1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 30-8-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 marzo 2017
Ordinanza del 13 marzo 2017 del G.I.P. del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di S.A.. Reati e pene - Esecuzione delle pene detentive - Previsione della sospensione dell'esecuzione delle pene detentive se la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non e' superiore a tre anni - Mancata previsione che l'ordine di sospensione della pena debba essere emesso anche nei casi di pena non superiore a quattro anni di detenzione. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 5. (17C00166) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 30-8-2017)

TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Sezione dei giudici per le indagini preliminari

Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e di
contestuale sospensione del procedimento.
Il Giudice dell'esecuzione, dott.ssa Simona Paniera decidendo
sulla richiesta depositata in data 10 febbraio 2017 nell'interesse di
S.A., in atti generalizzato, attualmente detenuto presso la casa
Circondariale di Brindisi, con la quale si chiede la sospensione
dell'ordine di carcerazione emesso dal Procuratore della Repubblica
di Lecce in data 31 gennaio 2017, in relazione all'esecuzione della
pena di anni quattro di reclusione ed € 16.000,00 di multa inflitta
al predetto per il reato di cui all'art. 73 comma 1 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/90 con sentenza emessa dal G.I.P.
Tribunale di Lecce in data 7 marzo 2016, divenuta irrevocabile il 21
dicembre 2016, e la conseguente sospensione dell'esecuzione di detta
pena;
Sentiti il P.M. ed il difensore comparsi all'udienza camerale del
6 marzo 2017 e sciogliendo la riserva di cui al separato verbale;
Ritenuto, preliminarmente, che l'istanza di sospensione
dell'esecuzione così come proposta risulta ammissibile. Invero, a
mente dell'art. 656 codice procedura penale, come modificato dalla
legge n.165/98, il pubblico ministero, fermo il dovere di emettere
l'ordine di carcerazione per le pene detentive brevi, deve,
contestualmente, sospenderne l'esecuzione con separato provvedimento,
assegnando al condannato un termine di 30 giorni per formulare
richiesta di misure alternative. Ne consegue che, ove non sia
adottato il provvedimento di sospensione, non essendo prevista la
facoltà di proporre al P.M. istanza di annullamento o di revoca
dell'ordine di carcerazione legittimamente emesso, deve però essere
consentito al condannato di rivolgere al Giudice della esecuzione una
istanza di declaratoria di inefficacia temporanea del provvedimento
che dispone la carcerazione, e ciò in applicazione analogica
dell'art. 670 Codice procedura penale (cfr. Cass. sez. I, sent. n.
2430 del 17 giugno 1999 (ud. del 23 marzo 1999), Kola (rv 213875);

