1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 323 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 - 12 luglio 2008
del 12 luglio 2008 emessa dal Tribunale di Firenze nel procedimento civile promosso da C.S.A. ed altro contro Centro Demetra S.r.l. ed altro Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Divieto di crioconservazione degli embrioni soprannumerari - Previsione della creazione di un numero massimo di tre embrioni ai fini di un unico e contemporaneo impianto - Denunciata violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza sotto il duplice profilo dell'intrinseca incoerenza di detta disciplina con la finalita' esplicitata dal legislatore di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana, e dell'ingiustificata uniformita' di trattamento riservata a situazioni soggettive normativamente differenziabili in quanto bisognose di un protocollo terapeutico diversificato - Incidenza sul diritto alla salute della donna non adeguatamente bilanciato rispetto alla tutela dell'embrione - Contrasto con il divieto costituzionale di sottoposizione a trattamenti sanitari non voluti dall'interessato e non rivolti alla tutela della sua salute ovvero della salute pubblica, in conseguenza della predeterminazione di un protocollo sanitario unico e non ritagliato sulle necessita' di cura della singola persona. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, commi 1 e 2. - Costituzione, artt. 3 e 32, commi primo e secondo. Procreazione medicalmente assistita - Consenso informato - Previsione che la volonta' di ciascuno dei soggetti della coppia di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita possa essere revocata fino al momento della fecondazione dell'ovulo - Irrevocabilita' del consenso da parte della donna all'impianto in utero degli embrioni creati, dal momento della fecondazione dell'ovulo - Contrasto con il divieto costituzionale di trattamenti sanitari obbligatori che non siano rivolti alla tutela della salute dell'interessato ovvero della salute pubblica. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 6, comma 3, ultimo periodo. - Costituzione, art. 32, comma secondo. (008C0775) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2008)

IL TRIBUNALE
Premesso quanto segue: che C.S.A. e P.G., hanno presentato ricorso
di urgenza prendendo le seguenti conclusioni:
che il Tribunale di Firenze, disattesa ogni contraria istanza,
difesa ed eccezione, con provvedimento ex art. 700 c.p.c., voglia in
via urgente dichiarare nel merito e in via principale, il diritto dei
ricorrenti di: a) ricorrere alla diagnosi genetica pre impianto (PDG)
al fine di trasferire e impiantare nell'utero della signora C. gli
embrioni creati che non presentino in forma conclamata, la specifica
patologia di cui sono portatori i genitori; b) sottoporsi ad un
protocollo di PMA per il quale il centro medico, in forza di una
interpretazione costituzionalmente (artt. 2, 3, 32 Cost.) e
teleologicamente (art. 1, legge n. 40/2004) orientata dell'art. 14,
comma 2 e 3, legge n. 40/2004, sia autorizzato a produrre un numero
di embrioni adeguato a scontare il «rischio genetico» e «diagnostico»
del caso concreto, comunque idoneo a mantenere le medesime
probabilità di successo dell'intervento rispetto ad una ipotesi
ordinaria, quindi non inferiore a 6 unità; c) sottoporsi ad un
trattamento medico eseguito secondo tecniche e modalità compatibili
con un elevato livello di tutela della salute della donna nel caso
concreto (con tutte le implicazioni consequenziali in ordine alla
decisione circa la contemporaneità del trasferimento di tutti gli
embrioni prodotti); d) disporre, in attesa della definizione del
giudizio di merito e in via incidentale dell'eventuale giudizio di
legittimità costituzionale, la crioconservazione dei residui
embrioni risultati affetti dalla patologia della esostosi, ordinando
infine alla parte resistente la prosecuzione del protocollo di
procreazione medicalmente assistita finalizzato all'impianto degli
embrioni risultati non affetti ovvero portatori sani.
In via subordinata, renda in via d'urgenza ogni provvedimento
ritenuto opportuno in relazione al caso di specie, indicando le
modalità di esecuzione;
Renda ogni provvedimento relativo e conseguente, in via
subordinata, sollevi la questione di legittimità costituzionale:
A) degli artt. 13 e 14, legge n. 40/2004 (divieto assoluto di
qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull'embrione che non
risulti finalizzata alla tutela dello stesso) per contrasto con gli
artt. 9, 32, 33 primo comma Cost.;
B) dell'art. 6, comma 3, legge n. 40/2004 (divieto assoluto di
revoca del consenso alla PMA dopo l'avvenuta fecondazione dell'ovulo)
per contrasto con gli artt. 2, 13, 32 Cost.;
C) dell'art. 14, commi 2 e 3, legge n. 40/2004 (numero di
embrioni producibili e condotte terapeutiche predeterminate e
inderogabili del medico) per contrasto con gli artt. 2, 9, 31, 32
Cost.; art. 1, legge n. 40/2004;
D) dell'art. 13, commi 1 e 2 e 14, commi 1 e 4, legge n. 40/2004
in quanto affetti da illogicità ed irragionevolezza, per contrasto
con gli artt. 4 e 6, legge n. 194/1978 (norma a contenuto
costituzionalmente vincolato: Corte cost. sent. n. 27/1975; 26/1981;
35/1997; 514/2002) e artt. 2, 3, 31, 32, Cost.;
E) dell'art. 14, commi 1 e 4, legge n. 40/2004 in quanto affetti
da illogicità ed irragionevolezza ove interpretati restrittivamente,
per contrasto con gli artt. 2, 32 Cost.;
Con vittoria di spese, competenze e onorari.
