1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 18-9-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 134 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 marzo 2019
Ordinanza del 12 marzo 2019 del Magistrato di sorveglianza di Avellino nel procedimento di sorveglianza nei confronti di D. F. C.. Ordinamento penitenziario - Misure alternative alla detenzione - Ammissione al regime di semiliberta' - Applicabilita' in via provvisoria, da parte del magistrato di sorveglianza, del beneficio solo in caso di pena detentiva non superiore a sei mesi. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 50, comma 6. (19C00225) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 18-9-2019)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI AVELLINO

Il Magistrato di sorveglianza letta l'istanza proposta
nell'interesse di D. F. C., nato a /// (Salerno) il ///, ed
attualmente ristretto presso la casa circondariale di, tendente ad
ottenere la applicazione in via provvisoria ed urgente
dell'affidamento in prova al servizio sociale ai sensi dell'art. 47,
comma 3-bis - 1-quater L.P., o in subordine, della semilibertà ex
art. 50, commi 1 e 6 - 47, comma 1-quater L.P., allegando a corredo
dell'istanza un attestato di offerta di lavoro.
Premesso che in base all'art. 47, comma 3-bis L.P. «l'affidamento
in prova può altresì essere concesso al condannato che deve espiare
una pena, anche residua, non superiore a quattro anni di detenzione,
quando abbia serbato, quantomeno nell'anno precedente alla
presentazione della richiesta, trascorso in esecuzione di pena, in
esecuzione di una misura cautelare ovvero in libertà, un
comportamento tale da consentire il giudizio di cui al comma 2».
Che in base all'art. 47, comma 1-quater L.P., «l'istanza di
affidamento in prova al servizio sociale è proposta, dopo che ha
avuto inizio l'esecuzione della pena, al tribunale di sorveglianza
competente in relazione al luogo dell'esecuzione. Quando sussiste un
grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di
detenzione, l'istanza può essere proposta al Magistrato di
sorveglianza competente in relazione al luogo di detenzione. Il
Magistrato di sorveglianza, quando sono offerte concrete indicazioni
in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'ammissione
all'affidamento in prova e al grave pregiudizio derivante dalla
protrazione dello stato di detenzione e non vi sia pericolo di fuga,
dispone la liberazione del condannato e l'applicazione provvisoria
con ordinanza. ...».
Premesso altresì, che in base all'art. 50, comma 1 L.P.,
«possono essere espiate in regime di semilibertà la pena
dell'arresto e la pena della reclusione non superiore a sei mesi, se
il condannato non è affidato in prova al servizio sociale; mentre il
comma 6 del medesimo articolo, stabilisce che nei casi previsti dal
comma 1, se il condannato ha dimostrato la propria volontà di
reinserimento nella vita sociale, la semilibertà può essere
altresì disposta successivamente all'inizio dell'esecuzione della
pena. Si applica l'art. 4, comma 4, in quanto compatibile»; tanto
premesso;

