1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 20-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 329 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 febbraio 2006
Ordinanza emessa il 20 febbraio 2006 dal tribunale di Parma nel procedimento civile promosso dalla Parmalat S.p.A. in amministrazione straordinaria ed altra contro Banca Popolare di Milano s.c. a r.l. Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Imprese insolventi ammesse alla procedura in base alla c.d. «legge Marzano» (d.l. 347/2003, convertito con modifiche nella legge 39/2004) - Esercizio delle azioni revocatorie da parte del Commissario straordinario - Proponibilita' pur in presenza di autorizzazione all'esecuzione del programma di ristrutturazione dell'impresa - Lesione dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza - Ingiustificata deroga al regime della c.d. «legge Prodi-bis», che esclude l'esercizio delle revocatorie nella fase di risanamento dell'impresa - Irragionevole disparita' di trattamento fra terzi destinatari di azioni revocatorie, nonche' fra imprese in stato di insolvenza (a seconda che la procedura di a. s. sia avviata su iniziativa dei creditori o su iniziativa dell'imprenditore rivolta al Ministro) - Incompatibilita' con la finalita' di ristrutturazione dell'impresa, pur se attuata mediante concordato con assunzione - Contrasto con la disciplina quadro della «legge Prodi-bis», con il diritto vivente e con la dottrina maggioritaria - Violazione del principio costituzionale di libera concorrenza - Discriminazione fra le imprese operanti nel mercato - Irragionevole possibilita' di forme di finanziamento forzoso a favore delle imprese in crisi - Richiamo alla sentenza n. 379/2000 della Corte costituzionale. - Decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modifiche nella legge 18 febbraio 2004, n. 39 (come modificato dal decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119, convertito con modifiche nella legge 5 luglio 2004, n. 166, e dal decreto-legge 28 febbraio 2005, n. 22, convertito con modifiche nella legge 29 aprile 2005, n. 71), art. 6, comma 1. - Costituzione, artt. 3 e 41; decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, artt. 49 e 78. Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Imprese insolventi ammesse alla procedura in base alla c.d. «legge Marzano» (d.l. 347/2003, convertito con modifiche nella legge 39/2004) - Esercizio delle azioni revocatorie da parte del Commissario straordinario - Computo dei termini relativi al c.d. periodo sospetto stabiliti dalla sez. III del capo III del titolo II della legge fallimentare - Prevista decorrenza dalla data di emanazione del decreto ministeriale di ammissione dell'impresa alla procedura di a. s. e di nomina del Commissario - Prevista applicabilita' di tale disposizione anche nei casi di conversione della procedura di amministrazione straordinaria in fallimento - Irragionevole e ingiustificata diversita' rispetto al regime della c.d. «legge Prodi bis», che fa decorrere il «periodo sospetto» dalla dichiarazione dello stato di insolvenza. - Decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modifiche nella legge 18 febbraio 2004, n. 39 (come modificato dal decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119, convertito con modifiche nella legge 5 luglio 2004, n. 166, e dal decreto-legge 28 febbraio 2005, n. 22, convertito con modifiche nella legge 29 aprile 2005, n. 71), art. 6, comma 1-ter. - Costituzione, art. 3; decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, art. 49, comma 2. Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza - Imprese insolventi ammesse alla procedura in base alla c.d. «legge Marzano» (d.l. 347/2003, convertito con modifiche nella legge 39/2004) - Esercizio delle azioni revocatorie da parte del Commissario straordinario pur in presenza di autorizzazione all'esecuzione del programma di ristrutturazione dell'impresa - Possibilita' per i soccombenti in revocatoria di far valere il corrispondente diritto di credito nei confronti della procedura in caso di approvazione di concordato - Esclusione, essendo la sentenza di approvazione produttiva di effetti rispetto ai soli creditori per fatto anteriore all'apertura della procedura di a. s. - Sostanziale espropriazione del credito spettante 'ex' art. 71 della legge fallimentare. - Decreto legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modifiche nella legge 18 febbraio 2004, n. 39 (come modificato dal decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119, convertito con modifiche nella legge 5 luglio 2004, n. 166, e dal decreto-legge 28 febbraio 2005, n. 22, convertito con modifiche nella legge 29 aprile 2005, n. 71), combinato disposto degli artt. 6, comma 1, e 4-bis, comma 10. - Costituzione, art. 42; r.d. 16 marzo 1942, n. 267, art. 71. (006C0779) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 20-9-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la segunete ordinanza ai sensi dell'art. 23, legge 11
marzo 1953 n. 87, nella causa proposta da Parmalat S.p.A., in
amministrazione straordinaria, in persona del Commissario
straordinario dott. Enrico Bondi, parte attorea, con l'avv. Giacomo
Malmesi.
Contro Banca Popolare di Milano s.c. a r.l., convenuta, con gli
avv. F. Zanichelli e prof. V. Mariconda del Foro di Milano, e con
l'intervento di Parmalat S.p.A. con l'avv. Giacomo Malmesi.
Letti gli atti ed a scioglimento della riserva, osserva in fatto
ed in diritto quanto segue.

F a t t o

Con atto di citazione ritualmente notificato, Parmalat S.p.A.
esponeva che, con decreto del Ministro delle attività produttive del
24 dicembre 2003, era stata assoggettata alla procedura di
amministrazione straordinaria ex d.l. n. 347/2003 (conv. nella legge
n. 39/2004) e d.lgs. n. 270/1999; che con sentenza depositata il
27 dicembre 2003, l'intestato tribunale aveva dichiarato l'insolvenza
della società attrice, con estensione della procedura concorsuale a
Parmalat Finanziaria S.p.A. ed a quasi tutte le altre società
riconducibili alla famiglia Tanzi; che la società aveva intrattenuto
con l'istituto convenuto un rapporto continuativo, estrinsecatosi
nella prestazione di un'ampia gamma di servizi bancari e finanziari,
fra i quali rapporti di conto corrente bancario in euro in corso
nell'anno anteriore al 24 dicembre 2003.
Chiedeva, quindi, revocarsi ai sensi dell'art. 67, secondo comma,
l.f., applicabile in virtù del richiamo operato dal combinato
disposto degli artt. 6, d.l. n. 347/2003 e 49, d.lgs. n. 270/1999, i
pagamenti e rimesse in genere effettuati e portati in diminuzione
dell'esposizione debitoria nel corso del periodo sospetto, chiedendo
la condanna della banca al pagamento della corrispondente somma
percepita ed indicata in citazione, ovvero di quella diversa
risultante nel corso del processo.
Costituitosi ritualmente in giudizio, l'istituto, pur affrontando
per completezza il merito della causa col negare il fondamento
dell'azione revocatoria, ha sollevato le eccezioni pregiudiziali di
incostituzionalità ed incompatibilità dell'art. 6, legge Marzano
con gli artt. 3 e 41 della Costituzione e con i principi di
concorrenza sanciti dagli artt. 3, 10, 82, 87 e 88 del Trattato CE.
