1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 11-7-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 101 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 marzo 2018
Ordinanza del 22 marzo 2018 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di M. N.. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare - Applicazione anche nelle ipotesi di grave infermita' psichica sopravvenuta durante l'esecuzione della pena - Mancata previsione. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-ter, comma 1-ter. (18C00147) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 11-7-2018)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Prima Sezione Penale

Composta da:
Francesco Maria Silvio Bonito - Presidente;
Roberto Binenti;
Francesco Centofanti;
Gaetano Di Giuro;
Raffaello Magi - Rel. Consigliere.
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da: M.
N. nato il ... a ... .
Avverso l'ordinanza del 20 ottobre 2016 del Trib. sorveglianza di
Roma;
Sentita la relazione svolta dal consigliere Raffaello Magi;
lette/sentite le conclusioni del PG Roberto Aniello, che ha
chiesto il rigetto del ricorso;

Ritenuto in fatto

1. Il Tribunale di sorveglianza di Roma con ordinanza emessa in
data 20 ottobre 2016 ha respinto l'istanza proposta da M. N., tesa ad
ottenere il differimento della pena, per grave infermità, al sensi
dell'art. 147 cod. pen .
Premesso che l'istante risulta ristretto in forza di titolo
divenuto definitivo il 12 aprile del 2016 (sentenza di condanna per
concorso in rapina aggravata) e che la pena residua da espiare è
pari ad anni sei, mesi quattro e giorni ventuno di reclusione, il
Tribunale compie riferimento ai numerosi precedenti penali del M. e
ne evidenzia il grado di pericolosità.
Viene, in seguito, evidenziato che in data 4 luglio 2016 ed in
data 30 settembre 2016 si sono verifcati, in costanza di detenzione,
due comportamenti autolesionistici (taglio della gola) posti in
essere dal detenuto, che risulta seguito dal medico psichiatra del
carcere. Nel valutare la attuale condizione del M., il Tribunale
afferma che costui è affetto esclusivamente da un disturbo di natura
psichica, inquadrato dal consulente di parte in termini di «grave
disturbo misto di personalità, con predominante organizzazione
border line in fase di scompenso psicopatologico».
Pur aderendo a siffatto inquadramento, il Tribunale rileva che la
previsione di legge di cui all'art. 147 cod. pen. non risulta
applicabile, in quanto trattasi di normativa che prende in esame
esclusivamente la condizione di infermità fisica e non quella di
infermità psichica.
Nel caso del M. non si evidenziano ricadute di tipo fisico della
patologia psichica, il che esclude l'applicabilità della
disposizione invocata.
2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione - a
mezzo del difensore - M. N., deducendo erronea applicazione della
disciplina regolatrice e vizio di motivazione.
2.1 La difesa evidenzia che la storia clinica del M., sotto il
profilo della patologia psichiatrica, è radicata nel tempo,
risalendo agli anni 70.
Durante una precedente esecuzione si era accertata la particolare
gravità della patologia psichiatrica dell'attuale ricorrente con
applicazione di detenzione domiciliare in luogo di cura (con
allegazione di provvedimento con cui, in data 18 maggio 2001, il
Tribunale di sorveglianza di Roma applicava la detenzione domiciliare
in luogo esterno di cura, con diagnosi di depressione maggiore, ai
sensi dell'art. 47-ter comma, 1 ord.pen.) a dimostrazione della non
episodicità degli atti autolesivi posti in essere nel 2016.
2.2 Si rappresenta, pertanto, che il caso andava inquadrato nella
previsione di legge di cui all'art. 148 cod. pen., trattandosi di
infermità psichica sopravvenuta tale da impedire l'esecuzione della
pena. Era stato chiesto, in alternativa, ricovero in luogo esterno di
cura.
Il ricorrente si duole della omessa esecuzione di una perizia,
posto che il Tribunale, pur aderendo alla prospettazione del
consulente di parte non ha ritenuto che il quadro patologico insorto
potesse determinare la sospensione dell'esecuzione, ed evidenzia -
quanto al preteso vizio argomentativo - da un lato che
l'inquadramento operato appare semplicistico, posto che la gravità
della patologia psichica induce a ritenere probabili le ricadute sul
piano fisico, dall'altro che - in ogni caso - la prosecuzione della
detenzione finisce con il determinare una condizione contraria al
senso di umanità.

Considerato in diritto

1. Il Collegio ritiene di sollevare d'ufficio - ai sensi
dell'art. 23, comma 3, legge n. 87 del 11 marzo 1953 - questione di
legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1 ter legge n.
354 del 26 luglio 1975 (da ora in avanti ord. pen.), per le ragioni
che seguono.
2. In via preliminare, va precisato che la fase del giudizio di
legittimità risulta idonea alla proposizione dell'incidente di
legittimità costituzionale, nella misura in cui la Corte di
cassazione - nell'esercizio delle funzioni decisorie sue proprie,
perimetrate dai contenuti della decisione impugnata in quanto
investiti dai motivi di ricorso (art. 609 cod.proc.pen) - rilevi che:
a) in sede di merito, su un punto oggetto di ricorso, è
stata applicata una disposizione di legge i cui contenuti precettivi,
pur esattamente ricostruiti dal giudice di merito, si pongano in
contrasto con quelli desumibili da una o più norme della
costituzione;
b) in sede di merito, su un punto oggetto di ricorso, non è
stata applicata una disposizione di legge il cui ambito regolativo
avrebbe potuto, ove ritenuta applicabile, fornire alla parte
ricorrente la tutela richiesta, lì dove la ragione della mancata
applicazione risulti frutto - a sua volta - della violazione di norme
costituzionali. In altre parole, va ritenuto che la cognizione
«tipica» della Corte di cassazione, che non è giudice del fatto ma
della corretta interpretazione delle norme giuridiche applicate in
sede di merito al caso trattato, non possa impedire ai giudice di
legittimità di apprezzare non soltanto «l'avvenuta applicazione» di
una disposizione di legge di sospetta incostituzionalità - lì dove
il tema risulti rilevante al fine di decidere il ricorso - ma anche
la «mancata applicazione» di una disposizione i cui contenuti, ove
rimosso - in tesi - con decisione additiva da parte della Corte
costituzionale il limite reputato irragionevole (o comunque
contrastante con prinicipi costituzionali) avrebbero consentito di
offrire al caso trattato una soluzione diversa ed aderente ai
contenuti della Costituzione.
