1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 7-2-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 14 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 ottobre 2017
Ordinanza del 3 ottobre 2017 del G.I.P. del Tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di Y.N.. Processo penale - Indagini preliminari - Perquisizioni e ispezioni compiuti dalla polizia giudiziaria fuori dei casi previsti dalla legge o comunque non convalidati dall'autorita' giudiziaria - Inutilizzabilita' degli esiti probatori, compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, nonche' la deposizione testimoniale in ordine a tale attivita' - Mancata previsione. - Codice di procedura penale, art. 191. (18C00019) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 7-2-2018)

TRIBUNALE ORDINARIO DI LECCE
Ufficio del Giudice per le indagini preliminari

Il G.I.P. dott. Stefano Sernia all'udienza preliminare del giorno
3 ottobre 2017, nel processo pendente nei confronti di N. Y. nato...
il... sentite le parti, ha pronunziato la seguente ordinanza.
A seguito di rituale richiesta di rinvio a giudizio, depositata
dal pubblico ministero in data in data 1° marzo 2017, l'imputato N.
Y. veniva citato per l'udienza preliminare del 23 maggio 2017, per
rispondere dell'accusa di detenzione, al fine di cederle a terzi, di
sostanze stupefacenti del genere hashish e marijuana, idonee al
confezionamento di 23 dosi, sia dell'una che dell'altra sostanza,
aventi effetto psicotropo.
All'udienza preliminare, il difensore di fiducia dell'imputato
dichiarava di aderire all'astensione dalla partecipazione alle
udienze, proclamata per quel giorno dalla associazione di categoria;
sulla non opposizione del pubblico ministero, e non presentando il
processo ragioni di urgenza, stante lo stato di libertà
dell'imputato, l'udienza veniva quindi rinviata a quella odierna in
cui il difensore, nella sua qualità di procuratore speciale
dell'imputato, ha avanzato richiesta di giudizio abbreviato, che il
giudice ha conseguentemente ammesso.
Il materiale probatorio è quindi cristallizzato in quello
raccolto durante le indagini e documentato come in atti.
Va osservato che gli elementi a carico dell'imputato (che
peraltro non risulta aver rilasciato alcuna dichiarazione, tantomeno
di natura confessoria) risiedono nei risultati della ispezione del
suo bagaglio (ove vennero rinvenuti 5 stecchette di hashish del peso
di 5 gr) e della perquisizione personale (che portò al rinvenimento,
nei suoi slip, di 4 gr. di marijuana) cui lo stesso venne sottoposto
d'iniziativa di militi appartenenti alla Compagnia di Gallipoli, che
a tale attività particolarmente invasiva (si pensi alla
perquisizione negli slip) e limitatrice della libertà personale
furono motivati - stando a quanto indicato nel p.v. di perquisizione
- dall'atteggiamento asseritamente sospetto tenuto dall'odierno
imputato (del quale peraltro non è in nessun modo indicato quali
atti, atteggiamenti o condotte possano aver dato luogo al sospetto
che detenesse sostanze stupefacenti) che, verso le ore 14,00 (ora in
cui peraltro è tutt'altro che rara, in quella stagione, la presenza
di persone che si portino in quei luoghi per le attività balneari)
si aggirava nei pressi del litorale gallipolino.
Nel caso concreto, le ragioni della perquisizione e
dell'ispezione non sono evincibili dal verbale di p.g., che si
risolve in una formula assolutamente non motivata con l'apodittica -
e quindi non verificabile - affermazione che l'atteggiamento
dell'imputato fosse «sospetto»; sicchè, nell'assenza di ogni
concreta indicazione circa le ragioni poste a fondamento
dell'esercizio dei poteri di ispezione del bagaglio e di
perquisizione personale, queste appaiono essere state eseguite in
assenza non solo di una pregressa situazione di flagranza del reato,
ma anche in assenza di altri fondati motivi (di cui all'art. 103
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90), apparendo
inammissibile ritenere che il giudice debba ritenere la sussistenza
dei presupposti di tali atti, solo perchè lo affermi, senza alcuna
concreta indicazione o spiegazione, la p.g..
Invero, la situazione di flagranza di reato, che evidentemente si
è manifestata solo dopo la perquisizione, non può aver quindi
svolto la funzione di preventiva legittimazione di tale atto, che la
legge ordinaria (articoli 354 e 356 del codice di procedura penale) e
costituzionale (articoli 13 e 14 della Costituzione) le assegnano in
deroga al principio generale per cui simili atti, limitando la
libertà personale (e della inviolabilità del domicilio per quel che
attiene alla perquisizione domiciliare), possono essere disposti solo
dall'A.G. e nei casi e modi previsti dalla legge; allo stesso modo,
un non meglio specificato «atteggiamento sospetto» non può valere a
significare la ricorrenza di un fondato motivo atto, ai sensi
dell'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90, a
far ritenere il possesso di sostanze stupefacenti.
Ciò premesso, va sottolineata la cautela del legislatore
costituzionale, che ha assegnato solo all'Autorità giudiziaria il
potere di disporre atti di perquisizione ed ispezione, prevedendo
solo in via eccezionale quelli della p.g. ed entro ambiti ben
delimitati, fissati dalla legge, e con rispetto delle garanzie di
libertà della persona.
I limiti fissati dalla legge si atteggiano, invero, in ragione
della previsione costituzionale che li assiste, come invalicabili e
di stretta interpretazione; e qualsiasi interpretazione che,
comunque, si risolva in una vanificazione dei limiti posti alla p.g.
(ad es., impedendo la verifica circa il rispetto di tali limiti; o
stabilendo l'irrilevanza processuale di tali violazioni) o nella
lesione - sia pure mediata - della libertà personale, appare da
rigettarsi.
Invero, l'art. 13 della Costituzione (richiamato, quanto a
garanzie e forme ivi previste, dall'art. 14 della Costituzione in
tema di ispezioni, perquisizioni e sequestri domiciliari) prescrive
che ogni atto di limitazione della libertà personale - tra i quali
annovera non solo l'arresto o il fermo, ma anche le perquisizioni e
le ispezioni personali, sia riservato ad «allo motivato
dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla
legge»; riserva di legge e di provvedimento dell'Autorità
giudiziaria, quindi, cui può derogarsi solo per casi eccezionali
previsti dalla legge, atteso che la norma prosegue prevedendo che
solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle eccessive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia».
Ai sensi della norma costituzionale ora considerata,
costituiscono quindi restrizioni della libertà personale - che il
Legislatore costituzionale accoglie quindi e tutela in un'accezione
particolarmente ampia, ricomprendente tutti i casi in cui il corpo
dell'individuo debba sottostare ad attività degli organi pubblici -
non solo i casi dell'arresto e fermo, ma anche la sottoposizione ad
atti di ispezione e perquisizione personale; a garanzia
dell'effettività della tutela di tali diritti personali, il
Legislatore costituzionale stabilisce in primo luogo che solo la
legge può e deve indicare i casi ed i modi in cui è possibile
procedere a tali atti, riservando inoltre il potere di disporli
all'autorità giudiziaria, che può adottarli solo con provvedimento
motivato.