Ciò premesso, in proposito giova ricordare che questo stesso
tribunale nella persona del g.i. dott. Nicola Sinisi, con ordinanze
18 novembre 2005 e 27 divembre 2005, ha già sollevato la questione
di costituzionalità, dichiarandola rilevante e non manifestamente
infondata, così rimettendo così gli atti alla Consulta.
Questo stesso g.i. ritiene condivisibile tale giudizio per le
seguenti ed in parte coincidenti ragioni, già ritenute con le
suddette ordinanze e per quelle che andranno ulteriormente ad
esplicarsi.

D i r i t t o

A) La rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
La rilevanza è insita nella possibilità stessa di proporre
l'azione revocatoria di cui all'art. 67 l.f., richiamato dall'art. 49
del d.lg. n. 270/1999, pur in presenza di autorizzazione
all'esecuzione del programma di ristrutturazione. Tale possibilità
è concessa, appunto, dall'art. 6, comma 1, d.l. 23 dicembre 2003,
n. 347, conv. con mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, e succ. mod.
(per il proseguimento anche legge Marzano), senza la cui previsione
tale azione non sarebbe altrimenti proponibile, come meglio si vedrà
in seguito.
In particolare le stesse conclusioni di parte attrice rendono
rilevante la questione di legittimità costituzionale dell'art. 6,
comma 1, cit., in quanto, una volta eliminata tale norma
dall'ordinamento non sarebbe più possibile proporre l'azione
revocatoria intentata, giova ribadirlo, ai sensi e per gli effetti di
cui all'art. 67 l.f.
La rilevanza riverbera, poi, anche sotto il profilo del computo
dei termini del così detto periodo sospetto, così come previsti
dall'art. 6, comma 1-ter, cit, in quanto è evidente che, qualora si
superasse la questione precedente, nel corso del processo sarebbe
indispensabile esaminare i crediti revocandi a partire da un
determinato momento storico in poi, integrante, appunto, il già
detto periodo sospetto, all'interno del quale deve ricadere l'atto
solutorio oggetto dell'azione revocatoria. È evidente, quindi, che
tale aspetto potrà essere esaminato, perchè rilevante, soltanto in
caso di mancato accoglimento del precedente rilievo.
B) Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale.
1) Assunta incostituzionalità dell'art. 6, comma 1, legge Marzano
per contrarietà ai principi di cui all'art 3 Cost.
La Corte costituzionale ha, in più occasioni, sancito che il
principio d'eguaglianza inibisce al legislatore di operare arbitrarie
discriminazioni fra soggetti in situazioni identiche o affini; il
giudizio di legittimità costitnzionale, al sensi dell'att. 3 Cost.
ha, pertanto, ad oggetto la ragionevolezza delle classificazioni
legislative.
Per valutare il rispetto del principio d'uguaglianza, è
fondamentale l'esatta identificazione degli interessi sottesi alle
norme messe a raffronto: se esse coinvolgono interessi omogenei, per
essere gli stessi partecipi di fattispecie identiche o analoghe,
assicurandosi così una tutela di diversa intensità (senza che
esista un ulteriore interesse atto a giustificare due i diversi
regimi di tutela), la norma che tutela in maniera diversa gli
interessi comuni ad entrambe, dovrà reputarsi irragionevole e
contraria al precetto costituzionale di cui all'art. 3 cit.; laddove,
invece, gli interessi sottesi non siano omogenei, dovrà considerarsi
irragionevole una disciplina di tipo identico od analogo, che non
tenga conto delle disuguaglianze fra le situazioni di fatto
disciplinate.
La giurisprudenza costituzionale ha, più volte, dichiarato
l'illegittimità di norme di legge per violazione del solo art. 3,
Cost., senza la necessità di rilevarne il conflitto con altri valori
costituzionali (così, ad es., le sentenze n. 260 del 23 luglio 1997,
n. 162 del 28 maggio 2001, n. 254 del 20 giugno 2002), in ragione
dell'evidente rilevanza assegnata al principio di ragionevolezza nel
senso indicato, quale parametro fondante il precetto costituzionale
d'eguaglianza.
Nell'ipotesi in esame, vanno messi a raffronto gli articoli 6 e
4-bis del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, conv. con mod. in legge 18
febbraio 2004, n. 39, come modificata dal d.l. 3 maggio 2004, n. 119,
conv. con mod. in legge 5 luglio 2004, n. 166 e dal d.l. 28 febbraio
2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29 aprile 2005, n. 71, e gli
artt. 49 e 78 del d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (in prosieguo anche
legge Prodi bis).
Entrambi i provvedimenti regolano la procedura d'amministrazione
straordinaria, applicabile alle imprese di grandi dimensioni che
versino in stato d'insolvenza, perseguendone la ristrutturazione
economica e finanziaria, a difesa degli interessi dei lavoratori e
dei fornitori, oltre che dei creditori; essi si differenziano nelle
sole fasi d'ingresso e nei requisiti dimensionali d'ammissione alla
procedura (cfr. artt. 1, d.l. n. 347/2003 e 2 d.lgs. n. 270/1999), in
termini di personale ed ammontare dei debiti, senza che tali
differenze possa assegnarsi il rango della ragionevolezza
costituzionalmente necessario a preservarne il sindacato sotto il
profilo indicato.
In particolare, come osservato dalla unanime dottrina, comparando
i richiamati presupposti, si ricava che in tutti i casi in cui
risulta applicabile la legge Marzano è sempre applicabile anche la
legge Prodi bis, e l'opzione per l'una o per l'altra procedura è
rimessa, dal legislatore interamente alla impresa insolvente, la
quale manifesti l'intenzione di «avvalersi della procedura di
ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'articolo 27,
comma 2, lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270».
In altri termini la legge Marzano rimette alla sola impresa
insolvente l'iniziativa d'apertura della procedura, nell'intento di
salvaguardare e perseguire con immediatezza quello stesso programma
di ristrutturazione economica e finanziaria, cui la legge Prodi bis
dà ingresso solo in esito alla fase di valutazione delle «concrete
prospettive di recupero dell'equilibrio economico delle attività
imprenditoriali» di cui agli artt. 27-30 della citata legge.
Il richiamo alla legge Prodi bis rende, pertanto, evidenti gli
estremi di stretta continuità esistenti con la legge Marzano,
ponendosi questa come opzione ulteriore dell'impresa insolvente, il
cui mancato esercizio da parte del debitore non preclude il suo
assoggettamento alla procedura regolata dal d.lgs. n. 270/1999, con
il perseguimento - secondo il diverso snodo procedurale ricordato -
della medesima finalità quale indicata dall'art. 1 della citata
legge, nella «ristrutturazione economica e finanziaria previsto e
disciplinato dall'art. 27, comma 2, lett. b)».
