1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 30-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 207 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 gennaio 2003
Ordinanza emessa il 22 gennaio 2003 dal Magistrato di sorveglianza di Cagliari sull'istanza proposta da Arenas Posada Jose' Angel Straniero e apolide - Straniero detenuto condannato a pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni - Espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione - Afflittivita' dell'espulsione configurata quale sanzione penale - Automatismo della stessa - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Irragionevolezza sotto diversi profili - Contrasto del procedimento di applicazione della sanzione con i diritti inviolabili dell'uomo, con i principi del giusto processo, in particolare con il principio del contraddittorio tra le parti, in condizione di parita'. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, commi 5 e seguenti (come modificato dall'art. 15 della legge 30 luglio 2002, n. 189). - Costituzione artt. 2, 3, 27, terzo comma, 111, primo e secondo comma. (003C0398) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 30-4-2003)

L'UFFICIO DI SORVEGLIANZA

Visti gli atti del procedimento nei confronti di Arenas Posada
Josè Angel, nato a Viterbo Caldas (Colombia) il 26 agosto 1977,
detenuto nella Casa di reclusione di Isili in espiazione pena di
quattro anni, due mesi e venti giorni di reclusione e di 54.000.000
di lire di multa inflitta con sentenza della Corte d'Appello di
Milano in data 28 settembre 1991 (Ord. esempio n. 4058/2002 Proc.
Rep. c/Trib. Milano), con fine pena al 12 agosto 2004, avente ad
oggetto l'espulsione dal territorio dello Stato ai sensi dell'art. 16
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 come modificato
dall'art. 15 legge 30 luglio 2002, n. 189;

O s s e r v a

Con sentenza della Corte d'appello di Milano in data 28 settembre
1991, Josè Angel Arenas Posada è stato condannato - per il delitto
di importazione illecita di sostanze stupefacenti (art. 73, comma 1
testo unico 9 ottobre 1990, n. 309) - alla pena di quattro anni, due
mesi e venti giorni di reclusione e di 54.000.000 di lire di multa,
con inizio pena al 24 maggio 2000 e fine al 12 agosto 2004. La
residua pena espianda è pertanto inferiore a due anni di reclusione.
Dal complesso delle acquisizioni istruttorie è emerso che il
detenuto si trova nelle condizioni di cui all'art. 13, comma 2
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Secondo quanto riferito
dalla questura di Nuoro, infatti, egli è di nazionalità colombiana
e non risulta avere mai regolarizzato la propria posizione di
soggiorno (v. nota informativa, in atti). Inoltre, non sono stati
acquisiti elementi significativi che inducano ad affermare la
sussistenza di alcuna delle condizioni ostative all'espulsione
previste dall'art. 19 del testo unico delle leggi sull'immigrazione.
Per tali motivi, essendo egli stato condannato per un delitto diverso
da quelli contemplati dall'art. 407, comma 2, lettera a) cod. proc.
pen., ovvero dai delitti previsti dal testo unico delle leggi
sull'immigrazione deve ritenersi, conclusivamente, che rimanga
perfettamente integrata la fattispecie prevista dall'art. 16, comma 5
e seguenti del testounico citato, così come modificato dalla legge
n. 189/2002.
Ritiene tuttavia questo, giudice che rispetto alla suddetta
fattispecie possa fondatamente ipotizzarsi una censura di
legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 27, comma 3
e 111 della Costituzione, in relazione ai profili di seguito
individuati.
1. - Per quanto attiene al ritenuto contrasto con l'art. 27,
comma 3 Cost., ovvero con il principio dei c.d. finalismo rieducativo
della pena, si osserva preliminarmente che l'espulsione prevista
dalla disposizione censurata appare sicuramente ascrivibile al novero
delle sanzioni penali.
Al riguardo non può ritenersi persuasiva; a parere dei
remittente, a tesi pur autorevolmente sostenuta (cfr. sent. Corte
cost. n. 62/1994) secondo cui la fattispecie in esame sia più
correttamente ricostruibile come un'ipotesi di sospensione
dell'esecuzione della pena: ciò che, all'evidenza, condurrebbe ad
escludere che l'istituto debba necessariamente proiettarsi verso una
prospettiva di rieducazione del sottoposto.
