Serie Generale n. 106 del 9-5-2011
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 6 aprile 2011
Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all'ipotesi di cui all'articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Determinazione n. 2). (11A05771) (GU Serie Generale n.106 del 09-05-2011)

Premessa
L'analisi degli affidamenti di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alla soglia comunitaria, svolta dall'Autorità
negli anni 2008-2009, ha evidenziato un deciso aumento dell'utilizzo
delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di
gara.
A titolo esemplificativo, si possono citare i dati relativi agli
affidamenti dei contratti pubblici di lavori nei settori ordinari, da
cui emerge che, nell'anno 2009, si è registrato il ricorso alla
procedura negoziata senza bando nel 33,4% degli affidamenti, mentre,
nell'anno 2008, il ricorso alle procedure negoziate con e senza bando
ammontava al 16,8% degli affidamenti.
Il confronto percentuale tra il 2008 e il 2009, per tipologia di
stazione appaltante, in relazione all'utilizzo delle procedure
negoziate senza previa pubblicazione del bando, evidenzia
l'incremento del ricorso a tale procedura soprattutto nel segmento
compreso tra 150.000 e 500.000 euro; in questo caso l'aumento
registrato è stato del 327%.
Il trend descritto è confermato anche dall'analisi dei dati
relativi all'anno 2010.
Il fenomeno appare accentuato con riferimento ai lavori pubblici:
ciò è dovuto alle modifiche apportate al sistema dalla legge 22
dicembre 2008, n. 201 che, novellando l'articolo 122 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito, Codice), ha innalzato
la soglia fissata per l'utilizzo della procedura negoziata senza
bando portandola da 100.000 euro a 500.000 euro.
A seguito del predetto ampliamento della possibilità di avvalersi
della procedura negoziata, sono emerse alcune problematiche
peculiari, in particolare:
la sussistenza o meno dell'obbligo di motivazione
nell'attivazione della procedura negoziata senza bando;
le regole applicabili a siffatta procedura;
i criteri di selezione delle imprese.
Data la frequenza del ricorso alla procedura negoziata, considerato
che sono pervenute numerose richieste di chiarimenti sulle operazioni
da effettuare, l'Autorità ha esperito una procedura di consultazione
pubblica degli operatori del settore e delle amministrazioni
interessate al fine di valutare la necessità di chiarimenti su tali
affidamenti. Il documento di consultazione e le osservazioni
presentate sono consultabili all'indirizzo:
www.avcp.it/portal/public/classic/Comunicazione/.
Nell'ambito della consultazione e dell'esame delle osservazioni
presentate, sono emerse difficoltà operative circa la gestione della
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per i lavori
pubblici fino a 500.000 euro (art. 122, comma 7-bis del Codice), con
particolare riferimento alla conduzione dell'indagine di mercato e
della gara informale (articolo 57, comma 6 del Codice). La presente
determinazione contiene quindi alcune linee guida per la gestione di
tale procedura.
1. La procedura negoziata nel Codice dei contratti pubblici: il
quadro normativo
Si ritiene anzitutto utile ricostruire il quadro generale delle
procedure semplificate a disposizione delle stazioni appaltanti negli
appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Il legislatore ha riunito in un unico testo normativo (il Codice)
le disposizioni concernenti i contratti di lavori, servizi e
forniture, assoggettando ogni appalto alla medesima disciplina
generale. Nel contempo ha adottato, per le procedure di scelta del
contraente, la tripartizione comunitaria distinguendole in procedure
aperte, ristrette e negoziate. Per i contratti di importo superiore
alla soglia comunitaria, l'articolo 54 del Codice dispone che le gare
siano aggiudicate in via ordinaria utilizzando le procedure ristrette
e aperte, mentre il ricorso alle procedure negoziate, come previsto
dalla direttiva 18/2004/CE, risulta limitato ad ipotesi
tassativamente previste. In particolare, l'articolo 56 disciplina i
casi in cui è possibile impiegare la procedura negoziata previa
pubblicazione del bando di gara; l'articolo 57, invece, elenca le
condizioni in presenza delle quali risulta legittimo il ricorso alla
procedura negoziata senza pubblicazione del bando.
Sotto il profilo procedimentale, va osservato che, mentre le
direttive precedenti si limitavano a stabilire i casi in cui era
ammessa la procedura negoziata senza ulteriori specificazioni sulle
modalità di svolgimento, la direttiva 2004/18/CE introduce talune
regole sui criteri di selezione delle offerte al fine di garantire la
«par condicio» dei concorrenti. Si è assistito, pertanto, ad una
«procedimentalizzazione comunitaria» della procedura negoziata, non
più limitata alla sola pubblicazione del bando di gara.
Per quanto riguarda gli appalti sotto soglia comunitaria, il
legislatore italiano ha scelto di assicurare un livello di tutela
sostanziale superiore rispetto a quello imposto dalle direttive
comunitarie, estendendo anche agli appalti sotto soglia le
disposizioni applicate agli appalti sopra soglia ad eccezione di
alcune limitate deroghe. Obiettivo della disciplina differenziata è
prevedere per i contratti di minore rilevanza economica - attraverso
una semplificazione delle procedure di scelta del contraente, una
maggiore flessibilità degli istituti giuridici ed una contrazione
dei tempi richiesti dalle singole modalità di affidamento -
procedimenti più snelli, pur sempre rigorosi.
