1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 2-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 71 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 maggio 2004
Ordinanza emessa il 31 maggio 2004 (pervenuta alla Corte costituzionale il 26 gennaio 2005) dal tribunale di Napoli nel procedimento civile tra Vernieri Mario ed altri contro Muscariello Raffaele S.n.c. di Muscariello Antonio e Corno D'Oro Gerardo ed altri. Procedimento civile - Competenza per territorio - Eccezione di incompetenza territoriale derogabile proposta da uno solo dei convenuti in litisconsorzio passivo necessario - Possibilita' di accoglimento - Esclusione in base al «diritto vivente» - Contrasto con il principio del giudice naturale precostituito per legge - Limitazione del diritto di difesa del convenuto che ha proposto l'eccezione - Irragionevolezza. - Codice di procedura civile, art. 38, «anche» in combinato disposto con l'art. 102, c.p.c. - Costituzione, artt. 24 e 25. (005C0225) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 2-3-2005)

IL TRIBUNALE

Nella causa iscritta al n. R.G. 25755/2003, letti gli atti,
sciogliendo la riserva che precede ha pronunziato la seguente
ordinanza.

F a t t o

Con atto di citazione notificato in data 19 e 22 settembre 2003
Mario Vernieri, Monica Vernieri e Massimiliano Vernieri hanno
convenuto in giudizio la Muscariello Raffaele S.n.c. di Muscariello
Antonio e Gerardo Corno D'Oro, in persona del legale rappresentante
pro tempore, Adelina Grandino, Alfonso Grandino, la Milano
Assicurazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, la Sara Assicurazioni S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore e Antonio Schettini deducendo che in data
22 febbraio 1993 sull'autostrada Salerno - Reggio Calabria
all'altezza del km. 26+261 rientrante nel comune di Battipaglia si è
verificato un incidente stradale nel quale ha perso la vita Maria
Rosa Pia Bruni ed è andata distrutta la vettura di proprietà di
Mario Vernieri;
che, l'incidente si è verificato mentre era in corso una
manovra di soccorso eseguita dall'autocarro ACI targato SA -792080 di
proprietà della Muscariello Raffaele S.n.c., di Muscariello Antonio
e Gerardo Corno D'Oro condotto da Antonio Schettini per soccorrere
l'autovettura di proprietà di Alfonso Grandino guidata da Adelina
Grandino;
che, la Corte di appello di Napoli ha condannato Adelina
Grandino e Antonio Schettini al risarcimento dei danni in favore
della parte civile Mario Vernieri; per sentire dichiarare la
responsabilità di Adelina Grandino e Antonio Schettini in solido con
i proprietari dei veicoli Alfonso Grandino e Muscariello Raffaele
S.n.c. di Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro, in persona del
legale rappresentante pro tempore per l'incidente predetto e sentire
condannare tutti i convenuti al risarcimento dei danni;
Nella comparsa di risposta depositata in data 27 novembre 2003
(data dell'udienza fissata in citazione per l'udienza di prima
comparizione, poi tenutasi il 2 dicembre 2003) la Muscariello
Raffaele di Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro ha
preliminarmente sollevato l'eccezione di incompetenza per territorio
dell'adito tribunale sia in riferimento al foro dei convenuti ai
sensi dell'art. 18 e 19 c.p.c., in quanto nessuno dei convenuti ha
sede o residenza in Napoli, sia in riferimento ai criteri di cui
all'art. 20 c.p.c. in quanto l'obbligazione risarcitoria è sorta
dove l'incidente si è verificato ovverosia nel comune di Battipaglia
e la stessa ai sensi dell'art. 1182 c.c. andrebbe eseguita nel
domicilio dei debitori che non è in Napoli;
Con comparsa di risposta di cui non risulta la data di deposito
ma che sicuramente non è posteriore all'udienza del 2 dicembre 2003
nella quale la Milano Assicurazioni S.p.a. risulta comparsa e risulta
essersi riportata all'eccezione di incompetenza e a quella di
incostituzionalità, anche la Milano Assicurazioni S.p.a. ha eccepito
l'incompetenza per territorio del Tribunale di Napoli, con specifico
riferimento ad ognuno dei criteri previsti dagli articoli 18, 19 e 20
c.p.c., per essere alternativamente competenti i Tribunali di Milano,
Salerno, Roma o Sala Consilina, deducendo altresì l'illegittimità
costituzionale del combinato disposto degli art. 33 e 38 c.p.c. per
contrasto con gli articoli 24 e 25 c.p.c., se interpretati nel senso
che con riguardo al caso di litisconsorzio necessario passivo è
necessario, per l'accoglimento dell'eccezione di incompetenza
territoriale del giudice adito, che entrambi i convenuti sollevino
l'eccezione stessa, in ragione dell'incontestabilità, ratione loci,
del giudice adito nei riguardi del convenuto che tale eccezione non
abbia proposto e dell'inscindibilità della controversia.
