1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 28-8-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 549 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 maggio 1991
N. 549 Ordinanza emessa il 21 maggio 1991, dal pretore di Napoli, sez. distaccata di Casoria nel procedimento penale a carico di Orefice Luigi Reati e pene - Esercizio del gioco d'azzardo - Ipotesi aggravata (nella specie: esercizio in luogo aperto al pubblico) Trattamento sanzionatorio - Previsione di pena piu' severa di quella stabilita per la (ritenuta) piu' grave fattispecie dell'organizzazione di pubbliche scommesse di cui alla legge n. 401/1989 - Irragionevolezza. (C.P., artt. 718 e 719, in relazione alla legge 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4). (Cost., art. 3). (091C1017) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 28-8-1991)

IL PRETORE
Letti gli atti del preccedimento penale n. 69/5/1990 r.g.,
O S S E R V A
In materia di giuochi attuati mediante apparecchi automatici,
semiautomatici o elettronici è dato riscontrare una normativa
massiccia e piuttosto confusionaria. In realtà per via di una serie
reiterata di provvedimenti riguardanti la stessa o analoghe materie
coesistono nel sistema più norme apparentemente concorrenti.
Orbene è da premettere che è dato riscontrare in seno alla
procura della Repubblica presso la pretura circondariale di Napoli un
orientamento contrastante in tema di contestazione dell'illecito
posseso di apparecchi da giuoco automatici di genere proibito (more
solito reinvenuti dagli operanti all'interno di esercizi commerciali
aperti al pubblico).
Ricorrente è la contestazione dei soli artt. 718 e 719 del c.p. a
carico del gestore del locale, talora in concorso con l'art. 110 del
t.u.l.p.s.; talaltra si ricorre alla sola contestazione dell'art. 4
della legge 13 dicembre 1989, n. 401, qualche volta con esplicito
riferimento ad una o entrambe le ipotesi di reato di cui sopra. Altre
volte ancora viene contestata la nuova normativa in concorso con una
o entrambi le previsioni di reato menzionate.
È allora in primo luogo indispensabile verificare quale ipotesi
di reato ricorra nelle fattispecie citate al fine di garantire un
orientamento giurisprudenziale uniforme in sede di decisione; per la
necessaria analisi sarà pertanto necessario verificare se le norme
in esame possano in primo luogo coesistere nel sistema (in quanto
disciplinati casi diversi), ed, in caso di accertamento negativo,
verificare quale di esse debba prevalere (artt. 2 e 15 del c.p.).
È communis opinio che senz'altro mediante gli apparecchi innazi
citati possa attuarsi il giuoco d'azzardo come previsto degli artt.
718, 719 e 721 del c.p.: l'ipotesi ricorre quando, merce gli
apparecchi di cui sopra, taluni tiene ovvero agevola il fine di lucro
e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente
aleatoria.
La giurisprudenza ha costantemente ritenuto il concorso con il
disposto dell'art. 110 del t.u.l.p.s., che, nella sua primitiva
formulazione prevedeva due distinte ipotesi di reato, punite entrambe
con la medesima pena.
Peraltro la giurisprudenza non ha ancora avuto modo di
pronunziarsi (per quanto si conosce) sulla nuova formulazione della
disposizione (v. legge 17 dicembre 1986, n. 904), ma l'innovazione
sembra confortare del tutto l'orientamento precedente in quanto il
sesto comma del vigente art. 110 prevede definitivamente la possibile
coesistenza con le sanzioni previste dal codice penale per il giuoco
d'azzanrdo.
Secondo il comnbinato disposto delle norme citate è pertanto del
tutto possibile che chi abbia installato o usato in luogo pubblico o
aperto al pubblico apparecchi che possono dar luogo a scommesse o
consentono la vincita di un qualsiasi premio di denaro o in natura,
sia punibile tanto ex art. 110 del t.u.l.p.s. quanto, se trattasi
anche di giuoco d'azzardo, con le sanzioni ex artt. 718 e 719 del
c.p.
Senonchè il quarto comma dell'art. 4 della legge 13 dicembre
1989, n. 401, prevede che "le disposizioni di cui al primo e secondo
comma si applicano anche ai giudici d'azzardo esercitati a mezzo
degli apparecchi vietati dall'art. 110" t.u.l.p.s., così
costringendo l'operatore ad una verifica ulteriore, consistente
nell'accertamento della sussistenza del requisito organizzativo (art.
4, primo comma, ultima parte) ovvero della pubblicazione
dell'attività di giuoco o scommessa (secondo comma).
