1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 20-12-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 158 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 novembre 2023
Ordinanza del 15 novembre 2023 del Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Ministero dell'interno - Dipartimento Vigili del fuoco, soccorso pubblico e difesa civile contro E. B.. Impiego pubblico - Maternita' e infanzia - Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche - Previsione che, per i genitori con figli minori fino a tre anni di eta', subordina la possibilita' di ottenere il trasferimento funzionale alla tutela delle esigenze familiari al fatto che il coniuge del richiedente abbia la propria attivita' lavorativa (e non l'attivita' lavorativa o la residenza del nucleo familiare, ove le nozioni non coincidano) nella stessa Provincia o Regione dove e' ubicata la sede di servizio presso la quale si domanda il trasferimento. - Decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita' e della paternita', a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53), art. 42-bis, comma 1. (23C00205) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 20-12-2023)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 8446 del 2022, proposto dal Ministero
dell'interno - Dipartimento vigili del fuoco, soccorso pubblico e
difesa civile, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
Contro la signora E. B., rappresentata e difesa dagli avvocati
Maria Grazia Carcione e Alessandro Russo, con domicilio eletto presso
lo studio dell'avv. Maria Grazia Carcione in Roma, via Bocca di
Leone, 78, per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. ..., resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora E. B.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023, il
Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come in
atti;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. La signora E. B., Vigile del fuoco, presta servizio presso il
Comando dei vigili del fuoco di ... .
Ella è residente, insieme al proprio nucleo familiare, nel
Comune di ... .
Con istanza in data ... ha chiesto il trasferimento temporaneo,
ai sensi dell'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001, al
Comando dei vigili del fuoco di ... .
L'istanza è stata rigettata una prima volta con provvedimento
dell'... , annullato dal T.A.R. della Toscana con sentenza n. ... .
Quindi, in sede di riedizione del potere, l'istanza in questione
è stata nuovamente rigettata con provvedimento del ..., per due
ordini di ragioni: perchè «il coniuge dell'interessata attualmente
presta servizio presso il Comando di ...»; e perchè «nella sede di
... non vi era alla data dell'istanza, e non vi è ancora oggi,
disponibilità di posti vacanti di corrispondente posizione
retributiva, anche considerando i posti 'extra organicò di cui al
decreto n. 3231 del 30 novembre 2020 (...)».
2. La signora B. ha impugnato tale provvedimento davanti al
T.A.R. della Toscana, che con sentenza n. ... ha accolto il ricorso,
annullando il diniego.
Il T.A.R. ha, in particolare, osservato:
che l'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151 del 2001 non
osta all'accoglimento della domanda, avuto riguardo al fatto che se
è effettivamente vero che il coniuge della richiedente ha la propria
sede di servizio in altra regione (che raggiunge quotidianamente dal
luogo di comune residenza), nondimeno la valorizzazione del dato
della residenza del nucleo familiare, alla luce di un'interpretazione
adeguatrice dell'indicata disposizione, conduce alla conclusione
della sussistenza del presupposto del richiesto trasferimento;
che «Con riguardo invece alla carenza di posti disponibili
nella sede di ... la ricorrente (evidenziando movimentazioni verso
quella sede coeve al rigetto della sua domanda) ha offerto elementi
tali da mettere in dubbio tale assunto ostativo che l'Amministrazione
dovrà riconsiderare alla luce di una rinnovata istruttoria».
3. L'indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello
dal Ministero dell'interno - Dipartimento vigili del fuoco, soccorso
pubblico e difesa civile, che ha dedotto le seguenti censure:
3.1. la sentenza del T.A.R. sarebbe viziata da incompetenza
territoriale: «Tra gli atti impugnati v'è infatti il decreto del
Vice Capo Dipartimento vicario VVFF. del 30 novembre 2020 prot. 3231,
che è l'atto amministrativo generale con il quale è stato previsto
un tetto, per i trasferimenti e le assegnazioni c.d. speciali, nel
numero massimo del 2% della dotazione organica teorica del ruolo dei
VVFF., decreto che, richiamato dal provvedimento impugnato quale atto
presupposto, osta unitamente alle altre ragioni all'accoglimento
dell'istanza della B.»; la competenza, dunque, secondo questa
prospettazione sarebbe stata del T.A.R. del Lazio, sede di Roma, ai
sensi dell'art. 13, comma 4-bis, cod. proc. amm.;
3.2. in via subordinata, l'amministrazione appellante ha
dedotto la violazione dell'art. 42-bis del decreto legislativo n. 151
del 2001, in ragione del fatto che il coniuge dell'interessata ha la
propria attività lavorativa al di fuori della Regione ... .
