Serie Generale n. 268 del 15-11-1999
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
PROVVEDIMENTO 8 novembre 1999
Regolazione degli incarichi di progettazione e direzione lavori ex art. 17, legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modifiche ed integrazioni. (GU Serie Generale n.268 del 15-11-1999)

ATTO DI REGOLAZIONE
Premesso
Con alcuni esposti a questa Autorità per la vigilanza sui lavori
pubblici, venivano segnalati comportamenti di pubbliche
amministrazioni che si assumevano contrastanti con quanto disposto
dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e dalle leggi sul pubblico
impiego e successive modificazioni, in appresso indicata come
leggequadro, con specifico riferimento agli incarichi di
progettazione e connesse attività di supporto tecnicoamministrativo.
In relazione alle questioni prospettate, il Consiglio
dell'Autorità, nella riunione del 15 giugno 1999, deliberava la
predisposizione di un documento di base inteso ad individuare, con
riferimento alle ipotesi denunziate, l'assetto normativo generale di
riferimento e, quindi, verificare "l'osservanza della disciplina
legislativa e regolamentare in materia", compito rimesso
all'Autorità dagli articoli 1 e 4 della legge quadro.
Predisposto il documento indicato, si provvedeva alla sua
diffusione e si sollecitavano alle amministrazioni, agli enti
operanti nel settore, agli ordini e alle associazioni professionali
contributi in ordine alle specifiche questioni prospettate.
Si acquisivano, così, memorie e documentazione e si procedeva in
data 30 settembre 1999 ad una discussione orale, di cui sono
trascritte le conclusioni (tutta la documentazione è presso gli
uffici dell'Autorità e ne è consentito l'accesso) ed il Consiglio
dell'Autorità nelle adunanze del 12 ottobre, 2 e 4 novembre 1999
assumeva la seguente deliberazione.
Considerato
1. L'art. 17, comma 1, della legge quadro contiene un'elencazione
dei soggetti cui possono essere richieste dalle amministrazioni
aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatori o realizzatori di
lavori pubblici (di cuiall'art. 2 della leggequadro) "le prestazioni
relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva
nonchè alla direzione dei lavori e degli incarichi di supporto
tecnicoamministrativo alle attività del responsabile unico del
procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma
triennale di cui all'art. 14".
Detta elencazione ricomprende gli uffici tecnici delle stazioni
appaltanti, gli uffici consortili di progettazione e di direzione dei
lavori, gli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui
quelle aggiudicatrici possono avvalersi per legge, nonchè liberi
professionisti singoli o associati, società di professionisti e
quelle di ingegneria ed i loro raggruppamenti temporanei.
Va premesso che una speciale disciplina per gli appalti nei settori
esclusi è contenuta nell'art. 17, comma 14-septies della leggequadro
e che gli incarichi di cui sopra sono "servizi in materia di
architettura, di ingegneria ed altri servizi tecnici", secondo quanto
previsto alla categoria 12 allegato 1A Direttiva 92/50 CEE del
Consiglio del 18 giugno 1992 (numero di riferimento CPC 867) recepita
nell'ordinamento interno col decreto legislativo 17 marzo 1995, n.
157.
Sempre in via preliminare, è da considerare che la formulazione
normativa che fa reggere l'elencazione degli affidatari delle
prestazioni relative alla progettazione dal verbo "sono espletate",
dà certezza della tassatività della elencazione, d'altronde
esaustiva, dei possibili soggetti.
È, invece, da definire se detta elencazione indichi anche un
ordine per la scelta tra due ipotesi. La prima in cui le prestazioni
vengono riferite ad uffici, e per essi alle persone fisiche ivi
addette, propri delle amministrazioni aggiudicatrici ovvero di altre
amministrazioni pubbliche di cui le prime si possono avvalere
(progettazione interna); la seconda, invece, in cui le stesse,
sussistendo determinate condizioni specificamente individuate, si
avvalgono dell'opera professionale di soggetti esterni, singoli
privati, ovvero di persone giuridiche private, comunque estranei
all'organizzazione amministrativa in generale (progettazione
esterna).
Per quanto concerne le prestazioni relative alla direzione dei
lavori ed al collaudo vi è specifica regolamentazione (articoli 27 e
28 della leggequadro) che verrà presa in esame in seguito. Va
rilevato che nella leggequadro non sono considerati i problemi
riguardanti la generale attività di controllo sull'uso delle
risorse, quando sono concesse da pubbliche amministrazioni ad altri
soggetti operanti nel settore.
2. Il problema in esame va preso, in primo luogo, in considerazione
con riferimento all'attività di progettazione.
