1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 20-1-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 913 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 ottobre 1998
N. 913 Ordinanza emessa il 23 ottobre 1998 dal giudice di pace di Ancona nel procedimento civile vertente tra Rossi Giovanni e Marche Impianti s.a.s. Procedimento civile - Procedimento dinanzi al giudice di pace - Connessione della causa per accessorieta' o per garanzia o per accertamenti incidentali o per compensazione o per domande riconvenzionali, con altra di competenza del pretore o del tribunale - Competenza di tali giudici a conoscere dell'intera controversia, seppur successivamente aditi - Disparita' di trattamento tra giudici - Lesione del principio del giudice naturale - Incidenza sul principio che stabilisce la distinzione tra magistrati solo per diversita' di funzioni. Procedimento civile - Modifiche della competenza per ragione di connesione - Procedimento dinanzi al giudice di pace (nella specie: opposizione a decreto ingiuntivo) - Proposizione di domanda riconvenzionale eccedente la sua competenza - Possibilita' per il giudice togato, adito per riconvenzione ex artt. 36 e 645 c.p.c., di conoscere tutta la controversia, spogliandone il giudice di pace, pur se preventivamente adito - Lesione del principio del giudice naturale. (C.P.C. art. 40, commi 6 e 7 aggiunto dalla legge 21 novembre 1991, n. 374, art. 19). (Cost., artt. 3, primo comma, e 107, terzo comma). (098C1461) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 20-1-1999)

IL GIUDICE DI PACE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta al
n. 1360 Ruolo Gen. dell'anno 1997, promossa da Rossi Giovanni, quale
titolare della farmacia Flaminia, residente a Torrette di Ancona,
rappresentato e difeso dall'avv. Flavio Barigelletti e presso di lui
domiciliato in Ancona P.zza Stamira n. 5, come da mandato in calce
dell'atto di citazione attore opponente;
Contro Marche Impianti, s.a.s. in persona del suo legale
rappresentante con sede in Senigallia (AN) via Tiziano n. 19,
rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Bortoluzzi e presso di lui
domiciliato in Ancona, p.zza Cavour n. 29 come da mandato a margine
del ricorso per Decreto Ingiuntivo convenuta opposta;
Oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo. Domanda rincovenzionale
eccedente la competenza per valore del giudice di pace. Rimessione
avanti il giudice Togato ex art. 40, comma 6, c.p.c. come novellato
dall'art. 19 della legge 21 novembre 1991, n. 374. Questione di
legittimità costituzionale per contrasto agli artt. 107, quarto
comma e 25, primo comma della Costituzione.
F a t t o
1. - Con atto di citazione notificato il 5 maggio 1997, l'attore
esponeva quanto appresso.
Il dott. Rossi G. aveva commissionato alla Marche I. - s.a.s. la
realizzazione di un impianto elettrico per l'alimentazione delle
insegne e lavori aggiuntivi di completamento dell'impianto elettrico
della Farmacia Flaminia di Ancona di cui è titolare. A fine lavori
chiedeva più volte il certificato di conformità ai sensi della
legge n. 46/1990, che però non veniva rilasciato; perciò
interrompeva i pagamenti.
La sera del 6 aprile 1997 in farmacia si verificava un principio di
incendio che portava al black out totale per circa tre giorni. Di
ciò veniva subito avvertito il tecnico Sauro Angeletti che aveva
eseguito i lavori successivamente anche il titolare della Marche I. -
s.a.s., sig. Verzoni; ma nessuno interveniva per prendere visione
della situazione.
Onde eliminare il black out il dott. Rossi G. si rivolgeva ad altra
ditta, la ''Tecnologie Elettriche'' di Bertini Giuseppe. Questi in
data 10 aprile 1997 individuava i guasti che addebitava a precedente
errato montaggio dei congegni tecnici, ed eseguiva le riparazioni.
Perciò l'attore sborsava L. 354.025. Del fatto veniva informata la
convenuta Marche I. - s.a.s., senza suo riscontro.
È evidente che la Marche I. - s.a.s., non consegnando la
certificazione di conformità necessaria, non aveva ultimato i lavori
in una parte essenziale e quindi deve rispondere per inadempimento.