Al riguardo, va osservato come le innovazioni legislative
introdotte dalla legge Marzano tendono a dare maggiore celerità alla
fase d'ammissione dell'impresa alla procedura (art. 2, ammissione
immediata all'amministrazione straordinaria) senza, peraltro,
alterare sostanzialmente i caratteri funzionali della procedura, che
restano pur sempre comuni alla legge Prodi bis, quale normativa
generale di riferimento, cui la legge Marzano fa espresso rinvio.
Infatti, uno dei primi interrogativi che hanno interessato gli
interpreti è stato quello di stabilire se il d.l. n. 347/2003 sia
l'espressione di una nuova procedura concorsuale, una sorta di
tertium genus tra la procedura d'amministrazione straordinaria di cui
alla legge Prodi bis e le restanti procedure concorsuali, ovvero non
sia altro che una particolare modalità applicativa e, quindi,
sostanzialmente una sottospecie, dell'amministrazione straordinaria
di cui alla legge Prodi bis. Stando al tenore letterale delle
premesse del decreto stesso, dove si fa espresso riferimento a
«misure integrative e correttive della normativa vigente in materia
damministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato
d'insolvenza», non può che darsi preferenza alla seconda delle
riferite opzioni ermeneutiche, così evidenziando come già fatto da
autorevole dottrina che la novella introdotta dalla legge Marzano fa
riferimento ad una procedura che va certamente ricondotta
all'amministrazione straordinaria vigente pur se le deviazioni dal
modello comune, non rilevanti certo dal punto di vista quantitativo,
appaiono in alcuni tratti veramente qualificanti.
Ciò posto in via di analisi del tessuto normativo in esame,
venendo all'oggetto del presente giudizio, entrambi i sistemi
normativi prevedono la possibilità di esperire l'azione revocatoria
di cui all'art. 67, l.f., ma in forza delle ricorrenza di estremi fra
loro non serenamente conciliabili.
In argomento, è noto il dibattito giurisprudenziale apertosi
dopo l'emanazione della legge n. 95/1979 (c.d. legge Prodi), sfociato
in una ferma posizione assunta dalla suprema Corte sul punto (cfr.
l'arresto 27 dicembre 1996, n. 11519), che indusse il legislatore
alla sostituzione del regime istituito con la legge del 1979 con
quello della c.d. Prodi bis, escludendo espressamente la possibilità
per il Commissario straordinario di proporre le azioni revocatorie
fallimentari nel corso della fase di risanamento dell'impresa.
L'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 270/1999, prevede, infatti, che:
«le azioni per la dichiarazione di inefficacia e la revoca degli atti
pregiudizievoli ai creditori previste dalle disposizioni della
sezione III del capo III del titolo Il della legge fallimentare
possono essere proposte dal commissario straordinario soltanto se è
stata autorizzata l'esecuzione di un programma di cessione dei
complessi aziendali».
Detta previsione normativa ha reso il nostro ordinamento
nuovamente in linea con le finalità connaturate all'azione
revocatoria fallimentare, la quale mira, appunto, a ricostruire il
patrimonio dell'imprenditore (secondo la teoria indennitaria) ovvero
a ripartire la perdita derivante dall'insolvenza tra una
collettività di creditori più ampia rispetto ai soli soggetti che
si trovano ad essere tali al momento dell'apertura della procedura
(teoria anti-indennitaria); duplice, dunque, la funzione:
recuperatoria e redistributiva, inconciliabile con procedure non
finalizzate alla liquidazione bensi alla conservazione dell'impresa,
nelle quali in pendenza di risanamento, non vi è un patrimonio da
ripartire tra i creditori, nè una perdita da ridistribuire.
L'art. 6, comma 1, cit. dispone, nella versione da ultimo
faticosamente raggiunta, che «il commissario straordinario può
proporre le azioni revocatorie previste dall'artt. 49 e 91 del d.lgs.
n. 270 anche nel caso di autorizzazione all'esecuzione del programma
di ristrutturazione, purchè si traducano in un vantaggio per i
creditori». Non è del tutto inutile però ricordare che la versione
originaria prevedeva la possibilità di avvalersi delle azioni
revocatorie anche dopo l'autorizzazione all'esecuzione del programma
di ristrutturazione, purchè funzionali al perseguimento
dell'obiettivo del risanamento.
Ci si trova ed a maggior ragione ci si trovava nella versione
originaria, di fronte ad una rinnovata estensione dell'ambito di
applicazione dell'azione revocatoria fallimentare, prevedendo la
possibilità, per il Commissario straordinario, di esperirla in una
procedura finalizzata alla ristrutturazione ed alla conservazione
dell'impresa (come palesato dagli artt. 1, d.l. n. 347 e 4 legge
n. 39/2004), interrompendo così immotivatamente quel legame di
continuità prima evidenziato tra finalità concretamente perseguite
dalla procedura e strumenti alla stessa connessi.
Quanto precede comporta, a parere di chi giudica, la non
manifesta infondatezza dei profili d'incostituzionalità dell'art. 6,
comma 1, d.l. n. 347, anche come da ultimo modificato, con
riferimento alla previsione di cui all'art. 49, legge Prodi bis.,
rappottato al principio d'uguaglianza di cui all'art. 3 della Carta
costituzionale. In particolare, il legislatore del 1999, operando un
bilanciamento degli interessi coinvolti nel dissesto della grande
impresa, ne aveva limitato l'esperibilità al solo programma di
liquidazione dell'impresa, attuato dagli organi della procedura,
espressamente escludendola per il programma di ristrutturazione,
ritenendo che il sacrificio patrimoniale dei terzi fosse ammissibile
soltanto in vista dell'interesse - ritenuto meritevole dell'ordinaria
tutela concorsuale - alla ripartizione fra tutti i creditori (anche
quelli divenuti tali in seguito alla revoca dei pagamenti) del
patrimonio del debitore insolvente, secondo le regole stabilite dalla
legge a tutela della par condicio creditorum. Rendendo ammissibile la
revocatoria anche durante la fase di risanamento dell'impresa,
l'art. 6, comma 1, della legge Marzano ha ampliato il sacrificio dei
terzi, così ribaltando la scelta consapevolmente operata con l'at.
49 della legge Prodi bis.