Nel testo definitivo dell'art. 17, comma 4, della legge quadro
(così come sostituito dall'art. 6 della legge 18 novembre 1998, n.
415), è stato espunto il riferimento (introdotto dal decreto-legge 3
aprile 1995, n. 101, convertito con legge 2 giugno 1995, n. 216, che
pure aveva per la prima volta generalizzato la possibilità per le
amministrazioni pubbliche di avvalersi, per l'espletamento delle
prestazioni riguardanti la progettazione, di "collaborazioni
esterne"), alla "assoluta priorita'" del ricorso alla utilizzazione
dei propri uffici interni.
Sulla base del testo attualmente in vigore, risulta, quindi,
rimosso il disfavore, già contenuto nella legge 20 marzo 1865, n.
2248, allegato F ed esplicitamente ribadito nel r.d. dell'8 febbraio
1923, n. 422, art. 1, nei confronti della progettazione e similari
attività tecnicoamministrative commesse a soggetti estranei e viene
resa derogabile la competenza dell'apparato tecnico pubblico in
merito alla realizzazione dei lavori pubblici.
Risulta, altresì, confermata la scelta normativa della legge
quadro in ordine alla possibilità di coinvolgere i privati
nell'attività considerata.
Non può, peraltro, ritenersi ammissibile un libero ricorso,
alternativo, alla progettazione interna o esterna, se non altro per
la subordinazione, espressamente stabilita dall'art. 17 in esame, al
verificarsi di ipotesi tassative per il ricorso alla progettazione
esterna.
Questi "casi", come li qualifica la norma, non implicano momenti di
valutazione discrezionale della pubblica amministrazione, in quanto
si concretano in situazioni di fatto, individuabili sulla base di
ponderazioni solo tecniche e perciò affidate al tecnico responsabile
del procedimento, che le deve compiere e "certificare", dice la
legge, confermando così la carenza di ogni valutazione con connotati
di discrezionalità.
3. La progettazione interna nei primi due casi di cui alla lettere
a) e b) dell'art. 17, comma 1, si concreta in prestazioni da parte di
pubblici "uffici", da intendersi - secondo la nozione comune - come
complessi di mezzi e di persone fisiche ad essi addetti e che sono
identificati, o nella particolare articolazione tecnica interna della
pubblica amministrazione, ovvero nella comune struttura tecnica
consortile di più enti locali.
La terza ipotesi (lettera c) dell'art. 17, comma 1, consiste,
invece, in un rinvio a tutte le disposizioni di legge che prevedono
la possibilità per le pubbliche amministrazioni di avvalersi, per la
progettazione di lavori pubblici, di altre amministrazioni che
utilizzano, a loro volta, propri "organismi", cioè propri uffici.
La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione
attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di
contenuto corrispondente a quello proprio di una professione
liberale, individualmente esercitata, non idonea a far ritenere che,
nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico
svolgano un'attività di libera professione in quanto autori delle
medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni
liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di
progettazione svolta da funzionari pubblici è attività
professionalmente qualificata, ma non di libera professione.
Questa qualificazione professionale è garantita dalla legge quadro
col prevedere che gli addetti ai competenti uffici (art. 17, comma
2), oltre alla garanzia data dalla selezione per l'accesso
all'impiego, debbano possedere per poter firmare il progetto
l'abilitazione all'esercizio della professione, ovvero, per i tecnici
diplomati, il pregresso esercizio di analoghi incarichi, ritenuto
equipollente.
È significativo che in tali sensi si sia modificato il testo
originario della norma, come introdotta dalla legge n. 216/1995
citata e che prevedeva anche la necessità di iscrizione al
competente albo professionale, in quanto tale modifica sta a
comprovare il carattere non decisivo, ai fini dell'oggettiva
affidabilità della prestazione, di detta iscrizione.
Vale, altresì, notare che tutta la problematica relativa alla
iscrizione all'albo dei dipendenti pubblici non ha rilievo sotto il
profilo ora in esame; lo può avere in ordine ai limiti
dell'attività dei pubblici dipendenti quali liberi professionisti,
in base alle norme generali sul pubblico impiego. Ciò in quanto il
sindacato esercitato dagli ordini professionali "non si estende
genericamente alla professionalità di una determinata attivita'", ma
riguarda soltanto "coloro che esercitano la libera professione,
esplicando l'attività professionale mediante contratti d'opera
direttamente con il pubblico dei clienti, ovvero, per talune
professioni, alle dipendenze di privati imprenditori", ed esulando
quindi dalla competenza di detti ordini professionali "il controllo
dei pubblici funzionari che prestino, alle dipendenze di pubbliche
amministrazioni, attività di contenuto corrispondente a quello di
una libera professione" (Cons. di Stato, sez. V, 23 maggio 1997, n.