Deve anche rispondere per danni cagionati da imperizia e negligenza
nella esecuzione dell'opera. Nel danno è da comprendere non solo la
spesa per le riparazioni ma anche il mancato guadagno per diminuito
lavoro della farmacia dal 6 al 10 aprile, nonchè il discredito
all'immagine nei confronti della clientela; il risarcimento domandato
è di L. 7.000.000. Inoltre, il mancato adempimento dell'obbligo di
consegnare il certificato di conformità per un verso dimostra come
non esista il diritto di credito della Marche I. - s.a.s. e per altro
dà luogo ad un'altra situazione di danno per cui chiede il
risarcimento di L. 2.000.000.
2. - Si costituiva la convenuta con comparsa depositata in udienza
il 30 giugno 1997 ed eccepiva quanto appresso.
Contrastava la pregiudiziale di parte avversa perchè la competenza
funzionale ed inderogabile per decidere sul giudizio di opposizione
spetta all'ufficio giudiziario che ha emesso l'ingiunzione: il
giudice dell'opposizione non può rimettere al giudice superiore
tutta la causa ma soltanto la domanda relativa alla riconvenzione.
Nel merito eccepiva l'infondatezza e tardività della domanda
riconvenzionale perchè effettuava per la prima volta a seguito di
richiesta di pagamento.
In fatto esponeva la Marche I. - s.a.s. in data 16 dicembre 1996
inviava estratto conto a copertura dei lavori eseguiti a regola
d'arte ultimati e non contestati, e poi in data 23 dicembre 1996
inviava fattura. Soltanto a seguito di diffida rivoltagli tramite il
legale ed a distanza di tre mesi dalla consegna dei lavori, il Rossi
G. faceva sapere di non voler pagare adducendo pretesti in ordine
alla esattezza dei lavori ed alle ore impiegate; inoltre, in sede di
opposizione a decreto ingiuntivo inventava nuove contestazioni
ipotizzando un principio di incendio e lamentando la mancanza del
certificato di conformità. A causa del mancato rispetto del termine
di cui all'art. 2226 c.c. è preclusa all'attore-opponente la
possibilità di far valere i vizi dell'opera.
3. - L'attore Rossi G. ha rassegnato le seguenti conclusioni:
In via pregiudiziale: preso atto della riconvenzionale, dichiarare
la propria incompetenza per valore, sospendere il giudizio avanti a
sè, ex art. 295 c.p.c., e rimettere la causa av/il pretore di
Ancona. Nel merito: dichiarare che nulla è dovuto a revocare il D.I.
opposto. In riconvenzione: condannare la convenuta per danni patiti
dall'attore per L. 7.000.000 più interessi e rivalutazione. In
subordine e nel merito: accertata l'inadeguatezza dell'opera rispetto
al corrispettivo pattuito, ridurre il prezzo in ragione dei vizi e
dichiarare la compensazione tra l'eventuale somma ancora dovuta
dall'attore e con quella che la convenuta sarà condannata a pagare a
titolo risarcitorio, e per l'effetto condannare la Marche I. - s.a.s.
a pagare la differenza al dott. Rossi G.; oltre ad interessi e
maggior danno per svalutazione. Con vittoria di spese.
4. - La convenuta Marche I. - s.a.s. ha rassegnato le seguenti
conclusioni: dichiarare la competenza funzionale ed inderogabile del
Gdp adito a decidere sull'opposizione come sancito dall'art. 645
c.p.c. . Confermare il decreto ingiuntivo opposto. Con vittoria di
spese.
D i r i t t o
5. - Sulla pregiudiziale di incompetenza per valore.
5.1. - La difesa dell'attore-opponente, nella memoria autorizzata,
depositata all'udienza del 6 ottobre 1997, sostiene la seguente tesi.
L'art. 36 stabilisce che quando sia stata proposta una domanda
riconvenzionale che dipenda dal titolo già dedotto in giudizio
dall'attore o che appartenga dalla stessa causa come mezzo di
eccezione il giudice della causa principale conosce anche della
domanda riconvenzionale, purchè la stessa non ecceda la sua
competenza per valore; in questo caso il giudice applica le
disposizioni dei due articoli precedenti (art. 34, accertamenti
incidentali, art. 35, eccezione di compensazione) che prevedono la
scissione delle due cause o l'intera rimessione, anche della domanda
principale, davanti al giudice dichiarato competente. Ma, il
successivo art. 40, comma 7 stabilisce che se le cause connesse ai
sensi del comma 6 (che ricomprende l'ipotesi della domanda
riconvenzionale citando l'art. 36 c.p.c.) sono proposte avanti il
giudice di pace e avanti il pretore o tribunale, il giudice di pace
deve pronunciare, anche d'ufficio, la connessione a favore del
pretore o del tribunale. Qui non si è in presenza di una mero
potere del giudice, ma di un vero dovere.
