1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 15-6-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 348 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 aprile 1994
N. 348 Ordinanza emessa il 12 aprile 1994 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Vona Alberto Processo penale - Procedimenti speciali - Richiesta di applicazione della pena da parte dell'imputato - Dissenso del p.m. per mancato risarcimento alla parte civile - Preclusione per il g.i.p. di esercitare, all'udienza preliminare, il potere di giurisdizione e di valutare la congruita' della pena - Lesione del principio di liberta' e di autonomia del giudice - Irragionevolezza - Compressione del diritto di difesa. (C.P.P. 1988, art. 448, primo comma, ultima parte). (Cost., artt. 3, 24 e 101, secondo comma). (094C0647) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 15-6-1994)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza - ex art. 23 cpv., della
legge 11 marzo 1953, n. 87 - nel procedimento penale sopra indicato a
carico di Vona Alberto, nato a Milano il 25 settembre 1953 ed
elettivamente domiciliato presso lo studio del suo difensore di
fiducia avv. Sergio Ramajoli, via Podgora n. 13, Milano, difeso ed
assistito, di fiducia, dall'avv. Sergio Ramajoli, via Podgora n. 13,
Milano, imputato:
A) del delitto di cui all'art. 521, 61, n. 9, del c.p. perchè
nella qualità di medico convenzionato presso la u.s.s.l. 75
specialista in ginecologia, e quindi incaricato di pubblico servizio,
compiva sulla paziente Arcari Silvia atti di libidine diversi dalla
congiunzione carnale, consistenti nello sfregare il proprio pene
sulla gamba della Arcari, sdraiata nuda sul lettino, raggiungendo
l'orgasmo. In Milano il 21 luglio 1993.
B) del delitto di cui all'art. 323, 61, n. 2, del c.p. perchè,
nella qualità di cui al capo precedente, al fine di procurarsi un
ingiusto profitto non patrimoniale, consistente nel commettere gli
atti di libidine descritti al capo A) o comunque per arrecare ad
Arcari Silvia un danno ingiusto, abusava del suo ufficio di medico
ginecologo convenzionato, abuso consistito nel visitare la predetta
Arcari presso la u.s.s.l. 75/II fuori dai previsti orari di
ambulatorio nonchè non pretendendo dalla stessa il versamento del
previsto ticket sanitario e nell'utilizzare i locali e le
apparecchiature della struttura poliambulatoriale di via Livigno
messi a sua disposizione dalla pubblica amministrazione.
Con l'aggravante di avere commesso il fatto per eseguire il reato
di cui al capo A). In Milano il 21 luglio 1993.
Parte civile: Arcari Silvia, nata a Torino il 23 maggio 1965
residente in via Tagliamento n. 11, Milano elettivamente domiciliata
presso lo studio del suo difensore di fiducia e procuratore speciale
avv. Milena Mottalini, viale Regina Margherita n. 26, Milano, difesa
ed assistita, di fiducia dall'avv. Milena Mottalini, viale Regina
Margherita n. 26, Milano.
A scioglimento della riserva formulata all'udienza preliminare del
30 marzo 1994,
O S S E R V A
Rilevato che, con atto del 25 marzo 1994, l'imputato, in relazione
ai reati ascrittigli, ha avanzato richiesta ex artt. 444 e segg. del
c.p.p. di applicazione della pena di anni uno, mesi quattro e giorni
ventidue di reclusione, previa concessione delle circostanze
attenuanti generiche, da considerarsi equivalenti alla contestata
aggravante, nonchè della diminuente del rito, pena così
determinata: pena base per il più grave reato sub a), anni due di
reclusione, aumentata per la continuazione ad anni due e mesi uno di
reclusione, ridotta di 1/3 per il rito; con il beneficio della
sospensione condizionale della pena;
Rilevato che il p.m., in sede di udienza preliminare in data 30
marzo 1994, non ha prestato il proprio consenso;
Rilevato che, a questo punto, sulla base della legislazione
vigente, al g.i.p. è preclusa ogni valutazione in ordine alla
congruità della pena richiesta;
Rilevato che, a fronte di tale diniego del p.m., la difesa
dell'imputato ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell'art.
