1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 3-5-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 126 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 31 dicembre 2005 dal tribunale di sorveglianza di Firenze sull'istanza proposta da Erede Gino Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Modifiche normative - Affidamento in prova al servizio sociale, detenzione domiciliare e semiliberta' - Divieto di concessione per piu' di una volta ai condannati, recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata in vigore della novella - Lesione del principio di irretroattivita' della legge penale. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 58-quater, comma 7-bis, aggiunto dall'art. 7 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, art. 25, comma secondo. (006C0375) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 3-5-2006)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA

Ha emesso la seguente ordinanza in procedimento di sorveglianza,
a scioglimento della riserva espressa nell'udienza del 29 dicembre
2005;
Visti ed esaminati gli atti relativi al procedimento di
sorveglianza in materia di affidamento in prova al servizio sociale
promosso in seguito ad istanza avanzata da Erede Gino, nato a Livorno
il 14 dicembre 1933, residente in Livorno, via G. Garibaldi, 309;
Rilevato che l'istanza è relativa all'esecuzione della pena
complessiva di anni 1, mesi 2 e giorni 28 di reclusione di cui al
provvedimento di cumulo emesso il 9 giugno 2005 dalla Procura della
Repubblica presso il Tribunale di Pisa ed è stata trasmessa dalla
stessa Procura con riferimento alla procedura esecutiva n. 223/2002
r.e.s.;
Verificata la regolarità delle comunicazioni e notificazioni di
rito.

O s s e r v a

1. - Erede Gino, con istanza pervenuta nella Cancelleria di
questo Tribunale il 7 luglio 2005, ha chiesto l'applicazione della
misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale in
relazione all'esecuzione della pena indicata in epigrafe, sospesa ai
sensi dell'art. 656, comma 5 c.p.p., inflittagli per tre reati di
furto aggravato commessi il 18 novembre 1993, il 9 agosto 1997 ed il
27 ottobre 1999. Con una delle sentenze assorbite nel provvedimento
di cumulo della cui esecuzione si tratta - emessa dal Tribunale di
Pisa il 22 giugno 2000 - è stata applicata al prevenuto l'aggravante
della recidiva reiterata infraquinquennale.
Dall'esame degli atti acquisiti mediante l'istruttoria svolta sul
caso risulta che l'interessato è persona che ha commesso vari reati
contro il patrimonio (prevalentemente furti) riportando condanne con
sentenze passate in giudicato, in relazione ad alcune delle quali ha
beneficiato della misura dell'affidamento in prova al servizio
sociale, disposto con ordinanza di questo Tribunale del 3 ottobre
2000 (cui hanno fatto seguito provvedimenti di prosecuzione per
titoli sopravvenuti), terminato con esito positivo, come si evince
dalla declaratoria di estinzione della pena detentiva pronunciata il
19 febbraio 2003. Non vi sono sentenze di condanna passate in
giudicato per fatti commessi successivamente a tale data. Attualmente
il soggetto sembra integrato nel contesto socio-familiare di
riferimento, vive della propria pensione ed appare maggiormente
consapevole delle proprie responsabilità e degli errori commessi,
come risulta dalla relazione dell'Ufficio di esecuzione penale
esterna di Livorno del 23 dicembre 2005.
2. - Nel periodo di tempo che intercorre tra la data di
presentazione dell'istanza de qua e la riserva di decisione formulata
all'esito dell'odierna udienza è stata approvata definitivamente la
legge 5 dicembre 2005, n. 251, entrata in vigore l'8 dicembre 2005.
Com'è noto, si tratta di legge che contiene fra l'altro, rilevanti
modifiche alla legge n. 354/1975 sull'ordinamento penitenziario con
l'effetto di rendere più difficile l'accesso alle misure alternative
alla detenzione per i condannati ai quali sia stata applicata la
recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, del codice penale (c.d.
recidiva reiterata), sia pure con il temperamento di una
riformulazione della recidiva che ne delimita l'ambito ai soli
delitti non colposi. Dispone, in particolare, il comma 7-bis -
inserito, appunto, dall'art. 7 della legge n. 251/2005 -
dell'art. 58-quater della legge sull'ordinamento penitenziario che
«l'affidamento in prova al servizio sociale nei casi previsti
dall'art. 47, la detenzione domiciliare e la semilibertà non possono
essere concessi più di una volta al condannato al quale sia stata
applicata la recidiva prevista dall'art. 99, quarto comma, del codice
penale».