I suddetti diritti sono quindi assistiti - a sottolinearne
l'importanza nell'assetto democratico dell'ordinamento repubblicano
voluto dal Legislatore costituzionale come fondato sulla tutela di
quelle libertà individuali tendenzialmente negate o fortemente
compresse dal precedente regime - da un corredo di significative
cautele date dalla riserva di legge, dalla riserva del potere
giudiziario, dall'obbligo di provvedere con atto motivato.
Solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, che spetta
alla legge indicare tassativamente, agli organi di pubblica sicurezza
(e cioè alle forze di polizia, che di tali compiti sono titolari
unitamente a quelli di polizia giudiziaria) è attribuito un potere
di intervento, provvisorio e soggetto a perdere ogni effetto in caso
di mancata convalida da parte dell'A.G. con provvedimento che,
sebbene ciò non sia espressamente previsto dalla norma, deve
ritenersi debba anch'esso essere motivato, dato che non vi è ragione
di ritenere che il Legislatore costituzionale, per l'ipotesi di
particolare delicatezza costituzionale data della convalida (la cui
funzione è verificare che la p.g. non abbia agito in tali
delicatissime materie abusando dei propri poteri, fuori dei casi in
cui essi sono loro riconosciuti), abbia voluto esonerare l'Autorità
giudiziaria dalla necessità di motivare i propri provvedimenti (come
peraltro previsto già in via generale dall'art. 111 comma 6 della
Costituzione).
Come si è accennato, tali garanzie sono estese dall'art. 14
della Costituzione anche al caso delle perquisizioni, ispezioni e
sequestri domiciliari, giusta il richiamo che tale norma opera alle
garanzie prescritte (dall'art. 13 della Costituzione) per la tutela
della libertà personale; caso che in questo caso specifico non
interessa, ma che si ritiene utile menzionare al fine di sottolineare
l'unitarietà della visione del Legislatore costituzionale in tema di
tutela di libertà fondamentali della persona.
L'ipotesi principale ed originaria prevista dalla legge ordinaria
a legittimare l'intervento eccezionale delle forze di polizia, è
datala dai casi di flagranza di reato, allorchè gli organi di
polizia intervengono in un momento in cui il reato è in corso di
esecuzione, o il reo, subito dopo la commissione del reato, ne reca
indosso le tracce, o è inseguito dalla polizia, dalla persona offesa
o da altri: casi di evidenza probatoria che, nel giudizio del
legislatore, rendono meno pericolosa la deroga ai poteri
dell'Autorità giudiziaria (cfr. sul punto anche Corte di cassazione
SS.UU. 39131/2015 che ha anche statuito, in tale linea di pensiero,
che la c.d. quasi flagranza rileva solo in quanto le forze di polizia
abbiano assistito alla commissione del reato o abbiano direttamente
percepito le tracce del reato sulla persona del reo).
Non si è mai dubitato che le ipotesi della flagranza di reato,
concorrendo il requisito della pericolosità dell'autore come
segnalata dalla sua personalità o dalla gravità del reato
(pericolosità e gravità presunte nei casi dei più gravi delitti di
cui all'art. 380 del codice di procedura penale, e da valutarsi nel
concreto nei casi di cui all'art. 381 del codice di procedura penale)
valgano ad individuare delle ipotesi generali di necessità ed
urgenza tassativamente ben delineate, in cui si giustifichi
l'esercizio provvisorio dei poteri di arresto da parte della p.g.;
così, in relazione alla gravità del reato (che la legge ancora
all'entità della pena o all'appartenenza a ben definite tipologie di
delitto), il pericolo di fuga appare altra situazione di necessità
ed urgenza che legittimi l'esercizio del potere di fermo e la
conseguente restrizione della libertà personale.
Allo stesso modo, senz'altro la flagranza del reato integra una
situazione di necessità ed urgenza quanto agli atti di perquisizione
e conseguente sequestro ad opera della p.g., finalizzati ad acquisire
al processo fonti di prova che altrimenti il reo, sapendo di essere
stato scoperto, provvederebbe verosimilmente a distruggere o
disperdere; sicchè anche gli articoli 352 e 354 del codice di
procedura penale appaiono rispettosi del dettato costituzionale.
Sia per le perquisizioni e sequestri che per gli atti di arresto
e fermo, la legge prevede poi la necessità della convalida da parte
dell'A.G., con provvedimento motivato, ed il dettato costituzionale
è rispettato.
Norme speciali hanno ampliato i casi in cui alla p.g. è
consentito procedere ad atti di ispezione e perquisizione.
Oltre all'ipotesi prevista dall'art. 41 TULPS - che peraltro
riguarda le perquisizioni domiciliari e non quelle personali - per la
ricerca di armi di cui, anche per indizio, la polizia abbia notizia
dell'esistenza all'interno di locali pubblici o privati, quella più
frequentemente ricorrente è quella di cui all'art. 103 commi 2 e 3
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90 che disciplinano,
rispettivamente, le attività di controllo ed ispezione dei mezzi di
trasporto e dei bagagli e degli effetti personali, e gli atti di
perquisizione in senso stretto, sia domiciliari che personali; in
entrambi i casi è previsto un provvedimento di controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria, nella specie il pubblico ministero, che
assumerà le forme della convalida nel caso degli atti di ispezione
controllo, e quello dell'autorizzazione preventiva, anche orale
telefonica, nei casi di perquisizione; solo per i casi di particolare
necessità ed urgenza che non consentano di richiedere
l'autorizzazione telefonica, la polizia può procedere ad atti di
perquisizione senza previa autorizzazione del pubblico ministero, che
dovrà comunque successivamente convalidare, se del caso, l'operato
della p.g.
Invero, le norme così recitano:
«2. Oltre a quanto previsto dal comma 1 [che riguarda
ispezioni e perquisizioni negli spazi doganali, n.d.r.], gli
ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, nel corso di
operazioni di polizia per la prevenzione e la repressione del
traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, possono
procedere in ogni luogo al controllo e all'ispezione dei mezzi di
trasporto, dei bagagli e degli effetti personali quando hanno fondato
motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti
o psicotrope. Dell'esito dei controlli e delle ispezioni è redatto
processo verbale in appositi moduli, trasmessi entro quarantotto ore
al procuratore della Repubblica il quale, se ne ricorrono i
presupposti, li convalida entro le successive quarantotto ore. Ai
fini dell'applicazione del presente comma, saranno emanate, con
decreto del Ministro dell'interno di concerto con i Ministri della
difesa e delle finanze, le opportune norme di coordinamento nel
rispetto delle competenze istituzionali.
3. Gli ufficiali di polizia giudiziaria, quando ricorrano motivi
di particolare necessità ed urgenza che non consentano di richiedere
l'autorizzazione telefonica del magistrato competente, possono
altresì procedere a perquisizioni dandone notizia, senza ritardo e
comunque entro quarantotto ore, al procuratore della Repubblica il
quale, se ne ricorrono i presupposti, le convalida entro le
successive quarantotto ore.