448, primo comma, ultima parte, del c.p.p., laddove non prevede che
il giudice per le indagini preliminari possa pronunciare sentenza
"quando ritiene ingiustificato il dissenso del p.m. e congrua la pena
richiesta dall'imputato", in relazione agli artt. 101, secondo comma,
3 e 24 della Costituzione;
Rilevato che il presente giudizio non può essere definito
indipendentemente dalla risoluzione di detta questione di
legittimità costituzionale, ben potendo ritenere questo g.i.p.
congrua la pena richiesta dall'imputato ed ingiustificato il dissenso
del p.m. anche alla luce della sentenza della suprema Corte di
cassazione del 9 aprile 1991, ric. Pilotti, che ha stabilito che "ai
fini dell'art. 448 del c.p.p., è ingiustificato il dissenso del p.m.
motivato esclusivamente con il non avvenuto risarcimento della parte
civile";
Ritenuta siffatta questione non manifestamente infondata per le
condivisibili motivazioni espresse nell'istanza del difensore
dell'imputato del seguente tenore letterale: "il sottoscritto
difensore di Vona dott. Alberto .. deduce ai sensi degli artt. 1
della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 c.p.v., della
legge 11 marzo 1953, n. 87, questione di legittimità dell'art. 448,
primo comma, ultima parte, del c.p.p., laddove non prevede che il
giudicie per le indagini preliminari possa pronunciare sentenza
'quando ritiene ingiustificato il dissenso del pubblico ministero e
congrua la pena richiesta dall'imputatò.
In ciò si ravvisa un contrasto con i precetti costituzionali di
cui agli artt. 101, secondo comma, 3 e 24.
Anzitutto, la norma collide con il principio di indipendenza del
giudice nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali.
Se l'art. 104, primo comma, della Costituzione garantisce
l'autonomia dell'ordine giudiziario 'indipendente da ogni altro
poterè, con ciò tutelando la magistratura nella sua entità
globale, comprensiva anche dell'organo del p.m. (art. 107, quarto
comma, della Costituzione), il richiamato precetto dell'art. 101
c.p.v., statuisce che i giudici, uti sinquli e nell'esercizio delle
loro funzioni (art. 101, primo comma: 'la giusitizia è amministrata
in nome del popolo') 'sono soggetti soltanto alla leggè.
In sede di elaborazione della norma, la commissione costituente
prima e l'assemblea poi approvarono la proposta dell'on. Grassi,
intesa a sostituire alla parola 'dipendonò quella 'sono soggettì,
sembrando 'questa espressione giuridicamente più corretta perchè
non è un rapporto di dipendenza quello che vincola tutti i cittadini
alla legge, bensì un senso di soggezionè (in Falzone - Palermo -
Cosentino la Cost. della Rep. italiana, Roma, 1969, pp 323-324.
La disposizione dell'art. 448, primo comma, ultima parte, del
c.p.p. confligge nel caso di specie e apertamente, con i principi di
libertà e di autonomia del giudice. È sufficiente riflettere che
il diniego espresso dall'organo inquirente all'accoglimento della
domanda proposta dall'imputato di 'patteggiarè la pena, determina un
vero e proprio blocco che preclude al giudice sia il potere
istituzionale di accertare una situazione di fatto giuridicamente
rilevante (l'entità della pena e la conseguenziale congruità della
stessa) sia il potere, altrettanto istituzionale, di decidere in
merito.
Il che appare al tempo stesso assurdo e illegittimo, anche perchè
nella vigenza del codice di rito abrogato, il giudice era tenuto
'deve provvederè o con ordinanza o con sentenza, a pronunciarsi
sulle istanze presentate dalle parti private (art. 305, primo e
secondo comma). Se con il codice attuale si è voluto creare un
processo di parti e se il giudice, dotato di 'terzieta'' è, o meglio
dovrebbe essere, super partes, non gli si può negare l'esercizio del
suo potere-dovere decisionale. Altrimenti, si dovrebbe interpretare
il precetto costituzionale, nel senso che il giudice è soggetto non
soltanto alla legge . . ma anche alla volontà manifestata dal p.m.
La disposizione normativa indicata in epigrafe, appare in contrasto
anche con il dettato dell'art. 3 della Costituzione. È fuor di
dubbio che nella prospettiva del nuvo codice, si sia attribuita
importanza ai riti c.d. alternativi rispetto al procedimento
ordinario, si da affermare che i modelli dei procedimenti speciali
'dovrebbero, permettendo di adeguare con grande flessibilità la
scelta del rito alle peculiarità ed esigenze del caso concreto,
coprire una aliquota rilevante di tutto il lavoro giudiziariò
(relazione Sen. Coco sul dis. legge del. in Cass. pen. 1987, p.
