Serie Generale n. 161 del 12-7-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DELIBERAZIONE 23 giugno 2001
Svincolo della cauzione di cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, recante: «Legge quadro in materia di lavori pubblici». (Deliberazione n. 117). (GU Serie Generale n.161 del 12-07-2004)

IL CONSIGLIO

Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
L'ANIA - Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici - ha
sottoposto all'attenzione dell'Autorità alcuni quesiti in materia di
svincolo della cauzione definitiva ai sensi dell'art. 30, comma
2-ter, della legge 1° febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, come di seguito illustrati:
1) il primo quesito pone il problema dell'applicabilità
dell'art. 30, comma 2-ter della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, esclusivamente ai lavori pubblici aggiudicati secondo
le procedure dettate da tale legge;
2) il secondo quesito è relativo alla data che deve essere
considerata per avere la certezza che il lavoro pubblico a cui si
riferisce la cauzione definitiva sia stato aggiudicato nel sistema
della legge n. 109/1994 e successive modificazioni (il quesito sembra
avere ad oggetto la decorrenza della norma di cui all'art. 30 della
legge quadro);
3) il terzo quesito riguarda l'individuazione in concreto della
«documentazione analoga» agli stati di avanzamento dei lavori che, ai
sensi dell'art. 30, commi 2 e 2-ter, della legge quadro, consentono
all'appaltatore di esigere lo svincolo progressivo da parte del
garante;
4) il quarto riguarda, invece, le modalità di autenticazione
della suddetta «documentazione analoga»;
5) infine, l'ultimo quesito è relativo alla misura dello
svincolo della cauzione; in particolare, è stato chiesto se la
riduzione proporzionale della cauzione definitiva deve essere, di
volta in volta, pari all'importo percentuale del singolo svincolo o
pari al 75% di tale importo, fermo restando l'intangibilità
dell'ultimo 25% del valore complessivo iniziale della cauzione
definitiva, previsto dalla norma in esame.
In considerazione del rilievo delle questioni poste, l'Autorità ha
convocato apposita audizione, tenutasi in data 21 aprile 2004, alla
quale hanno preso parte i rappresentanti del Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, del Ministero delle attività
produttive, dell'ABI (Associazione bancaria italiana), dell'AGI
(Associazione imprese generali), dell'ANIA, i quali hanno provveduto
all'inoltro di memorie.
Nelle suddette memorie, sono state espresse le seguenti
considerazioni.
Con riferimento al quesito n. 1), il Ministero delle infrastrutture
dei trasporti ritiene che l'art. 30, comma 2-ter, legge n. 109/1994 e
successive modificazioni non trova applicazione nelle procedure di
affidamento dei lavori non assoggettate alla disciplina di cui alla
stessa legge-quadro, non ravvisandosi ragioni che impongano
l'estensione di tale disposizione al di fuori delle ipotesi
normativamente previste.
Tuttavia, le stazioni appaltanti o i soggetti operanti nei settori
di cui al decreto legislativo n. 158/1995 per i lavori non rientranti
nel campo di applicazione di cui all'art. 2, comma 4, della legge n.
109/1994, hanno la facoltà di recepire negli atti di gara il
contenuto di tale disposizione.
Il Ministero delle attività produttive concorda con tale
interpretazione.
Su posizioni contrarie risultano, invece, attestate ANIA e AGI, che
ritengono che la norma abbia una portata estensiva anche sotto il
profilo soggettivo, in forza dell'ultima parte dell'ultimo periodo
del comma 2-ter dell'art. 30 citato per cui «le disposizioni di cui
al presente comma si applicano anche ai contratti in corso anche se
affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera b),
anteriormente alla data del 1° gennaio 2004.».
Pertanto, le citate associazioni ritengono che la previsione in
questione si applichi a tutti gli affidamenti operati nel campo dei
c.d. «settori esclusi».
Relativamente al quesito n. 2, e quindi alla questione
dell'efficacia temporale dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, i due Ministeri concordano con
l'interpretazione fornita dall'Autorità nella determinazione n.
27/2002 al riguardo della modifica recata dalla legge n. 166/2002,
mentre, relativamente alle modifiche recate da ultimo dalla legge
finanziaria n. 350/2003 all'art. 30, ritengono che esse avrebbero un
carattere esclusivamente formale e non sostanziale per quanto
concerne la quantificazione della cauzione, per cui rispetto a tale
ultima parte non si porrebbe alcun problema di diritto transitorio.
Sul punto sembra concordare anche l'AGI, che richiamando l'atto
interpretativo dell'Autorità (determinazione n. 27/2002), afferma
che l'obbligo per le imprese di costituire cauzioni con le modalità
di cui all'attuale art. 30 della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, vige fin dall'entrata in vigore della legge n. 166
(per gli appalti ad essa successivi) senza soluzione di continuità e
senza sovrapposizione rispetto alle modalità di svincolo, che,
quindi, appaiono costituire un profilo autonomo rispetto al regime di
costituzione della garanzia.