527).
Nè ha valore, ai fini di assimilare la progettazione interna
all'attività libero professionale, la circostanza che sia richiesta
al dipendente pubblico la firma del progetto (art. 17, comma 2).
Tale firma comporta, come per ogni attività propria del pubblico
impiego, l'assunzione della responsabilità penale e contabile,
perchè si tratta di responsabilità a carattere "personale". A
queste si aggiunge soltanto - sempre nel presupposto che se ne
verifichino le condizioni - la responsabilità civile verso terzi del
progettista, solidale con quella dell'amministrazione di
appartenenza, a termini delle norme generali sul pubblico impiego. Ed
ai rischi specificamente connessi a quest'ultima responsabilità si
riferisce, quanto meno, la polizza assicurativa da stipularsi, ai
sensi del successivo comma 3, dell'art. 17, con aggravio delle
relative spese all'amministrazione di dipendenza.
4. Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della
progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa
prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere
riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da
considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si
risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico
impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 2 aprile 1998, n. 3386), nell'ambito
della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione
collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della
relativa retribuzione.
In tale prospettiva è, quindi, da inquadrare la previsione
riguardante l'incentivazione di cui all'art. 18, comma 1 e 2, della
legge quadro, nel testo fissato dall'art. 13, comma 4, della legge 17
maggio 1999, n. 144 e concernente l'obbligo di corrispondere un
compenso da ripartire tra i dipendenti più specificamente
interessati, con finalità incentivante e premiale per l'espletamento
di servizi propri dell'ufficio di appartenenza, con conseguente
espressa abrogazione dell'art. 62, comma 4 e 5 del r.d. 23 ottobre
1925, n. 2537, che erano divenuti incompatibili con il delineato
sistema.
Rimane ovviamente salva la percezione di compensi per il possibile
conferimento di altri e diversi incarichi che, previa autorizzazione,
possono avere i tecnici come tutti gli altri dipendenti pubblici ai
sensi dell'art. 58 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e
successive modificazioni.
5. Ai sensi dell'art. 17, comma 4, della legge quadro, si può
ricorrere alla progettazione "esterna" "in caso di carenza in
organico di personale tecnico nelle stazioni appaltanti, ovvero di
difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o
di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di
speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in
caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come
definiti dal regolamento, che richiedano l'apporto di una pluralità
di competenze".
Nella definitiva formulazione della norma, quale fissata dalla
legge n. 415/1998, il ricorso alla progettazione esterna è
consentito, oltre che nel caso di carenza di organico delle stazioni
appaltanti, come stabilito nel testo precedente, anche nel caso di
particolare complessità delle relative elaborazioni progettuali.
Per potervi fare ricorso è necessario, come precisato, la
sussistenza di alcuna delle ipotesi indicate, accertata e certificata
dal responsabile unico del procedimento.
Possibili affidatari dell'incarico di progettazione esterna sono
alternativamente: i liberi professionisti singoli o associati nelle
forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815 e successive
modificazioni, le società di professionisti e le società di
ingegneria come disciplinate dall'art. 17, comma 6 e 7, nonchè
relativi raggruppamenti temporanei (art. 17, comma 1, lettere d, e,
f, g).
L'incarico di progettazione esterna in generale dovrà essere
conferito a mezzo di convenzione (art. 17, comma 12-bis) conseguente
ad un appalto di servizi da aggiudicarsi nel rispetto di specifiche
procedure che implicano: l'applicazione della direttiva CEE 92/50,
come recepita nell'ordinamento interno, per gli appalti di importo
superiore alla soglia di 200.000 ecu; il ricorso - in attesa di
specifica ulteriore disciplina regolamentare - ad una valutazione
comparativa dei curricula presentati dai progettisti, per gli appalti
ricompresi nella soglia di 40.000 e 200.000 Ecu; in via fiduciaria
nel caso di appalti il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 ecu
(art. 17, commi 10, 11 e 12).
6. Dalla disciplina come sopra delineata, emerge che il legislatore
nazionale, nel configurare l'istituto della progettazione esterna,
continua essenzialmente a considerare la relativa prestazione con
costante riferimento a persone fisiche le quali autonomamente, con
continuità e con assunzione in proprio dei relativi rischi,
esercitano la libera professione.