Ciò che rileva è, infatti, che il dubbio di legittimità
costituzionale - sia esso introdotto dalla parte o formulato di
ufficio - rilevi sull'esercizio dei poteri giurisdizionali tipici
della fase di legittimità e, dunque, sull'accoglimento o meno del
ricorso (v. Sez. I n. 409 del 10 dicembre 2008, ric. Sardelli, rv
242456 in tema di riproponibilità di eccezione di legittimità
costituzionale respinta in sede di merito; quanto al potere di
sollevare di ufficio la questione, v. Sez. VI n. 1523 del 9 dicembre
1970, dep. 4 febbraio 1971, Benassi, rv 116570).
È evidente, infatti, che la Corte di cassazione - in quanto
giurisdizione di controllo - è chiamata a compiere una applicazione
sui generis delle disposizioni di legge rilevanti per la soluzione
del caso trattato, ponendosi quale organo cui spetta la verifica
della corretta applicazione della legge vigente avvenuta nei
precedenti gradi di giudizio, ma ciò non ridimensiona in alcun modo
il potere/dovere di attivazione del controllo di legittimità
costituzionale lì dove la disposizione o il «complesso di
disposizioni» incidenti sul tema determini un rilevante dubbio di
legittimità costituzionale.
3. Ciò posto, il caso in esame si caratterizza per i seguenti
aspetti, in fatto:
a) risulta pacifica l'insorgenza a carico di M. N., in
costanza di esecuzione della pena, di una patologia di tipo psichico
(anche i gravi disturbi di personalità rientrano nella nozione di
infermità, v. Sez. Un. 2005 ric. Raso), che lo stesso Tribunale di
sorveglianza procedente finisce per l'individuare, assumendo come
fondato il contenuto della consulenza di parte, in un «grave disturbo
misto di personalità, con predominante organizzazione border line in
fase di scompenso psicopatologico»;
b) risulta altresì pacifica la ricorrenza, in dipendenza di
tali condizioni, di allarmanti gesti autolesivi posti in essere in
costanza di detenzione carceraria da M. N.
3.1 In diritto, il Tribunale di sorveglianza riprende i contenuti
della costante giurisprudenza di questa Corte, ferma nel ritenere che
l'insorgenza di patologia di tipo psichico (non incidente sulla
imputabilità al momento del fatto) non trovi regolamentazione nel
contenuto dell'art. 146 del codice penale (ipotesi di rinvio
obbligatorio della esecuzione della pena), ove al comma 1 n. 3 si
prende in esame l'ipotesi della «persona affetta da AIDS conclamata o
da grave deficienza immunitaria.. ovvero da altra malattia
particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di
salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione..», nè
tantomeno rientri nella ipotesi regolamentata nel corpo dell'art.
147, comma 1 n. 2 del codice penale (rinvio facoltativo
dell'esecuzione della pena) ove si prevede il caso di «chi si trova
in condizioni di grave infermità fisica».
4. Circa tale specifico aspetto, le doglianze esposte dal
ricorrente sono da ritenersi infondate.
La linea interpretativa seguita nel corso del tempo da questa
Corte di legittimità (si veda, di recente, Sez. I n. 37615 del 28
gennaio 2015, Pileri, rv 264876, nonchè tra i precedenti arresti
Sez. I n. 11233 del 5 dicembre 2000) è - per l'appunto - tesa a
marcare una netta differenziazione tra l'ipotesi della infermità
fisica e quella della infermità «meramente» psichica (che non
determini una compromissione fisica), atteso che la sola ipotesi -
nel caso in esame pacificamente non applicabile in virtù
dell'entità della pena residua e della fattispecie di reato - che
contempla in modo indifferenziato le «condizioni di salute
particolarmente gravi, che richiedono costanti contatti con i presidi
territoriali» risulta essere la disposizione di cui all'art. 47-ter,
comma 1 lett. c ord. pen. ord. pen., in tema di detenzione
domiciliare .
Il soggetto portatore di infermità esclusivamente di tipo
psichico - sopravvenuta alla condanna - non può accedere, pertanto,
secondo l'orientamento interpretativo costante di questa Corte, agli
istituti del differimento obbligatorio o facoltativo della pena
previsti dagli articoli 146 e 147 cod. pen. nè alla particolare
ipotesi di detenzione domiciliare «in deroga» (a limiti di pena ed
ostatività del titolo di reato) di cui all'art. 47-ter, comma 1 ter
ord.pen. (disposizione introdotta dall'art. 4 della legge n. 165 del
27 maggio 1998, sulle cui caratteristiche v. Sez. I n. 17208 del 19
febbraio 2001, Mangino, rv 218762; Sez. I n. 8993 del 13 febbraio
2008, Squeo, rv 238948; Sez. I n. 18439 del 5 aprile 2013 ric. Lo
Bianco, rv 255851), posto che nel corpo di tale disposizione vengono
richiamate esclusivamente le condizioni di infermità di cui agli
articoli 146 e 147 del codice penale (infermità fisica) e non anche
quelle evocate nel testo dell'art. 148 (infermità psichica
sopravvenuta).
Pertanto, è affermazione ricorrente quella secondo cui solo in
presenza di ricadute della patologia psichica sul complessivo
«assetto funzionale» dell'individuo risulta possibile attivare i
presidi di cui agli articoli 146 e 147 cod. pen.; come affermato, tra
le altre, da Sez. I n. 35826 del 11 maggio 2016, Di Silvio, rv
268004; Sez. I n. 22373 del 8 maggio 2009, Aquino, rv 244132; Sez. I
n. 41452 del 10 novembre 2010, Giordano, rv 248470 .