Ciò appare privo di giustificazione se valutato alla stregua
del canone di ragionevolezza costituzionale sopra evidenziato: la
revocatoria di cui all'art. 49 cit. e quella di cui all'art. 6 cit.,
per i motivi esposti, si collocano all'interno di procedure
disciplinanti fenomeni analoghi, coinvolgono interessi omogenei e
perseguono il medesimo obiettivo, cioè il recupero dell'equilibrio
economico delle attività imprenditoriali mediante «prosecuzione,
riattivazione o riconversione» (art. 1, d.lgs. n. 270/1999), per il
tramite di un programma di ristrutturazione senza che sia dato
comprendere le ragioni del superamento di quanto così recisamente
escluso dall'art. 49 del cit. d.lgs. n. 270, secondo il quale le
azioni revocatorie «possono essere proposte dal commissario
straordinario soltanto se è stata autorizzata l'esecuzione di un
programma di cessione dei complessi aziendali, salvo il caso di
conversione della procedura in fallimento.». La rottura è, poi,
ancora più forte se sol si consideri, non solo, quanto già detto
circa la natura e la portata della novella, ossia che la legge
Marzano non è una nuova ed ulteriore figura di amministrazione
straordinaria, avulsa dal contesto generale delle norme regolanti il
fenomeno amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi,
ma anche, il fatto che la finalità prettamente conservativa della
procedura di cui alla legge Marzano non può seriamente essere messa
in dubbio così come emblematicamente è rappresentato nel testo
dell'art. 1, laddove si dice che tale procedura si applica «alle
imprese soggette alle disposizioni sul fallimento in stato di
insolvenza che intendono avvalersi della procedura di
ristrutturazione economica e finanziaria di cui all'art. 27, comma 2,
lettera b) del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270......», con
la conseguenza che la suddetta finalità diviene esclusivamente
conservativa del patrimonio produttivo mediante prosecuzione,
riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali entrate
in crisi.
La stessa Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la
questione di legittimità dell'art. 67, l.f. in riferimento agli
artt. 3, 24, 47, Cost., nella parte in cui assoggetta a revocatoria
anche i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, effettuati dal
debitore con mezzi normali nel periodo c.d. sospetto, ha
espressamente affermato che, con detta azione, il principio generale
della stabilità dei diritti (con ciò intendendo l'interesse dei
terzi a non subire la revoca dei pagamenti ricevuti) subisce una
deroga solo al fine di «... tutelare le ragioni del concorso tra i
creditori ... il legislatore ha costruito l'azione revocatoria
fallimentare per contemperare l'interesse dei creditori di recuperare
al patrimonio del fallito la maggiore quantità di beni, in vista
dell'esecuzione concorsuale, con quello al normale svolgimento
dell'attività economica ed alla stabilità dei diritti» (cfr. Corte
cost. 27 luglio 2000, n. 379).
Un'ulteriore riflessione induce il sospetto di un ulteriore
profilo d'illegittimità costituzionale della norma. Infatti, come
pur evidenziato da autorevole dottrina, di fronte a due imprese in
stato d'insolvenza, per le quali sia prospettabile il programma di
ristrutturazione, pur alla presenza di situazioni omogenee, per il
solo fatto che in un caso la procedura si avvii su iniziativa dei
creditori e nell'altro caso su iniziativa dell'imprenditore rivolta
al Ministro, si diversifica il trattamento dei creditori e dei terzi
che nella seconda ipotesi sono esposti al rischio dell'esercizio
delle azioni revocatorie. Questa differenza di trattamento è
ingiustificata e si mostra in palese violazione dell'art. 3, Cost, in
quanto situazioni omogenee, per non dire identiche, sono regolate da
un regime differente. Nè può dirsi che la ragione della distinzione
possa ricondursi alla condizione contenuta nella clausola contenuta
nell'inciso finale dell'art. 6, comma 1, legge Marzano «purchè si
traducano in un vantaggio per i creditori», che nella versione
attuale ha sostituito quello originario «purchè funzionali al
raggiungimento degli obiettivi del programma». Sia che ci riferisca
all'uno sia che si prenda in considerazione l'altro dei presupposti
suddetti non può seriamente dubitarsi che l'esercizio delle azioni
revocatorie può essere funzionale, vantaggioso ed utile anche
all'amministrazione straordinaria delineata nella legge Prodi bis,
dove però è stato espressamente escluso in quanto la prosecuzione
dell'attività e l'obiettivo del risanamento sono inconciliabili con
lo strumento revocatorio.
L'irragionevolezza della disparità di trattamento riservata ai
terzi destinatari dall'azione revocatoria esperita ex art. 6 in esame
risulta, infine, amplificata, ove si consideri come l'opzione a
favore della legge Marzano sia sostanzialmente rimessa dal
legislatore all'unilaterale iniziativa dell'impresa insolvente, la
quale potrebbe essere opportunisticamente motivata dalla possibilità
di poter ricorrere a ciò che nella sostanza concretizzerebbe un vero
e proprio eterofinanziamento, insito nell'esercizio d'azioni
revocatorie, altrimenti precluse dal regime ordinario previsto dal
citato articolo 49.
La finalità attribuita all azione revocatoria nell'ambito della
legge Marzano non può dirsi esclusa dalla condizione posta al suo
esercizio nella versione finale, raggiunta dal legislatore dopo due
interventi di modifica. Subordinare l'esercizio dell'azione
revocatoria al fatto che tali azioni si traducano in un vantaggio per
i creditori risulta in realtà del tutto pleonastico, posto che, come
confermato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza già
citata, l'interesse dei creditori costituisce l'unico ed esclusivo
bene giuridico alla cui tutela è preordinato l'istituto dell'azione
revocatoria fallimentare, ragione in sè della norma e non finalità
da rimettere all'esito volubile della verifica da operarsi
concretamente caso per caso e passibile di interpretazioni rimesse di
volta in volta agli operatori.
Nè la non manifesta infondatezza della questione risulta
superata dalle considerazioni espresse dalla difesa della procedura
attrice, per la quale l'azione revocatoria prevista sarebbe
incompatibile con la finalità di prosecuzione e risanamento
dell'attività d'impresa, qualora il risanamento andasse a beneficio
dell'imprenditore insolvente (Parmalat S.p.A. in amministrazione
straordinaria, odierna attrice) - cd. risanamento soggettivo;
diverrebbe compatibile, qualora l'attività d'impresa fosse ceduta,
anche mediante patto di concordato, ad un soggetto terzo
(l'acquirente dell'azienda o l'assuntore) - cd. risanamento
oggettivo, in quanto il regime di ragionevolezza non andrebbe più
vagliato con l'art. 49, comma 1, d. lgs. n. 279/1999 bensì con
l'art. 124, comma 2, l.f.
