reati diversi da quello per cui ora si
procede".
Il difensore dell'imputato si opponeva alla richiesta in quanto la
prova si era formata senza la sua partecipazione, con conseguente
inutilizzabilità della perizia ai sensi dell'art. 403 del codice di
procedura penale.
Il giudice a quo premette che il precetto di cui viene richiesta
l'applicazione da parte del Pubblico ministero rappresenta una vera e
propria deroga al principio stabilito dall'art. 403 del codice di
procedura penale. In favore di una simile interpretazione sarebbero
invocabili una serie di univoci rilievi. Anzi tutto, non si
comprenderebbe la diversa disciplina rispetto alle prove assunte in
dibattimento ovvero nel giudizio civile (entrambe assoggettate,
invece, al medesimo regime, ai sensi del primo e del secondo comma
dell'art. 238); inoltre, dovendosi "utilizzare prove formate in una
situazione generalmente analoga a quella regolata dall'art. 403",
l'assenza di un esplicito richiamo a tale disposizione indicherebbe
chiaramente che il legislatore del 1992 ha voluto escluderne
l'applicabilità; ancora, perchè la finalità perseguita dalla
modifica normativa sarebbe, appunto, nel senso di non disperdere gli
elementi di prova, di realizzare l'economia dei giudizi e "di evitare
la naturale diminuzione dell'efficacia rappresentativa delle prove
orali che consegue di solito alla loro ripetizione in vari processi":
un principio la cui operatività resta, peraltro, limitata dalla
possibilità di rinnovare l'assunzione delle sole "prove
dichiarative" quando ciò risulti necessario e che si giustifica
proprio a tutela delle parti che non siano state in grado di
partecipare al processo nel quale la prova è stata assunta. Senza
contare che la tesi sostenuta dalla difesa ridurrebbe drasticamente
l'ambito di operatività dell'art. 238 del codice di procedura
penale, dato che solo in ipotesi marginali si potrà avere identità
di parti nei due processi e, quindi, applicazione anche dell'art. 403
dello stesso codice.
Tutto ciò premesso, il giudice a quo ha, con ordinanza del 14
maggio 1993, sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, questione di legittimità dell'art. 238, primo comma,
del codice di procedura penale, "nella parte in cui consente
l'acquisizione agli atti del processo della perizia assunta in altro
procedimento nelle forme dell'incidente probatorio, anche nei
confronti delle parti i cui difensori non abbiano partecipato alla
sua assunzione".
In relazione alla dedotta violazione del diritto di difesa, rileva
il rimettente che, se è vero che tale diritto "non va esteso fino a
garantire, sempre e comunque, il contraddittorio nella formazione
della prova", è anche vero che, alla stregua della giurisprudenza
costituzionale pronunciatasi relativamente a precetti dell'abrogato
codice di rito, può porsi rimedio all'inosservanzadel
contraddittorio soltanto attraverso "la ripetibilità dell'atto",
mentre per la perizia non è "previsto il diritto alla rinnovazione".
Oltre tutto, si tratta di un "mezzo di prova particolarmente
articolato e complesso" riguardo al quale il contributo della difesa,
anche mediante la nomina di consulenti tecnici, può risultare di
particolare importanza, purchè venga assicurata la sua
partecipazione "nella fase del conferimento dell'incarico ed in
quella delle operazioni peritali, e non solo successivamente con
l'eventuale esame del perito e degli eventuali consulenti tecnici".
Nè un simile dubbio potrebbe essere superato facendo appello al
potere del giudice di procedere di ufficio alla rinnovazione
dell'atto, venendo in considerazione il diritto alla prova, qui da
ritenere compresso oltre il limite consentito dall'art. 24 della
Costituzione.
Il principio di eguaglianza risulterebbe compromesso perchè la
diversità di protezione del diritto di difesa resta commisurato, in
materia di indagini collegate, alla scelta - del tutto insindacabile
- del Pubblico ministero di procedere o no unitariamente, "con la
concreta conseguenza che, nel primo caso, la perizia di cui alla
attuale richiesta del P.M. non sarebbe stata utilizzabile nei
confronti dell'attuale imputato se anche la sua difesa - con
l'eventuale consulente tecnico di parte - non vi avesse partecipato",
mentre nel caso opposto resterebbe comunque utilizzabile.
2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,
chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o,
comunque, non fondata.
L'inammissibilità conseguirebbe ad un'errata interpretazione
della norma censurata, interpretazione per giunta contraddetta da una
consolidata giurisprudenza.
