1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 14-10-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 144 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 giugno 2020
Ordinanza del 16 giugno 2020 del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria sull'istanza proposta da D.S. G.C.. Ordinamento penitenziario - Misure urgenti anti-COVID-19 per gli istituti penitenziari e gli istituti penali per i minorenni - Colloqui dei detenuti - Mancata previsione che i colloqui cui hanno diritto i detenuti e gli internati sottoposti a regime speciale di cui all'art. 41-bis della legge n. 354 del 1975 possono essere svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile. - Decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 (Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento dell'esecuzione della pena, nonche' in materia di sostituzione della custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19, di persone detenute o internate per delitti di criminalita' organizzata di tipo terroristico o mafioso, o per delitti di associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l'associazione mafiosa o con finalita' di terrorismo, nonche' di detenuti e internati sottoposti al regime previsto dall'articolo 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nonche', infine, in materia di colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati), art. 4. Ordinamento penitenziario - Detenuti sottoposti al regime speciale di detenzione - Colloqui dei detenuti - Mancata previsione che i colloqui sostitutivi con i figli minorenni possono essere autorizzati a distanza, in alternativa a quelli telefonici, con modalita' audiovisive. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b), terzo periodo. (20C00234) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 14-10-2020)

TRIBUNALE PER I MINORENNI
di Reggio Calabria

Il Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria, riunito in
Camera di consiglio, con l'intervento dei signori:
dott. Roberto Di Bella, Presidente;
dott. Sebastiano Finocchiaro, giudice;
dott. G.M. Patrizia Surace, giudice onorario;
dott. Giuseppe Marino, giudice onorario;
nel procedimento n. ... VG., relativo ai minori D.S. C.M. e D.S.
R.P., nati a ... rispettivamente il giorno ..., di D.S. G.C. e F. N.
S.
ha emesso la seguente ordinanza.
Con decreti emessi in data ..., questo tribunale dichiarava D.S.
G.C. - arrestato dopo un lungo periodo di latitanza e condannato (v.
provvedimento di cumulo e ordine di esecuzione in atti) alla pena
detentiva di anni trenta di reclusione per i reati di associazione
per delinquere di tipo'`ndranghetistico, omicidio e altro - decaduto
dalla responsabilità genitoriale sui figli minori D.S. C.M e R. P.
Con il medesimo decreto dell'... questo tribunale: 1) co-affidava
i minori D.S . al Servizio sociale competente per territorio per le
attività di vigilanza, assistenza, educazione alla legalità,
chiarificazione del ruolo paterno e sostegno psicologico, da
espletarsi in collaborazione con il Consultorio familiare
territorialmente competente e con associazioni qualificate del
volontariato antimafia; 2) demandava alle superiori agenzie
territoriali di elaborare in favore di F.N.S. - madre dei minori - un
percorso di recupero/sostegno delle competenze genitoriali; 3)
prescriveva a F.N.S. di attenersi alle prescrizioni impartitele per
il benessere psicofisico dei figli minorenni; 4) richiedeva al
Direttore della Casa circondariale di ... di attivare,
compatibilmente con il particolare regime di detenzione, i supporti
necessari a garantire incontri adeguati tra D.S. G.C , sottoposto al
regime speciale di cui all'art. 41-bis o.p., e i figli minori.
Tale provvedimento era emesso, con l'obiettivo di fornire
adeguate tutele per una regolare crescita psicofisica dei minorenni
D.S. , a seguito delle non lusinghiere informazioni pervenute in
ordine al ruolo educativo della signora F.N.S.
La donna, secondo quanto affermato dagli esperti del Consultorio
familiare delegato, proponeva, sia pure contraddittoriamente, la
propria diversità culturale e quella della sua storia familiare, ma
affascinata dal marito e dal suo mondo, idealizzava il ruolo paterno
del coniuge, con la conseguenza che: 1) «l'assenza del padre, lungi
dal provocare un indebolimento della sua autorità, ha portato i
minori - i quali sperano torni presto a casa - ad interiorizzare
maggiormente la figura paterna, mitizzata dalla lontananza»; 2) «a
causa di questa idealizzazione, la signora F. ha difficoltà a
mettere in atto un processo di rielaborazione della figura
genitoriale, che la porti a giudicare in maniera critica le azioni
del marito».
Allarmanti erano poi le ulteriori conclusioni, rassegnate dagli
esperti del citato Consultorio familiare, secondo cui «in questa
situazione, il rischio per C. preadolescente maschio, è che viva il
padre come modello cui identificarsi positivamente, anche rispetto
alla parte deviante»;
Ciò premesso, questo tribunale riteneva condivisibili i
suggerimenti forniti dagli operatori delegati al fine di contenere la
potenziale pericolosità evolutiva ravvisata, ovvero quello di
attivare: 1) percorsi di sostegno alla genitorialità in favore della
madre per consentirle di avviare un processo di rielaborazione che la
portasse a giudicare in maniera critica le azioni del marito e, nel
contempo, a tenere un corretto approccio con i figli minorenni; 2)
percorsi di sostegno psicologico e di educazione alla legalità per i
minori D.S. , con l'obiettivo che «i medesimi prendano le distanze
dal modo di vivere del padre per orientarsi verso modelli di
comportamento normativamente accettabili».
Nel contempo, questo giudice demandava agli psicologi specialisti
del Consultorio familiare delegato, in collaborazione con il Servizio
sociale territoriale, il compito di programmare in favore dei minori
una mirata attività di sostegno psicologico e socio-educativo, con
l'obiettivo di spiegare loro gradualmente la realtà delinquenziale
in cui si era formato il padre e i reali motivi della sua
carcerazione; infine, segnalava l'opportunità di preparare la
signora e i minori anche a programmare, in un futuro non remoto, uno
spostamento mirato dalla città di ..., segnalando che tale soluzione
doveva essere contemplata e adeguatamente programmata, in quanto la
negativa reputazione della famiglia paterna, i connessi rischi di
emarginazione sociale e la suggestione di determinati modelli
culturali comportavano il rischio elevato di esposizione dei minori,
una volta raggiunta l' età dell'adolescenza, a situazioni di
devianza o di pregiudizio per la loro integrità emotiva.
Parimenti, il tribunale segnalava la necessità che il previsto
dispositivo fosse in grado: 1) di spiegare ai bambini, con le cautele
opportune, che il padre, attesa l'entità della pena inflittagli, non
sarebbe tornato presto a casa; 2) di preparare i minori prima degli
incontri con il padre che, secondo il condivisibile parere degli
esperti, non dovevano essere interrotti.
Analogo percorso di preparazione questo giudice prevedeva, tenuto
conto del peculiare regime di restrizione e con la collaborazione del
Direttore della Casa circondariale di ..., per D.S. G., segnalando
che lo stesso doveva essere messo in grado di rispondere in modo
corretto alle eventuali domande dei figli in ordine al suo stato di
carcerazione e ai motivi della sua assenza educativa.
L'istruttoria di seguito espletata imponeva - pur con qualche
modifica - la conferma delle statuizioni adottate in data 8 novembre
2016.
Dall'indagine svolta in esecuzione del citato provvedimento
emergeva che: l) la signora F. e i figli avevano abbandonato il
degradato quartiere di per trasferirsi presso l'abitazione dei
genitori della signora (nonni materni) in una zona della città e in
un contesto ambientale/familiare più rispondente alle esigenze dei
minori, apparsi agli operatori socievoli, sereni e seguiti, oltre che
dalla madre, dalla norma e dagli zii materni; 2) la signora F. -
insegnante di sostegno presso alcune scuole elementari - si era
spontaneamente recata presso il ... per un sostegno psicologico; 3) i
due bambini - regolarmente iscritti a scuola e frequentanti centri di
aggregazione culturale e sportiva - e la madre avevano iniziato dei
percorsi di affiancamento con alcuni volontari dell'associazione e un
gruppo parrocchiale cittadino; 5) i due bambini stavano incontrando
regolarmente, con cadenza trimestrale, il padre detenuto presso il
carcere di...
Dall'audizione della signora F. e dalle risultanze della
relazione sociale in atti risultava ancora che la donna aveva
finalmente rivelato ai figli la reale condizione del padre,
modificando l'originaria versione che lo stesso si trovasse fuori per
motivi di lavoro.
Ciò premesso, tenuto conto dell'impegno profuso dalla signora F.
e del suo volontario allontanamento dal quartiere di ..., oltre che
dei sani legami affettivi con i parenti di parte materna e della
ancora tenera età dei minori D.S. è, questo tribunale rinviava ogni
determinazione in ordine al programmato trasferimento dei medesimi e
della madre in altra località, nei termini in cui era stato
auspicato con il decreto in data 8 novembre 2016.
Tuttavia, la condizione del padre e il gravissimo contesto
familiare (ramo paterno) di riferimento, ritenuto dagli inquirenti il
gruppo criminale 'ndranghetistico egemone in imponevano (v. decreto
emesso in data 31 ottobre 2017) di proseguire le già disposte
attività di coordinamento e monitoraggio della crescita dei minori,
con l'obiettivo di prevenire l'eventuale coinvolgimento in relazioni
pregiudizievoli al loro sano sviluppo e di rafforzare - quale
necessario contraltare - il percorso genitoriale della madre.
Quanto alla posizione di D.S. G. , questo giudice registrava la
sincera volontà del medesimo di non recare sofferenza emotiva ai
bambini e di seguire le indicazioni impartite da questo tribunale (v.
verbale di audizione del 16 dicembre 2016). Per tale motivo questo
tribunale richiedeva (v. decreto in data 31 ottobre 2017) al detenuto
- pur senza rinunciare alle sue prerogative di difesa - un
progressivo passo avanti nella relazioni con i figli, auspicando che
gli stessi fossero edotti - in funzione preventiva e di una corretta
relazione educativa - dei crimini commessi dalla famiglia D.S.
(quelli accertati con sentenza definitiva), dei motivi della
carcerazione del padre e delle cause della morte (violenta) del nonno
paterno P. D.S., oltre che della condizione carceraria degli altri
familiari.
Tali informazioni, lungi dall'essere intese come un'ulteriore
punizione nei confronti di chi si trova in una evidente condizione di
prostrazione emotiva per la carcerazione e per la consequenziale
privazione degli affetti, apparivano (e appaiono) essenziali per
costruire una relazione franca padre-figli e costruttiva per il
benessere dei medesimi minori, con l'obiettivo - non utopistico - che
gli stessi potessero (e possano) ricevere proprio dal genitore
ristretto indicazioni adeguate al loro sviluppo educativo, nel
rispetto delle regole della convivenza civile.
Al riguardo, particolarmente significativa - in funzione della
costruzione di un intenso e fruttuoso rapporto con i figli - era
apparsa la riflessione avviata dal D.S. nel corso dell'esame delegato
circa la condizione di sofferenza in cui egli versava da bambino
(«Quando io ero bambino ho vissuto un situazione analoga e ricordo
perfettamente l'angoscia provata nell'attendere il rientro di mio
padre...»), nonchè l'auspicio formulato dal medesimo che la terza
generazione dei D.S. (ovvero i suoi figli) potesse rimanere fuori dai
circuiti giudiziari.
Per tale motivo, questo giudice suggeriva di utilizzare tale
riflessione come direttrice su cui «costruire - con l'ausilio dello
psicologo e dell'educatore professionale della struttura
penitenziaria di attuale detenzione - il cardine su cui progettare la
relazione tra il D.S. e i figli».
Pertanto, con i decreti emessi in data 31 ottobre 2017 e 11
novembre 2018, prendendo atto del positivo, per quanto parziale,
percorso psicopedagogico compiuto dal D.S. questo tribunale ribadiva
per ulteriori anni due le statuizioni, dei provvedimenti in
precedenza emessi, e in particolare: 1) demandava all'U.S.S.M. in
sede il compito di raccordarsi con il Direttore e gli specialisti
della Casa circondariale di ... per la necessaria collaborazione; 3)
demandava alle superiori agenzie territoriali (Ussm, Servizio
sociale, Consultorio familiare) il compito di elaborare in favore di
F. N. S. un percorso di recupero/sostegno delle competenze
genitoriali nei termini in motivazione indicati, avvalendosi della
collaborazione della rete di associazioni e di predisporre un
programma di sostegno psicologico dei minori D.S.; 4) richiedeva al
Direttore della Casa circondariale di ... di attivare,
compatibilmente con il particolare regime di detenzione, i supporti
necessari (accompagnamento psicologico ed educativo) a garantire
incontri adeguati - nei termini in motivazione indicati - tra D.S.
G.C. e i figli minori; 5) prescriveva a D.S. G.C. di attenersi alle
indicazioni impartitegli dagli operatori delegati per un corretto
approccio con i figli minori.
Con istanza in data 29 marzo 2020 D.S. G.C., detenuto ancora