4.1 La doglianza del M. introduce - tuttavia - un tema di fondo
su cui il Tribunale di sorveglianza di Roma finisce con l'omettere di
pronunziarsi in modo esplicito, rappresentata dalla applicabilità -
o meno - della previsione di legge di cui all'art. 148 cod. pen. o,
in alternativa, di forme alternative di prosecuzione della detenzione
in luogo esterno al carcere per finalità prevalentemente
terapeutiche (la misura alternativa della detenzione domicilare in
deroga).
Tali aspetti, pertanto, vanno esaminati dal Collegio, posto che
anche nella ipotesi di omessa statuizione espressa da parte del
giudice del merito su un punto della decisione, lì dove la Corte di
legittimità dovesse apprezzare l'esistenza di un limite insuperabile
all'accoglimento della domanda, il ricorso non potrebbe trovare
accoglimento.
La considerazione appena esposta rende rilevante - anche in
riferimento ai contenuti dell'art. 23 comma 2 legge n. 53 del 1987 -
l'esame del reticolato normativo in tema di trattamento della
infermità psichica sopravvenuta al condannato (come recita la
rubrica dell'art. 148 cod. pen.) al fine di comprendere se ed in
quali termini:
a) la disposizione di legge di cui all'art. 148 cod. pen.
possa o meno continuare a trovare applicazione, dato che alla sua
apparente vigenza (non vi è mai stata abrogazione espressa) si
contrappone l'esistenza di un ampio percorso legislativo che ha
condotto al «superamento» degli ospedali psichiatrici giudiziari
quali strutture storicamente deputate alla esecuzione delle misure di
sicurezza personali;
b) se, in caso di approdo alla ipotesi della inapplicabilità
della disposizione in parola, esistano o meno nel sistema
dell'esecuzione penale strumenti alternativi idonei ad assicurare la
conformità del trattamento del soggetto - affetto da infermità
psichica sopravvenuta - ai principi costituzionali ed a quelli
contenuti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, incidenti sul tema.
5. Al primo interrogativo va fornita risposta negativa.
Nell'attuale momento storico è da ritenersi che la disposizione
di legge di cui all'art. 148 cod. pen. sia inapplicabile, per
effetto, di abrogazione implicita derivante dal contenuto degli
interventi legislativi succedutisi tra il 2012 e il 2014.
Il d.l. n. 211 del 22 dicembre 2011, art. 3-ter, convertito dalla
legge n. 9 del 7 febbraio 2012 e successivamente integrato dal d.l.
n. 52 del 31 marzo 2014 convertito dalla legge n. 81 del 30 maggio
2014 ha previsto la «chiusura» degli ospedali psichiatrici giudiziari
(dal 1975 istituti destinati alla esecuzione delle misure di
sicurezza) e, con estrema chiarezza, previsto che «le misure di
sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e
dell'assegnazione a casa di cura e custodia sono eseguite
esclusivamente all'interno delle strutture sanitarie di cui al comma
2 ..» rappresentate dalle residenze per l'esecuzione delle misure di
sicurezza, operanti su base regionale . La definitiva dismissione
degli ospedali psichiatrici giudiziari si è conclusa nel febbraio
del 2017, il che esclude radicalmente la «sopravvivenza» di simili
strutture per fini diversi .
Al contempo, non può ipotizzarsi il subingresso delle REMS nelle
precedenti funzioni accessorie (art. 148. cod. pen.) svolte dagli
OPG, posto che le vigenti disposizioni di legge indicano le residenze
come luoghi di esecuzione delle sole misure di sicurezza (provvisorie
o definitive).
Non rileva, a tal fine, la previsione della legge n. 103 del
2017, in particolare il punto di delega contenuto nella lettera d)
dell'art. 16, comma 1 (ove si prevede l'assegnazione alle REMS anche
dei soggetti portatori di infermità psichica sopravvenuta durante
l'esecuzione, in ipotesi di inadeguatezza dei trattamenti praticati
in ambito penitenziario) trattandosi, per l'appunto, di delega non
ancora tradotta in una o più disposizioni concretamente
applicabili).
Ciò è, del resto, confermato dal fatto che il processo di
superamento degli OPG è stato accompagnato dalla realizzazione,
all'interno degli istituti penitenziari ordinari, di apposite sezioni
denominate «Articolazioni per la tutela della salute mentale», che -
previste dall'accordo del 13 ottobre 2011, sancito in Conferenza
unificata in attuazione del decreto del Presidente del Consiglio dei
ministri 1° ottobre 2008 - sono dedicate all'accoglienza dei detenuti
appartenenti a specifiche categorie giuridiche in precedenza ospitati
negli OPG per ricevere le necessarie cure ed assistenza
psichiatriche. Risultano attivate, da dati del Dipartimento
amministrazione penitenziaria, 38 Sezioni, per una capienza
complessiva di circa 500 posti letto. La previsione di legge che ha
consentito la realizzazione delle «sezioni speciali» è rappresentata
dall'art. 65 ord. pen, ove si prevede l'assegnazione dei soggetti
affetti da infermità o minorazioni fisiche o psichiche devono essere
assegnati ad istituti o sezioni speciali per idoneo trattamento.