L'infondatezza dal non essere ipotizzabile la violazione di alcun
parametro costituzionale: non dell'art. 24, "poichè con la detta
disposizione si è inteso garantire il diritto alla difesa tecnica,
diritto che appare adeguatamente tutelato nel caso di specie"; non
dell'art. 3, "poichè non si vede come, sia pure ipoteticamente,
possa essere configurata una disparità di trattamento nelle garanzie
difensive quando la diversità di disciplina deriverebbe comunque da
fatti imputabili alla stessa parte".
Considerato in diritto
1. - Il Tribunale di Pistoia dubita, in riferimento agli artt. 3 e
24 della Costituzione, della legittimità dell'art. 238, primo comma,
del codice di procedura penale, nel testo introdotto dall'art. 3,
primo comma, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, "nella parte in cui
consente l'acquisizione agli atti del processo della perizia assunta
in altro procedimento nelle forme dell'incidente probatorio, anche
nei confronti delle parti i cui difensori non abbiano partecipato
alla sua assunzione".
Di fronte ad una richiesta del Pubblico ministero volta
all'acquisizione agli atti del processo della perizia espletata nelle
forme dell'incidente probatorio in un diverso procedimento penale nei
confronti di altre persone e relativo a reati privi di ogni
collegamento con quelli per cui attualmente si procede, acquisizione
alla quale si era opposto il difensore dell'imputato deducendo
l'inutilizzabilità dell'atto per l'ostacolo derivante dall'art. 403
del codice di procedura penale, il Tribunale, ritenuta
l'utilizzabilità della perizia nel processo a quo, ha ravvisato
nella disciplina risultante dalla norma denunciata violazione del
principio di eguaglianza, sotto il profilo della disparità di
trattamento, e del diritto di difesa.
Il rimettente muove dal presupposto che l'intervenuta
"novellazione" della norma oggetto di censura comporti una deroga
alle disposizioni di garanzia previste in tema di incidente
probatorio: sia perchè "non si comprenderebbe il motivo della
diversa disciplina, sul punto, tra le prove assunte nell'incidente
probatorio e quelle assunte nel dibattimento" ovvero nel giudizio
civile, relativamente alle quali "quella condizione sul
contraddittorio non è prevista"; sia perchè la mancanza di un
esplicito richiamo all'art. 403 del codice di procedura penale con-
duce a ritenere la sicura inapplicabilita'di tale disposizione; sia,
infine, perchè l'utilizzazione della prova assunta con incidente
probatorio in deroga alle previsioni di garanzia corrisponde alla
finalità perseguita dal legislatore che è quella di non disperdere
i mezzi di prova, di realizzare l'economia dei giudizi e "di evitare
la naturale diminuzione dell'efficacia rappresentativa delle prove
orali che consegue di solito alla loro ripetizione nei vari
processi", una finalità che resterebbe drasticamente ridimensionata
ove si affermasse la necessaria concomitante applicazione dell'art.
403, riducendosi l'operatività dell'art. 238, primo comma, del
codice di procedura penale, ai soli casi di identità di parti
nell'uno e nell'altro procedimento.
2. - Proprio con riguardo a tale lettura della norma denunciata,
l'Avvocatura Generale dello Stato, nel suo atto di intervento per il
Presidente del Consiglio dei ministri, ha preliminarmente espresso le
sue riserve, addebitando alla questione proposta di fondarsi su una
non corretta interpretazione del "novellato" art. 238 del codice di
procedura penale, da intendersi, invece, nel senso che
l'utilizzabilità "esterna" dei verbali resterebbe in ogni caso
condizionata all'osservanza delle disposizioni di garanzia
relativamente alle persone nei confronti delle quali i verbali stessi
vengono fatti valere.
L'eccezione, così come proposta, deve essere disattesa.
L'interpretazione avanzata dal giudice a quo, nel senso
dell'utilizzabilità della prova assunta con incidente probatorio in
altro procedimento pur in assenza del difensore dell'imputato appare,
infatti, non superabile attraverso il semplice richiamo alle
disposizioni di "garanzia" in tema di incidente probatorio. Sulla
base di una completa verifica dell'integrale contesto normativo in
cui è venuto ad inserirsi l'art. 238 del codice di procedura penale,
non potrebbe altrimenti scorgersi, relativamente all'acquisizione in
altri processi dei verbali di assunzione anticipata della prova, il
significato delle "novellazioni" che, in forza dell'art. 3 del
decreto-legge n. 306 del 1992, convertito dalla legge n. 356 del
1992, hanno attinto la norma ora oggetto di censura.
Il raffronto fra la vigente e l'abrogata disciplina sembra
confermare che il nuovo testo dell'art. 238 del codice di procedura
penale ha effettivamente modificato il tessuto normativo
disciplinante il regime di utilizzazione in altri processi dei
verbali di prova assunta con incidente probatorio. Il tutto proprio
riscontrando le "novellazioni" che hanno coinvolto, non soltanto, la
norma oggetto di censura, ma anche le ulteriori disposizioni che in
qualche modo a tale norma si collegano.