A sostegno della domanda le parti ricorrenti hanno esposto in
fatto di essere conviventi, di essere affetti da
sterilita/infertilità sine causa come accertato medicalmente; di
essere la signora C. affetta da malattia genetica irreversibile
denominata esostosi multipla ereditaria (anch'esso dato certificato
medicalmente); di avere fatto richiesta del ricorso alla procreazione
medicalmente assistita presso il centro convenuto e di avere altresì
richiesto di procedere alla diagnosi pre-impianto attesa 1'alta
percentuale di trasmissibilità della malattia all'embrione (pari al
50%); di avere ricevuto il rifiuto della struttura sanitaria alla
diagnosi pre-impianto a motivo della entrata in vigore della legge
n. 40/2004 e delle Linee guida sulla procreazione medicalmente
assistita di cui ai d.m. Ministro della salute 21 luglio 2004, che
nel combinato disposto degli artt. 13 e 14 della legge e 7 delle
Linee guida vietano la diagnosi pre-impianto consentendo solo una
diagnosi osservazionale assolutamente inutile nel caso di specie.
A seguito di ciò e sulla base della recente giurisprudenza di
merito essi avevano fatto ricorso al tribunale il quale in sede
cautelare li aveva autorizzati alla diagnosi genetica pre-impianto;
che quindi essi avevano acquisito relazioni mediche dalle quali si
evidenziava che la previsione delle modalità predeterminate di
esecuzione della PMA di cui all'art. 14, comma 2, legge n. 40/2004
erano irragionevoli ed inique nel caso concreto in relazione alla
salute della ricorrente e alla possibilità di creazione di embrioni
malati pari a 50%; per le ragioni esposte il numero di embrioni
necessari ad assicurare una adeguata percentuale di successo era pari
a 6.
Le responsabili del Centro convenuto cui essi si erano rivolti,
pur concordando sul merito della vicenda, non avevano aderito alla
domanda di creazione di 6 embrioni perchè, a loro dire, proibito
dall'art. 14, legge cit.
Hanno rilevato che la attesa di un giudizio di merito provoca un
danno alla salute psichica della coppia ed in particolare della donna
anche attesa la incapacità economica di affrontare viaggi
terapeutici all'estero come viceversa scelto da altre coppie
italiane. Hanno sostenuto in diritto che la situazione sostanziale
dedotta è il diritto alla salute, alla autodeterminazione informata
alla procreazione cosciente ed assistita; che vi sia una relazione
necessitata tra concreta possibilità di successo della diagnosi
genetica ed il numero di embrioni producibili; che la richiesta della
coppia di adeguare il protocollo della fecondazione assistita alle
esigenze del caso concreto è legittima e fondata e in contrasto
colla ratio dell'art. 14, legge cit.: infatti la stessa legge prevede
un giusto bilanciamento delle posizioni coinvolte, bilanciamento che
la applicazione dell'art. 14 in concreto nega: che la mancata
esecuzione della diagnosi pre-impianto e il mancato adeguamento del
trattamento medico alle esigenze del caso concreto sottopongono i
medici a profili di responsabilità. Chiedono inoltre che venga
sollevata questione di costituzionalità degli artt. 13 e 14, 1egge
cit. in relazione agli artt. 9, 32 e 33 Cost.; dell'art. 6, comma 3
in relazione agli artt. 2, 13 e 32 Cost.; dell'art. 14, commi 2 e 3
in relazione agli artt. 2, 9, 31, e 32, Cost.; degli artt. 13, commi
1, 2, e art. 14, comma 1 e 4 in relazione agli artt. 4 e 6 della
1egge n. 194/1978; dell'art. 14, commi 1 e 4 in relazione agli artt.
2 e 32 Cost.
Si costituiva il Centro Demetra S.r.l. il quale concludeva per
l'accertamento che il Centro medesimo non era tenuto a adempiere
spontaneamente alle prestazioni sanitarie richieste dai ricorrenti e
in ipotesi che venisse sollevata questione di costituzionalità
dell'art. 13, commi 2 e 3 e dell'art. 14, comma 2 per contrasto cogli
artt. 2, 9, 31 e 32 Cost. Rilevava quanto segue a sostegno delle
proprie ragioni. A seguito di controlli e pareri medici acquisiti, la
parte attrice aveva richiesto al Centro di adeguare il protocollo
alle particolari esigenze della coppia derivanti dalla patologia
genetica che limitava il successo del trattamento dall'ordinario 18%
al 5-10% e ciò con due interventi: 1) creazione di un numero di
embrioni pari a 6; 2) impianto del numero di embrioni secondo la
concreta esigenza della paziente; pur aderendo da un punto di vista
medico scientifico alla richiesta, il centro non aveva potuto
addivenire alla stessa essendo dall'art. 14, commi 2 e 3 prevista la
creazione di massimo 3 embrioni da impiantare contemporaneamente.