Ciò non consentirebbe di ritenere perfezionato il presupposto
del trasferimento, che l'indicata disposizione indica nella comune
Regione di servizio (e non di residenza).
Nell'ambito dello stesso motivo, l'appellante contesta - con un
secondo profilo di censura - anche il capo di sentenza con cui il
T.A.R. ha accolto la censura relativa alla contraddittorietà fra il
diniego opposto alla signora B. per pretesa carenza di posti vacanti
nella sede di ..., ed i coevi trasferimenti disposti proprio verso
quella sede.
4. Questa Sezione, con ordinanza n. ..., ha respinto la domanda
di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata,
avanzata dalla parte appellante.
Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione alla pubblica
udienza del 28 settembre 2023.

Diritto

5. Ritiene anzitutto il Collegio che il primo motivo di appello
sia infondato.
Va anzitutto osservato che l'impugnazione in parte qua dell'atto
generale che ad avviso dell'appellante sposterebbe la competenza
territoriale è stata formulata dalla ricorrente in via cautelativa,
nella misura in cui la sua applicazione potesse pregiudicare l'esito
del ricorso.
In realtà non sono stati dedotti profili di censura contro tale
provvedimento, tanto che esso è rimasto estraneo all'oggetto della
sentenza gravata: il T.A.R. non lo ha neppure menzionato nella
struttura argomentativa della motivazione dell'accoglimento del
ricorso di primo grado, incentrata esclusivamente su due (diversi)
profili - applicativi - del tutto estranei alla relazione con l'atto
generale, ritenuti nel caso di specie assorbenti e dirimenti, senza
minimamente porre in discussione la disciplina portata da tale atto
generale, che non è stata dunque oggetto di esame nell'ambito del
giudizio.
6. Infondato è anche il secondo motivo di appello, nella parte
in cui critica la sentenza gravata laddove ha rilevato il contrasto
fra l'affermazione della carenza di posti nella sede di ...,
contenuta nel provvedimento impugnato, ed i coevi trasferimenti
presso tale sede documentati dalla ricorrente nel giudizio di primo
grado.
L'appellante argomenta tale censura osservando che «il TAR non ha
all'evidenza tenuto in adeguato conto quanto già rappresentato in
memoria dall'Avvocatura distrettuale e dall'Amministrazione nella sua
relazione versata in atti (nota ministeriale del 13 aprile 2022),
nelle quali si faceva presente che quelle assegnazioni erano dovute
unicamente alla necessità di dare esecuzione ad ordinanze cautelari
emesse da T.A.R. o Consiglio di Stato e dunque non avevano valore
probatorio o, non risultando pertanto smentita la circostanza della
inesistenza del posto vacante e disponibile, anche considerato il
possibile sovraorganico del 2%, ampiamente superato nella sede
desiderata».
Il mezzo è infondato.
L'argomento su cui esso poggia era già stato sottoposto al
giudice di primo grado (come deduce la stessa appellante): il quale,
come ricordato, ha ritenuto che gli elementi rappresentati
dall'Amministrazione - peraltro soltanto come forma di integrazione
in giudizio della motivazione, sul punto, del provvedimento di
diniego - non fossero tali da superare la documentata (dalla
ricorrente) difformità fra quanto indicato nel provvedimento di
diniego (la carenza di posti nella sede di ...) ed oggettive
risultanze di segno contrario (i coevi trasferimenti disposti verso
tale sede).
Il T.A.R., preso atto della sussistenza di trasferimenti (non
menzionati nel provvedimento impugnato, neppure per evidenziarne la
causale in tesi compatibile con le ragioni del diniego) verso la sede
di ..., e ritenute evidentemente irrilevanti le integrazioni in
giudizio della (omessa) motivazione sul punto del provvedimento
impugnato, ha pertanto coerentemente disposto che l'Amministrazione,
alla luce di elementi tali da mettere in dubbio l'assunto ostativo
ritenuto nel provvedimento di diniego, «dovrà riconsiderare alla
luce di una rinnovata istruttoria» la sussistenza o meno di tale
profilo preclusivo.
L'Amministrazione, nel motivo in esame, ha reiterato il tentativo
di integrazione postuma della motivazione: senza però che il mero
richiamo alla produzione documentale in primo grado superi il rilievo
del difetto istruttorio e motivazionale del provvedimento di diniego
contenuto nella sentenza impugnata.