Sul punto occorre muovere l'analisi ricostruttiva dal
riconoscimento della natura, non soltanto sanzionatoria, ma altresì
palesemente afflittiva dell'espulsione dal territorio dello Stato.
Circa il carattere di sanzione in senso tecnico, cioè di
meccanismo attraverso cui la norma giuridica pone le condizioni per
la propria osservanza, esso è del tutto ovvio e non sembra
abbisognare di particolari argomentazioni, salvo che per un aspetto
che apparirà comunque significativo nel proseguo del discorso:
l'espulsione mira a realizzare la tutela dell'interesse protetto
dalla norma incriminatrice attraverso l'allontanamento coatto del
soggetto dal territorio dello Stato, così impedendo - o comunque
circoscrivendo - il rischio di condotte recidivanti (soddisfacendo,
per questa via, un'esigenza di «prevenzione speciale»).
Quanto al carattere affittivo dell'espulsione non pare
condivisibile il rilievo secondo cui, accompagnandosi essa ad una
sorta di rinuncia all'esecuzione della pena principale, finirebbe per
tradursi, concretamente, in una misura di favore, in una sorta di
beneeficio. Come noto, tale impostazione, è alla base della censura
di incostituzionalità per violazione dell'ari. 3 della Costituzione
sollevata con le ordinanze di rimessione pronunciate dai Tribunali di
Bergamo e di Roma in data 15 luglio e 15 ottobre 1993, con
riferimento alla disciplina, ora abrogata, dettata dai commi 12-bis e
ter dell'art. 7 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
La tesi ora esposta non sembra tuttavia persuasiva. Pur
correttamente prospettabile in relazione alle ipotesi di mera
sospensione dell'esecuzione della pena (come, ad esempio, nel caso
della sospensione condizionale disciplinata dagli artt. 163 s.s. cod.
pen.) essa non pare accoglibile in riferimento alla fattispecie che
ci occupa.
Al riguardo deve preliminarmente rilevarsi che l'analisi della
natura del meccanismo sanzionatorio da essa delineato deve essere
compiuto in astratto, cioè in relazione al dato ontologico della sua
modalità di esecuzione e degli interessi su cui l'espulsione incide.
Diversamente opinando, si giungerebbe all'assurdo di considerare come
un beneficio finanche la pena detentiva in tutti quei casi in cui
l'ingresso del condannato nel circuito penitenziario lo sottragga ad
una condizione di marcata emarginazione socio-ambientale (si pensi al
caso, tutt'altro che infrequente e ben conosciuto dagli operatori dei
settore, in cui l'entrata in istituto finisca per assicurare al
detenuto un alloggio, un'alimentazione e un'assistenza sanitaria
altrimenti inadeguati).
Proprio l'astratta disamina del meccanismo sanzionatorio conduce
ad affermarne l'intrinseca afflittività, atteso che il coattivo
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica (V.
l'attuale comma 7 dell'art. 15 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286)
concretizza, per citare quanto la Corte costituzionale ha affermato
nella sentenza n. 105/2001 in relazione alla diversa ipotesi del
trattenimento dello straniero nei centri di permanenza, «quella
mortificazione della dignità dell'uomo che si verifica in ogni
evenienza di assoggettamento fisico all'altrui potere e che è indice
sicuro dell'attinenza della misura alla sfera della libertà
personale». In altri termini l'afflittività deriva specificamente
dalla immediata incidenza dell'espulsione sulla libertà personale,
attuata attraverso l'allontanamento coatto dal territorio dello
Stato. Ciò che peraltro può comportare la infrazione coattiva del
complesso di relazioni socio-ambientali, non tutte necessariamente
illecite, poste in essere e magari consolidate da parte dello
straniero nel territorio italiano.
Non sembra pertanto condivisibile l'opinione, espressa in
occasione delle menzionate ordinanze di rimessione alla Corte
costituzionale, secondo cui l'espulsione possa essere qualificata
come un beneficio (sul presupposto che la sua esecuzione favorisce il
condannato, ovvero - nel caso che qui interessa - del detenuto, il
quale in tal modo si sottrae di fatto all'esecuzione della pena,
atteso che dopo il decorso del termine previsto dal comma 8, senza
che il soggetto sia rientrato nel territorio dello Stato, essa si
estinguerebbe). Anche a voler prescindere dall'evidente assurdità di
voler qualificare come misura favorevole un intervento limitativo
della libertà personale, dovrebbe in tal caso consentirsi al
«beneficiario» di rinunciarvi: ciò che, come si dirà, non avviene
nel caso di specie, dovendo il giudice procedere ex officio. E ad a
sostegno della prospettiva qui accolta milita, del resto, la
considerazione, che la stessa Corte costituzionale ha evidenziato -
nella già citata sentenza n. 64 del 1996, su cui si ritornerà - che
a garanzia «di un diritto inviolabile dovrebbe prescriversi che
l'espulsione sia ancorata all'iniziativa del condannato». Ciò che
all'evidenza ne conferma, conclusivamente, il carattere afflittivo.