La circostanza è incontestabile, stante anche il dato testuale,
con riferimento alla ipotesi, che, particolarmente interessa ai fini
dell'indagine in esame. L'art. 17, comma 1, lettera d), con
l'indicazione relativa ai "liberi professionisti singoli o
associati", si riferisce a soggetti che individualmente tale
attività esplicano senza vincolo di subordinazione con il
committente e comunque non occasionalmente. Alla stessa conclusione
si perviene anche con riferimento alla disciplina concernente le
società di professionisti e di ingegneria che - in deroga al
principio di cui all'art. 2 della legge n. 1815/1939, contenente il
divieto dello svolgimento in forme societarie delle professioni che
richiedono l'iscrizione in albi sono state previste dalla legge
quadro per un'esigenza di conformazione ai principi comunitari della
massima concorrenzialità e trasparenza e del divieto di ogni
discriminazione derivante dalla configurazione dell'affidatario come
persona fisica o giuridica. Detta disciplina, nel delineare la
struttura di dette entità, indica i professionisti iscritti negli
appositi albi professionali; inoltre, nell'art. 17 in esame, al comma
8, si dispone che "indipendentemente dalla natura giuridica del
soggetto affidatario dell'incarico, lo stesso deve essere espletato
da professionisti iscritti negli appositi albi previsti nei vigenti
ordinamenti professionali, personalmente responsabili e
nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta,
con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali".
In un siffatto contesto normativo, non vi è riferimento alcuno
all'affidamento delle prestazioni relative alla progettazione
preliminare, definitiva ed esecutiva, a dipendenti delle
amministrazioni aggiudicatrici ovvero di quelle di cui esse intendano
avvalersi.
Questo mancato riferimento è coerente con la disciplina generale
sul pubblico impiego, la quale con l'art. 58 del decreto legislativo
n. 29 del 3 febbraio 1993, nel testo risultante a seguito delle
modifiche apportatevi dal decreto legislativo n. 80 del 31 marzo
1998, estende a tutti i dipendenti pubblici "la disciplina delle
incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico
approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 3 del 10
gennaio 1957"; disciplina implicante specificatamente la preclusione
all'esercizio, oltre che del commercio e dell'industria, di "alcuna
professione ", da intendersi come già chiarito nel senso di
attività libero professionale.
E ciò in conseguenza della incompatibilità logica prima che
giuridica (eccettuate peraltro alcune specifiche ipotesi relative ad
ordinamenti settoriali con regime particolare e di cui al secondo
periodo del comma 1, dell'art. 58 del decreto legislativo n. 29/1993)
tra la professione come in precedenza intesa ed il rapporto di
pubblico impiego, tradizionalmente richiedente una esclusività della
prestazione lavorativa in favore dell'amministrazione di dipendenza,
non esigibile da chi svolge anche una libera professione.
Nè a conclusione diversa conduce la normativa sul "conferimento"
degli incarichi ai pubblici dipendenti ed in particolare il secondo
comma dello stesso indicato art. 58, secondo il quale "le pubbliche
amministrazioni non possono conferire a dipendenti incarichi, non
compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente
previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative o che non
siano espressamente autorizzati".
Pur ritenendosi, infatti, che la disgiunzione (o) finale, contenuta
nella norma, consente di ipotizzare, in aggiunta a quelli
specificatamente previsti per legge, ulteriori incarichi conferibili
al dipendente nel solo presupposto di una espressa loro
autorizzazione da parte della amministrazione, non può non rilevarsi
che a siffatta autorizzazione, tuttavia, potrà pervenirsi soltanto
nel caso della saltuarietà ed occasionalità degli incarichi stessi.
Ma la progettazione esterna, ai sensi dell'art. 17, comma 1 della
legge quadro, può essere commessa, per quanto detto in precedenza,
soltanto a soggetti che esercitano professionalmente la relativa
attività e che non possono quindi identificarsi in generale, tranne
espresse eccezioni normative, con coloro che hanno la qualità di
pubblici dipendenti.
7. Senonchè - se si può fare riferimento alla disciplina sul
pubblico impiego per ritrovare la conferma della preclusione al
conferimento di incarichi professionali a dipendenti pubblici - non
si può prescindere dalla considerazione di tutta la normativa in
essa contenuta per completare il quadro delle regole relative alle
attività consentite ai dipendenti stessi. In altri termini, non
sarebbe coerente attestarsi in una posizione che consideri le norme
sui lavori pubblici come disciplina speciale che escluda
l'applicazione delle norme generali che sono, appunto, quelle dettate
in materia di pubblico impiego.
E queste norme generali hanno posto una distinzione tra dipendenti
delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo pieno
e dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a
tempo parziale e con prestazione lavorativa non inferiore al 50 per
cento di quella relativa al tempo pieno.
Per i dipendenti a tempo pieno vale, senza possibilità di deroghe,
il divieto di assegnazione di incarichi del tipo di quelli in esame
da parte delle pubbliche amministrazioni, quali previsti per i liberi
professionisti, perchè essi, si ripete, non possono svolgere alcuna
"professione".