sottoposto al regime penitenziario dell'art. 41-bis O.P., sollecitava
un colloquio visivo attraverso la piattaforma Skype con i figli
minorenni C.M. e R.P., segnalando l'impossibilità di avere contatti
con loro per le stringenti regole previste a causa dell'emergenza
Covid 19 dalla circolare n. 101903/AG del D.A.P., che esclude (va)
espressamente i minori dall'ulteriore colloquio telefonico
sostitutivo (di quello visivo) concesso ai soggetti ristretti in
regime di «carcere duro».
Con decreto in data 21 aprile 2020, questo tribunale - in virtù
del positivo percorso psicologico-educativo compiuto dal D.S.
(iniziato a ... e proseguito presso la Casa circondariale di ...,
istituto di attuale detenzione) e dei paralleli percorsi seguiti dai
figli minorenni (presso il Consultorio familiare ... e con l'ausilio
dell'associazione ...) - autorizzava, durante l'emergenza
epidemiologica Covid 19, i colloqui visivi (tramite la piattaforma
Skype) tra i minori e il padre detenuto.
Tale soluzione appariva funzionale al preminente interesse dei
minori D.S. legati al padre da un sicuro rapporto affettivo, e, in
particolare, per il benessere dell'adolescente C., la cui condizione
psicofisica destava particolare preoccupazione.
Dalla relazione psicologica in atti emergeva, infatti, la grave
sofferenza del ragazzino (appena quattordicenne), recante «segni di
trauma dovuti alla separazione dal padre e tratti di rigidità,
collegati a difese emotive, con la conseguenza che il medesimo
adolescente vive uno stato di lutto non completamente elaborato sia
per l'assenza del genitore che per le situazioni esistenziali che si
trova a vivere».
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che il
medesimo C. risulta affetto da un'importante patologia cronica
(diabete) che, durante l'emergenza epidemiologica, sconsigliava (e
sconsiglia) assolutamente i suoi spostamenti, oltretutto molto
complessi per le restrizioni governative in atto.
Il complesso delle condizioni riassunte rendeva pertanto
necessario - per il benessere psico-fisico dei minorenni D.S. -
favorire i colloqui audiovisivi richiesti tramite la piattaforma
Skype o altra analoga per i mesi di maggio, giugno e luglio 2020
(ovvero per tutto il periodo emergenziale), per la durata stabilita
dalla Direzione della Casa circondariale di secondo le norme vigenti,
salvaguardando le esigenze di sicurezza connesse alla condizione del
detenuto e quelle di salute relative ai minorenni.
Parimenti, questo tribunale richiedeva al Direttore della Casa
circondariale di ... di predisporre tuti i dispositivi necessari per
aiutare il D.S. a trovare le modalità di relazione più adeguate per
stemperare la sofferenza dei figli e a progettare insieme a loro un
futuro libero dai condizionamenti della (sub) cultura mafiosa, che
evidentemente non appare consigliabile si snodi a ... territorio in
cui la famiglia D.S, è etichettata giuridicamente, riconosciuta e
percepita da larghi strati della popolazione come mafiosa.
Ancora, questo giudice segnalava di avere ricevuto il parere
favorevole del Procuratore della Repubblica presso il tribunale di
... e suggeriva di organizzare i contatti audiovisivi presso la
Questura di ..., con tutte le cautele necessarie a salvaguardare la
salute dei minorenni.
Ciò stabilito, questo tribunale ribadiva il co-affidamento dei
medesimi D.S. C.M. e R.P. al Servizio sociale territoriale e al
Consultorio familiare competente per territorio per la necessaria
attività di assistenza, vigilanza e sostegno psicologico sopra
delineata e il loro inserimento nel progetto ... (in quanto figli di
soggetto condannato per i reati di cui all'art. 51, comma 3-bis
c.p.p.), nella versione rinnovata di cui al protocollo siglato in
data 5 novembre 2019 (1) . Precisava ancora che gli interventi
previsti per migliorare le relazioni tra il D.S. e i figli dovevano
essere attuati, per la parte relativa al D.S , dallo psicologo e
dall'educatore della struttura carceraria, tenendo conto delle
statuizioni del decreto.
Il decreto in data 21 aprile 2020 non era tuttavia eseguito dal
Direttore della Casa circondariale di ... e dal Direttore generale
dei detenuti e del Trattamento del D.A.P. che dapprima invitavano
questo giudice a rivedere le statuizioni al fine di non creare una
disparità di trattamento tra detenuti sottoposti al regime dell'art.
41-bis o.p. e poi ribadivano il diniego facendo leva sul sopravvenuto
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, che all'art. 4 autorizza i
colloqui a distanza soltanto per i detenuti in regime ordinario e non
per quelli - come il D.S. - sottoposti al regime speciale dell'art.
41-bis o.p.
Nel dettaglio, con nota (cod ID n. 0138251-0137692/AG) del 7
maggio 2020, il DAP invitava questo giudice a rivedere il decreto del
21 aprile 2020 per evitare disparità di trattamento tra i detenuti
al 41-bis o.p.
Con comunicazione dell'11 maggio 2020, a firma del Presidente del
Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria, si chiariva il
gravissimo pregiudizio che dalla mancata esecuzione del provvedimento
relativo ai colloqui audiovisivi ne poteva derivare soprattutto al
minore D.S . C. evidenziando come non esistesse alcun divieto di
legge alle videochiamate sostitutive di colloquio visivo e,
nell'ottenuto parere favorevole della Direzione distrettuale
antimafia di Reggio Calabria, prevaleva l'interesse del minore su
ogni altra prospettiva che il Tribunale avrebbe potuto esaminare.
A tale nota seguiva, infine, ulteriore comunicazione del
direttore generale dei detenuti e del trattamento del DAP (cod ...)
del ... nella quale si ribadiva l'impossibilità di eseguire il
provvedimento per l'inesistenza del diritto del detenuto al 41-bis di
avere colloqui audiovisivi a distanza, essendo lo specifico tema in
questione regolato dall'art. 41-bis, comma 2- quater, lettera b)
della legge n. 354/1975 e non dall'art. 18 della legge n. 354/1975,
così come richiamato dall'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020,
n. 29, che si applica soltanto ai detenuti ordinari.
A seguito della riassunta interlocuzione, il Procuratore della
Repubblica presso il tribunale per i minorenni di ... richiedeva (v.
articolata memoria in atti), previa conferma del decreto in data 21
aprile 2020, di sollevare la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 per violazione
degli articoli 2, 3, 30, 31, comma secondo, 32, 10 e 117 Cost. nella
parte in cui essa non prevede la possibilità del giudice di
autorizzare, sino al 30 giugno 2020, colloqui a distanza tra il
detenuto in regime speciale ex art. 41-bis o.p. e ciascun figlio
minorenne, negli stessi termini e condizioni applicabili ai colloqui
a distanza tra il detenuto in regime ordinario e ciascun figlio
minorenne, nel caso cui non militi in senso contrario una prevalente
esigenza di sicurezza.
Nel contempo, chiedeva a questo giudice «di concedere
contestualmente (in via immediata, provvisoria, lato sensu cautelare
e urgente) i colloqui a distanza di cui trattasi (in termini da
prevedere - almeno - sino alla data del 30 giugno 2020) - previa
delibazione della questione di legittimità dianzi prospettata e
disapplicazione delle statuizioni della circolare del DAP n.
101903/AG del 27 marzo 2020, ove ritenute rilevanti (in senso
potenzialmente ostativo) ai fini della conferma delle disposizioni
già emesse de potestate, ... e della norma di legge presunta
illegittima - e subordinando la conferma della detta misura
interinale alla declaratoria di incostituzionalità sopraggiunta» .
Analoga questione di legittimità costituzionale sollecitava il
curatore speciale-difensore dei minorenni D.S. , che segnalava
altresì la competenza del tribunale per i minorenni, nell'ambito del
procedimento camerale de potestate, anche per la fase esecutiva del
provvedimento adottato in data 21 aprile 2020, i cui effetti non si
erano esauriti avendo il tribunale delegato un giudice per il
monitoraggio della fase attuativa.
Ancora, sul punto della rilevanza della questione, il predetto
curatore speciale segnalava come «, allo stato, sia oggetto di
valutazione da parte del tribunale un ricorso del pubblico ministero
in corso di causa. Esso tende ad ottenere la modifica del
provvedimento vigente, tenuto conto degli interventi del DAP, sul
presupposto che, effettivamente, la legislazione vigente possa non
corrispondere alla lettura originariamente data dal tribunale. In
alternativa il medesimo pubblico ministero propone che il
provvedimento esistente vada modificato con attribuzione al giudice
civile della piena potestas judicandi sulla questione del rapporto
padre-figli, all'interno del procedimento di VG in atto. Nell'ambito
di detta operatività, conseguentemente, il decidere del Tribunale
per i minorenni inciderà su diritti soggettivi, così giustificando
la disapplicazione del provvedimento amministrativo con esso
confliggente, la cui illegittimità deriverebbe dall'essere entrambe
le posizioni giuridiche attive del minore e del genitore coperte da
tutela di rango costituzionale».
Quanto alla competenza ad intervenire del tribunale per i
minorenni nella vicenda de qua e alla questione della disapplicazione
della circolare amministrativa del D.A.P., secondo il predetto
curatore speciale «nella sfera di competenza del giudice minorile vi
è certamente la possibilità di disporre e di prescrivere,
ovviamente avendo a stella polare l'interesse del minore, anche la
compressione di diritti e/o di facoltà connesse al munus
genitoriale. È proprio questa connessione che consente l'ingresso in
questa sede della tesi della piena potestas decidendi del tribunale
adito sulla questione dei rapporti padre-figlio, con previsione di
attribuzione di deleghe esecutive agli organi dello Stato, chiamati
ad eseguire il suo pronunciamento con la medesima forza di quelli
previsti dall'art. 474 codice di procedura civile. A detto novero di
organi comandati di eseguire non potrà quindi sottrarsi il direttore
della casa circondariale che è preposto ex lege, come sopra visto,
all'attuazione dei colloqui e dei contatti telefonici e di
conseguenza audiovisivi tra i detenuti e il mondo esterno. In questo
senso, l'eventuale pronunciamento amministrativo che - come nel caso
odierno fa il DAP - dovesse interferire con la sequenza esecutiva de
quo può, pertanto, essere oggetto di disapplicazione».
Così ricostruita la vicenda processuale, deve osservarsi che
l'emergenza sanitaria dettata dal propagarsi del contagio epidemico
da Sars-Cov-2 sul territorio nazionale ha determinato un'immane
esigenza di adattamento di tutti i settori dello Stato.
Pure il sistema giustizia ha dovuto plasmarsi in relazione alle
mutate necessità di limitazione del contagio virale su diversi
fronti. In questo contesto si innesta la questione attinente ai
colloqui dei minorenni con genitori detenuti in regime di 41-bis
o.p., che risulta di particolare interesse giuridico, implicando il
coinvolgimento e l'interazione, sinora inesplorata, di giurisdizioni
diverse, di norme sovranazionali e nazionali, norme a tutela dei
minori e della genitorialità, norme che garantiscono la stabilità
della sanzione penale e allo stesso tempo la protezione dei diritti
fondamentali.
Il quadro normativo di riferimento: le norme nazionali.
Oltre alle norme sovranazionali direttamente o indirettamente
applicabili che di seguito si esamineranno, le norme costituzionali
offrono un ampio ventaglio di garanzie per i minorenni, per la
genitorialità e per i detenuti.
Agganci generici di tutela sono gli articoli 2 e 3 Cost. in
merito alla protezione della dignità umana, l'uguaglianza ed i
diritti fondamentali che interessano l'uomo in quanto tale.
Gli articoli 29, 30, 31 della Costituzione realizzano il fulcro
della tutela della famiglia come nucleo fondamentale della società,
fissano i principi generali relativi alla genitorialità e
riconoscono i diritti dei minorenni. In particolare, i diritti/doveri
di istruzione e di educazione dei quali anche lo Stato deve essere
pronto a farsi carico.
Tuttavia, il riconoscimento dei legami affettivi non sempre
risulta essere preso in diretta considerazione dalla legislazione
nazionale; spesso queste relazioni non risultano espressamente
regolate dal diritto positivo sebbene vengano alla luce come
posizioni giuridiche meritevoli di tutela, perchè costituzionalmente
garantite, in rapporto a discipline che hanno ad oggetto altri
settori dell'ordinamento.
È il caso dell'ordinamento penitenziario.
Le conseguenze dell'applicazione delle norme sulla restrizione
della libertà personale a seguito della pronuncia giurisdizionale di
condanna si riversano su posizioni giuridiche di pari interesse
costituzionale. L'esigenza di «punizione» statale costituzionalmente
prevista invade certamente la sfera dei rapporti affettivi, anche
essi garantiti da norme di assoluto rilievo costituzionale.
Più volte la giurisprudenza si è occupata del rapporto
genitoriale in caso di detenzione ed in virtù del disposto di cui
all'art. 31 Cost., potendo la «formazione del bambino essere
gravemente pregiudicata dall'assenza di una figura genitoriale», ha
attribuito preminenza all'interesse del minore a crescere a contatto
con la madre (e con il padre, in via residuale), rispetto alle