Sottolineava come da un punto di vista scientifico, tenuto conto dei
rischi collegati al generale stato di salute della madre, la
incertezza relativa al tipo di sterilità sofferto, il rischio
genetico di creare oltre il 50% di embrioni malati, la previsione di
impiantare 3 embrioni in utero si configurava come irragionevole sia
per la madre che per l'embrione stesso. L'unico contemporaneo
impianto comportava la diminuzione della possibilità di successo con
conseguente necessità di plurime stimolazioni ovariche suscettibili
di nocumento alla donna. La particolarità della situazione della
ricorrente imponeva la creazione di un numero di embrioni sufficiente
a scontare oltre il rischio genetico anche quello diagnostico e che
veniva individuato nel caso concreto nel numero di 6.
Chiamata la causa avanti al giudice della cautela si costituiva in
udienza il prof. M.G.P., in proprio e nella sua qualità di
Presidente del comitato Verità e Vita il quale dichiarava di avere
interesse a intervenire nel procedimento di urgenza sia ai sensi
dell'art. 105, secondo comma c.p.c. in adesione alle ragioni del
Centro Demetra sia ai sensi dell'art. 105, primo comma c.p.c. per
fare valere le ragioni degli embrioni che i ricorrenti intendevano
produrre. Quanto all'intervento a sostegno delle ragioni del Centro
Demetra rilevava di avere un proprio interesse a intervenire: il
Comitato era una associazione la quale nel proprio Statuto richiamava
come fine il riconoscimento e la difesa della vita e della dignità
di ogni essere umano dal concepimento alla morte naturale... e in
tale qualità essa aveva presentato una proposta di modifica delle
Linee guida; quanto all'intervento volontario autonomo rappresentava
di avere richiesto la nomina di un curatore speciale degli embrioni
richiesta ancora sub iudice. Nel merito rilevava la assenza del
periculum in mora; la inefficacia e la inopponibilità della
ordinanza agli embrioni di cui si preannunciava la creazione,
ritenuti dalla legge 40 soggetti di diritti verso i soggetti adulti
obbligati.
Riteneva la necessità della partecipazione del p.m.
Concludeva perchè in via preliminare venisse autorizzata la
visione del fascicolo; perchè venisse dichiarata la inammissibilità
del ricorso; perchè nel merito venisse respinta la domanda dei
ricorrenti; perchè venisse sospesa la decisione in attesa della
nomina del curatore degli embrioni e infine perchè venisse disposta
la integrazione del contraddittorio nei confronti del p.m.
Ritenuto in diritto
In ordine all'intervento di prof. M.G.P., in proprio e n.n. Egli
dichiara di agire personalmente e nella qualità di Presidente del
Comitato Vita e Verità sia ai sensi dell'art. 105, primo comma che
ai sensi dell'art. 105, secondo comma c.p.c.
L'art. 105, primo comma c.p.c. recita: «Ciascuno può intervenire
in un processo tra altre persone per valere in confronto di tutte le
parti o di alcune di esse un diritto relativo all'oggetto o
dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo».
Quanto all'intervento del P. in proprio egli non deduce di essere
titolare di alcun diritto e l'intervento è pertanto del tutto
inammissibile («L'art. 105 c.p.c., primo comma, descrive l'intervento
principale come l'istituto processuale con cui il terzo fa il proprio
ingresso nel giudizio per far valere il proprio diritto, relativo
all'oggetto o dipendente dal titolo già dedotto nel processo, nei
confronti di tutte le parti (C. 10530/2004). E di diritto nel senso
giuridico del termine deve trattarsi, non essendo sufficiente un mero
interesse di fatto a giustificare l'intervento principale (C.
2453/1983)»); quanto all'intervento del P. quale presidente della
associazione Vita e Verità, esso sembra essere svolto deducendo due
diverse qualità. Da una parte quale curatore in pectore degli
embrioni avendo lo stesso Comitato richiesto la nomina di un curatore
al presidente del tribunale: si invoca a tale fine anche l'art. 2028
c.c. (gestione di affari altrui).
A tale proposito deve rilevarsi da una parte che nessuna nomina vi
è stata in capo al soggetto che agisce e quindi nessun interesse
appartenente ad altro eventuale soggetto di diritto rappresentato
può essere invocato; dall'altra che l'art. 2028 c.c. presuppone lo
svolgimento di negozi a contenuto patrimoniale, ipotesi che
certamente non ricorre nel caso di specie (si parla infatti di affare
altrui richiamando pertanto una valutazione di ordine economico: «Il
concetto di "affare altrui" enunciato dall'art. 2028 è sicuramente
molto più ampio di quello di "atti giuridici" che compare in materia
di mandato (art. 1703). Per comune ammissione l'affare può riferirsi
sia ad atti giuridici che materiali. L'affare, oltre ad essere lecito
deve avere contenuto patrimoniale; dovendosi escludere atti di
gestione in materia di diritto di famiglia ed ogniqualvolta entrino
in gioco interessi e ragioni di carattere personale»). Dall'altra
parte si invoca il fine che persegue il Comitato volto alla tutela
della vita dal concepimento alla morte... e tuttavia tale generico
interesse, non configura la specifica situazione giuridica soggettiva
indicata come titolarità del diritto richiesta dal primo comma,
dell'art. 105 c.p.c.
Quanto alla ricorrenza dell'intervento come descritto dall'art.
