1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 23-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 304 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 settembre 2015
Ordinanza del 14 settembre 2015 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Barozzi Ennio contro CONSOB. Borsa - Intermediazione finanziaria - Abuso di informazioni privilegiate - Sanzioni amministrative - Confisca per equivalente - Applicabilita' anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005 che le ha depenalizzate. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), art. 187-sexies, introdotto dall'art. 9, comma 2, lett. a), della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004); legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004), art. 9, comma 6. (15C00426) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 23-12-2015)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
(Sezione Seconda Civile)

Composta dagli Ill.mi sigg.ri Magistrati:
dott. Ettore Bucciante, Presidente;
dott. Bruno Bianchini, consigliere;
dott. Stefano Petitti, consigliere rel.;
dott. Antonio Oricchio, consigliere;
dott. Luigi Abete, consigliere;
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso,
iscritto al N.R.G. 9298 del 2010, proposto da:
Barozzi Ennio, rappresentato e difeso, per procura speciale a
margine del ricorso, dagli Avvocati Renato Sirna ed Elisa Bonzani e
Achille Chiappetti, nonchè, per procura speciale notarile,
dall'Avvocato Giovanni Arieta, elettivamente domiciliato in Roma, via
Paolo Emilio n. 7, presso lo studio dell'Avvocato Achille Chiappetti
- ricorrente e controricorrente al ricorso incidentale;
Contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB),
in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa, per
procura speciale a margine del controricorso, unitamente e
disgiuntamente dagli Avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes
e Rocco Vampa, elettivamente domiciliata presso la propria sede in
Roma, via Giovanni Battista Martini n. 3 - controricorrente e
ricorrente incidentale, avverso la sentenza della Corte di appello di
Brescia n. 265/2009, depositata il 25 febbraio 2009.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
5 giugno 2015 dal Consigliere relatore dott. Stefano Petitti;
Sentiti gli Avvocati Giovanni Arieta e Achille Chiappetti per il
ricorrente, e l'Avvocato Rocco Vampa per la CONSOB;
Sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore Generale dott. Alberto Celeste, che ha concluso per il
rigetto del primo, secondo, terzo, sesto e ottavo motivo del ricorso
principale e rimessione degli atti alla Corte costituzionale in
relazione alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 25
e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 7 della CEDU; in
subordine, accoglimento del quarto, quinto e settimo motivo,
assorbimento del ricorso incidentale.

Ritenuto in fatto

1. - In data 8 gennaio 2003 il Presidente della Commissione
Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) segnalava alla Procura
della Repubblica di Milano il presunto reato di abuso di informazioni
privilegiate - di cui all'art. 180 del decreto legislativo n. 58 del
1998 - per avere i signori Emilio Gnutti, Ornella Pozzi, Maurizia
Gallia, Ennio Barozzi, Romeo Liberini, Antonietta Comensoli e Osvaldo
Savoldi, acquistato obbligazioni UNIPOL 2000-2005 2,25% e UNIPOL
2000-2005 3,75%, nel corso dell'anno 2002.
Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre
2005, proscioglieva gli imputati (ad eccezione di Emilio Gnutti) in
ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a
seguito dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, e
trasmetteva gli atti alla CONSOB, in quanto competente.
Quest'ultima, per mezzo dell'Ufficio Insider Trading, ritenendo
accertata la commissione dell'illecito amministrativo di cui all'art.
187-bis, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998, notificava l'atto di
contestazione ai destinatari dell'informazione privilegiata, e, nel
silenzio del signor Barozzi Ennio, disponeva a carico di
quest'ultimo, con delibera n. 15976 del 7 giugno 2007, il sequestro
di beni di sua pertinenza, fino al raggiungimento del valore
equivalente al prodotto dell'illecito, applicando la disposizione ex
art. 187-octies, comma 3, lett. d), del citato d.lgs. n. 58 del 1998.
Avverso questa delibera, in data 8 agosto 2007 il Barozzi
presentava opposizione, che veniva dichiarata irricevibile dalla
Commissione poichè i beni sequestrati erano oramai divenuti oggetto
del successivo provvedimento di confisca. La CONSOB, infatti, in
composizione collegiale, in data 4 luglio 2007, riteneva acclarata la
violazione di cui all'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, e
applicava a carico del Barozzi, con delibera n. 16021, la sanzione
amministrativa pecuniaria di euro 216.402,00, la sanzione accessoria
dell'interdizione dagli uffici direttivi per un periodo di nove mesi
ex art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, nonchè, ai sensi
dell'art. 187-sexies di quest'ultimo, la confisca di beni di sua
proprietà per un valore di euro 6.182.919,00.
2. - Ennio Barozzi proponeva opposizione dinanzi alla Corte
d'appello di Brescia; la CONSOB si costituiva e chiedeva il rigetto
dell'opposizione.
Con sentenza depositata il 25 febbraio 2009, l'adita Corte
d'appello rigettava l'opposizione.
2.1. - Disattesi alcuni motivi di opposizione concernenti il
procedimento sanzionatorio, la Corte rigettava il motivo di
opposizione con il quale il Barozzi aveva denunciato violazione e
falsa applicazione dei principi sanciti dalla legge n. 689 del 1981
in tema di sanzioni amministrative, nonchè la violazione dell'art.
180 del d.lgs. n. 58 del 1998, nella formulazione vigente all'epoca
dei fatti. In proposito, la Corte d'appello escludeva che la condotta
dell'appellante non rientrasse, al momento della commissione del
fatto, nel nucleo fattuale dell'illecito penale di cui all'art. 180
TUF, atteso che il Barozzi aveva "ottenuto direttamente" dall'insider
primario informazioni privilegiate, di cui in seguito avrebbe abusato
acquistando obbligazioni UNIPOL.
2.2. - La Corte d'appello dichiarava parimenti infondati i dubbi
di costituzionalità che il ricorrente, in subordine, lamentava
quanto agli artt. 187-bis e 187-duodecies del d.lgs. n. 58 del 1998,
in relazione agli artt. 3, 13, 23, 24, 25, 42, 97, 101 e 113 Cost.,
essendo pacificamente affermato nell'ordinamento giuridico il
principio di autonomia dei giudizi, il quale assicura il rispetto del
diritto di difesa dell'incolpato, non potendo le valutazioni espresse
in sede penale fare stato nel procedimento amministrativo.
2.3. - Passando al merito delle violazioni contestate, la Corte
bresciana riteneva infondato il motivo con il quale il ricorrente
lamentava la "violazione e falsa applicazione degli artt. 180
(vecchia e nuova formulazione), 187-bis del TUF. Eccesso di potere
per errore nei presupposti. Difetto di istruttoria e carenza nella
motivazione", sostenendo che non fosse corretto qualificare come
"informazioni privilegiate" le notizie che all'epoca della
commissione del fatto circolavano nell'ambiente UNIPOL, nonchè vizio
di motivazione ed istruttoria in merito. In proposito, la Corte
d'appello riteneva la natura privilegiata delle informazioni in
questione, atteso che tali sono non solo le informazioni che fanno
riferimento a circostanze esistenti o ad eventi verificatisi, ma
anche quelle che si riferiscono a situazioni che sia ragionevolmente
certo verranno ad esistenza, sempre che siano altresì
sufficientemente precise da permettere di prevedere quale sarà il
loro possibile effetto sulle condizioni di mercato. Nel caso di
specie, la decisione di mettere in pratica un rimborso anticipato da
parte dell'emittente UNIPOL di due prestiti obbligazionari con
scadenza nel 2005, rientrava pienamente, a parere della Corte
d'appello, nella definizione di informazione privilegiata di cui
all'art. 181 T.U.F., essendo riferita ad un evento che avrebbe potuto
ragionevolmente verificarsi, essendo altresì idonea ad influenzare
il prezzo dei titoli, e non essendo stata resa pubblica, nè essendo
stata oggetto di indiscrezioni, prima della data del 28 febbraio
2002.
2.4. - La Corte d'appello riteneva poi infondata la censura mossa
dal Barozzi per difetto d'istruttoria, travisamento, carenza di
motivazione e illegittimo utilizzo di presunzioni da parte della
CONSOB. Nello specifico, la Corte riteneva che - contrariamente a
quanto prospettato da parte ricorrente - per l'accertamento del
possesso dell'informazione privilegiata da parte del Barozzi e della
sua successiva utilizzazione, dovesse farsi ricorso alla prova
presuntiva, attesa la natura immateriale dell'informazione stessa e
l'estraneità del ricorrente all'ambiente in cui si erano verificati
i fatti oggetto dell'informazione. In tale situazione, a parere della
Corte, la CONSOB aveva correttamente fatto applicazione delle prove
di natura presuntiva, partendo dai fatti noti dell'oggettività
dell'operazione economica posta in essere dal Barozzi, della delibera
UNIPOL di anticipato rimborso decorso un mese dalla operazione citata
e della maturazione di tale decisione nell'ambiente dirigenziale
della società già a partire dal gennaio 2001, per giungere al fatto
ignoto del possesso e dello sfruttamento dell'informazione
privilegiata ad opera del ricorrente, attesa anche la contestualità
delle operazioni di acquisto di titoli UNIPOL ad opera non solo del
Barozzi, ma anche di altri operatori tutti riconducibili all'insider
primario, e che, come il ricorrente, per far fronte all'operazione
economica, avevano fatto ricorso al mutuo bancario, data la mancanza
della liquidità necessaria.
