1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 29-8-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 600 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 2001
Ordinanza emessa il 30 marzo 2001 dal tribunale di Ascoli Piceno sui ricorsi riuniti proposti da Gambelli Piergiorgio ed altri Reati e pene - Esercizio abusivo di attivita' di giuoco o di scommessa - Configurabilita' quale reato dello svolgimento, in assenza di concessione o autorizzazione, delle attivita' di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di scommesse effettuate in Italia o all'estero - Mancata esclusione di punibilita' nell'ipotesi in cui l'agente abbia la qualita' di impresa estera comunitaria (abilitata dalle competenti autorita' del Paese di appartenenza) Disparita' di trattamento rispetto agli operatori nazionali (muniti delle prescritte concessioni o autorizzazioni abilitanti) impegnati in identiche attivita' - Contrasto con il diritto comunitario in materia di stabilimento e di libera circolazione dei servizi - Ingiustificata lesione del principio di liberta' di iniziativa economica - Questione sollevata contestualmente alla proposizione dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunita' europee di questione pregiudiziale di interpretazione. - Legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, come modificato dalla legge 23 dicembre 2000, n. 388, art. 37,comma 5. - Costituzione, artt. 3, 10, comma secondo, 11 e 41. (001C0834) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 29-8-2001)

IL TRIBUNALE

Vista l'istanza di riesame presentata dall'avv. Daniela Agnello
del foro di Messina, difensore di fiducia Gambelli Piergiorgio + 137,
avverso il decreto di perquisizione locale e personale con
conseguente sequestro ex art. 252 c.p.p., emesso in data 1 marzo 2001
dal sostituto procuratore della Repubblica di Fermo Dott. Raffaele
Iannella, nonchè al decreto di sequestro preventivo ex art. 321
c.p.p., emesso in data 1 marzo 2001, dal g.i.p. presso il tribunale
di Fermo, Dott. Ugo Rosati, nell'ambito del procedimento penale
351/01 r.g.n.r. e n. 1210/01 r.g.g.i.p. del tribunale di Fermo, per i
reati di cui agli artt 81, 110, 640 2o comma c.p. e art. 4 comma 1
legge n. 401/1989;
Rilevato che il p.m. e il g.i.p. presso il tribunale di Fermo
hanno individuato l'operatività di un'organizzazione, diffusa e
capillare, di Agenzie italiane collegate via internet con il
bookmaker inglese Stanley International Betting di Liverpool, con i
compiti di raccolta nel territorio dello Stato di scommesse ad esso
riservate per legge con modalità riassumibili nei seguenti termini:
comunicazione da parte del giocatore al responsabile dell'agenzia
delle partite sulle quali intende scommettere e indicazioni della
somma giocata; invio da parte del predetto responsabile, tramite
sistema informatico internet, della richiesta di accettazione al
bookmaker inglese con indicazione degli incontri di calcio nazionali
e delle puntate effettuate; invio da parte del predetto bookmaker
tramite il medesimo sistema informatico e in tempo reale della
conferma dell'accettazione della scommessa; consegna al giocatore di
tale conferma e pagamento da parte del cliente del corrispettivo
dovuto, inoltrato poi al bookmaker inglese su apposito conto estero;
sul presupposto che tali condotte e tali modalità di ricezione e
trasmissione delle scommesse integrano il reato di cui all'art. 4
legge n. 401/1989, violano il regime di monopolio Coni sulle
scommesse sportive con danno per lo Stato e ingiusti profitti;
Vista la questione pregiudiziale comunitaria eccepita dall'avv.
Agnello, difensore degli indagati, ai sensi dell'art. 234 del
trattato istitutivo della Comunità europea (come modificato dal
trattato di Amsterdam) ex art. 177 del trattato CEE, nell'assoluta
contrarietà al diritto comunitario di cui agli artt. 43 e segg., 49
e 50, del trattato con l'art. 4 legge n. 401/1989 e successive
modifiche, (art. 37 legge finanziaria 2001), nonchè la questione di
legittimità costituzionale ai sensi dell'art. 23 legge n. 87/53 per
violazione degli artt. 3, 10, 11, e 41 Cost.;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Udito il relatore alla camera di consiglio del 28 marzo 2001,
Presidente, dott. De Angelis;
Udito l'avv. Agnello per gli indagati, si osserva quanto segue.