Riconosciuta l'afflittività della sanzione dell'espulsione
appare necessario procedere alta sua qualificazione dogmatica, non
per ragioni di mera esercitazione speculativa, ma perchè dal suo
esatto inquadramento può conseguire, appunto, la soggezione o meno
all'art. 27, comma 3 della Costituzione ed al principio del finalismo
rieducativo.
Sul punto non appare eesservi dubbio che si trovi in presenza di
una sanzione penale. ciò è evidente nell'ipotesi prevista dal comma
1 dell'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. In tal caso, anche a
voler prescindere dal dato formale del nomen juris adoperato nella
rubrica (ovvero quello di «sanzione sostitutiva» della detenzione),
si è in presenza di una conseguenza afflittiva che il giudice
applica, in esito ad un processo penale, una volta riconosciuta la
responsabilità dell'imputato, in sostituzione di una pena detentiva
(reclusione o arresto) non superiore ai due anni. E dal momento che
l'ipotesi prevista dai successivo comma 5 differisce da quella appena
descritta solamente per la fase in cui è emessa (e cioè
successivamente al passaggio in giudicato della sentenza) e per
l'organo giudiziario competente (nonchè, di riflesso, per il tipo di
procedimento e di provvedimento che dispone la sanzione), ma non per
contenuto e funzione, non vi è ragione di dubitare che essa presenti
la medesima natura giuridica di quella.
Orbene, nel nostro sistema giuridico-penale - fondato sul regime
dei c.d. doppio binario - le sanzioni penali possono essere
ricondotte esclusivamente a due tipologie fondamentali, diverse per
funzione e per presupposti applicativi: la pena e la misura di
sicurezza.
Nel primo caso lo strumento sanzionatorio deve necessariamente
orientarsi, come noto, verso una prospettiva di rieducazione del
condannato (e quindi di acquisizione, da parte dello stesso, del
senso dei disvalore della condotta di reato e, al contempo, del senso
del valore attribuito dall'ordinamento all' interesse tutelato dalla
norma incriminatrice).
Nel secondo caso, l'afflizione (realizzata attraverso una
limitazione dei diritti di libertà, o patrimoniali, del sottoposto)
è invece esclusivamente finalizzata a circoscrivere ii rischio di
nuovi episodi di reltà da parte di un soggetto socialmente
pericoloso.
Ogni sanzione penale deve necessariamente essere ricondotta a
questi due paradigmi. In caso contrario si consentirebbe al
legislatore di eludere i vincoli posti dalla Costituzione in materia
di pene e di misure di sicurezza (posti, ad esempio, dall'art. 25
della Costituzione) attraverso una sorta di «truffa delle etichette»
realizzata con la previsione di un tertium genus di sanzioni penali
atipiche comunque incidenti sulla libertà personale.
Tanto premesso non sembra realisticamente ipotizzabile un
inquadramento della fattispecie in esame nel novero delle misure di
sicurezza (nel cui catalogo sono peraltro previste, come noto, alcune
ipotesi di espulsione dello straniero dal territorio dello Stato);
soluzione che pure rappresenterebbe - a parere di questo, giudice -
l'unica opzione ricostruttiva idonea a renderla compatibile con il
vigente assetto costituzionale.
L'esclusione di una siffatta ipotesi esegetica si impone,
infatti, in considerazione dell'assenza di un qualsiasi riferimento
all'accertamento della concreta pericolosità sociale del soggetto,
ora assolutamente necessaria - a mente dell'art. 31 legge 10 ottobre
1986, n. 663 - ai fini dell'applicazione di ogni misura di sicurezza.