esigenze punitive dello Stato. (2) .
Ed infatti, in diverse disposizioni dell'ordinamento
penitenziario, e del relativo regolamento di esecuzione, la rilevanza
dei legami familiari è elemento indispensabile nel concreto attuarsi
della carcerazione, soprattutto al fine di salvaguardare il minore
dai danni che la detenzione del genitore può innegabilmente
provocare.
Due sono gli istituti che maggiormente rilevano dal punto di
vista della tutela dei (diritti umani dell'individuo detenuto in
rapporto ai suoi legami familiari: da un lato, i permessi previsti
dall'art. 30 o.p. e dall'altro, i colloqui.
La disciplina generale dei colloqui concessi al detenuto è
dettata, principalmente, dagli articoli 18 della legge n. 354 del
1975 e 37 del decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000,
n. 230. In essi si riconosce il diritto del recluso allo svolgimento
di colloqui sia con i propri familiari, previa autorizzazione del
direttore dell'istituto penitenziario sia - in presenza di
ragionevoli motivi - anche con persone diverse dai congiunti e
conviventi (art. 37, 1° comma). Particolare favore, comunque, è
accordato ai colloqui con i familiari (art. 18, 3° comma),
soprattutto al fine di preservare, per quanto compatibile con la
condizione carceraria, «il mantenimento di un valido rapporto con i
figli, specie in età minore» (3) .
Se si sposta l'attenzione sul versante della pericolosità
sociale e si considera quindi l'art. 41-bis, comma 2 o.p., che,
parallelamente all' art. 4-bis o.p., è stato introdotto con
obiettivi di neutralizzazione dei detenuti appartenenti alla
criminalità organizzata, il discorso è evidentemente più delicato.
Le statuizioni relativi ai colloqui subiscono un restringimento
per i detenuti sottoposti al regime speciale di cui all'art. 41-bis
o.p. (legge n. 354 del 1975), comma 2-quater, lettera b), che prevede
per i detenuti sottoposti al regime di «carcere duro» un solo
colloquio al mese con i familiari e i conviventi, da svolgersi ad
intervalli di tempo regolari e con modalità di sicurezza (locali
attrezzati ad impedire il passaggio di oggetti, registrazione e
controllo auditivo). L'ammissione al colloquio di persone diverse da
familiari e conviventi, per i detenuti sottoposti al regime
carcerario speciale previsto dall'art. 41-bis o.p., è subordinata
alla presenza di «casi eccezionali, determinati, volta per volta, dal
direttore dell'istituto».
Dall'esame della normativa relativa al regime speciale di cui
all'art. 41-bis o.p., è agevole intuire come le conseguenze della
restrizione in carcere non si riversino esclusivamente sul detenuto,
ma colpiscano indirettamente anche i familiari: si coglie al riguardo
la c.d. portata bilaterale della pena, che colpisce in modo
emblematico i figli minori del detenuto lesi, senza colpa, nel
diritto di crescere accanto ai propri genitori e in un ambiente che
ne favorisca il sano sviluppo psicofisico, come rilevato dalla Corte
costituzionale in diverse pronunce.
Ciò premesso, non ci si può esimere dal segnalare che la
garanzia di tutela di soggetti «fragili» dell'ordinamento è un
compito irrinunciabile per ogni potere dello Stato. Le singole
istituzioni si devono fare carico di supportare i singoli ancor più
se minori, offrendo la più ampia protezione possibile attraverso
strumenti di natura amministrativa e giurisdizionale.
Per consentire l'adeguata cura del preminente interesse dei
minorenni figli di detenuti (v. art. 3 della Convenzione di New York
del 20 novembre 1989, ratificata dall'Italia con legge 27 maggio
1991, n. 176) è fondamentale il coordinamento istituzionale ed una
legislazione ampia e puntuale sugli aspetti della vita che li
coinvolgono direttamente e indirettamente, facendosi anche carico del
loro benessere psicofisico (art. 32 Cost.) ove non realizzato in
ambito familiare.
L'equilibrio tra la lotta alla criminalità organizzata, ove il
41-bis o.p. assurge ad emblema, e la tutela degli interessi
preminenti dei minori, comporta una seria riflessione che non può
prescindere dalle valutazioni bilanciate del caso concreto, come più
volte ha stabilito la Corte costituzionale pur in riferimento a
fattispecie diverse.
A supporto di tale assunto si segnala la sentenza 12 febbraio
2012, n. 31 della Corte costituzionale che ha dichiarato
l'incostituzionalità dell'art. 569 codice penale, nella parte in cui
stabilisce che, in caso di condanna pronunciata contro il genitore
per il delitto di alterazione di stato, previsto dall'art. 567, comma
2, codice penale, consegua di diritto la perdita della
responsabilità genitoriale, cosi precludendo al giudice ogni
possibilità di valutazione dell'interesse del minore nel caso
concreto.
Un bilanciamento ricercato anche dall'Amministrazione
penitenziaria con la circolare n. 3676/616 del 2 ottobre 2017 in
materia di organizzazione del circuito detentivo speciale di cui
all'art. 41-bis o.p. a cui si affianca un allegato contenente
specifiche misure applicative detto «Modello 72», che tiene conto di
una serie di aspetti di vita quotidiana dei soggetti posti in
isolamento al fine di rendere l'esecuzione della pena sempre conforme
al rispetto dei diritti umani costituzionalmente (e non solo)
garantiti.
Il quadro normativo di riferimento: la disciplina emergenziale
sull'ordinamento penitenziario.
L'improvviso impatto del virus Sars Cov-2 nel nostro territorio
ha imposto l'emanazione di una serie di norme emergenziali per
disciplinare in via d'urgenza tutti i settori dell'ordinamento, tra
questi anche quello giudiziario e penitenziario. Per quanto qui di
interesse, il decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 prevede «Misure
urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento
dell'esecuzione della pena, nonchè in materia di sostituzione della
custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti
domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19,
di persone detenute o internate per delitti di criminalità
organizzata di tipo mafioso, terroristico e mafioso, o per delitti di
associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti
o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di
agevolare l'associazione mafiosa, nonchè di detenuti e internati
sottoposti al regime previsto dall'art. 41-bis della legge 26 luglio
1975, n. 354, nonchè, infine, in materia di colloqui con i congiunti
o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e
gli imputati.»
Quanto agli istituiti penitenziari, l'art. 4 del decreto
emergenziale dispone: «Al fine di consentire il rispetto delle
condizioni igienico-sanitarie idonee a prevenire il rischio di
diffusione del COVID-19, negli istituti penitenziari e negli istituti
penali per minorenni, a decorrere dal 19 maggio 2020 e sino alla data
del 30 giugno 2020, i colloqui con i congiunti o con altre persone
cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati a norma
degli articoli 18 della legge 26 luglio 1975, n. 354, 37 del decreto
del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230, e 19 del
decreto legislativo 2 ottobre 2018, n. 121, possono essere svolti a
distanza, mediante, ove possibile, apparecchiature e collegamenti di
cui dispone l'amministrazione penitenziaria e minorile o mediante
corrispondenza telefonica, che può essere autorizzata oltre i limiti
di cui all'art. 39, comma 2, del predetto decreto del Presidente
della Repubblica n. 230 del 2000 e all'art. 19, comma 1, del decreto
legislativo n. 121 del 2018. Il direttore dell'istituto penitenziario
e dell'istituto penale per minorenni, sentiti, rispettivamente, il
provveditore regionale dell'amministrazione penitenziaria e il
dirigente del centro per la giustizia minorile, nonchè l'autorità
sanitaria regionale in persona del Presidente della Giunta della
Regione stabilisce, nei limiti di legge, il numero massimo di
colloqui da svolgere con modalità in presenza, fermo il diritto dei
condannati, internati e imputati ad almeno un colloquio al mese in
presenza di almeno un congiunto o altra persona».
Dunque, appare evidente che nella necessità di garantire il
diritto al mantenimento delle relazioni affettive sia stato ampliato
il novero dei contatti telefonici o audiovisivi nella consapevolezza
del rischio di contagio determinato dall'ingresso di soggetti esterni
dentro le strutture penitenziarie.
La ratio della norma ha un chiaro fondamento nell'esigenza
sanitaria, il legislatore ha dunque voluto adattare le norme
dell'ordinamento penitenziario alle mutate circostanze della realtà
sociale, nel rispetto delle indicazioni mediche sul contenimento del
contagio virale.
Il limite agli spostamenti non può dunque comportare un
ulteriore restringimento delle libertà concesse ai detenuti, le
stesse possono ben realizzarsi - con modalità diverse - nel rispetto
delle norme di sicurezza.
È tuttavia da ritenere che la disposizione de qua, nel rinviare
esclusivamente agli articoli 18 legge 26 luglio 1975, n. 354 e 37
decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 2000, n. 230,
quanto alla determinazione del suo ambito e delle sue modalità di
applicazione, sia riferibile solo al regime ordinario di detenzione e
non a quello speciale ex art. 41-bis o.p.. Pertanto, tale combinato
disposto legislativo va interpretato (in senso letterale e
dichiarativo) in tal senso, così come del resto effettuato dal
Direttore generale dei detenuti e del trattamento del DAP con missiva
inviata 18 maggio 2020 a questo tribunale.
I provvedimenti di attuazione dei decreti emanati in relazione
all'emergenza Covid: le circolari.
La circolare 101903/AG del 27 marzo 2020 avente ad oggetto «la
concessione di un ulteriore colloquio telefonico, in aggiunta a
quello sostitutivo spettante, per i detenuti sottoposti al regime
speciale di cui all'art. 41-bis, comma 2 o.p.» reca l'organizzazione
per la realizzazione di un colloquio aggiuntivo da tenersi con
modalità telefonica in alternativa al colloquio visivo mensile a cui
hanno diritto - per il tempo dell'emergenza Covid 19 - i detenuti
ristretti in regime di isolamento. I colloqui che si ritengono
necessari in ragione dell'impossibilità di spostamento delle persone
sul territorio per effetto della legislazione «anticontagio» possono
dunque essere svolti in modo alternativo e con particolari cautele:
la chiamata dovrà partire dall'istituto penitenziario verso la
caserma dei carabinieri del comune più vicino ai destinatari
(familiari), luogo in cui gli stessi si recheranno in modo da poter
essere identificati ed al fine di registrare la conversazione. La
sorveglianza risulta, pertanto, essere perfettamente attuata.
Ancora, secondo quanto previsto dalla circolare, i familiari -
muniti di dispositivi di protezione individuale - che potranno
recarsi presso la caserma per il colloquio, non dovranno essere più
di due, con esclusione della presenza al colloquio dei minori.
La circolare dunque - a differenza della successiva disposizione
legislativa di cui all'art. 4 decreto-legge 29 del 2020 - non prevede
neppure per i detenuti ordinari collegamenti a distanza diversi dal
contatto telefonico ed esclude i minorenni.
Un'esclusione non presente nelle precedenti circolari, sia in
quelle «pre-covid» che in quelle emesse successivamente.
In particolare, la circolare DAP del 21 marzo 2020 denominata
«colloqui familiari», valorizzando l'impossibilità di spostamento
sul territorio nazionale dei familiari dei detenuti, ha consentito
colloqui telefonici, audiovisivi, bonifici on line, aumenti di spesa
per i detenuti, in modo da venire incontro alle esigenze delle
famiglie e dei soggetti ristretti in carcere, senza alcuna
limitazione in ordine ai minori, come osservato. Ancor prima, la
valorizzazione dei sistemi informatici era stata oggetto di circolare
emessa in data 12 marzo 2020 per consentire l'utilizzo di piattaforme
on line e posta elettronica agli studenti-detenuti.
La circolare più recente del 12 maggio 2020 - che segue il
decreto-legge n. 29/2020 - consente la ripresa dei colloqui in
presenza mediante la predisposizione delle cautele «anticontagio»
(dpi, plexiglas, distanziamento fisico) ove possibile, previa
valutazione dei rischi di spostamento; in alternativa, prevede che
rimarranno ferme, le opportunità di colloquio con mezzi telefonici
e, per i detenuti ordinari, anche informatici audiovisivi.
Anche in questa circostanza, l'Amministrazione penitenziaria
nulla afferma circa la presenza dei minori nei colloqui a distanza.
La ratio dell'esigenza di esclusione dei colloqui a distanza tra
i minorenni ed i genitori detenuti al 41-bis o.p. ha dunque dei
contorni sfumati e sfuggenti. Inoltre, la distinzione tra minori e
maggiorenni, quanto alle relazioni familiari esplicantesi
nell'istituto dei colloqui, non viene in rilievo nè nel
decreto-legge n. 29/2020 nè nelle altre circolari che involgono il
sistema penitenziario.
Verificati gli ostacoli nel dare tutela al segnalato diritto dei
minorenni D.S. il presente provvedimento ha come obiettivo quello di
identificare i rimedi esperibili per rimuovere questa irragionevole
disparità di trattamento.
Si tratta, in particolare, di verificare la rispondenza di tutti
gli atti di normazione primaria o amministrativi ai superiori
interessi del minore espressi tanto a livello nazionale, quanto
nell'ordinamento sovranazionale.

