1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 18-9-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 138 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 gennaio 2019
Ordinanza del 22 gennaio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna - Sezione di Parma sul ricorso proposto da P. R. e A. M.. Edilizia ed urbanistica - Segnalazione certificata di inizio attivita' (SCIA) - Previsione che la segnalazione certificata di inizio attivita', la denuncia e la dichiarazione di inizio attivita' non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili - Possibilita' per gli interessati di sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, di esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. - Legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), art. 19, comma 6-ter. (19C00229) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 18-9-2019)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L'EMILIA ROMAGNA
Sezione staccata di Parma
Sezione Prima

ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 5 del 2018, proposto da:
R. P. e M. A., rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo
Piva e Antonio Andreoli, domiciliati presso lo studio del primo in
Parma, viale Toschi, 4;
Contro C. di F., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Carlo Masi, domiciliato
presso il suo studio in Parma, via Mistrali, 4 nei confronti di S.M.,
non costituita in giudizio per l'annullamento:
della comunicazione del C. di F. del 6 novembre 2017, a firma
del responsabile del servizio geom. F., avente ad oggetto
«Trasmissione verbale di sopralluogo in immobile sito in via ...»;
del presupposto verbale di sopralluogo del 3 novembre 2017
del C. di F. relativo all'immobile sito in via ..., sottoscritto dal
funzionario resp. arch. F.;
della SCIA n. 256/2016 del 6 dicembre 2016 avente ad oggetto
un intervento di ristrutturazione di unità immobiliare sita a F. in
Via ... di proprietà della sig.ra M. S.;
della SCIA n. 31/2017 del 21 febbraio 2017 avente ad oggetto
un intervento di ristrutturazione edilizia di unità immobiliari site
a F. in Via ... di proprietà dei signori M. S. e M. M.;
della comunicazione del C. di F. 31 ottobre 2017 a firma del
dirigente arch. G. (per quanto occorrer possa);
di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso,
dipendente o conseguente rispetto ai provvedimenti espressamente
impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di C. di F.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il
dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, del codice del processo amministrativo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

Con ricorso collettivo depositato in data 9 gennaio 2018 i
signori R. P. e M. A., proprietari di un appartamento al piano
terreno dell'immobile condominiale descritto in epigrafe, hanno
chiesto l'annullamento delle due SCIA presentate in data 6 dicembre
2016 e 21 febbraio 2017 dalla loro condomina signora M.,
evidenziandone l'asserita illegittimità e censurando la condotta del
C. di F., per il mancato annullamento dei titoli edilizi in
autotutela.
I ricorrenti hanno chiesto altresì l'annullamento del verbale di
sopralluogo effettuato in data 31 ottobre 2017 presso l'immobile
interessato (sito in F., alla Via ...) e della comunicazione con cui
il Comune convenuto, in data 6 novembre 2017, aveva trasmesso detto
verbale.
Tali atti erano stati adottati dall'amministrazione a seguito
della «segnalazione di presunto abuso edilizio e di irregolarità
nella presentazione di SCIA edilizie» trasmessa in data 26 ottobre
2017 al C. di F. per conto dei signori P. e A.
Nel merito, i ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi di
ricorso:
1. il progetto edilizio contestato avrebbe previsto una
sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16 centimetri, in
contrasto con quanto prescritto dall'art. 80 del RUE del C. di F.;
2. la modificazione dell'altezza interna di 16 centimetri
avrebbe comportato anche un aumento dell'altezza esterna, in
contrasto con quanto previsto dall'art. 2 della legge regionale
dell'Emilia Romagna n. 11 del 1998;
3. la distanza, inferiore a dieci metri, esistente tra il
fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente,
avrebbe dovuto impedire ogni maggiore altezza, ai sensi dell'art. 9
del decreto ministeriale n. 1444/1968;
4. la giustificazione dell'amministrazione resistente -
secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe
nella possibilità di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm
senza che questo possa costituire aumento di altezza - sarebbe
erronea, in quanto, da un lato, il decreto ministeriale del 14
gennaio 2008 impedirebbe la considerazione dell'inserimento del
cordolo sommitale quale sopraelevazione soltanto per ciò che
riguarda la tipologia di verifica da applicare ai fini sismici,
dall'altro, il richiamo al contenuto del decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/2001 non consentirebbe comunque di derogare alle
altre normative edilizie ma potrebbe essere applicato solamente nei
casi in cui sia rispettata la distanza dai confini, la visuale libera
e il distacco tra i fabbricati;
5. entrambi i titoli edilizi si esporrebbero ad alcuni
rilievi sotto il profilo delle autorizzazioni condominiali, rilievi
consistenti, per quanto riguarda la SCIA n. 256/2016, in variazioni
non consentite su tipologia e inclinazione del cornicione e in
un'opera complessiva di intervento non qualificabile come
manutenzione straordinaria, e, per quanto riguarda la SCIA n.
31/2017, in variazioni costituenti novazione prospettica che
avrebbero potuto essere eseguiti soltanto con l'autorizzazione della
totalità dei condomini;
6. l'intervento progettato costituirebbe una vera e propria
sopraelevazione, come tale non attuabile tramite una mera
presentazione di SCIA, così come avallato a seguito del sopralluogo
dal C. di F., ma autorizzabile soltanto una volta verificato il
rispetto delle distanze e acquisite le necessarie certificazioni
sulla sicurezza e sulla sismica.
