Serie Generale n. 178 del 2-8-2007
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 11 luglio 2007
Garanzie nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione. (Determinazione n. 6/2007). (GU Serie Generale n.178 del 02-08-2007)

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto
L'Ordine degli ingegneri della provincia di Alessandria ha
richiesto un parere a questa Autorità in ordine ad una procedura di
gara indetta dalla medesima provincia per l'affidamento di incarichi
di progettazione; nel relativo bando è richiesta, ai professionisti
concorrenti, la presentazione di una cauzione provvisoria ai sensi
dell'art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (di
seguito Codice) e di una cauzione definitiva, ai sensi dell'art. 113
del medesimo decreto legislativo.
A parere dell'Ordine tali richieste sarebbero contrarie alle
disposizioni del codice che, all'art. 111, recepisce il previgente
art. 30, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che
disciplina compiutamente le garanzie del progettista, mentre gli
articoli 75 e 113 si riferireb-bero alle garanzie degli esecutori di
lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, diversi
da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, disciplinati
unicamente dal suddetto art. 111.
La provincia di Alessandria ha invece evidenziato che l'art. 91 del
codice, che disciplina gli affidamenti dei servizi di ingegneria, fa
rinvio esplicito alla Parte II, Titoli I e II del codice, che
comprendono anche gli articoli 75 e 113 relativi rispettivamente alla
cauzione provvisoria ed a quella definitiva; non sussistono in tali
disposizioni deroghe espresse per gli affidamenti di incarichi
tecnici, nè si rinvengono incompatibilità tra dette cauzioni e la
polizza di responsabilità civile del progettista, in quanto garanzie
operanti in riferimento a rischi diversi: a tutela dalla mancata
stipula del contratto è posta la cauzione provvisoria; a tutela da
inadempienze o negligenze o mancata consegna degli elaborati è posta
la cauzione definitiva; per errori o omissioni nella progettazione,
emergenti dopo la consegna del progetto, è posta la polizza
professionale.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l'Autorità ha convocato in audizione, in data
9 maggio 2007, i rappresentanti del Ministero delle infrastrutture,
del Consiglio nazionale degli ingegneri, dell'Associazione nazionale
comuni italiani e dell'Ordine degli ingegneri della provincia di
Alessandria.
Sulla base delle considerazioni svolte in tale sede ed al fine di
dirimere l'illustrato contrasto interpretativo sull'argomento,
l'Autorità ritiene necessario emanare il presente atto a carattere
generale.
Ritenuto in diritto.
In via preliminare sembra opportuno richiamare le disposizioni del
codice in materia di garanzie, precisando nel contempo che la
disciplina dettata dalla legge n. 109/1994, e successive
modificazioni è stata estesa anche agli appalti di servizi e
forniture.
Invero, nel predetto decreto legislativo la disciplina delle
garanzie è contenuta in una serie di disposizioni ed in particolare
negli articoli 75 (cauzione provvisoria), art. 113 (cauzione
definitiva), art. 111 (garanzie dei progettisti), art. 129 (garanzie
e coperture assicurative per i lavori pubblici), art. 253, comma 19
(disposizioni transitorie in materia di garanzie).
Ai sensi del citato art. 75 l'offerta, al momento della sua
presentazione, deve essere corredata da una garanzia pari al due per
cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, con le
modalità ivi previste, a copertura della mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell'affidatario, da svincolare automaticamente
al momento della sottoscrizione del contratto stesso.
L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno
di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente
risulti affidatario; a norma di tale ultima disposizione, che
disciplina altresì le modalità di costituzione della garanzia,
questa copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa
di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
A norma del successivo art. 129, inoltre, all'esecutore dei lavori
è richiesta, in aggiunta alle garanzie sopra indicate, una polizza
assicurativa che tenga indenni le amministrazioni da tutti i rischi
di esecuzione da qualsiasi causa determinati (salvo quelli derivanti
da erronea o insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di
forza maggiore).