Rilevanza della questione

Ciò premesso, occorre verificare la rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione proposta.
Il vaglio di rilevanza della questione attiene alla verifica
dell'impossibilità, per il Giudice a quo, di risolvere il caso
pratico sottoposto alla sua attenzione, indipendentemente dalla
risoluzione della questione stessa.
Ebbene, nel caso che occupa, il tribunale per i minorenni di
Reggio Calabria dovrebbe applicare quello specifico articolo di
legislazione primaria (art. 4, decreto-legge n. 29/2020) per
rigettare l'istanza del detenuto che ha chiesto di poter vedere i
figli minorenni con sistemi telematici o audiovisivi. L'applicazione
di tale norma ai fini del rigetto rende rilevante la questione, in
quanto si tratterebbe di applicare una norma che si asserisce
incostituzionale. Ciò premesso, ne consegue la rilevanza della
questione nel presente giudizio, in quanto l'applicazione della norma
precluderebbe la valutazione del merito dell'istanza del detenuto e,
nel contempo, non consentirebbe al decreto emesso in data 21 aprile
2020 da questo tribunale, tuttora valido in quanto non revocato e di
cui in questa sede si ribadiscono le disposizioni nel preminente
interesse dei minorenni D.S. , di potere dispiegare la sua efficacia
per un rilevante lasso di tempo.
Sebbene la norma dell'ordinamento penitenziario sia destinata
prevalentemente a disciplinare il rapporto del detenuto con i
familiari, non vi è dubbio che la stessa ha contestualmente dirette
ripercussioni sul diritto dei minorenni D.S. ad intrattenere rapporti
con il padre detenuto, prospettiva - preclusa, o meglio non
considerata, dalla normativa emergenziale - che principalmente
interessa questa autorità giudiziaria.
Sotto altra direttrice, la rilevanza della questione emerge anche
dal contenuto dei provvedimenti emessi da questo tribunale nella
vicenda che occupa, concernenti il percorso rieducativo del detenuto
D.S. al fine del recupero/sostegno delle sue competenze genitoriali
in funzione del preminente interesse dei figli minorenni.
Come anticipato, questo tribunale ha richiesto al detenuto D.S.
di intraprendere un percorso psicologico e di sostegno per un
corretto approccio educativo con i figli minorenni, sofferenti per la
mancanza del padre dalla loro vita quotidiana.
Orbene, l'interruzione per lunghi mesi dei contatti e, in specie,
l'impossibilità di accedere a colloqui telefonici (sin dal mese di
febbraio 2020) e a contatti visivi (sin dal mese di dicembre 2019)
durante l'emergenza epidemiologica Covid 19 è una situazione di
fatto chè, ritardando l'esecuzione delle statuizioni dei decreti
emessi da questo tribunale, incide sulla prospettiva rieducativa
prevista in favore del detenuto e, dall'altro, determina una grave
compromissione del diritto fondamentale dei figli minorenni ad
intrattenere - senza soluzione di continuità e a maggior ragione
durante la difficile situazione emergenziale - rassicuranti contatti
anche visivi con il padre.
In altri termini, deve segnalarsi che la normativa emergenziale
sopravvenuta e il correlato rifiuto ad ottemperare da parte del
D.A.P. hanno determinato la sostanziale inefficacia del provvedimento
emesso in data 21 aprile 2020, le cui statuizioni in questa sede si
ribadiscono - senza ulteriori condizioni - nel preminente interesse
dei minorenni D.S.
Va ancora evidenziato che la norma derivante dal combinato
disposto dell'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 e dell'art. 18
o.p., che vieta i colloqui audiovisivi a distanza del figlio minore
con il genitore «detenuto in regime speciale, è una norma giuridica
primaria di relazione che incide non solo sulla posizione del
detenuto (e il cui diniego da parte dell'amministrazione
penitenziaria può essere dedotto con i rimedi dell'ordinamento
penitenziario, innanzi la magistratura di sorveglianza), ma anche (e
innanzitutto) sulla posizione del minore (i cui diritti sono
deducibili innanzi la magistratura minorile).
La bilateralità della relazione giuridica tra figlio minore e
detenuto pone pertanto la preliminare questione della legittimazione
di questo Tribunale per i minorenni a sollevare il quesito di
costituzionalità della norma di relazione dianzi indicata.
Nel dettaglio, la (giurisdizione e la) competenza di questo
Tribunale per i minorenni nel caso che occupa e la sua conseguenziale
legittimazione a sollevare la questione di legittimità
costituzionale incidentale della norma de qua sono, ad avviso di
questo giudice, da riconoscersi per i motivi che di seguito si
esplicitano.
Innanzitutto, nel rapporto giuridico genitore/figlio minorenne,
la posizione preminente (anche se non assoluta) - così come
stabilito dall'art. 3 della Convenzione di New York del 20 novembre
1989 - è quella di diritto soggettivo del minore a mantenere
rapporti affettivi e a ricevere dal genitore - anche se detenuto -
un'educazione coerente ai valori costituzionali, fattori tutti idonei
a consentire al minorenne un adeguato sviluppo della sua personalità
(diritto inviolabile di rango costituzionale che connota i valori
della persona umana).
In altri termini, il rapporto giuridico tra minore e genitore,
non è paritario stricto sensu, in quanto non si tratta di
riconoscere diritti e/o obblighi reciproci, ovvero la compresenza di
situazioni giuridiche reciproche di vantaggio frontistanti e dotate
di pari rango ed altezza assiologica. Infatti, secondo il
condivisibile assunto del pubblico ministero «il fascio collegato di
posizioni giuridiche che connota il rapporto giuridico genitoriale,
in cui si situa il diritto soggettivo inviolabile dei figli minorenni
a mantenere rapporti affettivi con il proprio genitore, appare
"sbilanciato" in favore del minore, titolare della posizione
giuridiche preminente e prevalente, anche nei confronti del diritto
(nella specie ai colloqui, in modalità a distanza) vantato da parte
del genitore».
Tale preminenza assiologica comporta l'affermazione della
sussistenza della giurisdizione e della competenza del giudice civile
minorile, quale giudice naturale de potestate (art. 25 Cost.).
Competenza del giudice minorile che, nel caso che occupa, è
rafforzata dalla circostanza che non risulta pendente un contestuale
procedimento di sorveglianza e dall'ulteriore rilievo che l'interesse
pubblico (primario dal punto di vista dell'Amministrazione
penitenziaria) alla sicurezza nella gestione del detenuto in regime
speciale è garantita dal parere espresso dalla Procura della
Repubblica presso il tribunale di ... che non ha segnalato esigenze
di sicurezza ostative alla concessione di colloqui audiovisivi a
distanza nel caso in esame.
Aggiungasi, a conforto della superiore proposizione, che distinte
sono le azioni esercitabili innanzi il giudice minorile e il giudice
di sorveglianza. Si può ritenere, infatti, che tra la materia
devoluta alla cognizione del giudice di sorveglianza e quella
devoluta alla competenza del giudice civile minorile, vi sia
coincidenza dei soli seguenti elementi essenziali: personae (il
genitore detenuto e il figlio minore), petitum mediato (il colloquio
a distanza, per la realizzazione del diritto ai rapporti affettivi),
causa petendi passiva (dal punto di vista e nei confronti
dell'Amministrazione penitenziaria, nella sua posizione di esecutore
del dictum della legge, cosi come interpretato dal giudice).
Diversi sono invece il petitum immediato (la pronuncia
giurisdizionale di autorizzazione ai colloqui a distanza tra le due
personae anzidette da parte del giudice minorile civile; la pronuncia
di annullamento di eventuale diniego amministrativo penitenziario da
parte del magistrato di sorveglianza in sede di reclamo) e la causa
petendi attiva (essendo distinta e prevalente la posizione giuridica
del figlio minorenne rispetto a quella del genitore detenuto).
Ciò stabilito, dato atto che nel caso in esame non risulta in
atti la previa proposizione di un ricorso innanzi il magistrato di
sorveglianza da parte del genitore del detenuto di fronte al diniego
di consentire i colloqui da parte dell'amministrazione penitenziaria,
non si può negare la competenza di questo Tribunale per i minorenni
e, di conseguenza, la sua legittimazione a sollevare la questione di
legittimità costituzionale. Invero, laddove il legislatore ha inteso
ripartire la competenza in materia di diritti del minore alla
genitorialità (anche affettiva) secondo un diverso criterio
specifico, esso è intervenuto espressamente con norme di legge ad
hoc, per es. come nel caso dell'art. 38 disp. att. del codice civile,
che regolamenta con un criterio speciale la ripartizione di
competenza funzionale tra il giudice civile minorile e il giudice
civile competente su un giudizio pendente avente ad oggetto anche lo
status coniugalis. Ne consegue che l'eventuale concorso di competenza
da parte del giudice ordinario minorile e del magistrato di
sorveglianza, in difetto di esplicita o di implicita regolazione
legislativa, non può essere risolto nel senso dell'esclusività di
una di esse.
In altri termini, non si può ritenere che sussista in materia di
rapporti affettivi tra un figlio minorenne e un genitore detenuto
un'implicita preferenza legislativa per l'autorità amministrativa o
per la competenza del giudice di sorveglianza o ordinario, capace di
attrarre per connessione anche la cognizione sulla posizione (invero
preminente sub specie juris) del minore, in quanto ciò apparirebbe
contrario alla logica stessa della specializzazione (anche nella
composizione mista dei collegi) e delle funzioni della magistratura
minorile.
Ritenere che una simile competenza specializzata sia
(implicitamente) recessivi di fronte alla competenza del direttore
dell'istituto penitenziario o del giudice sorveglianza (relativa alla
posizione penitenziaria del detenuto) costituirebbe un quid juris
irragionevole, a sua volta da elevare a sospetto di incostituzionali)
sotto il profilo della violazione delle garanzie giurisdizionali
della condizione del minore e della effettiva tutela in giudizio del
suo diritto a mantenere i rapporti affettivi con il genitore mediante
il colloquio (a distanza).
Nel caso che occupa, inoltre, la questione di legittimità
costituzionale delle norme richiamate in dispositivo è stata
sollecitata dal pubblico ministero minorile e dal curatore
speciale-difensore dei minorenni, soggetti processuali non
contemplati dalle norme richiamate e portatori di autonomi e distinti
interessi, che vedrebbero irragionevolmente frustrate le loro istanze
volte alla tutela di diritti fondamentali, nell'ipotesi in cui
dovesse prevalere la tesi dell'esclusività di competenza della
magistratura di sorveglianza o del giudice che procede.
In altri termini, una soluzione interpretativa diversa - ovvero
quella di riconoscere solo in capo alla magistratura di sorveglianza
o a quella del giudice che procede sino alla sentenza di primo grado
la competenza a promuovere la questione di costituzionalità della
norma de qua - appare irragionevole significherebbe subordinare la
giurisdizione minorile a quella di sorveglianza od ordinaria, con la
conseguenza paradossale di paralizzare - con determinazione
unilaterale e fondata su aspetti diversi da quelli tipicamente
contemplati dalla giurisdizione minorile - gli eventuali interventi
giurisdizionali a tutela dei minorenni (nel caso, ad esempio, in cui
il magistrato di sorveglianza o il diverso giudice che procede non
ritenessero di proporre o ritenessero non rilevante o manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale della norma
richiamata).
Aggiungasi, inoltre, che l'eventuale (sopravvenuto) diniego ai
colloqui/collegamenti a distanza del direttore dell'istituto
penitenziario, del magistrato di sorveglianza o del giudice penale
che procede sino alla sentenza di primo grado, fondato sulla
disposizione di cui si sospetta l'incostituzionalità, non
costituisce neppure - ad avviso di questa autorità giudiziaria - un
dato oggettivo idoneo per escludere la rilevanza della questione nel
giudizio a quo.
Non vi è dubbio che, nonostante il tribunale per i minorenni non
sia un'autorità giudiziaria contemplata nella disposizione
emergenziale in oggetto (così come nell'art. 41-bis o.p.), la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale nel senso
auspicato (ovvero, con la rimozione del divieto dei colloqui
audiovisivi a distanza) consentirebbe a questo giudice di
interloquire istituzionalmente (e sinergicamente) in ordine alla
necessità dei contatti previsti - per la tutela dell'integrità
psicofisica dei minorenni - con le autorità amministrative e
giudiziarie preposte ad autorizzarli dalla prospettiva del detenuto,
ovvero con il direttore dell'istituto penitenziario (nel caso si
tratti di condannato in via definitiva), con l'eventuale magistrato
di sorveglianza in sede di reclamo avverso un provvedimento di
diniego di un'autorizzazione al colloquio o, nei casi residui, con
l'autorità giudiziaria che procede.
Riepilogando, non sembra superfluo segnalare che questo Tribunale
per i minorenni ha già emesso negli anni plurimi provvedimenti per
agevolare i colloqui tra il detenuto D.S. ed i figli minorenni e,
nella cornice sopra delineata, un decreto autorizzativo dei colloqui
a distanza durante l'emergenza epidemiologica Covid 19 (v. decreto in
data 21 aprile 2020).
L'esecuzione di tale provvedimento è però impedita dalla
sopravvenienza dell'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020, disposizione
che innova la cornice legislativa di riferimento (essendo stata
introdotta una norma di divieto, rilevante nel caso in esame, che al
momento dell'adozione del decreto in data 21 aprile 2020 non
sussisteva) e impedisce di ottenerne l'attuazione da parte
dell'Amministrazione penitenziaria. Attuazione possibile solo con la
declaratoria di incostituzionalità della norma di legge che tale
divieto implicitamente pone (o almeno della modalità categorica in
cui tale divieto è irragionevolmente posto).
Ciò premesso, ne consegue che la competenza a pronunciarsi sulla
questione non potrebbe essere sottratta al tribunale per i minorenni,
autorità giudiziaria che aveva già conosciuto del caso e
interpretato estensivamente la disposizione di cui all'art. 41-bis
o.p., senza «amputare» la competenza del giudice civile minorile, con
violazione cosi dei canoni di effettività e pienezza della tutela
giurisdizionale dei minorenni D.S. e delle regole (anche
costituzionali) del giusto processo (civile minorile).
Per completezza di esposizione, deve segnalarsi che le
disposizioni del decreto in data 21 aprile 2020 devono ritenersi
tuttora valide e funzionali al preminente interesse dei minorenni
D.S.
Non essendo normativamente prevista una «fase esecutiva» tipica
del procedimento minorile, il Tribunale per i minorenni conosce,
quale unico modello procedimentale per le materie di volontaria
giurisdizione, quello camerale di cognizione, cui è tenuto ad
applicare i principi del giusto processo.
Questa considerazione porta la necessaria conseguenza che non
esista un diverso modello procedimentale successivo ai provvedimenti
decisori del tribunale ma, unicamente, il necessario procedimento di
accompagnamento e supporto, sino all'individuazione a tutela del
minore di una soluzione idonea a garantirgli un corretto sviluppo
psico-fisico ed una corretta estrinsecazione della sua personalità.
A quanto sin qui detto, consegue l'importante effetto di consentire
che quegli istituti posti a presidio proprio del minore mantengano
efficienza ed esistenza durante l'intero arco dell'attività
dispiegata dal tribunale. Pertanto, se per un verso il collegio del
Tribunale per i minorenni delega un giudice all'effettuazione di
alcune attività (prassi pacificamente ammessa in giurisprudenza e
dottrina nei procedimenti camerali), ciò significa che il
procedimento prosegue attraverso detta attività delegata.
Sotto questo profilo, pertanto, l'intervento del pubblico
ministero va interpretato non già come ricorso per la «riapertura»
di un procedimento concluso, ma come più che apprezzabile intervento
a tutela degli interessi che il medesimo procedimento vuole
salvaguardare e, segnatamente, del diritto dei minori coinvolti alla
stabilità affettiva ed esistenziale alla quale, sia pur con tutte le
limitazioni del caso, il rapporto con il padre è indispensabile.
Del resto, dalla lettura del decreto in data 21 aprile 2020 è
agevole infierire che lo stesso si colloca in una cornice più ampia
e datata di interventi a tutela dei minorenni D.S. in cui la
previsione di colloqui con il genitore detenuto rappresenta soltanto
una tappa del percorso previsto a loro tutela.
Quale logico corollario della superiore proposizione, ne segue
che anche il curatore speciale del minore, nella sua veste di
difensore dello stesso, può intervenire - così come è avvenuto con
l'istanza riassunta - portando nel procedimento pendente il suo
contributo.
In altri termini, il curatore speciale del minore (ovvero, la
voce tecnica dello stesso nel processo), conserva non solo la sua
vitalità ma anche la possibilità di esplicare tutte le funzioni che
gli sono attribuite.
Qualora residuassero dubbi, deve segnalarsi che l'ulteriore
richiesta del pubblico ministero, che ha domandato la revisione del
provvedimento vigente nei termini sopra indicati (Cron. n. 305/2020)
e sollecitato il quesito di legittimità costituzionale della norma
sopravvenuta, conferma l'attualità (e la rilevanza) della questione.

