1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 25-8-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 217 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 aprile 2010
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia del 6 aprile 2010 sul ricorso proposto da Velati Nicolo' contro Ministero della giustizia ed altri. Avvocato e procuratore - Esame di abilitazione all'esercizio della professione - Obbligo di motivazione del voto verbalizzato in termini alfanumerici - Esclusione in base al «diritto vivente» - Violazione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione per la non controllabilita', in assenza di motivazione illustrativa, dei criteri di valore seguiti nell'esercizio del potere discrezionale - Lesione dei principi di uguaglianza, di diritto al lavoro, di liberta' di iniziativa economica privata, di difesa in giudizio - Lesione dei principi del giusto procedimento e della motivazione delle scelte amministrative sanciti dal diritto comunitario pattizio (art. 253 del Trattato istitutivo CEE) - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 20/2009 di non fondatezza di analoga questione in riferimento a parzialmente diversi parametri costituzionali. - Regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37, artt. 17-bis, 23, comma quinto, e 24, primo comma, come modificati dal decreto-legge 21 maggio 2003, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 18 luglio 2003, n. 180. - Costituzione, artt. 3, 4, 24, 41, 97 e 117. (010C0582) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 25-8-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 2078 del 2009, proposto da: Nicolò Velati, con gli
avv.ti Giancarlo Tanzarella ed Elena Tanzarella, elettivamente
domiciliato presso il primo in Milano, piazza Velasca, 5;
Contro Ministero della giustizia, con l'Avvocatura distrettuale
di Milano, ivi domiciliata per legge nei suoi uffici di via
Freguglia, 1; III Sottocommissione per gli esami di avvocato (anno
2008) presso la Corte di Appello di Roma, Sottocommissione per gli
esami di avvocato (anno 2008) presso la Corte d'Appello di Milano;
Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del
provvedimento di non ammissione del ricorrente alla prova orale
dell'esame per il conseguimento dell'abilitazione all'esercizio della
professione forense (sessione 2008/2009), nonchè di tutti gli atti
connessi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della
giustizia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2009 il
dott. Raffaello Gisondi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Il ricorrente ha sostenuto le prove scritte dell'esame per
l'abilitazione alla professione di avvocato, sessione 2008/2009, non
risultando ammesso alla prova orale.
Avendo presentato istanza di accesso agli atti per conoscere la
motivazione del provvedimento di non ammissione, egli ha potuto
constatare che nel verbale della sottocommissione che ha proceduto
alla correzione dei suoi elaborati era riportato solamente un voto
numerico complessivo di 83/150 che non raggiungeva quello minimo di
90/150 necessario per poter superare la prova, scritta.
A supporto della espressione del voto in forma numerica non si
trovava nemmeno traccia sugli stessi elaborati di segni grafici che
evidenziassero le parti non positivamente valutate dalla Commissione.
Il candidato è così insorto avverso il provvedimento di non
ammissione presentando ricorso innanzi a questo Tribunale
amministrativo con il quale ha denunciato la violazione dell'art. 22
del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, dell'art. 3 della legge n.
241/90, nonchè dei principi costituzionali in materia di garanzia
del diritto di difesa e del giusto processo, lamentando, in sostanza,
l'impossibilità di ricostruire l'iter logico attraverso il quale la
Commissione è pervenuta ad attribuirgli un giudizio di insufficienza
per carenza di idonea motivazione.
Non v'è dubbio che, alla luce del quadro normativo che regola lo
svolgimento dell'esame di ammissione alla professione di avvocato il
ricorso dovrebbe essere rigettato.
Infatti, l'articolo 23, quinto comma, del r.d. 22 gennaio 1934,
n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione, dispone che «la
commissione assegna il punteggio a ciascuno dei tre lavori
raggruppati ai sensi dell'articolo 22, comma 4, dopo la lettura di
tutti e tre, secondo le norme stabilite dall'articolo 17-bis».
L'articolo 24, primo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come
novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato dalla
relativa legge di conversione, dispone che «il voto deliberato deve
essere annotato immediatamente dal segretario, in tutte lettere, in
calce al lavoro. L'annotazione è sottoscritta dal presidente dal
segretario».
L'articolo 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n.
37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione dispone che «... alla
prova orale sono ammessi candidati che abbiano conseguito, nelle tre
prove scritte, un punteggio complessivo di almeno 90 punti e con un
punteggio non inferiore a 30 punti per almeno due prove».