Agli appalti sotto soglia è dedicato il titolo secondo della parte
seconda del Codice che consta di cinque articoli: dal 121 al 125.
Dal raffronto tra la disciplina degli appalti sopra soglia e sotto
soglia, emergono, quali tratti distintivi, semplificazioni relative
alla pubblicità, alle comunicazioni ed agli avvisi, ai termini ed
alle offerte anomale (possibilità di applicare l'esclusione
automatica).
Occorre, poi, tenere presente che per gli appalti sotto soglia,
fino agli importi previsti dal Codice, è ammissibile, a determinate
condizioni, il ricorso al cottimo fiduciario che il Codice definisce
procedura negoziata (si veda oltre).
Volendo sintetizzare le ipotesi di ricorso alla procedura negoziata
senza previa pubblicazione del bando di gara, previste dal Codice per
i contratti sottosoglia, si osserva che, nel settore dei lavori, è
ammissibile, in linea generale, la procedura in esame nei seguenti
casi:
a) lavori di importo inferiore a 100.000 euro (articolo 122,
comma 7);
b) lavori di importo pari o superiore a 100.000 euro ed inferiore
a 500.000 euro, secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma
6 (articolo 122, comma 7-bis);
c) lavori relativi ad opere di urbanizzazione primaria e
secondaria [articolo 32, comma 1, lettera g)] di importo inferiore
alla soglia comunitaria (articolo 122, comma 8);
d) lavori di importo complessivo non superiore a 500.000 euro
concernenti i beni mobili e immobili e interventi sugli elementi
architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio
culturale (articolo 204, comma 1).
Per gli appalti di servizi e forniture, è, invece, sempre
prescritto il rispetto delle condizioni comunitarie di cui agli
articoli 56 e 57 del Codice, fatte salve le semplificazioni previste
dall'articolo 124, in relazione alle forme di pubblicità ed ai
termini per l'invio delle offerte.
Una disciplina speciale riguarda gli affidamenti degli appalti di
servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria anche integrata,
di importo fino a 100.000 euro, esaminati nella determinazione n. 5
del 2010 alla quale si rinvia per i necessari approfondimenti.
Si rammenta, poi, che, per gli acquisti di beni e servizi al di
sotto della soglia di rilievo comunitario, la legge 27 dicembre 2006,
n. 296 (legge finanziaria per il 2007) ha disposto, all'articolo 1,
comma 450, che dal primo luglio 2007 le amministrazioni statali
centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole
di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle
istituzioni universitarie, sono tenute a fare ricorso al mercato
elettronico della pubblica amministrazione. Al riguardo, l'articolo
328 del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010, Regolamento di esecuzione
ed attuazione del Codice (nel prosieguo, Regolamento), prevede che le
stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi
sotto soglia: a) attraverso un confronto concorrenziale delle offerte
pubblicate all'interno del mercato elettronico o delle offerte
ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori
abilitati; b) in applicazione delle procedure di acquisto in
economia.
1.1 Gli affidamenti in economia
Alle ipotesi sopra delineate si aggiungono, come si è prima
ricordato, gli affidamenti degli appalti tramite cottimo fiduciario
che il Codice assimila ad una procedura negoziata. Tali affidamenti
devono avvenire mediante procedure negoziate (cfr. articolo 3, comma
40 del Codice, articolo 125, comma 1, lettera b) e comma 4).
Per i lavori, il ricorso al cottimo fiduciario è ammesso fino a
200.000 euro, mentre, per i servizi e le forniture, la soglia
coincide con quella comunitaria, quindi, con l'importo di 125.000
euro per i servizi e le forniture aggiudicati da amministrazioni
aggiudicatrici che sono autorità governative centrali, con l'importo
di 193.000 euro nei restanti casi. Dunque, per i servizi e le
forniture sotto soglia, la semplificazione conduce alle procedure in
economia, posto che, come detto sopra, la procedura negoziata
«ordinaria» è utilizzabile solo nei casi previsti dagli articoli 56
e 57 del Codice.
L'acquisizione di lavori, servizi e forniture può essere gestita
in economia solo se l'amministrazione competente provvede ad una
previa individuazione e regolamentazione dei tipi di lavori, servizi
e forniture per le quali può essere adottato detto sistema. Si
evidenzia che, se l'individuazione da parte delle stazioni appaltanti
dei servizi e delle forniture da affidare in economia è libera e
risponde, pertanto, alle specifiche esigenze di carattere
organizzativo delle stesse, quella relativa ai lavori è invece
limitata all'ambito delle categorie generali indicate dall'articolo
125, comma 6, del Codice ed essenzialmente riconducibili ad ipotesi
legate all'urgenza, all'imprevedibilità ed al modesto valore della
manutenzione o della riparazione di opere od impianti.
In generale, i procedimenti di acquisizione di prestazioni in
economia per i servizi e forniture sono disciplinati, oltre che dalla
norma quadro dell'articolo 125, dal Regolamento, "nel rispetto dei
principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del
contratto desumibili dal codice" (articolo 125, comma 14). Si
sottolinea, inoltre, che figura centrale del sistema
dell'acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia è il
responsabile unico del procedimento.
