1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 10-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 69 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 novembre 2003
Ordinanza emessa il 17 novembre 2003 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Oseguera Gevollos Geovanni Freddy Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Automatismo della misura - Mancanza di nesso funzionale tra l'arresto e la eventuale successiva applicazione di una misura cautelare - Irragionevolezza sotto diversi profili - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di analoga gravita' - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, art. 13. - Costituzione, artt. 3 e 13. (004C0223) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 10-3-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di remissione alla Corte
costituzionale di questione di legittimità sollevata in via
incidentale.

Ritenuto in fatto

In data 17 novembre 2003 Oseguera Gevollos Geovanni Freddy veniva
tratto in arresto da personale del commissariato di P.S. «Celio» in
ordine al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del decreto
legislativo n. 286 del 1998, come inserito dall'art. 13 della legge
n. n. 189 del 2002.
Condotto all'udienza del 17 novembre 2003 innanzi a questo
giudice per la convalida ed il contestuale giudizio direttissimo,
udita la relazione dell'agente operante e sentito l'arrestato, il
pubblico ministero ha chiesto la convalida dell'arresto, senza
applicazione di misure coercitive, non consentite in relazione al
titolo del reato, il difensore dell'arrestato non si è opposto alla
convalida dell'arresto.

Considerato in diritto

1. - Ritiene il Tribunale che vada sollevata questione di
legittimità costituzionale del comma 5-quinquies dell'art. 14 del
decreto legislativo n. 286 del 1998, come inserito dall'articolo 13
della legge n. 189 del 2002, nella parte in cui prevede che per il
reato previsto dal precedente comma 5-ter è obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto e si procede con rito direttissimo, dubitando
della conformità di tale disciplina rispetto agli artt. 13 e 3 Cost.
2. - Preliminarmente, osserva il Tribunale come la questione sia
rilevante nel presente giudizio, pur non avendo chiesto il pubblico
ministero alcuna misura cautelare personale nei confronti
dell'arrestato, peraltro comunque non applicabile in ragione del
titolo di reato: l'eventuale convalida dell'arresto, invero, avrebbe
esclusivamente l'effetto di accertare la legittimità dell'operato
della polizia giudiziaria che all'arresto aveva proceduto, non
potendo comunque la mera convalida costituire valido titolo per la
protrazione della limitazione della libertà personale del Oseguera
Gevollos Geovanni Freddy.
D'altro canto, codesta Corte costituzionale ha già ritenuto che
laddove il giudice a quo sollevi questione di legittimità
costituzionale in relazione alla disciplina dettata per la convalida
dell'arresto, avendo rimesso in libertà l'arrestato (nella specie in
quanto non potevano essere rispettati più i termini di cui
all'art. 391, comma 7, ultima parte c.p.p.), la persistenza della
rilevanza della questione trova ragione nell'interesse generale ad
una pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una limitazione della libertà personale, trattandosi di
stabilire le ragioni in base alla quale è comunque avvenuta la
liberazione (con effetto ex nunc se l'arresto era stato
legittimamente eseguito, con efficacia ex tunc se, alla luce della
pronuncia della Corte, dovesse ravvisarsi l'illegittimità
dell'arresto stesso: sent. 16 febbraio 1993, n. 54).
Nel presente giudizio, deve appunto verificarsi se il periodo di
privazione della libertà personale del predetto Oseguera (alias
Amdradez Zaneramo, quale invece risulta dai precedenti
dattiloscopici) arrestato, sulla base della disposizione di cui si
dubita la conformità a Costituzione, il giorno 17 novembre 2003 è
rimesso in libertà all'esito dell'udienza odierna, sia stato
sorretto o meno da un legittimo titulus detentionis.
Da ciò deriva che la questione è ancora rilevante.
3. - Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza della
questione, nei termini che si andranno ora a precisare, va rilevato
anzitutto che, secondo la disciplina dettata dal legislatore
ordinario, l'arresto dell'autore del reato di cui all'art. 14, comma
5-ter decreto legislativo n. 286 del 1998, è obbligatorio, non
consentendo dunque nè alla polizia giudiziaria nè, successivamente,
al pubblico ministero che ne disponga la presentazione per la
convalida, e quindi al giudice che debba decidere sulla convalida,
alcuna valutazione di merito (a prescindere dalla sussistenza del
fumus commissi delicti e del rispetto dei termini dettati dalla
legge). In particolare (trattandosi di arresto obbligatorio) non è
allo stato consentita ai fini del giudizio di convalida alcuna
valutazione in ordine alla concreta gravità del fatto e alla
personalità del suo autore, sia pur in relazione agli elementi
fattuali conosciuti dagli operanti al momento in cui l'arresto hanno
eseguito (a differenza dei casi di arresto facoltativo: v. Cass.,
Sez. IV, 29 settembre 2000, Mateas Ion CED Cass., n. 218474).
Ebbene, sotto un primo profilo, l'automatismo tra commissione del
reato in questione ed obbligo di arresto appare a questo giudice di
dubbia compatibilità con la disciplina che la Carta fondamentale
prevede all' art. 13 per la tutela della libertà individuale.
4. - Il reato di cui al comma 5-ter del decreto legislativo
n. 286 del 1998 sanziona la condotta dello straniero che, in
violazione dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di cinque giorni impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis (ossia quando non sia possibile nè l'immediata espulsione, nè
il trattenimento presso un centro di permanenza temporanea, ovvero
siano trascorsi i termini di permanenza), vi si trattiene senza
giustificato motivo nel territorio dello Stato.
La pena prevista per tale reato è quella dell'arresto da sei
mesi ad un anno, e dunque trattasi di contravvenzione.
Conseguenza della configurazione del reato in oggetto quale
contravvenzione è (oltre alla sua punibilità anche a titolo di
colpa) che all'esito del giudizio di convalida non è in alcun caso
possibile l'applicazione di alcuna misura cautelare personale.
Infatti, secondo la disciplina dettata nel codice di procedura penale
(e non derogata nel decreto legislativo n. 286 del 1998, neppure dopo
le modifiche apportate dalla legge n. 189 del 2002) nel caso in cui
sia consentito l'arresto per delitto è possibile l'applicazione di
misure cautelari coercitive, anche al di fuori dei limiti di pena
previsti dagli artt. 280 e 274 lett. c) c.p.p. (art. 391 comma 5
c.p.p.). Nel caso di specie, invece, trattandosi di contravvenzione,
non può operare la clausola derogatoria suindicata, espressamente
riferita solo ai delitti.
In sintesi, la misura precautelare adottata dalla polizia
giudiziaria (in via obbligatoria) non può mai essere seguita,
neppure nei casi in cui si dovessero ravvisare particolari esigenze
cautelari (ed in specie il pericolo di reiterazione della condotta),
dall'applicazione di una misura coercitiva in esito al giudizio di
convalida dell'arresto.
5. - L'art. 13 della Costituzione, dopo avere dichiarato
l'inviolabilità della libertà personale, prevede che le forme di
compressione della libertà personale possono essere adottate solo
per atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi
previsti dalla legge.
In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di effetto.
A parere di questo giudice la disciplina costituzionale sembra
configurare un sistema in cui il potere, di natura eccezionale, della
polizia di procedere all'arresto di persona indiziata di reato opera
nelle situazioni in cui non è possibile l'intervento dell'autorità
giudiziaria (l'unica ordinariamente competente a disporre la
privazione della libertà personale). Se così è, un primo motivo di
dubbio in ordine alla legittimità della disciplina in oggetto,
consiste nel fatto che solo la polizia giudiziaria può per tale
reato disporre l'arresto, senza che a ciò possa mai seguire (se non
nei termini di mera convalida dell'arresto eseguito) l'atto motivato
dell'autorità giudiziaria che valga, sussistendone i presupposti, a
protrarre lo stato di detenzione del soggetto arrestato in via
d'urgenza dalla polizia.