In particolare, la difesa attorea assume come nell'ipotesi in
esame dovrebbe operarsi una distinzione fra risanamento oggettivo e
soggettivo, in quanto la ristrutturazione di cui all'art. 27, comma
2, lett. b) del d.lgs. n. 270/1999 va sempre a vantaggio
dell'imprenditore insolvente, in quanto egli resta titolare e gestore
dell'azienda oggetto di risanamento, donde il divieto l'esperimento
di azioni revocatorie, esperimento invece consentito nel caso di
cessione dei complessi aziendali prevista dall'art. 27, comma 2,
lett. a). La ristrutturazione Parmalat mediante il concordato non va
a vantaggio dell'imprenditore insolvente (e cioè degli azionisti
della «vecchia» Parmalat), e sarebbe, pertanto, sotto quest'aspetto,
assimilabile alla cessione dei complessi aziendali prevista
dall'art. 27, comma 2, lett. a), cit., nonchè al concordato
fallimentare con cessione delle revocatorie al terzo assuntore, di
cui all'art. 124, l.fall.
Siffatta argomentazione poggia invero su assunti non dimostrati
nè convincenti, sulla base dei quali raggiunge risultati non
condivisibili in quanto:
a) va osservato che la previsione di cui all'art 6, comma 1,
in questione assicura lo strumento revocatorio alla procedura di
amministrazione straordinaria in quanto tale, ossia anche
nell'ipotesi in cui sia perseguito il programma di ristrutturazione,
a nulla rilevando che il commissario provveda al suo perseguimento
«in via ordinaria»; secondo le modalità consuete (art. 4) ovvero
«straordinaria», attraverso il concordato, annoverato tra gli
strumenti del progranima di ristrutturazione (cfr. art. 4-bis, comma
1, per il quale «nel programma di ristrutturazione, il commissario
può prevedere la soddisfazione dei creditori attraverso un
concordato.....»).
In altri termini, l'eccezione di parte fonda la legittimità
costituzionale della previsione di cui all'art 6 sulla proposta di
concordato, nella sola ipotesi in cui lo stesso preveda un patto di
assunzione (con dubbio richiamo ai principi di cui all'art 124, l.f.
e superamento immotivato di ogni richiamo «mediano» agli artt. 78
legge Prodi bis e art. 214, l.f.), concordato questo che costituisce
una - e soltanto una - delle possibili modalità di attuazione del
piano di ristrutturazione, rendendo così evidente come tale
condizione di assenta legittimità costituzionale vacilli -
nell'argomentazione della stessa parte - in ogni altra e diversa
ipotesi di ristrutturazione. Nè va, infine, sottaciuto come anche
nella legge Prodi bis sia possibile procedere ad una ristrutturazione
per il tramite di un concordato proposto da un terzo, senza peraltro
che venga alterata la scelta lucidamente operata dal legislatore del
1999, permettendo al terzo assuntore di avvantaggiarsi di azioni
incompatibili con le finalità della procedura di risanamento.
Infatti il ricorso al concordato, anche nell'ipotesi di terzo
assuntore di esso, è già espressamente previsto dalla legge Prodi
bis, laddove agli artt. 74, comma 1, lett. c) e 78 si prevede
espressamente il concordato come una delle possibili cause di
chiusura della procedura di amministrazione straordinaria e si
individuano le modalità di accesso al concordato medesimo, con il
rinvio espresso all'art. 214, commi 2, 3, 4 e 5, l.f. È piuttosto
pacifico, oltre che evidente nella lettera della legge, che tale
misura sia consentita per entrambe le ipotesi alternative di
procedura già previste dall'att. 27, che giova ricordano, prevede un
programma di cessione dei beni aziendali (lett. a) ed uno di
ristrutturazione dell'impresa (lett.b). Tuttavia nessuno ha mai
teorizzato che, qualora la procedura di amministrazione straordinaria
ex legge Prodi bis sia perseguita attraverso il programma di
ristrutturazione e qualora si profili sullo sfondo la possibilità di
un concordato, per ciò solo possa venir meno il divieto delle azioni
revocatorie imposto dall'art. 49. In dottrina si ammette
l'esperibilità delle azioni revocatorie e la conseguente e
successiva cessione di esse all'assuntore solo quando il concordato
sia previsto nell'ambito di un anuninistrazione straordinaria
realizzata attraverso un programma di cessione e non certo di
ristrutturazione. Consegue a ciò che il richiamo che parte attorea
fa all'art. 124, comma 2, l.f. si mostra piuttosto ardito se sol si
consideri che in sede fallimentare il potere/dovere da parte del
Curatore di far ricorso alle azioni revocatorie non dipende
certamente dalla possibilità o dalla previsione di un concordato, ma
dal fatto che il fallimento è una procedura tipicamente
liquidatoria.
b) Il concordato in esame costituisce, per espressa
indicazione di legge e per opzione concretamente perseguita e
realizzata dal Commissario straordinario, semplice modalità del
programma di ristrutturazione, come tale inidoneo a sorreggere
l'assunto di parte, volto a privilegiare una considerazione del tutto
autonoma degli esiti concordatari e della normativa ad essa connessa,
rispetto alla legge Marzano. Al riguardo, si ricorda come con la
recente sentenza del 10 ottobre 2005, questo tribunale abbia
omologato il concordato ex art. 4-bis, d.l. n. 347/2003 e succ. mod.,
«con assunzione da parte della società Parmalat S.p.A., con sede
legale in Collecchio (Parma)», disponendo l'immediato trasferimento
all'Assuntore «di tutti i beni, i diritti, le partecipazioni sociali
e le azioni giudiziarie promosse ..». Nella parte motiva si legge che
«con decreto ministeriale in data 23 luglio 2004 il Ministro delle
attività produttive, d'intesa con il Ministro delle politiche
agricole e forestali, visto il parere del Comitato di sorveglianza in
data 20 luglio 2004, autorizzava il programma di ristrutturazione per
le suddette società. In data 29 luglio 2004, veniva depositato
presso il Tribunale di Parma il programma di ristrutturazione
autorizzato, unitamente alla proposta di concordato e all'elenco dei
creditori ... la proposta di concordato costituisce, per espressa
previsione normativa, parte integrante del programma di
ristrutturazione predisposto dal Commissario straordinario ... la
devoluzione esclusiva del potere di iniziativa al Commissario
straordinario trova la sua ragione giustificatrice nella necessaria
integrazione della proposta di concordato con il programma di
ristrutturazione, mirando così a contemperare le finalità connesse
al ripristino di una condizione di durevole equilibrio in capo alle
società in amministrazione straordinaria con le dinamiche solutorie
proprie della proposta di concordato. L'adempimento concordatario
costituisce quindi parte integrante del piano di risanamento cui
risulta funzionalmente rivolto, assumendo quindi una dimensione di
strumentalità nuova per l'istituto, in quanto la cessazione della
procedura concorsuale con il soddisfacimento a saldo del ceto
creditorio perde ogni connotazione di esclusività valutativa
normalmente presente nelle varie figure di concordato, venendo a
contemperarsi per modalità, interessi coinvolti e termini di
pagamento con le esigenze proprie dei processi di ristrutturazione:
in altri termini, il programma di ristrutturazione definisce il
perimetro delle compatibilità solutorie assicurate dal concordato in
ragione della introduzione di una dimensione di flessibilità e/o
mobilità degli istituti del concorso mai prima registrata, attenuata
negli estremi di illegittima assolutezza, dalla sua ricomposizione in
una proposta concordataria capace di consenso...».