Per quanto riguarda le modalità procedimentali per l'affidamento
dei cottimi, è stabilita la regola che la procedura negoziata
avvenga tra almeno cinque operatori, salva la possibilità di
affidamento diretto per gli appalti di servizi e forniture di importo
inferiore a 20.000 euro. È previsto, poi, che le amministrazioni,
per l'individuazione dei soggetti da invitare alle procedure
informali, istituiscano albi di operatori economici, soggetti ad
aggiornamento almeno annuale, con iscrizione aperta agli operatori in
possesso dei requisiti di qualificazione (comma 12 dell'articolo
125).
Si ribadisce che l'affidamento operato tramite cottimo fiduciario,
nonostante il carattere semplificato, rimane una procedura negoziata,
pertanto soggiace all'osservanza dei principi posti dal Codice in
tema di affidamento dei contratti. Si richiama quanto disposto in
argomento dall'articolo 331 del Regolamento, secondo cui le stazioni
appaltanti devono assicurare, comunque, che le procedure in economia
avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza,
contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i
principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza
tra gli operatori economici. Inoltre, è stabilito che l'esito degli
affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di
post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.
Per lavori di importo inferiore a 40.000 euro e per servizi e
forniture di importo inferiore a 20.000 euro, è consentito
l'affidamento diretto da parte del responsabile unico del
procedimento.
1.2 La disciplina dei settori speciali
Parzialmente diversa è la disciplina della procedura negoziata nei
settori speciali: essa è caratterizzata dalla sostanziale
indifferenza per il legislatore, sia comunitario sia nazionale, nei
confronti delle procedure di scelta del contraente, il che si traduce
in un'equivalenza tra procedure aperte e ristrette, da un lato, e
procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara, dall'altro.
Le ragioni della valenza «ordinaria» attribuita alla procedura
negoziata previa pubblicazione del bando vanno ricercate nelle
peculiarità tecniche dei servizi, ricompresi nei settori cosiddetti
speciali, che il ricorso a tale forma di scelta del contraente
consente di valorizzare. Invece, la possibilità di utilizzare la
procedura negoziata senza pubblicazione del bando è limitata alle
ipotesi tassativamente indicate nell'articolo 221 del Codice.
Per quanto riguarda i contratti sotto soglia, il Codice,
all'articolo 238, distingue l'ambito di applicazione secondo un
criterio soggettivo, nel senso che la disciplina applicabile viene
differenziata in base alla figura soggettiva tenuta ad affidare il
contratto. Sono, infatti, previste regole specifiche a seconda che il
committente sia amministrazione aggiudicatrice ovvero impresa
pubblica o soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi.
I contratti in economia sono ammessi fino agli importi previsti
dall'articolo 125 del Codice.
Per i servizi e le forniture in economia, l'articolo 125, comma 9,
richiama il valore delle soglie di cui all'articolo 28 del Codice,
applicabile, invero, ai soli settori ordinari. Dunque, nonostante il
richiamo all'articolo 28, si ritiene che il limite di importo entro
il quale ammettere gli affidamenti in economia, per servizi e
forniture nei settori speciali, sia da intendersi riferito al valore
delle soglie stabilito per i settori speciali dall'articolo 215 del
Codice. Tale conclusione risulta in linea con il quadro normativo
fornito dal Codice nel suo complesso che, in attuazione del criterio
di semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti
«sotto soglia», ha previsto, tra le misure di semplificazione, la
possibilità di acquisizione di servizi e forniture in economia fino
all'importo corrispondente alle soglie di rilevanza comunitaria.
Inoltre, il Regolamento, nell'articolo 341, fa espresso riferimento
ai «contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria di cui all'articolo 215 del codice».
A differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, le imprese
pubbliche ed i titolari di diritti speciali ed esclusivi, per gli
appalti rientranti nell'ambito definito dagli articoli da 208 a 213
del Codice, applicano la disciplina stabilita dai propri regolamenti,
disciplina che deve comunque essere conforme ai principi dettati dal
Trattato CE a tutela della concorrenza.
2. L'utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione
del bando di gara per gli appalti di lavori pubblici con particolare
riferimento all'articolo 122, comma 7-bis, del decreto legislativo n.
163/2006
2.1 Inquadramento generale
Sulla base del quadro normativo sopra delineato e dei dati rilevati
dall'Osservatorio emerge che, per gli appalti di importo inferiore
alla soglia comunitaria, la fattispecie più rilevante che necessita
di indicazioni operative riguarda gli affidamenti di lavori di
importo inferiore a 500.000 euro, posto che per i servizi e le
forniture la procedura negoziata senza bando si identifica
sostanzialmente con le procedure in economia.
Il decreto-legge 23 ottobre 2008, n. 162, convertito con legge 22
dicembre 2008, n. 201, ha previsto all'articolo 1, comma 10-quinquies
l'inserimento del comma 7-bis all'articolo 122 del Codice, che
dispone come segue: «I lavori di importo complessivo pari o superiore
a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possono essere affidati
dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento,
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di
trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura
prevista dall'articolo 57, comma 6; l'invito è rivolto ad almeno
cinque soggetti, se sussistono aspiranti idonei in tale numero».