Relativamente al primo comma dell'art. 238 la novazione riguarda
soprattutto la parte che consentiva l'"acquisizione di prove di altro
procedimento penale" (si parla ora di "verbali di prova", e la
modifica, oltre che dettata da esigenze di ammodernamento formale, è
forse anche destinata ad accentuare la valenza della trasposizione
del contenuto della prova nella scrittura) "se le parti vi
consentono" e si tratta di prove assunte nell'incidente probatorio o
nel dibattimento "ovvero di verbali di cui è stata data lettura
durante lo stesso". Il terzo comma del medesimo art. 238 (che nel
testo precedente rendeva "comunque consentita l'acquisizione della
documentazione di atti che non sono ripetibili") risulta, poi,
riformulato in modo tale da autorizzare anche l'acquisizione di atti
divenuti irripetibili per cause sopravvenute, mentre il suo quarto
comma autorizza, "se le parti vi consentono", l'utilizzazione nel
dibattimento dei verbali di dichiarazioni; in mancanza del consenso
delle parti l'uso dei verbali rimane circoscritto alle contestazioni
a norma degli artt. 500 e 503, ferma restando l'acquisizione dei
verbali di prove e della documentazione previsti nei primi tre commi
dello stesso art. 238. Per le sole dichiarazioni, poi, "resta fermo",
alla stregua del quinto comma (del tutto assente prima della
"novellazione"), "il diritto delle parti di ottenere a norma
dell'art. 190" (e salvo quanto previsto dall'art. 190- bis) "l'esame
delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei
commi 1, 2 e 4 del presente articolo".
3. - Il panorama normativo ora ricordato pare, dunque, enucleare,
con riferimento all'utilizzazione di verbali di prove assunte con
l'incidente probatorio - più specificamente, con riguardo alla
perizia, in ordine alla quale l'ordinanza di rimessione incentra le
sue doglianze - un regime derogatorio alle regole stabilite dalla
legge quanto alla possibilità di ammettere che la prova acquisita
anticipatamente in un processo divenga utilizzabile in un altro
processo. Il fatto che il "vecchio" testo dell'art. 238, primo comma,
subordinasse l'acquisizione dell'incidente al di fuori del processo
nel corso del quale era stato assunto al consenso delle parti si
fondava, senza alcun dubbio, su una ratio volta ad estendere alla
prova anticipata il regime delle prove assunte in dibattimento,
secondo il principio, già affermato da questa Corte (sentenze n. 559
del 1990 e n. 74 del 1991), in base al quale - "addivenendosi con
l'incidente probatorio "all'assunzione anticipata di mezzi di prova
destinati ad acquisire la forza probatoria propria delle prove
espletate in dibattimento" - l'"interpretazione letterale" del
disposto del quinto comma dell'art. 401 (ove si prescrive, in via
generale, che "le prove sono assunte nelle forme stabilite per il
dibattimento") "rende chiaro che le modalità di espletamento" della
prova "nell'incidente probatorio sono quelle stesse che valgono per
la fase dibattimentale", con estensione del contraddittorio anche al
profilo oggettivo di assunzione della prova.
La possibilità di assegnare all'incidente probatorio anche il
ruolo di veicolo per la formazione della prova in procedimenti
connessi o collegati, purchè, ovviamente, venisse, pure qui,
assicurato nel suo espletamento un pieno contraddittorio, si
coordinava, quindi, al regime di utilizzazione della prova in altri
processi, comunque subordinata al consenso delle parti; il tutto
coerentemente a quanto disposto in relazione all'acquisizione di
prove assunte "nel dibattimento ovvero di verbali di cui è stata
data lettura nello stesso".
4. - La norma denunciata sembrerebbe, dunque, derogare a varie
disposizioni relative all'acquisizione delle prove assunte con
incidente probatorio. In primo luogo, all'art. 403 che, nel rispetto
del principio del contraddittorio, insito nell'osservanza (art. 401,
quinto comma) delle norme stabilite per il dibattimento (normale
punto di arrivo dell'incidente) prescrive che nel dibattimento le
prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili soltanto
nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla
loro assunzione: un precetto contrassegnato dalla caratteristica
fisionomia della fase ove la prova viene assunta e la cui
riferibilità soggettiva può dilatarsi in corrispondenza dei singoli
momenti procedimentali che precedono la definitiva presa di contatto
del Pubblico ministero con il giudice, fino a coinvolgere persone cui
non risulta assegnata una specifica qualità nel procedimento in
corso ma che rivestono, o potrebbero rivestire, un ruolo processuale
definito in altro procedimento. In secondo luogo, con l'art. 401,
sesto comma, che (salvo per i casi di estensione dell'incidente
probatorio) fa divieto di ampliare la prova da assumere a fatti
riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano
all'incidente probatorio e di verbalizzare dichiarazioni riguardanti
tali soggetti. Infine, al regime previsto dall'art. 402 che concerne
l'estensione dell'incidente probatorio, autorizzata solo dopo aver
provveduto alle necessarie notifiche alla persona sottoposta alle
indagini, alla persona offesa e ai difensori (art. 398, terzo comma)
così da consentire la loro partecipazione all'assunzione della
prova.
