1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 18-8-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 212 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 aprile 2010
Ordinanza dell'8 aprile 2010 emessa dal Giudice di pace di Montepulciano nel procedimento penale a carico di Nikolic Svetlana ed altra. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione dei principi di materialita' e di offensivita' - Violazione dei principi di uguaglianza, di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena, a fronte, in particolare, della inapplicabilita' della pena allo straniero destinatario del provvedimento di respingimento e dell'applicazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione - Violazione del principio di uguaglianza, per la previsione di una pronuncia di non luogo a procedere nei confronti dello straniero che nelle more venga espulso o respinto comportante una discriminazione rispetto agli stranieri in situazione analoga che non siano stati destinatari di provvedimenti di espulsione o respingimento - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, per la mancata previsione dell'esimente del giustificato motivo - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena, per la mancata funzione deterrente della pena pecuniaria prevista. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 10-bis [aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94] e 16, comma 1 [aggiunto dall' art. 1, comma 16, lett. b), della legge 15 luglio 2009, n. 94] ; decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis [aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), della legge 15 luglio 2009, n. 94]. - Costituzione, artt. 3, 25 e 27. (010C0556) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 18-8-2010)

IL giudice di pace

Il giudice di pace dott. Antonio Marchettoni, nel processo penale
a carico di Nikolic Svetlana e Markovic Pristina, in atti
generalizzate, imputate del reato di cui all'art. 10-bis d.lgs. n.
286/98 accertato in Bettole il 10 dicembre 2009, difese d'Ufficio
dall'Avv. Maria Pia Meconcelli del Foro di Montepulciano, ha
pronunciato la seguente ordinanza premesso che, all'udienza dell'8
aprile 2010 l'Avvocato difensore delle imputate ha presentato
eccezione d'incostituzionalità, così come di seguito riportata:

O s s e r v a

L'art. 10-bis del decreto legislativo n. 286/1998, introdotto con
la novella del 2009 individua una nuova fattispecie di reato
contravvenzionale punito con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro. La
condotta punita con la norma incriminatrice in esame consiste nel far
ingresso ovvero nel trattenersi nel territorio dello Stato in
violazione delle norme contenute nello stesso decreto legislativo
nonchè di quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n.
68.
Detta norma, a parere della scrivente presenta numerosi profili
di incostituzionalità.
In particolare l'art. 10-bis del citato decreto legislativo
appare in forte contrasto con gli art. 3, 25 e 27 della Carta
costituzionale oltre che con i principi, anch'essi di rango
costituzionale di solidarietà e di ragionevolezza.
Va detto in primo luogo che perchè possa ritenersi conforme ai
principi della Costituzione il ricorso alla sanzione penale come
sanzione adeguata ad una determinata condotta occorre che la condotta
incriminata comporti una lesione, e per lesione si deve intendere
anche la messa in pericolo, di un bene costituzionalmente rilevante.
Inoltre è necessario che il bene giuridico protetto non possa essere
adeguatamente salvaguardato con strumenti giuridici diversi dalla
sanzione penale . Solo rispettando questi parametri la norma penale
va esente da censure derivanti dal mancato rispetto dei principi di
materialità ed offensività del diritto penale e soprattutto di
proporzionalità ragionevolezza ed uguaglianza (art. 3, 25, 27
Cost.).
È dunque da vedere se effettivamente l'art. 10-bis possa
ritenersi norma che si colloca nel rispetto dei suddetti principi.