L'applicazione di tale nuova disposizione rileva nel caso di
specie atteso che l'interessato, ritenuto, come già detto, recidivo
reiterato, ha già fruito, per altre precedenti esecuzioni, della
misura dell'affidamento in prova al servizio sociale. Per completezza
di esposizione, si deve aggiungere che neppure possono applicarsi
altre misure alternative alla detenzione: la riconosciuta recidiva
reiterate è di ostacolo alla concessione del particolare tipo di
detenzione domiciliare espressamente coniato dal nuovo comma 1
dell'art. 47-ter ord. pen. per chi, al momento dell'inizio
dell'esecuzione della pena, abbia compiuto i settanta anni di età,
così come preclude l'accesso alla detenzione domiciliare «generica»
prevista per pene detentive di entità non superiore a due anni,
stante lo specifico divieto posto dal comma 1-bis nov.; non ricorre,
inoltre, alcuna delle specifiche condizioni di cui al primo comma
dell'art. 47-ter (in particolare non vi sono condizioni di salute di
particolare gravità del condannato, nè inabilità anche parziali);
quanto alla semilibertà, basti osservare che l'odierno istante,
anche per limiti di età, non svolge attività lavorativa nè si
dedica a altre occupazioni, vivendo della propria pensione.
Occorre aggiungere, infine, che non può essere condiviso
l'argomento difensivo secondo il quale la nuova normativa non
potrebbe essere applicata, retroattivaniente, al condannato che abbia
commesso il reato in data anteriore all'entrata in vigore della legge
n. 251/2005, stante il richiamo, contenuto nell'art. 10, comma 2
della stessa legge, all'art. 2 del codice penale: i primi due commi
di tale articolo, infatti, fanno riferimento, rispettivamente, alle
ipotesi di «nuova incriminazione» e di abolitio criminis, diverse
dall'odierna fattispecie, mentre il terzo comma, che regola l'ipotesi
della successione di leggi modificative, trova lo sbarramento del
«giudicato», ossia della sentenza, divenuta irrevocabile prima della
entrata in vigore della successiva legge modificativa (come, appunto,
nel caso di specie, in cui le sentenze di condanna sono divenute
definitive nel corsa dell'anno 2001). Nel sistema della legge
n. 251/2005 le disposizioni che regolano l'esecuzione delle pene
restano, quindi, soggette, non potendosi proficuamente utilizzare il
riferimento normativo all'art. 2 c.p., alla regola generale tempus
regit actum, alla stregua delle norme di carattere, processuale (ciò
in linea con l'orientamento assolutamente prevalente nella
giurisprudenza di legittimità, su cui v. infra).
3. - Il collegio, tuttavia, dubita della legittimità
costituzionale del comma 7-bis (aggiunto dall'art. 7 della legge
n. 251/2005) dell'art. 58-quater della legge n. 354/1975, proprio
perchè, letto congiuntamente con l'art. 10, commi 1 e 2, della legge
n. 251/2005, risulta applicabile, retroattivamente, a tutti i
condannati, recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata
in vigore di quest'ultima legge.
La rilevanza della questione nel presente procedimento emerge,
con evidenza, da quanto è stato sopra esposto: in applicazione del
nuovo dettato normativo l'istanza proposta dall'interessato - per
quanto ammissibile nel momento della sua proposizione - non lo è
più al momento della decisione per effetto del mutato quadro
legislativo.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale deriva, ad avviso del collegio, dalla verifica della
compatibilità della predetta disposizione normativa con il parametro
costituzionale rappresentato dall'articolo 25, secondo comma, della
Costituzione, in virtù del quale nessuno può essere punito se non
in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso.
Il collegio non ignora che l'orientamento assolutamente
prevalente nella giurisprudenza di legittimità è nel senso che
l'applicazione di sopravvenute disposizioni più restrittive in tema
di benefici penitenziari non dà luogo alla violazione del principio
di irretroattività della legge penale stabilito dall'articolo 25,
secondo comma, della Costituzione, atteso che, secondo tale
orientamento, il suddetto principio si riferisce unicamente alle
norme penali sostanziali, ossia alle norme che delineano le
fattispecie astratte di reato e le conseguenze sanzionatorie, e non
anche a quelle inerenti alle modalità di esecuzione della pena e
all'applicazione dei predetti benefici, la cui disciplina resta
affidata ai poteri discrezionali del legislatore ordinario (v. Cass.
pen., sezione I, 17 dicembre 2004 - 24 gennaio 2005, n. 1975,
relativamente a modifiche dell'articolo 4-bis della legge
sull'ordinamento penitenziario).