5.1.1. - Di contro, la difesa della convenuta-opposta nella memoria
depositata il 15 aprile 1998 sostiene la seguente tesi.
L'art. 645 c.p.c., stabilendo che l'opposizione a decreto
ingiuntivo va proposta davanti all'ufficio giudiziario cui appartiene
il giudice che ha emesso il decreto, ha istituito una sua competenza
funzionale inderogabile che non può essere derogata per ragioni di
connessione, sia che questa presenti i caratteri ampi e generici di
cui all'art. 40 c.p.c., sia che si tratti delle speciali ipotesi di
connessione previste dagli artt. 34, 35, 36, c.p.c. . Pertanto,
quando nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, sia proposta
domanda riconvenzionale che ecceda la competenza per valore del
giudice adito, questi non può rimettere tutta la causa al giudice
superiore ma deve rimettergli soltanto la domanda riconvenzionale e
trattenere quella di opposizione che è di sua esclusiva competenza.
Il giudice del procedimento monitorio può eventualmente sospendere
il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo qualora ne ricorrano
i presupposti di cui all'art. 295 c.p.c., ossia quando la legge lo
imponga ovvero quando sorga la necessità di risolvere una
controversia avente carattere pregiudiziale.
5.1.2. - Nella fattispecie che ne occupa, questo g.d.p. osserva.
Ove le eccezioni del dell'ingiunto-opponente fossero limitate alla
semplice doglianza di inadempimento, la causa rimarrebbe nella
competenza per valore del GdP che ha pronunciato il decreto
ingiuntivo. Ma quegli ha proposto, altresì, riconvenzionale
lamentando un danno di L. 7.000.000. Trattasi di connessione
sopravvenuta per via di eccezione con tendenziale effetto di
scardinare la competenza di questo GdP preventivamente adito nel
procedimento monitorio.
Qui l'accertamento di esistenza del maggior danno lamentato
dall'attore si pone come antecedente logico-giuridico al giudizio di
opposizione, perchè influisce sulla esistenza del credito del
ricorrente-opposto, ovvero sulla parziale o totale sua compensazione
col risarcimento del danno come domandato dall'opponente.
Donde si conclude che l'accertamento del danno del giudizio di
riconvenzione è rilevante nonchè pregiudiziale sull'accertamento
del credito del ricorrente nel giudizio di opposizione.
5.2. - Sul conflitto tra l'art. 40, comma 7 e gli artt. 645 e 36
c.p.c. .
5.2.1. - La convenuta sostiene le proprie tesi richiamando la
statuizione della Cassazione n. 10984/1992 e precedenti.
Invero, successivamente ad esse, la Cassazione s.u. n. 1835/1996
(cui si rimanda) ha ancora riaffermato quello stesso principio.
Nella motivazioni di quest'ultima sentenza si leggono le seguenti
precisazioni. "Occorre premettere che il quesito va risolto con la
disciplina previgente alla riforma del processo civile, di cui alla
legge 26 novembre 1990, n. 353 che ha modificato, con l'art. 4, il
vecchio testo dell'art. 38 c.p.c., incidendo non solo sulla
tralaticia distinzione tra criteri forti di competenza e criteri
deboli, ma anche sui tempi e sui modi di rivelazione
dell'incompetenza. Il nuovo tessuto normativo, ... una volta portato
a regime, ... porterà inevitabilmente alla revisione dell'intera
problematica che tenga conto, mediante un visione globale supportata
da una interpretazione sistematica, sia le norme novellate sia quelle
preesistenti che formano insieme il nuovo corpo del processo civile".
Così leggendo, appare che la suprema Corte non abbia preso in
considerazione (e comunque non ne ha fatto menzione) che tra le
novelle in modifica del processo civile, è sopravvenuta anche la
legge 21 novembre 1991, n. 374, istitutiva del g.d.p. Questa con
l'art. 19, ha aggiunto i commi 6 e 7, all'art. 40 c.p.c. .