In termini ultimi, si ritiene che le censure d'illegittimità
s'incentrano sulla disciplina generale della procedura stabilita
dalla stessa legge Marzano, nell'ambito della quale l'epilogo
naturale del processo di risanamento è costituito dal ritorno
dell'impresa all'ordinaria operatività industriale, a conclusione
del programma di ristrutturazione con qualunque modalità attuato
(artt. 4 e 4-bis), ivi compreso il concordato con assunzione che
costituisce un'ipotesi del tutto eventuale e residuale di conclusione
del programma di ristrutturazione dell'impresa, cui il legislatore
assegna la sola valenza di determinare l'immediata chiusura della
procedura rispetto alla sua fisiologica durata ed al suo naturale
espletamento. A differenza della procedura di cui alla legge Prodi
bis quella introdotta dalla legge Marzano vuole essere ed è,
null'altro che una procedura di ristrutturazione, come si evince da
alcuni indici normativi inequivoci, quali ad esempio l'art. 1, dove
si riserva l'accesso alle imprese che intendano avvalersi della
procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui
all'art. 27, comma 2, lett. b) del d.lgs n. 270/1999 e, quindi, non
alle imprese che vogliano attuare un programma liquidativo secondo
l'altemativa prevista dall'art. 27, comma 2, lett. a), cit.;
l'art. 2, secondo il quale solo l'impresa insolvente, con esclusione
di altri soggetti, può chiedere l'ammissione alla procedura di
amministrazione straordinaria tramite ristrutturazione economica e
finanziaria; l'art. 4, comma 2, che obbliga alla presentazione di un
programma che per espressa finalità di legge deve essere votato alla
ristrutturazione economica e finanziaria sulla base di un programma
di risanamento, a differenza della legge Prodi bis, che all'art. 54
prevede un piano da adottarsi secondo uno degli indirizzi alternativi
previsti dall'art. 27, comma 2; l'art. 7, dove si prevede che, se
alla procedura in questione intenda accedere un'impresa che operi
nella produzione, prima trasformazione e commercializzazione nei
settori connessi a prodotti agricoli ed alimentari, il Ministro delle
attività produttive autorizza l'esecuzione del programma di
ristrutturazione di intesa con il Ministro delle politiche agricole e
forestali.
Consegue a ciò che diventa un mero artificio logico e lessicale
quello di distinguere tra imprenditore ed impresa, tra risanamento
oggettivo e soggettivo, tra diversita/terzietà del soggetto
assuntore del concordato ed imprenditore/proprietà originaria, posto
che l'impresa resta sempre identica a se stessa. La legge Marzano ha
un unico intento dichiarato e palese: consentire un progranuna di
ristrutturazione dell'impresa, così salvaguardandola nel suo
complesso e nella sua individualità di fattore produttivo.
Consentire lo strumento dell'azione revocatoria per una tale
finalità, pare a questo tribunale, operazione che si pone in
contrasto con la stessa disciplina quadro della legge Prodi bis, con
il diritto vivente e l'opinione pressocchè unanime della dottrina, e
per quel che più conta, rimanendo nell'ambito delle finalità
precipue del presente provvedimento, con i principi di eguaglianza e
ragionevolezza espressi dalla Carta costituzionale all'art. 3 e, per
quanto si dirà immediatamente dopo, con quelli espressi dall'art. 41
della Costituzione.
2) Assunta incostituzionalità dell'art. 6, comma 1, legge Marzano
per contrarietà ai principi di cui agli artt. 3 e 41 Cost.
La possibilità di esperire l'azione revocatoria nel corso e per
la realizzazione della ristrutturazione aziendale, evidenzia, poi, un
ulteriore profilo d'irragionevolezza della norma in esame,
alterandosi il principio della libertà di concorrenza discendente
dall'art. 41 della Costituzione, letto in stretta connessione con
l'art. 3 della Costituzione per disparità di trattamento tra le
imprese operanti nel mercato.
Come affermato in dottrina, il risanamento agevolato da misure di
sostegno finanziario non può considerarsi un vero e proprio
risanamento nè in senso economico nè giuridico. Sotto il primo
profilo, infatti, il risanamento equivale alla ritrovata capacità
dell'impresa di conseguire dei ricavi superiori ai costi sostenuti:
perchè sia effettivo, tuttavia, è necessario che la prevalenza dei
ricavi sui costi consegua alla capacità di produrre valore e
ricchezza e non all'opportunistico intervento di misure esterne alle
dimensioni interessate dalla sua concreta operatività. Sotto il
profilo giuridico il risanamento indica la ritrovata capacità
dell'impresa di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni; se la
solvibilità dell'impresa è il risultato esclusivamente del positivo
esercizio di azioni revocatorie fallimentari non vi è alcun vero
risanamento.
Il risanamento dell'impresa mediante l'esperimento dell'azione
revocatoria fallimentare costituisce, quindi, un ingiustificato
privilegio per l'impresa ammessa alla procedura ex legge Marzano e
determina un effetto distorsivo della concorrenza, in quanto permette
all'impresa insolvente di restare sul mercato sfruttando, anzichè le
proprie capacità economiche, risorse finanziarie precluse ai
concorrenti.
Detto effetto è essenzialmente legato alla continuazione
dell'impresa: mentre nell'ambito delle procedure di tipo liquidatorio
le somme, eventualmente riscosse a seguito del vittorioso esperimento
dell'azione revocatoria, sono esclusivamente destinate al
soddisfacimento dei creditori, qualora l'azione sia consentita
all'interno di una procedura concorsuale di tipo risanatorio essa si
trasforma, come già visto, in una forma di finanziamento forzoso a
favore dell'impresa insolvente ed a carico dei terzi.
La critica nei confronti di normative che, favorendo le imprese
in fase di ristrutturazione, falsano la libera concorrenza non è un
argomento nuovo: in passato sia la Corte di Giustizia CE sia i
giudici italiani hanno più volte censurato per ragioni simili la
legge n. 95/1979, che conteneva diverse disposizioni tese ad
agevolare illegittimamente l'impresa insolvente (cfr. di recente
Corte di Giustizia CE 17 giugno 1999 (C-295/97); Cass. 23 giugno
2000, n. 8539, App. Trieste 10 febbraio 2004, App. Venezia 26 giugno
2003, etc.).