Ed ancora, la Corte riteneva irrilevante la questione sollevata
da parte ricorrente circa la necessità della sussistenza
dell'elemento soggettivo del dolo - come espressamente richiesto per
l'integrazione dell'allora illecito penale - anche per l'illecito
amministrativo ex art. 187-bis del TUF, risultando accertata la piena
conoscenza da parte del Barozzi del carattere privilegiato
dell'informazione ricevuta dall'insider primario, della influenza che
avrebbe potuto avere sulle condizioni di mercato, una volta resa
pubblica, e, quindi, della necessità di sfruttarla prima di tale
momento.
2.5. - La Corte d'appello rigettava anche il motivo di ricorso
con il quale il ricorrente contestava, sotto diversi profili, la
sanzione comminatagli. Innanzitutto, dichiarava manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in
relazione all'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per contrasto
con i principi di legalità e di irretroattività della sanzione
amministrativa di cui agli artt. 13 e ss., 23, 42, 97, 101 e 113
Cost., constatando che la depenalizzazione non aveva portato ad un
aggravio della pena, come invece affermato dall'opponente, il quale
si era limitato a richiamare le conseguenze patrimoniali derivanti
dall'applicazione del nuovo art. 187-bis TUF, ma aveva invece portato
alla applicazione di una disciplina più favorevole rispetto alla
precedente, atteso che la condotta dava luogo ad un illecito
amministrativo e non più a un delitto, e che ad essere comminata era
solo una sanzione pecuniaria, mentre in precedenza era prevista la
pena della reclusione.
2.5.1. - La Corte d'appello rigettava anche l'ulteriore doglianza
relativa al contrasto dell'art. 187-bis TUF con il principio di
proporzionalità richiesto per le sanzioni amministrative dalla
Direttiva 2003/6/CE; contrasto prospettato sul rilievo che il citato
articolo prevede la medesima sanzione per l'insider primario e per
l'insider secondario, equiparandone le posizioni. In proposito, la
Corte rilevava che i comportamenti dell'insider primario e di quello
secondario hanno in comune la posizione di privilegio con cui operano
su strumenti finanziari rispetto alla massa dei consociati che
agiscono sul mercato, e che l'art. 187-bis TUF prevede soglie
sanzionatorie minime (euro 100.000,00) e massime (euro 15.000.000,00)
che consentono di modulare la sanzione in relazione alle
particolarità del caso di specie e alla qualificazione soggettiva
dell'autore della condotta. Inoltre, la Corte confermava il
provvedimento impugnato anche in relazione al quantum della sanzione
amministrativa irrogata dalla CONSOB, ritenendo che si trattasse di
una sanzione "congrua ed adeguata" in quanto, nel rispetto dei canoni
di cui all'art. 11 della legge n. 689 del 1981, la CONSOB aveva
tenuto conto della condotta del Barozzi, che aveva agito con dolo e
nel concorso con altri operatori, e aveva ingiunto il pagamento di
una sanzione che si poneva in prossimità del minimo piuttosto che
del massimo edittale (euro 216.000,00).
2.6. - La Corte rigettava anche i motivi di opposizione
concernenti l'applicazione dell'istituto della confisca per
equivalente da parte della CONSOB, della quale il Barozzi aveva
lamentato l'illegittimità sia perchè applicata in violazione dei
principi di legalità e di irretroattività della sanzioni
amministrative di cui all'art. 1 della legge n. 689 del 1981, attesa
l'introduzione dell'istituto nel nostro ordinamento giuridico ad
opera della legge n. 62 del 2005, e quindi in un momento in cui la
presunta condotta illecita era già venuta ad esistenza; sia perchè
la confisca era stata applicata su somme di denaro, strumenti
finanziari e beni immobili "per un valore corrispondente al prodotto
dell'illecito", e quindi sulla base dell'erroneo presupposto che le
obbligazioni acquistate costituissero il prodotto dell'illecito
contestato, mentre rappresentavano non l'utilità conseguita, ma
l'investimento iniziale.
La Corte d'appello rilevava, innanzitutto, che i principi di
legalità e di irretroattività sono oggetto di copertura
costituzionale soltanto per la materia penale, sicchè il
legislatore, quanto all'illecito depenalizzato di abuso di
informazioni privilegiate, ben poteva prevedere lo strumento della
confisca per equivalente anche per i comportamenti precedenti alla
entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, non configurandosi in
tal modo nessuna violazione della legge n. 689 del 1981, ben potendo
una norma di pari rango costituzionale successiva derogare la
precedente.
La Corte bresciana non accoglieva neanche la doglianza relativa
all'applicazione della sanzione accessoria, in quanto riteneva che la
Commissione avesse correttamente calcolato il prodotto e il profitto
dell'illecito, essendo il primo coincidente con la somma spesa per
l'acquisto delle obbligazioni UNIPOL, di indubbia provenienza
illecita, e il secondo il guadagno ottenuto con la successiva
vendita.
2.7. - La Corte d'appello rigettava anche il motivo di
opposizione con il quale l'opponente aveva formulato, sotto diversi
profili, censure avverso il sequestro di beni disposto a suo carico
dalla CONSOB. Quanto alla doglianza relativa al sequestro cautelare
di beni che potevano essere oggetto di confisca amministrativa, che a
detta dell'opponente sarebbe stato affetto da sopravvenuta
inefficacia, la Corte d'appello ne dichiarava l'infondatezza
richiamando la costante giurisprudenza di questa Corte, secondo cui
"nè l'atto che dispone la misura cautelare, nè il provvedimento di
rigetto dell'opposizione in sede amministrativa contro la medesima
... sono impugnabili in sede giurisdizionale, mentre l'accertamento
dell'illegittimità della suddetta misura può esser richiesto con
ricorso ex art. 22 legge n. 689 del 1981 contro il provvedimento di
confisca" (Cass. n. 10534 del 2000).
Inoltre, la Corte d'appello rigettava le ulteriori doglianze
ritenendo che la CONSOB si fosse espressa sull'opposizione al
sequestro proposta dal Barozzi nei termini di legge, contrariamente a
quanto da quest'ultimo sostenuto; che nessuna omissione di
notificazione dell'atto di contestazione degli addebiti da parte
della CONSOB si fosse verificata; e, infine, che non sussistesse
alcuna violazione e falsa applicazione dell'art. 12 della Direttiva
2003/06/CE con riguardo agli artt. 9 della legge n. 62 del 2005,
187-sexies e 187-octies del d.lgs. n. 58 del 1998. In relazione a
tale ultimo profilo - con il quale il ricorrente si doleva che non
fosse stata disapplicata la norma interna che, attribuendo alla
CONSOB il potere di disporre il sequestro previa autorizzazione del
Pubblico Ministero, si poneva in contrasto con l'art. 12 della
Direttiva comunitaria, che invece dispone che l'autorità competente
possa esercitare i suoi poteri "direttamente" ovvero "mediante una
richiesta alle competenti autorità giudiziarie" - la Corte d'appello
escludeva il prospettato contrasto con il diritto comunitario, in
quanto la norma interna aveva adottato una soluzione intermedia del
tutto consentita dallo stesso diritto comunitario.
2.7.1. - La Corte d'appello riteneva, poi, manifestamente
infondati i dubbi di costituzionalità sollevati dal ricorrente circa
l'art. 9 della legge n. 62 del 2005, in relazione agli artt. 3, 24,
25, 97 e 113 Cost., atteso che la Procura della Repubblica, nel
rilasciare l'autorizzazione al sequestro, non esercita potestà
giurisdizionale, bensì amministrativa, inserendosi tale
autorizzazione nella fase precedente al procedimento di formazione
dell'atto, al solo fine di verificare che gli elementi in possesso
dell'autorità competente siano idonei ad integrare gravi vizi,
potendo, inoltre, l'atto autorizzatorio essere pacificamente
sindacato dal giudice innanzi al quale è impugnato il provvedimento
precedentemente autorizzato.
2.7.2. - Ad avviso della Corte d'appello, non meritavano
accoglimento nè l'ulteriore censura relativa all'incompetenza
territoriale dell'Ufficio di Procura di Milano che aveva rilasciato
la suddetta autorizzazione, nè quella mossa sotto il profilo della
mancanza di motivazione per il provvedimento di autorizzazione e per
l'atto di sequestro. Infine, quanto alla censura relativa alla
contestata impossibilità di procedere al sequestro di beni che non
costituiscono il prodotto o il profitto dell'illecito o lo strumento
per commetterlo, data la precedente asserita impossibilità - da
parte ricorrente - di far operare la confisca per equivalente prima
della entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, la Corte
d'appello rigettava il motivo ribadendo per il sequestro quanto
osservato in relazione alla legittimità dell'applicazione della
confisca per equivalente.
2.8. - In conclusione, la Corte rigettava l'opposizione del
Barozzi, che condannava al pagamento delle spese processuali.
3. - Per la cassazione di questo decreto ha proposto ricorso
Ennio Barozzi, affidato a nove motivi.
La CONSOB ha resistito con controricorso e ha a sua volta
proposto ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi.
Il ricorrente principale ha proposto a sua volta controricorso al
ricorso incidentale.