Dagli atti emerge che la Stanley International Betting Limited è
una società di capitale inglese, registrata in Inghilterra, che
svolge l'attività di bookmaker ed è autorizzata ad esercitare tale
attività con licenza ai sensi del Betting Gaming e Lotteries
rilasciato dalla City di Liverpool, con competenze del Regno Unito e
all'estero. Il bookmaker esercita le organizzazioni di scommesse in
virtù della licenza inglese e si avvale di forme pubblicitarie su
quotidiani e settimanali. La società inglese organizza e gestisce le
scommesse, individua gli eventi e le quote, assume il rischio
economico, opera anche in virtù di raccolte telefoniche e
telematiche, paga le tasse inglesi e le relative vincite.
Il diritto comunitario riconosce alla Stanley il diritto di
aprire centri o stabilimenti all'interno dei Paesi membri della CEE.
I centri o stabilimenti mettono a disposizione degli utenti il
percorso telematico in favore del bookmaker, raccolgono le
prenotazioni e le trasmettono a Liverpool.
L'art. 4 della legge n. 401/1989, punisce con la reclusione da
sei mesi a tre anni, chiunque esercita abusivamente l'organizzazione
di scommesse che la legge riserva allo Stato o altro ente
concessionario o su attività sportive gestite dal Comitato Olimpico
Nazionale Italiano (CONI) dalle organizzazioni da esso indipendenti o
dall'Unione italiano per l'incremento delle razze equine (UNIRE).
Il comma 4-bis della medesima disposizione normativa (introdotta
con la legge 23 dicembre 2000 n. 388) ha esteso le medesime sanzioni
a chiunque svolga in Italia qualsiasi attività organizzata al fine
di accettare o raccogliere o comunque favorire l'accettazione o in
qualsiasi modo la raccolta, anche per via telefonica o telematica, di
scommesse di qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o
all'estero.
La Corte di Giustizia Europea, nella sentenza del 21 ottobre
1999, causa - 67/98, ha chiarito che "le disposizioni del trattato
relative alla libera prestazione di servizi non ostano ad una
normativa nazionale come quella italiana che riserva a determinati
enti il diritto di esercitare scommesse sugli eventi sportivi, ove
tale normativa sia effettivamente giustificata da obiettivi di
politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi di tale
attività e ove le restrizioni ad essa imposte non siano
sproporzionate rispetto a tali obiettivi".
Al punto 18 della predetta sentenza ha rilevato che le scommesse,
al pari dei giochi di puro azzardo, comportano gli stessi rischi di
criminalità e di frode e possono avere le stesse conseguenze
individuali e sociali dannose.
Al punto 31, conformemente al punto 58 di altra sentenza nella
causa Schindler, la Corte si ricollega anche alla tutela dei
destinatari del servizio e più in generale dei consumatori, nonchè
alla tutela dell'ordine sociale collegato alle esigenze operative
connesse all'interesse generale.
La Corte evidenzia che le disposizioni interne devono essere
valutate alla luce degli obiettivi perseguiti dalle autorità
nazionali dello Stato membro interessato e del livello di tutela che
esse mirano a garantire. La Corte ha indicato che le limitazioni sono
ammissibili solo se si persegue un obiettivo di autentica riduzione
delle opportunità di gioco; e ancora che il rilievo del
finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli
introiti derivanti da giochi autorizzati, non può essere considerato
di per sè una giustificazione oggettiva di restrizioni alla libera
prestazione di servizi.
La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che la legislazione
italiana attiene alla protezione di una pluralità di interessi, non
solo finanziari dell'Italia, in quanto mira ad evitare che il gioco
di azzardo sia fonte di profitto individuale, di frode e di rilevanti
rischi di criminalità, di alterazioni di risultati di competizioni
sportive e di conseguenze individuali e sociali dannose derivanti
dall'incitazione alla spesa, nonchè, in via accessoria, ma non
indifferente, serve per finanziare attività di interesse generale
come lo sport e la cultura.