Tuttavia le citate precisazioni rimangono attuali e condivisibili.
E però, debbono essere lette anche alla luce della novella
modificatrice citata. Ciò significa che i commi 6 e 7, aggiunti
all'art. 40 sono entrati nel nuovo tessuto normativo del c.p.c. .
Essi debbono indurre ad ulteriore approfondimento sulla nuova
disciplina della connessione di cause av/il g.d.p.
A dirla con le stesse parole della Cassazione: la problematica che
ne occupa deve essere riveduta tenendo conto, mediante una nuova
visione globale supportata da una interpretazione sistematica, sia
della norma novellata all'art. 40, comma 6 e 7 c.p.c. sia degli artt.
645 e 36 c.p.c. preesistenti, che formano insieme il nuovo corpo del
processo civile.
5.2.2. - Torna, dunque, in rilievo il conflitto espresso nelle
opposte tesi dell'attore e del convenuto. Per la cui soluzione è
necessario riesaminare se, ed entro quali limiti, il novellato comma
7, art. 40 c.p.c., possa o debba modificare l'indirizzo
giurisprudenziale alla interpretazione degli artt. 645 e 36 c.p.c.
dato dalla sentenza n. 1835/1996 della Cassazione s.u. ed altre
precedenti conformi.
In breve. Questo g.d.p. deve decidere se, ai sensi dell'art. 40,
comma 7 c.p.c., la presente causa debba essere rimessa in toto av/il
pretore, ovvero se debba essere rimessa soltanto la domanda
riconvenzionale eccedente la propria competenza per valore e
trattenere avanti a sè il giudizio di opposizione, con sospensione
ex art. 295 c.p.c. in attesa della decisione sulla pregiudiziale.
5.2.3. - Una prima sommaria lettura porterebbe a ritenere che
l'applicazione dell'art. 40, comma 7 c.p.c., prevalga
sull'applicazione del combinato disposto degli artt. 36 e 645 c.p.c.,
così come interpretati dalla cit. Cassazione s.u. n. 1835/1996 ed
altre precedenti conformi.
Ciò per due ordine di ragioni.
Un primo ordine di ragioni è ravvisabile nella regola generale
della successione delle leggi nel tempo ex art. 15 delle preleggi
(regio decreto n. 262/1942). La novella sopravvenuta (legge n.
374/1991, art. 19), introducendo i commi 6 e 7, all'art. 40 c.p.c. in
punto di rimessione per concessione, ha espressamente modificato la
preesistente struttura normativa in tema di connessione av/il g.d.p.
Un secondo ordine di ragioni è ravvisabile nella considerazione
che le norme dei commi 6 e 7 del citato art. 40 c.p.c. si pongono in
rapporto di specialita': sia rispetto alla normativa generale dettata
per il giudice dell'opposizione degli artt. 645 e 36 c.p.c., sia
rispetto alla norma generale dettata per le connessioni dal comma 1
dello stesso art. 40 c.p.c.; e quindi non sono suscettibili di
interpretazione estensiva nè analogica.
Così interpretando, appare obsoleta l'esaminata giurisprudenza n.
1839/1996 del supremo collegio s.u.
Ciò porterebbe a concludere che in caso di connessione per
riconvenzione di cause ai sensi degli artt. 645, 36 e 40, comma 7
c.p.c., dovrebbe essere superato il principio della competenza
inderogabile del g.d.p. quale giudice dell'ingiunzione, e di contro
essere affermato il principio della rimessione di tutta la
controversia (giudizio di opposizione e domanda di riconvenzione
successivamente rassegnata) av/il giudice togato.
5.2.4. - Ma siffatta conclusione non sembra convincente.
Se così fosse verrebbe aperta una facile via all'ingiunto che
voglia percorrere una difesa artificiosa. Egli potrebbe proporre
(più o meno fondatamente) una riconvenzione eccedente il valore del
g.d.p. e cosi': paralizzare il procedimento monitorio, rinviare tutta
la causa av/il giudice togato con finalità dilatorie sine die, per i
lunghi tempi della risposta giudiziaria avanti quella magistratura;
vanificare oltre che le aspettative del creditore, anche buona parte
della utilità e dell'effetto deflattivo per cui il legislatore ha
creato la magistratura onoraria del g.d.p.