L'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90,
pertanto, legittima - nel corso di operazioni finalizzate alla
prevenzione e repressione dei reati in tema di stupefacenti - le
perquisizioni, anche fuori dei casi di flagranza, allorchè la p.g.
abbia «fondato motivo di ritenere» (analogamente alla «notizia anche
per indizio» secondo quanto prescrive l'art. 41 TULPS in tema di
perquisizioni domiciliari alla ricerca di armi) che taluno detenga
sostanza stupefacente; con l'ulteriore necessità dell'autorizzazione
telefonica preventiva del pubblico ministero o, ove l'urgenza non
consenta di ricercarla, successiva comunicazione al P.M. e convalida
ad opera dello stesso.
A parere di questo Giudice, le norme surrichiamate impongono la
sussistenza di un requisito minimo di comprovabilità della
ricorrenza del presupposto all'esercizio del potere di perquisizione
da parte della p.g.: non sarà necessaria la preventiva prova della
detenzione illegittima di armi o stupefacenti, ma di tale detenzione,
qua le condizione legittimante la perquisizione da compiersi,
dovranno già esservi almeno indizi, sia pure semplici e non gravi;
ma non potrà procedersi al di sotto della soglia indiziaria,
espressamente richiesta dall'art. 41 TULPS, e la cui assenza
impedirebbe il concretizzarsi del «fondato motivo» di cui all'art.
103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90.
Una diversa interpretazione attribuirebbe, di fatto, alla p.g. un
potere insindacabile di procedere ad atti di perquisizione, e
vanificherebbe quindi quei limiti che la Costituzione ha invece
ritenuto necessari, sia pure demandandone la determinazione alla
legge ordinaria; e la legge ordinaria, per quel che qui interessa, ha
richiesto che la p.g. abbia fondato motivo di ritenere che taluno
detenga sostanza stupefacente; e l'esistenza di un indizio in tal
senso deve necessariamente essere verificabile, posto che altrimenti
si attribuirebbe alla p.g. il potere di ledere ad libitum la libertà
personale e violare la vita privata e domiciliare della persona (in
spregio anche a quanto prescritto dall'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo).
Se così non fosse, se si ammettesse (come non di rado la Suprema
Corte ha affermato) la libertà della p.g. di procedere a
perquisizione in forza di un mero inverificabile e soggettivo
sospetto, o di un asserito «indizio» che non dovesse essere nemmeno
specificato nella fonte (Corte di cassazione Sez. 3, sentenza n.
19365 del 17 febbraio 2016, ad es., che è giunta ad affermare che
«Le perquisizioni che la polizia giudiziaria, nel caso di sospetto di
illecita detenzione di sostanze stupefacenti, è legittimata a
compiere in forza del disposto dell'art. 103 del decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, non presuppongono
necessariamente la commissione di un reato, ma possono essere
effettuate sulla base di notizie confidenzialmente apprese, senza
obbligo di avvertire la persona sottoposta a controllo del diritto
all'assistenza di un difensore; in ogni caso, anche se effettuate
illegittimamente, non rendono illegittimo l'eventuale sequestro dello
stupefacente e delle altre cose pertinenti al reato rinvenute
all'esito della perquisizione»), si impedirebbe ogni controllo
giurisdizionale sulla legittimità dell'agire della p.g. e sulla
attendibilità dei risultati della sua azione; si vanificherebbe la
previsione di inefficacia contenuta nell'art. 13 della Costituzione;
contravverrebbe di fatto al regime dell'utilizzabilità delle prove
(che pacificamente riguarda anche gli indizi) per come stabilito
dalla legge (nella specie, l'art. 191 del codice di procedura penale
per quel che riguarda il divieto di utilizzazione di prove acquisite
in violazione di un divieto posto dalla legge); si vanificherebbe
quindi (incentivandone le violazioni per l'inesistenza di sanzioni
processuali all'utilizzabilità degli esiti delle perquisizioni) la
tutela costituzionale della inviolabilità del domicilio; si
realizzerebbe, infine, una potenziale lesione della libertà
personale, atteso che questa verrebbe ad essere giurisdizionalmente
limitata per effetto di una apparenza di flagranza di reato
conseguente (e non preesistente) alla perquisizione, senza che sia
possibile verificare la affidabilità della catena indiziaria che ha
portato all'emersione di quella situazione di apparenza probatoria,
la cui genuinità dovrà quindi essere assunta per atto di fede.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione delle armi o
sostanze stupefacenti:
a) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste sono in via generale inutilizzabili
(cfr. artt. 195 commi 7, 203 comma 1 del codice di procedura penale,
che in via generale prevedono l'inutilizzabilità delle deposizioni
de relato fondate su fonti che non si intenda o non si possa
indicare, risolvendosi queste in fonti anonime non utilizzabili come
già previsto dall'art. 240 del codice di procedura penale per il
divieto di utilizzazione dei documenti anonimi) e non sussumibili
nella nozione di indizio, che indica l'elemento di prova non
univocamente concludente ma utilizzabile, posto che per
giurisprudenza pacifica ed assolutamente condivisibile, l'art. 191
del codice di procedura penale si applica anche agli indizi;
b) l'A.G. dovrà poter conseguentemente verificare se
l'elemento posto a fondamento della «notizia» circa l'esistenza delle
armi nei locali da perquisire, abbia dignità di indizio
utilizzabile.
Pertanto, deve ritenersi, in via del tutto conseguente, che, a
fondamento della ricorrenza di un indizio di detenzione di
stupefacenti o armi, ai sensi degli articoli 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/90 e 41 TULPS;
c) non possano essere utilizzate fonti anonime o
confidenziali, perchè queste sono in via generale inutilizzabili e
non sussumibili nella nozione di indizio, che indica l'elemento di
prova non univocamente concludente ma utilizzabile;
d) l'A.G. dovrà poter conseguentemente verificare se
l'elemento posto a fondamento della «notizia» circa l'esistenza delle
armi nei locali da perquisire, abbia dignità di indizio
utilizzabile.
In conclusione, poichè nel verbale di perquisizione non è
assolutamente specificato in cosa consistesse l'atteggiamento
sospetto dell'imputato, si è trattato di una perquisizione abusiva
perchè assolutamente ingiustificata - in base al giudizio ex ante
che deve presiedere ad ogni valutazione circa la legittimità
dell'operato della p.g. i n tutti gli atti che interferiscono con
l'esercizio di libertà costituzionalmente tutelate - e compiuta al
di fuori di una situazione di flagranza.
Tali attività di perquisizione ed ispezione, inoltre, sono state
convalidate dal pubblico ministero con un provvedimento assolutamente
immotivato, consistente nella sola formula «v°, si convalida», e che
pertanto non permette di rilevare (e valutare) in base a quali
ragioni il pubblico ministero abbia ritenuto legittimamente
esercitato il potere che l'art. 13 della Costituzione vuole limitato
ai casi tassativamente previsti dalla legge e del tutto eccezionale
e, in quanto limitativo della libertà personale (come già si è
notato l'art. 13 della Costituzione assegna tale natura agli atti di
ispezione e perquisizione personali) sottoposto a convalida
dell'A.G., sotto espressa pena di inefficacia assoluta degli effetti
dell'atto illegittimo (cfr. art. 13 comma 3 della Costituzione).