Osserva

In punto di fatto, al S. A. veniva notificato ordine di
carcerazione n. 25/2017 SIEP emesso dal P.M. sede in data 31 gennaio
2017 in relazione alla pena di anni quattro di reclusione ed €
16.000,00 di multa, inflitta al predetto per il reato di cui all'art.
73 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90 con
sentenza emessa dal G.I.P. Tribunale di Lecce in data 7 marzo 2016,
divenuta irrevocabile il 21 dicembre 2016.
Secondo il computo eseguito dal P.M. nel notificato ordine, la
pena espianda risulta pari ad anni 3 mesi 11 e giorni 17 di
reclusione, così determinata portando in detrazione il periodo di
presofferto in custodia cautelare pari a giorni 13.
Tanto precisato, l'ordine di esecuzione di cui si invoca la
sospensione afferisce a pena detentiva infraquadriennale inflitta per
reato diverso da quelli previsti dall'art. 4-bis legge n. 354/75,
anche se costituente residuo della maggior pena di anni 4 di
reclusione ed € 16.000 di multa.
Inoltre, va sottolineato come al momento dell'emissione del
suddetto ordine di carcerazione esecuzione di S. si trovava
sottoposto alla misura non custodiale dell'obbligo di dimora.
Tale la fattispecie concreta in scrutinio, la difesa invoca
l'adozione di un provvedimento di sospensione alla stregua di una
interpretazione costituzionalmente orientata del precetto di cui
all'art. 656 comma 5 c.p.p., sì da adeguare detta norma al nuovo
assetto normativo in materia di affidamento in prova del condannato
come delineato dall'art. 3, comma 8, lett. c), decreto-legge n.
146/2013, che ha introdotto all'art. 47 il comma 3- bis. In
subordine, in difetto delle condizioni per simile operazione
ermeneutica, si denuncia l'illegittimità costituzionale dell'art.
656 comma 5 c.p.p. per violazione dell'art. 3, 13 e 27 Cost., nella
parte in cui non prevede che l'ordine di sospensione della pena debba
essere emesso anche nei casi di pena non superiore a quattro anni di
detenzione.
Preliminarmente, si ritiene sussistere in capo a questo Giudice
la leggittimazione a proporre l'incidente di costituzionalità,
essendo chiamato ad esercitare una effettiva ed attuale potestas
decidendi proprio in relazione alla norma sospettata di
incostituzionalità, emettendo all'esito un giudizio potenzialmente
definitivo del procedimento.
Tanto premesso, la pregiudiziale di legittimità costituzionale
si appalesa rilevante ai fini della definizione del presente
procedimento di esecuzione.
Ed invero, l'attuale formula dell'art. 656 c.p.p. al comma 5
prescrive che: «Se la pena detentiva, anche se costituente residuo di
maggiore pena, non è superiore a tre anni, quattro anni nei casi
previsti dall'art. 47-ter, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n.
354, o sei anni nei casi di cui agli articoli 90 e 94 del testo unico
approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,
n. 309, e successive modificazioni, il pubblico ministero, salvo
quanto previsto dai commi 7 e 9, ne sospende l'esecuzione.».
La norma va correlata con la disposizione di cui all'art. 47
legge n. 354/1975 sull'ordinamento penitenziario, che ammette alla
misura alternativa dell'affidamento in prova a servizio sociale i
condannati a pena infratriennale «Se la pena detentiva inflitta non
supera tre anni, il condannato può essere affidato al servizio
sociale fuori dell'istituto per un periodo uguale a quello della pena
da scontare.»
Attualmente, dunque, la sospensione automatica dell'ordine di
esecuzione è riconosciuta solo per i condannati che abbiano
riportato una pena definitiva inferiore ai tre anni al fine di fruire
dell'affidamento in prova, mentre è ammessa soltanto ove ricorrano
specifiche condizioni nel caso di pena inferiore ai quattro anni al
fine di fruire della detenzione domiciliare c.d. «umanitaria» di cui
all'art. 47-ter comma 1 ord. pen. (in seguito alla modifica di cui al
decreto-legge n. 78/2013) ed a pena inferiore a sei anni al fine di
fruire dell'affidamento in prova speciale c.d. «terapeutico» (artt.
90 e 94 del testo unico sugli stupefacenti, decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990).
Tale istituto è chiaramente ispirato alla ratio di impedire
l'ingresso in carcere ai condannati in grado di ottenere l'ammissione
ad una misura alternativa alla detenzione.
Risulta, d'altra parte evidente come il meccanismo predisposto
dall'art. 656 comma 5 c.p.p. sia strutturalmente e funzionalmente
