1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 192 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 agosto 2021
Ordinanza dell'11 agosto 2021 della Corte dei conti - Sezione giurisdizionale regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Tempesta Franco contro il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale. Previdenza - Personale diplomatico in servizio all'estero - Attribuzione dell'indennita' o della retribuzione di posizione nella misura minima prevista dalle disposizioni applicabili - Computo dell'indennita' o della retribuzione di posizione, cosi' prefissata, nella base pensionabile per la determinazione del trattamento previdenziale del personale diplomatico che rimane assegnato a una sede di servizio all'estero sino alla data del collocamento a riposo. - Decreto del Presidente della Repubblica 29 dicembre 1973, n. 1092 (Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato), art. 43, primo comma, e decreto del Presidente della Repubblica 5 gennaio 1967, n. 18 (Ordinamento dell'Amministrazione degli affari esteri), art. 170, primo comma, in combinato disposto tra loro. (21C00276) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2021)

CORTE DEI CONTI
Sezione giurisdizionale regionale per il Lazio

In persona del giudice monocratico Eugenio Musumeci, ha
pronunciato la seguente ordinanza nel giudizio pensionistico iscritto
al n. 75827 del registro di segreteria della sezione;
Riassunto da Tempesta Franco, nato a Roma il 2 marzo 1938 ed ivi
residente in piazza Stefano Jacini n. 26, codice fiscale
TMPFNC38C02H501X, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria
Vittoria Ferroni e Laura Casella (entrambi del foro di Roma), nonchè
elettivamente domiciliato a Roma in via di San Basilio n. 61 presso
lo studio del primo di tali difensori;
Contro il Ministero degli affari esteri e della cooperazione
internazionale (MAECI), in persona del Ministro pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, nonchè
domiciliato presso la sede dell'avvocatura stessa a Roma in via dei
Portoghesi n. 12.

Fatto

1. Con ricorso originariamente depositato presso questa Sezione
il 24 giugno 2014, nonchè ivi riassunto dopo che in appello era
stata annullata la sentenza di prime cure mediante cui era stata
erroneamente dichiarata la carenza di giurisdizione di questa corte
sulla domanda attorea, Franco Tempesta, funzionario diplomatico
collocato a riposo il 1° aprile 2005 con il grado di ministro
plenipotenziario dopo aver svolto l'ultimo periodo di servizio presso
una sede diplomatica all'estero, ha domandato ai fini pensionistici
un più favorevole computo dell'indennità di posizione connessa a
quel rapporto d'impiego. In particolare, secondo la prospettazione
attorea, quell'indennità andrebbe riconosciuta dal Ministero degli
affari esteri e della cooperazione internazionale (in sigla: MAECI)
avendo riguardo alla posizione funzionale di rango più elevato o, in
subordine, a quella di minor rango da attribuirsi ad un funzionario
diplomatico avente il grado di ministro plenipotenziario che presti
servizio nella sede centrale di quel Ministero; o ancora, in via
ulteriormente subordinata, nella medesima misura concretamente
percepita dall'odierno ricorrente durante la pregressa assegnazione
presso l'amministrazione centrale antecedente a quella, in sede
estera, che aveva caratterizzato l'ultimo periodo di servizio (così
le conclusioni del ricorso originario).
Riguardo a tale domanda, proposta nel contraddittorio sia del
MAECI che dell'INPS entrambi costituitisi, con sentenza non
definitiva n. 97/2020, pronunciata contestualmente alla presente
ordinanza e da intendersi qui integralmente richiamata, è stata
rigettata una preliminare eccezione di decadenza sollevata dal MAECI
ai sensi dell'art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica n.
639/1970; ed è stato altresì dichiarato ex officio il difetto di
legittimazione passiva dell'INPS sulla pretesa attorea. Inoltre, con
la presente ordinanza, l'odierno giudizio è stato vagliato nel
merito.