Non ricorrendo le ipotesi della flagranza o le altre ipotesi
previste da leggi speciali che a tanto facultizzino le forze di
polizia, deve ritenersi che gli atti di perquisizione, ispezione e
sequestro da queste eseguiti siano stati compiuti inviolazione di un
divieto, derivante dalla generale riserva di tali atti alla sola
Autorità giudiziaria.
Come si è detto, gli articoli 13 e 14 della Costituzione
prevedono che «in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può
adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia»; ciò comporta, a parere di questo
Giudice, che gli atti di ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla p.g. o non motivatamente convalidati
dall'A.G. rimangano senza effetto anche sul piano probatorio; la
legge ordinaria ha quindi dato attuazione alla previsione
costituzionale, prevedendo casi tassativi per l'esercizio dei poteri
di arresto, fermo, perquisizione, ispezione e sequestro da parte
delle forze di polizia, ed ha introdotto in via generale, con l'art.
191 del codice di procedura penale, la previsione della
inutilizzabilità delle prove acquisite in violazione di un divieto
di legge; come però si vedrà, il diritto vivente quale discendente
dalla monolitica interpretazione delle norme di legge (in
particolare, proprio dell'art. 191 del codice di procedura penale)
dettate a sanzione di inutilizzabilità dell'assunzione di prove
vietate dalla legge, non assegna conseguenze di inutilizzabilità
agli esiti delle perquisizioni ed ispezioni compiute dalle forze di
polizia fuori dei casi in cui la legge glielo consente; con il
prevedere l'utilizzabilità probatoria del corpo di reato e delle
cose pertinenti al reato acquisite grazie a tali perquisizioni ed
ispezioni, anche se avvenute in violazione di un divieto, la
Giurisprudenza della Suprema Corte (vero e proprio diritto vivente,
stante la sua monoliticita'), a parere di questo Giudice, vanifica le
garanzie costituzionali, dando luogo ad un diritto vivente che si
pone in contrasto con esse, come meglio oltre si dirà.
A prescindersi poi dalla già chiara lettera dell'art. 13 comma 3
della Costituzione, già le ordinarie disposizioni processuali
dovrebbero condurre al risultato interpretativo della
inutilizzabilità degli esiti della perquisizione illegittima, in
presenza di una norma, come l'art. 191 del codice di procedura
penale, che sanziona con l'inutilizzabilità le prove acquisite in
violazione di un divieto di legge.
Nel caso in oggetto non rileva la questione circa la
inadeguatezza costituzionale della norma, nella parte in cui prevede
la idoneità della autorizzazione telefonica orale senza
espressamente prevedere la necessità di una sua documentazione
successiva con motivazione che soddisfi i requisiti di forma
richiesti dall'art. 13 della Costituzione; ed invero, nel caso in
oggetto è presente una convalida scritta, apposta in calce al p.v.
di perquisizione, che si risolve unicamente e semplicemente nella
formula «si convalida» seguita da data e firma e priva di ogni
motivazione.
Compiuta tale preliminare ricognizione delle norme che
disciplinano la materia, deve quindi ribadire che le prove a carico
dell'imputato consistono di quanto rinvenutogli indosso a seguito di
una perquisizione eseguita al di fuori dei casi e modi previsti dalla
legge, atteso che nè ricorreva una percepibile situazione di
flagranza del reato, nè risulta ricorressero i presupposti di cui
all'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90, non
potendosi ritenere che un indefinito «atteggiamento sospetto» possa
giustificare l'adozione di provvedimenti di p.g. che, per essere del
tutto eccezionali, devono essere ancorati a situazioni oggettive e
serie, tali anche da consentire una verifica, all'autorità
giudiziaria, circa la ricorrenza dei presupposti per l'esito positivo
di tale controllo. Peraltro, degli atti di ispezione e perquisizione
di cui all'art. 103 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90
non risultano rispettati neppure forme e modi, e per l'assenza di un
provvedimento motivato di convalida, e perchè la p.g. ha proceduto a
ispezione del bagaglio e perquisizione personale dell'imputato in
base ad un non descritto e quindi non valutabile «atteggiamento
sospetto», e perchè il pubblico ministero ha proceduto a convalida
dell'operato di p.g. omettendo ogni forma di motivazione.
Invero, se quanto operato dalla p.g. a limitazione della libertà
personale è sottoposto, per previsione costituzionale, a verifica e
controllo da parte dell'Autorità giudiziaria, che per convalidarne
l'operato deve emettere provvedimento motivato, ciò implica
necessariamente che la p.g. debba dare atto degli specifici elementi
valutati e che l'hanno indotta a ravvisare un fondato motivo di
ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti o
psicotrope»; qualsiasi diversa interpretazione che legittimasse
l'operato della p.g. sulla base di elementi da essa indicati in via
del tutto generica ed astratta, sì da impedirne una concreta
valutazione, sarebbe necessariamente da ritenersi incostituzionale.
Ciò detto, in forza di quanto previsto dall'art. 13 della
Costituzione, ciò dovrebbe condurre all'inutilizzabilità della
perquisizione e del sequestro, in quanto, essendo stata la
perquisizione e l'ispezione eseguite fuori dei casi e modi
tassativamente previsti dalla legge e non convalidate con
provvedimento motivato dell'A.G., detti atti «si intendono revocati e
restano privi di ogni efficacia»: con linguaggio la cui chiarezza non
è stata finora adeguatamente apprezzata, il Legislatore
costituzionale aveva cioè chiaramente introdotto la sanzione
dell'inutilizzabilità degli esiti degli atti di p.g.
illegittimamente invadenti la sfera della libertà personale.
Ed invero, la sanzione delle «revoca e perdita di ogni efficacia»
è dalla norma costituzionale assegnata non solo alla illegittima
esecuzione di atti di arresto o di fermo, ma genericamente e
complessivamente al caso dell'adozione dei «provvedimenti» di
polizia, in materia di libertà personale, fuori dei casi previsti
dalla legge; e - a meno di voler affermare che il Legislatore
costituzionale abbia impiegato con imprecisione e scarsa padronanza
la lingua italiana i provvedimenti in questione non possono non
essere che tutti quelli contemplati dalla norma stessa, e quindi
anche le ispezioni e le perquisizioni personali, che l'art. 13 della
Costituzione tutti ricomprende nell'ambito degli atti che limitano la
libertà personale. Non appare quindi corretta l'interpretazione che
voglia limitare la previsione costituzionale della «perdita di
efficacia» ai soli provvedimenti soppressivi della libertà
personale, quali l'arresto ed il fermo, atteso che l'art. 13 della
Costituzione utilizza una formula omnicomprensiva (i «provvedimenti
provvisori» adottabili dalla p.g.) che a tutti i provvedimenti da
detta norma contemplati risulta riferirsi, come evincibile anche
dalla disciplina adottata dall'art. 14 della Costituzione, che
espressamente li richiama «nominatim» («ispezioni, perquisizioni o
sequestri») prevendone l'adottabilità da parte della p.g. «secondo
le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale».