Si richiama, infine, l'art. 111 del decreto legislativo n.
163/2006, ai sensi del quale nei contratti relativi a lavori, il
progettista o i progettisti incaricati della progettazione devono
essere muniti, a far data dall'approvazione rispettivamente del
progetto posto a base di gara ovvero del progetto esecutivo, di una
polizza di responsabilità civile professionale per i rischi
derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza,
per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio. La polizza deve coprire, oltre
alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la
stazione appaltante deve sopportare per le eventuali varianti di cui
all'art. 132, comma 1, lettera e), resesi necessarie in corso di
esecuzione. La mancata presentazione da parte dei progettisti della
polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal
pagamento della parcella professionale.
Dall'illustrato quadro normativo emerge, quindi, una disciplina
delle garanzie piuttosto frammentaria, in quanto contenuta in diverse
disposizioni, sì da lasciare spazio a dubbi interpretativi in ordine
all'estensione delle garanzie provvisoria e definitiva ai
progettisti.
E ciò soprattutto con riferimento a quanto statuito dall'art. 91,
comma 1, del codice ai sensi del quale «per l'affidamento di
incarichi di progettazione di cui all'art. 90 di importo pari o
superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla
parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti
operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi
previste».
Da tale disposizione sembrerebbe derivare l'estensione delle
garanzie previste dai citati articoli 75 e 113 contemplate proprio
nella parte II, Titolo I del codice anche alle gare per l'affidamento
di incarichi di progettazione, con il conseguente obbligo per i
progettisti di corredare la propria offerta con la garanzia
provvisoria e definitiva, in aggiunta a quella contemplata nell'art.
111 del codice.
Al riguardo tuttavia occorre considerare le differenti finalità
perseguite con le diverse forme di garanzia sopra richiamate.
La cauzione provvisoria è richiesta come garanzia della serietà
dell'offerta presentata dai partecipanti, con la funzione di
garantire la sottoscrizione del contratto da parte
dell'aggiudicatario; l'efficacia della stessa è limitata fino alla
stipula del contratto, posto che da tale momento opera la garanzia
definitiva di cui all'art. 113, posta a tutela dell'amministrazione
per i pregiudizi derivanti dall'eventuale violazione degli obblighi
contrattuali.
Garanzie, quindi, caratterizzate da una sostanziale correlazione e
continuità operativa, tanto che la prima viene svincolata alla
stipula del contratto ed escussa automaticamente in caso di mancata
sottoscrizione dello stesso (art. 113, comma 4, codice).
Occorre quindi stabilire se simili garanzie siano compatibili con
la disciplina degli incarichi di progettazione o se invece siano
riferite esclusivamente agli esecutori.
Invero, dall'esame del quadro normativo di settore appare con
chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera
separata le garanzie che devono essere presentate dall'esecutore
rispetto a quelle dei progettisti, con ciò riproponendo (con
adattamenti) l'originaria impostazione dell'art. 30 della previgente
legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
È quanto può desumersi dalla disciplina contenuta nel codice che
distingue l'art. 111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei
progettisti, dagli articoli 75 e 113 riferiti invece agli esecutori.
Una tale impostazione testimonia la volontà di dettare una
disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si
ritiene operare la sola polizza di responsabilità civile dei
progettisti.
Infatti, riguardo a tale garanzia anche in considerazione delle
caratteristiche della prestazione richiesta ai progettisti, ovvero
un'opera intellettuale, remunerata a tariffa e a consuntivo il
Legislatore ha specificato nell'art. 111 del codice che tale garanzia
copre i rischi derivanti dall'attività tecnico-professionale, ovvero
le nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti
dovute a errori o omissioni progettuali.
Tale disposizione va inoltre coordinata con gli articoli 105
(progettista esterno) e 106 (progettista interno) del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 che, come noto, continua a
trovare applicazione per quanto compatibile con le norme del codice
in attesa dell'emanazione del nuovo regolamento attuativo.