Il legislatore ha ritenuto opportuno, quindi, differenziare la
procedura di cui al comma 7-bis dell'articolo 122 da quella prevista
al comma 7 del medesimo articolo, dettando per la prima alcune regole
peculiari di svolgimento.
Per quanto riguarda gli appalti di importo inferiore a 100.000
euro - qualora non sussistano particolari ragioni d'urgenza
nell'esecuzione dei lavori - appare preferibile il ricorso
all'articolo 57, comma 6 e, quindi, l'invito rivolto ad almeno tre
operatori economici, osservando i principi comunitari di trasparenza,
concorrenza, rotazione, rispetto ad un affidamento diretto. Ad ogni
modo, anche per questo caso vale quanto si dirà successivamente
circa la motivazione e l'obbligo di pubblicazione dell'esito della
procedura di gara.
L'articolo 122, comma 7-bis, rinvia alla procedura di cui
all'articolo 57, comma 6 del Codice dettata per le procedure
negoziate in genere, prevedendo, però, che la stazione appaltante
inviti non tre, ma almeno cinque operatori economici.
Il procedimento da seguire per affidare gli appalti di lavori
pubblici mediante procedura negoziata deve anzitutto essere
individuato alla luce dei principi indicati dallo stesso articolo 122
del Codice; inoltre, attraverso il rinvio all'articolo 57, comma 6,
risultano richiamati anche i principi di concorrenza e rotazione che
formano parte integrante di tale procedura. Anche in assenza del
richiamo espresso, l'operatività dei citati canoni sarebbe stata
comunque assicurata dal riferimento generalizzato ai principi
istitutivi del Trattato, contenuto nell'articolo 2 del Codice.
2.2 Analisi dei principi generali
L'esame dei citati principi consente di individuare preliminarmente
le regole generali imprescindibili che devono essere rispettate nel
corso dell'affidamento.
Quanto alla parità di trattamento ed al divieto di
discriminazione, essi sono direttamente riconducibili al principio di
imparzialità, sancito dall'articolo 97 della Costituzione. Esso
esprime in negativo il dovere dell'amministrazione di effettuare
favoritismi tra i soggetti coinvolti dall'ambito della propria azione
volta al perseguimento di interessi pubblici. Nel settore dei
contratti pubblici, il principio si traduce nell'esigenza di evitare
ingiustificate disparità in sede di valutazione delle offerte e
comporta, come necessario corollario, il dovere in capo alla stazione
appaltante di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte
che possono essere quello del prezzo più basso o quello dell'offerta
economicamente più vantaggiosa. Dal principio di non discriminazione
scaturisce, in particolare, il divieto di effettuare la selezione dei
concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la
loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere
svolte le prestazioni.
In riferimento al principio di parità di trattamento, in
particolare, occorre evidenziare che lo stesso vieta non solo le
discriminazioni palesi, a motivo della cittadinanza, ma anche
qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il
ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le medesime
conseguenze (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE 3 giugno 1992, causa
C-360/89). Quindi, allo scopo di favorire lo sviluppo di una
concorrenza sana ed efficace tra gli operatori economici che
partecipano ad un appalto pubblico, la stazione appaltante deve far
sì che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità per
la formulazione delle loro offerte e che queste siano soggette ad
uguali condizioni per ciascun competitore (sentenza Corte di
Giustizia CE 29 aprile 2004, causa C-496/99). Ne discende l'obbligo
di svolgere la procedura concorsuale senza consentire ad alcuno dei
partecipanti di godere di informazioni privilegiate o di condizioni
vantaggiose in sede di presentazione dell'offerta. In questo senso,
va ribadito che tutti gli operatori economici che prendono parte alla
selezione devono essere invitati contemporaneamente a presentare le
loro offerte e che le lettere di invito devono contenere le medesime
informazioni in relazione alla prestazione richiesta.
La trasparenza, secondo quanto puntualizzato dall'insegnamento
della Corte di Giustizia della Comunità europea, "consiste nel
garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato
livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti [...]
alla concorrenza, nonchè il controllo sull'imparzialita` delle
procedure di aggiudicazione" (Corte di Giustizia CE, 7 dicembre 2000,
causa C-324/98 cd. Teleaustria c. Telekom Austria).
Si sottolinea a riguardo, come più volte evidenziato da questa
Autorità, che è stata rilevata carenza di pubblicità sia sotto il
profilo dei tempi esigui previsti per la pubblicazione degli avvisi,
sia in relazione ai mezzi utilizzati per mettere in atto la
pubblicità, ritenuti non congrui rispetto al valore dell'appalto. Il
principio di trasparenza comporta, inoltre, che la scelta
dell'affidatario debba essere resa nota: occorre, quindi, pubblicare
l'esito della selezione.
Il principio di proporzionalità richiede il rispetto
dell'equilibrio tra obiettivi perseguiti e mezzi utilizzati,
assicurando il minore sacrificio possibile degli interessi privati
confliggenti con quello pubblico. Ne discende che la stazione
appaltante non può imporre obblighi e restrizioni in misura
superiore a quella strettamente necessaria per il raggiungimento
dello scopo; in altri termini, per la legittimità dell'atto, occorre
effettuare una ricognizione sull'assenza di altri strumenti idonei a
conseguire l'obiettivo prefissato con minore pregiudizio per i
soggetti coinvolti. In base al principio di proporzionalità, la
richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla
procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia
ed all'importo della prestazione richiesta: la fissazione di
requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe
comportare il pericolo di un'indebita restrizione della concorrenza.