Percorrendo siffatta facile via, le parti, con domande
riconvenzionali ovvero con cause accessorie connesse ma
successivamente adite av/il giudice togato rispetto quelle
preventivamente adite av/il giudice di pace, potrebbero manipolare a
piacimento la scelta del giudice di cognizione, violando il principio
costituzionale del giudice precostituito per legge (art. 25, primo
comma della Costituzione).
5.2.5. - Questo giudicante ritiene che, con l'entrata a regime
dell'ufficio del g.d.p., che chiude i procedimenti con tempi medi di
3/4 mesi, debbano essere ripensati i canoni tradizionali che
definivano l'economia processuale. I quali giustificavano il
"simultaneo processo" facendo perno sulla opportunità di evitare la
difformità di giudicati e di evitare il dispendio di attività
processuali per la contemporanea trattazione della causa davanti a
più giudici.
Invece, considerati gli attuali tempi di durata (che normalmente si
contano in termini di parecchi anni) dei processi pendenti davanti ai
giudici togati (con la conseguente conclamata crisi della giustizia)
rapportati ai tempi di risposta giudiziale (che normalmente si
contano in termini di pochi mesi) del g.d.p., deve essere ridefinito
il concetto di "economia processuale". Il quale deve fare perno non
sulla opportunità, ma sulla necessità di conseguire la "celerità
dei giudizi". Giacchè la celerità della risposta giudiziale è uno
dei requisiti essenziali della giustizia che prevale ed assorbe ogni
altro tradizionale motivo di economia processuale; senza sottacere
che anche il "costo economico" dell'attività processuale av/il
g.d.p. è di certo inferiore di quello avanti il giudice togato.
5.3. - Questioni di legittimità costituzionale del comma 6 e 7,
art. 40 c.p.c. .
5.3.1. - Si potrebbe osservare che le considerazioni sopra esposte
sono soltanto motivi di opportunità o di politica giudiziaria.
Ma la percorribilità dei commi 6 e 7 c.p.c. non appare convincente
neanche ad una più approfondita analisi giuridica della novella
aggiunta con l'art. 19 della legge n. 374/1991.
Sul punto non vi sono precedenti giurisdizionali di legittimità,
ma sovviene dottrina: vd. Coppari in Giur. It. 1992-IV-168 e
Consolo-Luiso-Sassani in Commentario Rif. Proc. Civ. Giuffrè 1996
pag. 47.
5.3.2. - Nella scia della citata dottrina questo g.d.p. osserva
quanto appresso.
La novella della legge n. 374/1991, aggiungendo i commi 6 e 7
all'art. 40 c.p.c., ha regolato la modificazione della competenza
per connessione tra cause di competenza del g.d.p. e del giudice
togato, distinguendo le ipotesi in cui il simultaneus processus si
realizza per "cumulo iniziale" (ex comma 6 o per "riunione
successiva" ex comma 7). La "ragione della connessione" non è stata
richiamata facendo riferimento alla "regola generale" dettata dal
comma 1, dell'art. 40, c.p.c. ma con espresso riferimento agli artt.
31, 32, 34, 35, e anche (per quanto qui interessa) all'art. 36
c.p.c.; cioè alle fattispecie che la dottrina indica come
connessione "per subordinazione". In particolare non è stato
richiamato l'art. 33 c.p.c., cioè il cumulo soggettivo che la
dottrina indica come connessione "per coordinazione". Ne deriva che
non tutte le fattispecie di connessione astrattamente ipotizzabili ex
comma 1, art. 40 cit. sono soggette alla "disciplina speciale" dei
commi 6 e 7, ma soltanto quelle ivi richiamate; mentre le altre
rimangono soggette alla disciplina "generale" di cui al comma 1, art.
40 c.p.c. .
È indubbio che il giudizio di opposizione che ne occupa è
connesso per "subordinazione" a motivo di riconvenzione ex art. 36
c.p.c.
In approfondimento di analisi.