Occorre premettere che il principio di offensività del diritto
penale impedisce che siano introdotte sanzioni che non si ricollegano
a fatti colpevoli ma piuttosto a modi di essere. Urta palesemente
contro questo principio la recente legge n. 94/2009 che ha operato
una criminalizzazione di una condizione personale, quella di
migrante, di uno status, più che di un fatto materiale.
Ulteriore corollario dei principi di materialità ed offensività
è dato dal fatto che fatti puniti dalla norma penale devono essere
effettivamente lesivi di un bene giuridico protetto (v. fra le altre
Corte cost. n. 364 /1988; n. 354/2002).
A tal proposito va detto che la Corte costituzionale con le
sentenze n. 22/2007 e n. 78/2007 si era già espressa nel senso che
il mancato rispetto delle norme sull'ingresso o sulla permanenza nel
territorio dello Stato non è di per sè indice di pericolosità
sociale. L'ultima sentenza citata in particolare dice espressamente
che il mancato possesso di titolo abilitativo alla permanenza nello
Stato è un indice che di per sè non è univocamente sintomatico di
una particolare pericolosità sociale.
Se la norma in questione urta contro il principio di materialità
del diritto penale in virtù del quale si può essere puniti con una
sanzione penale solo per fatti materiali, principio che si pone come
fondamentale garanzia costituzionale, ancor più macroscopica appare
la violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e
proporzionalità della pena.
Va rilevato prima di tutto come la sanzione penale che si
impugna, si sovrappone e coincide con il rimedio amministrativo già
previsto dal nostro ordinamento per far fronte alle condotte dello
straniero privo di titolo di soggiorno, che si vogliono sanzionare.
Appare evidente, da come è congegnata la norma che il primo
obiettivo del legislatore sia stato quello di far sì che lo
straniero che abbia fatto ingresso o si sia trattenuto nel territorio
dello Stato in violazione delle norme del d.lgs. n. 268/1998 o della
legge n. 68/2007 sia espulso dal territorio dello Stato.
Difatti l'art. 10-bis stabilisce che la pena non si applichi se:
1) lo straniero sia stato destinatario di un provvedimento di
respingimento ex art. 10, comma 1, d.lgs. n. 286/1998;
2) lo straniero, nelle more del giudizio penale venga espulso
o respinto ex art. 10, comma 2, d.lgs. n. 286/1998 in tal caso il
giudice di pace dovrà addirittura pronunciare sentenza di non luogo
a procedere.
Infine il giudice di pace può applicare, in luogo della pena
pecuniaria, la sanzione sostitutiva dell'espulsione che, in ogni caso
deve essere disposta in via amministrativa.
A ciò va aggiunto che la pena pecuniaria prevista per il reato
appare totalmente priva di funzione deterrente oltrechè di finalità
rieducativa dal momento che la quasi totalità degli stranieri
irregolari risulterà insolvibile mentre i numerosi processi che, è
facile prevedere, saranno celebrati per il nuovo reato introdotto con
la legge del 2009, avranno effetti di intasamento del sistema
giudiziario e costi notevoli.
Sembra che lo stesso legislatore sia stato consapevole
dell'inoffensività della condotta incriminata nei confronti dei beni
giuridici di rilievo costituzionale, stante il carattere non
necessario della sanzione penale che si evince dalla struttura della
norma.
Inoltre, come già accennato, uno dei possibili esiti del
procedimento è quello dell'irrogazione della sanzione sostitutiva
dell'espulsione irrogata dal giudice di pace, che si sovrappone
completamente al provvedimento di espulsione amministrativa, che
peraltro deve essere obbligatoriamente emesso dal giudice.
Dalle considerazione sopra esposte l'art. 10-bis si delinea come
una norma totalmente irrazionale sia per quanto riguarda la finalità
di tutela di beni costituzionalmente rilevanti, beni che nel caso in
esame abbiamo visto non esistere, che nella scelta di ricorrere allo
strumento penale senza che ve ne sia stretta necessità e per
raggiungere finalità per le quali già esistono nel nostro
ordinamento strumento idonei nel campo del diritto amministrativo.
L'altro principio costituzionale con cui la norma in esame
risulta in contrasto è certamente l'art. 3 della Carta
costituzionale.
Sotto questo profilo viene in rilievo il quinto comma dell'art.
10-bis che prevede la pronuncia di una sentenza di non luogo a
procedere nel caso in cui l'imputato sia espulso o respinto ex art.
10, comma 2, del decreto legislativo n. 286/1998.
La norma introduce una evidente discriminazione fra coloro che
sono stati destinatari di provvedimenti di espulsione o respingimento
e quegli stranieri che, pur versando in una condizione in tutto
uguale ai primi non sono stati oggetto di simili provvedimenti, e
ciò per motivi del tutto indipendenti ed estranei alla sfera di
intervento dei destinatari della sanzione, in quanto l'esecuzione dei
respingimenti e delle espulsioni dipende dalla discrezionalità e
dalla disponibilità di mezzi della Pubblica Amministrazione.
È pertanto palese la violazione dell'art. 3 della Costituzione
da parte della norma impugnata che impone l'applicazione della
sanzione penale nei confronti di un soggetto la cui condotta in nulla
si discosta da quella di altro soggetto.
L'art. 10-bis contrasta altresì con l'art. 3 della Costituzione
laddove non prevede il «giustificato motivo» che potrebbe aver
determinato la condotta incriminata, quale scriminante; giustificato
motivo che è invece espressamente previsto dall'art. 14 comma 5-ter
del decreto legislativo n. 286/1998, laddove prevede questa esimente
per lo straniero che viola l'ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato, condotta quest'ultima più grave e più
gravemente sanzionata rispetto all'ipotesi criminosa introdotta dalla
norma che si impugna. Si ricorda a tal proposito che l'art. 14 comma
5-ter norma ha «retto» alle censure di incostituzionalità più volte
evidenziate proprio perchè prevedeva l'esimente del «giustificato
motivo» (Corte cost. n. 5/2004; e n. 22/2007).

Chiede che il giudice di pace di Montepulciano, ritenutane la
rilevanza e la non manifesta infondatezza, sollevi la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 10-bis e 16 lett. l), ultimo
periodo del decreto legislativo n. 286/1998 e 62-bis del decreto
legislativo n. 274/2000, introdotti dall'art. l commi 16 e 17 della
legge n. 94/2009, per contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 della
Costituzione, ordinando la sospensione del giudizio in corso e
rimettendo gli atti alla Corte costituzionale per il relativo
giudizio di costituzionalità;
Ritenuto che le questioni di incostituzionalità, come sopra
integralmente riportate, fatte proprie da questo giudice, sono in
toto condivisibili, in quanto serie, giustificate e comunque non
manifestamente infondate, rilevanti nel processo, poichè se accolte
dalla Corte costituzionale, con conseguente declaratoria
d'illegittimità della norma, comporterebbero il non luogo a
procedere nei confronti delle imputate dal reato loro ascritto per
incostituzionalità della norma;
Ritenuto in sostanza che il giudizio non può essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della suddetta questione, solleva
questione d'incostituzionalità degli artt. 10-bis e 16, lett. l),
ultimo periodo del d.lgs. n. 286/98 e 62-bis del d.lgs. n. 274/2000,
introdotti dall'art. 1 comma 16 e 17 della legge n. 94/2009, per
contrasto con gli artt. 3, 25 e 27 della Costituzione;

P. Q. M.







Visti gli artt. 1 della legge cost. 9 febbraio 1948, 1 e 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, sospende il giudizio in corso;
Dispone a cura della Cancelleria, la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale, la notifica alle parti e al Presidente del
Consiglio dei Ministri e che sia comunicata ai Presidenti della
Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Montepulciano, addì 8 aprile 2010

Il giudice di pace: Marchettoni