Gli indagati, come può evincersi dagli atti, non solo hanno
coadiuvato il bookmaker nell'attività di raccolta delle scommesse,
ma hanno anche espletato un'attività economica e un servizio in
favore dell'impresa straniera.
Anche se formalmente il p.m. ha indicato, quale norma di legge
violata, solo il primo comma dell'art. 4 legge cit., nondimeno, nella
motivazione del decreto di sequestro ex art. 252 c.p.p. e nella
richiesta di sequestro preventivo rivolta al g.i.p., ha individuato e
descritto la condotta degli indagati quale "agevolatrice"
dell'attività dei bookmaker stranieri, con conseguente tacito
riferimento anche alle ipotesi criminose previste dai commi bis e ter
del citato art. 4, introdotte dalla legge n. 388/2000.
Conseguentemente, ritiene il collegio che la decisione in merito
al riesame, come sopra proposto, non possa avvenire prescindendo
dall'eventuale applicazione del disposto dei commi bis e ter
dell'art. 4 legge citata (peraltro la Cass. ha ribadito costantemente
che "il tribunale del riesame deve stabilire l'astratta
configurabilità del reato ipotizzato. Tale astrattezza, però, non
limita i poteri del giudice nel senso che questi deve prendere atto
della tesi accusatoria ma determina soltanto l'impossibilità di
esercitare una verifica in concreto della sua fondatezza.
Alla giurisdizione compete il potere - dovere di espletare il
controllo di legalità, di integrare le motivazioni e di procedere
anche ad una diversa qualificazione giuridica del fatto sottoposto
alla sua cognizione" (Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23 e altre).
In virtù di quanto sopra, il tribunale osserva quanto segue:
l'istanza di riesame che perviene a codesto tribunale, solleva -
insieme a profili di diritto interno - pregiudiziali questioni di
compatibilità di norme nazionali con disposizioni sovraordinate di
diritto comunitario, la cui risoluzione potrebbe definire la materia
del presente giudizio.
Occorre precisare che sulla materia si sono pronunziate
innumerevoli autorità giurisdizionali di merito italiane con
contrastanti e contraddittorie soluzioni.
È stata prospettata dalla difesa degli indagati la possibile
contrarietà, agli artt. 49 e segg. Tr. CE in materia di libertà di
prestazione dei servizi e artt. 43 e segg. Tr. CE in materia di
libertà di stabilimento e altro, dell'art. 4, comma 1 e segg., della
legge 13 dicembre 1989, n. 401 che punisce con la reclusione da mesi
sei ad anni tre il fatto di chi comunque organizza scommesse su
attività sportive gestite dal Comitato Olimpico Nazionale Italiano
(CONI); nonchè dei recenti artt. 4-bis e 4-ter della medesima legge
n. 401/1989 (introdotti dall'art. 37, comma 5, della legge 23
dicembre 2000, n. 388) per i quali vengono specificamente penalmente
sanzionati i comportamenti di chiunque, privo di concessione,
autorizzazione o licenza ai sensi dell'art. 88 del TULPS (RD 18
giugno 1931, n. 773) svolga in Italia attività organizzata al fine
di accettare o raccogliere, o comunque favorire l'accettazione o la
raccolta, anche per via telefonica o telematica, di scommesse di
qualsiasi genere da chiunque accettate in Italia o all'estero, e di
chiunque effettui la raccolta o la prenotazione (fra l'altro) di
scommesse per via telefonica o telematica, ove sprovvisto di
autorizzazione all'uso di tali mezzi per la predetta raccolta o
prenotazione.
È nota a codesto collegio la giurisprudenza della Corte di
Giustizia delle Comunità Europee in materia di scommesse sollevate
in sede amministrativa in merito alla libera circolazione dei
servizi.
Ritiene il collegio che le questioni che debbono essere qui
sollevate non siano pienamente riconducibili alle fattispecie che
erano state ivi interpretate e regolate e che la materia, anche alla
luce della recente innovazione legislativa, sia meritevole di nuova
considerazione.
Invero, la norma dell'art. 4, comma 1, legge n. 401/1989 non
esclude la punibilità nell'ipotesi in cui l'agente abbia la qualità
di impresa estera comunitaria (abilitata dalle competenti autorità
del Paese di appartenenza), sicchè potrebbe configurarsi
un'inaccettabile discriminazione rispetto agli operatori nazionali
(muniti delle prescritte concessioni o autorizzazioni abilitanti)
impegnati in identiche attività di raccolta ed accettazione di
proposte di scommesse sportive per conto del CONI.