105, secondo comma c.p.c. («può altresì intervenire per sostenere
le ragioni di una delle parti quando vi ha un proprio interesse»),
ribadito quanto sopra detto sull'intervento del P. in proprio, anche
per il Comitato di cui è Presidente, attesa la rilevanza giuridica e
soggettiva che l'interesse di cui all'art. 105, secondo comma deve
avere, ne difetta la ricorrenza («Il terzo interveniente adesivo ha,
invero, interesse alla vittoria della parte adiuvata in quanto
titolare di una situazione dipendente dal rapporto principale già
oggetto della lite, suscettibile di subire un pregiudizio in caso di
soccombenza della prima (Liebman, Manuale, 97-98; Proto Pisani,
Lezioni, 401; Montesano, Arieta, 306). In particolare, il nesso di
pregiudizialita-dipendenza sussiste ogni volta che nell'ambito del
rapporto pregiudicato si possa riscontrare, come elemento
costitutivo, un altro rapporto intersoggettivo, ossia il rapporto
principale o condizionante (Monteleone, Diritto, 218). Questa
peculiare situazione vale ad attribuire al terzo interveniente una
legittimazione secondaria o, appunto, dipendente (Liebman, Manuale,
98-99)»). L'intervento è pertanto inammissibile.
Infine non ricorrono le ipotesi di intervento obbligatorio del
p.m. (questione che nonostante la inammissibilità dell'intervento
deve essere esaminata di ufficio) come tassativamente indicate
dall'art. 70, secondo comma c.p.c. e pertanto non si è incorsi in
nessuna nullità per difetto di contraddittorio, che quindi non deve
essere integrato.
Rilevanza della questione di costituzionalità.
C. e P. chiedono che il giudice della cautela accerti in via di
urgenza: 1) il diritto di essi ricorrenti a ricorrere alla diagnosi
genetica pre-impianto (PDG) al fine di trasferire e impiantare
nell'utero della signora C. gli embrioni creati che non presentino in
forma conclamata, la specifica patologia di cui sono portatori i
genitori; 2) a sottoporsi ad un protocollo di procreazione
medicalmente assistita per la quale il centro medico, in forza di una
interpretazione costituzionalmente (artt. 2, 3, 32 Cost.) e
teleologicamente (art. 1, legge n. 40/2004) orientata dell'art. 14,
comma 2 e 3, legge n. 40/2004, sia autorizzato a produrre un numero
di embrioni adeguato a scontare il «rischio genetico» e «diagnostico»
del caso concreto, comunque idoneo a mantenere le medesime
probabilità di successo dell'intervento rispetto ad una ipotesi
ordinaria, quindi non inferiore a 6 unità; 3) a sottoporsi ad un
trattamento medico eseguito secondo tecniche e modalità compatibili
con un elevato livello di tutela della salute della donna nel caso
concreto (con tutte le implicazioni consequenziali in ordine alla
decisione circa la contemporaneità del trasferimento di tutti gli
embrioni prodotti); 4) a disporre, in attesa della definizione del
giudizio di merito e in via incidentale dell'eventuale giudizio di
legittimità costituzionale, la crioconservazione dei residui
embrioni risultati affetti dalla patologia della esostosi, ordinando
infine alla parte resistente la prosecuzione del protocollo di
procreazione medicalmente assistita finalizzato all'impianto degli
embrioni risultati non affetti ovvero portatori sani.
Essi pertanto in sintesi chiedono l'accesso alla diagnosi
pre-impianto, e la applicazione di un trattamento medico (quale
sicuramente è la PMA come infra) che sia perimetrato sul caso
concreto della coppia richiedente, tenendo in conto da una parte la
malattia genetica di cui (oltre la sterilità sine causa medicalmente
accertata e provata in atti) soffre la donna e dall'altra le
necessità di tutela della salute della donna (e della coppia),
sottoponendola quindi all'impianto che secondo la scienza medica
offre più possibilità di successo, con crioconservazione degli
embrioni malati in attesa della definizione del procedimento di
merito. Motivano la loro richiesta di urgenza quanto al fumus boni
iuris sulla esistenza di un diritto alla salute della donna e della
coppia da bilanciare col diritto degli altri soggetti coinvolti nel
trattamento di procreazione medicalmente assistita; quanto al
periculum colla lesione al diritto alla salute che deriva dal
protrarsi del tempo necessario per ottenere una pronuncia di merito.
Tuttavia la applicazione della normativa richiamata dagli attori
ed opposta dalla parte convenuta, non autorizza se non in parte, il
giudice alla pronuncia richiesta. Quanto alla diagnosi pre-impianto,
deve rilevarsi che a seguito dell'intervento della pronuncia del
Tribunale amministrativo regionaleLazio del gennaio 2008 e alla
conseguente emanazione delle linee guida del 18 aprile 2008, che non
contengono più la previsione della legittimità della sola diagnosi
osservazionale, non sussiste perchè non ricavabile dal dettato
legislativo (lettura costituzionalmente orientata della legge n. 40)
il divieto di accesso alla diagnosi pre-impianto ove volto alla
individuazione di malattia genetica (si cfrt. sul punto il proprio
precedente 17 dicembre 2007 nonchè sent. Trib. Cagliari 24 settembre
2007); in ogni caso risulta che la coppia anche nella vigenza delle
precedenti Linee guida era stata autorizzata all'accesso alla
diagnosi pre-impianto cosicchè per l'una e l'altra ragione non vi è
interesse alla decisione.