Le richiamate norme, secondo un orientamento del Consiglio di
Stato divenuto oramai costante, escludono che la commissione che
procede alla correzione degli elaborati debba supportare
l'indicazione del voto numerico con un'ulteriore motivazione.
Anche dopo l'entrata in vigore dell'art. 3 della legge n. 241/90
il Supremo Consesso ha, infatti, ripetutamente affermato che i
provvedimenti della commissione esaminatrice - che rilevano
l'inidoneità delle prove scritte - vanno di per sè considerati
adeguatamente motivati, quando si fondano su voti numerici,
attribuiti in base ai criteri da essa predeterminati, senza
necessità di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, valendo comunque
il voto a garantire la trasparenza della valutazione.
Questo perchè la motivazione espressa numericamente
rappresenterebbe in sè una motivazione sintetica, ma comunque
significativa ed idonea a rendere palese la valutazione compiuta
dalla commissione che viene esternata attraverso la graduazione del
voto e la omogeneità del giudizio attribuito all'elaborato dai suoi
componenti.
Tanto sarebbe sufficiente a rendere possibile il sindacato
giurisdizionale sul provvedimento di non ammissione alle prove
scritte che, a fronte dell'ampio potere tecnico discrezionale che la
legge intesta agli organi valutatori, può avvenire solo in caso di
espressione di giudizi discordanti fra i commissari o di
contraddizione tra specifici ed obiettivi elementi di fatto con i
criteri di massima prestabiliti e la conseguente attribuzione del
voto (da ultimo, Cons. Stato, IV, 22 dicembre 2009, n. 8628; sez. IV,
29 novembre 2009, n. 5846; sez. IV 10 aprile 2009, n. 2241; sez. VI,
28 luglio 2008, n. 3710; sez. IV 7 luglio 2008, n. 3383).
Già in passato la questione di compatibilità di siffatta
disciplina con i principi costituzionali che garantiscono
l'imparzialità della pubblica amministrazione e il sindacato
giurisdizionale sugli atti della p.a. è stata rimessa innanzi alla
Corte costituzionale, la quale, tuttavia, dando atto dell'esistenza
di un diverso orientamento giurisprudenziale, propenso ad ammettere
la necessità della motivazione del voto numerico, ha dichiarato
manifestamente inammissibile la questione in quanto non diretta a
risolvere un dubbio di legittimità costituzionale, ma ad ottenere
l'avallo della Corte a favore di una determinata interpretazione
della norma vigente (ordinanze n. 466 del 2000, n. 233 del 2001, n.
419 del 2005 e n. 28 del 2006).
Tuttavia, da ultimo, la Corte costituzionale, prendendo atto che
nella più recente evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di
Stato la tesi della sufficienza del punteggio numerico si è ormai
consolidata, ha dichiarato che il citato indirizzo interpretativo
costituisce «diritto vivente» è può, quindi essere sottoposto al
vaglio di costituzionalità innanzi al giudice delle leggi (ordinanza
n. 20 del 2009).
La citata ordinanza ha però affermato l'infondatezza della
questione sotto i parametri di costituzionalità prospettati dal
giudice remittente che ha dedotto il contrasto delle norme che
prevedono la sola votazione numerica con gli artt. 24, 111 e 113
della Carta fondamentale.
Ha osservato la Consulta che la questione relativa alla
motivazione del punteggio numerico attiene al procedimento
amministrativo dell'esame per l'abilitazione alla professione forense
ed assume rilevanza ai fini della legittimità del provvedimento di
esclusione del candidato. Essa, quindi, non si presta ad essere
scrutinata alla luce degli articoli della Costituzione invocati
nell'ordinanza di rimessione i quali riguardano profili
specificamente processuali.
Gli artt. 24 e 113 della costituzionale sono, infatti, volti a
presidiare l'adeguatezza degli strumenti processuali posti a
disposizione dall'ordinamento per la tutela dei diritti e degli
interessi legittimi; e, del pari, anche l'art. 111 della Carta è
funzionale ad assicurare la parità delle parti nel processo.
Nessuna di tali garanzie è messa in discussione dalla norma che
prevede la sufficienza del mero punteggio numerico la quale non
preclude che il candidato non ammesso agli orali possa proporre
ricorso innanzi al giudice amministrativo.