5. - Non sembra inopportuno rimarcare come il sistema delineato
dal "nuovo" art. 238 riveli una peculiare predisposizione a
disciplinare l'utilizzazione in altri processi delle prove che
consistono in dichiarazioni. Con specifico riferimento, indotto dai
limiti del thema decidendum, ai verbali di prova assunta con
incidente probatorio, la regolamentazione dettata dalla norma oggetto
di censura si coniuga, infatti (se si eccettui il regime delle prove
assunte con le modalità previste dall'art. 190-bis), con il
principio, pur esso risultante dalla disciplina dettata dal
legislatore del 1992, in base al quale le prove che vengano riversate
in un altro processo perdono - in un certo senso - la loro valenza
originaria, restando "fermo il diritto di ottenere ai sensi dell'art.
190 l'esame delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a
norma dei commi 1 (2 e 4) del presente articolo". Rimane così
assicurato il contraddittorio sulla prova, la quale non resta
un'entità immota, acquisita come tale nel processo, divenendo,
invece, oggetto della dialettica dibattimentale in forza della
presenza della difesa tecnica dei nuovi soggetti interessati. Ciò
non soltanto per una ragione connaturata alla morfologia della
dichiarazione, ma anche (e soprattutto) perchè, a norma del
combinato disposto degli artt. 511 e 511- bis del codice di procedura
penale (quest'ultimo aggiunto dall'art. 8 comma 1- bis della legge n.
356 del 1992), la lettura dei verbali delle dichiarazioni (che
costituisce il veicolo attraverso il quale la dichiarazione resa
nell'incidente probatorio diviene utilizzabile nell'altro processo)
"è disposta solo dopo l'esame della persona che le ha rese" (v. art.
511, secondo comma, appositamente richiamato dall'art. 511- bis).
Dal fatto che venga evocato l'art. 511, secondo comma, emerge,
ancora, che il nuovo regime dettato dall'art. 238 si presenta come
speciale rispetto a quello riguardante le dichiarazioni acquisite nel
processo nel quale la prova viene formata, così, da un lato, da
scongiurare un'inerte acquisizione di verbali di atti, e, dall'altro
lato, da assicurare l'osservanza pure per tali atti del principio di
oralità garantito, appunto, dall'art. 511, secondo comma, del codice
di procedura penale.
6. - Poichè le censure del rimettente risultano incentrate
sull'utilizzazione della perizia, non pare inopportuno sottolineare -
anche se un simile rilievo non immuta di molto i termini della
questione - come dal raffronto tra il regime predisposto
relativamente alla lettura degli atti in dibattimento e quello
concernente le prove assumibili con incidente probatorio pare debba
ricavarsi una qualche distinzione tra gli atti che consistono in
dichiarazioni e gli atti di natura diversa, tra i quali deve appunto
annoverarsi la perizia, soprattutto nei casi - come quello di specie
- in cui l'acquisizione anticipata della prova sia legittimata dalle
ragioni indicate nell'ultimo comma dell'art. 392 del codice di
procedura penale. Il fatto che l'art. 511, terzo comma, stabilisca
che la lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l'esame
del perito non sembra, infatti, implicare alcuna assimilazione tra la
perizia e la dichiarazione, essendo la prima un mero parere tecnico
che, oltre tutto, nel caso in cui sia stata disposta a norma
dell'art. 392, ultimo comma, del codice di procedura penale, resta
enucleata nella relazione che, acquisita al fascicolo per il
dibattimento a norma dell'art. 431 del codice di procedura penale,
rimane, pur nel regime di oralità assicurato, oltre che dalle
disposizioni in tema di incidente probatorio, dall'art. 511, terzo
comma, il mezzo di prova concretamente riversato nell'istruzione
dibattimentale.
D'altra parte, a differenza della dichiarazione, la perizia resta
designata - soprattutto quando provenga da incidente probatorio -
dall'attivazione di un sub-procedimento che, per la necessità di
svolgere indagini o acquisizioni di dati o valutazioni che richiedono
specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche (art. 220,
primo comma), postula l'esplicazione massima del contraddittorio e
l'esigenza di assicurare, proprio in quella fase, tutte le garanzie
connesse all'esercizio della difesa tecnica (si pensi alla
possibilità di nomina, ad opera delle parti, di propri consulenti
tecnici, al regime della ricusazione, ecc.).