In tal modo, appare spezzato il nesso di strumentalità e
provvisorietà che lega potere eccezionale e interinale di intervento
della polizia ed esercizio del potere giurisdizionale di limitazione
della libertà personale.
D'altro canto, anche codesta Corte, nell'affrontare la questione
relativa alla mancata previsione .della riparazione per ingiusta
detenzione in caso di arresto o fermo non seguito da misura cautelare
coercitiva (sent. 2 aprile 1999, n. 109), ha rilevato che la
provvisorietà, che contraddistingue i poteri di intervento della
polizia giudiziaria sulla libertà personale (che vale ad attribuire
all'arresto ed al fermo la denominazione di «precautele») non elimina
la natura «custodiale» delle misure indicate.
Ulteriore argomento a sostegno di tale natura sostanzialmente
«custodiale» della detenzione conseguente all'arresto e precedente
alla convalida sembra possa ricavarsi anche dal disposto
dell'art. 121 disp. att. c.p.p.
Infatti il potere-dovere del pubblico ministero di disporre
l'immediata liberazione dell'arrestato senza attendere il giudizio di
convalida nel caso in cui ritenga di non dovere chiedere al giudice
l'applicazione di misure coercitive ha l'evidente fine di evitare al
soggetto una limitazione della libertà personale (sia pur
temporalmente delimitata e soggetta a convalida) nei casi in cui non
vi sarà, per difetto di domanda cautelare, la possibilità di
applicazione di misure coercitive, unico titolo idoneo a protrarre la
limitazione della libertà personale.
Ciò, a parere di questo giudice, depone per la natura
chiaramente strumentale ed anticipatoria del potere di arresto
attribuito alla polizia rispetto alla tutela di esigenze cautelari
all'interno del processo penale.
Nel caso di specie, invece, risulterebbe attribuito
esclusivamente alla polizia un potere di arrestare
(obbligatoriamente), senza che tale arresto sia funzionalmente
collegato ad alcuna esigenza cautelare processuale ritenuta rilevante
(appunto non essendo possibile al giudice applicare alcuna misura
cautelare coercitiva).
D'altronde, appare anche arduo rinvenire altre esigenze (di
natura extraprocessuale) a sostegno di tale potere di arresto (che
comunque si fonda sul presupposto della commissione di un illecito
penale ed è inserito all'interno di un procedimento penale).
Invero, trattandosi di reato avente natura permanente non appare
sostenibile che l'arresto ne interrompa la consumazione, che si
protrae flnchè lo straniero non si allontani (spontaneamente o
coattivamente) dal territorio dello Stato.
Nè può dirsi che l'arresto sia funzionale all'effettiva
esecuzione dell'espulsione. Infatti, in primo luogo al sensi del
comma 5-ter l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica prescinde dall'arresto e dal relativo giudizio di convalida.
Per altro verso, a norma del comma 5-quinquies, in caso di arresto il
questore può disporre i provvedimenti di cui al comma 1 dello stesso
art. 14 (ossia il tratteniniento presso i centri di permanenza
temporanea); facoltà questa attribuita sin ab origine all'autorità
amministrativa e la cui impossibilità di attuazione aveva
determinato l'intimazione ad allontanarsi.
Sempre con riferimento alla disciplina delineata dal legislatore,
va rilevato che anche la previsione che in relazione all'arresto in
oggetto si procede con rito direttissimo, solleva perplessità.
Non, ovviamente, in ordine alla previsione in sè, chiaramente
rientrante nelle scelte del legislatore, ma in riferimento
all'effettiva praticabilità di tale rito.