Osserva

D. F. C. è detenuto dal 23 gennaio 2016 in forza di un
provvedimento di cumulo della Procura di Nocera Inferiore dell'11
gennaio 2016, n. SIEP 133/2015, determinante una pena complessiva di
anni sei e mesi cinque di reclusione (al netto del presofferto di
mesi tre e giorni ventisei, residua di anni sei, mesi uno e giorni
quattro), in relazione a tre condanne, rispettivamente per spaccio
continuato di sostanze stupefacenti, ricettazione, e bancarotta
fraudolenta, ed il fine pena, in virtù della liberazione anticipata
fino ad oggi ottenuta, è anticipato al 30 agosto 2021.
Per quanto concerne l'istanza di affidamento in prova, va
evidenziato che l'istanza è ammissibile, non essendo compresi nel
provvedimento di cumulo in espiazione reati inclusi nel novero dei
delitti di cui all'art. 4-bis, prima fascia L.P., ed essendo la
residua pena al di sotto del limite dei quattro anni contemplato
dall'art. 4, comma 3-bis L.P.
Nel merito, va segnalato che il rapporto informativo della casa
circondariale descrive una condotta esente da rilievi di natura
disciplinare, e partecipe delle varie opportunità trattamentali; ed
in particolare, dà atto che il D. F. ristretto nel ///, si è
iscritto al liceo artistico con ottimi risultati tanto da ricevere
una lettera di encomio da parte dei professori; inoltre, partecipa al
laboratorio teatrale e socializza correttamente con i compagni di
detenzione.
La relazione, infine, conclude attestando che il D. F. ha fruito
di un primo permesso premio di cinque giorni in data 11 maggio 2018 e
di un secondo permesso di altri cinque giorni in data 21 luglio 2018;
infine, ha fruito di un ultimo analogo permesso per Natale scorso, e
da appena pochi giorni è stato ammesso al beneficio del lavoro
all'esterno della struttura penitenziaria ai sensi dell'art. 21 L.P.
Malgrado questi elementi positivi, ritiene tuttavia questo
Magistrato che gli stessi non sono ancora sufficienti a legittimare
la concessione in via peraltro provvisoria ed urgente
dell'affidamento in prova al servizio sociale, che, interrompendo
completamente il contatto quotidiano con il carcere, richiede
rispetto a tutte le altre misure alternative in astratto concedibili
un quid pluris in termini di giudizio di affidabilità e di
meritevolezza del beneficio, che nel caso di specie non è, o meglio
non è ancora, ravvisabile, per un verso alla luce della natura e
gravità dei reati in espiazione, che appaiono sintomatici di una non
irrilevante capacità a delinquere e della verosimile contiguità del
condannato con ambienti delinquenziali (giudizio che viene
corroborato anche dal tenore delle informazioni dei CC di San
Valentino Torio in atti); e per altro verso, alla luce del fatto che
la sperimentazione della condotta all'esterno del carcere è iniziata
soltanto da poco, ed il fine pena d'altro canto non è prossimo, per
cui si impone in questa sede una valutazione prudente ed un ulteriore
congruo periodo di osservazione e di sperimentazione della condotta
anche attraverso la concessione prodromica di benefici più
contenuti, proprio al fine di verificare la costanza nella adesione
al trattamento e la capacità del condannato di adeguarsi alle
prescrizioni imposte con i citati benefici minori. Va infatti
considerato che il criterio della gradualità nella concessione di
benefici penitenziari, conformemente a quello che è l'orientamento
della Suprema corte sul punto, pur non costituendo una regola
assoluta e codificata, risponde ad un razionale apprezzamento delle
esigenze rieducative e di prevenzione cui è ispirato il principio
stesso del trattamento penitenziario, e ciò vale soprattutto quanto,
come nel caso di specie, i reati appaiono sintomatici di una certa
pericolosità sociale (cfr., Cass. pen. sez. 1, sentenza n. 5689 del
18 novembre 1998).
Ben diverso, invece, è il discorso che riguarda la semilibertà.
In presenza, infatti, di una stabile e lecita attività
lavorativa tate da dare il giusto supporto al processo di
rieducazione e reinserimento sociale, e di innegabili progressi
compiuti nel corso della espiazione della pena, di cui il condannato
ha ormai superato la metà, vi sarebbero i presupposti di merito per
poter concedere al D. F. la più contenuta misura alternativa della
semilibertà, che nel caso di specie avrebbe l'innegabile vantaggio
di non far perdere al prevenuto una valida opportunità di lavoro, ed
al contempo consentire quella gradualità nella sperimentazione, che
oltre che a tutela delle esigenze di controllo e di sicurezza
sociale, serve anche a preparare il soggetto fino ad allora rimasto
detenuto ad affrontare in modo meno traumatico e difficile il nuovo
impatto con la riconquistata maggiore sfera di libertà.
Tuttavia, l'accoglimento dell'istanza, pur in presenza dei
presupposti di merito, non è possibile, atteso che l'istante, pur
avendo superato la metà della pena, ha ancora un residuo da scontare
superiore al limite dei sei mesi che, come si è sottolineato in
premessa, rappresenta il limite di ammissibilità per la concessione