Ciò precisato, va osservato che l'unica efficacia perdurante nel
tempo (e di cui la norma costituzionale si è preoccupata di
prevedere la cessazione), che può ipotizzarsi rispetto ad atti di
perquisizione o ispezione che siano già stati compiuti e terminati
nella loro esecuzione (come è necessariamente, dato che ne è
prevista la convalida entro 96 ore al massimo dalla loro esecuzione),
è solo quella che attiene alla loro capacità probatoria; la
sanzione di perdita dell'efficacia equivale quindi a quella, nel
linguaggio del codice di procedura repubblicano, quarant'anni dopo
l'approvazione della Costituzione, dell'inutilizzabilità introdotta
dall'art. 191 del codice di procedura penale per le prove assunte in
violazione di un divieto di legge.
È bene precisare che l'art. 13 della Costituzione riconnette la
conseguenza delle perdita di efficacia degli atti di polizia, alla
circostanza che essi non vengano convalidati dall'A.G. in un termine
dato; ma la ratio della norma costituzionale sarebbe senz'altro
frustrata se la convalida si risolvesse in una pura forma non
esprimente un effettivo controllo circa la legalità dell'atto di
p.g.; di qui la prescrizione (a parere di questo Giudice evincibile
dal comma 2 dell'art. 13 della Costituzione, come si è già
osservato) che l'atto di convalida debba essere motivato, poichè è
solo con un atto avente tali caratteristiche che l'art. 13 della
Costituzione consente che l'A.G. incida sulla libertà personale: e
non avrebbe senso prevedere la necessità dell'atto motivato
allorchè l'A.G., titolare in via ordinaria di tale potere, proceda
di sua iniziativa, e non già allorchè debba verificare che la p.g.
non abbia esorbitato dai (od addirittura abusato dei) casi del tutto
eccezionali in cui la legge le concede di intervenire in materia di
libertà personale.
È quindi ovvio che, nel sistema delineato dall'art. 13 della
Costituzione, la convalida operi in quanto espressione di un
effettivo potere di verifica in ordine alla concreta ricorrenza dei
presupposti legali di esecuzione della perquisizione personale (non
è un caso, ad es., che lo stesso art. 103 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/90 prevede, come peraltro è ovvio, che
l'A.G. convaliderà la perquisizione «ove ne ricorrano i
presupposti»), e non sia sufficiente un mero provvedimento di
convalida assolutamente immotivato e non riconducibile ad una
situazione di concreta ravvisabilità della situazione legittimante
la perquisizione personale: situazione che, nel vigente sistema, è
data fondamentalmente dalla ricorrenza della flagranza del reato o
dalla ricorrenza di fondate ragioni che inducano a ritenere che sia
in corso l'esecuzione di un delitto in materia di stupefacenti o armi
(con riferimento alle due norme gli articoli 103 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/90 e 41 TULPS - legittimanti la
perquisizione fuori dei casi di flagranza, di maggiore rilevanza
statistica).
Peraltro, non solo le norme nazionali, costituzionali e di legge
ordinaria, impongono che la polizia giudiziaria proceda a
perquisizioni solo nei casi tassativamente stabiliti dalla legge, e
che il loro operato sia sottoposto ad un effettivo controllo da parte
dell'Autorità giudiziaria.
Infatti, a proposito della necessità di una valutazione concreta
e condivisibile da parte dell'A.G., circa la ricorrenza di ragioni
adeguatamente giustificatrici dell'esercizio del potere di
perquisizione, va anche richiamata, per l'assoluta importanza della
fonte, che assegna alla decisione rilievo costituzionale ex art. 117
della Costituzione, la sentenza 16 marzo 2017, Modestou c. Grecia,
con la quale la Corte europea dei diritti dell'uomo (d'ora in poi per
brevità CEDU) ha ritenuto essersi verificata violazione dell'art. 8
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, in un caso in cui era stata eseguita
perquisizione presso il domicilio personale e professionale del
ricorrente senza alcun controllo giurisdizionale ex ante e sulla
scorta di un mandato di perquisizione generico; nè era stato
previsto un immediato controllo giurisdizionale ex post, considerato
che la Corte d'appello, adita dal ricorrente, aveva respinto la
doglianza non solo più di due anni dopo la perquisizione in
questione, ma nemmeno indicando neppure i motivi «rilevanti e
sufficienti» giustificativi della perquisizione: sentenza dalla quale
si trae quindi conferma che l'A.G. debba operare una illustrazione
motivata (e condivisibile) delle ragioni della perquisizione, al fine
di rendere verificabile la legittimità dell'esercizio del relativo
potere; statuizione che, se vale per le perquisizioni autorizzate
dall'A.G., deve a maggior ragione valere per quelle operate
direttamente dalla P.G. e successivamente convalidate dalla A.G..
Poichè quindi è ad un provvedimento adeguatamente motivato che
l'art. 13 della Costituzione ricollega la salvezza degli effetti
dell'operato della p.g., ne consegue che, sebbene le nullità degli
atti per difetto di motivazione siano generalmente rilevabili ad
eccezione di parte, in questo caso debba invece ritenersi che la
ricorrenza di un atto di convalida adeguatamente motivato, nella sua
funzione costituzionale di salvezza degli effetti dell'atto di p.g.,
sia un elemento della fattispecie «sanante» la cui ricorrenza debba
essere verificata d'ufficio; così come dovrà verificarsi che, a
prescindere da quanto eventualmente affermato col provvedimento di
convalida (si pensi ad es. al caso di una motivazione non aderente ai
dati fattuali emergenti dagli atti; o che da questi tragga
conclusioni assolutamente illogiche o non giustificate), ricorressero
effettivamente i presupposti perchè la p.g. esercitasse i suoi
poteri previsti in via del tutto eccezionale (sul punto, relativo
alla portata dell'art. 191 del codice di procedura penale, si dirà
meglio oltre).
Tanto premesso, va peraltro preso atto che tali esiti
epistemologici sono estranei alla interpretazione accolta dalla
giurisprudenza assolutamente dominante che, a far data
dall'insegnamento espresso dalle Sezioni unite della Corte di
cassazione con la sent. 5021 del 27 marzo 1996, ha ritenuto la piena
utilizzabilità probatoria degli esiti delle perquisizioni e
sequestri eseguiti dalla p.g. al di fuori dei casi previsti dalla
legge.