Non manifesta infondatezza

Per quanto attiene al profilo della non manifesta infondatezza,
il giudice a quo non è chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza o
meno, esame che è appunto rimesso alla sola Corte costituzionale, ma
deve semplicemente «respingere la questione quando palesemente, prima
facie, gli appaia priva di ogni fondamento giuridico» (4) . La Corte
costituzionale ha poi aggiunto che il giudice a quo, prima di
rimettere la questione, deve preliminarmente tentare
l'interpretazione conforme a Costituzione, che tuttavia nel caso che
occupa non appare possibile, in quanto tale operazione ermeneutica
comporterebbe un'invasione delle prerogative del legislatore,
dovendosi estendere l'applicazione di una norma ad una categoria di
soggetti - ovvero, i detenuti al regime speciale dell'art. 41-bis
o.p. - che la stessa implicitamente esclude.
In merito, non sembra superfluo segnalare che la Corte di
cassazione in diverse occasioni ha escluso la possibilità di
un'interpretazione estensiva dell'art. 41-bis o.p., con riferimento
ai colloqui audiovisivi a distanza, ritenendo (v., a tal proposito,
Cassazione I sezione penale n. 16557 del 2019) la necessità che sia
il legislatore a fornire le indicazioni vincolanti per i vari ambiti
della vita penitenziaria.
Tale indirizzo è stato tuttavia sconfessato da una diversa
lettura conforme del sistema normativo derivante dall'art. 41-bis
o.p. operato dalla stessa Corte di cassazione (cfr. Cassazione Penale
sentenza n. 7654/2014, dep. 19.02.2015) che, chiamata ad esprimersi
in regime di colloqui fra padre e figlio entrambi detenuti e soggetti
al regime di cui al 41-bis o.p., premessa tutta la valutazione della
questione del rapporto con gli atti amministrativi, ha stabilito che
il testo principale di riferimento nella materia è costituito
dall'art. 28 o.p., il quale stabilisce che "particolare cura è
dedicata a mantenere, migliorare, o ristabilire le relazioni dei
detenuti e degli internati con le famiglie".
Secondo la Suprema Corte, "lo scopo perseguito da tale previsione
è quello di impedire che l'abbandono delle abitudini di vita
individuale e familiare acquisite in stato di libertà, imposto
dall'espiazione della pena in ambito carcerario, comprometta il
mantenimento delle relazioni affettive ed i sentimenti verso i
congiunti. Per tali ragioni, ai sensi dell'art. 1, comma 6, e
dell'art. 15 ordinanza pera., i colloqui sono inseriti nel
trattamento di chi è ristretto e assumono rilevanza anche ai fini
dell'attività di recupero e rieducazione del condannato. La Corte,
quindi, ne deduce che «la disciplina fortemente limitativa dettata
dall'art. 41-bis applicabile a soggetti dotati di particolare
pericolosità non li esclude dai colloqui, ma piuttosto li
regolamenta con l'introduzione di limiti numerici e con la
possibilità di adottare, mediante previsioni della normativa
attuativi di rango secondario, modalità esecutive di particolare
rigore. L'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo
prescrive che "ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare...", sicchè eventuali ingerenze dell'autorità
pubblica nell'esercizio di tale diritto sono coperte da riserva di
legge e devono essere giustificate da esigenze di sicurezza
nazionale, pubblica sicurezza, difesa dell'ordine e prevenzione dei
reati, protezione della salute o della morale, dei diritti e delle
libertà altrui. In particolare, la Corte europea dei diritti
dell'uomo ha avuto modo di occuparsi più volte della compatibilità
delle disposizioni degli ordinamenti nazionali, che, nel disciplinare
le modalità di esecuzione della pena detentiva, di per sè
comportante per sua natura limitazioni alla vita individuale e
familiare per il distacco forzato che realizza, prescrivono in vario
modo l'isolamento dei detenuti ed inibiscono colloqui con i
familiari, con il principio che vieta trattamenti inumani o
degradanti di cui all'art. 3 della Convenzione; ha quindi stabilito
da un lato la necessità che la struttura penitenziaria realizzi
qualche forma di controllo sui contatti tra il detenuto ed il mondo
esterno (sez. 2, Messina c/ Italia, 8 giugno 1999), dall'altro che la
detenzione, per quanto giustificata dalla condanna per gravi reati e
da esigenze di tutela della collettività, non può sopprimere in
modo assoluto la relazionalità e la vita affettiva mediante
l'isolamento completo del prigioniero, che può produrre effetti
negativi sulla personalità e la sua desocializzazione con pregiudizi
irreversibili sul processo di reinserimento nel contesto civile (sez.
2, Van der Yen c. Paesi Bassi, 4 febbraio 2003)
NOTA5
. Ciò premesso, nella sentenza in questione la Corte di
cassazione conclude indicando espressamente la videoconferenza come
strumento atto a superare i limiti di costituzionalità che,
altrimenti, porrebbe la lettura restrittiva dell'art. 41-bis o.p.;
strumento idoneo a garantire tanto i criteri di sicurezza e pericolo
che sono alla radice del trattamento differenziato, quanto il
rispetto dei diritti fondamentali dell'essere umano che ad ogni
detenuto, per quanto severamente ristretto, devono essere
riconosciuti.
In modo conforme, si è di recente pronunciato il Tribunale di
sorveglianza di Roma, che ha autorizzato il colloquio via skype tra
due detenuti - tra loro congiunti - sottoposti al regime del 41-bis
o.p.
In merito, il predetto giudice ha evidenziato che, viceversa, «ci
sarebbe un grave pregiudizio al diritto del detenuto al mantenimento
di relazioni di diretta presenza con i più stretti congiunti.
contatti con i parenti hanno rilevanza come strumento volto ad
impedire effetti negativi sulla personalità del detenuto determinati
dallo stato detentivo. Pertanto, i colloqui rientrano nell'attività
di recupero e rieducazione del condannato, anche per coloro che sono
sottoposti al regime penitenziario del 41-bis o.p.. In altri termini,
da un lato c'è l'esigenza di recidere i contatti criminali e
dall'altro il mantenimento del diritto al colloquio diretto e di
presenza con i congiunti quale minima e basilare opportunità
relazionale, in quanto altrimenti si finirebbe per sopprimere
completamente la vita affettiva del detenuto con ulteriore svilimento
delle condizioni umane di restrizione e con effetti negativi sulla
sua personalità e con gravi pregiudizi sul percorso di reinserimento
sociale».
Ciò stabilito, il predetto giudice ha precisato che «la
valorizzazione della insopprimibilità di tale diritto sia ancora
più preminente nella prospettiva della attuazione dei principi
costituzionali della finalità rieducativa della pena e del divieto
del trattamento contrario al senso di umanità indicati dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, considerato che per le restrizioni di
movimento e di comunicazione imposta dal regime di cui all'art.
41-bis, l'accesso alle altre opportunità trattamentali ordinarie
sono assai ridotte se non escluse del tutto».
Ancora, secondo il medesimo Tribunale, «il sacrificio del diritto
in questione non risponde alla concreta esigenza del 41-bis o.p. di
garantire l'ordine e la sicurezza pubblica, in quanto il collegamento
tramite Skype - già promosso con una circolare del Dap (30 gennaio
2019) per effettuare colloqui di detenuti inseriti nel circuito di
media sicurezza con i familiari - garantisce la visione dell'immagine
senza comportare spostamenti e contatti fisici diretti. Inoltre, il
contatto a distanza è controllabile, registrabile e non comporta
rischi, in quanto l'interruzione del colloquio in caso di anomalie è
un'opzione agevolmente percorribile». Infine, «non vi sarebbero
problemi legati alla sicurezza in quanto sia il sistema di
videoconferenza, sia quello skype, sono già utilizzati per i video
collegamenti dei detenuti al 41-bis in occasione delle udienze».
Ciò premesso, deve osservarsi che nel caso in argomento tale
interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata, fornita dal
Tribunale di sorveglianza di Roma, così come dalla Corte di
cassazione nel 2014, non è percorribile nel caso che occupa per la
sopravvenuta disciplina di legge emergenziale, che preclude
implicitamente e con una precisa scelta di campo - non richiamandoli
- i collegamenti audiovisivi distanza con i familiari per i detenuti
sottoposti al regime del 41-bis o.p.
Di fronte alla chiara struttura della relatio formale ed
esplicita tra l'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 e l'art. 18 o.p.
non appare possibile estendere l'interpretazione della legge, in
maniera correttiva e conforme a un'inespressa ratio legis
maggiormente ampia, senza prima ottenere la caducazione/demolizione
di tale norma legislativa di divieto.
Ne consegue che un'esegesi costituzionalmente orientata della
disposizione censurata, potrebbe dar luogo ad un'interpretazione
evolutiva e non estensiva della norma, vietata perchè snatura la
funzione di giudice da organo di applicazione in quello di formazione
della legge (cfr. Corte di cassazione sez. 3, n. 2230 dell'11 gennaio
1980, Pasculli).
Ciò premesso, può anticiparsi che la rigida preclusione
automatica prevista dall'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 espone
al sospetto di legittimità costituzionale la medesima disposizione
per contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30, 31 comma secondo, 32,
117 della Costituzione, nella parte in cui non prevede il medesimo
trattamento per i detenuti ordinari e quelli sottoposti al regime
speciale di cui all'art. 41-bis o.p. (o, dalla prospettiva che
interessa, per i minorenni figli di detenuti ordinari e i minorenni
figli di detenuti in regime speciale), relativamente alla disciplina
dei colloqui a distanza.
Prima questione: sospetta violazione degli articoli 2, 3, 27, 30 e
31, comma secondo, 32 della Costituzione.
Come anticipato, l'art. 4, decreto-legge n. 29/2020 ha un
riflesso indiretto anche sui diritti fondamentali dei minori, i quali
sono privati della relazione visiva a distanza con il genitore
ristretto al regime speciale di cui all'art. 41-bis o.p.. Si tratta,
quindi, di un vizio materiale consistente nella violazione di norme
costituzionali e, in particolare, degli articoli 2, 3, 27, 30, 31,
comma secondo, e 32.
In questa prospettiva si segnala che la Corte costituzionale ha
affermato che «[...] chi si trova in stato di detenzione, pur privato
della maggior parte della sua libertà, ne conserva sempre un
residuo, che è tanto più prezioso in quanto costituisce l'ultimo
ambito nel quale può spandersi la sua personalità individuale». (5)
La giurisprudenza di legittimità ha riconosciuto come diritto
soggettivo - facente parte del trattamento del detenuto - quello al
mantenimento delle relazioni familiari, ampliando di fatto la portata
delle norme di ordinamento penitenziario, in particolar modo dopo la
riforma del 1975.
Al riguardo, in diverse pronunce ha affermato che l'art. 2 Cost.,
prevedendo l'obbligo dello Stato di riconoscere e garantire i diritti
inviolabili della persona, sia come singolo che nelle formazioni
sociali dove svolge la sua personalità, si riferisce anche ai
detenuti. Non vi è dubbio, infatti, che gli istituti penitenziari si
possono correttamente inquadrare come tipi di formazioni sociali,
ancorchè coatte, in cui la perdita della libertà conseguente allo
status detentionis non deve pregiudicare le esigenze fondamentali
dell'uomo.
Come anticipato, in diverse occasioni la giurisprudenza di
legittimità ha affermato che, ai sensi dell'art. 27 Cost., la pena
non deve tradursi in trattamenti contrari al senso di umanità e deve
avere una finalità rieducativa, consentendo trattamenti idonei al
recupero sociale del reo, tra i quali indiscussa importanza va
attribuita al mantenimento dei rapporti familiari e, soprattutto,
genitoriali.
Ad ogni modo, i suesposti principi sono ribaditi anche
dall'Amministrazione penitenziaria che afferma che tali prescrizioni
«non sono volte a punire e non devono determinare un'ulteriore
afflizione aggiuntiva alla pena già comminata» (6)
Alla luce delle esposte riflessioni, ne consegue che non devono
risultare afflizioni sproporzionate rispetto alla finalità
rieducativa della pena e che incidono su diritti fondamentali anche
di terzi soggetti incolpevoli che subiscono l'altrui carcerazione; a
maggior ragione se si tratta di minorenni, che ricevono una speciale
protezione dalla Carta costituzionale e dalla convenzioni
internazionali a tutela dell'infanzia.
In altri termini, non è conforme all'ordinamento costituzionale
l'applicazione di una pena che, in assenza di una valutazione
bilanciata di esigenze e diritti costituzionali contrapposti,
esplichi effetti incidenti sulla sfera di diritti fondamentali di
terzi «esterni»; e soprattutto se trattasi di soggetti minorenni, la
cui tutela assume caratteri di preminenza nell'ordinamento in tutte
quelle circostanze che, direttamente ovvero indirettamente, ne
involgono gli interessi.
Ciò premesso, la sospetta violazione degli articoli 2, 3 e 30
della Costituzione emerge dall'evidente disparità di trattamento
riservata ai figli minorenni dei detenuti sottoposti al 41-bis o.p.
rispetto ai minorenni figli di detenuti ordinari, con la correlata
violazione di diritti inviolabili come quello di intrattenere
rapporti affettivi con i familiari detenuti, idonei a garantire un
corretto sviluppo della personalità ed una condizione di benessere
psicofisico del minore.
Nel caso specifico, non vi è dubbio che risponde ad un'esigenza
affettiva dei minorenni D.S. - specialmente in un momento delicato
come quello rappresentato dall'emergenza Covid 19 - quella di
mantenere il contatto visivo con il padre detenuto,
nell'impossibilità di accedere ai colloqui presso la casa
circondariale di ... . Per converso, la violazione sospetta esiste
anche sotto la diversa prospettiva del condannato.
Parimenti, la violazione costituzionale potrebbe apprezzarsi
sotto il profilo degli articoli 31, comma secondo, e 32 Cost.,
intimamente connessi tra loro e con le disposizioni costituzionali
prima richiamate.
Non vi è dubbio che l'impossibilità di fruire per un lungo
lasso di tempo di un contatto telefonico e visivo con il padre stia
arrecando ai minorenni D.S. - soprattutto all'adolescente C. così
come rilevato dagli specialisti socio-sanitari dell'.... - un
indubbio pregiudizio alla loro integrità psicofisica.
Parimenti, la preclusione introdotta non appare in linea con
l'art. 31, comma secondo Cost., secondo cui «La Repubblica protegge
la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti
necessari a tale scopo».
In altri termini, non vi è dubbio che appaia in contrasto con le
disposizioni costituzionali sopra richiamate una norma che non operi
il necessario bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e ordine
pubblico e quelle di «protezione dell'infanzia e della gioventu'»,
privilegiando automaticamente le prime.
Preme sottolineare come l'emergenza non possa giustificare la
conculcazione di diritti fondamentali della persona nell'ottica di
una asserita generica ed indiscriminata tutela della salute pubblica
e di un'apodittica esigenza di sicurezza. Occorre bensì valutare,
caso per caso, le condizioni contingenti, per bilanciare nel modo il
più possibile rispondente alla fattispecie concreta, la supremazia
di un diritto fondamentale rispetto ad un altro.
Nè l'emergenza può giustificare l'emanazione di una normativa
contraddittoria e ingiusta, atta a disciplinare casi simili in
maniera irragionevolmente diversa.
Come anticipato, secondo il DAP i contatti del tipo di quelli
previsti dal provvedimento vigente del Tribunale per i minorenni non
sarebbero autorizzabili perchè i detenuti di cui al regime di 41-bis
o.p. non fanno parte dello specifico elenco delle categorie degli
ammessi al detto beneficio. Infatti per essi il meccanismo dei
colloqui è regolato espressamente dalla più restrittiva norma
portata dall'art. 41-bis, comma 2-quater, lettera b) legge n.
354/1975. Detta norma non prevede assolutamente l'utilizzo delle
videochiamate per i colloqui. Ne discenderebbe pertanto
l'impossibilità di provvedere in tal senso nel caso in argomento.
Ciò, posto, appare incomprensibile la differenziazione tra i
minori figli di detenuti «ordinari» e quelli di detenuti sottoposti
al regime di 41-bis o.p. Sebbene la disciplina del c.d. carcere duro