455).
Si coglie, in tal modo, in ratio logico-giuridica di queste
cosiddette 'procedure di sfoltimentò, atteso che 'solo se ad esse si
farà un ricorso frequentissimo sarà possibile dispiegare le energie
senza impacci laddove si percorrono per intero indagini preliminari,
udienza preliminare e dibattimentò (relazione quarto comma perm.
rel. Casini) in Atti Cam., IX Leg., disc. e rel. p. 8; V. altresì
rel. prog. prel. nella Gazzetta Ufficiale 24 ottobre 1988, suppl.
ord. n. 2, p. 103).
Se così è, non si capisce la scelta legislativa di limitare al
solo giudice del dibattimento o della impugnazione, il potere di
decidere 'quando ritiene ingiustificato il dissenso del pubblico
ministero e congrua la pena richiesta dall'imputatò.
Se è vero che, attingendo copiosamente ai principi affermati
dalla corte costituzionale con sentenza 26 giugno - 2 luglio 1990, n.
313 (in Cass. pen. 1990, II, p. 221 e segg., il giudice per le
indagini preliminari non svolge poteri di carattere 'notarilè (p.
225), ma esercita funzioni giurisdizionali, tale essendo il controllo
sulla definizione del fatto e sul giudizio di bilanciamento delle
circostanze (pp. 225 e 226), che sbocca poi nell'accertamento della
congruità della pena proposta, e se è altresì vero che il
principio proporzionale della pena ex art. 27 della Costituzione
'vale tanto per il legislatore quanto per i giudici della cognizione,
oltre che per quelli dell'esecuzione e della sorveglianza, nonchè
per le stesse autorità penitenziariè (p. 229) riesce
incomprensibile perchè, da tale prerogativa, dovrebbe essere escluso
e solo .. il giudice per le indagini preliminari³
Peraltro, la forma del 'patteggiamentò è strutturalmente diversa
dalla forma del giudizio abbreviato che postula, per la sua
applicabilità, una decisione assumibile 'allo stato degli attì
anche se in sede di talune ipotesi si rende necessaria o opportuna la
celebrazione del dibattimento.
Il 'patteggiamentò presenta un meccanismo operativo più lineare
ed un accertamento, da parte del giudice, più semplice perchè il
giudice prescinde dalla prova del fatto-reato, limitandosi ad una
verifica sul nomen juris, sulle circostanze del reato e sulla
adeguatezza della pena.
Dunque, di tale prerogativa non può essere, razionalmente,
privato il giudice per le indagini preliminari.
La domanda dell'imputato affinchè il giudice per le indagini
preliminari applichi, nei suoi confronti, una determinata pena,
costituisce esercizio di una facoltà legittima, in quanto tale
prevista dall'art. 444 e segg. del c.p.p.
Il dissenso del p.m. inceppa, però, l'esercizio di tale facoltà,
al punto, da renderla improduttiva di effetti giuridici, perchè
impedisce al giudice un potere di accertamento e di decisione in
materia.
Si verifica, pertanto, una lesione del diritto di difesa, perchè
alla parte (privata) viene impedita la scelta di una forma di
procedimento speciale, per il veto che oppone altra parte (pubblica)
alla assunzione del rito e alla definizione del procedimento.
L'art. 2, n. 3 della legge delega 16 febbraio 1987, n. 81, indica,
come una delle direttive-cardine del processo penale, la
partecipazione dell'accusa e della difesa 'su basi di parità in ogni
stato e grado del procedimentò.
La cosiddetta 'eguaglianza delle armì tra parte privata e parte
pubblica non esiste nel caso di specie, anzi sussiste un macroscopio
squilibrio di posizioni processuali a scapito dell'imputato ed a
vantaggio del p.m. che - a suo piacimento - può negare alla parte
privata l'esercizio di una facoltà legittima e al giudice,
addirittura, un accertamento sul fondamento di tale facoltà.
A nulla rileva che ciò si verifichi nel corso della udienza
preliminare, perchè la posizione di parità delle parti è garantita
'in ogni statò del procedimento".

P. Q. M
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, il presente provvedimento
venga notificato alle parti in causa, ed al p.m., nonchè al
Presidente del Consiglio dei Ministri;
Ordina che la stessa ordinanza venga comunicata dal cancelliere ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Milano, addì 12 aprile 1994
Il giudice: LAMANNA
94C0647