collegato all'accesso del condannato alla misura alternativa
dell'affidamento in prova, mirando i due istituti, ossia la
sospensione dell'esecuzione e le misure alternative alla detenzione,
al comune duplice obiettivo, da un lato, della deflazione carceraria
e, dall'altro, della funzione rieducativa e special-preventiva della
pena.
Ed inoltre, l'istituto della sospensione obbligatoria si fonda
sulla presunzione di una ridotta pericolosità del condannato,
presunzione che parimenti è alla base delle condizioni di accesso
alle misure alternative alla detenzione.
Con decreto-legge n. 146/2013, convertito in legge n. 10/2014, è
stato introdotto all'art. 47 1.cit. il comma 3-bis, il quale ha
ampliato l'ambito di operatività dell'istituto dell'affidamento in
prova al servizio sociale, contemplando un nuovo limite di accesso
all'affidamento in prova al condannato «che deve espiare una pena,
anche residua, non superiore a 4 anni di detenzione» (c.d.
affidamento allargato).
Ebbene, tale nuova disposizione normativa non trova riscontro nel
meccanismo previsto dall'art. 656 comma 5 c.p.p., il quale, come
detto, sebbene strumentale alla disciplina delle misure alternative
alla detenzione, ne consente l'accesso prescrivendo una sospensione
'automaticà dell'esecuzione della pena detentiva soltanto allorchè
la stessa sia contenuta nel limite di anni 3.
Pertanto, il prevenuto, in quanto condannato ad espiare pena
superiore ad anni 3 ma inferiore ad anni 4, non può allo stato
beneficiare dell'istituto della sospensione.
Ne consegue che se la denunciata norma venisse dichiarata
incostituzionale il prevenuto potrebbe ottenere l'invocato
provvedimento di sospensione dell'ordine di carcerazione.
Diversamente, non sarebbe ammesso a fruire di tale beneficio.
Esiste dunque un chiaro collegamento giuridico fra norma della
cui costituzionalità si dubita e regiudicanda all'esame di questo
Giudice, tale che il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale, che avrebbe ricadute immediate e dirette sulla
decisione.
Sussiste, pertanto, il requisito della rilevanza stante la
pregiudizialità necessaria della questione di legittimità
costituzionale rispetto alla decisione.
Parimenti, deve ritenersi sussistere la non manifesta
infondatezza della questione proposta, sussistendo profili di
incostituzionalità dell'ari. 656 comma 5 c.p.p. in relazione agli
artt. 3 e 27 Cost.
Ed invero, il differente regime tra chi risulti condannato a pena
infratriennale, e dunque ammesso all'affidamento in prova, e chi
risulti condannato a pena infraquadriennale, ammesso all'affidamento
in prova cd.allargato, appare conseguente ad un disallineamento
sistematico - non colmato in sede di conversione del decreto-legge n.
146/2013 con legge n. 10/2014 mediante modifica dell'art. 656 comma 5
cit. - idoneo a determinare una ingiustificata disparità di
trattamento tra la prima categoria di soggetti, beneficiari della
citata sospensione automatica, e la seconda categoria di soggetti, i
quali, benchè parimenti, ammessi alla fruizione di misure
alternative alla detenzione, risultano irragionevolmente esclusi dal
regime più favorevole dettato dall'art. 656 comma 5 cit.
Ebbene, il censurato differente trattamento appare il risultato
di un mancato raccordo tra norme, posto che la coesistenza delle due
disposizioni, l'una (art. 47 comma 3-bis legge n. 354/1975), che
estende l'opzione per le misure alternative alla detenzione ai
condannati con pena entro i 4 anni, e l'altra (art. 656 comma 5
c.p.p.), che limita il potere-dovere del P.M. di procedere alla
sospensione ex officio dell'esecuzione per le sole pene entro i 3
anni, determina una distonia normativa incidente sui principi
costituzionali, laddove l'art. 656 comma 5 c.p.p. non prevede che
l'ordine di sospensione della pena debba essere emesso anche nei casi
di affidamento in prova 'allargatò.
Invero, le due condizioni soggettive appena descritte appaiono
del tutto simmetriche, atteso che sia in caso di affidamento in prova
che di affidamento 'allargatò la concreta ammissione alla misura
alternativa e subordinata ad un periodo di osservazione del reo.
Ne consegue che non potrebbe fondarsi una pretesa disomogeneità
di situazioni soggettive, asseritamente giustificativa del differente
trattamento, sotto il profilo del controllo comportamentale del reo
previsto dall'art. 47 comma 3-bis cit. quale condizione di accesso