Ed in effetti, che il legislatore del 1992 - certo attento più al
regime delle dichiarazioni che non a quello degli altri mezzi di
prova relativamente ai quali è ammessa l'acquisizione anticipata -
abbia finito per contemplare per l'utilizzazione in altro processo
della perizia assunta con incidente probatorio una disciplina in
parte peculiare risulta proprio dal disposto del già richiamato art.
511- bis.
Con tale norma si è estesa alle dichiarazioni acquisite ex art.
238 del codice di procedura penale la disciplina delle dichiarazioni
acquisite nello stesso procedimento, espressamente evocandosi,
attraverso il rinvio all'art. 511, secondo comma, la prescrizione in
base alla quale la lettura di verbali di dichiarazioni (quindi, anche
di quelle provenienti da un incidente probatorio) è disposta solo
dopo l'esame della persona che le ha rese, a meno che l'esame non
abbia luogo. Una regola che, invece, risulterebbe del tutto
inadeguata in relazione alla perizia derivante da incidente
probatorio assunto ex art. 392, ultimo comma. Non a caso, quindi,
l'art. 511- bis, nella sua ultima parte, non reca, con riferimento
alla perizia, alcun richiamo all'art. 511, terzo comma, in base al
quale la lettura della relazione peritale è disposta solo dopo
l'esame del perito.
Dunque, la perizia assunta con incidente probatorio penetra in un
altro processo con il solo veicolo della lettura a norma della prima
parte dell'art. 511- bis. Il che sembra confermare come, con
riferimento a tale mezzo di prova, il legislatore non abbia
predisposto neppure quelle stesse garanzie di oralità che assistono
le dichiarazioni. Tuttavia ad una tale omissione resterebbe possibile
- ma solo in parte - porre riparo attraverso l'esercizio, anche
officioso (v. art. 224 del codice di procedura penale), del potere
del giudice di disporre una nuova perizia, ferma restando
l'utilizzazione del precedente mezzo di prova nonostante che al suo
espletamento la parte non abbia potuto partecipare.
7. - Così precisati gli elementi di sicura novità che hanno
coinvolto, in conseguenza del decreto-legge n. 306 del 1992,
convertito dalla legge n. 356 del 1992, non soltanto l'art. 238 del
codice di procedura penale, ma il sistema tutto dell'utilizzazione
delle prove assunte in altri procedimenti - una precisazione che vale
a disattendere, dunque, sotto ogni ulteriore aspetto, l'eccezione
dell'Avvocatura Generale dello Stato - resta ora da stabilire se la
lettura complessiva della norma denunciata proposta dal giudice a quo
sia da ritenere corretta anche alla luce dei presupposti richiesti
dalla legge perchè la prova assunta attraverso la procedura di cui
all'art. 392 e seguenti del codice di procedura penale possa dirsi
(prima ancora che utilizzabile) validamente formata nonostante la
mancata partecipazione del difensore del soggetto interessato.
Il rimettente, muovendo dal rilievo - nel quale resta enucleato lo
stesso giudizio negativo circa la legittimità costituzionale della
norma denunciata - che, a se'guito della novellazione dell'art. 238
del codice di procedura penale, la prova (nella specie la perizia)
assunta con incidente probatorio sia comunque utilizzabile nell'altro
processo, "anche nei confronti delle parti i cui difensori non
abbiano partecipato alla sua assunzione", incentra la sua verifica
interpretativa esclusivamente sulla utilizzazione "esterna" della
prova. Ma, così operando, sembra trascurare l'esigenza che una
esatta lettura dell'art. 238 "novellato" postula che vengano, prima
ancora, individuati i presupposti implicitamente richiesti dalla
legge perchè l'utilizzazione possa comunque aver luogo. Di talchè,
così come proposta, la questione appare la risultante di
un'interpretazione della norma censurata non attenta ad una
condizione indispensabile per procedere alla stessa verifica di
costituzionalita': quella, cioè, riguardante il momento in cui sorge
il dovere dell'ufficio di avvisare il difensore dell'assunzione
dell'incidente probatorio e del corrispondente diritto del difensore
stesso di essere avvisato dell'assunzione anticipata della prova. Una
condizione che, implicando un indissolubile collegamento (oltre che
una, almeno apparente, deroga) con tutte le norme di garanzia
predisposte dal legislatore in materia di incidente probatorio, deve
essere oggetto di una verifica dimostrativa, non potendo presupporsi
come un vero e proprio enunciato dogmatico.