La tutela della libera concorrenza, a sua volta, può considerarsi
come un principio cardine in materia di disciplina dei contratti
pubblici; esso intende assicurare a ciascun potenziale concorrente le
stesse possibilità di partecipazione alle procedure di gara e
l'imparzialità della relativa azione amministrativa. Affinchè il
citato principio possa trovare concreta applicazione e non risolversi
in una mera enunciazione, occorre garantire il rispetto della "par
condicio" nei confronti di tutti i concorrenti in ordine alla
valutazione comparativa dei requisiti da essi posseduti ed alla
verifica dell'assenza di clausole che producano un effetto preclusivo
all'accesso dei potenziali concorrenti alle gare.
Il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la
stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune
imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza.
2.3 L'obbligo di motivazione
Altra questione generale e preliminare riguarda la sussistenza o
meno dell'obbligo di motivarela procedura prescelta dalla stazione
appaltante per l'individuazione del contraente.
La procedura negoziata prevista dall'articolo 122, comma 7-bis è
legittimata dal legislatore sulla base dell'importo. Tuttavia le
norme di cui all'articolo 122 del Codice soggiacciono comunque
all'applicazione dei principi generali del diritto amministrativo: la
stazione appaltante nella delibera a contrarre fornisce una
spiegazione delle ragioni che l'hanno indotta a preferire tale
procedura, atteso che il dettato normativo (cfr. articolo 122, comma
7-bis) esprime a riguardo una possibilità, non certo un obbligo di
utilizzo della procedura negoziata. Ciò non significa che la
motivazione deve far riferimento alla sussistenza delle circostanze
esplicitate dal legislatore negli articoli 56 e 57 del Codice: se si
verificasse una di quelle situazioni, infatti, il ricorso alla
negoziata sarebbe giustificato ex se dagli articoli 56 e 57, mentre
è chiaro che l'articolo 122, comma 7-bis si riferisce a presupposti
diversi.
2. 4 Il procedimento
Tenendo conto delle indicazioni desumibili dai principi sopra
richiamati, occorre, poi, delineare concretamente la corretta
procedura che l'amministrazione deve seguire per selezionare il
contraente.
A riguardo, l'articolo 57, comma 6, del Codice prescrive che "ove
possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici
da consultare sulla base di informazioni riguardanti le
caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi
di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre
operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.
Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente
invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con
lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione
richiesta. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che
ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del
prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti
per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura
aperta, ristretta, o negoziata previo bando".
L'articolo prevede, quindi, che la stazione appaltante, allo scopo
di individuare gli operatori economici da invitare, compia, in primo
luogo, due operazioni connesse fra di loro: a) definire, desumendole
dal mercato, le caratteristiche di qualificazione
economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che gli operatori
devono possedere per eseguire la prestazione; b) individuare gli
operatori economici in possesso di tali requisiti. La norma dispone
che le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa, richieste dalla stazione appaltante,
coincidano con quelle necessarie per partecipare alle procedure
aperte e ristrette, per i lavori, in particolare, occorre far
riferimento al possesso della qualificazione SOA.
In secondo luogo, è richiesto alla stazione appaltante di
selezionare, dal gruppo degli operatori economici individuati come
sopra descritto, almeno cinque soggetti da invitare a presentare
un'offerta. Il termine utilizzato dall'articolo in esame,
«seleziona», pone il problema di definire la procedura per
individuare i soggetti da invitare, nel caso in cui siano presenti
sul mercato più operatori economici in possesso delle qualificazioni
necessarie o prescritte.
La procedura delineata dal combinato disposto dell'articolo 122,
comma 7-bis e dell'articolo 57, comma 6, del Codice si articola in
due fasi:
a) individuazione dei soggetti da invitare al confronto, mediante
informazioni desunte dal mercato (indagine o sondaggio di mercato e
selezione degli operatori da invitare a presentare offerta);
b) analisi e valutazione delle offerte presentate dagli operatori
economici invitati (gara informale o ufficiosa).
Le due fasi sono distinte: l'indagine di mercato è preordinata
esclusivamente a conoscere l'assetto del mercato, quindi i possibili
potenziali offerenti ed il tipo di condizioni contrattuali che essi
sono disposti a praticare, senza alcun vincolo in ordine alla scelta
finale; la gara informale implica, invece, anche una valutazione
comparativa delle offerte, comportando per la stazione appaltante,
indipendentemente dalle eventuali regole stabilite in via di
autolimitazione, l'obbligo dell'osservanza dei principi di «par
condicio» e trasparenza nelle lettere di invito.
La norma dispone, poi, che i soggetti selezionati vengano invitati
a formulare un'offerta: la relativa lettera di invito deve contenere
le informazioni sugli elementi essenziali della prestazione e sul
criterio di valutazione dell'offerta. È, quindi, posto in capo alla
stazione appaltante l'obbligo di definire, specificamente e
preventivamente, i criteri di selezione ed i livelli minimi di
capacità richiesti, nonchè di individuare gli operatori cui inviare
la lettera di invito a presentare l'offerta.