Per i dipendenti non a tempo pieno la normativa si è così
evoluta.
Con la legge 29 dicembre 1988, n. 554 (art. 7), è stata estesa al
pubblico impiego la possibilità, consentita in precedenza per il
solo lavoro di diritto privato, di configurare un rapporto implicante
un orario di servizio inferiore a quello ordinario, facendosi rinvio,
ad apposita regolamentazione attuativa, per la specifica, relativa
disciplina.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 17 marzo
1989, n. 117, è stato stabilito poi che, ferma restando anche per
tale tipo di rapporto di lavoro l'applicazione della normativa
concernente quello a tempo pieno, fosse consentito "al personale
interessato e cioè con rapporto a tempo definito e previa motivata
autorizzazione dell'amministrazione o ente di appartenenza
l'esercizio di altre prestazioni, che non (arrecassero) pregiudizio
alle esigenze di servizio e non (fossero) incompatibili con le
attività di istituto della stessa amministrazione o ente".
Successivamente, con l'art. 1, comma 56, della legge 23 dicembre
1996, n. 662 (collegato alla finanziaria per il 1997), è stato
ulteriormente disposto che, per il dipendente delle pubbliche
amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale e con
prestazione non superiore al 50 per cento di quella ordinaria, non si
applicavano le norme di cui all'art. 58 del decreto legislativo 3
febbraio 1993, n. 29, il quale, nel regolare le incompatibilità
relative ai dipendenti pubblici, continuava a precludere - anche per
quelli a tempo parziale - il contemporaneo esercizio dell'attività
libero professionale. Disposizione che veniva, poi, ribadita e meglio
specificata con il comma 56-bis aggiunto al detto art. 1 della legge
662/1996 indicata e come introdotto dall'art. 6 del decreto legge 28
marzo 1997, n. 79, convertito con legge 28 maggio 1997, n. 140 che
dispone esplicitamente l'abrogazione, per i dipendenti a tempo
parziale in esame, delle norme che vietavano l'iscrizione ad albi e
l'esercizio di attività libero professionali; con la preclusione,
tuttavia, per i dipendenti iscritti a tali albi e che svolgevano
detta attività libero professionale, del "conferimento" di incarichi
da parte delle "amministrazioni pubbliche".
Divieto, quest'ultimo, palesemente inteso ad ovviare ai pericoli di
possibili condizionamenti e favoritismi che potevano, altrimenti,
configurarsi in relazione alla eventualità che l'amministrazione
pubblica conferisse (e cioè concedesse discrezionalmente) incarichi
professionali non d'ufficio a soggetti che, sia pure con orario di
lavoro limitato, erano contemporaneamente suoi dipendenti. Tale
divieto, peraltro, è stato ritenuto e deve tuttora ritenersi non
operante (ed in tali sensi concludeva anche la circolare della
Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione
pubblica, 18 luglio 1997, n. 6/1997) nel caso in cui l'attribuzione
dell'incarico professionale consegua, non già ad una scelta
fiduciaria dell'amministrazione, bensì ad un meccanismo selettivo
conseguente ad un procedimento di tipo concorsuale per il quale non
hanno ragione di essere le preoccupazioni intese ad evitare i
richiamati, possibili condizionamenti o favoritismi e per cui,
quindi, non si poteva parlare di divieto di "conferimento" di
incarico.
In tale contesto l'art. 9, comma 30, della legge 18 novembre 1998,
n. 415, ha aggiunto i commi 2-ter ("I pubblici dipendenti che abbiano
un rapporto di lavoro a tempo parziale non possono espletare,
nell'ambito territoriale dell'ufficio di appartenenza, incarichi
professionali per conto di pubbliche amministrazioni di cui all'art.
1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e
successive modificazioni, se non conseguenti ai rapporti di impiego")
e 2-quater ("È vietato l'affidamento di attività di progettazione,
direzione lavori, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo
di contratti a tempo determinato od altre procedure diverse da quelle
previste dalla presente legge") all'art. 18 della legge quadro.
Da queste disposizioni si evince l'evidente intento del legislatore
di introdurre ulteriori divieti per tutelare, innanzitutto,
l'esigenza di assicurare e rendere visibile la correttezza e la
trasparenza dell'attività amministrativa, esigenza che poteva
risultare compromessa nell'eventualità che un incarico professionale
esterno dovesse svolgersi nell'ambito territoriale dell'ufficio di
appartenenza del professionista pubblico dipendente.