In realtà al di là dei profili comunitari, pur rilevanti in
sede interpretativa, l'esercizio dell'azione revocatoria fallimentare
nell'ambito di una procedura di ristrutturazione aziendale determina
una forte e strutturale distorsione della libera concorrenza tra
imprese con conseguente violazione dell'art. 41 della Costituzione.
L'instaurazione di un regime di libera concorrenza tra le imprese
e la sua tutela sono strumentali all'effettiva realizzazione della
libertà di iniziativa economica di cui all'art. 41, Cost., con la
conseguenza che, seppure non espressamente menzionato dalla
Costituzione, il principio di libera concorrenza ha rango
costituzionale.
Tale linea argomentativa è stata fatta propria sia dalla Corte
costituzionale che dai giudici civili ed aniministrativi, i quali
hanno ricondotto la tutela della libertà di concorrenza all'art. 41
cit.
«La libertà di concorrenza tra imprese ha, come noto, una
duplice finalita': da un lato, integra la libertà di iniziativa
economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori e,
dall'altro, è diretta alla protezione della collettività, in quanto
l'esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra
loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenere i
prezzi» (cfr. Corte cost., 16 dicembre 1982, n. 223; nello stesso
senso si veda anche Corte costituzionale 13 ottobre 2000, n. 419).
«La libertà di iniziativa economica privata garantita dalla
Costituzione (art. 41, comma 1), comprensiva anche della libertà di
concorrenza tra imprese, attiene sicuramente a materia disponibile
posto che è espressione della libertà di scelta, e di svolgimento
delle attività economiche riconosciuta al soggetto privato» (cfr.
Cass. 21 agosto 1996, n. 7733).
In altri termini, il principio di libertà dell'iniziativa
economica privata garantisce, inter alia, che ogni operatore
economico possa operare sul mercato in una situazione di parità con
gli altri imprenditori e che il profitto, e quindi il successo,
dell'impresa dipenda dal giudizio insito nelle dinamiche di mercato,
come costituzionalmente garantite dall'art. 41 Cost.
L' irragionevolezza e l'illegittimità di una disciplina che
determini una discriminazione tra imprese in concorrenza è stata
affermata dalla Corte costituzionale nella sentenza del 30 dicembre
1997, n. 443, dichiarativa dell'incostituzionalità, per violazione
degli artt. 3 e 41 della Costituzione, dell'art. 30 della legge 4
luglio 1967, n. 580 nella parte in cui non prevedeva che alle imprese
aventi stabilimento in Italia fosse consentita, nella produzione e
nella commercializzazione di paste alimentari, l'utilizzazione di
ingredienti legittimamente impiegati, in base al diritto comunitario,
nel territorio della Comunità europea.
Infatti, la sostanziale reintroduzione della possibilità di
esperire all'intemo di una procedura di risanamento delle azioni
revocatorie fallimentare, che abbiamo visto accordata
indiscriminatamente dall'art. 6, comma 1, legge Marzano, risulta in
contrasto con la funzione e la struttura stessa dell'azione de qua,
così come è stato ben messo in evidenza da numerose voci dottrinali
e giurisprudenziali all'indomani della c.d. prima versione
dell'amministrazione straordinaria disciplinata dalla ex legge
n. 95/1979. In proposito giova richiamare il principio di un
importante arresto della suprema Corte, secondo la quale «se infatti
l'azione revocatoria ha come presupposto la lesione del principio
della parità di trattamento dei creditori cagionato dal compimento,
da parte del debitore, dell'atto di disposizione patrimoniale,
risulta da ciò evidente che la finalità recuperatoria che a suo
mezzo viene esercitata, mentre appare coerente con una procedura
ontologicamente strutturata in vista della liquidazione del
patrimonio e del soddisfacimento delle ragioni dei creditori, non si
concilia affatto con una procedura che nella sua connotazione tipica
è preordinata alla gestione dell'impresa in vista del suo
reinserimento nel mercato. L'ambito operativo dell'azione va
necessariamente riferito al momento in cui inizia la fase della
liquidazione dei beni perchè soltanto allora insorge e si impone la
necessità di soddisfare quelle ragioni creditorie a tutela delle
quali essa è predisposta.» (cfr. Cass. 27 dicembre 1996, n. 11519).
Consegue che il consentire nell'ambito di una procedura di
risanamento dell'impresa, quale è certamente l'amministrazione
straordinaria di cui alla legge Marzano, l'esercizio dell'azione
revocatoria, comporta che l'eventuale ricavato del positivo
esperimento dell'azione revocatoria venga reimmesso nel circuito
finanziario dell'impresa, costituendo così a conti fatti una sorta
di finanziamento a favore dell'impresa insolvente, così consentendo
la messa a disposizione di risorse economiche che a nessuna impresa
insolvente sarebbe consentito acquisire. Non v'è dubbio che
l'attribuzione al Commissario, operata dall'art. 6, comma 1, legge
Marzano, della facoltà di promuovere revocatorie nell'ambito di una
procedura che, pur presupponendo l'insolvenza dell'impresa, è
univocamente e dichiaratamente volta alla ristrutturazione e, quindi,
al proseguimento di essa, piuttosto che alla sua espulsione dal
mercato, configura una misura di legge in violazione della libera
concorrenza fra imprese. Non solo, infatti, l'impresa insolvente
ammessa all'amministrazione straordinaria de qua riesce ad evitare il
fallimento e può continuare la propria attività, restando sul
mercato, anche quando tale possibilità è negata alle imprese
concorrenti che, pur insolventi, non abbiano i requisiti o non
abbiano optato per la «variante della legge Marzano», ma anche,
riesce a godere dell'ulteriore vantaggio derivante dalla possibilità
di esperire le azioni revocatorie fallimentari, vantaggio precluso,
non solo ed ovviamente, alle altre imprese in bonis, non solo, alle
altre grandi imprese insolventi sottoposte all'amministrazione
straordinaria secondo la legge Prodi bis, ma anche e soprattutto, a
quelle imprese che, pur avendo i requisiti dimensionali per accedere
alla legge Marzano in concreto non vi accedono per scelta
dell'imprenditore insolvente medesimo. In un contesto simile è
evidente che i proventi delle azioni revocatorie fallimentari
andrebbero a sostenere l'impresa, rendendo possibile in maniera
ancora più incisiva il risanamento, tanto che autorevole dottrina,
sia pure per altri fini (la concorrenza a livello comunitario), ha
ipotizzato l'introduzione di uno strumento atto a falsare la
concorrenza fra le imprese, ed a mantenere sul mercato, con un
ausilio decisamente «anomalo», imprese altrimenti destinate ad
esserne espulse.