Si è costituita l'amministrazione convenuta, che ha chiesto il
rigetto del ricorso, e la Sezione, dopo la rinuncia alla proposta
domanda cautelare, ha disposto una verificazione tecnica, affidando
l'incarico al Servizio controllo abusi edilizi del Comune di Parma, e
sottoponendo al verificatore i seguenti quesiti:
1. se il progetto edilizio contestato avesse effettivamente
previsto una sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16
centimetri;
2. se, ad ogni modo, tale progetto si sia posto in contrasto
con quanto prescritto dall'art. 80 del RUE del C. di F., nella
versione vigente all'epoca dell'intervento;
3. se la contestata modificazione dell'altezza interna di 16
centimetri ha comportato anche un aumento dell'altezza esterna, in
ipotetico contrasto con quanto previsto dall'art. 2 della legge
regionale dell'Emilia Romagna n. 11 del 1998;
4. se la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del
progetto edilizio e il fabbricato adiacente è effettivamente
inferiore a dieci metri, e quale rilevanza abbia tale circostanza
qualora accertata - rispetto alle opere edilizie concretamente poste
in essere;
5. se la giustificazione dell'amministrazione resistente -
secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe
nella possibilità di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm
senza che questo possa costituire aumento di altezza - sia da
considerarsi corretta;
6. se risulti, in particolare, condivisibile l'interpretazione
fornita dal C. di F. sulla disciplina contenuta nel decreto
ministeriale del 14 gennaio 2008, nel senso che tale decreto
impedirebbe sempre di considerare l'inserimento del cordolo sommitale
quale sopraelevazione, e non soltanto per ciò che riguarda la
tipologia di verifica da applicare ai fini sismici;
7. se risulti, più in generale, che siano state acquisite le
necessarie autorizzazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla
sismica.
Una volta depositata la relazione conclusiva del verificatore, la
causa è stata discussa e trattenuta in decisione alla pubblica
udienza del 21 novembre 2018.

Diritto

1.1. Il Collegio osserva, preliminarmente, che le considerazioni
tecniche esposte dall'organismo pubblico incaricato della
verificazione - nella persona, quale delegato, dell'ing. Luciano
Cervi - sono da ritenersi pienamente condivisibili in virtù
dell'accurata ricostruzione della fattispecie esaminata e della
corretta metodologia seguita, e sono così riassumibili:
1. le misurazioni effettuate in sede di sopralluogo hanno
consentito di rilevare che in gronda vi è stata una sopraelevazione
media di 15-16 cm, mentre la sopraelevazione in colmo è stata pari a
14 centimetri;
2. il progetto si pone in contrasto con le prescrizioni
dell'art. 80 del RUE del C. di F. nella versione vigente al momento
della presentazione della SCIA n. 256/2016;
3. la modificazione dell'altezza interna ha comportato anche
un aumento dell'altezza esterna, che, secondo definizione, sulla base
della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto
ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di
sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20;
4. la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del
progetto edilizio e il fabbricato adiacente sul lato est è inferiore
a dieci metri, ma, nel caso di specie, l'intervento si sostanzia in
un mero recupero della preesistenza, che legittimamente già non
rispettava la prescrizione di distanza minima dal decreto
ministeriale n. 1444/1968;
5. la maggiore altezza accertata (circa 20 cm) è contenuta
nello spessore del cordolo sommitale realizzato, per cui tale
intervento, sia ai fini dell'applicazione della normativa in materia
sismica, che della classificazione dell'intervento edilizio, non si
configurerebbe quale sopraelevazione dell'immobile e rimarrebbe
nell'ambito della ristrutturazione edilizia;
6. il decreto ministeriale 14 gennaio 2008 (al paragrafo
8.4.1.) e il decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001
(ex art. 3, comma 1, lettera d), pur rimanendo ciascuno confinato
nello specifico ambito di applicazione, risulterebbero di fatto
coordinati nell'escludere la qualificazione di sopraelevazione per
l'intervento di inserimento del cordolo sommitale, seppure con i
limiti indicati espressamente nelle norme stesse, di modo che, nel
caso di specie, il maggior volume dovuto all'aumento di sagoma in
altezza pari a circa 30 cm non avrebbe dovuto essere computato ai
fini della conformità urbanistica, e avrebbe potuto considerarsi
compatibile con la classificazione dell'intervento in
ristrutturazione edilizia - che non prevede aumenti di volumetria, in
quanto derivante completamente da innovazioni finalizzate al
miglioramento del comportamento antisismico del fabbricato;
7. sono state approntate le corrette procedure e prodotte le
necessarie attestazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla
sismica.
1.2. in diritto, occorre innanzitutto osservare che le due SCIA
edilizie depositate dalla controinteressata sono equiparate dalla
legge ad atti di iniziativa privata e non ad atti costitutivi, in
quanto confluenti nel silenzio serbato su di essi
dall'amministrazione, di corrispondenti provvedimenti autorizzatori
impliciti; non sono pertanto provvedimenti di cui è possibile
ottenere l'annullamento.
Gli altri due atti impugnati dai ricorrenti sono invece un
verbale di sopralluogo e la comunicazione in via amministrativa di
tale verbale; con essi il Comune convenuto ha verificato la
conformità tra il progetto edilizio presentato e i lavori eseguiti,
così come richiesto dai ricorrenti, decidendo di non intervenire in
autotutela, posto che era già decorso il termine per l'esercizio dei
poteri di inibitoria di cui ai commi 3 e 6-bis dell'art. 19 della
legge n. 241/1990.