Il procedimento può essere così schematizzato:
1) determina a contrarre
2) ricerca di mercato
3) selezione degli operatori da invitare
4) invio lettere d'invito
5) presentazione delle offerte
6) scelta del miglior contraente, sulla base dei criteri di
valutazione dell'offerta indicati nella lettera di invito
2.5 Le modalità di effettuazione dell'indagine di mercato
Non esiste una definizione normativa di «indagine di mercato»,
pertanto, per quanto riguarda le modalità di svolgimento, occorre
stabilire se la stessa debba essere effettuata previo avviso o con
altre modalità, quali ad esempio, nel caso dei lavori, la
consultazione sul sito dell'Autorità dell'elenco delle imprese in
possesso di idonea qualificazione in relazione all'affidamento,
sempre tenendo presente i criteri generali (es. rotazione).
Sulla base del richiamato principio di trasparenza che è parte
integrante della procedura, si ritiene anzitutto che in linea di
massima la stazione appaltante non possa individuare i cinque
operatori richiesti come minimo dall'articolo 122, comma 7-bis del
Codice, nonchè dall'articolo 125 del Codice, per gli affidamenti di
lavori, servizi e forniture, effettuati tramite cottimo fiduciario,
con modalità «chiuse» rispetto al mercato.
Tale principio, tuttavia, non impone sempre e necessariamente ai
committenti forme di pubblicità preventiva della procedura
(negoziata senza bando), che comunque è in facoltà degli stessi
adottare; tale scelta diventa una necessità in relazione all'importo
ed alla tipologia dell'appalto: indicazioni in tal senso possono
desumersi anche dalla Comunicazione della Commissione europea 2006/C
179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle
aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle
direttive "appalti pubblici", la quale, rifacendosi ad una
consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità
europea, afferma che: "i principi di uguaglianza di trattamento e di
non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste
nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato
livello di pubblicità che consenta l'apertura del mercato alla
concorrenza."
La stazione appaltante deve in ogni caso esplicitare nella
determina a contrarre i criteri che saranno utilizzati per
l'individuazione delle imprese da invitare; in caso di avviso
preventivo detti criteri devono essere specificati nello stesso. A
titolo indicativo possono essere utilizzati come criteri, per
esempio, le esperienze contrattuali registrate dalla stazione
appaltante nei confronti dell'impresa richiedente l'invito o da
invitare, purchè venga rispettato il principio della rotazione (cfr.
TAR Molise, Sez. I - sent. 6 novembre 2009, n. 700), l'idoneità
operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed
anche il sorteggio pubblico.
Il principio di trasparenza impone, però, di fornire, a chi vi
abbia interesse e ne faccia richiesta, informazioni sulla procedura,
sì da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito
alla gara informale. Parimenti, ai fini del rispetto dei principi di
trasparenza e di rotazione, si considera necessaria la pubblicazione
del cosiddetto avviso di post-informazione, contenente i dati dei
soggetti aggiudicatari degli affidamenti.
In caso di pubblicazione di avviso preventivo, vanno preferiti
quegli strumenti che consentono di adeguare la pubblicità
all'importanza dell'appalto per il mercato interno, utilizzando come
parametri il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilita'"
per i potenziali concorrenti. Quanto ai contenuti dell'avviso, lo
stesso deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli
elementi essenziali dell'appalto e della procedura di aggiudicazione
che si intende seguire, accompagnata da un invito a prender contatto,
se interessati, con la stazione appaltante.
La determinazione delle misure di pubblicità adeguate a veicolare
l'informazione presso il mercato di riferimento può essere
facilmente parametrata o comparata a quella definita dall'articolo
122, comma 5, penultimo periodo del Codice per le procedure ordinarie
(aperte e ristrette) per l'aggiudicazione di appalti pubblici di
lavori il cui importo non sia superiore a 500.000 euro; tale
disposizione, infatti, prevede che la stazione appaltante informi i
potenziali competitori con la pubblicazione del bando di gara
all'albo pretorio della stessa e del comune nel quale devono essere
eseguiti i lavori.
Altro mezzo che si può considerare adatto allo scopo è la
pubblicazione dell'avviso sul sito internet della stazione
appaltante.
Le stazioni appaltanti possono comunque impostare forme di verifica
della disponibilità degli operatori economici con riferimento a più
appalti aggiudicabili entro un determinato periodo (indagini di
mercato periodiche), al fine di ottimizzare le tempistiche di
svolgimento delle gare informali e le procedure di riscontro dei
requisiti.
Altro strumento di cui l'amministrazione può valersi, allo scopo
di effettuare indagini di mercato non riferite ad un singolo
affidamento, è rappresentato dalla predisposizione di "elenchi
aperti di operatori economici". Sul punto, pare opportuno effettuare
alcune precisazioni.
L'articolo 40, comma 5, del Codice pone un divieto per
l'affidamento di lavori pubblici, dell'utilizzo di elenchi
predisposti dalla stazione appaltante, salvo il caso degli
affidamenti in economia o dell'applicabilità della "procedura
ristretta semplificata". Tale divieto è stato introdotto dalla legge
19 febbraio 1994, n. 109, al fine di impedire il ricorso ai
cosiddetti "albi speciali e di fiducia" delle stazioni appaltanti
costituiti senza alcuna forma di pubblicità e mediante i quali si
ricorreva ad affidamenti diretti non conformi.