4. - Successivamente al deposito del ricorso, il ricorrente ha
notificato alla controparte, ai sensi dell'art. 372 cod. proc. civ.,
e ha poi depositato presso la Cancelleria di questa Corte, la
sentenza in data 1° giugno 2012, con la quale il GUP del Tribunale di
Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Consorte
Giovanni e di Sacchetti Ivano (supposti insiders primari), perchè il
fatto non sussiste, in relazione alla imputazione di abuso di
informazioni privilegiate per l'estinzione anticipata dei prestiti
obbligazionari UNIPOL e l'acquisto di obbligazioni delle emissioni
oggetto di rimborso.
5. - In prossimità dell'udienza del 5 giugno 2015, entrambe le
parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ.

Considerato in diritto

1. - Con il primo motivo di ricorso Ennio Barozzi denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 5 e 11 della legge n.
689 del 1981, e dell'art. 187-bis, comma 5, del d.lgs. n. 58 del
1998, così come introdotto dall'art. 9 della legge n. 62 del 2005.
La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata
concernente la reiezione del sesto motivo di opposizione, con il
quale egli aveva denunciato che la CONSOB aveva falsamente applicato
il citato art. 11, per non avere tenuto conto e fatto uso dei criteri
oggettivi e soggettivi previsti dalla norma e segnatamente per non
avere tenuto nel minimo conto la sua personalità e le sue condizioni
economiche, nonchè la violazione, quanto all'aggravamento della
sanzione pecuniaria, dell'art. 187-bis, comma 5, nella parte in cui
impone di tenere presenti le qualità personali del colpevole ovvero
per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito.
In particolare, egli aveva dedotto che la CONSOB non aveva tenuto
conto, ai fini della valutazione della gravità della sanzione, della
sola condotta individuale a lui addebitabile, avendo invece proceduto
ad una accorpata, confusa e indistinta unica valutazione delle
condotte anche di altri insiders, anche ai fini della determinazione
dei supposti rilevanti incrementi che i due titoli UNIPOL avrebbero
subito nel primo semestre del 2002.
La Corte d'appello, assume il ricorrente, nel ritenere
giustificato l'operato della CONSOB, sarebbe incorsa nelle denunciate
violazioni di legge, in quanto ha imputato a ciascun incolpato la
complessiva operazione di acquisto delle obbligazioni, così
prescindendo dal piano individuale di valutazione della gravità
della condotta e dell'elemento soggettivo, apprezzando una gravità
complessiva della condotta in spregio al principio della personalità
della responsabilità e della rilevanza della personalità
dell'agente e delle sue condizioni economiche ai fini della
determinazione della sanzione.
1.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se - ai fini
dell'accertamento della condotta illecita del singolo soggetto che,
individualmente o in concorso con altri, abbia commesso l'abuso di
informazioni privilegiate di cui all'art. 187-bis del testo unico
della finanza - occorre avere riguardo alla gravità della
violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione, nonchè alla
personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche, senza che
sia possibile avere riguardo anche alla personalità dei concorrenti,
nonchè agli effetti complessivi della condotta di questi ultimi ed
al profitto complessivamente conseguito dall'illecito da parte di
tutti i concorrenti. Dica altresì la Suprema Corte se, ai fini
dell'aggravamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 187-bis,
comma 5, del testo unico della finanza - occorra avere riferimento
esclusivamente alle qualità personali del colpevole, all'entità del
prodotto o del profitto da lui conseguito dall'illecito, senza che
sia possibile avere riguardo agli effetti complessivi della condotta
dei concorrenti ed al profitto complessivamente conseguito
dall'illecito da parte di tutti i concorrenti».
2. - Con il secondo motivo, il Barozzi denuncia violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, in
relazione agli artt. 3, 5 e 12 della legge n. 689 del 1981, nonchè
omessa e contraddittoria motivazione. La censura si riferisce alla
dichiarata sussistenza, da parte della Corte d'appello, di un
concorso di persone nel medesimo illecito, pur se nella ricostruzione
della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le condotte
significative erano state poste in essere prevalentemente dalla
Gallia (assistente di Gnutti). In sostanza, la Corte d'appello si
sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarietà del contesto
temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi, desumendone la
sostanziale riferibilità della condotta ad un unico agente, ma
imputando l'illecito a più persone in asserito concorso tra loro.
2.1. - Il motivo si conclude con la formulazione del seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se l'imputazione del
medesimo illecito amministrativo a più persone in concorso tra loro
postula l'accertamento delle singole condotte (commissive od
omissive, coscienti e volontarie, dolose o colpose), ascrivibili a
ciascuno dei concorrenti, che hanno cooperato a realizzare
l'illecito».
Quanto al denunciato vizio di motivazione, il ricorrente precisa
che il fatto controverso in relazione al quale si assume che la
motivazione sia omessa o contraddittoria è rappresentato
dall'esistenza del concorso, da parte del ricorrente, nell'illecito a
lui imputato.
3. - Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli artt. 117 e 97 Cost. con riguardo alla Direttiva
2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio; solleva altresì
questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-bis del d.lgs.
n. 58 del 1998, per violazione degli artt. 117 e 97 Cost., in
relazione alla Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, con relativa istanza di rimessione della questione alla
Corte Costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della legge n. 87 del
1953, nonchè contraddittoria motivazione sul punto.
Il ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello abbia
ritenuto "congrua e adeguata" la misura della sanzione pecuniaria
comminata dalla CONSOB in suo danno, sostenendo, invece, la
violazione dei principi del diritto comunitario, vincolanti per il
giudice nazionale ex art. 117, primo comma, Cost. In particolare, il
ricorrente rileva che nel mentre la citata direttiva prescrive che le
sanzioni siano sufficientemente dissuasive e che a tal fine debbano
essere proporzionate alla gravità della violazione e agli utili
realizzati e applicate coerentemente (considerando n. 38) e tiene
distinte le ipotesi in cui la provenienza dell'informazione sia
legata a una professione o a una funzione e quella in cui la fonte
sia connessa allo svolgimento di attività criminali (considerando n.
17) ovvero ancora l'ipotesi in cui l'abuso delle informazioni venga
effettuato sapendo o dovendo sapere del loro carattere privilegiato
(considerando n. 18), il legislatore nazionale ha accomunato
nell'unico trattamento sanzionatorio più condotte di abuso di
informazioni privilegiate diverse tra loro.
L'art. 187-bis, rileva il ricorrente, prevede la medesima
sanzione edittale per l'insider trader primario, per l'insider in
grado di operare a seguito di attività delittuose, per gli insider
trader secondari che agiscono con la consapevolezza della natura
privilegiata della informazione della quale dispongono e per gli
insider trader secondari che agiscono con colpa, potendo conoscere in
base all'ordinaria diligenza il carattere privilegiato della
informazione. Inoltre, a tutte le categorie considerate viene
applicato lo stesso regime di aggravamento della sanzione (comma 5);
con la precisazione che i criteri delle qualità personali
dell'agente ovvero dell'entità del prodotto o del profitto
conseguito dall'illecito sono dalla legge nazionale considerati solo
ai fini dell'aggravamento della sanzione ma non ai fini della
determinazione della sanzione.
Il ricorrente sostiene quindi che la Corte d'appello, nel
ritenere congrua la sanzione comminata a un insider secondario, la
cui colpevolezza era stata desunta sulla base di un ragionamento di
tipo presuntivo, avrebbe violato i principi di proporzionalità e
dissuasività posti dalla direttiva comunitaria. La medesima Corte
d'appello, ad avviso del ricorrente, avrebbe poi violato anche gli
artt. 117 e 97 Cost. nel ritenere manifestamente infondata la
prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art.
187-bis in relazione ai principi posti dalla direttiva comunitaria.
In proposito, il ricorrente sostiene che le argomentazioni svolte
dalla Corte d'appello (comune nucleo delle violazioni poste in essere
dai soggetti considerati dai diversi commi dell'art. 187-bis;
previsione di una forbice tra minimo e massimo edittale tale da
consentire la modulazione della sanzione avuto riguardo alle qualità
soggettive dell'autore della violazione e alle particolarità
dell'illecito da sanzionare) sarebbero non convincenti, erronee e
contraddittorie tra loro, atteso che il riferimento alla forbice
sanzionatoria finisce con il riconoscere la necessità di una
diversificazione della sanzione in relazione al disvalore della
condotta per le qualità soggettive di chi la pone in essere. In ogni
caso, osserva il ricorrente, l'obbligo della proporzionalità delle
sanzioni è dalla direttiva comunitaria posto al legislatore
nazionale, non all'autorità che in concreto applica la sanzione,
alla quale si rivolge invece la previsione che le sanzioni siano
applicate coerentemente.
Ed ancora, il ricorrente contesta l'affermazione della Corte
d'appello, secondo cui la sanzione in concreto comminatagli
(216.000,00 euro), pari al doppio del profitto realizzato, sarebbe
congrua perchè assai prossima al minimo edittale. Tale argomento, ad
avviso del ricorrente, risulta errato ove solo si consideri che la
previsione di cui al comma 5 dell'art. 187-bis prevede che
l'aggravamento della sanzione può essere fino al triplo del profitto
conseguito con l'illecito, sicchè, nella specie, deve escludersi che
si sia in presenza di una sanzione prossima ai minimi.