Sarebbe inoltre del tutto irragionevole, in rapporto alla funzione
tipica di questa categoria di sanzioni penali, che l'espulsione sia
obbligatoria per i reati più lievi e non sia, invece, consentita per
i reati più gravi, tendenzialmente rivelatori di una maggiore
pericolosità del colpevole.
Consegue all'analisi che precede che l'espulsione prevista
dall'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 sia qualificabile
necessariamente come pena: ciò che ulteriormente conduce a ritenere
indispensabile la sua conformità al principio posto dall'art. 27,
comma 3 Cost.; conformità che - per le ragioni più sopra esposte -
deve, al contrario, ragionevolmente escludersi.
Non sarebbe conferente opinare, ai riguardo, che la tesi ora
accolta, escludendo ontologicamente la compatibilità tra la pena
dell'espulsione ed il principio rieducativo, porterebbe ad escludere
tout court la possibilità dì conservare la fattispecie in esame nel
nostro sistema penale. Al contrario, deve rilevarsi che il
legislatore ben potrebbe congegnare l'espulsione come misura di
sicurezza, ancorando - beninteso - l'applicazione della sanzione al
presupposto-cardine dell'attuale pericolosità sociale del
condannato.
2. - L'applicazione dell'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286
sorge, inoltre, un dubbio di legittimità costituzionale in relazione
agli artt. 3 e 3 della Costituzione, rispettivamente sotto il profilo
della ragionevotezza delle scelte del legislatore nella previsione
del meccanismo di espulsione e dei relativi presupposti, nonchè
sotto il profilo della lesione dei diritti inviolabili della persona
umana riconosciuti e garantiti dalla Repubblica italiana.
Sul punto, giova senz'altro rilevare - come già ricordato - che
la Corte costituzionale ha già avuto modo di prendere in
considerazione, in particolare con la sentenza n. 62 del 1994, la
questione suddetta in relazione alla fattispecie, ora abrogata,
prevista dai commi 12-bis e ter dell'art. 7 testo unico n. 286/1998.
In tale occasione il giudice delle leggi, dopo aver escluso che
il principio di rieducazione venga in considerazione quando come nei
caso dell'espulsione, non si faccia luogo all'applicazione della
pena, sibbene alla sua mera sospensione, ha ribadito la legittimità
di un sindacato sulla (eventuale) manifesta irragionevolezza della
scelta del legislatore di rinunciare alla attuale applicazione della
pena. E a tale proposito la Consulta ha precisato che, affinchè una
scelta siffatta possa ritenersi come non irragionevole vi è comunque
la necessità che possa (ragionevolmente) presumersi che la parte di
pena espiata abbia già raggiunto (in caso di pena residua) la
finalità rieducativa richiesta dalla Costituzione, ovvero (in caso
di pena non ancora iniziata) che tale finalità non è necessaria.
Una siffatta valutazione, ha continuato la Corte costituzionale, non
può ovviamente prescindere dall'acquisizione di adeguate
informazioni degli organi di polizia, ma anche - si può
ragionevolmente pensare, pur in assenza di un'espressa indicazione in
tal senso da parte della Consulta - di ogni elemento utile ai fini
del giudizio sulla personalità (e quindi, conseguentemente, ai fini
dell'accertamento circa la necessità di un'effettiva rieducazione).
Tanto premesso, occorre muovere dalla considerazione che il
meccanismo dell'espulsione ora in esame si fonda su un mero
automatismo: una volta accertata la sussistenza dei presupposti
richiesti dalla norma, il giudice deve espellere il detenuto senza
avere alcuna alternativa. Ne consegue che alfine di ritenere
compatibile la disciplina descritta con il principio di rieducazione
sarà necessario ipotizzare che il legislatore abbia formulato una
presunzione assoluta di avvenuta rieducazione del detenuto.
Orbene, anche a voler prescindere dalla circostanza che la stessa
previsione di una presunzione assoluta appare evidentemente
confliggere con l'esigenza di consentire al giudice la concreta
valutazione dell'avvenuta rieducazione del condannato, imposta
propria dalla giurisprudenza costituzionale, giova altresì rilevare
che una siffatta presunzione, tuttavia, non appare fondata su alcuna
massima di esperienza verificabile, non ravvisandosi alcuna
plausibile giustificazione al fatto che il detenuto non sia
«bisognevole» di trattamento rieducativo per il solo fatto che la
pena espianda sia inferiore ai due anni di detenzione.