Il regime derogatorio finisce, infatti, per coinvolgere non
soltanto l'art. 403, direttamente chiamato in causa dal rimettente,
ma pure gli artt. 393, primo comma, lettera b) (quale risultante a
se'guito della sentenza n. 436 del 1990), 398, secondo comma, lettera
b), 401, primo e sesto comma, e 402 del codice di procedura penale,
disposizioni tutte che disciplinano il contraddittorio nella fase
immediatamente successiva alla richiesta di assunzione della prova.
8. - Ogni ulteriore accertamento interpretativo - pur necessario
considerato il petitum avuto di mira dal rimettente - deve allora
essere preceduto da una diversa operazione ermeneutica avente ad
oggetto, prima che i riverberi della prova assunta con incidente
probatorio in altri processi, i presupposti dai quali desumere se -
nel sistema previsto dall'art. 392 e seguenti del codice di procedura
penale - la prova formata anticipatamente possa dirsi validamente
assunta e, quindi, legittimamente utilizzabile nello stesso processo
nonostante che il difensore della persona interessata non abbia
partecipato alla sua formazione; non foss'altro perchè condizione
implicitamente ricavabile dalla norma oggetto di censura è che la
procedura delineata dalle disposizioni ora ricordate sia stata
osservata, così da consentire (almeno) una qualche utilizzazione in
quel processo dell'incidente espletato.
9. - Questa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla conformità agli
artt. 3 e 112 della Costituzione dell'art. 403 del codice di
procedura penale, sottoposto al vaglio di legittimità nella parte in
cui non prevede l'utilizzabilità, nei confronti di imputati i cui
difensori non hanno partecipato all'incidente probatorio, della
perizia disposta a norma dell'art. 392, primo comma, lettera f),
dello stesso codice, ove il giudice per le indagini preliminari abbia
denegato, per sopravvenuta modifica dello stato dei luoghi, la
richiesta di estensione dell'incidente probatorio a tali soggetti,
ha, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 181 del 1994,
dichiarato non fondata la questione, indicando all'interprete i
criteri da adottare ai fini di una corretta applicazione sia
dell'art. 403 sia di tutte le altre norme legate alla prima e tra di
loro da un rapporto di vicendevole interdipendenza - dettate a
garanzia dei soggetti nei confronti dei quali la prova così assunta
è utilizzabile.
Nella suddetta sentenza la Corte ha precisato come "la regola
dell'inutilizzabilità soggettiva" rappresenti una conseguenza della
"violazione del principio del contraddittorio, in funzione del quale,
come si esprime la relazione al progetto preliminare (p. 99),
l'istituto dell'incidente probatorio è stato costruito". Almeno
nell'ambito di uno stesso procedimento, dunque, l'art. 403 del codice
di procedura penale in tanto è in grado di impedire l'utilizzazione
della prova nei confronti di imputati i cui difensori non abbiano
partecipato all'incidente probatorio in quanto il principio del
contraddittorio di cui la norma costituisce diretta applicazione
venga effettivamente vulnerato. Il che si verifica solo nel caso in
cui i soggetti nei confronti dei quali la prova è destinata ad
essere utilizzata abbiano già assunto la qualità di indagati e non
anche quando l'utilizzazione riguardi soggetti "che solo
successivamente all'assunzione della prova" ovvero proprio sulla base
di essa "sono stati raggiunti da indizi di colpevolezza, atteso che
nei loro confronti nessun contraddittorio poteva essere assicurato".
Il tutto seguendo le linee interpretative già tracciate da questa
Corte, attenta a rimarcare come "nel processo penale prima che esista
una notizia di reato e che essa si soggettivizzi nei confronti di una
determinata persona, non può esistere un problema di diritto di
difesa", in quanto "all'indagato ancora ignoto non è assicurato
alcun tipo di difesa tecnica": un principio di cui la Corte ha fatto
reiteratamente applicazione relativamente all'assetto normativo non
più vigente, e che "non può che essere ribadito nel nuovo sistema
processuale" (così, ancora, la sentenza n. 181 del 1994).
10. - Gli approdi cui è pervenuta la detta decisione aprono
prospettive di indubbia valenza interpretativa con riferimento anche
alla questione ora sottoposta all'esame della Corte.
Alla tematica affrontata dalla sentenza n. 181 del 1994 si
sovrappone, peraltro, nella fattispecie ora all'esame, un dato di
rilevante significato, costituito dal provenire la prova assunta con
incidente probatorio senza la presenza del difensore da un altro
processo, relativo ad un diverso reato e a diverse persone (e, per di
più, celebratosi davanti ad una diversa autorità giudiziaria).
Il passaggio all'applicazione del decisum proveniente dalla
sentenza n. 181 del 1994 non può essere, dunque, così lineare, come
pure un'identica ratio decidendi sembrerebbe imporre.
È di ostacolo, infatti, ad un'immediata soluzione nei medesimi
termini la circostanza che la questione risulti incentrata sull'art.