In particolare, nella segnalazione di presunto abuso edilizio del
26 ottobre 2017, e cioè a distanza di otto mesi dal deposito della
seconda SCIA, i ricorrenti (terzi interessati) hanno denunciato le
seguenti circostanze di rilievo:
il rifacimento della copertura condominiale prevedeva anche
la realizzazione di un lucernario da edificarsi in rialzo della
copertura che non era stato autorizzato da tutti i condomini;
l'altezza interna del fabbricato, come indicata nel progetto,
non era documentalmente provata;
l'altezza esterna realizzata era ben superiore a quella
originaria del fabbricato;
le modifiche dei prospetti delle parti condominiali non erano
state autorizzate da tutti i condomini.
I ricorrenti chiedevano pertanto al Comune di annullare le
segnalazioni certificate di inizio attività in quanto «frutto di
dichiarazioni mendaci» e di eseguire un «immediato intervento di
verifica delle altezze, in quanto notevolmente maggiorate, con
richiesta di riduzione in pristino allo stato originario».
A fronte delle richieste degli interessati, l'amministrazione
procedente, per mezzo del suo Servizio tecnico, ha effettuato un
sopralluogo, le cui conclusioni sono state di sostanziale conformità
ai titoli abilitativi delle opere eseguite, con riserva di
approfondire ogni altra tematica in merito alla conformità dello
stato di fatto dichiarato rispetto a quello originariamente
esistente.
Nella successiva comunicazione di tale verbale di sopralluogo
agli interessati, il Comune convenuto ne ha espressamente condiviso i
contenuti.
Orbene, la domanda di annullamento delle SCIA, come già
anticipato, è da considerarsi inammissibile, in quanto si tratta di
atto sia soggettivamente che oggettivamente privato; d'altra parte,
la non impugnabilità diretta di tali atti è stata espressamente
prevista dal legislatore, che, con l'inserimento del comma 6-ter
nell'art. 19 della legge n. 241/1990, ha stabilito che la SCIA e, in
generale, le dichiarazioni di inizio attività «non costituiscono
provvedimenti taciti (...)». Occorre a questo punto verificare se gli
altri due atti impugnati dai ricorrenti (verbale di sopralluogo e
comunicazione di tale verbale) possono essere considerati alla
stregua di veri e propri provvedimenti, come tali direttamente
annullabili. L'amministrazione convenuta è intervenuta su
sollecitazione dei terzi a compiere le «verifiche» di cui al citato
art. 19, comma 6-ter della legge n. 241/1990; tralasciando le
contestazioni afferenti alle asserite mancate autorizzazioni
condominiali - che sono state in ogni caso allegate alla SCIA e
attengono, nella loro sostanza, a profili di natura privatistica che
non risultano sindacabili in sede odierna, gli interessati avevano
denunciato, primariamente, che l'altezza esterna realizzata fosse ben
superiore a quella originaria del fabbricato.
In risposta a tale denuncia, i tecnici incaricati dal C. di F.
hanno dichiarato la conformità ai titoli abilitativi delle opere
eseguite e l'amministrazione comunale ha condiviso tali risultanze,
facendole dunque proprie; si può dunque affermare che la
manifestazione di volontà contenuta nella comunicazione inviata ai
ricorrenti in data 6 novembre 2017 costituisce un vero e proprio
provvedimento di diniego rispetto all'intervento inibitorio o
comunque in autotutela chiesto dai privati.
Sussiste peraltro anche un profilo di inerzia nella condotta
tenuta dall'amministrazione, costituita dal rinvio ad ulteriori
approfondimenti per ciò che concerne la conformità dello stato di
fatto dichiarato rispetto a quello originariamente esistente.
Riguardo a tale profilo di inerzia questo tribunale può
astrattamente accertare nella presente sede la fondatezza della
pretesa dei ricorrenti - con riqualificazione della proposta azione
di annullamento, seppure entro i limiti previsti dall'art. 31, comma
3 del codice del processo amministrativo, e in ossequio al disposto
di cui all'ultimo periodo del citato comma 6-ter dell'art. 19 della
legge n. 241/1990, come verrà meglio chiarito successivamente.
2.1. Venendo al merito, risulta corretta da un punto di vista
meramente empirico la contestazione secondo cui l'accertata
modificazione dell'altezza interna dell'immobile in esame ha
comportato anche un aumento dell'altezza esterna, aumento che, sulla
base della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto
ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di
sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20.
Tale maggiore altezza è peraltro contenuta nello spessore del
cordolo sommitale realizzato, di modo che, qualora si voglia aderire
alla tesi secondo cui l'intervento di inserimento del citato cordolo
sommitale esclude la qualificazione di sopraelevazione, le opere
eseguite dovrebbero considerarsi compatibili con la classificazione
dell'intervento quale ristrutturazione edilizia (che non prevede
aumenti di volumetria).
La difesa dei ricorrenti ha contestato le conclusioni del
verificatore rimarcando l'aumento in altezza del cornicione di 65 cm
e l'entità della variazione della sagoma in aumento che, anche a
dire dello stesso verificatore, è quanto meno di 30 cm, quindi
superiore rispetto all'aumento di altezza assorbito dal cordolo
sommitale.
Nella relazione dell'ing. Cervi, peraltro, è stato spiegato -
con motivazione congrua e ritenuta dal Collegio convincente, sia
sotto un profilo razionale che sotto un profilo tecnico - che
l'altezza della fronte o della parete esterna dell'edificio de quo,
dovendosi considerare delimitata secondo quanto descritto dalle DTU
di cui all'allegato II alla d.g.r. n. 922 del 2017, era variata in
aumento dai precedenti 12 metri e 35 centimetri agli attuali 12 metri
e 64 centimetri; i circa 30 cm di differenza sono a loro volta
imputabili per cm 20 all'aumento di altezza del fronte del fabbricato
e per cm 10 al maggior spessore delle travi della copertura, le
quali, peraltro, secondo la definizione delle norme tecniche sopra
richiamate, non rientrano nel computo del citato aumento di altezza.