della predetta misura in via provvisoria ed urgente da parte del
Magistrato di sorveglianza.
Si deve sottolineare che, per effetto del combinato disposto
degli articoli 50, commi 1 e 6 L.P. e dell'art. 47, comma 4 L.P.
(quest'ultimo richiamato appunto dal comma 6 dell'art. 50 L.P. nelle
ipotesi di espiazione della pena dell'arresto o della reclusione non
superiore a mesi sei), al Magistrato di sorveglianza sia consentito
sospendere l'esecuzione di pene di entità residua fino ai tre anni,
oppure concedere l'affidamento provvisorio per le pene fino a quattro
anni, nella specifica ipotesi di cui all'art. 47, comma 3-bis L.P.,
solo se è verosimile che il condannato potrà ottenere dal tribunale
di sorveglianza l'affidamento in prova al servizio sociale; mentre,
quando invece egli ritenga che possa verosimilmente concedersi solo
la semilibertà, la sospensione è possibile solo se la pena residua
è contenuta nel limite dei sei mesi.
Orbene, ritiene questo Magistrato che la normativa sopra
richiamata contenga una contraddizione evidente, per la quale deve
ritenersi rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 50, comma 6 L.P., che da un
lato richiama il comma 1 per fare riferimento al limite di pena di
sei mesi entro il quale si può disporre la semilibertà, e per altro
verso richiama il comma 1-quater dell'art. 47 L.P. per fare
riferimento alla procedura di urgenza di cui è competente l'organo
monocratico, chiamato a valutare e decidere con procedura più veloce
e snella rispetto a quanto si prevede dinanzi all'organo collegiale;
la questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione, atteso
che dalla soluzione della stessa dipende il superamento del vaglio
preliminare sulla ammissibilità stessa dell'istanza, e la
conseguente possibilità di esaminarla nel merito; ed è ad avviso di
questo Magistrato non manifestamente infondata, per contrasto con gli
articoli 3, primo comma, principio di uguaglianza, e 27, primo e
terzo comma, funzione rieducativa della pena, della Costituzione, per
i motivi che appresso si diranno.
A supporto del proprio ragionamento, va richiamata la recente
ordinanza con cui la Suprema corte di cassazione in modo assai
pregevole ed autorevole all'esito della camera di consiglio del 18
febbario 2019 ha sollevato la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1-bis L.P., nella parte in cui
prevede che tale disposizione non si applica ai condannati per i
reati di cui all'art. 4-bis della medesima legge. L'ordinanza si
apprezza molto per la complessità dell'iter motivazionale e la
pregevolezza dei principi e delle argomentazioni esposte; in estrema
sintesi, si censura «l'irragionevolezza intrinseca di una previsione
che, nel precludere ai condannati per reati di cui all'art. 4-bis
l'accesso alla detenzione domiciliare generica, prevista per le pene
detentive inferiori a due anni di reclusione, non riserva alcun
rilievo alla concreta pericolosità del soggetto, desumibile dalla
sua condotta o dalla sussistenza di collegamenti con la criminalità
organizzata, così violando altresì i principi della personalità e
finalità rieducativa della pena e il principio della progressività
del trattamento, quali affermati dalla costante giurisprudenza
costituzionale».
Ancora una volta, quindi, viene fatto richiamo al principio di
gradualità del trattamento, per evidenziare le conseguenze
paradossali a cui può portare la pedissequa applicazione della
norma, non potendosi non evidenziare che il condannato per un delitto
ricompreso nel novero dei delitti di cui all'art. 4-bis L.P. potrebbe
essere ammesso all'affidamento in prova al servizio sociale, ove
sussistano le condizioni previste in tale norma, mentre gli è
inibito l'accesso alla detenzione domiciliare prevista dal comma
1-bis del successivo art. 47-ter, «nonostante quest'ultima misura
abbia carattere maggiormente contenitivo e sia perciò semmai
maggiormente idonea a fronteggiare la pericolosità sociale
eventualmente residua».
La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte
quindi si incentra essenzialmente sulla problematica dei reati di cui
all'art. 4-bis L.P., e sulla necessità di non basarsi su presunzioni
astratte di pericolosità, creando un trattamento sanzionatorio
collegato a tipi di autore, ma fare salva piuttosto la valutazione
discrezionale del Magistrato di sorveglianza sul livello di
rieducazione raggiunto e sulla meritevolezza di uno piuttosto che di
un altro beneficio senza incorrere nei limiti di rigidi sbarramenti,
e da questo punto di vista, dovendosi valutare il livello di
rieducazione raggiunto dal condannato, il principio di gradualità
diventa fondamentale; orbene, tralasciando adesso la specifica
problematica dei reati di 4-bis L.P., si può mutuare il ragionamento
di base della Corte, ovvero della irragionevolezza di una previsione
normativa più restrittiva per la misura più contenuta rispetto alla
previsione normativa riguardante la misura più ampia per riportarlo
sulla tematica della semilibertà, per la quale, ad avviso di questo