Neanche può essere avanzata la possibilità di una interpretazione
lata della norma in esame: cioè non può dirsi che il legislatore
abbia affermato il principio generale per cui in ogni casi di
connessione di cause, sia per cumulo originario (comma 6 che per
cumulo successivo, comma 7), proponibili o proposte nella doppia sede
di magistratura togata e magistratura onoraria la causa debba essere
sempre e comunque conosciuta dalla magistratura togata. E ciò per un
doppio ordine di ragioni; a) Perchè (come già osservato) la norma
dei commi 6 e 7 del cit. art. 40 c.p.c. si pone in rapporto di
specialità con la norma generale del comma 1, dello stesso art. 40
c.p.c. e del combinato disposto degli artt. 645 e 36 c.p.c., e
quindi non è suscettibile di interpretazione estensiva nè
analogica; b) Perchè i commi 6 e 7, art. 40 c.p.c. pongono forti
perplessità di legittimità costituzionale.
Il supplemento della legittimità costituzionale della norma in
esame viene ravvisato con duplice riferimento: a) all'art. 107, terzo
comma della Costituzione per cui i magistrati si distinguono tra loro
soltanto per funzioni, e b) all'art. 25, primo comma della
Costituzione per cui nessuno può essere distolto dal giudice
naturale precostituito per legge.
Ciò per motivi che seguono.
5.3.3. - Eccezione di illegittimità ex art. 107, terzo comma della
Costituzione.
I commi 6 e 7 dell'art. 40 c.p.c. sono formalmente codificati sotto
il titolo di connessione. Ma il loro sostanziale contenuto non è la
riunione davanti allo stesso giudice di più procedimenti variamente
connessi e variamente pendenti nel medesimo ufficio giudiziario,
bensì lo spostamento di competenza tra giudici e uffici giudiziari
diversi: dal g.d.p. al giudice togato. Si noti, però, che nel
processo simultaneo; la "regola generale" del comma 1, art. 40 c.p.c.
fa riferimento a criteri obbiettivi, e vuole che la riunione delle
cause connesse avvenga sempre davanti al giudice della causa
principale nei casi di accessorietà, e davanti al giudice
preventivamente adito negli altri casi; invece "la regola speciale"
dei commi 6 e 7 fa riferimento a criteri soggettivi, e vuole che sia
sempre competente il giudice togato, non solo quando esso risulti
inizialmente competente per una causa accessoria ma anche quando sia
stato successivamente adito in riconvenzione. Deriva che, nelle
fattispecie dei commi 6 e 7, art. 40 c.p.c. una volta individuata la
sussistenza della connessione ex artt. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c.,
viene meno la rilevanza dell'indagine sul carattere accessorio della
causa connessa ovvero della prevenzione dell'atto introduttivo del
giudizio giacchè in ogni caso la competenza sarà comunque devoluta
al giudice togato.
E vengono meno anche le motivazioni delle sezioni unite del supremo
collegio della citata statuizione (n. 1835/1993) in punto di
inderogabilità della competenza del giudice dell'ingiunzione.
Questa disciplina è anomala rispetto alla sistematica generale del
c.p.c. . Dove, le norme che nelle varie ipotesi di connessione
fissano le regole generali per individuare il giudice del processo
simultaneo sono dettate da criteri tecnici che si fondano
esclusivamente sulle caratteristiche oggettive dei procedimenti,
senza che possa assumere rilievo la qualificazione soggettiva dei
vari giudici o uffici giudiziari. Invece nei rapporti tra giudice
togato e giudice di pace quelle regole sono superate dalla
disposizione speciale dei commi 6 e 7, dell'art. 40 c.p.c. che
radicano la competenza del simultaneo processo soltanto in base alla
caratteristica soggettiva del giudice. Viene così ufficializzato un
atteggiamento di favore nei confronti del giudice togato e di
disfavore nei confronti del giudice onorario, certamente originato
dalla presunzione di minore affidabilità di quest'ultimo, il quale
perciò è posto in posizione di minus habens. Quasi che la funzione
giurisdizionale del giudice onorario debba essere qualificata di
gradino inferiore alla funzione giurisdizionale del giudice togato.
Qui la dottrina parla di competenza recessiva del giudice di pace
rispetto al giudice togato.