Invero il rinvio operato dalla norma appare del tutto generico ed
impreciso in primo luogo perchè il primo comma dell'art. 4 prevede
due distinte ipotesi di reato, punite con pene di specie e misura di-
verse; in subordine perchè in concreto se applicazione si può fare
del primo comma è solo con riferimento alla terza ipotesi descritta,
escluso in nuce che lo Stato, o altro ente concessionario, ovvero gli
altri enti citati, possano servirsi di apparecchi di genere vietato
per organizzare scommesse o concorsi (art. 1 prima e seconda parte).
È pertanto solo con la terza ipotesi dell'art. 1 che può
confrontarsi il quarto comma, ovvero con il disposto del secondo
comma; ma dall'esame di queste ultime disposizioni si evince che
quivi è sanzionata la punibilità per chi "esercita l'organizzazione
di pubbliche scommesse" ponendosi l'accento sul solo profilo
organizzativo o pubblicitario, trascurando tanto l'aspetto formale di
cui all'art. 110 del t.u.l.p.s., tanto l'aspetto realizzativo
dell'azzardo di cui agli artt. 718 e 719 del c.p.
Nel terzo periodo dell'art. 4 primo comma è posto palesemente in
rilievo, alla pari del primo periodo, che l'attività incriminata
deve essere stabile ed abituale nonchè "diretta al pubblico" come,
ad abundantiam, si evince dalla lettura del disegno di legge e della
relazione illustrativa della disposizione in esame.
Evidenziato che organizzare scommesse non significa
necessariamente tenere un gioco d'azzardo, tenuto conto anche di
quanto dispone l'art. 88 primo comma del t.u.l.p.s., tuttora vigente
nella parte precettiva, si deve perciò ritenere che ricorre
l'ipotesi di reato più recente soltanto nel caso in cui all'imputato
si contesti di aver esercitato l'organizzazione di pubbliche
scommesse ovvero di averne curato la pubblicità (senza essere
concorso nell'organizzazione), mentre continua ad applicarsi la
disciplina innanzi citata nei casi in cui non sussistono tali
elementi bensì ricorrono i dieversi requisiti di cui alle norme
citate; ed il discrimine tra le fattispecie è dato proprio dal
diverso apporto fornito dall'agente alla realizzazione della
violazione, ben essendo tangibile la differenza tra l'oganizzare
pubbliche scommesse - con evidente necessità di predeterminazione di
uomini, mezzi, capitale ecc. - e il semplice tenere o agevolare il
giuoco d'azzardo ( ex art. 718 del c.p.) ovvero installare o usare
apparecchi proibiti ( ex art. 110 del t.u.l.p.s. ).
Deve allora ritenersi che le norme invocate disciplinano casi
diversi, non essendo peraltro escluso il possibile concorso nel caso
di organizzazione di scommesse (art. 4 della legge n. 401) su o con
giuochi d'azzardo (artt. 718 e 721) attuati mediante apparecchi
vietati (art. 110 del t.u.l.p.s.) installati in pubblici esercizi
(art. 719 del c.p.).
Come riteneva cass. 21 marzo 1986, Luvinio, deve concludersi sul
punto osservandosi che tutto'oggi non ogni attività di scommessa
costituisce automaticamente giuoco d'azzardo, dovendosi invece
accertare in concreto volta per volta se nell'atività esercitata
ricorra anche il quid ulteriore richiesto dalla norma penale,
costituito dall'aleatorietà della vincita o della perdita.
A contrariis si argomenta che non in ogni giuoco d'azzardo
ricorrono "publiche scommesse organizzate", così come previste dalla
legge n. 401.
Tali essendo gli elementi di diritto non può che rilevarsi nel
caso di specie la ricorrenza dei soli elementi di cui alla previsione
codicistica non essendo sussumibile da alcun atto processuale che in
realtà l'agente avesse in qualche modo organizzato pubbliche
scommesse con apparecchi proibiti o che ne avesse dato comunque
pubblicità, essendo solo emerso che nel pubblico esercizio di cui in
rubrica era installato un apparecchio di genere proibito, funzionante
o, comunque in grado di funzionare; mentre deve ritenersi del tutto
verosimile che l'imputato ve lo abbia scientemente installato o fatto
installare, al fine di agevolare il giuoco d'azzardo.
Ritenuta l'applicabilità delle norme menzionate, escluso nel caso
di specie la possibilità di concorso tra norme, e considerato che,
in concreto l'imputato sarebbe possibile di sanzione ex art. 718 e
719 del c.p., (non essendo contestato in questo caso il reato ex art.