Con riferimento ai quesiti numeri 3) e 4), il Ministero delle
infrastrutture sostiene che tra i «documenti analoghi», con i quali
può legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione, vi siano i
documenti contabili-amministrativi previsti dall'art. 156 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive
modificazioni e deputati ad attestare l'avanzamento dei lavori; in
particolare il Ministero ritiene siano idonei a tale scopo il
libretto delle misure ed il registro di contabilità purchè
sottoscritti dall'appaltatore e dal direttore dei lavori, mentre per
le modalità di autenticazione delle copie occorre fare riferimento
alla disciplina contenuta nel capo II e III del decreto del
Presidente della Repubblica n. 445/2000 e successive modificazioni.
Il Ministero delle attività produttive (analogamente l'ANIA), nel
concordare con tale impostazione, ritiene opportuna una elencazione
precisa di tale documentazione «analoga».
Con riferimento al quesito n. 5) l'ANIA ha sottolineato
l'automaticità dello svincolo in funzione della mera presentazione
della documentazione, per cui deve essere risolutamente esclusa anche
l'obbligatorietà della presentazione di «appendici di polizza» alla
stazione appaltante ogniqualvolta si proceda ad effettuare gli
svincoli parziali (il che implicherebbe un aggravio di costi per i
garanti e conseguenti ricadute anche sui singoli appalti).
Ritenuto in diritto.
Con riferimento al quesito n. 1), si rileva che la nuova
disposizione si inserisce nel complessivo sistema della legge-quadro
e trova, pertanto, applicazione nei confronti di tutti i soggetti
tenuti a rispettarla; e tra i soggetti tenuti al rispetto della legge
n. 109/1994, ai sensi del relativo art. 2, comma 2, lettera b), vi
sono anche coloro che operano nei settori speciali di cui al decreto
legislativo n. 158/1995.
Nè, ai fini dell'applicazione della nuova disposizione, può
rilevare il fatto che i soggetti indicati possono, per alcune
tipologie di lavori, fare applicazione ai fini della relativa
aggiudicazione di una specifica disciplina di settore dal momento che
dal dato testuale della norma « le disposizioni ... si applicano
anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui
all'art. 2, comma 2, lettera b)» si evince chiaramente l'intenzione
del legislatore di prevedere una disciplina unitaria in materia di
cauzione per tutti i contratti di appalto di lavori stipulati da tali
soggetti, senza alcuna limitazione a quelli non specialistici.
Relativamente al quesito n. 2, e quindi alla questione
dell'efficacia temporale dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, occorre ribadire quanto affermato in
proposito al punto I) della determinazione n. 27/2002 dell'Autorità,
nella quale è stato ritenuto che non sussistono ostacoli
all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso di esecuzione
(evidentemente alla data di entrata in vigore della disposizione),
dei meccanismi di svincolo della cauzione introdotti dalla legge n.
166/2002, non rilevando la vigenza di differenti discipline al
momento dell'aggiudicazione dei lavori; l'Autorità ha, invece,
negato l'applicazione delle nuova disciplina sulla quantificazione
della cauzione ai contratti in corso, poichè ciò avrebbe comportato
una sicura alterazione delle condizioni contrattuali, con il
possibile instaurarsi di controversie e l'eventuale risoluzione
contrattuale.
In merito, si rappresenta che la posizione dell'ANIA e quella del
Ministero delle infrastrutture e trasporti, riportate in premessa,
presentano un profilo di apparente contrasto in quanto quest'ultimo
lega, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa oltre che
dalle circolari ministeriali, l'applicazione delle innovazioni
introdotte dalla legge n. 166/2002 in tema di quantificazione della
cauzione definitiva alla data di pubblicazione del bando di gara,
laddove l'Associazione delle imprese assicuratrici, sostiene che la
procedura di svincolo progressivo della cauzione debba essere
applicata a tutti gli appalti di lavori pubblici, indipendentemente
dal momento della pubblicazione del bando di gara e della disciplina
regolatrice loro applicabile.
Tuttavia, si ritiene che la posizione sostenuta dall'Autorità
nella citata determinazione n. 27/2002 risponda ad entrambe le
esigenze di rispetto del dettato delle disposizioni introdotte dalla
legge n. 166/2002 che «si applicano anche ai contratti in corso»
relativamente ai meccanismi di svincolo e di mancata alterazione
dell'equilibrio contrattuale ex post quale deriverebbe da
un'applicazione generalizzata della prevista incrementazione della
cauzione per quanto concerne la quantificazione.