3.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se la sanzione pecuniaria
pari al doppio del profitto conseguito, applicata, ai sensi dell'art.
187-bis del testo unico della finanza, all'insider cd. secondario, la
cui colpevolezza è desunta soltanto da elementi di prova presuntivi
e senza precedenti specifici, sia da ritenersi efficace,
proporzionata, dissuasiva e coerentemente applicata, alla stregua dei
principi contenuti nella Direttiva 2003/6/CE. Dica altresì la
Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-bis TUF, per
violazione degli artt. 117 e 97 Cost., in relazione al recepimento
dei principi di efficacia, proporzionalità, dissuasività e coerente
applicazione di cui alla Direttiva 2003/6/CE».
In relazione al denunciato vizio di motivazione, il ricorrente
deduce, ai sensi dell'art. 366-bis cod. proc. civ. (nel testo
applicabile ratione temporis) che «il fatto controverso in relazione
al quale la motivazione del provvedimento impugnato si assume
contraddittoria è rappresentato dall'efficacia, proporzionalità,
dissuasività e coerente applicazione della sanzione pari al doppio
del profitto asseritamente conseguito dall'insider cd. secondario, la
cui colpevolezza sia stata accertata esclusivamente sulla base di
elementi di prova presuntivi e senza presedenti a suo carico».
4. - Con il quarto motivo il ricorrente lamenta violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58
del 1998, per avere la Corte d'appello disatteso il principio del
tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l'istituto
della confisca per equivalente - di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005 -, vale a dire una normativa meno favorevole per
l'autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della
commissione del fatto.
4.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se, in materia di
depenalizzazione, la norma di cui al comma 2 dell'art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58/98, entrata in vigore successivamente alla commissione
dell'illecito, trova applicazione anche se introduce una sanzione
nuova (confisca per equivalente) più sfavorevole per l'autore
dell'illecito rispetto alla confisca ordinaria, prevista per la
medesima condotta dalla normativa penale previgente, e se quindi, ai
fini del giudizio sulla individuazione della norma più favorevole
per l'autore dell'illecito, debba essere effettuata la comparazione
con riferimento alle sanzioni accessorie, come disciplinate dalla
norma abrogata di cui all'art. 180, comma 5, del d.lgs. n. 58/98 e
dalla norma di depenalizzazione di cui all'art. 187-sexies, commi 1 e
2, del medesimo decreto legislativo; e se deve comunque trovare
applicazione il principio di cui all'art. 2 del c.p.».
5. - Con il quinto motivo il Barozzi deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58 del 1998
e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, anche in
relazione agli artt. 3 e 25 Cost.; solleva questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto dell'art. 187-sexies, comma 2,
del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, in relazione agli artt. 3 e 25 Cost. e all'art. 117 Cost.,
per violazione dell'art. 7 della CEDU, con relativa istanza di
rimessione alla Corte Costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della
legge n. 87 del 1953.
Il ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello abbia
erroneamente ricondotto la confisca applicata dalla CONSOB
nell'ambito delle sanzioni amministrative, in luogo di quelle penali,
atteso il suo carattere punitivo e sanzionatorio. Ad avviso del
ricorrente, infatti, la confisca per equivalente mancherebbe della
finalità di prevenzione tipica delle misure di sicurezza, essendo
diretta a privare il reo di qualsiasi beneficio economico derivante
dal comportamento criminoso, aggredendo anche beni manchevoli del
carattere della pericolosità e della pertinenza con l'illecito
stesso. A sostegno di tale assunto richiama una pronuncia della Corte
Costituzionale del 2009 e numerose pronunce delle sezioni penali di
questa Corte, anche a Sezioni Unite, concludendo per la violazione
dell'art. 7 CEDU.
5.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula il seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se la confisca per
equivalente prevista dall'art. 187-sexies, comma 2, del testo unico
della finanza abbia natura penalistica e funzione
repressivo-punitiva. Dica altresì la Suprema Corte se, in
conseguenza della natura di sanzione penale della confisca per
equivalente, quest'ultima - ai sensi dell'art. 25, comma 2, Cost. e/o
dell'art. 2 del codice penale (espressamente richiamato dall'art. 9,
comma 6, della legge n. 62/2005) - debba trovare applicazione
soltanto per gli illeciti commessi successivamente all'entrata in
vigore della norma che la prevede. Dica infine la Suprema Corte se
sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 25, comma
2, e 117, comma 1, Cost., in conseguenza della violazione dell'art. 7
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) - dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, se interpretato nel senso che
tutte le disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis, del testo
unico della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente
di cui all'art. 187-sexies, comma 2, d.lgs. 58/98) si applichino
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della stessa legge n. 62/2005».
6. - Con il sesto motivo il ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione degli artt. 187-octies, comma 3, lett. d), del d.lgs. n.
58 del 1998 e 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005; solleva
questione di illegittimità costituzionale del combinato disposto
degli articoli ora richiamati, che assume violati, in relazione agli
artt. 3 e 25 Cost., e 117 Cost., come conseguenza della violazione
dell'art. 7 CEDU, con relativa istanza di rimessione alla Corte
Costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953;
infine, denuncia violazione e falsa applicazione dell'art.
187-octies, commi 3, lett. d), e 5, del d.lgs. n. 58 del 1998.
Le censure si riferiscono alla natura di "misura penale a
carattere preventivo" del sequestro dei beni che possono formare
oggetto di confisca ex art. 187-sexies TUF, con la conseguente
illegittimità della applicazione retroattiva dell'istituto; alla
illegittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005 - per violazione degli artt. 3, 25, 117 Cost. e 7 CEDU - che
invece ne prevede la applicazione anche alle violazioni anteriori
alla sua entrata in vigore; all'incompetenza dell'ufficio che ha
disposto l'autorizzazione del sequestro per equivalente.
6.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se il sequestro dei beni
che possono formare oggetto di confisca ai sensi dell'art. 187-sexies
del testo unico della finanza, come previsto dall'art. 187-octies,
comma 3, lett. d) del medesimo testo unico, se finalizzato alla
confisca per equivalente prevista dall'art. 187-sexies, comma 2, del
testo unico, abbia natura di misura penale a carattere preventivo.
Dica altresì la Suprema Corte se, in conseguenza della natura di
sanzione penale del sequestro per equivalente, quest'ultimo - ai
sensi dell'art. 25, comma 2, Cost. e/o dell'art. 2 c.p.
(espressamente richiamato dall'art. 9, comma 6, della legge n.
62/2005) - debba trovare applicazione soltanto per gli illeciti
commessi successivamente all'entrata in vigore della norma che la
prevede. Dica infine la Suprema Corte se sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale - per violazione degli artt. 25, comma 2, e 117, comma
1, Cost., in conseguenza della violazione dell'art. 7 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) - dell'art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, se interpretato nel senso che tutte le
disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis, del testo unico
della finanza (e, pertanto, anche il sequestro finalizzato alla
confisca per equivalente di cui all'art. 187-sexies comma 2 d.lgs.
58/98) si applichino anche alle violazioni commesse anteriormente
alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62/2005».
Con riferimento, poi, alla questione della incompetenza
dell'Ufficio della Procura della Repubblica che aveva autorizzato il
sequestro finalizzato alla confisca per equivalente, il ricorrente
formula il seguente quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se
l'autorizzazione al sequestro per equivalente di cui all'art.
187-octies, commi 3 lett. d) e 5 del d.lgs. 58/1998, debba essere
disposta dall'ufficio della Procura della Repubblica del luogo di
consumazione del reato, da individuarsi "in quello nel quale risulti
effettuata la registrazione dei titoli sul conto dell'acquirente, che
segna il momento del trasferimento della proprietà dei beni oggetto
della compravendita", come statuito da Cass. pen. 23 febbraio 2009,
n. 7769».
7. - Con il settimo motivo di ricorso, il Barozzi deduce
violazione e falsa applicazione dell'art. 1 della legge n. 689 del
1981; l'illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies, comma 2,
del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, per violazione dell'art. 3 Cost. e dei principi di
ragionevolezza, legalità e irretroattività delle sanzioni
amministrative ex art. 1 della legge n. 689 del 1981, con relativa
istanza di rimessione alla Corte Costituzionale ex artt. 134 Cost. e
23 della legge n. 87 del 1953.
La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata
concernente l'applicazione retroattiva della confisca per
equivalente, e ciò sul presupposto della natura amministrativa di
tale tipo di confisca. In proposito, il ricorrente evidenzia come la
valutazione del legislatore circa l'applicabilità retroattiva di
sanzioni amministrative è soggetta a sindacato particolarmente
penetrante atteso che una legge di carattere generale stabilisce,
anche per tali sanzioni, il generale principio di irretroattività.