Conseguentemente, la tesi dei ricorrenti, secondo cui
l'esecuzione delle opere avrebbe determinato un'altezza esterna
dell'edificio superiore a quella dovuta all'inserimento del cordolo
sommitale, deve ritenersi infondata.
Sotto un profilo giuridico, invece, è fondata la contraria tesi
esposta dal C. di F., e ripresa dal verificatore, secondo cui
l'aumento di volume causato dall'inserimento di un cordolo sommitale,
in virtù della sua funzione migliorativa della tenuta antisismica
dell'edificio, costituisce, ai sensi del combinato disposto
costituito dal decreto ministeriale del 14 gennaio 2008 e dall'art.
3, comma 1, lettera d) del decreto del Presidente della Repubblica n.
380 del 2001, innovazione necessaria che non costituisce
sopraelevazione in senso tecnico e che non inficia la definizione di
ristrutturazione edilizia attribuibile, in conformità con il
progetto presentato, alle opere eseguite.
Risulta pertanto definitivamente accertato che l'altezza esterna
del fronte dell'edificio interessato dai lavori non ha comportato
sopraelevazione dell'immobile ed è dunque restata entro i limiti per
i quali è ammesso intervento edilizio tramite semplice SCIA.
Ne consegue anche che il fatto che la distanza esistente tra il
fabbricato ristrutturato e quello adiacente sia effettivamente
inferiore a 10 metri non rileva ai fini della presunta violazione del
decreto ministerile n. 1444 del 1968, sostanziandosi, come visto,
l'intervento realizzato in un mero recupero della preesistenza.
Il divieto di realizzare tra gli edifici che si fronteggiano
distanze inferiori a dieci metri riguarda infatti soltanto le nuove
costruzioni, cui non è assimilabile, come visto, la struttura
risultante dall'intervento edilizio in esame.
2.2. Risulta invece accertata, anche secondo il verificatore, la
prospettata violazione dell'art. 80 del RUE vigente all'epoca della
presentazione della SCIA, in quanto il recupero a fini abitativi del
sottotetto esistente risulta avvenuto tramite illegittima
modificazione in aumento sia dell'altezza di gronda (tra i 10 e i 13
cm) che dell'altezza di colmo (circa 10 cm).
2.3. È infine da considerarsi non sorretta da interesse la
censura tecnica afferente alla previsione nel progetto di un abbaino
emergente dal profilo di copertura, in contrasto con l'art. 80, comma
6 del citato RUE, in quanto in fase esecutiva è stata realizzata una
soluzione tecnica diversa e conforme alle prescrizioni della norma di
riferimento, che per le sue caratteristiche di realizzazione preclude
qualsivoglia intervento successivo e conseguente al progetto
presentato.
2.4. Riepilogando, dunque, il Collegio ritiene di dovere
respingere tutti i motivi di ricorso, in quanto infondati o
inammissibili, nei sensi sopra descritti, fatta eccezione per quello
afferente alla violazione della norma regolamentare che vietava,
all'epoca della presentazione della SCIA, la modificazione delle
altezze di colmo e di gronda nel caso di interventi edilizi per il
recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti.
Risulta dunque accertata l'illegittimità in parte qua della
posizione negativa o comunque di inerzia tenuta dal C. di F. sulla
richiesta di verifica degli interessati, cui consegue l'obbligo da
parte dell'amministrazione convenuta di provvedere in merito.
3.1. Con riferimento peraltro al contenuto concreto dell'obbligo
posto a carico del C. di F. a seguito dell'effetto conformativo
derivante della presente sentenza, il Collegio deve specificarne
natura e limiti.
Si tratta cioè di stabilire se l'accertamento giudiziale
compiuto nel caso di specie costringa l'amministrazione resistente a
rimuovere sic et simpliciter gli eventuali effetti dannosi
dell'attività edilizia illegittimamente intrapresa, ai sensi del
comma 3 dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990, oppure le imponga
l'obbligo di adottare i provvedimenti previsti dal citato comma 3
soltanto in presenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies
della legge sul procedimento amministrativo.
Il Collegio ritiene che il dato normativo deponga
inequivocabilmente nel secondo senso.
Invero, non è possibile per il Collegio accertare anche la
fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, nel
senso di conformare la successiva attività dell'amministrazione ad
un obbligo ineludibile di rimozione degli eventuali effetti dannosi
derivanti dall'attività edilizia intrapresa, poichè risulta, ai
sensi dell'art. 31, comma 3 del codice del processo amministrativo,
che residuano ulteriori margini di discrezionalità esercitabili dal
Comune convenuto.
Decorso, come avvenuto nel caso di specie, il termine per
l'adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, come
individuato dal comma 6-bis dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990,
l'amministrazione competente, in effetti, può (e deve) adottare i
provvedimenti volti alla rimozione degli effetti dannosi soltanto in
presenza delle condizioni previste dall'art. 21-nonies della legge
appena citata per procedere all'annullamento di ufficio.
Al riguardo, il Collegio ritiene corretto tale orientamento,
espresso in plurimi arresti dal Consiglio di Stato (cfr., tra le
altre, sentenza n. 4610 del 2016), rispetto alla diversa tesi,
secondo cui il potere sollecitato con l'azione del terzo avverso il
silenzio sia sempre, in presenza di determinate condizioni, quello
inibitorio e non quello di autotutela (cfr., tra le altre, Tribunale
amministrativo regionale della Lombardia, sede di Milano, sentenza n.