Può dirsi dunque realizzata, allo stato, una innovazione del
quadro legislativo nel modo che segue:
la condizione del soggetto portatore di infermità psichica
tale da escludere la capacità di intendere o di volere al momento
del fatto, lì dove si riscontri pericolosità sociale, è quella di
sottoposizione al trattamento riabilitativo presso le REMS, strutture
ad esclusiva gestione sanitaria;
la condizione del soggetto in esecuzione pena portatore di
patologia psichica sopravvenuta è quella di detenuto, ove possibile
allocato presso una delle «Articolazioni per la tutela della salute
mentale» poste all'interno del circuito penitenziario. Si tratta di
due categorie soggettive indubbiamente non pienamente assimilabili
ove si consideri il rapporto tra patologia e, imputabilità (v. Corte
costituzionale n. 111 del 1996), atteso che i primi sono i non
imputabili sottoposti a misura di sicurezza mentre i secondi sono
condannati (dunque hanno commesso consapevolmente l'azione illecita),
ma sta di fatto che la condizione vissuta dai secondi è del tutto
assimilabile, quantomeno sul piano delle prevalenti necessità
terapeutiche, a quella dei non imputabili e pertanto - ove venisse
confermata dall'analisi dei quadro normativo l'assenza di alternative
alla detenzione per i condannati affetti da grave patologia
psichica - ne deriverebbe, a giudizio del Collegio la piena
cittadinanza del dubbio di legittimità, sufficiente ad attivare
l'incidente di costituzionalità.
6. Allo stato attuale della normativa, dunque, non paiono
sussistere alternative alla detenzione carceraria, per il soggetto in
esecuzione pena con residuo superiore ad anni quattro (o per reato
ricompreso nella elencazione di cui all'art. 4-bis ord. pen.) affetto
da patologia psichica sopravvenuta - come nel caso del M. qui in
trattazione -, stante da un lato la impossibilità di usufruire, per
assenza dei presupposti di accessibilità, della detenzione
domiciliare ordinaria (art. 47-ter, comma 1 ord. pen. ), dall'altro
la già segnalata impossibilità di accedere, per il criterio della
interpretazione letterale, alla detenzione domiciliare «in deroga» di
cui all'art. 47-ter, comma 1 ter ord. pen. (la disposizione
testualmente recita: quando potrebbe essere disposto il rinvio
obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli
articoli 146 e 147 del codice penale..).
6.1 Vero è che tale disposizione, da ultimo citata, nella sua
dimensione testuale e nel suo profilo finalistico - di norma ispirata
a realizzare una opportuna mediazione tra esigenze di umanizzazione
della pena da un lato e di contenimento della residua pericolosità
sociale dall'altro - si inserisce nel contesto sistematico
previgente, che vedeva «rifluire» la infermità psichica del
condannato nell'ambito applicativo dell'art. 148 cod.pen., il che
potrebbe portare a ritenere la esclusione del «rinvio» alla
infermità psichica (nel corpo del testo) come frutto di una
consapevole scelta di affidamento di compiti terapeutici agli OPG,
oggi non più esistenti, con possibilità di una estensione meramente
interpretativa - venuti meno gli OPG - dell'ambito di applicazione
della norma alle condizioni patologiche qui considerate.
Ma, ad avviso del Collegio, non appare consentita simile
operazione di «rottura della tipicita'» tale da estendere, in virtù
della chiusura di tali strutture, ai condannati affetti da grave
patologia psichica sopravvenuta l'applicabilità dell'istituto della
detenzione domiciliare «in deroga».
Ostano a tale estensione interpretativa da un lato il criterio
letterale, lì dove il testo della disposizione risulti inequivoco,
dall'altro la constatazione di una assenza - nel percorso legislativo
di chiusura degli OPG - di simile volontà, sinora non espressa dal
legislatore.
6.2 Dunque l'esito che il Collegio ricava dal breve excursus sin
qui compiuto è quello di convalidare l'ipotesi per cui il condannato
affetto da infermità psichica sopravvenuta, lì dove il residuo pena
sia superiore a quattro anni o si trovi in espiazione per reato
ostativo non può accedere - allo stato attuale della legislazione -
nè agli istituti del differimento della pena (art. 146 e 147 cod.
pen. ), nè al ricovero in OPG di cui all'art. 148 cod. pen. , nè
alla collocazione nelle REMS, nè alla detenzione domiciliare «in
deroga» di cui all'art. 47-ter, comma 1 ter ord.pen.
Dunque sarebbe inaccoglibile, a normazione invariata, il ricorso
proposto dal M..
7. Tale assetto, ad avviso del Collegio, in particolare per
quanto riguarda la non accessibilità alla misura alternativa della
detenzione domiciliare «in deroga», impone la rivalutazione dei
contenuti di precedenti decisioni, sul tema, della stessa Corte
costituzionale (sent. n. 111 del 1996) , ponendosi in contrasto -
sotto il profilo della non manifesta infondatezza - con più
parametri sia costituzionali che convenzionali (norme interposte ai
sensi dell'art. 117, comma 1 Cost., come più volte ribadito dallo
stesso giudice delle leggi).
7.1 Va anzitutto ricordato che la stessa previsione dell'art. 148
cod. pen. era ispirata, specie a seguito della rilevante modifica
della sua natura giuridica apportata dalla sentenza n. 146/1975 della
Corte costituzionale, alla realizzazione di un trattamento a
prevalente vocazione sanitaria, correlato alla presa d'atto di una
condizione patologica tale da impedire l'esecuzione. Il ricovero in
OPG, disposto dal giudice, rappresenta(va) infatti una forma
differenziata di esecuzione della pena, nel senso che, la condizione
di infermità psichica sopravvenuta non dava luogo a mero
differimento o sospensione della pena medesima quanto ad un mutamento
di forma, posto che il periodo di ricovero in ospedale psichiatrico
giudiziario (o di detenzione domiciliare in luogo di cura) andavano
computati nella esecuzione in corso (si veda, sul tema, Sez. I n.
26806 del 27 maggio 2008, rv 240864).
