1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 30 del 19-7-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 435 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 marzo 2000
Ordinanza emessa il 1o marzo 2000 dal tribunale di Taranto nei procedimenti di esecuzione riuniti promossi da Carl Zaiss S.p.a. ed altri contro U.S.L. Taranto 3 in gestione liquidatoria ed altra Procedimento civile - Astensione e ricusazione del giudice - Obbligo di astensione del giudice che ha gia' conosciuto della causa come magistrato - Sussistenza, secondo l'interpretazione della Cassazione, solo se la cognizione sia avvenuta in altro grado del processo - Contrasto con i principi costituzionali relativi al giusto processo ed alla terzieta' ed imparzialita' della tutela giurisdizionale. - Cod. proc. civ., art. 51, primo comma, n. 4. - Costituzione, artt. 24, primo comma, 101, secondo comma, 104, primo comma, e 111, secondo comma (come modificato dall'art. 1 legge cost. 23 novembre 1999, n. 2). Esecuzione forzata in genere - Opposizione agli atti esecutivi - Sottoposizione alla cognizione dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione - Contrasto con i principi costituzionali relativi al giusto processo ed alla terzieta' e imparzialita' della tutela giurisdizionale. - Cod. proc. civ., artt. 617, comma secondo, e 618. - Costituzione, artt. 24, primo comma, 101, secondo comma, 104, primo comma, e 111, secondo comma (come modificato dall'art. 1 legge cost. 23 novembre 1999, n. 2). (000C0716) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.30 del 19-7-2000)

IL TRIBUNALE

Sciolta la riserva formulata all'udienza del 17 febbraio 2000
nella procedura di opposizione agli atti esecutivi n. 3486 del
R.G.E. 1998, osserva quanto segue.

F a t t o

A seguito di procedura di espropriazione presso terzi promossa da
Carl Zeiss S.p.a. nei confronti della unità sanitaria locale
Taranto 3 in gestione liquidatoria (debitrice) e Banca Popolare di
Puglia e Basilicata - Filiale di Taranto (terzo pignorato),
procedura alla quale partecipavano numerosi altri creditori, era
emessa, in data 27 ottobre 1999, ordinanza con cui per alcuni
crediti v'era l'assegnazione delle somme, per altri v'era
dichiarazione di improcedibilità.
Bieffe Medital S.p.a. (rappresentata dagli avvocati Luigi Porta e
Pietro Mastrangelo), a cui l'ordinanza era stata notificata il 22
novembre 1999, proponeva tempestivamente opposizione agli atti
esecutivi con ricorso depositato il 27 novembre 1999, chiedendo la
rideterminazione di quanto dovuto per interessi e l'assegnazione di
una ulteriore somma a tale titolo.
Giotta Cosimo (rappresentato dagli avvocati Armando Lasalvia e
Giuseppe Polignano) ed i medesimi avvocati Lasalvia e Polignano (i
quali agivano anche per sè medesimi, quanto alle spese), nei cui
confronti v'era stata pronunzia di improcedibilità ed a cui il
provvedimento era stato notificato il 26 novembre 1999, proponevano
tempestivamente opposizione agli atti esecutivi con ricorso
depositato il 1o dicembre 1999: gli opponenti chiedevano la riforma
dell'ordinanza del 27 ottobre 1999 con accertamento del loro
diritto a partecipare all'assegnazione delle somme. Questi ultimi,
peraltro, chiedevano espressamente, all'atto dell'iscrizione a
ruolo dell'opposizione, che la causa fosse assegnata a magistrato
diverso dal sottoscritto, che aveva emesso l'ordinanza opposta.
All'udienza di comparizione delle parti, peraltro, la difesa di
Giotta Cosimo, riportandosi a quanto statuito, con sentenza n. 387
del 15 ottobre 1999, dalla Corte costituzionale, chiedeva che il
giudice dell'esecuzione di astenesse ai sensi dell'art. 51, comma
1, n. 4 c.p.c. o che venisse sollevata questione di
costituzionalità della norma.
Disposta la riunione delle due procedure d'opposizione, la causa
era riservata affinchè si provvedesse all'eventuale sospensione
dell'esecuzione ed alla fissazione della prima udienza di
trattazione nel merito.