2274 del 2016).
Invero, tale orientamento, pur mosso dal lodevole intento di non
diminuire la tutela dei terzi lesi dalla attività edilizia
intrapresa, non ha un fondamento normativo testuale, nell'attuale
formulazione dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990, e deve
ricorrere ad una serie di «forzature» interpretative per delineare il
complessivo regime impugnatorio di cui dispone il terzo che solleciti
il potere inibitorio dell'amministrazione, una volta decorso il
termine entro il quale l'amministrazione stessa avrebbe potuto
intervenire senza essere costretta ad operare con i limiti
dell'autotutela.
Sul punto, il Collegio condivide le perplessità espresse dal
Tribunale amministrativo regionale della Toscana, nell'ordinanza n.
667 del 2017, con cui è stato rimesso alla Corte costituzionale il
vaglio di legittimità dell'art. 19, comma 6-ter della legge n.
241/1990, per assenza di previsione espressa di un termine entro il
quale il terzo deve sollecitare il potere inibitorio
dell'amministrazione.
Il problema, tuttavia, non riguarda soltanto il termine per
sollecitare il potere dell'amministrazione, come condivisibilmente
rilevato dall'ordinanza appena citata, ma anche il tipo di
procedimento attivato dal terzo (ovvero le cd. verifiche).
Quanto al termine, non vi è nessuna soluzione, tra quelle
proposte dalla giurisprudenza che si è occupata della questione,
fondata su di un adeguato riferimento normativa.
In particolare, sono da ritenersi non idonee a risolvere la
problematica de qua:
la tesi secondo cui il termine concesso al controinteressato
per presentare l'istanza sollecitatoria sarebbe lo stesso che la
norma assegna all'amministrazione per l'esercizio del potere
inibitorio ufficioso, in quanto il dies a quo di tale termine
coincide con il «ricevimento della segnalazione» da parte
dell'amministrazione, fase cui è del tutto estraneo il terzo;
la tesi che sostiene che la facoltà del controinteressato di
proporre l'istanza inibitoria ex art. 19 comma 6-ter sarebbe soggetta
al termine decadenziale di sessanta giorni (prendendo in prestito il
termine processuale di impugnazione), in quanto vi è diversità
ontologica tra la disciplina invocata (termine per le proposizione di
atto «processuale») e l'ambito di attività in esame (ricerca di
termine per attivazione del privato in sede «amministrativa»);
la tesi che richiama il termine annuale di cui all'art. 31,
comma 2, del codice del processo amministrativo, in quanto anche in
questo caso si confonde un termine processuale (quello dell'art. 31
del codice del processo amministrativo) con un termine amministrativo
(quello per la sollecitazione delle verifiche da parte della pubblica
amministrazione).
Quanto alla sollecitazione del potere di verifica, risulta
erronea, ad avviso del Collegio, la tesi secondo cui si tratterebbe
dell'impulso all'avvio di un procedimento analogo a quello inibitorio
di cui all'art. 19, comma 3 della legge n. 241/1990, per due ordini
di motivi.
Invero, da un lato, l'amministrazione beneficerebbe
inammissibilmente di una sorta di rimessione nei termini rispetto al
procedimento attivato sulla base della segnalazione certificata, il
cui limite temporale entro il quale intervenire con il potere
repressivo (trenta giorni) è stato nel frattempo definitivamente
superato.
Dall'altro, viene introdotto in via pretoria, seppure per
apprezzabili motivi, un correttivo normativo per permettere al terzo
controinteressato di sostituirsi all'amministrazione, tramite
l'utilizzo in via mediata di un potere di azione non consentito al
privato dall'ordinamento, in luogo dell'ordinario regime di
impugnazione di un provvedimento lesivo.
La lettura del dato normativo testuale - e della ratio legis ad
esso sottesa - induce invece ad arrivare ad altra ricostruzione del
nuovo sistema di tutela del terzo attualmente vigente in materia di
SCIA edilizia.
Innanzitutto, è pacifico ormai, a seguito dell'intervento
esplicito del legislatore - che ha aderito alla tesi già in
precedenza sposata sul punto dall'Adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, che la segnalazione certificata non è un provvedimento
amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un
titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare
l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla
legge.
Si tratta sostanzialmente di attività libera, sulla quale però
l'amministrazione, in virtù dell'interesse tutelato, conserva un
potere di controllo più penetrante di quello ordinariamente
esercitato sulle libertà garantite ai privati.
Risulta connaturata a tale nuova prospettazione giuridica una
correlativa rimodulazione della tutela dei terzi dinanzi al giudice
amministrativo; l'assenza di un provvedimento amministrativo, con il
residuare di un mero potere di controllo ex post da parte dell'ente
pubblico, condiziona espressamente la possibilità per i privati di
paralizzare l'attività di altri privati radicando una controversia
concernente l'esercizio o il mancato esercizio del potere
amministrativo, in aggiunta o in luogo degli ordinari rimedi
esperibili dinanzi al giudice ordinario a tutela della proprietà e
del possesso.
Secondo la ratio legis, dunque, le iniziative spettanti ai terzi
interessati si riflettono interamente nei poteri esercitabili
dall'amministrazione: se entro trenta giorni dal deposito della SCIA
edilizia l'amministrazione non si è attivata, i terzi hanno azione,
entro i termini di prescrizione ordinaria, per l'accertamento
dell'obbligo dell'amministrazione di verificare e manifestare
(tramite provvedimento espresso) la sussistenza o meno delle
condizioni previste dall'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990,
una volta che il giudice amministrativo abbia accertato l'astratta
fondatezza delle censure tecniche avanzate dagli interessati.