sia ritenuta conforme a Costituzione in virtù della specificità dei
reati per i quali viene applicata e si giustifichi con la precisa
ratio di recidere legami tanto stretti come quelli di stampo mafioso,
che per loro natura intrinseca non sono destinati a cessare con la
carcerazione, questo non può dare la stura alla creazione di zone
d'ombra non soggette al controllo costituzionale. Ciò trova,
peraltro, conferma nella recente pronuncia della Corte costituzionale
con la quale è stato dichiarato illegittimo l'art. 41-bis, comma
2-quater, lettera f) nella parte in cui non consente ai detenuti di
cuocere cibi (7) .
In altri termini, la normativa esaminata appare di difficile
sostenibilità nel nostro quadro costituzionale, avendo analoghe
questioni già trovato puntuale risposta in altro recente
pronunciamento della Corte delle leggi del 2020/97.
Nell'occasione, la Corte costituzionale, entrando nel merito
della congruità dei divieti del 41-bis rispetto agli scopi per i
quali è prevista detta norma, ha affermato che «la giurisprudenza
costituzionale ha chiarito che, in base all'art. 41-bis, comma 2,
ordin. penit., è possibile sospendere solo l'applicazione di regole
e istituti dell'ordinamento penitenziario che risultino in concreto
contrasto con le richiamate esigenze di ordine e sicurezza.
Correlativamente, ha affermato non potersi disporre misure che, a
causa del loro contenuto, non siano riconducibili a quelle concrete
esigenze, poichè si tratterebbe in tal caso di misure palesemente
incongrue o inidonee rispetto alle finalità del provvedimento che
assegna il detenuto al regime differenziato. Se ciò accade, non solo
le misure in questione non risponderebbero più al fine in vista del
quale la legge consente siano adottate, ma acquisterebbero un
significato diverso, "divenendo ingiustificate deroghe all'ordinario
regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non
riconducibile alla funzione attribuita dalla, legge al provvedimento
ministeriale" (sentenza n. 351 del 1996)».
In sostanza, la compressione della possibilità di intrattenere
colloqui visivi a distanza con i familiari (figli minorenni) e la
conseguente deroga all'applicazione delle regole ordinarie, potrebbe
giustificarsi non in via generale ed astratta, ma solo se esista,
nelle specifiche condizioni date, la necessità in concreto di
garantire la sicurezza dei cittadini e la motivata esigenza di
prevenire - come recita l'art. 41-bis , comma secondo quater, lettera
a) ordinanza pen. - «contatti con l'organizzazione criminale di
appartenenza o di attuale riferimento, contrasti con elementi di
organizzazioni criminali contrapposte o interazioni con altri
detenuti o internati appartenenti alla medesima organizzazione ovvero
ad altre ad essa alleate».
Da questo punto di vista, l'applicazione necessaria e
generalizzata del divieto di collegamenti a distanza, sconta il
limite di essere frutto di un bilanciamento condotto ex ante dal
legislatore, a prescindere, perciò, da una verifica in concreto
dell'esistenza delle ricordate, specifiche, esigenze di sicurezza, e
senza possibilità di adattamenti calibrati sulle peculiarità dei
singoli casi.
Questa verifica, operata sulla disposizione censurata, fornisce
esito negativo, sicchè le questioni sollevate non risultano
manifestamente infondate, per sospetta violazione delle norme
costituzionale sopra richiamate.
È, in definitiva, la previsione ex lege del divieto assoluto a
costituire misura sproporzionata anche sotto questo profilo in
contrasto con gli articoli 3 e 27 Cost.. In questo caso, alla
compressione di una forma minima di socialità - estrinsecantesi,
peraltro, nell'ambito di una cerchia assai ristretta di soggetti non
corrisponde un accrescimento delle garanzie di difesa sociale e
sicurezza pubblica.
Nel caso che occupa, in aggiunta, la Procura della Repubblica
presso il tribunale di ... (DDA) ha formulato parere favorevole
all'effettuazione dei colloqui anche audiovisivi a distanza tra il
detenuto D.S. ed i figli minorenni. Motivo per cui le esigenze di
sicurezza sono state ritenute assolutamente tutelabili con la
registrazione audio-video del colloquio, la possibilità di
interruzione e con la presenza dei minorenni presso gli Uffici della
Questura di ...: condizioni di carattere generale che, a prescindere
dalla situazione concreta, consentirebbero di realizzare in assoluta
sicurezza colloqui a distanza per tutti i figli minorenni e, più in
generale, per i familiari dei detenuti sottoposti al 41-bis o.p..
In altri termini, gli accorgimenti predisposti per i contatti
autorizzati dal Tribunale per i minorenni tra padre e figlio
sostanziano un livello di controllo ancora più efficace dei colloqui
in presenza e garantirebbero la tutela bilaterale dei diritti
fondamentali indicati, nell'ambito di un procedimento nel quale il
detenuto D.S. , lungi dal contestarne le statuizioni, si è adeguato
proponendosi collaborativo esattamente nella dimensione richiestagli.
Aggiungasi, per completezza di esposizione, che nel caso di
accoglimento della presente questione di costituzionalità, in forza
della disposizione di cui alla lettera a) del comma 2-quater
dell'art. 41-bis o.p. - secondo cui la sospensione delle regole di
trattamento e degli istituti di cui al comma 2 può comportare
«l'adozione di misure di sicurezza interna ed esterna» - resterà
consentito all'amministrazione penitenziaria di disciplinare le
modalità di effettuazione dei collegamenti a distanza - così come
avviene già per i detenuti ordinari e come ipotizzato dalla stessa
Corte di cassazione con la sentenza n. 7654/2014 per gli stessi
detenuti in regime speciale -, nonchè di predeterminare le
condizioni per introdurre eventuali limitazioni. Naturalmente, le
limitazioni dovrebbero risultare giustificate da precise esigenze, da
motivare espressamente, e sotto questi profili ben potrebbero essere
sindacate, di volta in volta, in relazione al caso concreto, dal
magistrato di sorveglianza, in attuazione di quanto disposto dagli
articoli 35-bis, comma 3, e 69, comma 6, lettera b), ordinanza pen.
Ancora, seppur con riferimento diretto alle esigenze del presente
procedimento civile - ma specularmente per quelle proprie rieducative
e di umanità del trattamento sanzionatorio - la disposizione
richiamata appare in contrasto con l'art. 27 Cost., non consentendo
al detenuto di potere recuperare correttamente il rapporto coni figli
e, indirettamente, di reinserirsi socialmente, emendando la sua
condotta che ha provocato e sta provocando (con la lunga
carcerazione) enorme sofferenza pure alla prole minorenne.
In altri termini, se è vero che la pena si realizza per effetto
della privazione della libertà, tuttavia è egualmente innegabile
che essa debba, al contempo, consentire trattamenti idonei al
recupero sociale del reo e, fra questi, indiscussa importanza va
attribuita al mantenimento dei rapporti familiari e, soprattutto, al
recupero di quelli genitoriali; prospettiva che è privilegiata da
questa autorità giudiziaria, in quanto funzionale a garantire il
superiore interesse del minore.
Seconda questione: sospetto contrasto con l'art. 117, primo comma,
Costituzione in riferimento agli articoli 3 e 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU).
La valorizzazione dei rapporti tra genitori e i figli minorenni
assume una portata di più ampio respiro anche attraverso le tutele
sovranazionali.
Come anticipato, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti
dell'infanzia e dell'adolescenza (Convention on the Rights of the
Child CRC) del 1989 (8) individua l'interesse del minore quale
necessario oggetto di primaria considerazione, in tutte le
statuizioni legislative, amministrative e giudiziarie: «in all
actions concerning children, whether undertaken by public or private
social welfare institutions, courts of law, administrative
authorities or legislative bodies, the best interests of the child
shall be a primary consideration». (9)
Preme all'uopo evidenziare che sono due i punti fondamentali
sottolineati, ossia il perseguimento del miglior interesse del minore
e letteralmente «tutte le azioni riguardanti i bambini».
Si è così realizzato un mutamento di prospettiva attraverso
l'introduzione del concetto di «best interest of the child»: il
minore è riconosciuto titolare di diritti, portatore di un
interesse, che - dal legislatore prima e dal giudice poi - deve
essere considerato preminente, laddove siano coinvolte dinamiche
esistenziali di bambini, soprattutto se in tenera età.
La nozione di «actions concerning children» secondo
l'interpretazione avallata dal Comitato dei diritti del fanciullo
comprende tanto le misure che hanno un minore come destinatario
immediato, quanto quelle che sulla vita dello stesso si ripercuotono
sebbene indirizzate ad altri.
Le conseguenze indirette delle azioni non specificatamente
dirette verso i minori devono essere apprezzate caso per caso in modo
da assicurare le più adatte protezioni del fanciullo a seconda delle
circostanze concrete.
In altri termini, in presenza di «actions concerning children» il
minore deve comunque godere di «primary consideration» secondo misure
flessibili. (10)
Quanto al preminente interesse del minore in rapporto a misure
che incidono sui suoi interessi direttamente ed indirettamente si
può altresì fare riferimento, a livello sovranazionale, alla Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea, firmata a Strasburgo il
12 dicembre 2007 (che sostituisce la Carta proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000), che all'art. 24 ribadisce il diritto dei minori alla
protezione e alle cure necessarie per il loro benessere, evidenziando
altresì come «in tutti gli atti relativi a minori», «compiuti da
autorità pubbliche» o «da istituzioni private», «l'interesse
superiore del minore deve essere considerato preminente». Sulla
stessa scia dei «diritti del bambino» il Trattato sull'Unione
europea, art. 3, paragrafo 3 si occupa della protezione dei diritti
dei minori (in generale).
Ancora, a livello europeo, la Convenzione europea dei diritti
dell'uomo (CEDU) non fornisce una definizione di minore, ma il suo
art. 1 obbliga gli Stati a riconoscere i diritti della Convenzione a
«ogni persona» sottoposta alla loro giurisdizione. L'art. 14 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali assicura il godimento dei diritti riconosciuti
nella Convenzione «senza nessuna discriminazione», comprese quelle
fondate sull'età. (11) . Tra le fattispecie applicabili a tutti,
compresi i minori vengono spesso valorizzate quelle di cui agli art.
8 che garantisce il diritto al rispetto della vita privata e
familiare, e 3 che vieta la tortura nonchè pene e trattamenti
inumani e degradanti.
Avvalendosi di approcci interpretativi che si concentrano sugli
obblighi positivi insiti nelle disposizioni della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha sviluppato un
ampio corpus giurisprudenziale in materia di diritti dei minori.
Varie interpretazioni della norma di cui all'art. 8 Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali hanno condotto all'affermazione secondo la quale tale
disposizione configura un diritto suscettibile di bilanciamento per
effetto del secondo comma, che ammette limitazioni al diritto in
parola, ove previste dalla legge e giustificate dalla tutela della
sicurezza e dell'ordine pubblico, oltre che per la protezione dei
diritti e delle libertà altrui.
In quest'ottica si giustificano le particolari disposizioni di
sicurezza adottate per i genitori sottoposti a detenzione carceraria.
Le limitazioni previste sono conseguenza di scelte sanzionatorie
collegate a violazioni di norme imperative che strutturano
l'ordinamento nazionale e la cui efficacia non è messa in
discussione a livello europeo.
Si fa riferimento alle Regole penitenziarie europee (EPR),
dettate al fine di uniformare le politiche penitenziarie degli Stati
membri. Agli articoli 64 e 65 è previsto, in particolare, che «ogni
sforzo deve essere fatto per assicurarsi che i regimi degli istituti
siano regolati e gestiti in maniera da: [...] mantenere e rafforzare
i legami dei detenuti con i membri della famiglia e con la comunità
esterna al fine di proteggere gli interessi dei detenuti e delle loro
famiglie» ; e ancora, all'art. 24, viene fissato l'obbligo di
garantire il mantenimento e lo sviluppo di relazioni familiari «il
più possibile normali».
Orbene, per quanto qui di interesse, non sembra possano esserci
difficoltà nel riconoscere che gli standard sovranazionali di tutela
dei diritti umani fondino l'esigenza di un sistema sanzionatorio nel
quale l'impatto sui figli sia oggetto di autonoma considerazione al
fine della determinazione ed esecuzione della pena a carico del
genitore. Aspetto di precipuo interesse costituzionale del quale il
legislatore si deve fare carico e dal quale il giudice non può non
farsi orientare nelle questioni sottoposte alla sua attenzione e che
comportano una delicata riflessione sul bilanciamento degli interessi
emergenti di volta in volta.
Ad ogni modo, i suesposti principi sono ribaditi anche
dall'Amministrazione penitenziaria che afferma che tali prescrizioni
«non sono volte a punire e non devono determinare un'ulteriore
afflizione aggiuntiva alla pena già comminata» (12) . A ciò va
aggiunto che non devono risultare afflizioni anche a terzi soggetti
incolpevoli che subiscono l'altrui carcerazione.
Così ricostruito il quadro normativo sovranazionale, ad avviso
di questo giudice l'art. 4 del decreto-legge n. 29/2020 è
attraversato da un altro profilo di sospetta incostituzionalità,
intimamente connesso a quelli prima esaminati. Potrebbe, infatti,
prospettarsi la violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. per
mancata attuazione dell'art. 8 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
secondo cui «ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio
di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e
costituisca una misura che, in una società democratica, è
necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per
il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la
prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale,
o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».
Analoghe considerazioni posso specularmente svolgersi in
riferimento all'art. 3 della Convenzione, che vieta i trattamenti
inumani e degradanti, sia sotto il profilo del detenuto che di quello
dei figli minorenni, costretti a patire le conseguenze di una
legislazione particolarmente afflittiva.
Tanto premesso in ordine generale, seguendo le direttrici delle
sentenze «gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte
costituzionale, non si può non riconoscere che, tra normativa
interna di rango primario e la Costituzione, si è «interposta» una
norma, attuativa di un trattato internazionale, che, pur non
direttamente applicabile, crea obblighi del nostro paese, quale Stato
contraente.
Tali obblighi, in primo luogo, impongono al giudice comune di
«interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione
internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi
delle norme. Qualora ciò non sia possibile, ovvero il giudice dubiti
della compatibilità della norma interna con la disposizione
convenzionale "interposta", egli deve investire questa Corte della
relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al
parametro dell'art. 117, primo comma spetterà poi alla Corte
...accertare il contrasto e, in caso affermativo, verificare se le
stesse norme ... garantiscono una tutela dei diritti fondamentali
almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana
(Corte cost. n. 349/2007).
Secondo la Corte costituzionale, le norme della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali costituiscono esempio di parametro di costituzionalità
in quanto al legislatore nazionale è richiesta una produzione
legislativa conforme alle disposizioni contenute nel testo anzidetto.
Detto parametro si definisce interposto in quanto riproduce uno
strumento normativo sovra nazionale (fonte -fatto), recuperato nella
vincolatività attraverso l'art. 117 primo comma Cost. (« La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali»).
In altri termini, tali disposizioni - prive di efficacia diretta
- sono vincolanti per gli Stati membri quanto al risultato da