In particolare, il potere del legislatore, nel caso di
depenalizzazione di condotte trasformate in illecito amministrativo,
incontra il limite del principio di continuità tra i due sistemi
normativi succedutisi nel tempo, sia con riferimento alle condotte
sanzionate, sia con riferimento alla identità delle fattispecie
sanzionabili e delle sanzioni per le stesse comminate. In tali casi,
assume il ricorrente, è dunque fondamentale il riscontro, in
concreto, della sovrapponibilità di disciplina tra i differenti
trattamenti normativi succedutisi nel tempo, con particolare
riferimento alla tipologia delle sanzioni rispettivamente previste,
essendo comunque il legislatore tenuto al rispetto del limite della
ragionevolezza. E, nella specie, osserva il ricorrente, non sarebbe
riscontrabile alcuna continuità quanto alla previsione della
sanzione accessoria della confisca, connotandosi la misura della
confisca per equivalente in termini del tutto differenti, e
maggiormente afflittivi, rispetto alla confisca ordinaria, che era
prevista allorquando la condotta di insider trading era qualificata
come illecito penale e che continua ad essere applicabile anche a
seguito della depenalizzazione. In sostanza, osserva il ricorrente,la
sanzione accessoria della confisca per equivalente viene ad
aggiungersi ad un apparato sanzionatorio, introducendo un elemento
afflittivo imprevedibile al momento della commissione del fatto, poi
depenalizzato. L'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, nella
parte in cui rende applicabile la confisca per equivalente
retroattivamente, sarebbe quindi irragionevole e costituzionalmente
illegittimo, per violazione degli artt. 25, secondo comma, Cost. e 1
della legge n. 689 del 1981; violerebbe altresì l'art. 3 Cost., per
la disparità di trattamento riservata a soggetti che si trovano in
situazione identica, ma il cui illecito sia stato definitivamente
accertato prima o dopo l'intervenuta depenalizzazione.
7.1. - A conclusione del motivo il ricorrente propone i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la deroga al principio
di irretroattività della sanzione amministrativa di cui all'art. 1
della legge n. 689 del 1981 è legittima e non viola il suddetto
principio di irretroattività, quando sia verificabile, in concreto,
la sostanziale identità in parte qua fra le leggi succedutesi nel
tempo in ordine all'identità sia delle fattispecie applicabili, sia
delle sanzioni comminate per la loro violazione, e se, in
particolare, sia ravvisabile tale identicità di disciplina
sanzionatoria tra i due differenti sistemi normativi succedutesi nel
tempo all'interno del testo unico della finanza, posto che in
relazione alla condotta dell'insider secondario, la nuova disciplina
introdotta dall'art. 187 bis del citato testo unico prevede una
sanzione del tutto nuova (la confisca per equivalente, laddove
ritenuta retroattivamente applicabile) senza che essa abbia la
funzione di coprire "vuoti punitivi" discendenti dalla
depenalizzazione. Dica altresì la Suprema Corte se sia rilevante e
non manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale del combinato disposto dell'art. 187-sexies, comma 2,
del TUF e dell'art. 9, comma 6, legge 62/05, per contrasto con l'art.
25 della Costituzione, se interpretato nel senso che tutte le
disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis, del testo unico
della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente di cui
all'art. 187-sexies, comma 2) si applichino anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62/2005; nonchè per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, stante l'irragionevolezza della scelta del legislatore
di applicare in via retroattiva una sanzione (accessoria, nel caso di
specie) nuova (quanto a tipologia) ed estranea al previgente sistema,
e quindi non prevedibile (al tempus commissi delicti) dai presunti
colpevoli».
8. - Con l'ottavo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa
applicazione degli artt. 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma 2, del
d.lgs. n. 58 del 1998, anche in relazione ai principi sanciti nella
Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio; solleva
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58 del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-bis
TUF, per violazione dell'art. 117 Cost., stante la falsa applicazione
della Direttiva citata, con relativa istanza di rimessione alla Corte
Costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953.
Le censure si riferiscono alla parte del decreto impugnato che
ritiene congrua la sanzione accessoria della confisca per
equivalente, che invece parte ricorrente considera inadeguata in
quanto contrastante con il principio di proporzionalità tra la
sanzione principale e quella accessoria, tanto più che dalla
normativa vigente non si desume in alcun modo che il legislatore
abbia inteso disancorare l'entità della sanzione accessoria da
quella della sanzione principale.
8.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la sanzione accessoria
della confisca per equivalente, di cui all'art. 187-sexies, comma 2,
del testo unico della finanza (TUF), debba essere applicata in
concreto secondo un principio di proporzionalità rispetto
all'ammontare della sanzione principale determinata ai sensi
dell'art. 187-bis, comma 5, del medesimo testo unico. Dica altresì
la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli
artt. 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma 2, del testo unico della
finanza, per contrasto con l'art. 117 Cost. in relazione alla falsa
applicazione della direttiva 2003/6/CE, nella parte in cui consentono
che la misura della sanzione accessoria della confisca per
equivalente sia determinata, avuto riguardo anche al valore dei beni
usati per commettere l'illecito, a prescindere dall'ammontare della
sanzione pecuniaria principale».
9. - Con il nono motivo di ricorso, il Barozzi denuncia
violazione e falsa applicazione dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58
del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-sexies, comma 2,
TUF, in relazione all'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio; solleva questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58
del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-bis TUF, per
violazione degli artt. 117, 3 e 97 Cost., in relazione alla falsa
applicazione della Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, con relativa istanza di rimessione alla Corte
Costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953.
Le censure attengono ancora alla sanzione accessoria della
confisca per equivalente, in riferimento alla quale il ricorrente
ritiene che erroneamente la Corte d'appello ne abbia affermato
l'operatività su un piano autonomo e differente da quello della
sanzione principale. Per effetto di tale interpretazione la Corte
d'appello ha ritenuto legittima la sanzione accessoria della confisca
di beni per un valore di 6.182.919,00 euro, pari a 59 volte il
profitto conseguito con l'illecito sanzionato.
9.1. - A conclusione del motivo il ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se, in sede di
determinazione della sanzione dell'illecito di abuso di informazioni
privilegiate, di cui all'art. 187-bis del testo unico della finanza,
l'autorità irrogante deve attenersi - alla stregua di quanto
disposto dall'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE - anche al rispetto
del criterio della proporzionalità delle sanzioni in concreto
applicate, e se queste ultime devono intendersi come il complesso
delle penalità amministrative irrogate all'insider trader, ivi
compresa la misura della confisca per equivalente. Dica altresì la
Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-sexies del
d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, come inserito dall'art. 9 della legge
18 aprile 2005 n. 62 (legge comunitaria del 2004), anche in combinato
disposto con l'art. 187-bis della stessa legge, per violazione degli
artt. 117, 3 e 97 Cost., anche in relazione al recepimento della
Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003 del Parlamento europeo e del
Consiglio».
10. - La CONSOB ha resistito con controricorso e ha proposto
altresì ricorso incidentale, affidato a due motivi.
10.1. - Con il primo motivo, la CONSOB denuncia violazione e
falsa applicazione degli artt. 19, 20, 22 e 23 della legge n. 689 del
1981, dell'art. 100 cod. proc. civ., degli artt. 187-sexies,
187-septies e 187-octies del d.lgs. n. 58 del 1998, nonchè
violazione dei principi generali in tema di interesse ad agire,
legitimatio ad processum e principio della domanda, criticando la
sentenza nel capo in cui la Corte d'appello ha esaminato il motivo di
opposizione relativo al sequestro, pur reputandolo infondato in
relazione a ciascuna censura sollevata da parte ricorrente.
A conclusione del motivo l'autorità formula il seguente quesito
di diritto: «Dica l'ecc.ma Corte di Cassazione se il provvedimento di
sequestro ex art. 187-octies comma 3, lett. d), d.lgs. 58/98 abbia
efficacia temporalmente limitata, destinata ad estinguersi nel caso
di adozione della definitiva misura della confisca ex art. 187-sexies
d.lgs. 58/98; dica, in particolare, l'ecc.ma Corte se debba essere
dichiarato inammissibile un motivo di opposizione esclusivamente
riferibile al sequestro - contenuto nel ricorso esperito ai sensi
dell'art. 187-septies del d.lgs. n. 58/1998 e della legge 689/81
avverso l'atto con il quale la Consob applica la definitiva misura
della confisca ex art. 187-sexies - per carenza di interesse e di
legitimatio ad processum, in quanto introduttivo di una questione
irrilevante ai fini del decidere comechè inidonea a determinare la
caducazione dell'atto impugnato; dica, dunque, l'ecc.ma Corte Suprema
se violi i principi sopra enunciati la decisione del Giudice della
opposizione che esamini nel merito detto motivo e se, nella
fattispecie, tale violazione e tale vizio affliggano l'operato della
Corte di Appello di Brescia che ha esaminato e deciso nel merito -
pur reputandolo infondato in ogni sua parte - il motivo contenuto nel
primigenio ricorso in opposizione e volto a censurare, sotto
molteplici profili, la legittimità del sequestro posto in essere nel
corso del procedimento sanzionatorio».
10.2. - Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la CONSOB
denuncia altra violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 20, 22
e 23 della legge n. 689 del 1981, dell'art. 100 cod. proc. civ.,
degli artt. 187-sexies, 187-septies e 187-octies del d.lgs. n. 58 del
1998, nonchè violazione dei principi generali in tema di interesse
ad agire, legitimatio ad processum e principio della domanda,
sostenendo l'inammissibilità del motivo inerente il sequestro sotto
il diverso profilo della carenza di interesse, per il Barozzi, nel
formulare un motivo di opposizione avente ad oggetto vizi propri del
sequestro, non idonei a confutare il successivo potere, riservato in
capo alla CONSOB, di emanare il provvedimento di confisca. In
relazione a tale motivo vengono formulati i seguenti quesiti di
diritto: «Dica l'ecc.ma Corte di Cassazione se non tutti gli
eventuali vizi riscontrabili nel provvedimento di sequestro ex art.