Ciò, potrebbe, a giudizio del tribunale, contrastare con i
principi di libertà di stabilimento e di libertà della prestazione
dei servizi transfrontalieri, consacrati negli artt. 43 e segg. e 49
e segg. del Trattato CE.
Il problema della compatibilità tra la normativa nazionale e il
disposto del trattato CE è già stato affrontato dalla Corte di
cassazione nella sentenza 1680/2000, nei termini di cui sopra; in
particolare per quanto attiene al potenziale pericolo per l'ordine
pubblico che deriverebbe dal libero esercizio delle attività
connesse con le scommesse, si osserva che tali esigenze possono
essere adeguatamente salvaguardate nell'ipotesi in cui l'operatore
sia un'impresa già assoggettata al controllo circa le garanzie di
correttezza del suo operato, nel Paese di appartenenza.
Non può inoltre essere ignorato il fatto che in Italia si
assiste ad un progressivo ampliamento delle possibilità di gioco e
di scommessa: ciò non consente di ritenere sussistente il rischio,
paventato dalla Corte di cassazione nella suddetta sentenza, di
ulteriore incitazione alla spesa, anche per la niarginalità del
fenomeno delle scommesse con operatori esteri rispetto al mercato
nazionale dei giochi.
Perplessità ancora maggiori derivano dall'analisi della
problematica degli introiti erariali derivanti dai giochi nazionali
autorizzati.
Infatti, con l'aggiunta dei commi 4-bis e 4-ter al suddetto art.
4 si è esteso il perimetro delle condotte penalmente rilevanti anche
a chi "favorisce l'accettazione o in qualsiasi modo la raccolta anche
per via telefonica o telematica di scommesse di qualsiasi genere, da
chiunque accettati, in Italia o all'estero".
Per effetto di tale innovazione legislativa, vengono punite anche
le attività di raccolta di scommesse su eventi sportivi
internazionali o eventi mondani o di altro genere, sulle quali lo
Stato non ha alcun interesse fiscale.
Tali considerazioni consentono di ritenere superato il principio
enunciato dalla Corte di cassazione nella suddetta sentenza, perchè
il divieto di tali attività non appare giustificato dall'esigenza di
finanziamento delle attività di pertinenza del CONI.
Dalla lettura dei lavori parlamentari all'emendamento della
finanziaria 2001 emerge che le ulteriori restrizioni sono dettate
prioritariamente dall'esigenza di salvaguardare la categoria dei
"Totoricevitori" sportivi, categoria imprenditoriale privata, mentre
non è dato ravvisare alcuna preoccupazione di ordine pubblico che
possa giustificare la limitazione dei diritti comunitari o
costituzionali.
La liceità dell'attività di raccolta e di trasmissione delle
scommesse su eventi sportivi esteri, ricavabile dall'originaria
formulazione dell'art. 4, ha determinato lo svilupparsi di una rete
di operatori che hanno investito capitali e mezzi nel settore e che
vedono improvvisamente pregiudicata la regolarità e liceità della
loro posizione.
Al riguardo, il tribunale osserva che appare palese il contrasto
tra l'art. 4 citato e la tutela dei principi comunitari di diritto di
stabilimento, libera circolazione dei servizi, nonchè tra le
innovazioni legislative al cit. art. 4 e l'art. 41 della
Costituzione, in tema di iniziativa economica privata su attività
non assoggettate ad introito fiscale da parte dello Stato italiano
(scommesse su eventi sportivi esteri o su eventi non sportivi).
Inoltre, si ravvisa contrasto tra il predetto art. 4 e l'art. 3
della Costituzione, giacchè non appare giustificata la limitazione
al libero esercizio del diritto di impresa con riferimento
all'accettazione o attività di intermediazione di scommesse su
eventi sportivi esteri o su eventi mondani, per i quali non sussiste
l'interesse alla salvaguardia degli introiti fiscali.