ottenere, salva restando la competenza delle autorità nazionali in
merito alla forma e ai mezzi.
La vincolatività delle statuizioni si manifesta in più
direzioni.
Anzitutto, si prevede in capo alle Autorità giudiziarie
l'obbligo di interpretare il diritto interno in modo conforme, quando
sia reso possibile dal tenore letterale delle disposizioni nazionali.
Inoltre, per risolvere antinomie non componibili
nell'interpretazione, la disposizione convenzionale quando è priva
di effetto diretto integra il disposto dell'art. 117, primo comma,
Cost., inserendosi nel discorso costituzionale al pari di parametro
interposto.
Ciò premesso, è indubbio che il contrasto tra l'attuale
formulazione dell'art. 4 del decreto-legge n. 29 del 2020 e le norme
richiamate sia insanabile in via interpretativa.
Il contrasto segnalato deve, pertanto, essere sottoposto alla
verifica di costituzionalità del giudice ad quem. Questa appare
l'unica soluzione idonea (e propedeutica) a garantire l'adeguamento
del diritto interno agli obblighi convenzionali assunti in materia.
La Consulta può dunque essere investita, per il tramite dell'art.
117 Cost., della questione di legittimità costituzionale dell'art. 4
del decreto-legge emergenziale n. 29 del 2020 nella parte in cui
omettendo di trattare. i rapporti familiari dei detenuti al 41-bis
o.p. nei termini sopra indicati, osta alla realizzazione dei
preminenti interessi dei minori come tracciati dalle norme
internazionali richiamate e compendiati - sotto il profilo del
diritto fondamentale alle relazioni familiari - negli articoli 3 e 8
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali.
Per il complesso dei motivi sopra segnalati, deve prospettarsi
come rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio
2020, n. 29, per potenziale contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30,
31 comma secondo, 32 e 117 della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che i colloqui con i familiari e conviventi cui hanno diritto
i detenuti o gli internati sottoposti al regime speciale di cui
all'art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 possono essere
svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile,
apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione
penitenziaria e minorile .
Al riguardo, non vi è dubbio che la presente questione sia
sollevata per minorenni figli di detenuti sottoposti al 41-bis o.p.,
che devono necessariamente essere inclusi nella categoria dei
congiunti, ma il petitum potrebbe in via consequenziale -
sussistendone i medesimi motivi - essere allargato dal giudice ad
quem, per derivazione causale, a tutti gli altri familiari e
conviventi.
Terza questione: sospetta incostituzionalità dell'art. 41-bis
2-quater, lettera b), terzo periodo, ordinamento penitenziario per
potenziale contrasto con gli articoli 2, 3, 27, 30, 31 comma secondo,
32 e 117 della Costituzione
Per analoghi motivi e per la stessa rilevanza della questione nel
giudizio a quo, che continuerà a tutela dei minorenni D.S. oltre lo
stretto periodo emergenziale (non essendo peraltro intervenuta alcuna
pronuncia di archiviazione), deve segnalarsi il potenziale contrasto
tra l'art. 41-bis 2-quater, lettera b), terzo periodo,
dell'ordinamento penitenziario, intimamente connesso con l'art. 4 del
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, e le norme costituzionali sopra
richiamate, nella parte in cui non prevede che i colloqui sostitutivi
del colloquio visivo tra il detenuto sottoposto al regime speciale ed
i figli minorenni possono essere autorizzati, in alternativa, con
modalità audiovisive.
La presente questione è sollevata per i minorenni figli di
detenuti sottoposti al 41-bis o.p., tuttavia il petitum potrebbe in
via consequenziale - sussistendone i medesimi motivi - essere
allargato dal giudice ad quem, per derivazione causale, a tutti i
familiari e conviventi.
È notorio, infatti, che l'emergenza epidemiologica ripercuoterà
i suoi effetti fino a dopo il 30 giugno 2020 (comunque fino al 31
luglio 2020, come stabilito dal decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19,
convertito nella legge 22 maggio 2020, n. 35), rendendo rischiosi per
i minorenni D.S. - così come per altri minorenni in condizioni
analoghe - gli spostamenti sul territorio nazionale sino a quando non
saranno individuati e resi nella disponibilità dei cittadini gli
antidoti farmacologici necessari (vaccino).
A prescindere dalle motivazioni di carattere sanitario presenti
nel caso che occupa, non vi è dubbio che le trasferte per i colloqui
visivi comportano oneri economici e di altro genere non facilmente
sostenibili e, per quel che concerne i minorenni, anche problematiche
di natura scolastica. Non vi è dubbio, infatti, che la complessa
organizzazione delle trasferte presso i penitenziari ospitanti i
detenuti al 41-bis o.p. (quasi tutti collocati nel Centro, nel Nord
Italia e in Sardegna) determina nella maggior parte dei casi
l'assenza scolastica del minorenne, con pregiudizio di quello che è
il suo superiore interesse. Determina, in generale, un'ingiusta e
irrazionale discriminazione tra minorenni, in relazione alle
condizioni economiche e di salute, alle condizioni familiari e alla
distanza chilometrica dagli istituti penitenziari ospitanti i
genitori detenuti al 41-bis o.p., con la conseguenza che la presenza
ai colloqui visivi per alcuni è preclusa o comunque assai
compromessa.
La possibilità - già prevista dall'ordinamento penitenziario
sebbene per la sola fase dell'emergenza Covid 19 e per i detenuti
comuni - di colloqui (sostitutivi) audiovisivi a distanza
consentirebbe di superare le difficoltà segnalate, garantendo il
superiore interesse del minore e condizioni di uguaglianza
sostanziale.
Come già evidenziato da altre autorità giudiziarie (tribunale
di sorveglianza di Roma e Corte di cassazione), le esigenze di
sicurezza e ordine pubblico potrebbero essere adeguatamente garantite
dalla video registrazione, dalla possibilità di interruzione
contestuale del colloquio e dall'espletamento dello stesso - per la
parte relativa ai minorenni - presso una caserma dei carabinieri o
altro ufficio di polizia giudiziaria tecnicamente attrezzato, secondo
modalità già in atto e previste per legge e regolamento.
In ordine all'impossibilità di un'interpretazione
costituzionalmente orientata della norma in questione, deve
osservarsi che la possibilità dei colloqui a distanza - sebbene solo
per i detenuti in regime ordinario - è stata introdotta
espressamente dall'art. 4 del decreto-legge n. 2 del 10 maggio 2020;
ciò a riprova di una diversa lettura dell'antecedente art. 41-bis
o.p. fornita dallo stesso legislatore, che altrimenti non avrebbe
avuto la necessità di precisare per norma una possibilità già
prevista dall'ordinamento penitenziario.
Quanto alla pronuncia che si richiede alla Corte costituzionale,
deve osservarsi che le possibilità tecniche di colloqui audiovisivi
sono già previste per i detenuti ordinari, sicchè - una volta
intervenuta l'eventuale pronuncia di incostituzionalità - la
normativa di dettaglio (regolamentare) potrebbe - come già in atto
prevede l'art. 4 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 e come
previsto dalle pregresse circolari del DAP dettate per l'emergenza
Covid 19 e non solo - essere demandata e disciplinata
all'Amministrazione penitenziaria senza così invadere le competenze
del legislatore.
Per completezza di esposizione e per dissipare ogni ulteriore
dubbio in merito, deve segnalarsi che gli accorgimenti tecnici che si
richiederebbero all'Amministrazione penitenziaria e agli organi di
polizia delegati sono assolutamente identici, alla luce degli attuali
progressi della tecnologia legata ai telefoni, a quelli previsti per
i semplici colloqui telefonici.
Deve, infine, segnalarsi che i colloqui telefonici sostitutivi
per i familiari maggiorenni e quelli audiovisivi per i minorenni
potrebbero agevolmente essere realizzati in un'unica sessione, nel
rispetto del dettato legislativo di cui all'art. 41-bis 2-quater,
lettera b), secondo periodo, della legge 26 luglio 1975, n. 354.
Deve pertanto segnalarsi il potenziale contrasto tra l'art.
41-bis 2-quater, lettera b), secondo periodo, dell'ordinamento
penitenziario, e gli articoli 2, 3, 27, terzo comma, 30, 31, secondo
comma, 32 e 117, primo comma, della Costituzione, nella parte in cui
non prevede che i colloqui sostitutivi di quelli visivi tra il
detenuto ed i figli minorenni possono essere autorizzati, in
alternativa ai colloqui telefonici, a distanza con modalità
audiovisive.
Disapplicazione della circolare amministrativa del DAP.
Come anticipato, il Procuratore della Repubblica in sede ha
chiesto a questo giudice, «di concedere contestualmente (in via
immediata, provvisoria, lato sensu cautelare e urgente) i colloqui a
distanza di cui trattasi (in termini da prevedere - almeno - sino
alla data del 30 giugno 2020) previa delibazione della questione di
legittimità dianzi prospettata e disapplicazione delle statuizioni
della circolare del DAP n. 101903/AG del 27 marzo 2020, ove ritenute
rilevanti (in senso potenzialmente ostativo) affini della conferma
delle disposizioni già emesse de potestate, ... e della norma di
legge presunta illegittima - e subordinando la conferma della detta
misura interinale alla declaratoria di incostituzionalità
sopraggiunta».
Ciò premesso, in ordine alla possibilità di autorizzare i
colloqui a distanza tra il D.S. e i figli minorenni deve osservarsi
che, pur ribadendosene la necessità per le ragioni evidenziate da
parte di questo giudice, il direttore generale dei detenuti e del
trattamento del D.A.P. ha rifiutato di eseguire il provvedimento del
21 aprile 2020 per il sopravvenuto intervento dell'art. 4 del
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29.
Tale norma, oltretutto, fornisce anche lo spunto per una
interpretazione più rigorosa dell'art. 41-bis ordinanza pen. nella
parte in cui non prevede tale possibilità.
Ne consegue che la circolare del D.A.P. n. 101903IAG del 27 marzo
2020, nella parte in cui non prevede la possibilità di colloqui
audiovisivi a distanza per i detenuti al 41-bis o.p. non può essere
disapplicata, trovando la stessa il suo fondamento in disposizioni di
legge non suscettibili di un'interpretazione estensiva,
costituzionalmente orientata.
L'alternativa comporterebbe un intervento di questo giudice
analogo a quello riservato alla Corte costituzionale.
In ordine alla vexata quaestio, appare condivisibile l'indirizzo
dottrinale secondo cui, «esperito negativamente ogni tentativo di
un'interpretazione costituzionalmente orientata, la disapplicazione
di una legge ritenuta illegittima può avvenire solo a seguito di una
pronuncia di incostituzionalità, perchè nel nostro ordinamento non
può essere ritenuto proprio dei giudici il potere di disapplicare la
legge, se non vi sia stata un pronuncia di incostituzionalità da
parte della Corte costituzionale».
Nelle more della decisione della Corte costituzionale,
indispensabile per la fruibilità da parte dei minorenni D.S. dei
colloqui audiovisivi a distanza auspicati da questo giudice, può
invece essere disapplicata la suddetta circolare nella parte in cui
esclude i minorenni dai colloqui telefonici sostitutivi, che pertanto
devono essere immediatamente organizzati per tutto il periodo
emergenziale, secondo le modalità già indicate dal DAP con la
medesima circolare per i familiari maggiorenni dei detenuti al 41-bis
o.p.
Al riguardo, deve osservarsi che appare palesemente contra legem
la suddetta circolare nella parte in cui nega ai minorenni figli di
detenuti sottoposti al regime speciale la possibilità di fruire dei
suddetti colloqui telefonici, peraltro prevista dalla norma primaria
dell'art. 41-bis o.p..
In altri termini, la situazione emergenziale non può costituire
lo spunto per conculcare diritti soggettivi fondamentali, seppur per
un tempo limitato.
Oltretutto, la predisposizione e l'uso dei dispositivi di
sicurezza individuali e il distanziamento sociale - attuabile sia
presso l'istituto di detenzione che presso la caserma dei carabinieri
(secondo quanto indicato dal DAP) o presso la Questura (come
suggerito da questo tribunale per i minorenni) - appaiono tutte
modalità attuative idonee a garantire in ordine alla sicurezza
sanitaria anche per i minorenni.
Ciò premesso, quando una circolare lede diritti soggettivi come
nel caso che ci occupa, «l'interessato non dovrà impugnare nè la
circolare nè l'atto di applicazione, stante la possibilità da parte
del G.O. in base all'art. 5 della L.A.C. di verificare la fondatezza
della pretesa attraverso la cognizione incidentale degli atti emanati
dalla P.A.» (13)
Al riguardo, non sembra superfluo segnalare che le circolari sono
atti di regolazione interna ed esplicano, perciò, effetti entro i
confini dell'organizzazione degli uffici, degli enti, del personale
amministrativo.
Nonostante ciò non mancano ipotesi di circolari che abbiano
efficacia «esterna» che siano, cioè, idonee ad incidere la sfera
soggettiva di un terzo estraneo all'Amministrazione. In ogni caso, è
fondamentale rilevare che la circolare non ha effetti vincolanti, non
obbliga alla sua osservanza neanche l'Amministrazione stessa che l'ha
emanata. Questo perchè - essendo atto emergente da necessità
mutevoli - è passibile di continua modifica ed in ogni caso sempre
sottoposto al controllo della legge. In altri termini, una circolare
illegittima non sarà applicata dagli uffici ai quali si rivolge
poichè in palese contrasto con il principio di legalità.
Con riguardo all'efficacia esterna, affermare che la circolare
possa vincolare il Giudice, vorrebbe dire che l'atto amministrativo
de quo possa avere effetti normativi e ciò decisamente in conflitto
con il dettato Costituzionale sulla riserva di legge (art. 23 Cost.).
Per meglio chiarire, il Consiglio di Stato ha affermato in
proposito che: «...le circolari amministrative sono atti diretti agli
organi e uffici periferici ovvero sottordinati, che non hanno di per
sè valore normativo o provvedimentale. Ne consegue che tali atti non
rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti
chè ne fanno applicazione». Inoltre, è evidente che tali atti di
indirizzo interpretativo non sono vincolanti per i soggetti estranei
all'amministrazione, mentre, per gli organi destinatari esse sono
vincolanti solo se legittime, potendo essere disapplicate qualora
siano contra legem.». (14)
Il blando potere vincolante della circolare è stato ribadito
anche dalle Sezioni Unite (15) che hanno sostenuto che la stessa non
possa essere annoverata fra gli atti generali di imposizione in
quanto tali atti non possono nè contenere disposizioni derogative di
norme di legge, nè essere considerate alla stregua di norme
regolamentari vere e proprie.
È opportuno sottolineare che la circolare che abbia effetto
esterno direttamente lesivo della posizione giuridica del terzo
estraneo alla P.a. è autonomamente impugnabile dinanzi al G.a. non
dovendo essere necessariamente impugnata solo come atto presupposto
di altro provvedimento applicativo. (16)
Il breve inquadramento giuridico consente di affrontare la
problematica del contrasto con il provvedimento di questo tribunale
per i minorenni che, sebbene esecutivo, ha trovato ostacolo nella sua
concreta attuazione a causa di una circolare amministrativa.
La circolare, come precedentemente ricordato, è un atto che non
può ledere diritti dei cittadini. Nè può restringere il campo
applicativo di una norma di legge (nel nostro caso l'art. 41-bis
o.p.) che non preclude ai minori i colloqui telefonici con i genitori
detenuti. Tale restrizione appare del tutto irragionevole e può
comportare una disapplicazione della stessa, nel giudizio in cui
viene in rilievo, da parte del giudice ordinario, in quanto proprio
la gerarchia delle fonti impone la prevalenza della norma di legge
sulla circolare.
Ne consegue che - previa disapplicazione della suddetta circolare
amministrativa nel caso che occupa - deve demandarsi
all'Amministrazione penitenziaria (e, in specie, al Direttore della
Casa circondariale di ...) il compito di organizzare immediatamente i
colloqui (solo) telefonici nei termini e secondo le modalità
indicate dal decreto in data 21 aprile 2020, ribadite con il presente
provvedimento, tra il detenuto D.S. G.C. ed i figli minorenni.