187-octies comma 3, lett. d), d.lgs. 58/98 siano idonei a produrre
effetti nei confronti del provvedimento di confisca ex art.
187-sexies d.lgs. 58/98; dica, in particolare, l'ecc.ma Corte di
Cassazione se il vizio che affligge l'autorizzazione rilasciata dal
Procuratore della Repubblica per la emanazione dell'atto di sequestro
di cui all'art. 187-octies, comma 5, d.lgs. 58/98 sia insuscettibile
di riverberarsi sulla validità e/o efficacia del successivo
provvedimento di confisca ex art. 187-sexies che tale atto di
sequestro assorbe; dica, ancora, l'ecc.ma Corte se debba essere
dichiarato inammissibile un motivo volto alla emersione di un vizio
di tal fatta - contenuto nel ricorso esperito ai sensi dell'art.
187-septies del d.lgs. n. 58/1998 e della legge 689/81 avverso l'atto
con il quale la Consob applica la definitiva misura della confisca ex
art. 187-sexies - per carenza di interesse e di legitimatio ad
processum, in quanto introduttivo di una questione irrilevante ai
fini del decidere comechè inidonea a determinare la caducazione
dell'atto impugnato; dica, dunque, l'ecc.ma Corte Suprema se violi i
principi sopra enunciati la decisione del Giudice della opposizione
che esamini nel merito detto motivo e se, nella fattispecie, tale
violazione e tale vizio affliggano l'operato della Corte di Appello
di Brescia che ha esaminato e deciso nel merito - pur reputandolo
infondato - il profilo di doglianza afferente alla asseritamente
illegittima autorizzazione al sequestro rilasciata dal Procuratore
della Repubblica di Milano».
11. - Occorre preliminarmente esaminare la questione introdotta
dal ricorrente principale con il deposito, ai sensi dell'art. 372
cod. proc. civ., della sentenza con la quale il GUP del Tribunale di
Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Consorte
Giovanni e di Sacchetti Ivano in ordine al reato loro ascritto,
perchè il fatto non sussiste.
Il ricorrente principale rileva che agli imputati erano stati
contestati i reati di cui agli artt. 110, 81 cpv cod. pen., 180,
comma 1, lett. a), d.lgs. n. 58 del 1998 (attualmente dagli artt.
100, 81 cod. pen. e 184, lett. a, del TUF) perchè, in concorso tra
loro e con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso,
essendo, in ragione delle rispettive qualità (il Consorte,
presidente e amministratore delegato di UNIPOL s.p.a. e di FINSOE
s.p.a., principale azionista di UNIPOL; il Sacchetti, vice presidente
e amministratore delegato della UNIPOL s.p.a. e della FINSOE s.p.a.),
in possesso di informazioni privilegiate relativamente all'estinzione
anticipata dei prestiti obbligazionari UNIPOL 2000-2005 2,25% e del
prestito 2000-2005 3,75%, e avvalendosi di tali informazioni, di cui
il pubblico non disponeva, acquistavano al M.O.T. di Milano, per
conto di UNIPOL in tempi diversi e per il tramite dell'intermediario
finale COFIMO sim, obbligazioni delle suddette emissioni per un
controvalore complessivo pari a euro 48.001.324,57.
Il ricorrente sostiene, quindi, che l'avvenuta assoluzione dei
due imputati perchè il fatto non sussiste comporterebbe il venir
meno dell'elemento costitutivo della fattispecie, consistente nella
informazione privilegiata e, poichè l'informazione in questione
sarebbe la stessa oggetto di contestazione nel presente giudizio a
titolo di illecito amministrativo, ritiene che, per effetto del
principio dell'efficacia riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi
alla cassazione del decreto impugnato per insussistenza
dell'illecito.
11.1. - L'assunto del ricorrente non può essere condiviso per
diverse ragioni.
In primo luogo osta alla configurabilità stessa dell'efficacia
riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione
di cui all'art. 187-duodecies del d.lgs. n. 58 del 1998, a norma del
quale «il procedimento amministrativo di accertamento e il
procedimento di opposizione di cui all'articolo 187-septies non
possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la
relativa definizione». Premesso che non rilevano, nella specie, le
problematiche concernenti la possibilità della applicazione di una
doppia sanzione - amministrativa e penale - per il medesimo fatto a
carico del medesimo soggetto (questione della quale questa Corte ha
investito la Corte costituzionale: Cass. n. 950 del 2015; Cass. pen.
n. 1782 del 2015), la richiamata disposizione stabilisce un regime di
assoluta autonomia tra procedimento penale e procedimento
sanzionatorio amministrativo, sicchè risulta esclusa la possibilità
stessa di far valere nel procedimento amministrativo l'efficacia
della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che, nel caso di
specie, non ricorre neanche una situazione di opponibilità a CONSOB
della pronuncia adottata in sede penale in considerazione del fatto
che CONSOB non risulta essere stata parte di quel procedimento.
Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia
dell'invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le
condotte contestate in sede penale, lungi dall'essere identiche a
quelle oggetto della contestazione della CONSOB, sono diverse, in
ragione delle qualità soggettive rivestite dagli imputati nel
processo penale e dal ricorrente nel presente giudizio.
Infine, la sussistenza dell'illecito deve, nel presente giudizio,
ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del
ricorso principale contesta l'accertamento in fatto svolto dalla
Corte d'appello e la conclusione alla quale essa è pervenuta, circa
la natura privilegiata delle informazioni utilizzate. Il ricorrente,
invero, ha posto in discussione esclusivamente i profili attinenti
all'aspetto sanzionatorio, dubitando della legittimità delle
sanzioni comminategli, sia di quella pecuniaria che di quella
accessoria. Ciò è senz'altro chiaro con riguardo al primo motivo,
con il quale è stata posta in discussione la determinazione della
sanzione pecuniaria, censurandosi la mancata applicazione dei criteri
previsti dalla legge per la graduazione della sanzione.
Ma non meno chiara è la inidoneità del secondo motivo a porre
in discussione l'accertamento compiuto dalla Corte d'appello in
ordine alla sussistenza dell'illecito in capo all'odierno ricorrente
principale. La censura, infatti, attiene alla modalità di
valutazione della condotta, essendosi sostenuto che la Corte
d'appello avrebbe errato nel ritenere l'esistenza del concorso
nell'illecito, in quanto ha valorizzato elementi che inducevano ad
affermare la riferibilità della condotta ad un solo soggetto; ma non
viene, neanche con tale motivo, censurato l'accertamento della Corte
d'appello circa la natura privilegiata della informazione.
È quindi preclusa nel presente giudizio la possibilità stessa
di escludere, per l'efficacia riflessa dell'invocato giudicato, la
sussistenza dell'illecito sanzionato. Gli unici profili in
discussione sono quelli relativi al trattamento sanzionatorio,
all'esame dei quali può ora procedersi.
12. - L'esame dei motivi proposti dal ricorrente principale
richiede che si prendano in esame i dubbi di legittimità
costituzionale dallo stesso prospettati sia con riferimento alla
individuazione della sanzione amministrativa pecuniaria e alle
modalità con le quali il legislatore ha delineato l'apparato
sanzionatorio per le fattispecie considerate, sia con riguardo alla
sanzione accessoria della confisca per equivalente.
12.1. - Sotto il primo profilo, vengono in rilievo le questioni
prospettate dal ricorrente nel terzo motivo di ricorso. In sintesi,
il ricorrente sostiene che il sistema sanzionatorio delineato
dall'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, come introdotto dalla
legge n. 62 del 2005, si porrebbe in contrasto con alcuni principi
contenuti nella direttiva in quanto accomuna in un unico trattamento
sanzionatorio fattispecie diverse di insider trading, così non
adeguandosi ai principi di proporzionalità della sanzione alla
gravità della violazione e agli utili realizzati, di dissuasività e
di applicazione coerente delle sanzioni stesse, che sarebbero invece
imposti dalla normativa comunitaria di cui la vigente disciplina
costituisce attuazione.
12.1.1. - L'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 prevede quanto
segue: «1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce
reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro
centomila a euro quindici milioni chiunque, essendo in possesso di
informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di
organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente,
della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero
dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di
una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o
compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto
proprio o per conto di terzi su strumenti finanziari utilizzando le
informazioni medesime; b) comunica informazioni ad altri, al di fuori
del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o
dell'ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al
compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2.
La stessa sanzione di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in
possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o
esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui
al medesimo comma 1.3. Ai fini del presente articolo per strumenti
finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui
all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento
finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a). 4. La
sanzione prevista al comma 1 si applica anche a chiunque, in possesso
di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base
ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, compie
taluno dei fatti ivi descritti. 5. Le sanzioni amministrative
pecuniarie previste dai commi 1, 2 e 4 sono aumentate fino al triplo
o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto
conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del
colpevole ovvero per l'entità del prodotto o del profitto conseguito
dall'illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel
massimo. 6. Per le fattispecie previste dal presente articolo il
tentativo è equiparato alla consumazione».