D i r i t t o

L'art. 617, secondo comma, prevede che le opposizione agli atti
esecutivi che non sia stato possibile proporre prima dell'inizio
dell'esecuzione "si propongono con ricorso al giudice
dell'esecuzione".
L'art. 618, primo comma, c.p.c. stabilisce che "il giudice
dell'esecuzione fissa con decreto l'udienza di comparizione delle
parti davanti a se'", dando "nei casi urgenti, i provvedimenti
opportuni".
L'art. 618, secondo comma, c.p.c. prevede che il giudice
dell'esecuzione, dopo aver tenuto l'udienza per verificare se
adottare o meno "i provvedimenti che ritiene indilazionabili",
"provvede a norma degli articoli 175 e seguenti all'istruzione
della causa, che è poi decisa con sentenza non impugnabile".
Alla luce di siffatte disposizioni è il giudice dell'esecuzione,
nella persona dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione,
a dovere prima decidere se adottare o meno "i provvedimenti
opportuni" inaudita altera parte ovvero i provvedimenti
indilazionabili (una volta disposta la comparizione della parti),
ed a dovere poi istruire e decidere nel merito l'opposizione
proposta. Invero la Suprema Corte (con sentenza n. 02588 del 18
marzo 1999, sez. 3) ha stabilito che mentre "l'ordinanza di
sospensione adottata da un diverso giudice ancorchè appartenente
al medesimo ufficio giudiziario è da considerare nulla perchè
affetta da un vizio che attiene alla costituzione del giudice (art.
158 c.p.c.)", la successiva istruzione e decisione della causa nel
merito compiuta da altro magistrato dello stesso ufficio
giudiziario non ridonderebbe "nè in nullità della sentenza nè in
vizio di incompetenza", "dovendosi riconoscere per questa parte
all'art. 618, secondo comma, c.p.c. la portata d'una norma
ordinatoria".
Appare evidente, quindi, che secondo la Suprema Corte (ed invero
secondo il chiaro disposto degli artt. 617, secondo comma, e 618
c.p.c.) è comunque lo stesso magistrato che ha diretto
l'esecuzione che deve necessariamente occuparsi di emettere o meno
"i provvedimenti opportuni" o "che ritiene indilazionabili" (e
quindi decideere se sospendere o meno l'esecuzione), e che deve,
normalmente ed in via ordinaria, provvedere poi ad istruire
l'opposizione e a deciderla nel merito.
È altresì, evidente, allora, che non può invocarsi altra
norma, l'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c. al fine di sollecitare
l'astensione del giudice, essendo previsto dalle disposizioni
anzidette che debba essere proprio quel giudice, il giudice
dell'esecuzione, a doversi occupare sia della fase preliminare
relativa alla sospensione dell'esecuzione, sia della fase di merito
al fine di decidere l'opposizione proposta (sia pure, in
quest'ultimo caso, non a pena di nullità, secondo l'anzidetta
pronunzia della Suprema Corte).
Tanto è confermato espressamente da altra sentenza della
Cassazione (sent. 01870 del 2 aprile 1981 sez. 3) secondo cui "il
magistrato con funzioni di giudice dell'esecuzione non è tenuto ad
astenersi ai sensi dell'art. 51 n. 4 del cod. proc. civ. dal
partecipare, quale membro del collegio giudicante, al giudizio di
opposizione ex art. 617 dello stesso codice avverso un'ordinanza da
lui emessa nell'esercizio di dette funzioni, in quanto egli viene a
conoscere della medesima questione non in un successivo grado di un
unico processo, ma in un nuovo procedimento, originato
dall'impugnazione di un provvedimento rispetto a cui aveva operato
come giudice addetto all'esecuzione" (massima CED). Analoghi
principi sono poi stati affermati anche da Cass. sent. n. 04320 del
18 novembre 1976, sez. 3 (in tema di opposizione all'esecuzione),
nonchè da Cass. n. 801/1978 (in tema di opposizione a sentenza
dichiarativa di fallimento).
Ciò detto, l'art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c. e gli artt. 617,
secondo comma, e 618 c.p.c. appaiono non rispondere ai "principi
che si ricavano dalla Costituzione relativi al giusto processo,
come espressione necessaria del diritto ad una tutela
giurisdizionale mediante azione (art. 24 della Costituzione) avanti
ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè
con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe
significato nè la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101
della Costituzione), nè la stessa autonomia ed indipendenza della
magistratura (art. 104, primo comma, della Costituzione)" (Corte
costituzionale n. 387 del 1999).
Ed infatti, proprio l'esame della presente vicenda dimostra che
il giudice dell'esecuzione, qualora dovesse pronunziarsi sia
relativamente ai provvedimenti indilazionabili, sia nel merito
sulla questione oggetto d'opposizione, dovrebbe (sia pure solo
quanto al fumus boni juris nella prima fase) in definitiva
"ripercorrere l'identico itinerario logico precedentemente seguito"