Diritto

2. Nella materia delle pensioni a carico dello Stato riveste
carattere fondamentale il principio di cui al primo comma dell'art.
43 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1092/1973: a mente
del quale, «ai fini della determinazione della misura del trattamento
di quiescenza dei dipendenti civili, la base pensionabile ... [e']
costituita dall'ultimo stipendio o dall'ultima paga o retribuzione
...». Quindi tale norma rende necessario individuare, concettualmente
prima ancora che materialmente, il trattamento retributivo
nell'esatto momento in cui si concluda un dato rapporto d'impiego.
3. Peraltro sul piano retributivo, con riguardo al caso di
specie, il primo comma dell'art. 170 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 18/1967 sancisce che «il personale dell'Amministrazione
degli affari esteri, oltre allo stipendio e agli assegni di carattere
fisso e continuativo previsti per l'interno, compresa l'eventuale
indennità o retribuzione di posizione nella misura minima prevista
dalle disposizioni applicabili, tranne che per tali assegni sia
diversamente disposto, percepisce, quando è in servizio presso le
rappresentanze diplomatiche e gli uffici consolari di prima
categoria, l'indennità di servizio all'estero, stabilita per il
posto di organico che occupa ...».
Tuttavia si vedrà in prosieguo come quella che, nella
fattispecie, il MAECI ha computato ai fini pensionistici non coincida
con la retribuzione dell'ultimo periodo di servizio svolto all'estero
dall'odierno ricorrente. Soprattutto, però, tale operato del MAECI
stesso sottende un concetto di «ultima retribuzione» che comporta una
palese sperequazione tra funzionari diplomatici di pari grado: i
quali invece, nell'esatto momento in cui cessano dal rispettivo
servizio, concettualmente devono veder pienamente equiparato tra loro
il trattamento retributivo e, quindi, quello pensionistico. Infatti,
allo spirare del rapporto d'impiego, ovviamente perde rilievo la
pregressa circostanza secondo cui l'un funzionario diplomatico
risultasse assegnato presso la sede centrale del MAECI e l'altro,
invece, ad un qualsiasi ufficio all'estero.
4. Invero l'indennità di posizione è determinata
contrattualmente con riguardo alle funzioni rivestite da ciascun
appartenente alla carriera diplomatica: le quali sono altresì
connesse al grado rivestito da quel medesimo soggetto ai sensi del
secondo comma dell'art. 101 del già richiamato decreto del
Presidente della Repubblica n. 18/1967, ferma restando l'unitarietà
del ruolo sancita dal primo comma di quel medesimo articolo.
Nel caso di specie il Tempesta aveva rivestito fino al 2001
l'incarico di vicedirettore generale per gli affari economici
bilaterali e multilaterali; mentre successivamente gli erano state
conferite le funzioni di capo della rappresentanza diplomatica a
Città del Messico, che lui aveva quindi svolto sino alla data del 1°
aprile 2005 in cui era stato collocato a riposo (pag. 6 del ricorso
originario, senza contestazioni del MAECI).
Quindi, in riferimento al grado da luì rivestito a quella
medesima data, è agevole identificare, tra le funzioni da svolgersi
presso l'amministrazione centrale ex art. 16 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 18/1967 nel testo vigente alla data di
collocamento a riposo dell'odierno ricorrente, quelle più elevate e
quelle meno rilevanti. E tali funzioni, in virtù dell'art. 20, comma
2 del decreto del Presidente della Repubblica n. 107/2006 recante il
trattamento economico del personale diplomatico a quella medesima
data di collocamento a riposo dell'odierno ricorrente, anche
nell'ipotesi a lui meno favorevole avrebbero comportato il ripristino
di un'indennità di posizione di entità maggiore rispetto alla
misura minima attribuitagli durante il pregresso servizio all'estero.
5. Reputa questo giudice che tale rilevante sperequazione
concettuale, prima ancora che quantitativa, tra un funzionario
diplomatico che abbia svolto a Roma l'ultima tranche del servizio
presso il MAECI ed uno che, invece, abbia lavorato in una sede estera
durante quel medesimo segmento temporale, non sia concepibile che
permanga nel momento in cui cessino le funzioni esercitate, in Italia
o all'estero, da qualsiasi appartenente alla carriera diplomatica:
ossia allorquando questi conserva esclusivamente il grado rivestito.
Invero l'esclusivo riferimento al grado connota anche il
trattamento pensionistico del personale militare: i cui ufficiali
notoriamente non vengono collocati a riposo con la qualifica di
direttore dell'ufficio X presso il Ministero della difesa, piuttosto
che di comandante della divisione Y; bensì, semplicemente, con il
grado per esempio di generale di corpo d'armata piuttosto che di
colonnello. Oltretutto è assai frequente per essi la c.d. promozione
alla vigilia, la quale ha riflessi essenzialmente pensionistici,
oltrechè in tema di indennità di buonuscita; mentre nel caso di
specie si assiste ad un fenomeno diametralmente inverso, ossia
l'ancoraggio della pensione ad un trattamento retributivo fatalmente
transitorio, vista l'inevitabile altalenanza tra svolgimento di
funzioni all'estero o invece in sede centrale, anzichè ad una
costante remunerazione normale pertinente esclusivamente al grado