È evidente, poi, che un tal ragionamento involgerebbe, quasi
certamente, anche profili di violazione delle regole comunitarie in
materia omologa (in particolare art. 3, comma 1, lett. g) nonchè
artt. 81-89, Trattato), o in materia di misure costituenti aiuti di
Stato, ma tale investigazione esula dal campo d'indagine prefissato.
3. Assunta incostituzionalità dell'art. 6, comma 1-ter, legge
Marzano per contrarietà ai principi di cui all'art 3 Cost.
La norma oggetto del sospetto di costituzionalità prevede
testualmente che «i termini stabiliti dalle disposizioni della
sezione III del capo III del titolo secondo del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267, si computano a decorrere dalla data di emanazione
del decreto di cui al comma 2 dell'art. 2. Tale disposizione si
applica anche in tutti i casi di conversione della procedura in
fallimento». Si tratta all'evidenza del decreto con cui il Ministro
provvede all'ammissione dell'impresa alla procedura d'amministrazione
straordinaria ed alla nomina del Commissario.
Viceversa l'art. 49, comma 2, legge Prodi bis fa decorrere i
medesimi termini e, quindi l'inizio del c.d. periodo sospetto, dalla
dichiarazione dello stato d'insolvenza e, quindi, da un momento ben
successivo rispetto a quello indicato dall'art. 6, comma 1-ter, cit.
La anticipazione attuata da tale ultima disposizione legislativa
si presenta del tutto ingiustificata ed irragionevole per quanto già
detto in precedenza circa i rapporti tra legge Prodi bis e legge
Marzano, quindi, foriera di una questione di costituzionalità non
manifestamente infondata rispetto alla violazione dell'art. 3 della
Costituzione.
Tale questione, poi, si mostra ancor più evidente laddove si
consideri l'ultimo periodo della norma, ossia l'ipotesi in cui
avvenga la conversione della procedura d'amministrazione
straordinaria in fallimento. Ancor più palese si mostrerebbe
l'irragionevole differenza di decorrenza dei termini in situazioni
assolutamente eguali, non giustificando la diversità di regime il
fatto che nel nostro caso si perverrebbe al fallimento dopo
l'infruttuoso esperimento del salvataggio dell'impresa.
4. Assunta incostituzionalità del combinato disposto dell'art. 6,
comma 1, e dell'art. 4-bis, comma 10, d.l. n. 347/2003 per
contrarietà ai principi di cui all'art. 42 Cost.
Discende dal principi generali in materia fallimentare che,
qualora il Commissario o chi per lui, dovesse risultare vittorioso
nell'esperimento dell'azione revocatoria fallimentare, il creditore
soccombente diverrebbe titolare di un corrispondente diritto di
credito, d'ammontare pari a quello della soccombenza, che potrebbe
far valere ex art. 71, l.f. nei confronti della Procedura. Inoltre
non si dubita che il credito restitutorio sorgerebbe dopo l'effettivo
pagamento effettuato dal creditore in esecuzione della sentenza
d'accoglimento.
Nel Programma di ristrutturazione approvato dal Ministro (cfr.
pag. 153) si legge che «i soggetti eventualmente soccombenti in
revocatoria avranno diritto, ai sensi dell'art. 71 legge
fallimentare, al riconoscimento del loro credito, soggetto alle
modalità della falcidia concordataria, così come risultante dal
concordato approvata».
Tale affermazione, tuttavia, non trova riscontro nella legge
Marzano ed anzi è contraddetta dalla disposizione dettata
dall'art. 4-bis, comma 10, il quale dispone che in caso
d'approvazione del concordato «la sentenza è provvisoriamente
esecutiva e produce effetti nei confronti di tutti i creditori per
titolo, fatto, ragione o causa anteriore all'apertura della procedura
di amministrazione straordinaria.».
Posto che non è seriamente dubitabile che il credito ex art. 71,
l.f., scaturente da una postulata soccombenza nell'azione
revocatoria, ha fonte da un fatto sicuramente posteriore all'apertura
della procedura, nei suoi confronti non dovrebbe trovare applicazione
alcuna previsione del concordato, le quali in tesi possono spiegare
effetti nei confronti dei soli crediti sorti per titoli anteriori
all'apertura della procedura. Non essendo ipotizzabile una
responsabilità dell'Assuntore per debiti non trasferiti con il
concordato, debiti che nella specie non erano neppure ancora sorti,
ne consegue una evidente non manifesta infondatezza
dell'illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'att.
6, comma 1, e dell'art. 4-bis, comma 10 del d.l. n. 347/2003, così
come convertito e successivamente modificato, in relazione
all'art. 42 della Costituzione, in quanto che si consentirebbe una
sostanziale espropriazione del credito di cui all'art. 71, l.f.,
essendo evidente che, a tutto concedere, l'unico soggetto chiamato a
rispondere nei confronti del creditore potrebbe essere proprio
l'imprenditore insolvente.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, e gli artt. 3, 41 e
42 Cost.;
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale:
A) dell'art. 6. comma 1, d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, conv.
con mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificata dal d.l. 3
maggio 2004, n. 119, conv. con mod. in legge 5 luglio 2004, n. 166,
dal d.l. 28 febbraio 2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29 aprile
2005, n. 71, nella parte in cui consente l'esercizio delle azioni
revocatorie previste dagli articoli 49 e 91, d.lgs. n. 270 in
costanza di un programma di ristrutturazione, in relazione agli artt.
3 e 41 della Costituzione;
B) dell'art. 6, comma 1-ter, d.l. 23 dicembre 2003, n. 347,
conv. con mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificata dal
d.l. 3 maggio 2004, n. 119, conv. con mod. in legge 5 luglio 2004,
n. 166, dal d.l. 28 febbraio 2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29
aprile 2005, n. 71, nella parte in cui dispone che i termini
stabiliti dalle disposizioni della sezione III del capo III del
titolo secondo del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 si computano a
decorrere dalla data di emanazione del decreto di cui al comma 2
dell'art. 2, d.l. cit. e rende applicabile tale disposizione anche in
tutti i casi di conversione della procedura in fallimento, in
relazione all'art. 3 della Costituzione;
C) del combinato disposto dell'art. 6, comma 1, e
dell'art. 4-bis, comma 10, d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, conv. con
mod. in legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificata dal d.l. 3
maggio 2004, n. 119, conv. con mod. in legge 5 luglio 2004, n. 166,
dal d.l. 28 febbralo 2005, n. 22, conv. con mod. in legge 29 aprile
2005, n. 71, nella parte in cui consente una sostanziale
espropriazione del credito di cui all'art. 71, l.f., in relazione
all'art. 42 della Costituzione;
e per l'effetto,
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria il presente provvedimento
sia notificato alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri;
Dispone che il presente provvedimento sia comunicato dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Parma, addì 20 febbraio 2006
Il giudice istruttore: Iovino
06C0779