in un giudizio caratterizzato "da pronuncia che attiene al medesimo
oggetto e alle stesse valutazioni decisorie sul merito" rispetto a
quelli relativi alla definizione della fase esecutiva (il corsivo
è ancora tratto dalla sentenza n. 387 del 1999 della Corte
costituzionale).
In sostanza, v'è il dubbio che nel caso de quo sussista quel
"presupposto di ogni incompatibilità endoprocessuale" che "è la
preesistenza di valutazioni che cadono sulla medesima res
judicanda" (così Corte costituzionale sentenza n. 0131 del 1996,
monchè sentenze n. 0326 del 1997, n. 445 del 1994, n. 439 del
1993, n. 186 e n. 124 del 1992).
Ed allora, la questione di legittimità costituzionale degli
artt. 617, secondo comma, e 618, c.p.c. nella parte in cui
prevedono che l'opposizione agli atti esecutivi sia sottoposta alla
cognizione dello stesso magistrato che ha diretto l'esecuzione, non
appare manifestamente infondata.
Come pure non appare manifestamente infondata, vista l'anzidetta
interpretazione data dalla Suprema corte dell'art. 51, primo comma,
n. 4 c.p.c. (che è difforme da quella del giudice delle leggi,
ribadita di recente nella già più volte menzionata sentenza
n. 387 del 1999), la questione di legittimità costituzionale di
siffatta norma, nella parte in cui prevede che il giudice ha
l'obbligho di astenersi solo se ha conosciuto della causa "come
magistrato in altro grado del processo".
Ed infatti, le sentenze sopra richiamate della Suprema Corte,
aderiscono ad una interpretazione letterale e restrittiva dell'art.
51, primo comma, n. 4, c.p.c., come si evince pure da altre
sentenze della Cassazione: si veda, in proposito, quanto di recente
è stato asserito da Cass. sent. 10443 del 21 ottobre 1998, sez. 2,
secondo cui "non sussiste l'obbligo di astenersi dal partecipare
alla composizione del collegio costituito in sede di ricorso, ai
sensi dell'art. 11 legge 8 luglio 1980 n. 319, nè sussiste vizio
di costituzione del giudice se esso è formato anche dal giudice
che ha liquidato il compenso ad un consulente tecnico d'ufficio
perchè la fase di opposizione - e non di impugnazione - non
costituisce giudizio di secondo grado, bensì riesame del
provvedimento dell'istruttore, assimilabile al riesame da parte del
collegio, adito in sede di reclamo, delle sue ordinanze, ovvero dei
provvedimenti del giudice delegato al fallimento" (massima CED);
nonchè quanto statuito dal Cass. sent. 13714 del 19 dicembre 1991
sezioni unite, che ha rigettato il ricorso ad essa proposto che
muoveva "dal presupposto che a determinare l'obbligo di astensione
del giudice sia sufficiente il fatto che questi abbia "conosciuto
come magistrato il processo ", mentre "la norma richiede invece che
egli abbia conosciuto del processo "in altro grado ". Sempre nel
senso di un'interpretazione restrittiva dell'art. 51, primo comma,
n. 4, c.p.c. si vedano altresi': Cass. sent. 08797 del 10 agosto
1995 sez. 1; Cass. sent. 04642 del 9 luglio 1983 sez. 3; Cass.
sent. 01221 del 30 marzo 1977 sez. 1; Cass. sent. 02679 del 28
settembre 1971 sez. 3; Cass. sent. 02033 del 9 giugno 1969 sez. 2.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale delle norme in oggetto emerge non solo in relazione
ai parametri costituzionali innanzi richiamati (artt. 24, 101, 104
della Costituzione), ma anche in relazione all'art. 111, secondo
comma, Cost., (come risulta in seguito alla entrata in vigore della
legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) che ha espressamente
previsto che "ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parità davanti a giudice terzo e
imparziale".
In definitiva, in relazione ai parametri costituzionali innanzi
citati, non appare manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 51, primo comma, n. 4,
c.p.c., così come interpretato dalla Suprema Corte di Cassazione.
Quand'anche, poi, si dovesse seguire l'interpretazione estensiva
di detta norma, prospettata dalla sentenza n. 387 del 1999 della
Corte costituzionale, resterebbe il dovere, per il giudice che ha
diretto l'esecuzione, di trattare e decidere l'opposizione agli
atti esecutivi: ciò che fa ritenere non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale degli artt. 617,
secondo comma, e 618 c.p.c.

P. Q. M.
Visti gli articoli 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948 nn. 1 e
23 legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenuta la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 51, primo comma, n. 4, nonchè degli artt. 617, secondo
comma, e 618 c.p.c., in relazione agli artt. 24, primo comma, 101,
secondo comma, 104, primo comma, e 111, secondo comma, della
Costituzione;
Dispone la sospensione del presente giudizio e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Taranto, addì 1o marzo 2000
Il giudice dell'esecuzione: Cavallone
00C0716