È peraltro significativo che, a causa della ridetta carenza
istruttoria e motivazionale del diniego, e in presenza dell'evidenza
di trasferimenti che almeno in apparenza smentiscono le ragioni del
diniego medesimo, la ricorrente si sia dovuta fare carico di supplire
ad essa.
Sullo standard motivazionale minimo che deve supportare
l'indicazione delle eccezionali ragioni organizzative che possono
opporsi all'accoglimento dell'istanza in parola, la giurisprudenza di
questo Consiglio di Stato (sez. II, sentenza n. 5223/2023) ha
recentemente ricordato che «la disposizione, malgrado sia
evidentemente volta a salvaguardare le ragioni di servizio
nell'impiego del personale in settori peculiari dell'Amministrazione
per i quali il legislatore ha ritenuto necessario adottare una norma
derogatoria ad hoc, non spinge il favor per le esigenze di servizio
sino al punto di consentire una motivazione generica inerente a tali
ragioni senza che esse risultino particolarmente gravi, stante il
rilievo costituzionale degli interessi tutelati dall'art. 42-bis,
comma 1, cit., che deve trovare un necessario bilanciamento, anche in
sede motivazionale, con le esigenze di servizio dell'Amministrazione
delle forze di polizia e della difesa (cfr. C.d.S., sez. II, 5
ottobre 2022, n. 8527; id., 20 gennaio 2023, n. 686; id., 24 aprile
2023, n. 4163)».
Neppure la norma speciale per le forze di polizia e gli
appartenenti all'amministrazione della difesa, il comma 31-bis
dell'art. 45 del decreto legislativo 29 maggio 2017, n. 95, «spinge
il favor per le esigenze di servizio dell'Amministrazione sino al
punto di consentire una motivazione generica inerente alle ragioni di
servizio che faccia riferimento alle scoperture di organico, senza
che queste ultime risultino particolarmente gravi, o in generale si
richiami alle funzioni svolte dal reparto di attuale assegnazione del
dipendente, senza evidenziare specifiche ragioni, anche legate ai
compiti svolti da colui che richiede il trasferimento temporaneo.
Ciò in considerazione delle anzidette esigenze di tutela di valori
aventi rilievo costituzionale, che devono trovare un necessario
bilanciamento, anche in sede motivazionale, con le esigenze di
servizio dell'Amministrazione delle forze di polizia» (Consiglio di
Stato, sez. II, sentenza n. 4163/2023).
7. Deve essere ora esaminato il primo profilo del secondo motivo
di appello, con cui si censura la sentenza gravata nella parte in cui
ha ritenuto l'istanza dell'odierna appellata conforme alle condizioni
poste dal citato art. 42-bis, decreto legislativo n. 151/2001,
ancorchè la sede di servizio del coniuge fosse in regione diversa da
quella verso la quale si chiede il trasferimento (e nella quale è
però residente il nucleo familiare).
L'Amministrazione appellante allega a sostegno della propria
pretesa la sentenza di questo Consiglio di Stato, n. 6713/2022.
Il richiamo non è conferente, perchè tale pronuncia è relativa
a fattispecie in cui l'interessato già lavorava nella stessa regione
del coniuge.
Essa, inoltre, nella motivazione valorizza il criterio della
«casa familiare»: il che, paradossalmente, fornisce argomenti tali da
supportare una decisione di segno diverso, come si specificherà nei
successivi passaggi argomentativi.
7.1. In punto di fatto va anzitutto osservato che è incontestato
che la signora B., al momento della presentazione dell'istanza, era
residente ad ... insieme ai propri figli (di cui uno affetto da una
grave patologia ed uno infratreenne), ed al coniuge; quest'ultimo ha
la propria sede di lavoro ad ..., ove si reca giornalmente.
In presenza di questa situazione, l'appellata ha quindi «chiesto
il trasferimento in un reparto di stanza a ... per potersi
ricongiungere con il suo nucleo familiare» (questa piattaforma
fattuale indicata nel ricorso di primo grado e nella sentenza gravata
non è oggetto di contestazione fra le parti).
7.2. Ad avviso del Collegio, la questione di diritto devoluta con
il mezzo in esame postula che venga sollevata questione incidentale
di legittimità costituzionale dell'art. 42-bis, comma 1, del decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (recante «Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8
marzo 2000, n. 53»), inserito dall'art. 3, comma 105, della legge 24
dicembre 2003, n. 350, per violazione degli articoli 3, 29, 30 e 31
della Costituzione, nella parte in cui subordina la possibilità di
ottenere il trasferimento funzionale alla tutela delle esigenze
familiari al fatto che il coniuge del richiedente abbia la propria
attività lavorativa (e non l'attività lavorativa o la residenza del
nucleo familiare, ove le nozioni non coincidano) nella stessa
provincia o regione ove è ubicata la sede di servizio presso la
quale si domanda il trasferimento.