Sicchè, si riteneva di dover vietare al pubblico dipendente
l'espletamento, in tale ambito territoriale, di ogni incarico avente
natura libero professionale, sia se affidato dalla propria
amministrazione di appartenenza, sia se affidato da altre
amministrazioni pubbliche; con la precisazione, tuttavia, che allo
stesso restava comunque consentito (il che, peraltro, era già
implicito nel sistema) l'espletamento delle attività corrispondenti
a quelle proprie delle professioni, se riferite al rapporto di
impiego e quindi prestate come dovere di ufficio all'interno dello
svolgimento del rapporto medesimo. Si riteneva, poi, di dover
esplicitamente intervenire per evitare ogni possibilità di elusione
delle prescrizioni come in precedenza definite; per cui veniva
formulato un divieto (comma 2-quater), per così dire, di chiusura
del sistema; divieto implicante, sia la preclusione all'affidamento
degli incarichi di progettazione (nonchè direzione lavori, collaudo
e qualunque attività di supporto) ricorrendo a forme di contratto di
lavoro a tempo determinato (che è diverso da quella a tempo
definito) sia utilizzando modalità e procedure di affidamento
diverse da quelle esplicitamente previste dalla legge quadro.
Va rilevato che l'unica attività affidabile con contratto a tempo
determinato è quella del responsabile unico del procedimento.
8. Scaturisce, da quanto esposto al precedente punto 7, che al
dipendente a tempo definito e con orario di lavoro pari o inferiore
al 50 per cento del normale - in quanto ritenuto anche libero
professionista - possono essere sicuramente affidati, con i divieti
peraltro di cui alle limitazioni territoriali indicate, incarichi
professionali esterni, per gli importi che implicano il ricorso alle
procedure concorsuali ad evidenza pubblica, come in precedenza
definite e con diritto al corrispettivo.
Per gli incarichi di progettazione il cui importo stimato è
inferiore ai 40.000 ECU e per i quali le amministrazioni
aggiudicatrici possono procedere ad una scelta "di loro fiducia" non
è, invece, consentito l'affidamento a dipendenti a tempo definito,
ostando a tale possibilità il perdurante (e non abrogato) divieto al
"conferimento" di incarichi di cui al menzionato art. 1, comma 56-
bis, della legge n. 662/1996.
Ciò in quanto le amministrazioni aggiudicatrici procedono, in tal
caso, ad una scelta "di loro fiducia" per la quale non ricorre la
ratio della deroga prima detta al generale divieto, e cioè che
sarebbe improprio escludere a priori una categoria di professionisti
come partecipanti a gare, in quanto incoerente con il principio della
concorrenza. Anzi, emerge nel caso di scelta di "fiducia" una opposta
situazione di possibili violazioni di questi principi per esservi una
potenziale posizione di privilegio nell'accesso a questi incarichi.
Nè a diversa conclusione interpretativa, in relazione a tale
ultima ipotesi, può pervenirsi sulla base di una ritenuta
specificità ed esaustività della normativa contenuta negli articoli
17 e 18 della legge quadro in materia di affidamento degli incarichi
professionali; ovvero considerando che, anche per il conferimento
degli incarichi di fiducia, l'amministrazione pubblica è pur sempre
tenuta a motivare la scelta nel rispetto anche dei principi di
logicità e parità di trattamento di cui all'art. 97 della
Costituzione.
Quanto alla prima considerazione, non sembra, infatti, pur
valutando la specificità della normativa in esame, che dalla
previsione dei due divieti, come introdotti dall'art. 18, comma 2-ter
indicato, sia conseguita una implicita abrogazione del più ampio
divieto (al "conferimento" di incarichi da pubbliche amministrazioni)
enunciato nella normativa generale e concernente il rapporto di
lavoro a tempo definito.
Quanto, poi, alla seconda osservazione, va tenuto presente che
l'obbligo di motivazione nel rispetto, anche nel caso delle nomine
fiduciarie, dei principi costituzionali dell'imparzialità e del buon
andamento, non consente di ritenere che la loro osservanza dia luogo
ad una procedura di tipo selettivo e concorsuale, al cui sussistere
soltanto può configurarsi la possibilità per i dipendenti a tempo
definito di accedere all'affidamento di incarichi pubblici come
definiti al comma 1 dell'art. 17. Soltanto se una tale procedura sia
adottata, per scelta dell'amministrazione anche gli incarichi di
progettazione con importo inferiore a 40.000 ecu potranno essere
conferiti ai tecnici a tempo definito.
Ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo definito è, poi,
consentito, in ogni caso, ed a prescindere da ogni limitazione
territoriale, espletare attività di progettazione "interna"
nell'interesse dell'amministrazione di appartenenza ed in relazione
alle prestazioni inerenti al rapporto di impiego, oltre, ovviamente e
senza bisogno di autorizzazione quale prevista per il dipendente a
tempo pieno, di ogni altra attività libero professionale in ambito e
a favore di soggetti diversi dalle pubbliche amministrazioni di cui
all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e
successive modificazioni.