110 t.u.l.p.s. - per altro verso considerabile in sentenza essendo
oggetto comunque di contestazione nella rubrica di cui al capo b) -
ex art. 521 del c.p.p. - trattandosi di fatto oggettivamente identico
a quello contestato - osservando incidentalmente che il nuovo codice
di procedura non ha in questo punto innovato significativamente), non
può non rilevarsi un grave problema di giudizio di valore: invero se
l'imputato dovesse rispondere ex legge n. 401 potrebbe riportare una
parte più lieve di quella prevista dagli artt. 718 e 719 del c.p.
essendo quivi previsto il raddoppio della pena per il caso, come
quello di specie, di giuoco di azzardo attivato da titolare de facto
di pubblico esercizio (bar, nella descrizione fattane dagli agenti
del commissariato).
È in merito da osservare che essendo stato il terzo periodo
dell'art. 4 introdotto soltanto in sede di definitiva redazione della
legge n. 401 si è persa l'occasione di superare definitivamente i
dubbi interpretativi sorti con la precedente disciplina: infatti la
relazione al progetto di legge non prevedeva tre distinte ipotesi al
primo comma dell'art. 4, ma una sola che letteralmente sanzionava
qualsiasi "attività organizzata e diretta al pubblico di gestione
........ e di scommesse e giuochi d'azzardo", ciò volendosi
chiaramente intendere che la normativa penalistica doveva intenderesi
come puramente residuale rispetto alla disciplina speciale,
sanzionando adeguatamente, e con pene ben magiori di quella
attualmente prevista, qualsiasi organizzazione di scommesse, e
peraltro nella forma ritenuta delittuosa.
Venuto meno il riferimento al giuoco d'azzardo in sede di
redazione definitiva si sono appunto ripresentati i problemi di
coordinamento, essendo stato invece introdotto il periodo in esame,
sanzionato più lievemente e nella forma contravvenzionale.
Per effetto del difetto di coordinamento verificatosi in sede di
redazione definitiva si verifica quindi che il titolare di esercizio
pubblico che abbia tenuto o agevolato, magari anche per una sola
volta, il giuoco d'azzardo risponde in modo più grave che se avesse
organizzato pubbliche scommesse (sia pure non d'azzardo, dovendo
altrimenti concorrere le violazioni), con evidente disparità di
trattamento rispetto a situazioni che seppur non identiche appaiono
omogenee: appare infatti evidente che entrambi le norme siano
riconducibili alla ratio per evitare la competizione con somme di
denaro e per fini di lucro, mentre che la vincita o la perdita siano
interamente o quasi aleatori costituisce una specificazione del fatto
riconducibile alla sola fattispecie penalistica.
Appare del tutto eevidente la maggiore potenzialità offensiva
dell'organizzazione di scommesse rispetto alla semplice tenuta del
giuoco d'azzardo sol che si ponga mente alla indeterminatezza delle
persone cui si rivolge la struttura organizzata: se infatti la nomra
del 1989 si rivolge palesemente alla tutela della correttezza nelle
manifestazioni sportive e pubbliche, la disciplina codicistica può
anche esulare da tali requisiti e ricorrere solo per un congegno e/o
violazione.
Si verifica allora che subisce una condanna più tenue chi
organizza pubbliche scommesse, magari con struttura di notevoli
dimensioni, estesa a tutto il territorio nazionale rispetto a chi,
nelle condizioni di cui all'art. 719 del c.p. abbia soltanto
consentito, magari episodicamente, tenersi il giuoco d'azzardo, con
ovvie conseguenze sul piano sistematico in relazione al disposto
dell'art. 3 della Costituzione.
La questione appare rilevante nel caso di specie perchè appunto
l'imputato potrebbe dover rispondere della più grave ipotesi di
reato prevista nel codice penale.

P. Q. M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 718 e 719 del c.p. in relalzione al
disposto dell'art. 4 della legge 13 dicembre 1989, n. 401, nella
parte in cui prevedono una pena più grave per chi tiene o agevola il
giuoco d'azzardo nelle circostanze di cui all'art. 719 del c.p.,
rispetto a quella prevista per chi organizza o da pubblicità a
publiche scommesse, con riferimento all'art. 3 della Costituzione;
Dispone la sospensione del procedimento e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti dei due Rami del
Parlamento.
Casoria, addì 21 maggio 1991
Il pretore: FORGILLO

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