Tale disposizione stabilisce infatti che «Il genitore con figli
minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni
pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere
assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo
complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio
ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore
esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla
sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente
posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di
provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato
e limitato a casi o esigenze eccezionali. L'assenso o il dissenso
devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla
domanda».
7.3. Il T.A.R., nella sentenza oggetto di appello, ha praticato -
come già indicato - un'interpretazione adeguatrice di tale
disposizione nella sua applicazione al caso di specie, osservando che
essa non deve «essere interpretata in senso strettamente letterale a
pena di avallare situazioni palesemente irragionevoli come quella in
cui il coniuge lavori a pochi chilometri dalla sede in cui viene
richiesto il trasferimento ma questa si trovi oltre il confine di una
diversa regione. Vero è, come osserva la avvocatura, che il
legislatore ha inteso attribuire rilevanza non alla residenza del
nucleo familiare ma al luogo di lavoro del coniuge, tuttavia ove
questo si trovi in una posizione che consenta (per distanza, rete
viaria, rete di trasporto, etc.) di raggiungere quotidianamente il
luogo di ricongiungimento, la ratio legis (che è quella di agevolare
la riunione della famiglia nei primi anni di vita della prole) deve
ritenersi realizzata al pari di quanto accadrebbe se la sede di
servizio del primo si trovasse nella medesima regione, non potendo
ragionevolmente costituire le linee di confine fra i diversi ambiti
amministrativi in cui è suddiviso il Paese elemento discriminante
nella materia di cui ci si occupa.
Nel caso di specie la sede di lavoro del coniuge della ricorrente
non appare essere collocata ad una distanza tale dal luogo di
residenza della famiglia da precluderne il raggiungimento quotidiano;
sicchè, il fatto che ... non si trovi in ... ma in ... non
costituisce un elemento ostativo all'accoglimento della istanza di
trasferimento».
7.4. La rilevanza della questione poggia sul fatto che ad avviso
del Collegio una simile interpretazione, pur muovendo da premesse
pienamente condivisibili, non può essere praticata, in ragione della
sua contrarietà al dato testuale: il quale fa infatti espresso
riferimento, quale elemento che dà titolo al richiesto trasferimento
(nella medesima provincia o regione), alla sede di servizio del
coniuge, e non alla sua (e del nucleo familiare) residenza.
Nondimeno, l'applicazione al caso di specie del criterio testuale
stabilito dalla disposizione in esame condurrebbe ad un esito
irragionevole, e dunque contrario all'art. 3 della Costituzione,
nonchè contrastante, come dedotto in memoria dall'appellante (sia
pur nel contesto di un'argomentazione funzionale alla conferma della
sentenza di primo grado), con la tutela costituzionale della famiglia
recata dagli articoli 29, 30 e 31 della Costituzione.
Esclusa la praticabilità di un'interpretazione
costituzionalmente orientata, perchè impedita dal chiaro tenore
letterale della disposizione, l'applicazione di quest'ultima è del
resto ineludibile per la definizione del giudizio, posto che da essa
dipende l'accoglimento o il rigetto dell'appello proprio sulla
residua questione - condizionante la pretesa dell'interessata al bene
della vita - della spettanza o meno del trasferimento per motivi
familiari in relazione alla sussistenza del presupposto legittimante.
7.5. Sul piano della non manifesta infondatezza va considerato,
anche in chiave evolutiva, che l'elemento della sede di servizio del
coniuge, probabilmente conforme - quale parametro di riferimento per
individuare la localizzazione territoriale del nucleo familiare, e le
relative esigenze di unità e stabilità - ad un criterio di
normalità sociale al momento dell'introduzione della disposizione di
cui si discute (circa un ventennio or sono), e dunque tale da
costituire in modo non irragionevole il perno della disciplina della
tutela del nucleo familiare in relazione agli spostamenti dettati da
esigenze lavorative dei suoi componenti adulti, si presta ora - anche
a seguito dei mutamenti indotti negli ultimi due decenni (non escluso
quello relativo al c.d. lavoro a distanza), e comunque alla maggiore
facilità di spostamenti quotidiani fra regioni limitrofe - ad
applicazioni che, come nel caso di specie, possono tradire o
frustrare l'intenzione del legislatore, con violazione degli indicati
parametri di costituzionalità.