Ebbene, ai sensi della predetta disciplina regolamentare, per
maggior costo deve intendersi la differenza fra i costi e gli oneri
che la stazione appaltante deve sopportare per l'esecuzione
dell'intervento a causa dell'errore o omissione progettuale ed i
costi e gli oneri che essa avrebbe dovuto affrontare per l'esecuzione
di un progetto esente da errori ed omissioni; mentre per nuove spese
di progettazione si intendono gli oneri di nuova progettazione, nella
misura massima del costo iniziale di progettazione sostenuti dalle
stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, affidino con le
procedure di cui alla legge ed al regolamento, la nuova progettazione
ad altri progettisti anzichè al progettista originariamente
incaricato.
Tali disposizioni stabiliscono inoltre che il progettista
incaricato, contestualmente alla sottoscrizione del contratto, deve
produrre una dichiarazione di una compagnia di assicurazioni
contenente l'impegno a rilasciare la polizza di responsabilità
civile professionale con specifico riferimento ai lavori progettati.
La relativa polizza sarà poi emessa al momento dell'approvazione del
progetto.
Ratio delle disposizioni sopra riportate è dunque quella di
tutelare la stazione appaltante, a far data dall'approvazione degli
elaborati progettuali e per tutta la durata dei lavori, sino
all'emissione del certificato di collaudo provvisorio dai rischi
derivanti da eventuali ulteriori oneri di progettazione nelle
circostanze illustrate.
Come si vede, dunque, sussiste per gli affidamenti di incarichi
tecnici una specifica disciplina delle relative garanzie che,
coprendo i rischi derivanti dallo svolgimento dell'attività
professionale, porta ad escludere l'applicazione delle ulteriori
garanzie previste negli articoli 75 e 113 del codice.
La polizza contemplata dal citato art. 111, deve cioè intendersi
come esclusiva ed omnicomprensiva; in tal senso, il rinvio alla Parte
II, Titolo I e II del codice, per gli affidamenti di incarichi
tecnici di importo superiore ai 100.000 euro, contenuto nell'art. 91,
comma 1, deve intendersi come riferito alle sole parti del decreto
legislativo n. 163/2006 compatibili con la disciplina relativa a tali
incarichi e non, invece, come rinvio tout court alle suddette
disposizioni del codice.
Una simile considerazione sembra, altresì, avvalorata dalle
disposizioni dell'art. 129 del codice, ai sensi del quale «fermo
restando quanto disposto dall'art. 75 e dall'art. 113, l'esecutore
dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa
che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di
esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da
errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi
o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di
responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori
sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o
di regolare esecuzione». Il chiaro riferimento agli articoli 75 e 113
ai soli esecutori e l'esclusione dalla polizza ivi disciplinata della
copertura dei danni derivanti dalla erronea o insufficiente
progettazione questi ultimi coperti dalla polizza ex art. 111 del
decreto legislativo n. 163/2006 sembrano confermare l'intento del
legislatore di separare le due discipline e la conseguente
impossibilità di estendere ed applicare al progettista le garanzie
riferite al solo esecutore.
Si ribadisce, infatti, che ai sensi dell'art. 111 del codice ed in
ragione della illustrata specificità delle prestazioni professionali
dei progettisti, la polizza di responsabilità civile ivi
disciplinata copre (tutti) i rischi derivanti dallo svolgimento delle
attività tecniche per tutta la durata dei lavori e sino alla data di
emissione del certificato di collaudo provvisorio come sopra
indicati.
Una garanzia, quindi, omnicomprensiva cui è connesso, peraltro, in
caso di mancata presentazione della stessa, l'esonero per le
amministrazioni medesime dal pagamento della parcella professionale.
Le considerazioni sopra illustrate inducono quindi a ritenere la
richiesta di ulteriori garanzie al progettista rispetto alla polizza
di responsabilità civile non solo un duplicato di garanzie a favore
dell'Amministrazione, ma anche una violazione dell'illustrata ratio
normativa tesa a distinguere, in ragione delle differenti finalità,
le relative discipline.