In realtà, con la suddetta sentenza, le Sezioni unite della
Suprema Corte di cassazione hanno in primo luogo affermato a chiare
lettere che la conseguenza di un'attività di illecita acquisizione
della prova, nello specifico una perquisizione illegittima, non può
limitarsi a mere sanzioni amministrative, disciplinari o penali nei
confronti dell'autore dell'illecito, ma deve comportare
l'inutilizzabilità della prova stessa, statuendo che: «non è
certamente difficile riconoscere che allorquando una perquisizione
sia stata effettuata senza l'autorizzazione del magistrato e non nei
«casi» e nei «modi» stabiliti dalla legge, cosi come disposto
dall'art. 13 della Costituzione, si è in presenza di un mezzo di
ricerca della prova che non è più compatibile con la tutela del
diritto di libertà del cittadino, estrinsecabile attraverso il
riconoscimento dell'inviolabilità del domicilio. L'illegittimità
della ricerca di una prova, pur quando non assuma le dimensioni
dell'illiceità penale (cfr. art. 609 c.p.), non può esaurirsi nella
mera ricognizione positiva dell'avvenuta lesione del diritto
soggettivo, come presupposto per l'eventuale applicazione di sanzioni
amministrative o penali per colui o per coloro che ne sono stati gli
autori. La perquisizione, oltre ad essere un atto di investigazione
diretta, è il mezzo più idoneo per la ricerca di una prova
preesistente e, quindi, diviene partecipe del complesso procedimento
acquisitivo della prova, a causa del rapporto strumentale che si pone
tra la ricerca e la scoperta di ciò che può essere necessario o
utile ai fini della indagine: nessuna prova, diversa da quelle che
possono formarsi soltanto nel corso del procedimento, potrebbe essere
acquisita al processo se una sua ricerca non sia stata compiuta e
questa non abbia avuto esito positivo.
Se è vero che una perquisizione, quale mezzo di ricerca di una
prova, non può essere a quest'ultima assimilata e, quindi, è di per
sè stessa sottratta alla materiale possibilità di essere
suscettibile di una diretta utilizzazione nel processo penale, è
altrettanto vero che il rapporto funzionale che avvince la ricerca
alla scoperta non può essere fondatamente escluso.
Ne consegue che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è
esauribile nell'area riduttiva di una mero consequenzialità
cronologica, come si era affermato in numerose pronunce di questa
Corte prima dell'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale, e com'è stato, anche in epoca successiva, qualche volta,
ribadito (cfr. Sez. I -17 febbraio 1976 ric.; Sez. VI- 23 gennaio
1973 ric.; Sez. V- 24 novembre 1977 ric.; Sez. I- 15 marzo 1984 ric.;
Sez. VI- 24 aprile 1991 ric.; Sez. V- 12 gennaio 1994 ric. etc.); la
perquisizione non è soltanto l'antecedente cronologico del
sequestro, ma rappresenta lo strumento giuridico che rende possibile
il ricorso al sequestro.»
Proseguiva inoltre la Corte osservando che, pur vero che esista
una distinzione concettuale tra la perquisizione, qual e mezzo di
ricerca della prova, ed il sequestro quale strumento di acquisizione
della prova, ciò non ha alcuna rilevanza ai fini della
inutilizzabilità della prova acquista a seguito di una perquisizione
illegittima, atteso che:
«la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre
subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo
che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo
negativamente sull'esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili,
non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che,
attraverso quel procedimento, sia stato conseguito. Del resto, non
può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad
aver riconosciuto il rapporto funzionale esistente tra perquisizione
e sequestro: l'art. 252 codice di procedura penale impone il
sequestro delle «cose rinvenute a seguito della perquisizione» e
l'art. 103 comma VII dello stesso codice espressamente sancisce
l'inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni allorquando
queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie
di cui debbono fruire i difensori per poter esercitare congruamente
il diritto di difesa. E non si vede perchè a diverse ed opposte
conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata
comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative
che assicurano, in concreto, l'attuazione di quella ineludibile
garanzia costituzionale, nei limiti in cui essa è stata riconosciuta
dall'art. 13 comma 2° della Costituzione: si tratta pur sempre di un
procedimento acquisitivo della prova che reca l'impronta ineludibile
della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la
sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la più radicale
sanzione di cui l'ordinamento processuale dispone, e cioè
l'inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase del
procedimento.»
Il prosieguo della statuizione della Suprema Corte si risolveva
peraltro nella vanificazione della portata pratica di tali principi
appena enunciati; continuava infatti detta sentenza affermando
comunque valido il sequestro, perchè atto dovuto, allorchè avesse
ad oggetto il corpo del reato o cose pertinenti al reato; di fatto,
l'unico sequestro che sarebbe stato inutilizzabile a fini probatori,
sarebbe stato quello già di per sè inutile e che non avrebbe quindi
comunque dovuto essere disposto, perchè non relativo nè al corpo
del reato, nè a cose pertinenti al reato; affermava infatti la
Suprema Corte a SS.UU.:
«Orbene, se è vero che l'illegittimità della ricerca della
prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni
conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei
diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della
Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi
effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di
acquisire, è altrettanto vero che allorquando quella ricerca,
comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il
sequestro del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo
stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa
specifica ipotesi, e ancorchè nel contesto di una situazione non
legittimamente creata, il sequestro rappresenta un «atto dovuto», la
cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità
penali, quali che siano state, in concreto, le modalità
propedeutiche e funzionali che hanno consentito l'esito positivo
della ricerca compiuta.
Con ciò non si intende affatto affermare che l'oggetto del
sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, ovvero per il
rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato
commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione
funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed
all'acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto
precisare che allorquando ricorrono le condizioni previste dall'art.
253 comma 1° del codice di procedura penale, gli aspetti strumentali
della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo
della prova, non possono mai paralizzare l'adempimento di un obbligo
giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso
ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante
giustificazione nell'esigenza che l'ufficiale di polizia giudiziaria
non si sottragga all'adempimento dei doveri indefettibilmente legati
al suo «status», qualunque sia la situazione - legittima o no - in
cui egli si trovi ad operare».
Concludevano quindi le SS.UU. osservando che gli agenti di p.g.
avrebbero poi potuto testimoniare sugli esiti della perquisizione,
ferma restano l'inutilizzabilità di essa in quanti tale (e cioè,
par di capire, del verbale che ne documenta modalità, tempo, luoghi
e risultato).
Da tale arresto delle Sezioni unite ha tratto origine e sviluppo
una giurisprudenza che, del tutto dimentica dell'insegnamento ed ai
principi affermati dalle stesse SS.UU. nella prima parte della
propria statuizione (e che probabilmente avrebbero meritato una
riflessione e sviluppo ulteriori), si ancoravano alle statuizioni
circa la legittimità ed utilizzabilità a fini probatori del
sequestro.
Come si è detto, la successiva giurisprudenza di legittimità di
è monoliticamente assestata su tali esiti interpretativi,
confermando reiteratamente la legittimità del sequestro conseguente
ad una perquisizione illegittima, e la sua piena utilizzabilità
probatoria; si citano, ad es., ed in assenza di pronunzie di segno
contrario, che lo scrivente magistrato non è riuscito a rinvenire:
Sez. 3, ordinanza n. 3879 del 14 novembre 1997; Sez. 1, sentenza
n. 2791 del 27 gennaio 1998, Sez. 5, sentenza n. 6712 del 7 dicembre
1998, Sez. 3, sentenza n. 1228 del 17 marzo 2000, Sez. 4, sentenza n.