Il collegio, tuttavia, ritiene che debba essere rivisto e
ridiscusso proprio il presupposto fondamentale su cui il predetto
orientamento si fonda e cioè che il principio contenuto
nell'articolo 25, secondo comma, della Carta costituzionale si
riferisca unicamente alle norme incriminatrici in senso stretto
(norme che creano nuovi reati, o modificano in peius gli elementi
costitutivi di una fattispecie incriminatrice, o la specie e la
durata delle sanzioni edittali), escludendo tutte quelle che incidono
sulle modalità di esecuzione delle pene e sulla quantità e qualità
della pena da espiare in concreto. Si ritiene, in particolare, da
parte del collegio, che tutte le disposizioni che prevedono quelli
che vengono definiti «benefici penitenziari» e che, in realtà,
descrivono modalità di esecuzione delle pene alternative alla
detenzione carceraria, non siano estranee alla sfera di applicazione
dell'articolo 25, comma 2, della Costituzione, in quanto disposizioni
intrinseche al sistema delle norme penali intese in senso lato (ossia
in un senso che comprende anche le norme che regolano l'esecuzione
delle pene e che configurano i presupposti di ammissibilità delle
misure alternative). Con l'approvazione della legge 26 luglio 1975,
n. 354 (c.d. legge sull'ordinamento penitenziario) e delle successive
modifiche della stessa, infatti, il panorama delle modalità di
espiazione delle pene detentive si è arricchito prevedendosi
istituti che, come l'affidamento in prova al servizio sociale o la
semilibertà, cercano di coniugare la finalità retributiva,
generalpreventiva e specialpreventiva della pena con il principio
costituzionale sancito dall'articolo 27, comma 3, secondo cui le pene
devono tendere alla rieducazione del condannato; oppure istituti che,
come la detenzione domiciliare, evitano o interrompono il contatto
con la realtà carceraria quando ricorrono particolari situazioni di
rilievo costituzionale (si pensi, ad esempio, a quelle di carattere
sanitario o a quelle inerenti ai rapporti madre e prole di età
inferiore ad anni dieci o tra madre e figlio affetto da una
gravissima forma di invalidita) o quando non vi sia necessità della
restrizione in un istituto penitenziario, essendo il condannato
portatore di un grado di pericolosità sociale che può essere
agevolmente fronteggiato attraverso misure di minor gravità. In
altri ordinamenti le «sanzioni» alternative alla detenzione sono
previste dal codice penale ed applicate direttamente dal giudice
della cognizione (si pensi, ad esempio, al sistema delle peines
correctionnelles previste dal codice penale francese per i delitti,
reati di gravità intermedia tra i «crimini» e le «contravvenzioni»),
mentre nel nostro le «misure» alternative (intese come modalità
alternative di esecuzione di una pena detentiva) sono contemplate in
una legge ad hoc ed applicate dal Tribunale di Sorveglianza (si è
parlato, in proposito, di un processo «bifasico», in cui la prima
fase è volta all'accertamento del fatto e della responsabilità e la
seconda alla determinazione della sanzione da espiare in concreto);
questa differenza, peraltro, non esclude che, anche nel nostro
ordinamento, le misure alternative alla detenzione non possono
ritenersi estranee al sistema penale, essendo misure che prevedono
modalità di espiazione della pena sia pure `altrè rispetto alla
detenzione carceraria, ma che alla detenzione stessa riconducono in
caso di revoca della misura determinata dal comportamento del
condannato contrario alla legge o alle prescrizioni dettate. Del
resto, la stessa Corte di cassazione ha più volte affermato che le
misure alternative alla detenzione hanno natura di vere e proprie
sanzioni penali, tant'è vero che la Corte costituzionale, con le
note sentenze 29 ottobre 1987, n. 343; 25 maggio 1989, n. 282, ha
dichiarato illegittimi gli articoli 47, legge n. 354/1975 e 177 c.p.
nella parte in cui non prevedevano che il Tribunale di Sorveglianza,
nel revocare l'affidamento in prova o la liberazione condizionale,
potesse determinare la residua pena detentiva da espiare, tenuto
conto della durata delle limitazioni patite e del comportamento
tenuto dal condannato durante il periodo trascorso in misura
alternativa» (v. Cass. pen., 5 febbraio 1998, Cusani, in Foro It.,
1998, II, 513); in particolare, riguardo all'affidamento in prova, ha
chiaramente affermato che tale misura, «comportando per il condannato
l'osservanza di prescrizioni restrittive della sua libertà e la
soggezione ai costanti controlli del servizio sociale, nonchè alla
vigilanza del magistrato di sorveglianza cui il servizio sociale è
tenuto a fornire periodicamente dettagliate notizie, costituisce non
una misura alternativa alla pena, ma una pena essa stessa alternativa
alla detenzione, nel senso che viene sostituito al trattamento in
istituto quello fuori dell'istituto, perchè ritenuto più idoneo al.
raggiungimento delle finalità di emenda proprie della pena» (v.