Con riferimento al quesito n. 3), ed al rilievo del Ministero delle
attività produttive e dell'ANIA in ordine all'opportunità di una
elencazione precisa della documentazione «analoga» di cui all'art.
30, comma 2-ter, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni,
devono evidenziarsi i rischi insiti in qualsiasi tipo di elencazione
che si presenti come esaustiva, per cui si ritiene in linea generale
condivisibile quanto affermato dal Ministero (e riportato in
premessa) senza la necessità di dover elaborare elencazioni di
«documentazioni analoghe», che inevitabilmente finirebbero con il non
comprendere taluno dei documenti ritenuti, invece, rilevanti o
divenuti tali alla luce di sopravvenienti normative.
D'altra parte non possono ritenersi equipollenti ai SAL e ai
certificati di esecuzione dei lavori tutti i documenti elencati
nell'art. 156 decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e
successive modificazioni, in quanto non idonei ad attestare quegli
elementi tecnico-amministrativo-contabili necessari a comprovare il
raggiungimento di un certo stato delle lavorazioni e di un certo
costo sostenuto dall'appaltatore in modo conforme a quanto previsto
dalle statuizioni contrattuali e dagli altri documenti allegati al
contratto. Pertanto, occorre verificare se la documentazione
«analoga» presenti le caratteristiche essenziali dei S.A.L.
desumibili dall'art. 168 del regolamento generale, ossia il riassunto
dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il
relativo prezzo, con eventualmente allegato l'elenco dei nuovi prezzi
e gli estremi dell'avvenuta approvazione.
Riguardo al quesito n. 4), relativo alle modalità di
autenticazione della suddetta «documentazione analoga», di cui
all'art. 14 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, che l'art. 77 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000 ha abrogato nella
sua interezza, in coerenza con le fonti attualmente vigenti, deve
farsi riferimento alle modalità di autenticazione di cui all'art. 21
del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000, ed in
particolare al comma 2, che ha riguardo al caso in cui l'istanza o la
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a
soggetti diversi dalla pubblica amministrazione (quali sono i
soggetti abilitati ad emettere i titoli cauzionali in discorso), o
alla stessa pubblica amministrazione al fine della riscossione da
parte di terzi di benefici economici (autenticazione redatta da un
notaio, cancelliere, segretario comunale, di pendente addetto a
ricevere la documentazione etc.).
Infine, con riferimento al quesito n. 5), relativo alla
commisurazione della percentuale dello svincolo, alla luce della
nuova versione dell'art. 30, comma 2-ter occorre considerare che non
è ivi prevista alcuna decurtazione del 25% o di altro importo sui
singoli svincoli, ferma restando l'intangibilità della cauzione una
volta che si sia arrivati alla quota del 25% del valore complessivo
iniziale della cauzione definitiva. Quindi, fermo rimanendo l'ultimo
25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, ogni
svincolo deve valere percentualmente sull'importo della cauzione
definitiva nella stessa misura in cui lo stato di avanzamento dei
lavori riconosciuto si rapporti all'intera opera.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio
Ritiene che:
la disciplina di cui l'art. 30, comma 2-ter, della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, trova applicazione
a tutti i contratti stipulati dai soggetti di cui all'art. 2, comma
2, lettera b) della legge n. 109/1994 ed in particolare anche dai
soggetti che operano nei settori speciali di cui al decreto
legislativo 17 marzo 1995, n. 158;
i meccanismi di svincolo della cauzione di cui all'art. 30, comma
2-ter, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, introdotti
dalla legge n. 166/2002, si applicano anche ai contratti in corso,
non rilevando la vigenza di differenti discipline al momento
dell'aggiudicazione dei lavori;
al fine di individuare i «documenti analoghi» di cui all'art. 30,
comma 2-ter della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, con i
quali può legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione,
occorre verificare se essa presenti le caratteristiche essenziali dei
S.A.L. desumibili dall'art. 168 del decreto del Presidente della
Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 e successive modificazioni, ossia
il riassunto dello stato delle lavorazioni e delle somministrazioni
eseguite e il relativo prezzo, con eventualmente allegato l'elenco
dei nuovi prezzi e gli estremi dell'avvenuta approvazione;
la modalità di autenticazione della «documentazione analoga» di
cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni è quella prevista nell'art. 21, comma 2, del decreto
del Presidente della Repubblica n. 445/2000 e successive
modificazioni;
relativamente alla commisurazione della percentuale dello
svincolo, fermo rimanendo l'ultimo 25% del valore complessivo
iniziale della cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere
percentualmente sull'importo della cauzione definitiva nella stessa
misura in cui lo stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si
rapporti all'intera opera;
manda all'Ufficio affari giuridici perchè comunichi la presente
deliberazione ai soggetti interessati.
Roma, 23 giugno 2001
Il presidente: Garri