rivestito.
6. Sul piano letterale appare poi evidente come la misura normale
dell'indennità di posizione coincida con quella goduta dal
funzionario diplomatico che presti servizio in Italia. Depone in tal
senso sia il primo comma del già richiamato art. 170, laddove nel
caso di servizio all'estero quell'indennità si considera spettante
nella «... misura minima ...», anzichè in quella base; sia la
normativa di matrice negoziale, tra cui per esempio il già
menzionato art. 20, comma 2 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 107/2006: che, per il funzionario diplomatico che
presti servizio in Italia, richiama «... le misure della retribuzione
di posizione ...» senza aggettivi di sorta. Talchè Logica vuole che,
nel momento in cui le funzioni all'estero cessano in virtù del
collocamento a riposo, l'indennità di posizione venga
automaticamente ripristinata, sia pur ai soli fini del trattamento di
quiescenza, nella misura ordinariamente pertinente al grado posseduto
da quel dato funzionario diplomatico; nonchè alle funzioni che, in
base al grado stesso, sarebbero state a lui conferibili presso
l'amministrazione centrale, ove fosse rimasto in servizio.
7. Inoltre la tesi secondo cui il menzionato art. 170 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 18/1967 consentirebbe di
ripristinare, ai fini pensionistici, la misura «italiana»
dell'indennità di posizione appare indirettamente confortata dalla
lettera a del comma 1 dell'art. 1-bis del decreto-legge n. 138/2011,
convertito dalla legge n. 148/2011: che va ad interpretare in via
autentica l'art. 170 stesso nel senso di escludere che l'indennità
integrativa speciale spetti al dipendente del MAECI che presti
servizio all'estero.
Infatti, non essendo stato contestato ex adverso l'assunto attore
secondo cui quest'ultima indennità risulti comunque computata ai
fini pensionistici (pag. 15 del ricorso originario), evidentemente
ciò avviene perchè il combinato disposto tra il principio generale
di cui all'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica n.
1092/1973 e la norma di dettaglio di cui al predetto art. 170 viene
applicato dal MAECI in maniera antitetico rispetto a quanto avviene
per l'indennità di posizione. Perciò appare conforme al principio
di eguaglianza sostanziale la conseguenza secondo cui pure
quest'ultima componente retributiva torni coerentemente ad espandersi
alla misura normale, in concomitanza con il collocamento a riposo del
funzionario diplomatico, rispetto alla misura minima a lui applicata
durante il servizio all'estero.
8. Invece, ad avviso del MAECI, il primo comma del più volte
richiamato art. 170 del decreto del Presidente della Repubblica n.
18/1967 legittimerebbe il computo, nel trattamento pensionistico, del
medesimo importo di indennità di posizione fruito da ciascun
funzionario diplomatico anteriormente al rispettivo collocamento a
riposo. Ma in realtà, sul piano squisitamente testuale, quella norma
ha soltanto l'effetto di limitare alla misura minima il quantum
dell'indennità di posizione spettante al funzionario diplomatico
fintantochè presti servizio all'estero.
Destituita di fondamento è anche la tesi secondo cui la
sperequazione pensionistica in commento risulterebbe controbilanciata
dalla percezione dell'indennità di servizio all'estero: la quale,
invece, è circoscritta esclusivamente al periodo in cui il
funzionario diplomatico presti servizio presso una sede estera;
mentre è rimasta totalmente indimostrata la contraria allegazione
del MAECI secondo cui quest'ultima indennità verrebbe conservata nel
trattamento di quiescenza. In realtà quella P.A. sembra aver operato
un'evidente commistione fra la parziale imponibilità fiscale
dell'indennità de qua, sancita dal comma 8 dell'art. 51 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 917/1986, ed il suo inesistente
computo ai fini pensionistici. D'altronde la conclusione secondo cui
a detti fini non venga computata l'indennità di servizio all'estero
discende dalla circostanza secondo cui essa «... non ha natura
retributiva essendo destinata a sopperire agli oneri derivanti dal
servizio all'estero ...», oltre a tener «... conto della peculiarità
della prestazione lavorativa all'estero ...» (art. 171, primo comma
del decreto del Presidente della Repubblica n. 18/1967). E va da sè
come, altrimenti, assurdamente le funzioni diplomatiche svolte
dall'odierno ricorrente si considererebbero protratte oltre la data
di collocamento a riposo.
Palesemente fallace è altresì la vaga obiezione del MAECI
secondo cui, nel caso di specie, l'eventuale computo dell'indennità
di posizione in misura eccedente quella minima non risulterebbe
preceduto da alcuna contribuzione previdenziale: in contrario
bastando considerare l'eventualità in cui l'odierno ricorrente, al
pari di qualsiasi altro suo collega, fosse tornato a prestare
servizio a Roma per esempio un mese prima del proprio collocamento a
riposo. Nè il MAECI ha minimamente chiarito quanto ampio dovesse
essere nel caso di specie lo iato temporale, tra il rientro presso la
sede centrale e quel collocamento a riposo, perchè l'indennità di
posizione venisse concretamente computata ai fini pensionistici in