Cass. pen. sez. I, 18 novembre 1992 - 13 gennaio 1993, n. 4747, Rv.
194495).
La questione di cui si discute, in sostanza, può essere ridotta
ai seguenti termini: se i condannati a pene detentive abbiano diritto
a non vedere aggravato il regime penitenziario o di esecuzione penale
al quale sono sottoposti in conseguenza di una legge retroattiva. La
problematica è già stata affrontata una volta dalla Corte
costituzionale, in occasione della decisione adottata con sentenza
n. 273 del 5-20 luglio 2001 (pubblicata nella G.U. n. 29 del
25 luglio 2001), relativa ad una questione di legittimità
costituzionale dell'art. 2, comma 1, del d.l. n. 152/1991,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 203/1991, e
dell'art. 4-bis, primo comma, della legge sull'ordinamento
penitenziario (come modificato dall'art. 15, comma 1, del d.l.
n. 306/1992, convertito, con modificazioni, nella legge n. 356/1992),
sollevata dal Tribunale di Sorveglianza di Sassari con ordinanza del
15 giugno 2000 in riferimento all'art. 25, secondo comma, della
Costituzione. In particolare, il giudice a quo dubitava della
legittimità costituzionale delle disposizioni sopra richiamate, per
violazione del principio di irretroattività della legge penale,
nella parte in cui escludono dal beneficio della liberazione
condizionale i soggetti condannati per determinati delitti con
sentenza passata in giudicato prima dell'entrata in vigore della
legge di modifica dell'art. 4-bis, che non collaborino con la
giustizia a norma dell'art. 58-ter dell'ordinamento penitenziario. In
tale occasione, peraltro, la questione venne decisa in modo tale da
lasciare impregiudicata la scelta tra le due diverse interpretazioni
dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione (quella più
restrittiva che ne limita la sfera di applicazione alle norme penali
in senso stretto e quella più estensiva che propone di ampliare
l'ambito di operatività del principio di irretroattività della
legge penale sino ad abbracciare anche le norme che regolano
l'esecuzione delle pene e che definiscono i presupposti di
applicabilità delle misure alternative alla detenzione). La
questione, cioè, rimase res integra, preferendosi guardare a un
tempo a venire, quando forse sarebbe potuta maturare una decisione
più largamente condivisa, da assumere con maggiore tranquillità,
come detto, in un recente saggio, da autorevole giurista, già membro
della Corte costituzionale1. A fronte del nuovo intervento del
legislatore in materia di recidiva, il collegio ritiene necessario,
per i dubbi di legittimità costituzionale precedentemente espressi e
per la natura di vere e proprie sanzioni penali delle misure
alternative alla detenzione di cui si è detto, riproporre ora la
questione in relazione alla disposizione normativa che rileva nel
caso di specie.
Per le considerazioni sopra svolte, pertanto, si ritiene
rilevante ai fini della decisione da assumere nel presente
procedimento e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale del disposto nominativo di cui al comma
7-bis dell'art. 58-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, comma
aggiunto dall'art. 7 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte
in cui, letto congiuntamente con il disposto dell'art. 10, comma 1 e
2, di quest'ultima legge, prevede che il limite di una sola
concessione, stabilito per l'accesso all'affidamento in prova al
servizio sociale nei casi previsti dall'art. 47, alla detenzione
domiciliare ed alla semilibertà, si applichi anche ai condannati,
recidivi reiterati, per reati commessi prima dell'entrata in vigore
della legge n. 251/2005, per contrasto con l'art. 25, secondo comma,
della Costituzione.
Il procedimento deve, pertanto, essere sospeso e gli atti inviati
alla Corte costituzionale.
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1 Il riferimento è a G. Zagrebelsky, Principi e voti -
La Corte costituzionale e la politica, p. 18.
P. Q.M.
Visti gli articoli 23 e seguenti della legge 11 mazzo 1953,
n. 87, 58-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, come modificato
dall'art. 7 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, 10 della legge 5
dicembre 2005, n. 251, e 666 e 678 c.p.p.;
Dispone la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale affinchè esamini la questione di legittimità
costituzionale della disposizione di cui al comma 7-bis
dell'art. 58-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, comma
aggiunto dall'art. 7 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, alla luce
del parametro di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente procedimento in attesa della
decisione della Corte medesima.
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di legge e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al difensore dello
stesso, alla Procura Generale della Repubblica di Firenze, al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la comunicazione
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Firenze, addì 29 dicembre 2005
Il Presidente: Sapere
Il magistrato estensore: Signorini
06c0375