238, primo comma, del codice di procedura penale, e solo di riflesso
sull'art. 403 dello stesso codice. Viene così in considerazione,
oltre che il diverso quesito concernente l'utilizzazione dei "verbali
di prova di altri processi", anche la problematica relativa alla
parcellizzazione dei procedimenti. Il tutto in un regime nel quale,
mentre, per un verso, la connessione (i cui casi sono stati
consistentemente ridimensionati rispetto all'abrogato codice di rito,
con esclusione, fra l'altro, proprio dell'ipotesi di connessione c.d.
probatoria prevista dall'art. 45, numero 4, del codice di procedura
penale del 1930) ha assunto il ruolo di criterio autonomo di
attribuzione della competenza, per un altro verso, la riunione (fra
le cui ipotesi è compresa proprio la situazione corrispondente alla
soppressa "connessione probatoria") opera soltanto una volta che sia
stata esercitata l'azione penale (articoli 18 del codice di procedura
penale e 2 delle norme di attuazione, approvate, con il decreto
legislativo 28 luglio 1989, n. 271).
A tali considerazioni non può, però, farsi a meno di aggiungere
che l'incidente probatorio, quale istituto tipico della fase delle
indagini preliminari, resta contrassegnato dalla possibilità di
utilizzazione congiunta della prova in processi diversi. A
circoscrivere i rischi - inevitabilmente derivanti dai limiti imposti
per il processo cumulativo - di dispersione delle prove
anticipatamente assunte, il legislatore, consapevole che la prova nel
corso delle indagini è suscettibile di dilatazioni quanto alla sua
dimensione soggettiva, ha appunto previsto la possibilità di
estensione dell'incidente, un istituto riferibile anche ad ipotesi in
cui la prova debba essere utilizzata non nello stesso ma in altro
procedimento.
Tutto ciò, ovviamente - almeno nell'originaria tessitura del
codice del 1988 - alla condizione che all'esigenza "di compiuta
formazione della prova" facesse da indispensabile contrappunto "la
salvaguardia, al tempo stesso, dei diritti delle persone interessate"
(v. relazione al progetto preliminare, p. 220). Ove ciò non si fosse
verificato, sul piano dei riverberi della prova in altri
procedimenti, l'art. 238 del codice di procedura penale, nel testo
antecedente alla "novella" del 1992, subordinava l'acquisizione della
prova assunta nell'incidente probatorio al consenso delle parti; in
tal modo sicuramente comprendendo, non soltanto l'ipotesi in cui i
difensori non avessero partecipato all'assunzione dell'incidente
probatorio perchè non avvertiti dell'atto da compiere, ma pure il
caso - oggetto della sentenza n. 181 del 1994 - che non risultasse
ancora individuata la persona nei confronti della quale la prova
avrebbe potuto o dovuto essere utilizzata: un'evenienza, certo, più
frequente quando vengano in considerazione processi caratterizzati
anche da diversità di imputati, di reati o di autorità giudiziarie
procedenti.
L'art. 238 rappresentava, pertanto, la risultante di una profonda
revisione rispetto alla disciplina dell'utilizzazione delle prove
acquisite in altri processi delineata dal codice di procedura penale
del 1930, introdotta allo scopo di non squilibrare un sistema
congegnato in modo da realizzare lo scopo di garantire l'oralità e
l'immediatezza del dibattimento e che sarebbe risultato eluso da
un'automatica acquisizione di verbali di prove assunte in altri
procedimenti.
Il novum derivante dall'art. 3 del decreto-legge n. 306 del 1992,
convertito dalla legge n. 356 del 1992 sta, quindi, nell'esigenza di
valorizzare la prova scritta, consentendo l'acquisizione di prove
assunte in altri procedimenti a prescindere dal consenso delle parti;
una innovazione senza dubbio significativa in quanto parzialmente
derogatoria proprio di quel principio di oralità (e di conseguente
immediatezza) proclamato dall'art. 2, numero 2, della legge-delega 16
febbraio 1987, n. 81.
11. - Ricondotte le "novellazioni" che hanno attinto l'art. 238,
primo comma, del codice di procedura penale a ricomprendere anche la
soppressione del consenso delle parti quale condizione per
l'acquisizione della prova assunta con incidente probatorio in altro
processo, la norma denunciata deve, allora, attestarsi su di
un'interpretazione che - non diversamente da quanto ritenuto dalla
più volte ricordata sentenza n. 181 del 1994 - la ancori
all'osservanza "della salvaguardia del contraddittorio, espressione
del più generale diritto di difesa". Con la conseguenza che l'art.