L'attuale condizione del soggetto portatore di tale tipologia di
infermità è pertanto caratterizzata da aspetti di manifesto
«regresso trattamentale», atteso che:
a) l'allocazione, da detenuto, presso una delle articolazioni
sanitarie interne al sistema penitenziario non è frutto di un
provvedimento giurisdizionale (come accadeva in precedenza per il
collocamento in OPG) quanto di una decisione dell'amministrazione, la
cui azione, pur non potendo ritenersi connotata da discrezionalità -
in presenza dei presupposti obiettivi - potrebbe essere ostacolata da
fattori non dominabili (ad es. il sovraffollamento delle strutture);
b) l'allocazione in tali articolazioni viene di regola
realizzata senza alcuna previa verifica giurisdizionale
dell'idoneità del trattamento praticabile da parte della
Magistratura di sorveglianza, il che equivale a realizzare una
complessiva «de-giurisdizionalizzazione» di un segmento trattamentale
di notevole rilievo, in assenza di alternative praticabili, per
quanto detto in precedenza (nè REMS, nè ammissione alla detenzione
domiciliare).
Ciò determina la ricorrenza di contrasto - sotto il profilo
della non manifesta infondatezza del relativo dubbio - della
disposizione 47-ter, comma 1 ter ord. pen. con i parametri
costituzionali rappresentati dai contenuti degli articoli 2, 3, 27,
32 e 117 Cost., nella parte in cui detta disposizione non include tra
i presupposti della detenzione domiciliare «in deroga» l'ipotesi
della infermità psichica sopravvenuta.
8. Le ragioni del contrasto sono molteplici e vanno esposte nel
modo che segue.
8.1 La Corte costituzionale ha in più occasioni ribadito come la
tutela del «bene primario della salute» (art. 32 Cost.), impone la
considerazione particolare della condizione vissuta da un soggetto
privato della libertà personale, in un ambito in cui il bene
primario in questione «deve trovare adeguate garanzie» (v. sent. n.
70 del 1994), sempre in rapporto alla valutazione in concreto dello
stato patologico da parte del giudice (v. sent. n. 438 del 1995) e
deve essenzialmente rapportarsi alla preminente finalità rieducativa
che la Carta assegna alla pena, ampiamente evidenziata nella
decisione n. 313 del 1990, che appare utile riportare per stralcio:
[..] incidendo la pena sui diritti di chi vi è sottoposto, non può
negarsi che, indipendentemente da una considerazione retributiva,
essa abbia necessariamente anche caratteri in qualche misura
afflittivi. Così come è vero che alla sua natura ineriscano
caratteri di difesa sociale, e anche di prevenzione generale per
quella certa intimidazione che esercita sul calcolo utilitaristico di
colui che delinque. Ma, per una parte (afflittività,
retributivita'), si tratta di profili che riflettono quelle
condizioni minime, senza le quali la pena cesserebbe di essere tale.
Per altra parte, poi (reintegrazione, intimidazione, difesa sociale),
si tratta bensì di valori che hanno un fondamento costituzionale, ma
non tale da autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa
espressamente consacrata dalla Costituzione nel contesto
dell'istituto della pena. Se la finalizzazione venisse orientata
verso quei diversi caratteri, anzichè al principio rieducativo, si
correrebbe il rischio di strumentalizzare l'individuo per fini
generali di politica criminale (prevenzione generale) o di
privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilità e
sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo attraverso
l'esemplarità della sanzione. È per questo che, in uno Stato
evoluto, la finalità rieducativa non può essere ritenuta estranea
alla legittimazione e alla funzione stesse della pena. L'esperienza
successiva ha, infatti, dimostrato che la necessità costituzionale
che la pena debba «tendere» a rieducare, lungi dal rappresentare una
mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece
proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano
la pena nel suo contenuto antologico, e l'accompagnano da quando
nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto
si estingue. Ciò che il verbo «tendere» vuole significare è
soltanto la presa d'atto della divaricazione che nella prassi può
verificarsi tra quella finalità e l'adesione di fatto del
destinatario al processo di rieducazione: com'è dimostrato
dall'istituto che fa corrispondere benefici di decurtazione della
pena ogniqualvolta, e nei limiti temporali, in cui quell'adesione
concretamente si manifesti (liberazione anticipata). Se la finalità
rieducativa venisse limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave
compromissione ogniqualvolta specie e durata della sanzione non
fossero state calibrate (nè in sede normativa nè in quella
applicativa) alle necessità rieducative del soggetto. La Corte ha
già avvertito tutto questo quando non ha esitato a valorizzare il
principio addirittura sul piano della struttura del fatto di reato
(cfr. sentenza n. 364 del 1988). Dev'essere, dunque, esplicitamente
ribadito che il precetto di cui al terzo comma dell'art. 27 della
Costituzione vale tanto per il legislatore quanto per i giudici della
cognizione, oltre che per quelli dell'esecuzione e della
sorveglianza, nonchè per le stesse autorità penitenziarie. [..]
Da qui la considerazione, espressa nella decisione numero 70 del
1994 (relativa al tema del differimento obbligatorio ex art. 146
cod.pen. ) in punto di prevalenza della esigenza di tutela del bene
primario della salute, ove gravemente minacciato, rispetto alla
tutela di esigenze di contenimento della pericolosita': [..] Se,
infatti, a fondamento della nuova ipotesi di differimento della
esecuzione della pena sta, come si è detto, l'esigenza di assicurare
il diritto alla salute nel particolare consorzio carcerario, la
liberazione del condannato non può allora ritenersi frutto di una
scelta arbitraria, cosi come neppure può dirsi che la liberazione
stessa integri, sempre e comunque, un fattore di compromissione delle
contrapposte esigenze di tutela collettiva: non è la pena differita
in quanto tale, infatti, a determinare una situazione di pericolo,
ma, semmai, la carenza di adeguati strumenti preventivi volti ad
impedire che il condannato, posto in libertà, commetta nuovi reati.