8052 del 2 giugno 2000, Sez. 6, sentenza n. 3048 del 3 luglio 2000,
Sez. 2, sentenza n. 12393 del 10 agosto 2000, Sez. 1, sentenza n.
45487 del 28 settembre 2001, Sez. 1, sentenza n. 41449 del 2 ottobre
2001, Sez. 1, sentenza n. 497 del 5 dicembre 2002, Sez. 5, sentenza
n. 1276 del 17 dicembre 2002, Sez. 2, sentenza n. 26685 del 14 maggio
2003, Sez. 2, sentenza n. 26683 del 14 maggio 2003, Sez. 1, sentenza
n. 18438 del 28 aprile 2006, Sez. 2, sentenza n. 40833 del 10 ottobre
2007, Sez. 6, sentenza n. 37800 del 23 giugno 2010, Sez. 1, sentenza
n. 42010 del 28 ottobre 2010, Sez. 2, sentenza n. 31225 del 25 giugno
2014, Sez. 3, sentenza n. 19365 del 17 febbraio 2016, Sez. 2,
sentenza n. 15784 del 23 dicembre 2016.
Questo giudicante dubita che le norme vigenti, per come
interpretate dalla giurisprudenza assolutamente prevalente (e tale da
dar luogo ad un vero e proprio diritto vivente), siano rispettose del
dettato costituzionale, ed in particolare degli articoli 3, 13, 14 e
117 (con riferimento all'art. 8 della Convenzione EDU) della
Costituzione, nella parte in cui le norme di diritto ordinario
consentono l'utilizzabilità processuale - mediante deposizione
testimoniale o lettura del verbale di quanto risultante dalla
perquisizione e dal sequestro - della valenza probatoria degli esiti
di una perquisizione o ispezione e di quanto eventualmente
sequestrato in occasione dell'esecuzione di tali atti, allorchè essi
si ano eseguiti dalla p.g. fuori dei casi in cui la legge
costituzionale e quel la ordinaria le attribuiscono il relativo
potere.
L'interpretazione maggioritaria circa l'irrilevanza della
illegittimità della perquisizione sulla utilizzabilità dei suoi
esiti si risolverebbe quindi, del tutto paradossalmente, nella
teorizzazione di un sistema giuridico che vuole inefficaci ab origine
le leggi incostituzionali, ma efficacissimi gli atti di p.g. compiuti
in violazione dei diritti costituzionali del cittadino.
Tale giurisprudenza, invero:
a) sembra operare una con fusione di piani tra il sequestro
inutilizzabile ed il sequestro inutile probatoriamente, posto che, di
fatto, e data l'estensione concettuale della nozione di cose
pertinenti al reato, finisce con escludere la validità - in caso di
perquisizione illegittima - solo del sequestro inutile: il che è
assolutamente inconferente rispetto alle tematiche e problematiche
poste dall'art. 191 del codice di procedura penale;
b) non considera che il sequestro non è una prova, ma il
mezzo che serve ad assicurare al processo la res che può essere
fonte di prova;
c) non considera che la valenza probatoria di una determinata
res è generalmente data non dalla sola cosa in sè (la quale può
generalmente provare la sussistenza del fatto ma non necessariamente
chi lo abbia commesso, se non nel caso in cui sulla res siano
rinvenibili tracce biologiche, papillari o di altro genere che ne
permettano la riconducibilità ad un determinato soggetto), ma anche
dalle circostanze del suo rinvenimento, specie allorchè si tratti
appunto del corpo del reato, essendo il suo possesso (svelato dalla
perquisizione) ad essere indizio grave di commissione del reato
stesso;
d) non osserva che, pertanto, ciò che sommamente rileva non
è tanto la legittimità del sequestro, quanto quella della
perquisizione tramite la quale si è rinvenuta la res (con suo
successivo sequestro), atteso che è la perquisizione che
generalmente comprova quella relazione personale tra la cosa
indiziante di delitto e l'autore dello stesso;
e) non avverte che la ratio della norma di cui all'art. 191
del codice di procedura penale, che prevede l'inutilizzabilità delle
prove acquisite in violazione di un divieto di legge, e quella di
offrire un valido presidio ai diritti costituzionalmente garantiti,
disincentivandone le violazioni finalizzate all'acquisizione della
prova, rendendone inutilizzabili gli esiti probatori (si veda ad es.
la disciplina della inutilizzabilità delle intercettazioni
illegittime ex art. 271 del codice di procedura penale; si pensi
all'inutilizzabilità ex art. 188 del codice di procedura penale di
una confessione assunta sotto tortura o sotto l'effetto di metodi che
possano influire sulle capacità di autodeterminazione della persona
dichiarante; si considerino le conseguenze di un'acquisizione di
tabulati del traffico telefonico eseguita dalla p.g. in assenza di
provvedimento motivato dell'A.G.);
f) non assegna adeguato valore alla circostanza che una
perquisizione domiciliare o personale, eseguita da chi non ne ha il
potere, è un caso tipico di prova vietata dalla legge ed in
violazione di diritti costituzionali della persona (cfr. articoli 13
e 14 della Costituzione; art. 8 CEDU), e la conseguenza deve
necessariamente essere la inutilizzabilità dei suoi risultati (come
previsto dall'art. 13 comma 3 della Costituzione), conformemente a
quella che è la ratio dell'art. 191 del codice di procedura penale
che, inibendo l'utilizzabilità degli esiti delle prove vietate
perchè assunte in violazione di diritti costituzionali, intende
appunto scoraggiare la violazione di quei diritti costituzionali;
g) non considera che ritenere altrimenti, lasciando aperta la
possibilità di una sorta di «sanatoria» ex post, legata agli esiti
della perquisizione, equivale a negare la tutela del cittadino dai
possibili abusi della p.g.: tutela assicurata in via generale ed
astratta dagli articoli 13 e 14 della Costituzione, ma che verrebbe
vanificata dall'incentivazione agli abusi per mancanza di conseguenze
processuali relative alla inutilizzabilità dei loro risultati; ed i
drammatici fatti di Genova e di Bolzaneto appaiono esserne storica
conferma e dimostrazione.
La scarsa tenuta logica di una simile interpretazione deve invece
condurre a ritenere che una perquisizione eseguita in forza di
elementi non utilizzabili, e senza che ricorresse già una
preesistente situazione di flagranza, sia non solo illegittima, ma
anche improduttiva di elementi utilizzabili ai fini della prova in
danno dell'imputato, atteso che ciò non solo è imposto dagli
articoli 13 e 14 della Costituzione, ma anche da una piana lettura
dell'art. 191 del codice di procedura penale.