Ne deriverà, a seconda delle conclusioni raggiunte ad esito
della nuova verifica operata dall'amministrazione, l'adozione di un
provvedimento che neghi motivatamente la possibilità di intervento
in autotutela, oppure, al contrario, l'adozione di un provvedimento
che ordini la rimozione degli effetti dannosi dell'attività edilizia
intrapresa o diversa sanzione prevista dalle norme di settore.
Sotto altro profilo, il Collegio osserva che la disposizione di
cui al comma 6-ter dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 introduce
per legge un'ipotesi di inerzia sanzionabile della pubblica
amministrazione, ai sensi dell'art. 31, commi 1, 2 e 3 del codice del
processo amministrativo; si rientra cioè in uno degli «altri casi
previsti dalla legge», in cui «chi vi ha interesse può chiedere
l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere» (art.
31, comma 1, sopra citato).
È stato cioè previsto un caso di obbligatorietà della risposta
pubblica rispetto alla sollecitazione dei poteri di autotutela da
parte del privato.
L'obbligo di provvedere, peraltro, una volta accertato, non può
che portare ad un esercizio del potere conforme alle norme che
regolano tale esercizio.
Se, pertanto, come nel caso di specie, sia decorso, alla data
della sollecitazione del potere di verifica da parte del terzo, il
termine entro il quale l'amministrazione avrebbe potuto vietare la
prosecuzione dell'attività edilizia intrapresa e ordinare la
rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, l'accertamento
dell'obbligo di provvedere non può che costituire il presupposto per
l'esercizio del potere di annullamento di ufficio di cui all'art.
21-nonies della legge n. 241/1990.
Correlativamente, il giudice non può conformare
l'amministrazione ad una specifica condotta, nè tanto meno
condannarla all'emissione di un determinato provvedimento, dovendosi
limitare ad accertare la sussistenza dell'inerzia e la necessità di
un riesame, alla luce di un vaglio necessario e preliminare sulla
fondatezza delle doglianze esposte dall'interessato, e in
applicazione, per espresso rinvio legislativo, e seppure con i
temperamenti del caso, dei primi tre commi dell'art. 31 del codice
del processo amministrativo.
In altri termini, l'azione proposta dai terzi non cambia natura
(azione di accertamento dell'obbligo di provvedere), qualunque sia il
termine entro il quale viene proposta, e salvi gli effetti della
prescrizione, ma a modificarsi sono i poteri successivamente
esercitabili dall'amministrazione, e, prima ancora, i limiti di
esercizio del potere di accertamento giurisdizionale.
D'altra parte, significativa conferma della correttezza della
ricostruzione appena operata, è data proprio dalla circostanza che
il legislatore abbia espressamente riconosciuto ai terzi interessati
«esclusivamente» la possibilità di esperire l'azione di
accertamento, con preclusione, dunque, non solo dell'accesso
all'azione di annullamento, ma anche della possibilità di proporre
l'azione di condanna al rilascio di un provvedimento, ex art. 34,
comma 1, lettera c) del codice del processo amministrativo.
Invero, se il procedimento attivato dal terzo leso da una SCIA
illegittima fosse sempre e solo quello inibitorio e non quello di
autotutela, sarebbe del tutto incomprensibile l'eliminazione dallo
strumentario processuale a disposizione del ricorrente dell'unica
azione che, una volta che non residuino margini di discrezionalità
in favore dell'amministrazione procedente (come normalmente accade a
seguito di riconoscimento giudiziale della doverosità
dell'intervento repressivo), gli permetterebbe una tutela piena ed
immediata.
Sotto altro, concorrente profilo, non è seriamente ipotizzabile
uno scenario di tutela tanto asimmetrico da configurare da un lato
l'eliminazione di ogni discrezionalità nella successiva esplicazione
dei propri poteri da parte dell'amministrazione (intendendo il
richiamo al comma 3 dell'art. 31 del codice del processo
amministrativo come limitato al potere giudiziale di accertamento
della fondatezza della pretesa, sempre e comunque), e dall'altro
l'impossibilità per il ricorrente di ottenere anche una sentenza di
condanna al rilascio del provvedimento richiesto.
È evidente, invece, che il richiamo esplicito al terzo comma
dell'art. 31 del codice del processo amministrativo costringe il
giudice ad interrogarsi, prima di procedere all'accertamento o meno
della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, su quale sia la
natura (discrezionale o vincolata) del potere ancora esercitabile
dall'amministrazione.
In definitiva, il nuovo sistema di tutela del terzo leso da una
SCIA edilizia illegittima è stato consapevolmente costruito nei
termini di una ridotta forza processuale del controinteressato, e non
può essere interpretato in modo diverso, e costituzionalmente
orientato, se non tramite l'inammissibile costruzione pretoria di un
regime impugnatorio sprovvisto di base normativa.