Tuttavia, se a colmare una simile carenza può provvedere, ed è
auspicabile che provveda, soltanto il legislatore, deve escludersi
che la eventuale lacunosità dei presidi di sicurezza possa
costituire, in sè e per sè, ragione sufficiente per incrinare,
sull'opposto versante, la tutela dei valori primari che la norma
impugnata ha inteso salvaguardare, giacchè, ove così fosse, nel
quadro del bilanciamento tra le esigenze contrapposte, solo una
prevarrebbe a tutto scapito dell'altra. D'altra parte, occorre anche
osservare che qualora la norma in esame fosse ritenuta non conforme
ai principii costituzionali per il sol fatto che dalla sua
applicazione possono in concreto scaturire situazioni di
pericolosità per la sicurezza collettiva, ne conseguirebbe che alla
esecuzione della pena verrebbe assegnata, in via esclusiva, una
funzione di prevenzione generale e di difesa sociale, obliterandosi
in tal modo quella eminente finalità rieducativa che questa Corte ha
invece inteso riaffermare anche di recente (v. sentenza n. 313 del
1990), e che certo informa anche l'istituto del rinvio che viene qui
in discorso [..] .
Si tratta di linee-guida che informano, doverosamente, l'intero
sistema esecutivo penale che per essere costituzionalmente
compatibile deve offrire: a) opportunità giurisdizionali di verifica
in concreto della condizione patologica; b) strumenti giuridici di
contemperamento dei valori coinvolti che siano tali da consentire la
sospensione della esecuzione o la modifica migliorativa delle
condizioni del singolo, lì dove le ricadute della patologia
finiscano con l'esporre il bene primario della salute individuale a
compromissione, sì da concretizzare - in ipotesi di mantenimento
della condizione detentiva - un trattamento contrario al senso di
umanità (art. 27, comma 3 Cost.) o inumano o degradante (con
potenziale violazione dell'art. 3 Convenzione Edu).
8.2 Le opportunità di contemperamento dei valori in gioco, e la
stessa giurisdizionalità piena dell'intervento, sono - nei confronti
del soggetto affetto da infermità psichica sopravvenuta - come si è
detto - compromesse, in un assetto normativo che vede come unica
risposta il mantenimento della condizione detentiva e l'affidamento
esclusivo del soggetto al servizio sanitario reso in ambito
penitenziario.
In particolare, anche a fronte della avvenuta constatazione di
inadeguatezza di simile trattamento, non risulta consentita - allo
stato - nè la sospensione dell'esecuzione (a meno di non
ridiscutere, come pure parrebbe opportuno, il fondamento scientifico
della rigida distinzione tra le due classi di patologia, ormai
ampiamente posto in crisi da avanzati studi sul fenomeno della
comorbilita') nè l'approdo alla detenzione domiciliare «in deroga»
(art. 47-ter, comma 1 ter ), lì dove non risulti applicabile quella
ordinaria (art. 47-ter, comma 1).
Assume, pertanto, nuovo significato - alla luce dei descritti
mutamenti del quadro normativo - il monito rivolto dalla stessa Corte
costituzionale al legislatore nella decisione numero 111 del 28 marzo
1996.
In tale arresto, posta di fronte al dubbio di legittimità
costituzionale dell'art. 148 cod.pen. la Corte - pur condividendo il
«non soddisfacente trattamento riservato all'infermità psichica
grave, sopravvenuta, specie quando è incompatibile con l'unico tipo
di struttura custodiale oggi prevista» ritenne di spettanza del
legislatore l'individuazione di una «equilibrata soluzione» tale da
garantire anche a quei condannati la cura della salute mentale senza
che sia eluso il trattamento penale.
Negli anni successivi, tale invito appare raccolto solo in mimina
parte (v. art. 47-ter, comma 1 lett. c ord.pen., disposizione che
tuttavia incontra limiti di applicabilità correlati a natura del
reato ed entità del residuo pena) ed attualmente eluso in
riferimento alla condizione di quei soggetti affetti da patologia
psichica sopravvenuta, non ammissibili alla detenzione domiciliare
ordinaria (per i limiti di applicabilità della disposizione) nè
quella in deroga.
Ciò determina il dubbio di legittimità costituzionale prima
denunziato, in riferimento ai parametri di cui agli articoli 2, 3, 27
e 32 Cost. sia in virtù della indebita contrazione dei poteri
giurisdizionali che per quanto attiene il bisogno di effettività dei
diritti inviolabili della persona umana.
8.2 Ulteriore parametro è quello relativo alla disposizione
costituzionale di cui all'art. 117, comma 1 Cost, in rapporto ai
contenuti dell'art. 3 Conv. Edu.
Va ricordato, sul tema, che li dove sia individuabile una
«potenziale tensione» tra una o più norme di legge ordinaria e i
principi della Convenzione europea (per come gli stessi vivono nella
interpretazione loro data dalla Corte di Strasburgo, primo - anche se
non unico - interprete di quel testo) il giudice interno, prima di
investire la Corte costituzionale ha il preciso dovere - più volte
sottolineato dal giudice delle leggi - di ricorrere allo strumento
della interpretazione - costituzionalmente e convenzionalmente -
conforme delle disposizioni in rilievo, nel senso che la questione va
sollevata solo nel caso in cui il testo della disposizione (o delle
disposizioni) non sia interpretabile in modo tale da evitare ogni
potenziale conflitto di significato precettivo. Si veda, in proposito
quanto di recente ribadito da Corte costituzionale sent. n. 109 del 5
aprile 2017: [..] nell'attività interpretativa che gli spetta ai
sensi dell'art. 101, secondo comma, Cost., il giudice comune ha il
dovere di evitare violazioni della Convenzione europea e di
applicarne le disposizioni, sulla base dei principi di diritto
espressi dalla Corte EDU, specie quando il caso sia riconducibile a
precedenti di quest'ultima (sentenze n. 68 del 2017, n. 276 e n. 36
del 2016). In tale attività, egli incontra, tuttavia, il limite
costituito dalla presenza di una legislazione interna di contenuto
contrario alla CEDU: in un caso del genere - verificata
l'impraticabilità di una interpretazione in senso convenzionalmente
conforme, e non potendo disapplicare la norma interna, nè farne
applicazione, avendola ritenuta in contrasto con la Convenzione e,
pertanto, con la Costituzione, alla luce di quanto disposto dall'art.