Tale rilievo induce a ritenere l'irragionevolezza della scelta
legislativa, tenuto conto del fatto che ove si consentisse al
Parlamento di costruire delle presunzioni insuperabili non fondate su
una attendibile regola di esperienza, la scelta legislativa
diverrebbe logicamente inattaccabile e, come tale, sottratta a
qualunque tipo di controllo. Del resto questa esigenza è stata
debitamente rappresentata dalla stessa Corte costituzionale
allorchè, sia pure nella diversa materia tributaria ha precisato che
«Se pur lecito formulare previsioni logicamente valide e attendibili,
non è peraltro consentito trasformare tali previsioni in certezze
assolute, imperativamente statuite senza la possibilità che si
ammetta la prova del contrario» (Corte costituzionale 28 luglio 1976,
n. 200).
Nè appare in alcun modo giustificabile che una siffatta
presunzione possa essere legittimamente circoscritta nei confronti
dei soli extracomunitari non aventi titolo di soggiornare nel
territorio italiano, a meno di ipotizzare un'irragionevole
presunzione secondo cui nei confronti di tali soggetti la
rieducazione sia, per qualche oscura ragione, più celere.
Inoltre, equiparandosi, in virtù della descritta presunzione,
situazioni potenzialmente diverse - quali ad esempio, quella del
detenuto la cui condotta penitenziaria sia stata pessima, e quella,
opposta, di chi abbia fruttuosamente seguito il percorso rieducativo
- viene all'evidenza violato il principio di uguaglianza.
L'irragionevolezza della fattispecie in esame emerge altresì
nitidamente dal divieto di procedere all'espulsione con riferimento
ai gravi reati previsti dall'art. 407, comma 2, lett. a) cod. proc.
pen. nonchè dall'obbligo di disporla per tutti gli altri reati
(salvo il rispetto dei già ricordati limiti di pena). Per questa
via, mentre nell'ipotesi di condanna per detenzione a fini di spaccio
di modeste quantità di sostanza stupefacente l'espulsione è
necessitata, viceversa qualora il quantitativo detenuto fosse
addirittura ingente (nell'ipotesi delineata dall'ari. 80, comma 2
testo unico 9 ottobre 1990, n. 309) l'espulsione in fase esecutiva
sarebbe invece preclusa. E qualora, peraltro, il magistrato di
sorveglianza dovesse ritenere, a pena espiata, che il condannato non
sia persona socialmente pericolosa (ad esempio, per avere egli
acquisito una valida opportunità lavorativa o potendo essere
inserito in valido tessuto socio-ambientale idoneo al suo
reinserimento) non potrebbe neanche farsi luogo all'espulsione ex
art. 86 testo unico stupefacenti. Rimane così dimostrata
l'irragionevolezza di una disciplina che da un lato prevede il
divieto di applicazione di una sanzione afflittiva per alcuni gravi
reati e che dall'altro lato obbliga invece il giudice ad applicarla
nelle ipotesi più lievi in aggiunta alla residua pena detentiva (che
verrà integralmente espiata in caso di rientro nel termine di dieci
anni).
Per quanto attiene, infine, al profilo del ritenuto contrasto con
l'art. 2 della Costituzione è già stato rilevato che la natura
officiosa del procedimento di applicazione è chiaramente in
contrasto con l'esigenza - già rappresentata dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 62 del 1994 - che sia previsto, a
garanzia «di un diritto inviolabile», l'impulso della parte privata.
3. - Le censure di incostituzionalità si estendono altresì, a
giudizio del remittente, sul procedimento di applicazione della
«sanzione alternativa alla detenzione» in relazione all'art. 111,
commi 1 e 2 della Costituzione.