All'udienza del 2 dicembre 2003 esplicitamente la Sara
Assicurazioni S.p.a. ha dichiarato di non aderire all'eccezione della
Muscariello Raffaele S.n.c. di Muscariello Antonio e Gerardo Corno
D'Oro.
Nel termine per la proposizione delle eccezioni non rilevabili di
ufficio si sono costituiti altresì Adelina Grandino e Alfonso
Grandino eccependo l'incompetenza del Tribunale di Napoli.

D i r i t t o

Preliminarmente va evidenziato che nel caso sottoposto al vaglio
di questo giudice si realizzano contemporaneamente un'ipotesi di
litisconsorzio facoltativo tra la Muscariello Raffaele S.n.c. di
Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro, Adelina Grandino, Alfonso
Grandino e Antonio Schettini quali asseriti responsabili del sinistro
- in quanto in tema di obbligazioni solidali da responsabilità
civile per illecito extracontrattuale, le domande proposte nei
confronti di ciascuno dei corresponsabili danno luogo ad una
fattispecie di litisconsorzio facoltativo (cfr. Cass. 16 marzo 1999,
n. 2317) - e un'ipotesi di litisconsorzio necessario tra la
Muscariello Raffaele S.n.c. di Muscariello Antonio e Gerardo Corno
D'Oro e la propria assicuratrice Sara Assicurazioni S.p.a. e tra
Alfonso Grandino e la propria assicuratrice Milano Assicurazioni
S.p.a. in virtù di quanto disposto dall'art. 23 della legge 24
dicembre 1969 n. 990.
Ad avviso di questo giudice l'eccezione di incompetenza per
territorio derogabile è stata tempestivamente sollevata dalla
Muscariello Raffaele S.n.c. di Muscariello Antonio e Gerardo Corno
D'Oro, dalla Milano Assicurazioni S.p.A. da Adelina Grandino e da
Alfonso Grandino. Ai sensi del combinato disposto degli artt. 38, 167
e 180 c.p.c., infatti, l'eccezione di incompetenza territoriale
semplice deve essere contenuta nella comparsa di risposta, quindi nel
primo atto difensivo del convenuto, ma per essere tempestiva non è
necessario che il convenuto si costituisca entro il termine di cui
all'art. 166 c.p.c., atteso che, ai sensi dell'art. 167 c.p.c., così
come riformulato dall'art. 3 del decreto-legge 21 giugno 1995, n. 238
(reiterato e convertito nella legge 20 dicembre 1995, n. 534),
coordinato con il successivo art. 171, secondo comma, il convenuto
che si costituisca al di là del termine anzidetto decade dalla
facoltà di proporre domande riconvenzionali, ma non pure le
eccezioni, diversamente dalla formulazione dell'art. 11 della legge
26 novembre 1990, n. 353, applicabile soltanto dal 30 aprile al 21
giugno 1995, secondo la quale il convenuto che si costituiva
tardivamente decadeva altresì dalle eccezioni processuali e di
merito non rilevabili d'ufficio (cfr. Cass. 18 marzo 2003, n. 4007).
Dal momento poi che ai sensi dell'art. 180 c.p.c. il convenuto può
proporre eccezioni non rilevabili d'ufficio nel termine concesso dal
giudice, non inferiore a venti giorni prima dell'udienza di
trattazione, è tale termine il limite ultimo entro il quale il
convenuto, che non si sia già costituito in precedenza, può ancora
proporre l'eccezione di incompetenza per territorio derogabile.