117, primo comma, Cost. - deve sollevare questione di legittimità
costituzionale della norma interna, per violazione di tale parametro
costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 150 del 2015, n. 264 del
2012, n. 113 del 2011, n. 93 del 2010, n. 311 e n. 239 del 2009)
[..].
Si è già spiegato come, ad avviso del Collegio, l'unica
disposizione interna che potrebbe offrire - in caso di patotogia
psichica sopravvenuta - l'accesso alla composizione del conflitto in
chiave di tutela delle garanzie fondamentali (art. 47-ter, comma 1
ter ord.pen.) non risulta interpretabile in senso costituzionalmente
e convenzionalmente orientato.
La protrazione della detenzione del soggetto affetto da grave
infermità psichica, pertanto, si espone - in aggiunta a quanto prima
rilevato - a rischio concreto di violazione del divieto di
trattamenti inumani o degradanti, in un contesto normativo come
quello italiano che ha di recente elevato (v. articoli 35-bis e
35-ter ord.pen.) il divieto in questione a regola fondante del
sistema di tutela dei diritti delle persone detenute.
8.3 Non appare dunque possibile prescindere dall'esame sia
dell'art. 3 Conv. Eur. secondo cui nessuno può essere sottoposto a
tortura nè a pene o trattamenti inumani o degradanti disposizione
che fornisce ulteriore protezione al diritto al trattamento «non
contrario» al senso di umanità, in piena assonanza con la
disposizione di cui all'art. 27 Cost. Come è noto, nella
giurisprudenza della Corte Edu il divieto di cui all'art. 3 configura
un obbligo positivo per lo Stato e non trova forma alcuna di
bilanciamento in esigenze antagoniste. In tale ambito, ricorrente è
infatti l'affermazione (v. decisione Labita contro Italia del 2000)
per cui [..] anche nelle circostanze più difficili, quali la lotta
contro il terrorismo e il crimine organizzato, la Convenzione vieta
in termini assoluti la tortura e le pene o trattamenti disumani o
degradanti. L'art. 3 non prevede restrizioni, in contrasto con la
maggior parte delle clausole normative della Convenzione e dei
protocolli nn. 1 e 4, e secondo l'art. 15 par. 2 non ammette alcuna
deroga, anche in caso di pericolo pubblico che minaccia la vita della
nazione (sentenze Selmouni c/ Francia [GC], n. 25803/94, par. 95,
CEDU 1999-V; Assenov e altri c/ Bulgaria del 28 ottobre 1998, par.
93). Il divieto della tortura o delle pene o trattamenti disumani o
degradanti è assoluto, quali che siano i comportamenti della vittima
(sentenza Chahal c/ Regno Unito del 15 novembre 1996, Raccolta
1996-V, p.1855, par. 79). La natura del reato ascritto al ricorrente
non è pertanto pertinente per quanto riguarda l'esame sulla base
dell'art. 3 .. [..].
Dunque, lì dove la protrazione del trattamento detentivo, per la
particolare gravità della patologia riscontrata, per la
inadeguatezza delle cure prestate, per la assenza delle condizioni
materiali idonee, risulti contraria al senso di umanità e rischi di
dar luogo ad un trattamento degradante, è preciso dovere della
autorità giurisdizionale provvedere alla interruzione della
carcerazione, mediante l'applicazione delle norme che - in attuazione
dell'art. 27, comma 3 cost. - prevedono tale eventualità.
Non può, pertanto, in presenza di serietà di una qualsiasi
condizione patologica, trasferirsi sul detenuto - sollecitando
trattamenti individualizzati di cui non vi sia preventiva
assicurazione e verifica della obiettiva adeguatezza - il disagio
imputabile all'assenza di luoghi idonei alla realizzazione dei
trattamenti sanitari necessari, posto che la esecuzione della pena
inframuraria è recessiva rispetto all'obbligo dello Stato di
garantire che le condizioni del reclusi non si traducano in
trattamenti inumani o degradanti.
Ancora, appare opportuno ricordare che l'obbligo di interruzione
(nelle forme del differimento o della misura alternativa di cui
all'art. 47-ter, comma 1 ter) della detenzione non conforme ai
contenuti dell'art. 3 della Convenzione europea per la tutela dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, è patrimonio
giurisdizionale accresciuto dalle decisioni emesse dalla Corte di
Strasburgo, più volte intervenuta (anche nei confronti dell'Italia)
con decisioni accertative di violazione, proprio nel delicato settore
del diritto alla salute del soggetto recluso e del correlato obbligo
di valutare, a fronte di gravi patologie, la opportunità di
mantenere o meno lo stato detentivo carcerario.
Nella nota decisione Contrada contro Italia del 11 febbraio 2014
(in cui si è affermato che .. il mantenimento in stato detentivo di
quest'ultimo era incompatibile con il divieto di trattamenti inumani
e degradanti stabilito dall'art. 3) la Corte Edu ha affermato, tra
l'altro, quanto segue: ..l'art. 3 impone allo Stato l'obbligo
positivo di assicurarsi che esse siano detenute in condizioni
compatibili con il rispetto della dignità umana, che le modalità di
esecuzione della misura non facciano piombare l'interessato in uno
stato dl sconforto nè lo espongano ad una prova di intensità
superiore all'inevitabile livello di sofferenza inerente alla
detenzione e che, tenuto conto delle esigenze pratiche della
carcerazione, la salute e il benessere del detenuto siano assicurati
adeguatamente, in modo particolare attraverso la somministrazione
delle necessarie cure mediche (Kudla c. Polonia [GC], n. 30210/96, §
94, CEDU 2000 XI, e Riviere c. Francia, n. 33834/03, § 62, 11 luglio
2006). Così, la mancanza di cure mediche adeguate e, più in
generale, la detenzione di una persona malata in condizioni non
adeguate, può in linea di principio costituire un trattamento
contrario all'art. 3 (si vedano, ad esempio, Ilhan c. Turchia [GC],
n. 22277/93, § 87, CEDU 2000-VII, e Gennadi Naumenko sopra citata, §
112). La Corte deve tenere conto, in particolare, di tre elementi al
fine di esaminare la compatibilità di uno stato di salute
preoccupante con il mantenimento in stato detentivo del ricorrente,
vale a dire: a) la condizione del detenuto, b) la qualità delle cure
dispensate e c) l'opportunità di mantenere lo stato detentivo alla
luce delle condizioni di salute del ricorrente (si vedano Farbtuhs c.