misura maggiore di quella minima.
9. In virtù delle molteplici considerazioni fin qui svolte
questo giudice, in una precedente pronuncia resa su una fattispecie
identica a quella per cui è lite (sezione Lombardia, sentenza n.
53/2016, ripetutamente invocata anche dall'odierno ricorrente), era
pervenuto ad un'interpretazione costituzionalmente orientata del
primo comma dell'art. 170 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 18/1967: reputando, dunque, che la misura minima ivi sancita per
l'indennità di posizione valesse esclusivamente durante il periodo
di servizio all'estero del personale diplomatico. E che, invece, il
trattamento pensionistico andasse determinato sulla base della fictio
iuris costituita da un rientro a Roma del diplomatico stesso
esattamente in coincidenza con il suo collocamento a riposo: con
conseguente attribuzione, ai soli fini pensionistici, del complessivo
trattamento economico a cui egli avrebbe avuto diritto prestando
servizio, a quella medesima epoca, presso la sede centrale.
Tuttavia tale linea interpretativa appare oggi frustrata dagli
unici due precedenti giurisprudenziali che, a causa di dubbi in tema
di giurisdizione inizialmente nutriti dal giudice contabile e poi
fugati dalla Suprema Corte grazie alle ordinanze n. 14795 e n. 14796
emesse nel 2016, appaiono rinvenibili in punto di merito: ossia la
sentenza n. 112/2017 della Seconda sezione giurisdizionale centrale
d'appello, mediante la quale è stata integralmente riformata la
poc'anzi richiamata pronuncia n. 53/2016, e la sentenza n. 244/2015
di questa sezione. In ambedue tali decisioni il rigetto di domande
analoghe a quella odierno è stato motivato con un laconico richiamo
alla normativa generale, a cominciare dall'art. 43 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 1092/1973: norma che però ai fini
pensionistici, se non osta al computo dell'indennità integrativa
speciale seppur non percepita durante il servizio all'estero, men che
meno può precludere, al funzionario diplomatico che fino al
rispettivo collocamento a riposo abbia lavorato all'estero, il.
computo dell'indennità di posizione nell'identica misura prevista
per un collega che, fino a quel medesimo momento, abbia invece
prestato servizio a Roma presso la sede centrale del MAECI.
Nondimeno deve qui prendersi atto di tale orientamento
giurisprudenziale, anche perchè affermato in grado d'appello.
Perciò risulta inevitabile sollevare dinanzi alla consulta la
questione di legittimità costituzionale del combinato disposto del
primo comma dell'art. 43 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 1092/1973 e dell'art. 170 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 18/1967, per contrasto con il secondo comma dell'art. 3
della Costituzione: perchè nel loro insieme tali norme vengono
interpretate dalla giurisprudenza contabile nel senso di prevedere
che, nei confronti del soggetto appartenente alla carriera
diplomatica il quale alla data di collocamento a riposo risulti
assegnato ad una sede di servizio all'estero, ai finì pensionistici
l'indennità di posizione venga computata soltanto nella «... misura
minima prevista dalle disposizioni applicabili ...», anzichè in
misura correlata al grado rivestito da quel medesimo soggetto e alle
funzioni a lui conferibili avuto riguardo al grado stesso.
10. Inoltre quel medesimo combinato disposto di tali due norme,
sempre nell'accezione attribuita ad esso dalla giurisprudenza di
questa corte, sembra collidere anche con il principio di buon
andamento sancito dal secondo comma dell'art. 97 della Costituzione.
Invero la linea interpretativa qui censurata può verosimilmente
indurre un dato funzionario diplomatico, qualora gli venga comunicata
l'assegnazione ad una sede estera allorquando abbia già maturato i
requisiti pensionistici, ad optare per il proprio immediato
collocamento a riposo: ciò al fine di veder calcolate secondo la
misura normale dell'indennità di posizione tanto la pensione quanto
la buonuscita, piuttosto che rischiare di veder penalizzate entrambe
nel caso in cui quella sede estera si rivelasse l'ultima della
propria carriera. Inoltre, quand'anche quel funzionario diplomatico
decidesse di permanere in servizio presso la sede estera
assegnatagli, l'interpretazione qui avversata rivestirebbe comunque
conseguenze contrastanti con quel medesimo principio di buon
andamento: atteso che, avuto riguardo al limite massimo di permanenza
in servizio, verrebbe radicato in lui un indubbio interesse personale
a rientrare in sede centrale anteriormente a quella data, in
potenziale contrasto con l'incondizionata protrazione del servizio
all'estero.
11. Così evidenziata la non manifesta infondatezza della duplice
questione di legittimità costituzionale fin qui prospettata, la sua
rilevanza risulta palese: perchè, altrimenti, l'odierna domanda
attorea andrebbe senz'altro rigettata: al pari di quanto avvenuto nel
caso dei precedenti giurisprudenziali poc'anzi richiamati ed
avversati. Mentre soltanto la fondatezza della questione stessa
potrebbe rendere accoglibile quella domanda, nella sua prospettazione
principale o in una di quelle subordinate, dopo aver vagliato anche
la non assorbente eccezione di prescrizione.