L'eccezione sollevata dalla Muscariello Raffaele S.n.c. di
Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro, da Alfonso Grandino e
dalla Milano Assicurazioni S.p.a. è altresì completa in quanto le
parti hanno fatto riferimento sia agli artt. 18 e 19 c.p.c.,
deducendo che nessuno dei convenuti ha sede o residenza in Napoli,
sia a tutti i criteri di cui all'art. 20 c.p.c., deducendo che
l'obbligazione risarcitoria è sorta dove l'incidente si è
verificato ovverosia nel comune di Battipaglia e che la stessa ai
sensi dell'art. 1182 c.c. andrebbe eseguita nel domicilio dei
debitori che non è in Napoli. La Milano Assicurazioni S.p.a. e
Alfonso Grandino hanno altresì indicato tutti i giudici
alternativamente competenti e la Muscariello Raffaele S.n.c. di
Muscariello Antonio e Gerardo Corno D'Oro ha indicato unicamente in
Salerno il Tribunale competente. Tale ultima indicazione ad avviso
del giudicante è sufficiente in quanto se è vero che ai fini della
completezza dell'eccezione di incompetenza il convenuto è tenuto ad
eccepire l'incompetenza per territorio del giudice adito con
riferimento a tutti i concorrenti criteri previsti dagli articoli 18,
19 e 20 c.p.c., e se è vero che ai sensi dell'art. 38 c.p.c. è
tenuto ad indicare il giudice competente, tale indicazione non deve
essere necessariamente esatta. L'indicazione del foro ritenuto
competente da parte del convenuto che eccepisce l'incompetenza per
territorio del giudice adito è imposta infatti dall'art. 38, secondo
comma, c.p.c. in funzione dell'eventuale adesione dell'attore, dalla
quale deriva la cancellazione della causa dal ruolo. Ne consegue che
l'erronea indicazione di detto foro non rende per ciò stesso
irrituale l'eccezione, comportando soltanto che il giudice adito, in
difetto di adesione della controparte alla indicazione stessa,
provvede all'individuazione del giudice competente in base ai criteri
di collegamento previsti dalla legge (cfr. Cass. 15 gennaio 2003,
n. 468). Di conseguenza va considerata completa l'eccezione se
proposta indicando le ragioni dell'incompetenza del giudice adito con
riferimento a tutti i possibili fori, ma in concreto indicando uno
solo uno dei possibili giudici competenti.
L'eccezione proposta da Adelina Grandino è invece incompleta in
quanto sollevata in relazione unicamente al foro generale e al luogo
in cui è sorta l'obbligazione e senza riferimento al forum
destinatae solutionis; nondimeno però ad avviso di questo giudice la
stessa contiene una manifestazione di volontà di adesione
all'eccezione proposta dagli altri litiscosorti.
La Sara Assicurazioni S.p.a. ha invece dichiarato di non aderire
all'eccezione e Antonio Schettini è rimasto contumace.
Secondo quella che è la costante interpretazione della Corte di
cassazione in tema di competenza territoriale derogabile, l'eccezione
di incompetenza, proposta da uno solo dei convenuti, lascia ferma la
competenza del giudice adito rispetto agli altri convenuti che non
abbiano proposto la stessa eccezione e, pertanto, deve ritenersi
inefficace nei confronti di tutti i convenuti, ed anche nei confronti
di colui che l'abbia sollevata qualora si verta in tema di
litisconsorzio passivo necessario (cfr. Cass. 27 novembre 2002,
n. 16749; Cass. 9 aprile 1999, n. 3474; Cass. 7 aprile 1995, n. 4058;
Cass. 29 marzo 1995, n. 3732; Cass. 7 febbraio 1995, n. 1387; Cass.
26 ottobre 1992, n. 11623; Cass. 29 aprile 1992, n. 5109; Cass. 17
gennaio 1992, n. 525; Cass. 25 novembre 1989, n. 5116; Cass. 5 marzo
1988, n. 2307; Cass. 9 febbraio 1988, n. 1416; Cass. 19 gennaio 1987,
n. 430; Cass. 8 settembre 1986, n. 5493; Cass. 14 giugno 1986,
n. 3959; Cass. 16 settembre 1983, n. 5595; Cass. 9 febbraio 1982,
n. 765; Cass. 19 ottobre 1981, n. 5461; Cass. 30 ottobre 1978,
n. 4957; Cass. 18 giugno 1975, n. 2434; Cass. 21 dicembre 1971
n. 3724; Cass. 20 ottobre 1970, n. 2076).
Nell'unica pronunzia di segno opposto della Corte di cassazione,
risalente al 1991, la suprema Corte fa leva anche sulla circostanza
che l'orientamento assolutamente dominante riguarda ipotesi di
rapporti obbligatori, mentre il caso sottoposto al proprio vaglio
riguardava diritti reali (cfr. Cass. 17 dicembre 1991, n. 13594). Di
conseguenza in considerazione sia della diversità evidenziata dalla
stessa pronunzia sia del fatto che la stessa è rimasta isolata, sia
del fatto che, come successivamente ritenuto dalla stessa Cassazione
nella sentenza n. 4058/1995, la sentenza del 1991 non può
considerarsi come un ripensamento sul tema, atteso che la Corte si è
prontamente riallineata alla precedente giurisprudenza già con la
sentenza del 17 gennaio 1992, n. 525 e con la sentenza del 29 aprile
1992, n. 5109, può considerarsi diritto vivente quello che emerge
dall'interpretazione dell'art. 38 c.p.c. che ne fornisce la suprema
Corte. Vale a dire costituisce diritto vivente il principio secondo
il quale in ipotesi di litisconsorzio passivo necessario, l'eccezione
di incompetenza per territorio sollevata da uno solo dei convenuti è
priva di qualsiasi effetto, in considerazione tanto della
incontestabilità della competenza ratione loci del giudice adito nei
confronti del convenuto che non ha proposto tale eccezione, tanto del
carattere inscindibile della causa.