Quanto alle residue richieste formulate, l'art. 14, commi 1 e 2
della legge n. 40, dispongono testualmente «I) È vietata la
crioconservazione e la soppressione di embrioni fermo quanto previsto
dalla legge 22 maggio 1978, n. 194. II) Le tecniche di produzione
degli embrioni... non devono creare un numero di embrioni superiore a
quello necessario ad un unico e contemporaneo impianto comunque non
superiore a tre.».
È evidente quindi che la richiesta della parte ricorrente, volta
alla creazione di un numero di embrioni idoneo al caso concreto e
comunque diverso e superiore a tre, alla effettuazione di un impianto
idoneo nel caso concreto e quindi anche diverso da un unico e
contemporaneo impianto di tre embrioni, e all'accertamento che la
parte convenuta effettui il trattamento secondo le necessità del
caso concreto, ciò implicando necessariamente anche la
crioconservazione non solo degli eventuali embrioni malati ma anche
degli embrioni sani da eventualmente impiantare dopo l'insuccesso del
primo impianto, onde non procedere a nuova stimolazione ovarica, non
è accoglibile atteso l'assetto normativo che configura in termini di
assoluta vincolatività (sanzionando il diverso comportamento come
reato) la necessità della creazione di soli tre embrioni da
impiantarsi contestualmente e contemporaneamente in utero con divieto
di crioconservazione sia di embrioni malati che genericamente
sovrannumerari. Non vi è pertanto spazio per interpretazione
costituzionalmente orientate e la applicazione della legge
comporterebbe salva la diversa questione di legittimità
costituzionale che si pone, il rigetto della domanda. Da ciò
consegue la rilevanza della questione di costituzionalità che si
intende porre.
Quanto alla ammissibilità della posizione della questione in sede
cautelare, nessun dubbio può aversi (e la questione appare condivisa
dalla stessa Corte cost. come si ricava per inciso dalle seguenti
massime: «Nel giudizio di legittimità costituzionale in via
incidentale sono inammissibili le questioni sollevate in sede di
giudizio cautelare dopo l'accoglimento della relativa istanza da
parte del giudice, e ciò per l'avvenuto esaurimento di ogni sua
potestà in quella sede, con conseguente irrilevanza della questione
ai fini di quel procedimento. Invece, la sospensione, in via
provvisoria e temporanea, degli atti impugnati fino alla ripresa del
giudizio cautelare dopo 1'incidente di costituzionalità disposta
contemporaneamente all'ordinanza di rimessione alla Corte, non
determinando l'esaurimento del potere cautelare del giudice, non fa
venir meno la rilevanza della questione sollevata. (Nella specie, nel
giudizio vertente sull'art. 55 del d.lgs. n. 277 del 1991, promosso
dal Consiglio di Stato su appello contro un'ordinanza del Tribunale
amministrativo regionaleVeneto con cui si era negata la sospensiva di
un provvedimento emesso in base alla norma impugnata, la Corte ha
respinto l'eccezione di inammissibilità avanzata dall'Avvocatura di
Stato, in quanto la sospensiva dello stesso provvedimento disposta a
sua volta dal giudice a quo nel sollevare la questione, aveva
carattere provvisorio). Corte cost., 27 gennaio 1995, n. 30).
Il procedimento cautelare è infatti istaurato davanti ad A.G.
(secondo quanto richiede l'art. 23, legge n. 87/1953) dotata di
potere decisorio sul caso di specie, tanto maggiormente rafforzato
dopo la riforma del procedimento cautelare che ha determinato
l'affievolimento del vincolo di strumentalità tra la cautela ed il
merito, presupponendo pertanto il permanere della efficacia del
provvedimento anticipatorio (come l'attuale) pur senza la
instaurazione del giudizio di merito.
Valutazioni in ordine alle esigenze di celerità in relazione alla
necessità di sospensione conseguente alla questione di
costituzionalità, da una parte riposano su dati di fatto attinenti
alla lunghezza dei processi che non hanno rilevanza giuridica
dall'altro non sono in grado di risolvere la questione della
applicabilità da parte del giudice di merito di norme che si
presentano difformi dal dettato costituzionale.
Ammissibilità della questione.
Si intende qui sollevare questione di costituzionalità dell'art.
14, commi 1 e 2, legge n. 40/2004, per contrasto cogli artt. 3, e 32
Cost. e dell'art. 6, comma 3 ultima parte per contrasto coll'art. 32,
secondo comma Cost.
Come detto l'art. 14 ai commi citati stabilisce l'obbligo della
creazione di un numero massimo di tre embrioni da impiantarsi con
unico contemporaneo impianto ed il conseguente divieto di
crioconservazione degli embrioni (c.d. embrioni sovrannumerari).
L'assetto voluto dalla legge sulla fecondazione assistita crea
grave nocumento alla salute della donna e nello stesso tempo non
garantisce il fine che essa stessa si propone come programmatico
(favorire la soluzione dei problemi riproduttivi legati derivanti
dalla sterilità o dalla infertilità umana...: art. 1, 1egge n. 40)
fornendo soluzioni contraddittorie e non ottimali.