Sul punto è sufficiente richiamare quanto affermato dalla Corte
cost., nella sentenza numero 209 del 2022, allorchè ha osservato -
peraltro con riferimento ad una fattispecie ancora più evoluta ed
avanzata rispetto a quella oggetto del presente giudizio - che «In un
contesto come quello attuale, infatti, caratterizzato dall'aumento
della mobilità nel mercato del lavoro, dallo sviluppo dei sistemi di
trasporto e tecnologici, dall'evoluzione dei costumi, è sempre meno
rara l'ipotesi che persone unite in matrimonio o unione civile
concordino di vivere in luoghi diversi, ricongiungendosi
periodicamente, ad esempio nel fine settimana, rimanendo nell'ambito
di una comunione materiale e spirituale».
È pertanto condivisibile, ad avviso del Collegio, l'argomento
fattuale speso dalla parte appellata, laddove evidenzia come «Dalla
sede di ..., infatti, entrambi i coniugi, potrebbero raggiungere
facilmente le rispettive sedi di lavoro, benchè collocate in due
regioni confinanti diverse».
Il paradosso dell'applicazione della disposizione nel suo
significato testuale, invocato dall'appellante, è che ad oggi il
coniuge dell'appellata « - pur in assenza della moglie - ha
continuato a vivere e risiedere ad ..., insieme ai figli (di cui uno
ammalato e l'altro con età inferiore a tre anni), e,
quotidianamente, si sposta dalla località di residenza per
raggiungere quella in cui lavora ...» (circostanza fattuale anch'essa
incontestata).
Si tratta di una conseguenza applicativa esattamente contraria
alla ratio del citato art. 42-bis, come recentemente ricordata da
questo Consiglio di Stato (sentenza n. 7725/2023): «È considerazione
di intuitiva consistenza, infatti, quella in forza della quale
qualsivoglia garanzia di parità nell'accudimento dei figli non può
trovare effettiva esplicazione se il nucleo familiare è diviso e
distante per esigenze lavorative dei genitori. In tale ottica,
agevolare l'avvicinamento delle sedi di lavoro costituisce
l'antecedente logico, prima che giuridico, di tutto il sistema delle
tutele, vero e proprio presupposto «logistico» delle stesse, in
assenza del quale esse finiscono per «gravare» (tale divenendo a quel
punto l'espressione più consona) esclusivamente su quello tra i
genitori che ha la possibilità «fisica» di prendersi cura dei figli
(...)».
7.6. D'altra parte, l'unica soluzione alternativa ipotizzabile,
ove si volesse applicare la disposizione nel suo significato
testuale, sarebbe quella per cui il nucleo familiare dovrebbe mutare
residenza in funzione della sede di servizio di uno dei coniugi: il
che appare una conseguenza sproporzionata, comportante lo
sradicamento del nucleo familiare medesimo, laddove - come nel caso
di specie - residenza familiare e sede (o sedi) di servizio, pur se
collocati in regioni diverse (ma limitrofe), sono compatibili con
spostamenti quotidiani, che non alterano il radicamento territoriale
del nucleo familiare.
Il superiore argomento peraltro nel caso di specie assume una
valenza peculiare, perchè come dedotto dalla parte appellata - e non
contestato dalla parte appellante - il nucleo familiare in questione
non ha «potuto stabilire la casa familiare a ... in quanto priva di
legami familiari sul posto e, soprattutto, in ragione del precario
stato di salute in cui versa il figlio maggiore, affetto da una
importante patologia cardiaca, patologia che non consente di esporre
il bambino ad alcun tipo di stress o cambiamento emotivo (o di
abitudini) tale da alterare il suo già delicato quadro clinico».
Pur prescindendo da tale ultimo (e peculiare) rilievo, in linea
generale si è posto in evidenza in giurisprudenza come «la ratio del
citato art. 42-bis (sia) finalizzata al soddisfacimento di esigenze
di vicinanza di entrambi i coniugi lavoratori alla residenza del
figlio minore di età non superiore agli anni tre» (Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sentenza n.
7417/2006).
La disposizione, d'altra parte, si applica anche ai figli
successivi al primo, e può dunque essere invocata più volte dal
medesimo dipendente (Consiglio di Stato, sez. II, sentenza n.
7725/2023, cit.).