Il testo «vivente» del combinato disposto degli artt. 38 e 102
c.p.c. è ad avviso del giudicante in contrasto con gli art. 24 e 25
della Costituzione in quanto non consente un'adeguata esplicazione
del diritto di difesa del convenuto e consente invece la trattazione
di una controversia dinanzi ad un giudice diverso da quello naturale
precostituito per legge.
Non ignora il giudicante che la Corte costituzionale ha già
avuto modo di pronunziarsi escludendo l'incostituzionalità
dell'art. 38 c.p.c. in relazione agli artt. 24 e 25 Cost.,
affermando: che al legislatore deve riconoscersi la più ampia
discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali e
nell'articolazione del processo, fermo il limite della ragionevolezza
e che lo stesso può quindi legittimamente introdurre limitazioni
alla possibilità di rilevare i vizi di competenza a vantaggio
dell'interesse all'ordine ed alla speditezza del processo (Corte
cost., ord. n. 128/1999); che, comunque, la garanzia del giudice
naturale precostituito per legge non viene in gioco con riguardo alla
ripartizione della competenza territoriale tra giudici dettata da
normativa nel tempo anteriore alla istituzione del giudizio stesso
(Corte cost., ord. n. 218/1996; Corte cost., sent. n. 251/1986).
Le suddette pronunzie del Giudice delle Leggi hanno affrontato
però aspetti della normativa in parte diversi da quelli che inducono
l'odierno remittente a sollevare la questione. L'ordinanza 128/1999
concerne il profilo dei limiti temporali alla rilevabilità d'ufficio
dell'incompetenza per materia o valore; l'ordinanza 218/1986 concerne
l'irrilevabilità d'ufficio dell'incompetenza per territorio nella
fase monitoria del procedimento d'ingiunzione; la sentenza 251/1986
concerne l'irrilevabilità d'ufficio dell'incompetenza per territorio
nel procedimento in contumacia del convenuto.
La diversità con la fattispecie posta al vaglio di questo
giudice non sembra al remittente di poco momento.
Non si intende porre infatti in discussione la discrezionalità
del legislatore nella conformazione degli istituti processuali e
nell'articolazione del processo, o nel ripartire la competenza con
normativa nel tempo anteriore alla instaurazione del giudizio stesso,
ma piuttosto sottoporre al vaglio della Corte costituzionale il
superamento del limite della ragionevolezza nella formulazione
dell'art. 38 come «vivente», da solo o in combinato disposto con
l'art. 102 c.p.c., nell'interpretazione costante della Corte di
cassazione.
Nel caso di litisconsorzio necessario allorquando uno solo dei
litisconsorti sollevi una fondata eccezione di incompetenza
territoriale derogabile e l'altro resti contumace o esplicitamente
non aderisca all'eccezione si realizza infatti un'ipotesi di
controversia instaurata dinanzi ad un giudice diverso da quello
precostituito per legge. Il giudice precostituito per legge è
infatti quello che sarebbe competente in base agli ordinari criteri
dettati dal codice di procedura civile, tra i quali rientra
certamente anche il foro stabilito per accordo tra le parti ai sensi
dell'art. 28 c.p.c., accordo che può realizzarsi anche in forza di
un comportamento tacito, quale è ravvisabile nella mancata,
intempestiva o incompleta proposizione dell'eccezione di
incompetenza. Se dunque nel giudizio tra due sole parti può
ritenersi costituzionalmente non lesiva del diritto a non essere
distolto dal giudice naturale precostituito dalla legge la disciplina
che limita la facoltà di proporre l'eccezione di incompetenza oltre
un dato termine e che assegna un significato anche alla contumacia o
all'inerzia del convenuto, non altrettanto può ritenersi per il
giudizio con pluralità di parti legate da litisconsorzio necessario,
quando l'accordo di cui all'art. 28 non sia raggiunto tra tutte le
parti.