Deve in primo luogo evidenziarsi che la legge impone, in caso di
insuccesso, la necessità di procedere a plurime stimolazioni
ovariche in quanto prevede la esaustività di ciascun ciclo di
produzione ed impianto, non consentendo la crioconservazione degli
embrioni per successivi impianti; ciò comporta seri problemi per la
salute della donna che si deve sottoporre a trattamenti ormonali
plurimi, con conseguenze mediche accertate. Ed in particolare:
1) Uso di farmaci induttori della ovulazione: disturbi
transitori (flushing, ritenzione idrica, senso di pesantezza
all'addome, sbalzi del tono dell'umore); questi ultimi, in caso di
trattamenti reiterati, possono provocare gravi conseguenze sulla
stabilità psicologica della donna e minare il rapporto con il
compagno determinando quindi anche un danno alla salute della coppia;
2) Rischi chirurgici collegati al prelievo ovocitario quali
infezioni, sanguinamenti, e rischi connessi all'anestesia;
3) L'incidenza della sindrome da iperstimolazione ovarica severa
è stimata complicare 1'1% di tutti i cicli di PMA e la mortalità è
di 1:45.000/1:50.000 di donne trattate con gonadotropine;
4) Il cancro ovarico è la sesta neoplasia più frequente nelle
donne, con un tasso di sopravvivenza a 5 anni del 40%. L'incidenza
varia moltissimo nei vari paesi e sono stati identificati un gran
numero di fattori di rischio, fra cui l'infertilità e la cosidetta
«ovulazione incessante».
È stato quindi ipotizzato che tra gli effetti dei farmaci
induttori della ovulazione potesse esserci quello di un legame con
1'insorgenza di qualche caso di cancro. L'incapacità di concepire è
di per sè stessa un fattore di rischio.
Quanto in relazione ai rischi alla salute cui la donna è
sottoposta inutilmente per la necessità indicata dall'art. 14 cit.
di doversi sottoporre a più impianti nel caso di impianto non
riuscito.
Non vanno poi taciuti i problemi per la salute psichica della
donna e della coppia essendo dato comunemente noto che i trattamenti
terapeutici non hanno rilevanza psicologica neutra ma inducono stress
tale da arrivare fino a determinare la desistenza dal trattamento o a
rivolgersi a centri posti all'estero (pratica che anch'essa comporta
disagio psicologico oltre a selezionare le coppie sulla base del
censo).
Deve quindi evidenziarsi la lesione al diritto della salute della
donna pur nel bilanciamento della tutela della salute dell'embrione
richiesto dall'art. 1, 1egge cit. atteso che aldilà della
definizione giuridica del concetto di concepito (sulla quale non vi
è neppure nella scienza comunità di interpretazione) deve ritenersi
la prevalenza del diritto alla salute dell'essere persona rispetto a
ciò che ancora persona non è (non può essere ignorato il richiamo
della Corte costituzionale alla tutela prioritaria del già nato
rispetto al feto: v per tutte Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27
«Il danno o pericolo conseguente al protrarsi di una gravidanza può
essere previsto, ma non è sempre immediato e non esiste equivalenza
fra il diritto non solo alla vita, ma anche alla salute della madre
che è già persona, e quello dell'embrione che persona deve ancora
diventare.»): lesione pertanto del dettato costituzionale di cui
all'art. 32, primo comma Cost.
Altresì viene leso il principio di ragionevolezza,
estrinsecazione del principio di uguaglianza sostanziale di cui
all'art. 3 Cost., in contrasto colla finalità esplicitata dalla
legge stessa di porre soluzioni a problemi di sterilità o
infertilità (art. 1, legge cit.).
Ridurre la fecondazione assistita ad un modello unico valido per
tutte le situazioni concrete che si presentano alla attenzione dei
medici, comporta obliterare completamente quelle che sono le
acquisizioni scientifiche le quali indicano come i plurimi fattori
che afferiscono alla coppia genitoriale incidono sulla scelta del
trattamento da attuare che quindi deve essere lasciato (come d'altra
parte tutti i trattamenti medici salvo sempre il consenso informato)
alla discrezionalità del medico che è il depositario del sapere
tecnico del caso concreto. Emerge dalla stessa relazione del Comitato
sanitario del Ministero che i fattori di sterilità sono legati alla
età della donna, alla eventuale malattia genetica di cui uno o
entrambi i genitori sono portatori (come nel caso di specie); è dato
scientificamente acquisito che l'impianto ottimale non è l'impianto
di tre embrioni che diminuisce anzi la possibilità che l'embrione
attecchisca; è altresì dato notorio che l'impianto di tre embrioni
comporta gravidanze plurigemellari con scarsa possibilità che esse
vengano portate a termine e comunque con tutti i rischi per la salute
della donna e del feto che le gravidanze plurigemellari comportano.
Ed infatti si ha riscontro oggettivo di quanto sino ad ora motivato
nei seguenti dati riportati dalla Relazione del ministro della salute
al parlamento sullo stato di attuazione della legge contenente norme
in materia di procreazione medicalmente assistita (legge 19 febbraio
2004, n. 40, articolo 15) - anno 2007 - Roma, 30 aprile 2008.
«... La percentuale di gravidanze, calcolata sul totale dei cicli
iniziati, è pari al 18,9% e rappresenta un indicatore di efficacia
delle tecniche applicate ...
... Percentuali di gravidanze in rapporto all'età della paziente.