Nei casi considerati ricorrerebbero infatti, a parere di questo
giudice, i presupposti di applicabilità della conseguenza della
inutilizzabilità processuale ai sensi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in base ad una piana lettura della norma ed alla
ratio della stessa, come colta al punto f) che precede; ed infatti,
appare evidente che la p.g., allorchè proceda ad un atto di
perquisizione fuori dei casi a lei consentiti, compia un atto che le
è vietato - e non semplicemente un atto irrituale o nullo, come pure
talora si è sostenuto in talune pronunzie della Corte di cassazione
- atteso che sia la legge ordinaria che quella costituzionale
prevedono (oltre alla riserva di legge dettata dagli articoli 13 e 14
della Costituzione) una riserva del potere di perquisizione
all'Autorità giudiziaria, nella delineazione di una serie di
garanzie a tutela della effettività dello Stato di diritto (e delle
libertà individuali che questo deve garantire), in cui i poteri del
la polizia e degli organi amministrativi sono sottoposti al principio
di legalità, prevedendosi addirittura una riserva di potere
dell'Autorità giudiziaria, nei casi che coinvolgono l'esercizio di
diritti costituzionali fondamentali dei privati (quali la libertà
personale e quella domiciliare, che ex art. 14 comma 2 della
Costituzione è «aggredibile» solo «negli stessi casi e modi
stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela
della libertà personale»).
L'interpretazione dominante che comunque consente di «recuperare»
ed utilizzare gli esiti delle perquisizioni illegittime, negando
l'applicabilità dell'art. 191 del codice di procedura penale al
sequestro del corpo del reato o di cosa pertinente al reato, appare
pertanto negare concreta attuazione a quanto previsto dagli articoli
13 e 14 della Costituzione in ordine alla perdita di efficacia della
perquisizione e delle ispezioni e dei sequestri ad esse conseguenti,
allorchè eseguiti in violazione dei divieti; l'art. 191 del codice
di procedura penale, come esistente nel diritto vivente, appare
quindi in contrasto con i predetti articoli 13 e 14 della
Costituzione.
Non è peraltro fuori luogo osservare, come peraltro da tempo
rilevato non solo dalla dottrina, ma anche dalla Suprema Corte, che
la ragione d'essere della disciplina delle inutilizzabilità
stabilita dall'art. 191 del codice di procedura penale non è tanto
di ordine etico (e cioè, il rifiuto del legislatore di riconoscere
valore probatorio ad atti illeciti), quanto di ordine politico
costituzionale, essendosi rilevato che l'effettività della tutela
dei valori costituzionali che più facilmente vengono lesi in caso di
assunzione di prova in violazione di un divieto, riposa nel negare
ogni utilizzabilità a quanto così venga acquisito: atteso che,
grazie a tale divieto di utilizzabilità, si scoraggeranno e
disincentiveranno quelle pratiche di acquisizione della prova con
modalità illegali (e talora francamente illecite), che violano i
diritti costituzionali a cui presidio sono appunto posti i divieti
rinvenibili nel codice di rito e nelle norme speciali.
La giurisprudenza formatasi sulla scorta della citata Corte di
cassazione SS.UU. 5021/1996 realizza, pertanto, anche una violazione
del l'art. 3 della Costituzione, in quanto del tutto
irragionevolmente ed a fronte di una palese identità di ratio, nega
la conseguenza dell'inutilizzabilità di cui all'art. 191 del codice
di procedura penale a casi del tutto sovrapponibili ad altri (per
certi versi addirittura meno gravi) per i quali la legge
espressamente la prevede: basti pensare, ad es., non solo alle
ipotesi di intercettazioni eseguite d'iniziativa dalla p.g. e quindi
in assenza di decreto motivato dell'A.G. (caso sanzionato di
inutilizzabilità dall'art. 271 del codice di procedura penale,
avente la medesima ratio dell'art. 191 del codice di procedura
penale), ma anche al caso dell'acquisizione dei tabulati del traffico
telefonico eseguito senza provvedimento motivato del pubblico
ministero, ipotesi che le stesse SS.UU. della Suprema Corte di
cassazione hanno ritenuto dar luogo ad un'ipotesi di
inutilizzabilità della prova perchè acquista in violazione di un
divieto di legge (cfr. Sez. U, sentenza n. 21 del 13 luglio 1998).
L'interpretazione stabilizzatasi dell'art. 191 del codice di
procedura penale, in tema di conseguenza di una perquisizione
illegittima e di legittimità, per contro, del conseguente sequestro,
si risolve quindi nell'operare anche una ingiustificata disparità di
trattamento tra indagati in situazioni del tutto analoghe, con
conseguente violazione dell'art. 3 della Costituzione.
L'interpretazione consolidatasi si pone infine in contrasto con
l'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e quindi in
contrasto con l'art. 117 della Costituzione che impone allo Stato
italiano il rispetto delle Convenzioni internazionali, in quanto si
risolve nel non adottare efficaci disencentivi agli abusi delle forze
di polizia, e di qualsiasi organo dello Stato in genere, che,
limitando la libertà della persona, si risolvano in indebite
interferenze nella sua vita privata o nel suo domicilio, non
giustificate da oggettive esigenze di prevenzione o repressione dei
reati.
A parere di questo giudicante, la conseguenza della dedotta
incostituzionalità è anche il divieto di testimonianza, per gli
operatori di p.g., in ordine al risultato delle attività di
ispezione, perquisizione e sequestro indebitamente eseguite; tale
divieto, invero, appare conseguire alla perdita di ogni efficacia di
tali attività; ammettere tali deposizioni, peraltro, equivarrebbe a
vanificare tale divieto e la ratio sottostante ai divieti di
utilizzabilità di cui all'art. 191 del codice di procedura penale.
Ne consegue che la questione è rilevante nel presente giudizio
abbreviato anche laddove si volesse ipotizzare l'assoluta necessità
ex art. 441 comma 5 del codice di procedura penale di procedere
all'ascolto dei verbalizzanti in ordine a quanto rinvenuto sulla
persona e nel bagaglio dell'imputato.

P.Q.M.

Visti gli articoli 1 legge costituzionale n. 1/48, e 23 della
legge n. 87/53;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 191 del codice
di procedura penale per contrasto con gli articoli 3, 13, 14 e 117
della Costituzione (quanto a quest'ultima norma, con riferimento ai
principi di cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo), nella parte in cui non prevede che la sanzione
dell'inutilizzabilità ai fini della prova riguardi anche gli esiti
probatori, ivi compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose
pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed ispezione
compiuti dalla p.g. fuori dei casi tassativamente previsti dalla
legge o comunque non convalidati dall'A.G. con provvedimento
motivato, nonchè la deposizione testimoniale in ordine a tali
attività;
Ordina la notificazione della presente ordinanza, al difensore
dell'imputato, all'imputato, al pubblico ministero, ed al Presidente
del Consiglio dei ministri, e la sua comunicazione ai Presidenti dei
due rami del Parlamento;
Dispone la successiva trasmissione della presente ordinanza e
degli atti del procedimento, unitamente alla prova dell'esecuzione
delle notificazioni e delle comunicazioni previste dalla legge, alla
Corte costituzionale per la decisione della questione di
costituzionalità così sollevata;
Sospende il procedimento sino alla decisione della Corte
costituzionale.

Lecce, 3 ottobre 2017

Il Giudice: Sernia