238, primo comma, in tanto potrà ricevere applicazione, pure di
fronte ad una prova assunta con incidente probatorio senza la
presenza del difensore, in quanto i soggetti nei confronti dei quali
la prova dovrà essere utilizzata non avessero o non potessero ancora
assumere la qualità di persone sottoposte alle indagini, per non
essere "stati raggiunti da indizi di colpevolezza, atteso che, per
definizione, nessun contraddittorio poteva essere nei loro confronti
assicurato".
L'ambito di operatività dell'art. 238, primo comma, del codice di
procedura penale, nel punto denunciato dal giudice a quo viene così
a saldarsi con i limiti (solo apparenti) di applicabilità dell'art.
403 del codice di procedura penale, consentendo, di conseguenza, una
lettura della norma denunciata in un'ottica interpretativa coerente
alla costante giurisprudenza di questa Corte attenta a rimarcare come
"un problema di diritto di difesa" può porsi soltanto in presenza
della soggettivizzazione di una notitia criminis nei confronti di una
persona già individuata.
Interpretata in questi termini la norma denunciata non lede alcuno
dei parametri invocati: non l'art. 3 della Costituzione, non potendo
certo affermarsi l'irragionevolezza di una diversità di trattamento
fra colui che abbia assunto la qualità di persona sottoposta alle
indagini e colui che, invece, non sia stato ancora come tale
identificato; non l'art. 24 della Costituzione stessa, potendo il
diritto di difesa riferirsi soltanto ad un soggetto nei cui confronti
sussistono elementi di colpevolezza e non anche nei confronti di chi
non sia stato raggiunto da indizi di responsabilità.
12. - Tutto ciò non può esimere questa Corte dalla necessità di
rimarcare come la qualità di persona sottoposta alle indagini non
deve discendere dalle valutazioni soggettive dell'organo inquirente,
dipendendo essa da dati oggettivi spesso agevolmente riscontrabili
sulla base degli atti, a prescindere dalla separazione dei
procedimenti: una vicenda che "discende, nella gran parte dei casi,
da scelte o valutazioni contingenti di natura strettamente
processuale" (v. sentenza n. 254 del 1992), ma la cui appartenenza,
di norma, alla fase successiva all'esercizio dell'azione penale, vale
a rendere esigui i rischi (ai quali è sempre comunque possibile
porre riparo) prospettati dal rimettente. D'altro canto, qualsiasi
comportamento omissivo addebitabile al pubblico ministero quanto al
momento della individuazione della qualità di indagato potrà dar
luogo a conseguenze di ordine processuale, ivi inclusa, appunto, la
possibilità di sindacare la concreta utilizzabilità della prova
assunta senza la presenza del difensore; il tutto in una linea
diretta anche a valorizzare l'interesse dell'imputato a disporre
della prova che si riveli per lui favorevole pure se assunta in
violazione del combinato disposto degli artt. 238, primo comma, e 403
del codice di procedura penale.
13. - Dalla casualità che deve, di norma, contrassegnare
l'impossibilita'di partecipazione del difensore all'assunzione della
prova per non essere il suo assistito ancora individuato come persona
sottoposta alle indagini deriva che le conseguenze che ne discendono
non devono esorbitare dall'ambito della utilizzazione della prova
stessa in un altro processo. Essa non può, certo, precludere, "in un
sistema processuale imperniato su un ampio riconoscimento del diritto
alla prova e nel quale l'acquisizione del materiale probatorio è
rimessa in primo luogo all'iniziativa delle parti" (art. 190 del
codice di procedura penale; sentenza n. 241 del 1992) il diritto
della parte di richiedere e di conseguire la rinnovazione della
prova, una rinnovazione - diversamente da quanto affermato dal
giudice a quo - riferibile, proprio per le considerazioni che hanno
condotto a delinearne una qualche divergenza di trattamento rispetto
alle dichiarazioni, anche alla perizia. A ciò va aggiunto il potere
del giudice di disporre, laddove la prova sia (come nel caso di spe-
cie) assumibile d'ufficio, la rinnovazione nel dibattimento, pur in
assenza di richiesta di parte, fino a prospettare l'utilizzazione
anche a tali scopi, del precetto dell'art. 507 del codice di
procedura penale. Senza contare la possibilità di valutare,
nell'esercizio del libero convincimento, la valenza di una prova
assunta con incidente probatorio anche in funzione della mancata
partecipazione del difensore dell'imputato alla sua formazione.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 238, primo comma, del codice
di procedura penale, nel testo sostituito dall'art. 3, primo comma,
del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, questione
sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, dal
Tribunale di Pistoia con l'ordinanza in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, 12 maggio 1994.
Il Presidente: CASAVOLA
Il redattore: VASSALLI
Il cancelliere: DI PAOLA
Depositata in cancelleria il 26 maggio 1994.
Il direttore della cancelleria: DI PAOLA
94C0608