Infatti, a norma dell'art. 121 disp.att. c.p.p., il pubblico
ministero deve disporre la liberazione dell'arrestato (prima della
convalida) quando «ritiene di non dover richiedere l'applicazione di
misure coercitive». Ebbene nel caso di specie, l'applicazione di tale
norma imporrebbe - trattandosi di reato che non consente in linea
generale l'applicazione di nessuna misura coercitiva - sempre al
pubblico ministero di disporre l'immediata liberazione
dell'arrestato, senza attendere il giudizio di convalida.
In tal caso (che come detto dovrebbe essere la regola) il
giudizio direttissimo - almeno nella sua forma tipica, ossia con la
presentazione dell'imputato in vinculis per la convalida ed il
contestuale giudizio - non sarebbe mai possibile. Il pubblico
ministero dovrebbe infatti chiedere al giudice per le indagini
preliminari la convalida con l'imputato ormai libero (convalida pur
sempre doverosa, ma non più soggetta ai termini di cui all'art. 391
c.p.p.: per tutte, si veda Cass., sez. V, 22 maggio 1998, Azemi CED
Cass., n. 213973) e successivamente disporre la citazione dello
stesso dinanzi al tribunale monocratico a norma degli artt. 558 e 449
comma 4. Ciò, peraltro, solo nel caso in cui la convalida intervenga
a brevissima distanza di tempo dall'arresto, in quanto tale forma di
giudizio direttissimo è possibile solo se la presentazione
dell'imputato (in vinculis o mediante citazione) avviene entro
quindici giorni dall'arresto.
Potrebbe però ritenersi, in considerazione della disciplina
complessiva delineata e delle irrazionalità sopra evidenziate, che
il legislatore abbia inteso derogare la disciplina dell'art. 121
disp.att. c.p.p., imponendo al comma 5-quinquies in oggetto comunque
la presentazione dell'imputato in stato di arresto per la convalida
ed il giudizio direttissimo.
Tale conclusione, cui sembra anche il pubblico ministero abbia
aderito (non avendo infatti disposto l'immediata liberazione
dell'Oseguera Gevollos, pur non richiedendo alcuna misura cautelare,
con la specificazione che le stesse non sono in assoluto
applicabili), solleverebbe ulteriori seri profili di illegittimità
costituzionale, avendo, secondo tale tesi, il legislatore dettato -
solo per questo reato, perdipiù avente natura contravvenzionale -
una deroga all'operatività di norma chiaramente ispirata al favor
libertatis (e che è applicabile in generale a tutti i delitti, anche
assai gravi).
Peraltro tale questione non appare nella specie rilevante, non
potendo il giudice della convalida sindacare il mancato esercizio da
parte del pubblico ministero della facoltà di ordinare la
liberazione immediata dell'arrestato ex art. 121 disp.att.
6. - La questione appare non manifestamente infondata anche in
riferimento all'art. 3 Cost. Infatti, appare al tribunale di dubbia
conformità al principio di ragionevolezza che il legislatore abbia,
da un lato, configurato l'illecito in questione come mera
contravvenzione (come tale non suscettibile di supportare
l'applicazione di misure cautelari coercitive), e poi abbia imposto
all'autorità di polizia l'arresto obbligatorio dell'autore dello
stesso, consentendo dunque una privazione della libertà personale
(sia pur in forma precautelare per una durata massima di 96 ore). Se
infatti la scelta relativa alla qualificazione di una fattispecie
quale delitto o contravvenzione, nonchè la deteminazione della pena
appartiene (fatti salvi i casi di manifesta incongruità per eccesso)
alla sfera di insindacabile scelta del legislatore, sembra che nella
delineata disciplina si rinvengano profili di incongruenza
difficilmente giustificabili.
Invero, la natura di arresto obbligatorio impone alla polizia di
procedere comunque all'arresto, indipendentemente dalla concreta
gravità del fatto (si pensi ad un ritardo di un solo giorno
nell'allontanarsi dal territorio nazionale, ovvero alla difficoltà
nel procurarsi i necessari documenti od il titolo di viaggio;
questioni che non appaiono rilevanti in sede di convalida di arresto
obbligatorio) o alla pericolosità sociale dell'autore (ben diversa
apparendo, ad esempio, la pericolosità sociale di soggetto del tutto
incensurato, od invece gravato da precedenti penali e che abbia
fornito differenti generalità all'atto dei controlli di polizia).