A questo riguardo giova preliminarmente rilevare che il
procedimento delineato dai commi 5 e ss. dell'art. 16 d.lgs. 25
luglio 1998, n. 286 ha natura sicuramente giurisdizionale - avendo ad
oggetto l'applicazione, da parte di un giudice ed in sostituzione di
una pena detentiva principale, di una sanzione penale - e come tale
deve ritenersi riconducibile all'alveo del comma 1 dell'art. 111
della Costituzione, a mente dei quale «la giurisdizione di attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge». Anche il
procedimento di espulsione in fase esecutiva, pertanto, deve
conformarsi - analogamente ad ogni altro procedimento giurisdizionale
- ai principi del c.d. giusto processo, i cui caratteri essenziali ed
imprescindibili affinchè detto procedimento possa considerarsi
conforme al dettato costituzionale, sono indicati dal comma 2
dell'art. 111 della Costituzione, laddove si statuisce che «ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di
parità, davanti a un giudice terzo e imparziale». Nessun argomento
contrario potrebbe trarsi dal mero dato letterale, rinvenibile nel
predetto enunciato normativo, Iaddove viene fatto riferimento alla
nozione di «processo»; nozione che se intesa in una stretta accezione
processualpenalistica dovrebbe essere circoscritta a quella fase del
processo di cognizione (cioè diretto all'accertamento della
responsabilità penale dell'imputato) che si incardina
successivamente all'esercizio dell'azione penale e che si conclude
con la sentenza di condanna o di proscioglimento. Questa ipotesi
ermeneutica, che comporterebbe - ad esempio - l'esclusione
dall'ambito della norma anche del procedimento di sorveglianza e di
quello di esecuzione, contrasta tuttavia con un insuperabile dato
sistematico: il secondo comma dell'art. 111 della Costituzione
riprende il termine di «processo», già adoperato dal primo comma
nella locuzione di «giusto processo» che, come detto, compendia in
termini sintetici i caratteri indefettibili della giurisdizione,
cioè di ogni procedimento giurisdizionale.
Consegue alla prospettazione ora accolta che un carattere
essenziale di ogni procedimento penale, ivi compreso quello in esame,
va necessariamente rinvenuto nel principio del contraddittorio.
Detto principio presenta una duplice connotazione funzionale,
oggettiva e soggettiva. Esso di configura, in primo luogo, come
fondamentale strumento di conoscenza del giudice (profilo oggettivo)
in quanto prezioso collettore di elementi e circostanze giuridico -
fattuali potenzialmente significativi ai fini della decisione.
La funzione del contraddittorio, peraltro, non si esaurisce in
un'esigenza, per così dire, meramente «efficientistica» (nel senso
di favorire una decisione qualitativamente migliore, ossia «più
giusta») ma è strumentale al soddisfacimento dell'interesse delle
parti del procedimento a rappresentare compiutamente il proprio punto
di vista ai fini del perseguimento delle diverse istanze di cui esse
sono portatori (c.d. profilo soggettivo). Per questa via, ad esempio,
la facoltà dell'imputato di contraddire i testi dell'accusa non
sarà finalizzata, esclusivamente, a fornire degli elementi utili per
l'acquisizione di una verità processuale quanto più vicina
possibile alla verità storica, migliorando in tal modo la qualità
della decisione del giudice, ma risponderà - ovviamente -
soprattutto all'esigenza della parte privata di tutelare
adeguatamente il proprio interesse a difendersi dall'accusa di aver
commesso un reato. In quest'ultima prospettiva, il contraddittorio è
quindi funzionale a garantire il diritto a confrontarsi con l'altra
parte.
A tale riguardo, deve peraltro sottolinearsi che sebbene la
genesi storica della modifica dell'art. 111 della Costituzione vada
sicuramente ricondotta alla necessità di rafforzare i poteri
processuali dell'imputato, non può tuttavia dubitarsi che il
principio del contraddittorio sia funzionale anche alla tutela delle
prerogative processuali del pubblico ministero cui deve
necessariamente consentirsi di esplicare, in condizioni di parità
con la difesa, ogni attività procedimentale finalizzata a soddisfare
gli interessi istituzionali tipici delta propria funzione
giudiziaria: il rappresentare l'accusa nel processo di cognizione, ma
anche, in ogni altro procedimento penale, l'esercizio del controllo
di legalità sull'attività del giudice ex art. 73 regio decreto
n. 12/1941 (a mente del quale «il pubblico ministero veglia alla
osservanza delle leggi»).
Peraltro, e ad ulteriore conferma delIindefettibilità del
contraddittorio, giova rilevare che anche nei casi in cui il vigente
sistema processuale sia civile che penale prevede che la decisione
possa essere assunta senza contraddittorio (è il caso, ad esempio,
dei procedimenti monitori per decreto ingiuntivo e per decreto penale
di condanna) essa decisione viene comunque assunta solo
provvisoriamente fino all'esito dell'eventuale procedimento di
opposizione nel corso del quale il contraddittorio verrà pienamente
reintegrato.