Magistrato, l'irragionevolezza ed illogicità della norma che
rispetto all'affidamento limita la possibilità di accesso atta
semilibertà dinanzi all'organo monocratico solo negli ultimi sei
mesi di pena residua è ancora più evidente che nel caso del 4-bis
L.P.
Ed invero, va considerato che nella stragrande maggioranza dei
casi la semilibertà rappresenta, in una ipotetica piramide, il
gradino immediatamente al di sotto dell'affidamento in prova, che è
invece posto al vertice; che molte volte le offerte di lavoro
documentate a sostegno delle istanze hanno una validità a termine,
per cui vi è effettivamente l'urgenza di ottenere un provvedimento
favorevole del Magistrato in tempi più brevi rispetto a quelli che
ordinariamente precedono la decisione in sede collegiale, e
soprattutto, che la semilibertà, essendo agganciata nei suoi
presupposti essenziali allo svolgimento di attività lavorativa, può
avere una efficacia rieducativa anche maggiore rispetto alla
detenzione domiciliare, che è misura più contenitiva ma passiva,
per cui ampliare il termine di ammissibilità della semilibertà
dinanzi all'organo monocratico potrebbe comportare un significativo
acceleramento del percorso rieducativo, atteso che il condannato
ammesso alla semilibertà già in sede monocratica, considerati i
tempi non brevi di fissazione delle udienze per la ratifica delle
ammissioni provvisorie dinanzi al tribunale, avrà la possibilità di
poter nel frattempo già iniziare a sperimentare la semilibertà nel
periodo che precede l'udienza dinanzi all'organo collegiale, dare
maggior prova di affidabilità e dunque poter legittimamente sperare
di poter accedere alla più ampia misura dell'affidamento in prova
proprio in sede di ratifica. Viceversa l'attuale limitazione
dell'accesso alla semilibertà in sede monocratica agli ultimi sei
mesi di pena molte volte blocca o limita irragionevolmente una reale
ed effettiva sperimentazione del condannato, che nel caso abbia già
dato prova di volontà di recupero ed abbia già maturato la metà
della pena, o i due terzi nel caso di esecuzione riguardante reati di
4-bis L.P., ma che ha ancora un residuo di pena superiore a sei mesi,
non potrà accedere velocemente alla semilibertà ma dovrà
necessariamente attendere i tempi di celebrazione del tribunale, con
il concreto rischio di perdere nel frattempo l'opportunità
lavorativa prospettata a sostegno della sua istanza, con sostanziale
mortificazione del principio di gradualità strettamente collegato
alla funzione rieducativa della pena, ed anche con disparità di
trattamento rispetto ai condannati liberi in sospensione
dell'esecuzione della pena ex art. 656, comma quinto c.p.p., i quali,
dovendo espiare una pena anche residua superiore a sei mesi ma
inferiore a quattro anni, ai sensi dell'art. 50, comma 2 L.P. (che
riguarda appunto le pene superiori ai sei mesi), possono accedere
alla semilibertà anche prima della espiazione della metà della pena
allorquando il tribunale ritiene insussistenti i presupposti per la
concessione dell'affidamento ma sufficienti elementi per poter
concedere la semilibertà. Il trattamento di gran lunga più
favorevole riservato ai condannati liberi in sospensione
dell'esecuzione della pena ex art. 656, comma quinto c.p.p., ad
avviso di chi scrive, solo in parte si può giustificare con la
presunzione di minore pericolosità derivante dalla condizione di
libertà, in quanto le presunzioni assolute non sembrano
condivisibili e compatibili con i principi di individualità,
proporzionalità ed umanizzazione della pena, e dunque niente esclude
che un condannato detenuto, proprio perchè ha affrontato un percorso
di rieducazione all'interno del carcere, possa avere raggiunto un
livello di rieducazione anche maggiore rispetto al condannato che,
non essendo sottoposto a misura cautelare al momento del passaggio in
giudicato della condanna, ha potuto usufruire del meccanismo più
favorevole della sospensione, e tanto basta per rendere ancora più
evidente il contrasto della norma esaminata con gli articoli 3 e 37
della Costituzione.

P.Q.M.

Ritenuta la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta
infondatezza.
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 50,
comma 6 della legge 26 luglio 1975, n. 354 (recante norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta') nella parte in cui prevede che
il Magistrato di sorveglianza può applicare in via provvisoria la
semilibertà solo in caso di pena detentiva non superiore a sei mesi.
Sospende il procedimento nei confronti di D. F. C., s.g.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
affinchè, ove ne ravvisi i presupposti, voglia dichiarare
l'illegittimità costituzionale dell'art. 50, comma 6 L.P. nella
parte indicata.
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al detenuto istante e al suo difensore di fiducia, al
Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.

Avellino, 11 marzo 2019

Il Magistrato di Sorveglianza
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