P. Q. M.

La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per il
Lazio, dichiara rilevante nel giudizio n. 75827, riassunto da Franco
Tempesta contro il Ministero degli affari esteri e della cooperazione
internazionale, e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale del primo comma dell'art. 43 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 1092/1973 e del primo comma
dell'art. 170 del decreto del Presidente della Repubblica n. 18/1967,
in combinato disposto tra loro ed in riferimento sia. all'art. 3,
secondo comma, sia all'art. 97, secondo comma della Costituzione,
nella parte in cui quelle norme sanciscono che nella «... base
pensionabile costituita dall'ultimo stipendio ...», per un soggetto
appartenente alla carriera diplomatica che rimanga assegnato ad una
sede di servizio all'estero sino alla data del proprio collocamento a
riposo, l'indennità di posizione venga conseguentemente computata
soltanto nella «... misura minima prevista dalle disposizioni
applicabili ...» per il caso di servizio all'estero, e per l'effetto:
1) solleva la questione di legittimità costituzionale del
combinato disposto del primo comma dell'art. 43 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 1092/1973 e del primo comma dell'art.
170 del decreto del Presidente della Repubblica n. 18/1967, in
riferimento sia all'art. 3, secondo comma, sia all'art. 97, secondo
comma della Costituzione;
2) sospende il presente giudizio sino alla comunicazione
della decisione che la Corte costituzionale avrà adottato sulla
predetta questione di legittimità costituzionale;
3) dispone che gli atti del presente giudizio vengano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale;
4) dispone che la presente ordinanza sia notificata alle
attuali parti in causa, nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri;
5) dispone che la presente ordinanza sia comunicata al
Presidente della Camera dei deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
Così deciso a Roma nella Camera di consiglio del 9 gennaio 2020.

Il giudice: Musumeci