Una delle variabili che maggiormente influisce sul buon esito
dell'applicazione delle tecniche di fecondazione assistita, e quindi
sulla probabilità di ottenere una gravidanza, è l'età della
paziente. Le percentuali di gravidanze rappresentate in figura 18,
secondo la classe di età delle pazienti, sono calcolate sul numero
di cicli iniziati.
Risulta evidente l'esistenza di una relazione inversamente
proporzionale tra l'età e le percentuali di gravidanze ottenute.
All'aumentare dell'età, infatti, il rapporto tra gravidanze ottenute
e cicli iniziati, subisce una progressiva flessione. E se, dai dati
raccolti, si evince che su cento cicli iniziati in pazienti con meno
di 29 anni, sono state ottenute circa 29 gravidanze, è anche vero
che su cento cicli iniziati in pazienti con 45 anni o più, sono
state ottenute circa una o due gravidanze, a seconda della tecnica
utilizzata.».
Si segnala il rischio di gravidanza gemellare o trigemellare:
«Genere di gravidanze: percentuale di gravidanze gemellari e di
gravidanze multiple ottenute da tecniche di secondo e terzo livello.
... Per gravidanze multiple vengono intese le gravidanze trigemine
e quadruple.
In generale, la percentuale di gravidanze gemellari è pari al
18,4%, mentre le gravidanze multiple rappresentano il 3,3% delle
gravidanze ottenute.
Nell'applicazione delle tecniche che prevedono scongelamento di
embrioni o di ovociti, le percentuali di gravidanze gemellari e
multiple, appare leggermente più contenuta.».
Quanto al successo della legge 40 rispetto alle percentuali
antecedenti alla entrata in vigore, così si esprime la relazione
ministeriale:
«Andamento nel tempo: variazione delle percentuali di gravidanze
ottenute negli anni 2003-2006.
Sia per la tecnica FIVET che per la ICSI si registra un andamento
decrescente. Osservando le percentuali di gravidanza sul totale delle
tecniche a fresco eseguite, si registra una flessione,
statisticamente significativa, che va dal 24,8% del 2003 al 21,2% del
2005. Nel 2006 le percentuali di gravidanza mostrano invece, valori
perfettamente sovrapponibili a quelli dell'anno precedente. La figura
21 mostra le percentuali di gravidanza ottenute con tecniche a fresco
nei tre periodi precedentemente menzionati, ma questa volta
rapportate ai trasferimenti di embrioni eseguiti.
Anche in questa analisi è possibile osservare un andamento
negativo nelle percentuali di gravidanza ottenute. Mentre nell'anno
2003 il valore si attestava al 27,6%, nell'anno 2005 questo appare
ridotto al 24,5% e anche in questo caso, tali differenze risultano
statisticamente significative. Nel 2006 si registrano percentuali di
gravidanze simili a quelle del 2005, salvo per la tecnica FIVET che
tende ad assumere un valore più simile a quello della ICSI.».
La relazione così conclude: «Già nel 2005 si era osservato che
l'età delle pazienti che accedono alle terapie di procreazione
assistita, era piuttosto elevata. Nell'osservazione dei dati del 2006
si è rilevato addirittura un incremento, anche se ridotto, dell'età
delle pazienti. Come è logico dedurre questo è assolutamente
penalizzante rispetto ai risultati che è possibile ottenere grazie
all'applicazione dei trattamenti di fecondazione assistita.
È stata confermata, l'osservazione già riportata nel precedente
rapporto, che la normativa vigente, ha portato a modifiche
nell'applicazione delle pratiche cliniche. Una delle conseguenze
indirette di tale applicazione è stato l'aumento della quota di
cicli in cui è stata utilizzata la tecnica ICSI, a scapito
dell'applicazione della tecnica FIVET, che rispetto al 2005 è ancor
più marcata.
L'analisi dei dati rileva come in più della metà dei
trasferimenti effettuati vengano utilizzati tre embrioni, questo
aumenta il rischio di gravidanze gemellari, soprattutto su pazienti
in giovane età.
Questo fenomeno che avevamo soltanto ipotizzato nella precedente
relazione, ha trovato conferma grazie all'introduzione di nuove
variabili nelle schede di raccolta dati.
Le percentuali di gravidanze ottenute nel 2006 sono perfettamente
sovrapponibili a quelle dell'anno precedente, denotando un mancato
incremento nelle percentuali di gravidanze che invece si registra in
tutti gli altri paesi europei.».
Come dimostrano i dati che si sono riportati, la applicazione
della tecnica imposta dalla legge lungi quindi dal favorire le coppie
portatrici di sterilità e consentire la nascita di più bambini ha
determinato un abbassamento della percentuale di bambini nati colla
tecnica in provetta, anche in relazione coi dati degli altri paesi e
un aumento dei parti bi o pluri gemellari. Ciò comporta che la
tecnica prescelta sia assolutamente irragionevole, e la
irragionevolezza risiede nella imposizione di una sola possibilità
di impianto con massimo tre embrioni, non valutando i vari fattori
che accedono al singolo caso concreto e che si ripete, ne
condizionano l'esito (età, malattie, tipo di sterilità etc.) e
comporta un pericolo aggiunto alla salute della donna e del feto per
l'intervenuto aumento dei parti bi o plurigemellari: è noto infatti
che la mortalità perinatale nelle gemellari è circa 5 volte più
alta delle singole mentre nelle triple, 7 volte più alta senza
contare i costi sia ordinari (ricovero, accertamenti e parti
operativi che straordinari (terapia neonatale) che sono assolutamente
maggiori dei costi da sostenersi per il parto singolo).