9. Per le prestazioni relative alla direzione dei lavori la
disciplina normativa è nei medesimi termini illustrati in ordine
alla progettazione (punto 1); si aggiungono le disposizioni
integrative contenute nell'art. 27 della legge quadro, il quale
prevede, anzitutto, l'obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici
di istituire un ufficio di direzione dei lavori e richiama, poi, le
condizioni, stabilite per le progettazioni, al cui verificarsi è
consentito l'affidamento ad ufficio o soggetto diverso.
In questa norma relativa alla direzione dei lavori, però, la
scelta dell'amministrazione deve seguire "nell'ordine", cioè occorre
verificare la possibilità di utilizzazione di questi soggetti
seguendo la elencazione che ne è fatta nella norma citata.
In ordine alla direzione dei lavori, l'ufficio che le
amministrazioni aggiudicatrici devono istituire è costituito da un
direttore dei lavori ed eventualmente da assistenti e quindi può
essere composto anche dal solo direttore dei lavori; nel qual caso
mancherà la organizzazione di persone mentre rimane comunque nella
competenza "propria" dell'unico titolare l'esercizio dei poteri e
l'adempimento dei doveri allo stesso assegnati dalle norme vigenti.
Possono confermarsi anche per gli incarichi di direzione i principi
indicati in materia di progettazione.
L'elencazione dei soggetti cui possono essere richieste dalle
amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri enti aggiudicatari o
realizzatori di lavori pubblici le prestazioni relative, nonchè le
connesse attività di supporto, ha carattere tassativo. Inoltre gli
incarichi di supporto tecnicoamministrativo si riferiscono anche in
questo caso ai servizi in materia di architettura, di ingegneria e di
altri servizi tecnici di cui alla direttiva 92/50/CEE.
Il ricorso alla direzione di lavori "esterna", come la
progettazione, è previsto solo quando ricorrano le ipotesi
tassativamente indicate che si concretano in situazioni di fatto da
accertare senza ambiti di discrezionalità amministrativa e da
certificare dal responsabile del procedimento.
La direzione di lavori che comporta esercizio di poteri
amministrativi, quando affidata a uffici delle amministrazioni
pubbliche e per esse ai tecnici addetti, costituisce attività
professionale qualificata; è svolta dal tecnico in ragione del suo
ufficio pubblico e concreta una modalità di svolgimento del rapporto
di pubblico impiego, per cui la sua retribuzione è determinata dalle
norme di legge e dalla contrattazione collettiva.
L'affidamento della direzione dei lavori "esterna" non comporta
scelte, quando gli incaricati vengono individuati in base alla regola
di far coincidere il direttore dei lavori con il progettista esterno,
scelto con l'osservanza delle norme che si sono in precedenza
precisate.
L'ultima ipotesi relativa all'affidamento "esterno" della direzione
dei lavori da considerarsi residuale è attuata con le "procedure"
previste nella normativa nazionale di recepimento delle disposizioni
comunitarie in materia e quindi non in via fiduciaria, coerentemente
con le regole della concorrenza e della trasparenza.
Per quanto concerne, infine, gli incarichi ai pubblici dipendenti a
tempo pieno o parziale, valgono le stesse considerazioni svolte per
la progettazione.
10. Per quanto riguarda le operazioni di collaudo (art. 28
leggequadro) è previsto espressamente che è prioritaria la scelta
da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del collaudatore
nell'ambito delle proprie strutture.
La deroga a questa regola è prevista nel solo caso di carenza di
organico accertata e certificata dal responsabile del procedimento.
Le modalità di scelta del collaudatore "esterno" saranno stabilite
dal regolamento previsto dall'art. 3 della legge quadro.
Per quanto riguarda il regime dei compensi del collaudo esso è
affidato al regolamento, salve restando le espresse disposizioni
contenute nell'art. 18, comma 1 e 2-quater della legge quadro.
11. Particolare considerazione merita, infine, l'ipotesi di cui al
secondo periodo del comma 3 dell'art. 19 della legge quadro, come
modificato dall'art. 9, comma 32, della legge n. 415 del 1998.
Ipotesi relativa alla possibilità, "sulla base di apposito
disciplinare" e per "le amministrazioni aggiudicatrici di cui
all'art. 2, comma 2, lettera a), di affidare le funzioni di stazione
appaltante ai Provveditorati alle opere pubbliche od alle
amministrazioni provinciali".
La norma è inserita in un contesto di generale divieto (art. 19,
comma 3, primo periodo) di ricorso, per la realizzazione di lavori
pubblici, alla concessione di committenza.