Lettonia, n. 4672/02, § 53, 2 dicembre 2004, e Sakkopoulos c. Grecia,
n. 61828/00, § 39, 15 gennaio 2004).
Detti principi sono stati ribaditi in più occasioni, con
accertamento di violazione del diritto fondamentale riconosciuto
dall'art. 3 della Convenzione: arresto del 13 dicembre 2016 Yunzel
contro Russia; del 6 settembre 2016 W.D. contro Belgio (soggetto
affetto da disturbi mentali, su cui v. infra); del 9 giugno 2016
Mekras contro Grecia; del 10 maggio 2016 Topekhin contro Russia
(sulla necessaria adeguatezza del trattamento delle patologie); del
22 marzo 2016 Butrin contro Russia (avente ad oggetto il caso di un
detenuto disabile perchè affetto da grave disturbo della vista); del
1 marzo 2016 Lavrov contro Russia (detenuto malato di cancro non
adeguatamente curato); del 23 febbraio 2016 Mozer contro Moldavia;
del 12 gennaio 2016 Khayletdinov contro Russia, solo per citare le
decisioni di maggior rilievo emesse di recente.
In particolare la Corte Edu ha in più occasioni affermato la
necessità di fornire adeguata tutela a soggetti reclusi portatori -
in quanto affetti da patologia psichica - di accentuata
vulnerabilità, affermando - nel caso W.D. c. Belgium deciso il 6
settembre 2016 (n. 73548/2013) che anche l'allocazione in reparto
psichiatrico carcerario può dar luogo a trattamento degradante
quando le terapie non risultino appropriate (without appropriate
medical supervision) e la detenzione si prolunghi per un periodo di
tempo significativo: ... «la Corte segnala che l'obbligazione
derivante dalla Convenzione non si limita a proteggere la società
contro i potenziali pericoli posti in essere da criminali affetti da
disturbi psichici, ma esigeva altresì di fornire un trattamento
idoneo a tali criminali per aiutarli al fine della loro
reintegrazione all'interno della società nel modo migliore. Si
affermava perciò che le autorità nazionali non si erano
sufficientemente prese cura della salute di W.D. per garantirgli che
non fosse posto in situazione tale da violare l'art. 3 della
Convenzione. Il fatto che questi fosse stato posto in un'ala di un
carcere psichiatrico per un periodo significativo di tempo, senza
reale speranza di cambiamento e senza appropriati controlli medici,
ha assoggettato lo stesso a difficoltà particolarmente gravi,
causandogli afflizione di intensità eccedente l'inevitabile livello
di sofferenza intrinseco alla detenzione. La Corte considerava che
qualsiasi ostacolo potesse aver creato W.D. col suo comportamento,
questo non liberava lo Stato dalle sue obbligazioni nei suoi
confronti. Si ripeteva che la posizione di inferiorità e di
incapacità che erano tipiche di pazienti ristretti in ospedali
psichiatrici esigevano un aumento di controllo nell'esaminare la
conformità con la Convenzione; che erano ancora maggiori i casi dove
persone che soffrivano di disturbi della personalità erano detenuti
in un ambiente carcerario. La Corte perciò concludeva affermando che
vi era stato trattamento degradante a causa dell'ininterrotta
detenzione di W.D. per più di nove anni in ambiente carcerario senza
idoneo trattamento per la sua patologia mentale nè prospettiva di
reintegrazione sociale con violazione dell'art. 3 della Convenzione».
Analoghe affermazioni risultano operate in arresti precedenti,
tra cui Claes v. Belgium del 10 gennaio 2013 e Bamouhammad v. Belgium
del 17 novembre 2015, il che dimostra come la verifica della
adeguatezza del trattamento sanitario praticato, in concreto e non in
astratto, sia il parametro su cui occurre misurare la valutazione
circa il mantenimento o meno della condizione detentiva, pena il
rischio concreto di violazione del divieto di infliggere al detenuto
un trattamento inumano o degradante.
9. Per tutte le ragioni sin qui esposte il Collegio ritiene di
sollevare di ufficio la questione di legittimità costituzionale con
riferimento agli articoli 2, 3, 27, 32 e 117 della Costituzione,
dell'art. 47-ter, comma 1-ter della legge 26 luglio 1975 n. 354 e
succ. mod., nella parte in cui detta previsione di legge non prevede
la applicazione della detenzione domicilare anche nelle ipotesi di
grave infermità psichica sopravvenuta durante l'esecuzione della
pena.
Va sospeso il procedimento, come da dispositivo.

P.Q.M.

Vista la legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 23 solleva, di ufficio,
questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli
articoli 2, 3, 27, 32 e 117 della Costituzione, dell'art. 47-ter,
comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975 n. 354 e succ. mod., nella
parte in cui detta previsione di legge non prevede la applicazione
della detenzione domicilare anche nelle ipotesi di grave infermità
psichica sopravvenuta durante l'esecuzione della pena.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone altresì che a cura della cancelleria la presente
ordinanza sia notificata al ricorrente, al Procuratore generale
presso questa Corte, al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè
ai presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso il 23 novembre 2017

Il Presidente: Bonito


Il Consigliere estensore: Magi