12.1.2. - La Corte d'appello ha disatteso le censure svolte sul
punto dall'opponente, da un lato, rilevando che, poichè le diverse
fattispecie considerate dall'art. 187-bis hanno «un nucleo comune
costituito (...) dall'operatività - diretta o indiretta - su
strumenti finanziari in posizione di indebito privilegio rispetto
agli altri soggetti agenti sul mercato mobiliare», risulterebbe
giustificata l'applicazione della stessa sanzione alle diverse
ipotesi considerate; dall'altro, osservando che la sanzione è stata
apprestata con una notevolissima forbice tra il minimo e il massimo,
suscettibile di ulteriore incremento per effetto della previsione di
cui al quinto comma, sicchè la stessa risulta strutturata in modo da
consentire all'autorità amministrativa di tenere conto, nella
concreta commisurazione, non solo delle particolarità del caso
concreto, ma anche della specifica qualificazione soggettiva
dell'autore della condotta.
12.1.3. - Il Collegio ritiene che i dubbi prospettati dal
ricorrente principale siano manifestamente infondati.
È ben vero che la formulazione legislativa presta il fianco al
rilievo che la determinazione della sanzione è rimessa all'autorità
amministrativa, mentre dalla direttiva comunitaria invocata dal
ricorrente e della quale la disciplina richiamata costituisce
attuazione si desume che è il legislatore - destinatario della
direttiva - a dover prevedere sanzioni che siano proporzionate alla
gravità della fattispecie, sicchè la scelta del legislatore
nazionale di prevedere la medesima sanzione per una pluralità di
illeciti che indubbiamente hanno diversi livelli di gravità potrebbe
apparire espressione di una tecnica legislativa idonea ad ingenerare
i prospettati dubbi.
Peraltro, premesso che la scelta del trattamento sanzionatorio
degli illeciti, anche di quelli amministrativi, costituisce
espressione di discrezionalità del legislatore, sindacabile in sede
di legittimità costituzionale solo nel caso in cui la scelta risulti
manifestamente irragionevole o arbitraria, è tuttavia vero che non
appare neanche implausibile la risposta offerta dalla Corte
d'appello, nel senso di ritenere che l'illecito di insider trading ha
un suo nucleo essenziale, costituito dalla utilizzazione di una
informazione privilegiata e che, quindi, ciò che il legislatore
intende sanzionare è l'abuso di una posizione privilegiata. Rispetto
a tale nucleo, dunque, le modalità di acquisizione dell'informazione
contribuiscono a delineare il fatto in termini di maggiore o minore
gravità, apprezzabile in sede di valutazione della condotta illecita
che in concreto viene posta in essere, e ciò può giustificare
l'adozione di una tecnica legislativa che rimette all'autorità
regolatrice la individuazione della sanzione pecuniaria
amministrativa più adeguata alle specificità del caso.
D'altra parte, non può neanche ritenersi che la soluzione
apprestata si ponga, così come sostenuto dal ricorrente, in
contrasto con la normativa comunitaria, atteso che le indicazioni
della direttiva non risultano a tal punto stringenti da non
consentire che la scelta della sanzione da applicare per le singole
fattispecie di illecito sanzionate avvenga nell'ambito di una forbice
ampia, idonea a consentire di graduare la sanzione in relazione alla
gravità dell'illecito. Ed è vero altresì che la scelta
dell'autorità amministrativa nella determinazione della sanzione è
soggetta al controllo da parte dell'autorità giudiziaria in sede di
giudizio di opposizione.
In proposito, si deve ricordare che «il principio di legalità
della pena, stabilito dall'art. 1 cod. pen. e costituzionalmente
garantito dall'art. 25, secondo comma, Cost., non impone al
legislatore di determinare in misura fissa e rigida la pena da
irrogare per ciascun tipo di reato, ma solo di predeterminare la pena
fra un minimo ed un massimo conferendosi, nel contempo, al giudice il
potere discrezionale di determinare in concreto, entro tali limiti,
la sanzione da irrogare al fine di adeguarla alle specifiche
caratteristiche del caso singolo; la predeterminazione legislativa
del limite minimo e massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di
reato rappresenta, da un lato, un limite alla discrezionalità
giudiziale e, dall'altro, costituisce un indispensabile parametro
legislativo per l'esercizio di essa, senza il quale il potere così
riconosciuto al giudice non sarebbe riconducibile al principio di
legalita'» (Corte cost. n. 299 del 1992). E se con tale sentenza la
Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale
dell'art. 122 c.p.m.p., in considerazione della eccessività del
divario tra il minimo e il massimo della pena edittale (da due anni a
ventiquattro anni di reclusione), non può non evidenziarsi che la
giustificazione della dichiarazione di illegittimità costituzionale
consiste in ciò che quel divario non trovava rispondenza nella
variabilità, in termini di gravità del reato, delle fattispecie
concrete sussumibili nella norma incriminatrice.
Ben diverso è il caso delle fattispecie di cui all'art. 187-bis
del d.lgs. n. 58 del 1998, atteso che le fattispecie riconducibili al
trattamento sanzionatorio ivi delineato sono molteplici e
diversamente rilevanti sul piano della gravità; il che non consente
di ravvisare la denunciata violazione del principio di legalità,
oltre che il contrasto con la direttiva comunitaria. Anzi, proprio la
ampiezza della forbice esistente tra il minimo e il massimo della
sanzione amministrativa pecuniaria risponde alla necessità di
rendere effettive e dissuasive le sanzioni previste, tenuto conto
della natura delle condotte sanzionate, della rilevanza degli
interessi coinvolti, dei benefici ritraibili dalla commissione
dell'illecito e delle condizioni economiche dei soggetti agenti.
12.1.4. - Sotto altro profilo, appare decisivo il rilievo che la
sanzione in concreto comminata (euro 216.000,00) si attesta, in
termini assoluti, in prossimità del minimo edittale (100.000,00
euro), non essendo condivisibile la ricostruzione prospettata dal
ricorrente secondo cui la CONSOB avrebbe invece applicato una
sanzione che, essendo ragguagliata al doppio del profitto realizzato,
si porrebbe per ciò solo nell'ambito dell'apprezzamento della
particolare gravità della condotta, che giustifica l'applicazione
dell'aumento di cui al comma 5 dell'art. 187-bis.
La censura muove da una premessa - quella per cui il fatto che la
sanzione sia stata applicata in una misura ragguagliata al profitto
ricavato dal ricorrente comporterebbe che, nel caso di specie, sia
stata applicata la disposizione di cui al quinto comma - che risulta
all'evidenza erroneo. Invero, il minimo edittale è stabilito dal
legislatore in 100.000,00 euro. La possibilità di applicare
l'aumento fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il
prodotto o il profitto conseguito dall'illecito si verifica quando,
per le qualità personali del colpevole ovvero per l'entità del
prodotto o del profitto conseguito dall'illecito, la sanzione appaia
inadeguata anche se applicata nel massimo. Risulta dunque evidente
come il fatto che sia stata applicata una sanzione che, tra il minimo
e il massimo edittale, certamente si colloca in prossimità del
minimo, anche se determinata con riferimento al profitto o al
prodotto conseguito dall'illecito, rende la questione sollevata dal
ricorrente principale irrilevante, atteso che la asserita mancanza di
proporzionalità delle sanzioni per effetto della tecnica legislativa
adottata non ha comportato alcun pregiudizio, in concreto, ai danni
del ricorrente stesso.
12.2. - Diverse sono invece le conclusioni alle quali si deve
pervenire per quanto riguarda la questione concernente l'applicazione
della confisca per equivalente nel caso di specie.
In proposito, occorre premettere che, prima della
depenalizzazione avvenuta con la legge n. 62 del 2005, il trattamento
sanzionatorio dell'illecito era previsto dal previgente art. 180 del
d.lgs. n. 58 del 1998, e consisteva nella pena della reclusione fino
a due anni e nella multa da venti a seicento milioni di lire. Ai
sensi del comma 5 del medesimo articolo, era previsto che «nel caso
di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a
norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, è sempre
ordinata la confisca dei mezzi, anche finanziari, utilizzati per
commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto,
salvo che essi appartengano a persona estranea al reato».
Per effetto delle modificazioni introdotte dalla legge n. 62 del
2005, la disciplina sanzionatoria della condotta di abuso di
informazioni privilegiate, costituente illecito amministrativo, è
ora delineata dall'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998. Ai sensi
dell'art. 187-sexies del medesimo d.lgs., «1. L'applicazione delle
sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa
sempre la confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei
beni utilizzati per commetterlo. 2. Qualora non sia possibile
eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad
oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.
3. In nessun caso può essere disposta la confisca di beni che non
appartengono ad una delle persone cui è applicata la sanzione
amministrativa pecuniaria».
In forza di quanto disposto dall'art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005, «Le disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis,
del testo unico di cui al decreto legislativo 28 febbraio 1998, n. 58
(e tra queste quella di cui all'art. 187-sexies), si applicano anche
alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della presente legge che le ha depenalizzate, quando il relativo
procedimento penale non sia stato definito. Per ogni altro effetto si
applica l'articolo 2 del codice penale (...)».