(1) Siglato dal Ministero della giustizia, dal Ministero
dell'istruzione, dal Ministero della famiglia-Dipartimento pari
opportunità, dal Tribunale per i minorenni e dalla Procura della
Repubblica per i minorenni di Reggio Calabria, dalla Direzione
nazionale antimafia, dalla Procura della Repubblica presso il
Tribunale di Reggio Calabria, dall'associazione Libera e dalla
Conferenza episcopale italiana.

(2) Cassazione Pen., Sez. I, sentenza n. 4748/2013

(3) art. 61, decreto del Presidente della Repubblica n. 230/2000.

(4) T. Martines, testo cit. pag. 480.

(5) Corte costituzionale sentenza n. 114 del 1979, cfr. in senso
conforme anche C. cost., sentenza n. 26 del 1999.

(6) Circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017.

(7) Cfr. sentenza Corte costituzionale n. 186 del 2018.

(8) Ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio 1991,
n. 176.

(9) art. 3 par. 1.

(10) Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14
(2013) on the right of the child to have his or her best
interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), 29
maggio 2013, CRC/C/GC/14, parr. 19 ss.

(11) Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza 10 giugno 2010,
Schwizgebel c. Svizzera n. 25762/07

(12) Circolare DAP n. 3676/616 del 2 ottobre 2017.

(13) F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, IX edizione,
2016 Dike giuridica editore, pagg. 521 e ss.

(14) C. Stato, sez. IV, 27 novembre 2000, n. 6299.

(15) Cassazione Civ. Sez. Un 23013/2017.

(16) Tribunale amministrativo regionale Lazio, n. 2800/2019.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto-legge 10 maggio
2020, n. 29, per contrasto con gli articoli 2, 3, 27, terzo comma,
30, 31, secondo comma, 32 e 117, primo comma, della Costituzione,
nella parte in cui non prevede che i colloqui cui hanno diritto i
detenuti o gli internati sottoposti al regime speciale di cui
all'art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 possono essere
svolti a distanza con i figli minorenni mediante, ove possibile,
apparecchiature e collegamenti di cui dispone l'amministrazione
penitenziaria e minorile;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis 2-quater, lettera b),
terzo periodo, della legge 26 luglio 1975, n. 354, per contrasto con
gli articoli 2, 3, 27, terzo comma, 30, 31, secondo comma, 32 e 117,
primo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che i
colloqui sostitutivi con i figli minorenni possono essere autorizzati
a distanza, in alternativa a quelli telefonici, con modalità
audiovisive;
Sospende il procedimento civile in corso e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria in sede, la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè a D.S. G., a F.N.S., al curatore speciale dei minorenni avv.
Pasquale Cananzi, ai difensori e al pubblico ministero;
Ordina che, a cura della cancelleria in sede, l'ordinanza sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Autorizza nei termini previsti dal decreto emesso in data 21
aprile 2020 e per il periodo emergenziale, previa disapplicazione
della circolare 101903/AG del 27 marzo 2020 del DAP, i colloqui
telefonici tra D.S. G.C. e i figli minorenni D.S. C.M. e D.S. R.P.;
Avvisa che i colloqui telefonici dovranno preferibilmente essere
organizzati presso la Questura di ... adottando tutte le cautele
necessarie a garantire condizioni di sicurezza sanitaria per i
minorenni D.S.;
Richiede al Questore di Reggio Calabria di fornire l'ausilio
necessario per l'eventuale organizzazione dei colloqui telefonici
sopra indicati;
Demanda al giudice onorario dott. G.M Patrizia Surace il
monitoraggio della fase esecutiva del presente provvedimento e, per
l'attuazione delle ulteriori statuizioni de potestate di cui al
decreto in data 21 aprile 2020, di tutte le attività di raccordo con
la Questura di ..., la Direzione della Casa circondariale di ..., il
Servizio sociale territoriale, l'E.I.P. individuata e l'associazione
...;
Invita le superiori agenzie territoriali e il Direttore della
Casa circondariale di ... cui deve essere notificato il presente
provvedimento, a relazionare con cadenza trimestrale in ordine agli
interventi attuati;
Segnala che, a norma dell'art. 52 del decreto legislativo n.
196/2003 e successive modifiche, in caso di diffusione del presente
provvedimento dovranno essere omessi le generalità e gli altri dati
identificativi dei minorenni.
Reggio Calabria, 9 giugno 2020

Il Presidente: Di Bella