7. - Una previsione di arresto obbligatorio, se non sembra
censurabile quando sia dettata in relazione a reati oggettivamente
gravi (connotati come delitti), appare al contrario non conforme a
principi di ragionevolezza se collegato alla commissione di reati
(che lo stesso legislatore ritiene obiettivarnente) non gravi.
In tal caso, infatti, si impone una limitazione della libertà
personale (che può protrarsi sino a 96 ore) senza alcuna valutazione
(nè da parte della polizia che ha l'obbligo di procedere
all'arresto, nè da parte del giudice in sede di convalida) in ordine
alla concreta gravità del fatto-reato.
Ritiene questo giudice che elementi a sostegno della non
manifesta infondatezza della questione sollevata si rinvengano anche
in alcune, sia pur risalenti, pronunce di codesta Corte.
Nella sentenza n. 211 del 1975, pur rigettando la questione di
legittimità sollevata in riferimento alla previsione dell'arresto di
cui all'art. 220 TULPS -in particolare per i contravventori al foglio
di via obbligatorio- si è infatti chiarito che, pur essendo
legittima una deroga rispetto ai criteri generali dell'entità
obiettiva del reato e della pena edittale, l'arresto eseguito dalla
polizia per tale fattispecie (contravvenzione punita con l'arresto da
tre mesi ad un anno) non poteva sottrarsi alla garanzia del
«controllo di legittimità e di merito da parte dell'autorità
giudiziaria, di cui all'ultima parte del terzo comma dell'art. 13
(Cost.) e dell'art. 236 del codice di procedura penale» (disposizione
quest'ultima che prevedeva appunto l'arresto facoltativo in
flagranza).
Ugualmente, nella sentenza n. 64 del 1977, e relativa ad una
questione di legittimità sollevata in riferimento alla previsione
dell'art. 9 della legge n. 1423 del 1956 (che consentiva l'arresto
dei contravventori agli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale:
contravvenzione punita all'epoca con l'arresto da tre mesi ad un
anno), la Corte ha rilevato che resta salvo comunque il potere-dovere
dell'autorità giudiziaria di controllare e motivare la sussistenza
in concreto dei requisiti legittimanti l'intervento, di necessità ed
urgenza, della polizia.
Da tali sentenze sembrerebbe doversi trarre il principio che, in
relazione a fattispecie contravvenzionali punite con modeste pene
detentive, l'arresto ad opera della polizia (e dunque non fondato su
atto motivato dell'autorità giudiziaria, ad es. in esecuzione di
sentenza irrevocabile di condanna, ma ispirato alla salvaguardia di
eccezionali ragioni di necessità ed urgenza) sia legittimo alla
condizione che possa essere valutata nel concreto la gravità del
fatto, in relazione sia alla condotta dell'autore che alla sua
personalità.
In caso contrario, la limitazione della libertà personale (nella
fase precautelare) risulterebbe imposta dalla legge su di una
presunzione assoluta di pericolosità sociale dell'imputato, che
appare in contrasto con la modesta gravità del reato (così come
determinata dal legislatore).
D'altronde, se non ci sbaglia, l'ordinamento, pur conoscendo
altre ipotesi di contravvenzioni per la quali è previsto l'arresto,
contempla per tali casi solo la facoltà per la polizia giudiziaria
di trarre in arresto l'autore di reati contravvenzionali (v.
l'art. 6, comma 2, d.l. 26 aprile 1993, n. 122, conv., con
modificazioni, nella legge 25 giugno 1993, n. 205), dunque non
configurando ipotesi di arresto obbligatorio.