Diverso appare il caso di elenchi di operatori economici costituiti
mediante bando pubblico al quale tutti i soggetti possono accedere e
che costituiscono nient'altro che una forma di "indagine di mercato"
cumulativa per più affidamenti.
Gi elenchi a cui si fa riferimento devono presentare
caratteristiche tali, da renderli compatibili con la normativa
nazionale e comunitaria: gli elenchi in commento devono, quindi,
essere aperti al mercato.
Pertanto, in primo luogo, occorre pubblicizzare adeguatamente la
volontà dell'amministrazione di realizzare un elenco di soggetti da
cui possono essere tratti i nomi degli operatori da invitare mediante
la pubblicazione di un avviso reso conoscibile secondo modalità
idonee quali la pubblicazione sul profilo di committente e sui siti
informatici previsti dall'articolo 66, comma 7 del Codice (sito
Ministero Infrastrutture e sito Osservatorio); in secondo luogo,
occorre consentire a tutti gli operatori interessati, in possesso dei
requisiti richiesti, di iscriversi nell'elenco senza limitazioni
temporali; in terzo luogo è necessario prevedere dei meccanismi
volti ad assicurare l'aggiornamento periodico, almeno semestrale,
degli elenchi. Inoltre, occorre prevedere i criteri per la selezione
delle imprese da invitare.
A riguardo, può prendersi a modello la disciplina degli elenchi
previsti dall'articolo 267 del Regolamento per l'affidamento dei
servizi di ingegneria ed architettura il cui valore economico sia
inferiore a 100.000 euro; tale articolo dispone che la stazione
appaltante per l'individuazione dei soggetti da invitare alla gara
può avvalersi di un apposito elenco, in ogni caso rispettando il
criterio di rotazione. Inoltre, risultano indicate nell'articolo in
commento le forme di pubblicità che l'avviso dell'istituzione
dell'elenco deve avere ed il contenuto minimo dell'avviso stesso, tra
cui figurano anche le modalità di individuazione degli operatori
economici da invitare. Va sottolineato, infine che, per i lavori,
l'elenco deve essere costruito sulla base delle categorie generali e
specializzate del sistema di qualificazione e in base alla domanda di
iscrizione nell'elenco degli operatori economici (con idoneità
individuale, con idoneità plurisoggettiva o con sede in altri Stati
membri dell'Unione Europea) corredate dall'attestazione/i di
qualificazione o in modo che con semplici procedure informatiche si
possa disporre della lista degli operatori economici in possesso
delle qualificazioni e classifiche necessarie per l'esecuzione dei
lavori.
2.6 Lo svolgimento della gara informale
Per quanto riguarda lo svolgimento della gara informale, essendo il
valore di riferimento inferiore alla soglia comunitaria, risulta
applicabile l'articolo 122, comma 6, lett. d) del Codice, il quale
stabilisce che, per le procedure negoziate senza previa pubblicazione
di bando, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito
dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70
(secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la
ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, tengono
conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e
del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte) termine
che, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere
inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito.
Peraltro è opportuno rilevare come la gara informale, proprio
perchè procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi
dell'ordinamento comunitario, debba essere sviluppata seguendo gli
standard operativi comuni per lo svolgimento delle operazioni di
gara.
L'articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici
selezionati vengano contemporaneamente invitati a presentare le
offerte oggetto della negoziazione con lettera contenente gli
elementi essenziali della prestazione richiesta.
La lettera di invito alla gara informale deve riportare i contenuti
tipici del bando di cui all'articolo 64 e all'allegato IXA del
Codice. La forma prescelta è rimessa alla stazione appaltante. Deve
essere, fra l'altro, precisato, ove non specificato nell'avviso di
costituzione dell'elenco, che verrà applicato il principio di
rotazione (regolante la gestione dei futuri percorsi selettivi in
forma derogatoria, secondo quanto espressamente previsto
dall'articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) e che,
pertanto, il soggetto che risulterà affidatario dei lavori non sarà
invitato alle gare indette successivamente con la stessa procedura o
a gare con procedure in economia nell'arco di un certo periodo di
tempo.
L' individuazione delle imprese cui inviare le lettere di invito
deve avvenire secondo i criteri generali stabiliti nella determina a
contrarre o nell'eventuale avviso preventivo.
Per quanto riguarda la verifica delle offerte anomale, si ritiene
che in ogni caso trovi applicazione il principio di cui all'articolo
86, comma 3 del Codice, con cui l'amministrazione può tutelarsi
valutando la congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi
specifici, appaia anormalmente bassa; anche tale elemento va citato
nella lettera di invito.