In sede di applicazione della disposizione in esame, la
giurisprudenza - evidenziando come la stessa, attraverso la tutela
del nucleo familiare, sia funzionale principalmente alla protezione
dei figli minori - non ha mancato di ricordare che «le esigenze del
minore trovano un'esplicita tutela non solo a livello costituzionale
(si veda, ad esempio, l'art. 31 della Costituzione), ma anche in
fonti di rango sovranazionale, quali la Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea (c.d. Carta di Nizza), precisamente
all'art. 24, e la Convenzione internazionale sui diritti del
fanciullo del 20 novembre 1989 (ratificata con L. 27 maggio 1991, n.
176) all'art. 3» (Tribunale amministrativo regionale della Lombardia,
sede di Milano, sentenza n. 532/2023).
Analogamente si è pure affermato che l'istituto del
trasferimento temporaneo disciplinato dal citato art. 42-bis «ha la
funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia, e
quindi protegge i valori della famiglia, e più in generale della
genitorialità, tutelati dall'art. 30 della Costituzione, per cui «È
dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i
figli», e dal successivo art. 31, per cui «La Repubblica agevola con
misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e
l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle
famiglie numerose. Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù,
favorendo gli istituti necessari a tale scopo». 15.3. Nello stesso
senso, sono poi le norme di trattati internazionali ai quali l'Italia
aderisce, in primo luogo l'art. 24 della Carta di Nizza, per cui «I
bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il
loro benessere... In tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi
compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interesse
superiore del bambino deve essere considerato preminente...».
Contenuto analogo ha l'art. 3 della Convenzione delle Nazioni
unite 5 settembre 1991 sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza,
ratificata con L. 27 maggio 1991, n. 176 (...)» (Consiglio di Stato,
sez. IV, sentenza n. 1418/2021).
Dalla superiore prassi giurisprudenziale, ispirata al criterio
teleologico, si evince pertanto che oggetto della tutela sia la
stabilità del nucleo familiare, e segnatamente dei figli
infratreenni, altrimenti soggetti a cambi di residenza nel primo (e
più delicato, sotto il profilo psicologico e materiale) periodo di
vita: cambi di residenza ingiustificati e sproporzionati tenuto conto
della possibilità di conciliare esigenze lavorative e tutela del
nucleo familiare in situazioni di pendolarismo quotidiano anche
extraregionale.
L'applicazione letterale della disposizione in esame alla
fattispecie dedotta condurrebbe invece (e fino alla pronuncia del
T.A.R. ha condotto) ad un risultato esattamente opposto a quello che
essa intende tutelare.
Sicchè il Collegio, preclusa - per le ragioni sopra indicate -
la possibilità di praticare un'interpretazione adeguatrice, non può
che sollevare l'indicata questione incidentale di legittimità
costituzionale.
Va pertanto rimessa alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art.
1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e dell'art. 23,
della legge 11 marzo 1953, n. 87, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 42-bis, comma 1, del decreto legislativo 26
marzo 2001, n. 151 (recante «Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità, a norma dell'art. 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53»),
inserito dall'art. 3, comma 105, della legge 24 dicembre 2003, n.
350, per violazione degli articoli 3, 29, 30 e 31 della Costituzione,
nella parte in cui subordina la possibilità di ottenere il
trasferimento funzionale alla tutela delle esigenze familiari al
fatto che il coniuge del richiedente abbia la propria attività
lavorativa (e non l'attività lavorativa o la residenza del nucleo
familiare, ove le nozioni non coincidano) nella stessa provincia o
regione ove è ubicata la sede di servizio presso la quale si domanda
il trasferimento.
8. Resta riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione nel
merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),
non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe
proposto:
lo respinge in parte, nei sensi di cui in parte motiva;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli articoli 3, 29, 30, e 31 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 42-bis, comma 1,
del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151.
Sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, commi
1, 2 e 5, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell'art.
6, paragrafo 1, lettera f), del regolamento (UE) n. 2016/679 del
Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla
Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di riproduzione e
diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle
generalità del minore, dei soggetti esercenti la responsabilità
genitoriale o la tutela e di ogni altro dato idoneo ad identificare i
medesimi interessati ivi citati.
Spese al definitivo.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 28
settembre 2023 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Greco, Presidente;
Paolo Carpentieri, Consigliere;
Ezio Fedullo, Consigliere;
Giovanni Tulumello, Consigliere, estensore;
Luca Di Raimondo, Consigliere.

Il Presidente: Greco


L'estensore: Tulumello