Si ravvisa inoltre contrasto tra il suddetto art. 4 il secondo
comma dell'art. 10 della Costituzione, perchè il trattamento degli
operatori stranieri all'interno dello Stato italiano non appare
conforme alle norme ed ai trattati internazionali.
Si ravvisa infine contrasto tra il predetto art. 4 e l'art. 11
della Costituzione avendo l'Italia, aderendo al trattato istitutivo
della CEE, accettato limitazioni alla sovranità nazionale nel
settore economico, assicurando condizioni di parità con gli altri
stati.
Il tribunale nutre perplessità anche per due ulteriori ordini di
motivi. Da un lato, il tribunale ritiene di doversi interrogare sul
rispetto del principio di proporzionalità, fra l'intensità estrema
del divieto (repressione penale) scelta dal legislatore nazionale, e
la rilevanza dell'interesse interno protetto che va a sacrificare le
ricordate libertà attribuite ai singoli dal Trattato CE; dall'altro
lato, il tribunale ritiene di doversi interrogare sulla rilevanza
dell'apparente discrasia fra una normativa interna di rigoroso
contenimento delle attività di accettazione delle scommesse sportive
da parte delle imprese comunitarie estere, ed una politica di segno
opposto di forte espansione del gioco e delle scommesse che lo Stato
italiano persegue sul piano nazionale con finalità di raccolta
erariale.
Per altro verso, pare al tribunale che l'effetto di tali norme
potrebbe essere di impedire in diritto, ovvero di rendere sommamente
difficile od in pratica impossibile in via di fatto, alle regolari
imprese od operatori esteri della Comunità di svolgere in Italia
attività di impresa nel settore - sanzionando penalmente la loro
condotta - vuoi direttamente alla stregua di libera prestazione di
servizi transfrontalieri, vuoi mediante lo stabilimento di una
filiale o di una succursale nel nostro Paese.
Per tutti i sopra esposti motivi, ritiene il tribunale che non si
possa pervenire ad una decisione sulle proposte istanze di riesame
delle misure cautelari reali di cui sopra e che dunque debbano essere
accolte la questioni pregiudiziali prospettate dal difensore degli
indagati, avv. Daniela Agnello e che stante la manifesta fondatezza
della questione di legittimità costituzionale della citata
normativa, visto l'art. 234 (già art. 177) del Trattato CE, nonchè
l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87 il tribunale di Ascoli Piceno:
propone alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee la
seguente questione pregiudiziale comunitaria:
1) giudizio di compatibilità, con conseguenti effetti
nell'ordinamento giuridico interno, degli artt. 43 e segg. e 49 e
segg. del Trattato CE, in materia di libertà di stabilimento e di
libertà di prestazione dei servizi transfrontalieri con la normativa
nazionale, quale quella italiana di cui agli artt. 4, comma 1 e
segg., 4-bis e 4-ter dellalegge 13 dicembre 1989 n. 401 (come da
ultimo modificata con l'art. 37, comma 5, legge 23 dicembre 2000
n. 388), contenenti divieti - penalmente sanzionati - di svolgimento
delle attività, da chiunque e ovunque effettuate, di raccolta,
accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa,
in particolare, su eventi sportivi, in assenza di presupposti
concessori e autorizzatori prescritti dal diritto interno;
solleva, nel contempo, davanti alla Corte costituzionale, la
seguente questione di legittimità costituzionale: se l'art. 4 legge
401/1989, così come novellato dall'art. 37 comma 5 legge 23 dicembre
2000 sia costituzionalmente legittimo alla luce del disposto degli
artt. 3, 10 secondo comma, 11 e 41 della Costituzione.

P. Q. M.
a) Ordina la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia
delle Comunità Europee, sua sede in Lussemburgo ed alla Corte
costituzionale, mandando alla cancelleria per gli incombenti;
b) Sospende il procedimento di riesame sopra indicato;
c) Ordina che a cura della cancelleria sia notificata la presente
ordinanza alla parti ricorrenti, al p.m. in sede, al p.m. presso il
tribunale di Fermo, al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè
ne sia data comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e
del Senato della Repubblica.
Così deciso nella Camera di Consiglio del 28 marzo 2001.
Ascoli Piceno, addì 30 marzo 2001
Il Presidente estensore: De Angelis
01C0834