A questo punto viene naturale osservare che: se con la legge
istitutiva del g.d.p. n. 374/1991 l'operazione del legislatore è
stata quella di affiancare al giudice togato il g.d.p., e se
quest'ultimo è magistrato ordinario a pieno titolo nell'ordine
giudiziario con le medesime garanzie costituzionali del giudice
togato (vd artt. 1 e 45 legge istitutiva) può risultare
costituzionalmente illegittima la disparità di trattamento
nell'esercizio della medesima funzione giurisdizionale. L'art. 107
della Costituzione autorizza a distinguere i magistrati soltanto per
la diversità delle funzioni e non per capacità di funzioni, nè per
loro diversità delle funzioni e non per capacità di funzioni, nè
per loro affidabilità. Il legislatore con la novella in esame ha
tradito in modo scoperto un atteggiamento di sospetto e di disfavore
nei confronti del g.d.p. discriminandolo nell'esercizio della
funzione giurisdizionale, e venendo così ad incidere sul
fondamentale principio di parità tra magistrati appartenenti allo
stesso ordine (art. 107, terzo comma della Costituzione).
5.3.4. - Eccezione di illegittimità ex art. 25, primo comma della
Costituzione.
Per altro verso ancora porge motivi di perplessità la regola del
comma 7, art. 40 c.p.c., in punto in cui detta che il giudice togato,
sebbene successivamente adito per la causa accessoria o per
riconvenzionale debba attrarre senz'altro la causa connessa di
competenza del g.d.p. pur preventivamente adito. La norma (come già
è stato osservato) lascia aperta la facile via per successivamente
introdurre avanti il giudice togato altre cause connesse o
connettibili artificiosamente per accessorietà e/o riconvenzione;
qui il rischio di serie manipolazioni del criterio obbiettivo che
deve presidiare la garanzia del giudice naturale precostituito per
legge è troppo evidente. Sicchè non appare infondato il dubbio di
sua illegittimità costituzionale sotto il profilo dell'art. 25,
primo comma della Costituzione.

P. Q. M.
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 40,
comma 7, e per analogia anche dell'art. 40, comma 6 c.p.c., come
novellati dall'art. 19 della legge n. 374 del 19 novembre 1991 in
punto in cui, facendo eccezione al comma 1, dell'art. 40 c.p.c.,
formalizza una disparità di trattamento tra il giudice togato ed il
giudice di pace, discriminando soggettivamente quest'ultimo
nell'esercizio della medesima funzione giurisdizionale, e venendo
così ad incidere sul fondamentale principio di parità tra
magistrati appartenenti allo stesso ordine, che possono essere
distinti soltanto per funzioni oggettivamente esercitate e non per
funzioni soggettivamente esercitate nè per provenienza nè per
capacità di categoria (art. 107, terzo comma della Costituzione).
Quanto sopra in violazione all'art. 107, terzo comma, della
Costituzione;
Dichiara rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 40,
comma 7, come novellato dall'art. 19 della legge n. 374 del 19
novembre 1991 in punto in cui, facendo eccezione al comma 1,
dell'art. 40 c.p.c., consente che il giudice togato quando
successivamente adito per riconvenzione ex artt. 36 e 645 c.p.c.
possa conoscere tutta la controversia spogliandone il g.d.p.
preventivamente adito, con la conseguenza che la scelta del giudice
dell'opposizione sia lasciato alla libera manipolazione delle parti,
in violazione dell'art. 25, primo comma della Costituzione, per cui
nessuno può essere distolto da giudice naturale precostituito per
legge;
Per analogia la medesima questione di illegittimità costituzionale
è ravvisabile per il comma 6 e 7, art. 40 c.p.c. con riferimento a
fattispecie di cause connesse per accessorietà (art. 31 c.p.c.), per
garanzia (art. 32 c.p.c.), per accertamenti incidentali (art. 34
c.p.c.), per compensazione (art. 35 c.p.c.), ed in punto in cui sia
consentito al giudice togato, seppur successivamente adito, di
conoscere l'intera controversia spogliandone il giudice di pace
preventivamente adito, con la conseguenza che la scelta del giudice
di cognizione delle cause come sopra connesse sia lasciata alla
libera manipolazione delle parti, in violazione dell'art. 25, primo
comma della Costituzione, per cui nessuno può essere distolto da
giudice naturale precostituito per legge. Quanto sopra in violazione
all'art. 25, primo comma della Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende l'attuale procedimento pendente fino all'esito del
giudizio di legittimità costituzionale;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e sia
notificata alle parti in causa.
Ancona, addì 23 ottobre 1998
Il giudice di pace: Calabrese
98C1461