In altre parole se il giudice naturale precostituito per legge è
quello individuato secondo le regole dettate dal codice di procedura
civile o quello che in deroga a tali criteri prestabiliti sia adito
su accordo tra le parti - anche raggiunto successivamente
all'instaurazione della lite e anche per facta concludentia - non
può ritenersi costituzionalmente conforme al dettato dell'art. 25
Cost. la formulazione dell'art. 38 c.p.c., come vive
nell'interpretazione costante della Corte di Cassazione, in quanto
reputa sufficiente l'accordo di soltanto due delle parti in causa a
radicare la competenza dinanzi ad un giudice che non lo sarebbe in
base ai criteri stabiliti dal codice di procedura civile. Se
l'art. 28 c.p.c. individua come giudice precostituito per legge anche
quello adito su accordo delle parti, l'unico accordo, preventivo o
successivo, non in contrasto con il principio dettato dall'art. 25
della Costituzione è l'accordo tra tutte le parti in causa legate da
litisconsorzio necessario.
Se una sola delle parti è costretta a subire un processo dinanzi
ad un giudice diverso da quello individuato dalla legge e non presta
il proprio assenso anche tacito, la stessa è da considerarsi
distolta dal giudice naturale precostituito per legge e inoltre non
ragionevolmente limitata nel proprio diritto di difesa, in quanto non
le è consentito esplicare una fondata attività difensiva volta ad
ottenere che il processo sia trattato dal giudice competente, e ciò
sulla base di un accordo raggiunto solo tra le altre parti giunto
solo tra le altre parti.
L'irragionevolezza dei limiti imposti ai diritti garantiti dagli
articoli 24 e 25 della Costituzione trova conferma nell'orientamento
della Cassazione secondo il quale l'accordo con cui le parti di un
contratto abbiano stabilito una deroga convenzionale alla competenza
territoriale non opera nei confronti di chi sia rimasto estraneo
all'accordo, a nulla rilevando la sussistenza di un'ipotesi di
litisconsorzio necessario, poichè l'art. 33 c.p.c. prevede la deroga
agli ordinari criteri di competenza solo con riferimento al foro
generale di cui agli art. 18 e 19 c.p.c., e non è applicabile in
relazione al foro convenzionalmente pattuito (Cass. 22 febbraio 2000,
n. 1962).
Di fatto pertanto, mentre da un lato si nega alle parti di un
futuro giudizio di raggiungere un accordo preventivo di deroga della
competenza senza il consenso di tutti i litisconsorti necessari,
dall'altro poi si consente che tale accordo tacito e parziale
esplichi piena efficacia dopo l'instaurazione del giudizio in danno
del soggetto che esplicitamente a tale accordo non intenda aderire.
Nè si potrebbe sostenere che in virtù del disposto dell'art. 33
c.p.c. - secondo il quale le cause contro più persone che a norma
degli articoli 18 e 19 dovrebbero essere proposte davanti a giudici
diversi, se sono connesse per l'oggetto o per il titolo possono
essere proposte davanti al giudice del luogo di residenza o domicilio
di una di esse per essere decise nello stesso processo - dovrebbe
considerarsi come precostituito per legge il giudice in ordine al
quale tra due parti sia intervenuto accordo che consenta all'attore
la deroga al foro del domicilio del convenuto. La norma in questione,
invero, nelle ipotesi di cumulo soggettivo precostituisce per legge
unicamente il giudice che sia individuato ai sensi dell'art. 18 o 19
c.p.c. in relazione ad almeno uno dei convenuti e nel rispetto del
fondamentale principio dell'inderogabilità della competenza del
giudice naturale precostituito ex lege, non consente di riconoscere
prevalenza alla forza attrattiva della pattuizione cui il
litisconsorte sia stato del tutto estraneo (Cass. 22 febbraio 2000,
n. 1962).
La questione di costituzionalità oltre a non essere
manifestamente infondata per le ragioni sopra evidenziate, ad avviso
del giudicante è anche rilevante in questo giudizio in quanto alla
luce della fondatezza delle deduzioni che i convenuti hanno
effettuato in ordine all'incompetenza del giudice adito, dalla
dichiarazione di incostituzionalità della norma dipende la
possibilità di una declaratoria di incompetenza di questo giudice.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimità costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per il giudizio e non manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 24 e 25 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 38 c.p.c., anche
in combinato disposto con l'art. 102 c.p.c., nella parte in cui in
ipotesi di litisconsorzio passivo necessario, non consente di
accogliere l'eccezione di incompetenza per territorio sollevata da
uno solo dei convenuti.
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè di darne comunicazione
al Presidente del Senato della Repubblica, al Presidente della Camera
dei deputati, e alle parti costituite.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, anche alle parti, alla Corte
costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Napoli, addì 31 maggio 2004
Il giudice: Villani
05C0225