Dalla esaminata disposizione consegue soltanto un'incrementazione
(per legge) delle competenze dei Provveditorati alle OO.PP. e delle
amministrazioni provinciali, ancorchè per la sua attivazione si
renda necessario uno specifico atto di affidamento, nella forma del
disciplinare convenuto con le amministrazioni aggiudicatrici.
L'anzidetta incrementazione disposta per legge della competenza dei
Provveditorati e delle amministrazioni provinciali sta a significare
che il relativo esercizio rientra tra i doveri di ufficio, e cioè
tra gli ordinari doveri dei dipendenti ad essi assegnati.
La qualificazione dei Provveditorati e delle Province come
"stazioni appaltanti" comporta, poi, la possibilità, ove ne
sussistano i presupposti, del ricorso ad affidamenti esterni, nei
limiti, condizioni e modalità in precedenza individuate da
retribuirsi, in tal caso, sulla base delle tariffe professionali.
Per quanto riguarda gli aspetti economici è nel disciplinare di
concessione che potrà essere ipotizzato un rimborso di tali spese
aggiuntive rispetto a quanto richiesto dall'ordinario espletamento
delle competenze proprie dei Provveditorati e amministrazioni
provinciali indicati.
Inoltre nel caso dell'utilizzazione da parte dei Provveditorati ed
amministrazioni provinciali delle prestazioni dei propri dipendenti
interni è da ritenersi ammissibile la devoluzione della quota del
fondo di incentivazione, di cui all'art. 18 della legge quadro.
In base alle suesposte considerazioni e richiamate tutte le
premesse in esso contenute:
I. L'attività professionale, di cui all'art. 17 della legge 11
febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, va individuata con
riferimento alla descrizione di cui alla categoria 12, numero di
riferimento CPC 867, della tabella 1.A della Direttiva CEE 92/50 del
Consiglio del 18 giugno 1992, recepita con il decreto legislativo del
17 marzo 1995, n. 157.
II. Le prestazioni di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, di cui all'art. 2 della legge n. 109/1994, nel caso
di "progettazione interna", comportano il diritto degli stessi alla
corresponsione, in aggiunta al trattamento stipendiale, della sola
incentivazione di cui all'art. 18 della legge quadro nella misura e
con le modalità ivi stabilite.
III. Il solo compenso incentivante compete nel caso in cui la
progettazione sia affidata a dipendenti di amministrazioni diverse da
quelle aggiudicatrici e di cui queste ultime si avvalgono; nonchè
nell'ipotesi di affidamento di funzioni di stazione appaltante ai
Provveditorati alle opere pubbliche e alle amministrazioni
provinciali.
IV. L'affidamento di incarichi di "progettazione esterna" a
pubblici dipendenti aventi un rapporto di impiego a tempo definito ed
esercenti, in quanto iscritti al relativo albo, la corrispondente
attività liberoprofessionale, è consentito qualora non si tratti di
professionisti direttamente dipendenti dell'amministrazione che
affida l'incarico e l'incarico stesso non debba essere espletato
nell'ambito territoriale di pertinenza dell'ufficio di dipendenza.
V. Ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo definito possono,
peraltro, essere affidati incarichi di progettazione soltanto nel
rispetto delle procedure concorsuali e non nel caso, pertanto, di
progettazioni di importo inferiore a 40.000 ecu, salvo che non siano
assunte anche in queste fattispecie le anzidette procedure.
VI. Per le prestazioni relative alla direzione dei lavori e salve
le specifiche regole per la individuazione dei soggetti cui le stesse
possono essere affidate, valgono i principi indicati in tema di
progettazione.
VII. Per le prestazioni relative al collaudo vige il regime
particolare quale sarà meglio definito nelle disposizioni
dell'emanando regolamento.
VIII. Rimangono salvi, per i dipendenti a tempo pieno, lo
svolgimento degli incarichi consentiti dalle norme sul pubblico
impiego e, per i dipendenti a tempo definito, lo svolgimento degli
incarichi che non incorrano nei divieti sopraindicati, nonchè, per
particolari categorie di dipendenti, l'applicazione di disposizioni
che derogano alla disciplina generale sopra esaminata.
IX. Sono da considerarsi compito di istituto l'affidamento, da
parte delle amministrazioni aggiudicatrici a propri dipendenti, di
attività di controllo sull'uso delle risorse quando da esse concesse
ad altri soggetti operanti nel settore.
Roma, 8 novembre 1999
Il presidente: Garri
I componenti
Coletta - Luce
Rizzo - Ricciuto
La documentazione relativa all'atto di regolazione è depositata
presso gli uffici di questa Autorità.