L'eccezione, prevista solo per il reato in esame, appare pertanto
dubbiamente compatibile con il principio di cui all'art. 3 Cost.
D'altronde, un'altra ragione di perplessità, sempre con
riferimento all'art. 3 della Carta fondamentale, può ricavarsi dalla
considerazione che nel comma 5-quinquies dell'art. 14 d.lg. n. 286
del 1998, l'obbligo di procedere all'arresto è previsto sia per il
reato di cui al comma 5-ter, che per quello di cui al successivo
comma 5-quater (che consiste nel fatto dello straniero che espulso ai
sensi del comma 5-ter dallo Stato vi rientri), che ha natura punito
con la reclusione da uno a quattro anni. Ebbene, dubbiamente
compatibile con il principio di uguaglianza appare prevedere
l'obbligo di arresto per fattispecie così diverse tra loro, in
relazione alla natura del reato, alla pena edittale e alla
possibilità di applicare misure coercitive (consentita per il
delitto ed esclusa per la contravvenzione).
Per converso, la dubbia conformità al principio di uguaglianza
della norma in oggetto si apprezza considerando che, in riferimento
al reato di cui all'art. 13 comma 13 del decreto legislativo n. 286
del 1998 (come modificato dalla medesima legge n. 189 del 2002) che
punisce, con l'identica pena dell'arresto da sei mesi ad un anno, lo
straniero espulso che rientri nel territorio dello Stato senza una
specifica autorizzazione del Ministro dell'interno (condotta che non
appare meno grave di quella oggetto del reato di cui al comma 5-ter
dell'articolo 14), è previsto l'arresto facoltativo (art. 13, comma
13-ter, decreto legislativo n. 386 del 1998).
Naturalmente, tali ragioni di dubbio rispetto alla
costituzionalità della norma verrebbero meno laddove in riferimento
alla contravvenzione di cui al comma 5-ter l'arresto fosse
facoltativo.
La facoltatività dell'arresto -oltre ad eliminare profili di
irragionevoli disparità di trattamento rispetto alle altre ipotesi
di reato descritte - tutelerebbe infatti il diritto dell'imputato a
vedersi limitato nella libertà personale solo laddove sussistano
concrete ragioni (da porre a fondamento dell'arresto e verificabili
da parte del giudice) che giustifichino, nel caso concreto,
l'adozione della misura precautelare riferita ad ipotesi avente
natura contravvenzionale.
In tal modo, non si risconterebbe alcuna violazione dell'art. 3
Cost., apparendo, sotto questo profilo, a questo giudice il dubbio di
legittimità integrato non dalla previsione di una facoltà della
polizia giudiziaria di procedere all'arresto (ciò rientrante nelle
scelte discrezionali del legislatore), ma solo nell'automatismo
commissione del reato (avente natura contravvenzionale) - obbligo di
procedere all' arresto.
8. - Sciogliere il dubbio se tali profili non integrino alcun
vizio costituzionalmente rilevante (la disciplina positiva dettata
rientrando comunque nella discrezionalità del legislatore) ovvero,
come sospetta questo tribunale, si risolvano in una violazione delle
norme della Carta fondamentale suindicate, è competenza
costituzionalmente riservata a codesta Corte, alla quale dunque va
rimessa la questione, che per quanto innanzi esposto appare rilevante
e non manifestamente infondata.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 ss. legge lì marzo 1953 n. 87;
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 14 comma
5-quinquies decreto legislativo n. 286 del 1998, come inserito
dall'art. 13 legge n. 189 del 2002, nella parte in cui prevede
l'arresto obbligatorio in relazione al reato di cui all'art. 14 comma
5-ter decreto legislativo citato, in riferimento agli artt. 13 e 3
Cost;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;.
Sospende il presente giudizio;
Manda alla cancelleria per l'immediata notificazione della
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e per la
sua comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica ed al
Presidente della Camera dei deputati.
Roma, addì 17 novembre 2003
Il giudice: Imperiali
04C0223