A questo riguardo, l'analisi anche sommaria del procedimento
delineato dall'art. 16 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 evidenzia come
il contraddittorio patisca un vulnus del tutto incompatibile con il
dettato costituzionale.
È infatti evidente, che per un verso risulta violata l'esigenza
immanente al profilo oggettivo del contradditorio, atteso che pur in
presenza di un potere ex officio del magistrato di sorveglianza, non
rimane comunque soddisfatta l'esigenza di implementare - attraverso
la prospettazione delle parti - l'acquisizione degli elementi
necessari ai fini di una decisione più consapevole; per altro verso
è di tutta evidenza come il profilo soggettivo non venga
adeguatamente garantito.
A quest'ultimo proposito, va infatti evidenziato che il comma 6
dell'art. 16, limitandosi a prevedere la facoltà di adire il
tribunale di sorveglianza in capo al solo detenuto, non consente al
pubblico ministero di esercitare pienamente quelle attività
procedimentali necessarie ai fini del perseguimento delle sue
attribuzioni istituzionali, in particolare del controllo di
legalità. Se per un verso, infatti, il pubblico ministero può
interloquire in ordine alla legittimità dell'espulsione davanti al
tribunale di sorveglianza adito dal detenuto, per altro verso,
qualora il condannato non abbia nessun interesse all'impugnazione (ad
esempio perchè il procedimento ha tratto l'abbrivio da una sua
istanza), il pubblico ministero si vedrebbe precluso ogni spazio di
intervento, non fosse altro in quanto non è previsto alcun obbligo
di comunicazione alla Procura e perchè l'eventuale ricorso per
Cassazione - da ritenersi verosimilmente ammissibile ex art. 113
della Costituzione vertendosi in materia de libertate - non
sospenderebbe l'esecutività del decreto, una volta decorsi i termini
di cui al comma 6.
Consegue alla ricostruzione accolta che qualora, per assurdo, il
magistrato di sorveglianza espellesse un detenuto condannato
all'ergastolo non vi sarebbero strumenti processuali idonei a
consentire al pubblico ministero di esercitare tempestivamente il
controllo di legalità. Con il che la violazione dell'art. 111, comma
1 e 2 della Costituzione deve ritenersi quantomeno non manifestamente
infondata.
Per quanto poi attiene alla rilevanza della questione non sembra
potersi sostenere che, non concernendo immediatamente il contenuto
della decisione dei giudice in quanto inerente al profilo
dell'eventuale reclamo del Pubblico ministero, essa sarebbe del tutto
irrilevante.
Anche a prescindere dai fatto che il concetto di rilevanza
accolto in alcune pronunce della Corte costituzionale (cfr. ex
plurimis sentenza n. 148/1983) afferisce alta pertinenza dei dati
normativi coinvolti nella decisione de qua e che l'eventuale
accoglimento della questione da parte della Consulta produrrebbe
sicuramente i suoi effetti sulla disciplina applicabile al presente
procedimento (ciò che induce a ritenere sussistente la rilevanza
della questione anche in riferimento ai profili indicati ai nn. 1 e 2
della presente ordinanza), è appena il caso, di sottolineare che il
momento immediatamente antecedente rispetto alla decisione del
magistrato di sorveglianza appare come il limite estremo oltre il
quale la questione potrebbe non essere più sollevabile, atteso che
sia l'impugnazione da parte del detenuto e sia, di riflesso, il
procedimento di secondo grado rappresentano ovviamente una mera
eventualità, in assenza della quale la lesione del contraddittorio
non potrebbe essere eccepita.
4. - Per le ragioni più sopra esposte gli atti devono essere
inviati alla Corte costituzionale e il procedimento deve essere
sospeso in attesa delle determinazioni del giudice delle leggi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 ss. legge 11 marzo 1953, n. 87, 13, 16 e 19
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, così come modificato dalla legge 30
luglio 2002, n. 189, 2, 3, 27, comma 3, 111 della Costituzione.
Ordina la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale, disponendone la sospensione in attesa della
decisione della Corte.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di competenza e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al Procuratore della
Repubblica presso il tribunale di Cagliari, al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 21 gennaio 2003
Il magistrato di sorveglianza: Renoldi
03C0398