A ciò si aggiunga un aspetto non meno rilevante della questione.
La richiesta al progettista delle predette ulteriori garanzie
sostanzierebbe un onere economico aggiuntivo a carico dello stesso,
con aggravamento degli adempimenti di accesso alla gara, sì da
minare l'effettivo svolgimento della concorrenza in tale settore,
soprattutto con riferimento ai giovani professionisti.
Si produrrebbe, infatti, un aggravio a carico degli stessi, non
supportato da espressi riferimenti normativi e con il risultato,
peraltro, di determinare un trattamento di sfavore nei confronti dei
progettisti rispetto agli esecutori, in quanto destinatari di oneri
maggiori rispetto a questi ultimi.
Del resto, come considerazione conclusiva, può evidenziarsi che
quest'ultima disposizione riproduce, con adattamenti, l'art. 30,
comma 5, della previgente legge n. 109/1994, e successive
modificazioni, con ciò confermando la pregressa ratio normativa in
ordine alla omnicomprensività della garanzia ivi contemplata.
Circostanza, questa, che consente di richiamare l'orientamento
espresso dall'Autorità sull'argomento in vigenza della legge n.
109/1994, e successive modificazioni.
Si evidenzia al riguardo, in particolare, la deliberazione n. 51
del 31 marzo 2004, nella quale è stato sottolineato come l'art. 30
della predetta legge disciplini organicamente il sistema delle
garanzie negli appalti di lavori pubblici e negli affidamenti di
incarichi tecnici di progettazione e che, pertanto, la cauzione
provvisoria e la cauzione definitiva dovessero essere richieste
esclusivamente negli appalti per l'esecuzione di lavori, con
esclusiva richiesta, negli affidamenti degli incarichi tecnici, della
sola polizza di cui all'art. 30, comma 5, della legge quadro,
determinandosi in caso contrario un aggravamento degli oneri di
accesso alla gara di appalto a carico del progettista, con possibili
effetti limitativi della concorrenza.
Peraltro, l'avviso espresso dall'Autorità ha trovato conferma
nella più recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato
sez. V, 13 marzo 2007 n. 1231) che, seppure riferita al previgente
quadro normativo, la cui ratio si ripete è stata confermata nel
decreto legislativo n. 163/2006, può ritenersi estensibile al
vigente ordinamento.
Ebbene, in merito può osservarsi come il giudice amministrativo,
sulla base delle medesime motivazioni espresse dall'Autorità, ha
confermato la natura esclusiva della polizza già prevista nell'art.
30, comma 5, della legge n. 109/1994, ritenendo la richiesta delle
ulteriori cauzioni un onere aggiuntivo a carico del progettista, in
contrasto con il principio di non aggravamento del procedimento. In
sostanza, secondo il giudice amministrativo, le stazioni appaltanti
sono già tutelate dalla predetta polizza rispetto agli inadempimenti
dei progettisti.
Alla luce di tutto quanto sopra e stante il tenore dell'art. 111
del decreto legislativo n. 163/2006, che non ha mutato nella sostanza
la disciplina delle garanzie del progettista, già contemplata
all'art. 30, comma 5, della legge n. 109/1994, l'interpretazione
fornita dall'Autorità in ordine all'esclusività della polizza ivi
contemplata in capo al progettista può ritenersi ancora attuale e,
come tale, riferibile anche alla predetta disposizione del codice.
In base a quanto sopra considerato
Il Consiglio
Ritiene che:
la polizza per responsabilità civile disciplinata dall'art. 111
del decreto legislativo n. 163/2006 riveste carattere esclusivo nelle
procedure per l'affidamento di incarichi di progettazione;
le stazioni appaltanti non possono richiedere ai progettisti
garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal
predetto art. 111 del medesimo decreto legislativo.

Roma, 11 luglio 2007

Il presidente relatore: Giampaolino