In questo contesto normativo, la CONSOB, chiamata a condurre il
procedimento amministrativo per effetto della intervenuta
depenalizzazione dei fatti oggetto del presente giudizio, risalenti
al 2002, ha ritenuto sussistente l'illecito amministrativo contestato
e ha applicato la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di
216.000,00 euro, nonchè la sanzione accessoria della confisca per
equivalente, come imposto dal citato art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005.
12.2.1. - In relazione alla natura di tale sanzione accessoria il
ricorrente ha prospettato la illegittimità costituzionale delle
disposizioni che ne impongono la applicazione anche a fatti commessi
prima della entrata in vigore della legge che la ha prevista. La
premessa da cui muove il ricorrente è che la confisca per
equivalente abbia natura non di misura di sicurezza con finalità
preventive, ma di misura di sicurezza con connotati sostanzialmente
sanzionatori afflittivi, sicchè la stessa non potrebbe trovare
applicazione se non con riguardo a illeciti amministrativi commessi
dopo la entrata in vigore della legge n. 62 del 2005; essa sarebbe
quindi inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti contestati
sono stati commessi nel 2002.
La pretesa del ricorrente di affermare la non applicabilità, nel
caso di specie, della confisca per equivalente di cui all'art.
187-sexies, trova un ostacolo letterale insuperabile nella richiamata
disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005,
il quale espressamente prevede l'applicabilità delle disposizioni
della parte V, titolo I-bis, del d.lgs. n. 58 del 1998 anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento
penale non sia stato definito.
Appare dunque evidente che la prospettata questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, non può essere superata attraverso una
interpretazione costituzionalmente o convenzionalmente orientata,
come ipotizzato dal ricorrente, ed è quindi rilevante ai fini della
decisione che questa Corte è chiamata ad assumere in ordine ai
motivi di ricorso che censurano il decreto impugnato con riferimento
alla reiezione dei motivi di opposizione relativi all'applicazione,
da parte della CONSOB, della confisca per equivalente.
12.2.2. - La questione, ad avviso del Collegio, è anche non
manifestamente infondata.
È innanzitutto esatta la premessa interpretativa dalla quale
muove il ricorrente, e cioè che la confisca per equivalente ha un
contenuto sostanzialmente afflittivo. La giurisprudenza delle sezioni
penali di questa Corte è univoca in tal senso con riferimento alle
disposizioni che prevedono la confisca per equivalente quale misura
applicabile a seguito della commissione di specifici reati per i
quali la detta misura è espressamente prevista. A partire da Cass.
pen., sez. II, n. 31988 del 2006, relativa alla confisca di cui
all'art. 320-ter cod. pen., trova applicazione il principio per cui
«nel caso in cui il delitto di truffa aggravata per il conseguimento
di erogazioni pubbliche sia costituito da più violazioni commesse
prima e dopo l'entrata in vigore della legge che ha previsto per
detto reato l'applicazione della confisca per equivalente, questa
misura può riguardare esclusivamente le violazioni commesse
successivamente all'entrata in vigore della legge stessa». In senso
analogo, Cass. pen. n. 21566 del 2008, secondo cui «l'art. 1, comma
143, della legge n. 244 del 2007, che ha previsto l'applicabilità
della confisca "per equivalente" di cui all'art. 322-ter cod. pen. ai
reati di cui agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater ed
11 del d.lgs. n. 74 del 2000, non opera retroattivamente, poichè
all'istituto, che presenta una natura del tutto peculiare, non è
estensibile la regola dettata dall'art. 200 cod. pen., in forza della
quale le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione» (in senso conforme, Cass., S.U.Pen.,
n. 18374 del 2013).
Orientamento, questo, posto dalla Corte costituzionale a
fondamento, nell'ordinanza n. 97 del 2009, della dichiarazione di
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 200, 322-ter cod. pen. e 1, comma 143, della legge 24
dicembre 2007, n. 244, censurati, in riferimento all'art. 117 Cost.,
nella parte in cui essi prevedono la confisca obbligatoria cosiddetta
"per equivalente" di beni di cui il reo abbia la disponibilità, per
i reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge. In
tale ordinanza, la Corte ha rilevato che il rimettente muoveva da un
erroneo presupposto interpretativo, posto che la Corte di cassazione
ha affermato che la mancanza di pericolosità dei beni che sono
oggetto della confisca per equivalente, unitamente all'assenza di un
"rapporto di pertinenzialita'" tra il reato e detti beni,
conferiscono all'indicata confisca una natura "eminentemente
sanzionatoria", che impedisce l'applicabilità a tale misura
patrimoniale del principio generale dell'art. 200 cod. pen., secondo
cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione, e possono essere, quindi, retroattive.
Nella medesima ordinanza si afferma che a tale conclusione si giunge
sulla base della duplice considerazione che il secondo comma
dell'art. 25 Cost. vieta l'applicazione retroattiva di una sanzione
penale e che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell'uomo ha ritenuto in contrasto con i principi sanciti dall'art. 7
della Convenzione l'applicazione retroattiva di una confisca di beni
riconducibile proprio ad un'ipotesi di confisca per equivalente.
Sicchè, anche da questo punto di vista, non pare dubitabile della
natura afflittiva della sanzione accessoria.
12.2.3. - La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in
considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per
equivalente è prevista quale sanzione accessoria per un illecito
amministrativo.
Invero, da un lato, la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella
sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri, ha riconosciuto il
carattere dell'afflittività, assimilabile alla sanzione penale, alle
sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998; dall'altro, la Corte Costituzionale, con
riferimento alla applicazione retroattiva di disposizioni che
introducono sanzioni amministrative, ha recentemente affermato il
principio secondo il quale «tutte le misure di carattere
punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina
della sanzione penale in senso stretto», così come statuito nella
sentenza n. 196 del 2010 della Corte Costituzionale, che ha fatto
applicazione di quanto asserito dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU (Corte
Cost. n. 104 del 2014). Deve quindi ritenersi che qualunque misura
che non operi al solo fine di prevenire la commissione di illeciti,
anche amministrativi, ma abbia un contenuto punitivo-afflittivo, può
trovare applicazione solo qualora la legge che la preveda sia già
entrata in vigore al tempo della commissione del fatto oggetto di
sanzione, così come desumibile dall'art. 25 Cost. e, con specifico
riferimento agli illeciti amministrativi, dalla disciplina generale
prevista dalla legge n. 689 del 1981, la quale, all'art. 1,
stabilisce il principio generale secondo cui «nessuno può essere
assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge
che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione»
(Corte Cost. n. 104 del 2014).
12.2.4. - La confisca per equivalente prevista dall'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, non potendo propriamente essere
ricondotta nella categoria della confisca ordinaria, di cui all'art.
20 della legge n. 689 del 1981 o di quella disciplinata dall'art. 240
cod. pen. - che si caratterizzano per avere ad oggetto beni legati
all'illecito commesso, al fine di neutralizzarne la pericolosità -,
si caratterizza per la sua natura afflittiva, applicandosi a beni del
tutto privi di collegamento con l'illecito. Essa, quindi, non può
trovare applicazione retroattiva.
Orienta in tal senso anche la giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo, già richiamata nella ordinanza n. 97 del 2009
della Corte costituzionale, prima citata. La Corte europea, invero,
attribuisce rilievo, ai fini della valutazione della afflittività di
una misura, e quindi ai fini della verifica della sua possibile
applicazione retroattiva, a una serie di indici sintomatici
alternativamente applicabili: a) collegamento della sanzione con un
illecito penale; b) finalità sottese alla previsione della misura;
c) gravità della sanzione; d) qualificazione ricoperta all'interno
dell'ordinamento di provenienza. In base a tali indici, dunque, anche
sanzioni che negli ordinamenti interni sono prive della
qualificazione di sanzione penale, essendo ad esempio ricondotte
nella categoria delle misure di sicurezza o delle sanzioni
amministrative, devono essere invece attratte nell'ambito di
applicazione dell'art. 7 CEDU, e quindi soggette al divieto di
applicazione retroattiva.
12.2.5. - Accertata, dunque, la natura afflittiva della confisca
per equivalente, la disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, che ne impone l'applicazione anche a fatti
commessi prima della sua entrata in vigore appare in contrasto con
gli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU.
13. - Conclusivamente, va dichiarata rilevante e non
manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, in rifermento agli artt. 3, 25,
secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della CEDU, nella parte in cui prevedono che la confisca
per equivalente, introdotta per gli illeciti di cui alla parte V,
titolo I-bis, del testo unico di cui al medesimo d.lgs. n. 58 del
1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla
data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha
depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato
definito.
Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, alla
dichiarazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale, segue la sospensione del
giudizio, e l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.

P.Q.M.

La Corte, visti gli artt. 134 Cost., e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo comma,
Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 187-sexies del d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58, introdotto dall'art. 9 della legge 18 aprile
2005, n. 62, e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005,
nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente,
introdotta per gli illeciti di cui alla parte V, titolo I-bis, del
testo unico di cui al medesimo d.lgs. n. 58 del 1998, si applica
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il
relativo procedimento penale non sia stato definito;
Dispone la sospensione del presente giudizio;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico
ministero presso questa Corte e al Presidente del Consiglio dei
ministri;
Ordina, altresì, che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda
sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 5 giugno 2015.

Il Presidente: Bucciante