In termini operativi, la lettera di invito deve quindi contenere i
seguenti elementi:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche
tecniche e il suo importo;
b) i requisiti speciali economico-finanziari e
tecnico-organizzativi che occorre possedere per partecipare alla
gara; o nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la
conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è
stato inserito nell'elenco;
c) le garanzie richieste;
d) il termine di presentazione dell'offerta ed il periodo di
validità della stessa;
e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
f) il criterio di aggiudicazione prescelto;
g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
h) nel caso del prezzo più basso, l'eventuale utilizzo
dell'esclusione automatica; si rammenta che se la stazione appaltante
intenda far ricorso a tale metodo, occorre invitare un numero di
operatori economici che faccia presumere che le offerte ammesse
saranno almeno dieci.
i) le modalità di comprova del possesso dei requisiti;
j) l'eventuale clausola che preveda di procedere
all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di un'unica
offerta valida;
k) la misura delle penali;
l) la facoltà di applicare l'articolo 86, comma 3 del Codice;
m) l'indicazione dei termini di pagamento secondo quanto previsto
dal Regolamento;
n) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico (se
predisposti).
Si rammenta inoltre che, coma già ricordato sopra, dal combinato
disposto dei commi 3 e 5 dell'articolo 122 si evince che va sempre
assolto l'obbligo di pubblicità degli esiti della gara con le
medesime modalità previste per l'eventuale avviso.
Inoltre, prima della stipula del contratto con l'aggiudicatario,
occorre procedere alla verifica del possesso dei requisiti generali e
speciali.
Infine, anche per le procedure negoziate, il contratto non può
essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione
dell'aggiudicazione. Tuttavia, è possibile procedere all'esecuzione
d'urgenza ai sensi dell'articolo 11, comma 9 del Codice. Si segnala
un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo
cui la violazione della clausola (e del principio) di standstill, ex
articolo 11, comma 10 del Codice, in sè considerata e cioè senza
che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non comporta
l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto
(cfr. TAR Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942).
3.Considerazioni conclusive
Volendo trarre alcune conclusioni dal quadro sopra delineato, la
stazione appaltante, sulla base dei criteri individuati, può
conciliare il rispetto dei principi comunitari e del principio di
economicità con le esigenze di celerità e semplificazione proprie
delle procedure negoziate senza bando, in relazione all'importo dei
contratti.
L'utilizzo di sistemi elettronici e telematici di negoziazione
potrebbe contemperare le esigenze di semplificazione sottese
all'utilizzo delle procedure negoziate con la garanzia della parità
di condizioni dei partecipanti nel rispetto del principio di
trasparenza e di economicità (cfr. al riguardo quanto previsto dal
Regolamento).
I principi e le indicazioni operative esposte nei precedenti
paragrafi con riferimento all'affidamento di lavori ai sensi
dell'articolo 57, comma 6, sono applicabili, con gli opportuni
adattamenti, anche agli altri casi di affidamento di lavori pubblici
mediante procedura negoziata senza bando previsti dal Codice.
Per quanto attiene agli appalti di servizi e forniture, come già
affermato, la procedura negoziata consiste sostanzialmente
nell'utilizzo del cottimo fiduciario nei casi previsti dall'articolo
125 e dai regolamenti delle amministrazioni, ferma restando la
possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando nei
casi tassativamente indicati dall'articolo 57 del Codice e con le
semplificazioni previste dall'articolo 124 con riguardo ai termini.
Per tale procedura può farsi comunque riferimento alle indicazioni
sopra illustrate circa l'articolo 57, comma 6.
È infine opportuno effettuare, oltre a quanto già osservato in
precedenza, alcune precisazioni circa il cottimo fiduciario, stante
la riscontrata rilevanza e frequenza dell'utilizzo di tale strumento
soprattutto nei servizi e forniture.
In passato è stato sostenuto che il cottimo fiduciario non fosse
un procedimento di scelta del contraente, nè un contratto, ma una
particolare modalità di retribuire una prestazione ricompresa in un
contratto di lavoro subordinato o autonomo - stipulato attraverso una
libera contrattazione della Pubblica Amministrazione con soggetti
privati - commisurata alla quantità della prestazione prodotta
anzichè al tempo impiegato a produrla.
Tale interpretazione non appare conforme a quanto previsto dal
Codice che ha definito il cottimo quale procedura negoziata (articolo
3, comma 40) e dal Regolamento. Peraltro, la definizione di cottimo
fiduciario quale procedura negoziata era già contenuta nel d.P.R. n.
554/99.
Il cottimo fiduciario non può ricondursi ad una semplice attività
negoziale di diritto privato priva di rilevanza pubblicistica, le
regole procedurali anche minime che l'amministrazione osserva per
concludere il cottimo implicano il rispetto dei principi generali di
imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della
motivazione. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Il
cottimo fiduciario è, quindi, un contratto con contenuto
semplificato affidato mediante procedura negoziata, la cui disciplina
deve essere rinvenuta, oltre che nell'articolo 125, anche all'interno
del Codice. Ciò consente, fra l'altro, di non ritenere corretta una
prassi applicativa dell'istituto che dia luogo a distorsioni
anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina
codicistica e dei suoi principi.
Infine, l'articolo 331 del Regolamento prevede che le stazioni
appaltanti assicurino comunque che le procedure in economia avvengano
nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando
altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di
parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli
operatori economici. Inoltre, è stabilito che l'esito degli
affidamenti mediante cottimo fiduciario sia soggetto ad avviso di
post-informazione mediante pubblicazione sul profilo del committente.
Sulla base di quanto sopra considerato

IL CONSIGLIO

Adotta la presente determinazione.

Il Presidente: Brienza
Il relatore: Borgia
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 aprile 2011.
Il segretario: Esposito