3.2. Questa soluzione, peraltro:
da un lato ha il pregio di depotenziare i dubbi di
incostituzionalità sollevati dal Tribunale regionale amministrativo
della Toscana con riferimento alla mancata previsione di un termine
decadenziale per l'esercizio del potere sollecitatorio da parte del
terzo - contemporaneamente evitando all'interprete la necessità di
«forzare» altri dati normativi, previsti per differenti fattispecie,
al fine di individuare il suddetto termine, in quanto la
sollecitazione «privata» delle verifiche non effettuate può avvenire
in ogni tempo dal deposito della SCIA, ma l'intervento repressivo
dell'amministrazione, ad eccezione degli abusi edilizi più gravi,
sanzionati in via autonoma dall'art. 31 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 380/2001 (secondo quanto condivisibilmente
affermato dall'Adunanza plenaria n. 9 dei Consiglio di Stato), e non
legittimati dalla SCIA - la cui portata effettuale deve intendersi
limitata ai soli interventi segnalati (cfr. al riguardo, da ultimo,
Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Napoli,
sentenza n. 914 del 2018), deve sottostare a rigorosi limiti
temporali e motivazionali, ex art. 21-nonies della legge n. 241 del
1990; non si corre il rischio, così, di lasciare che il privato che
avvia un'attività edilizia sottoposta a mera segnalazione
certificata resti soggetto per un tempo indeterminato e a priori
indefinibile ad un intervento repressivo dell'amministrazione;
dall'altro, espone la nuova disciplina prevista dall'art. 19
della legge n. 241 del 1990 ad un dubbio di costituzionalità, nella
misura in cui la stessa risulta non idonea a tutelare in modo
efficace la sfera giuridica del terzo.
Sotto questo profilo, infatti, il Collegio osserva che il terzo
ha innanzitutto l'onere, prima di agire in giudizio, di presentare
apposita istanza sollecitatoria alla pubblica amministrazione, così
subendo una procrastinazione del momento dell'accesso alla tutela
giurisdizionale, e, quindi, un'incisiva limitazione dell'effettività
della tutela giurisdizionale in spregio ai principi di cui agli
articoli 24, 103 e 113 della Costituzione.
Inoltre, e soprattutto, l'istanza è diretta ad attivare -
qualora, come normalmente accade, siano già decorsi trenta giorni
dall'invio della segnalazione, di cui ovviamente il terzo non ha
diretta conoscenza - non il potere inibitorio di natura vincolata
(che si estingue decorso il termine perentorio di legge), ma il c.d.
potere di autotutela cui fa riferimento l'art. 19, comma 4, della
legge n. 241/1990. Tale potere, tuttavia, è ampiamente discrezionale
in quanto postula la ponderazione comparativa, da parte
dell'amministrazione, degli interessi in conflitto, con precipuo
riferimento al riscontro di un interesse pubblico concreto e attuale
che non coincide con il mero ripristino della legalità violata.
Con il corollario, come detto, che nel giudizio conseguente al
silenzio o al rifiuto di intervento dell'amministrazione, il giudice
amministrativo non può che limitarsi ad una mera declaratoria
dell'obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto
del provvedimento da adottare. Evidente risulta, allora, la
compressione dell'interesse del terzo ad ottenere una pronuncia che
impedisca lo svolgimento di un'attività illegittima mediante un
precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisca
l'intermediazione aleatoria dell'esercizio di un potere
discrezionale.
In definitiva, se la lesione dell'interesse pretensivo del terzo
è ascrivibile alla mancata adozione di un provvedimento inibitorio
doveroso, è incongruo che la tutela debba riguardare l'esercizio del
diverso e più condizionato potere discrezionale di autotutela.
3.3. Ne consegue che non è manifestamente infondata la questione
di illegittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter della
legge n. 241 del 1990, per violazione degli articoli 3, 24, 103 e 113
della Costituzione, nella parte in cui consente ai terzi lesi da una
SCIA edilizia illegittima di esperire «esclusivamente» l'azione di
cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio
2010, n. 104, e, ciò, soltanto dopo aver sollecitato l'esercizio
delle verifiche spettanti all'amministrazione.
Per una tutela piena ed effettiva della loro posizione giuridica,
infatti, i terzi interessati dovrebbero avere la possibilità di
azionare gli ordinari rimedi giurisdizionali azionabili avverso le
iniziative edilizie illecite altrui, qualunque sia la modalità di
acquisizione del titolo legittimante, senza essere costretti a dovere
richiedere, prima di agire, l'intermediazione dell'autorità
pubblica, e senza essere soggetti, dopo avere agito in giudizio - per
il mero decorso del tempo concesso all'amministrazione per attivare
il potere inibitorio - ai forti limiti di tutela giurisdizionale
derivanti dall'intermediazione aleatoria dell'esercizio del potere
discrezionale di autotutela.
Al contrario, come visto, è evidente che il legislatore del
2011, introducendo il comma 6-ter in coda all'art. 19, ha
consapevolmente precluso al terzo interessato l'unica possibilità di
intervenire, tramite declaratoria giudiziale di illegittimità, sulla
conclusione negativa del procedimento di controllo dei presupposti
avviato dall'amministrazione a seguito della segnalazione
certificata.
Tale possibilità di tutela era stata enucleata dall'Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011, proprio al fine di
non esporre il sistema ai profili di incostituzionalità in sede
odierna dedotti, mediante l'assimilazione ad un provvedimento
negativo per silentium della condotta di inerzia mantenuta
dall'amministrazione allo spirare del termine previsto dalla legge
per l'esercizio del potere inibitorio.
Ma la modifica legislativa, come visto, ha da un lato impedito al
terzo la possibilità di esperire un'azione di natura impugnatoria o
di condanna (gli interessati possono agire soltanto ex art. 31, comma
1, 2 e 3 del codice del processo amministrativo), dall'altro,
mediante il richiamo espresso di tutti e tre tali commi, ha limitato
la possibilità del giudice di accertare la fondatezza della pretesa
ai soli casi di attività vincolata.
Tuttavia, quando il termine per l'esercizio del potere inibitorio
è nel frattempo decorso - come avvenuto nel caso oggetto della
presente controversia, l'obbligo accertabile in capo
all'amministrazione è soltanto quello previsto dal comma 4 dell'art.