Con ciò lungi dal perseguire 1'intento dichiarato di cura della
malattia (sterilita), la legge impone con valutazione ex ante un
trattamento sanitario non necessariamente utile a persone/coppie che
presentano peculiarità di salute che andrebbero curate con un
trattamento personalizzato. Il caso di specie ne rappresenta un
esempio concreto, essendo stato evidenziato dai sanitari che hanno in
cura la C., che la possibilità di trasmissione della malattia incide
al 50% percentuale da ulteriormente calcolarsi sulla percentuale di
successo della PMA in genere. Non lasciare ai ricorrenti in accordo
col medico curante, la scelta sul numero di embrioni da creare e
successivamente impiantare, provvedendo alla crioconservazione degli
embrioni residui, comporta in pratica la negazione all'accesso alla
tecnica di fecondazione assistita. Si ha pertanto lesione del
principio di ragionevolezza desumibile dall'art. 3 della Costituzione
in quanto si trattano in unico modo posizioni soggettive del tutto
dissimili e che necessiterebbero di un approccio di cura diverso.
Per altro verso ancora si ha lesione di principi propri della
Carta costituzionale.
Non può infatti tacersi che 1'art . 32, secondo comma Cost. vieta
i trattamenti sanitari obbligatori se non imposti per legge nel
rispetto della dignità della persona umana. Deve ulteriormente
valutarsi che il trattamento sanitario può essere imposto alla
persona per la tutela della sua salute o per la tutela della salute
pubblica (TSO o vaccinazioni p.e.). Che la PMA sia trattamento
sanitario non è revocabile in dubbio e si evince dalla stessa legge
che precisa trattarsi di cura alla sterilità (art. 1 cit.). La
predeterminazione di un protocollo sanitario unico, non configurato
sulle necessità di cura della singola persona e la necessità di
adesione allo stesso comporta la sottoposizione della persona a
trattamento sanitario non voluto e non volto alla tutela della sua
salute o della collettivita': è infatti limite alla applicazione
della legge sul trattamento sanitario obbligatorio la limitazione di
soli casi in cui la malattia individuale minacci la salute collettiva
(così nota dottrina). L'unica eccezione alla obbligatorietà
dell'impianto che la legge 40 contempla è posta dall'art. 14, comma
2 cit., laddove si sospende il trasferimento nell'utero per causa di
malattia della madre, non prevedibile al tempo della fecondazione e
per il solo periodo necessario al superamento di tale stato di
malattia.
Ne emerge una necessarietà dell'impianto così come configurato
dalla legge, anche in presenza di un diniego all'impianto da parte
della madre ciò comportando una inammissibile coazione alla cura.
Ciò comporta anche la valutazione di contrasto coll'ordinamento
costituzionale e segnatamente coll'art. 32, secondo comma Cost. della
norma dettata dall'art. 6, legge cit. nella parte in cui sancisce la
irrevocabilità del consenso ad accedere alle tecniche di
fecondazione assistita dal momento della fecondazione dell'ovulo, con
riferimento alla posizione della donna cui deve essere praticato
l'impianto. Si ripete infatti che dal principio discende la
coercibilità di un trattamento sanitario che non è ammesso dalla
Costituzione se non con riserva di legge nella sussistenza dei
requisiti che ne legittimano la imposizione.
Deve pertanto sollevarsi questione di costituzionalità degli
artt. 14, primo e secondo comma e dell'art. 6, comma 3, u. parte,
della legge n. 40/2004 nella parte in cui impongono il divieto di
crioconservazione degli embrioni soprannumerari, la necessarietà
della creazione di massimo tre embrioni nonchè la necessarietà
dell'unico e contemporaneo impianto di embrioni comunque non
superiori a tre, e laddove prevedono la irrevocabilità del consenso
da parte della donna all'impianto in utero degli embrioni creati, per
contrasto col disposto dell'art. 3 Cost. e 32, primo e secondo
comma Cost.

P. Q. M.
Dichiara la inammissibilità dell'intervento di prof. M.G.P. in
proprio e nella qualità di Presidente del Comitato Verità e Vita;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, rimette
alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, commi 1 e 2, legge n. 40/2004, per contrasto, quanto ai
commi 1 e 2 dell'art. 14 cit., cogli artt. 3 e 32, primo e secondo
comma Cost. e dell'art. 6, comma 3, ultima parte, legge n. 40/2004,
per contrasto coll'art. 32, secondo comma Cost., nella parte in cui
impongono il divieto di crioconservazione degli embrioni
soprannumerari, la necessarietà della creazione di massimo tre
embrioni nonchè la necessarietà dell'unico e contemporaneo impianto
di embrioni comunque non superiori a tre, e laddove prevedono la
irrevocabilità del consenso da parte della donna all'impianto in
utero degli embrioni creati.
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria alle parti, al pubblico ministero ed al Presidente del
Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso in Firenze, l'11 luglio 2008.
Il giudice estensore: Mariani