alla misura alternativa, posto che l'art. 47 ai commi 2 e 3 subordina
parimenti la concessione dell'affidamento in prova ad una verifica
della condotta e della personalità del reo.
Per altro verso, anche il recente istituto dell'affidamento in
prova 'allargatò risponde alla medesima ratio deflattiva ed al
contempo rieducativa che connota e correla l'automatismo della
sospensione dell'ordine di carcerazione da un lato, all'accesso a
misure alternative alla detenzione dall'altro.
Pertanto, la censurata mancata previsione dell'art. 656 comma 5
c.p.p. viola il principio di eguaglianza ex art. 3 Cost., nonchè
viola l'art. 27, comma 3 Cost., sotto il profilo della finalità
rieducativa della pena, in quanto il condannato dai 3 ai 4 anni che
sia in stato di libertà e abbia compiuto un percorso rieducativo
tale da consentirgli di accedere all'affidamento in prova allargato
è, ciononostante, costretto ad entrare in carcere.
Il che rappresenta anche una interruzione idonea a vanificare le
positive esperienze risocializzanti già registrate in libertà e ad
ostacolare il raggiungimento della finalità rieducativa della pena
prescritta dalla Costituzione (Corte cost., sentenza n. 137/1999). In
tal modo «l'opzione repressiva finisce per relegare nell'ombra il
profilo rieducativo al di fuori di qualsiasi concreta ponderazione
dei valori coinvolti» (Corte cost,, sentenza n. 257/2006).
Inoltre, va ribadito che, così come affermato dalla Corte
costituzionale, deve escludersi la praticabilità, nel caso in esame,
di un'interpretazione costituzionalmente orientata della norma
sospettata di illegittimità costituzionale. Infatti, la Corte ha
più volte affermato che «l'univoco tenore della norma segna il
confine in presenza del quale il tentativo interpretativo deve cedere
il passo al sindacato di legittimità costituzionale» (sentenza n. 78
del 2012).
Invero, la denunciata norma impone, come detto, al P.M. l'obbligo
di sospendere d'ufficio l'esecuzione di tutte le condanne definitive,
fissando a tal fine condizioni tassative, che, in caso di «pene
detentive non superiori a tre anni», coincidono con un mero
accertamento aritmetico-formale, non implicante alcuna valutazione
discrezionale.
Il legislatore, quindi, ha fatto ricorso ad una rigida
determinazione aritmetica al fine di condizionare l'operatività
dell'istituto della sospensione automatica, in quanto ha ancorato a
quel quantum di pena una vera e propria presunzione di ridotta
pericolosità del soggetto.
Ebbene, poichè l'elemento condizionante l'attivazione del
meccanismo de quo risulta fondato su di un limite numerico, esso, per
sua intrinseca natura, appare insuscettibile di modifiche in via
interpretativa, e dunque ostativo ad una interpretazione adeguatrice
del dettato normativo in scrutinio ai principi costituzionali.
Per altro verso, neppure la disapplicazione diretta, da parte del
giudicante, della disposizione reputata illegittima consentirebbe di
pervenire ad una lettura costituzionalmente orientata della norma,
salvo a volerla congiungere ad una inammissibile interpretazione
additiva.
Per le motivazioni esposte, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 656, comma 5, c.p.p., per violazione degli
artt. 3 e 27, comma 3, Cost., nella parte in cui non prevede che
l'ordine di sospensione della pena debba essere emesso anche nei casi
di pena non superiore a quattro anni di detenzione, risulta rilevante
e non manifestamente infondata.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
dichiararsi la sospensione del procedimento e deve disporsi
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, fermo
restando lo stato di carcerazione in atto. La Cancelleria provvederà
alla notifica di copia della presente ordinanza alle parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei ministri ed alla comunicazione della
stessa ai presidenti delle due Camere del Parlamento.

P. Q. M.

Letto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, solleva questione di
legittimità costituzionale dell'art. 656 comma 5 c.p.p. in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost.
Sospende il procedimento in corso e dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per la comunicazione della presente
ordinanza al Pubblico ministero e al Tribunale di Sorveglianza in
sede e la notificazione alla parte interessata ed al suo difensore.
Cosi deciso in Lecce, il 13 marzo 2017.

Il Giudice: Panzera