19 della legge sul procedimento amministrativo, secondo cui
«l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti
previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste
dall'articolo 21-nonies».
Conseguentemente, il giudice adito non può predeterminare il
contenuto del successivo provvedimento dell'amministrazione, con
indubbia e inevitabile lesione del diritto del terzo ad una piena ed
effettiva tutela giurisdizionale.
In altri termini, il legislatore ha congegnato un sistema tale da
comprimere in giudizio l'esplicazione di tutte le facoltà
giurisdizionali normalmente connesse alla posizione soggettiva di
interesse legittimo pretensivo del soggetto leso da un comportamento
illegittimo dell'amministrazione, escludendo la possibilità, tramite
il rinvio ad un successivo esercizio del potere sempre e comunque
discrezionale, che la violazione di tale interesse legittimo ottenga
un'efficace e satisfattiva riparazione già dinanzi al giudice adito.
3.4. Quanto alla rilevanza sull'esito del presente giudizio, come
anticipato, la decisione sulla questione di costituzionalità
sollevata risulta indispensabile per consentire al Collegio di
accertare anche la fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio
dai ricorrenti, nel senso di conformare la successiva attività
dell'amministrazione ad un obbligo ineludibile di rimozione degli
eventuali effetti dannosi derivanti dall'attività edilizia
intrapresa.
Invero, se la disciplina dell'art. 19, comma 6-ter della legge n.
241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da
ritenersi costituzionalmente legittima, il Collegio non può
pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nè
tanto meno condannare l'amministrazione al rilascio del provvedimento
richiesto, residuando ulteriori margini di esercizio della
discrezionalità in favore del Comune convenuto, derivanti dalle
valutazioni da effettuare in sede di autotutela.
Se invece la disciplina dell'art. 19, comma 6-ter della legge n.
241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da
ritenersi costituzionalmente illegittima - nel senso sopra indicato,
il Collegio può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta
in giudizio, rientrandosi in un caso di attività vincolata o
comunque non residuando ulteriori margini di esercizio della
discrezionalità e/o la necessità di adempimenti istruttori
successivi alla pronuncia.
4.1. Conclusivamente, il Collegio ritiene rilevante ai fini del
decidere, e non manifestamente infondata, la questione
d'illegittimità costituzionale sollevata d'ufficio con riferimento
al comma 6-ter dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 (ai sensi del
quale «La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e
la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti
taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare
l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso
di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31,
commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104»), per
violazione degli articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella
misura in cui impedisce ai terzi lesi da una SCIA edilizia
illegittima di ottenere dal giudice amministrativo una pronuncia di
accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con
conseguente condanna o comunque effetto conformativo all'adozione dei
corrispondenti provvedimenti, anche nel caso in cui sia decorso il
termine concesso all'amministrazione per azionare il potere
inibitorio di cui al comma 3 dell'art. 19 della legge n. 241 del
1990.
4.2. In punto di rilevanza della questione di costituzionalità
sollevata, ferme restando le considerazioni svolte al paragrafo 3.4.,
l'applicazione della norma ritenuta incostituzionale costringerebbe
il Collegio a limitarsi ad una mera declaratoria dell'obbligo
dell'amministrazione di agire in autotutela, senza potere accertare
la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio e predeterminare il
contenuto del provvedimento da adottare, dal momento che è
ampiamente decorso il termine entro il quale l'amministrazione
avrebbe potuto attivare il potere inibitorio.
4.3. Nel merito della questione di costituzionalità sottoposta a
codesta Corte, ferme restando le considerazioni svolte ai paragrafi
3.2. e 3.3., il Collegio rimettente ritiene che il comma 6-ter
dell'art. 19 della legge sul procedimento di amministrativo violi gli
articoli 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, sotto il profilo
dell'irragionevole limitazione del diritto alla tutela
giurisdizionale, in quanto i ricorrenti in un giudizio
amministrativo, portatori di un interesse legittimo pretensivo,
paiono subire una discriminatoria compressione delle facoltà
giurisdizionali ordinariamente offerte loro dal codice del processo
amministrativo.
Invero, nel caso di specie, l'unica azione riconosciuta dal
legislatore ai terzi lesi da una SCIA illegittima (azione di
accertamento) non ha una portata piena ed effettiva ma è a priori
condizionata, secondo le regole processuali di cui all'art. 31, commi
1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 104 del 2010, dal potere
discrezionale che residua in capo al Comune resistente.
4.5. Sulla base delle su esposte considerazioni, il Collegio
ritiene dunque necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione
degli atti alla Corte costituzionale affinchè si pronunci sulla
questione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna,
Sezione di Parma, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, riqualificata la domanda di annullamento delle
SCIA in azione di accertamento ex art. 31 del codice del processo
amministrativo, lo respinge parzialmente, nei sensi e nei limiti di
cui in motivazione.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter della legge n.
241 del 1990, in relazione agli articoli 3, 24, 103 e 113 della
Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria della sezione, la presente
sentenza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in
rito, in merito e in ordine alle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti normativi vigenti in
materia di privacy, a tutela dei diritti o della dignità della parte
interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle
generalità nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare
ricorrenti e controinteressata.

Così deciso in Parma nelle camere di consiglio dei giorni 21
novembre 2018 e 16 gennaio 2019, con l'intervento dei magistrati:

Sergio Conti, Presidente;
Marco Poppi, consigliere;
Roberto Lombardi, primo referendario, estensore.

Il Presidente: Conti


L'estensore: Lombardi