La citata ordinanza della Corte, limitando la propria portata ai
profili strettamente processuali della questione, ha lasciato aperta
la porta ad uno scrutinio di costituzionalità della mancata
previsione della motivazione del voto numerico ai fini del giudizio
di abilitazione alla professione di avvocato alla luce di diversi
parametri concernenti gli aspetti sostanziali dell'esercizio della
potestà amministrativa.
Prendendo atto di ciò, il Collegio intende, quindi, riproporre
la questione di costituzionalità della richiamata disciplina sotto
diversi profili.
Viene in primo luogo in rilevo lo stretto collegamento
sussistente fra il requisito della motivazione degli atti
amministrativi ed i principi di imparzialità della pubblica
amministrazione ed uguaglianza rispettivamente sanciti dagli artt. 97
e 3 Cost.
La motivazione si riconnette, infatti, alla natura
funzionalizzata del potere discrezionale della p.a. ed è volta a
renderne trasparente e controllabile l'esercizio, garantendo così
l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di
trattamento dei cittadini di fronte alla pubblica amministrazione.
Invero, proprio il carattere inevitabilmente soggettivo delle
scelte discrezionali, impone che la p.a. debba rendere palesi i
presupposti di fatto e i criteri di valore su cui esse si fondano al
fine di fugare ogni sospetto di arbitrio irragionevolezza nell'uso
del potere.
Sulla base di tali assunti il principio della necessaria
motivazione degli atti amministrativi, già in epoca risalente, è
stato affermato dalla Corte costituzionale, la quale ha ravvisato in
esso un baluardo dei cittadini contro un esercizio arbitrario ed
incontrollato del potere discrezionale eretto a garanzia dei diritti
soggettivi che ne possono essere incisi (sentenze nn. 12/65 e 12/72).
In altra occasione la Consulta, ha avuto modo di affermare che la
motivazione degli atti amministrativi è altresì funzionale al
controllo democratico esercitato dal parlamento su scelte latu sensu
politiche dell'esecutivo (sentenza n. 86/77).
Più di recente, il Giudice delle leggi in plurime occasioni ha
stabilito che i principi sanciti dalla legge n. 241 del 1990 con
riguardo al giusto procedimento ed alla la regola della motivazione
degli atti trovano oggi copertura costituzionale discendendo
direttamente dall'art. 97 della Carta fondamentale, in quanto
l'esternazione delle ragioni che stanno alla base delle scelte
amministrative ne garantisce la trasparenza e la verificabilità
anche in funzione del relativo controllo giurisdizionale (Corte cost.
n. 103/2007 seguita poi da Corte cost. 28 novembre 2008, n. 390 e
Corte cost. 5 febbraio 2010, n. 34, tutte in tema di spoil system, ma
anche Corte cost. 9 novembre 2007, n. 377 in tema di responsabile del
procedimento nei procedimenti tributari).
Se la regola della motivazione degli atti amministrativi ha
assunto rilevanza costituzionale non si ravvisano ragioni perchè
essa non debba applicarsi anche nei procedimenti valutativi che
comportano la correzione di elaborati scritti nell'ambito di concorsi
pubblici o, come nel caso di specie, di esami di abilitazione allo
svolgimento di professioni.
Al riguardo occorre svolgere alcune considerazioni.
In primo luogo non pare esatto l'assunto secondo cui la
motivazione sarebbe richiesta soltanto nel caso di esercizio della
discrezionalità amministrativa cd. «pura», comportante, cioè,
scelte comparative di interessi.
Infatti anche la cd. «discrezionalità tecnica» costituisce
manifestazione di un potere riservato alla p.a. le cui scelte, sia
pur limitate ad alternative tecnicamente plausibili alla luce dei
dettami di una certa disciplina, richiedono un'adeguata
giustificazione quanto al criterio scientifico prescelto ed alla sua
applicazione al caso concreto.
Sono noti, infatti, i recenti sviluppi giurisprudenziali che, pur
avendo ampliato rispetto al passato l'ambito del sindacato
giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, hanno, in ogni caso,
definitivamente consacrato la regola secondo cui, salvo per le
discipline che consentono accertamenti scientifici non opinabili,
nell'operare il controllo sui giudizi tecnici della p.a. giudice
amministrativo non può sostituirsi all'amministrazione
nell'apprezzamento della fattispecie concreta, ma deve operare
attraverso un sindacato cd «indiretto» che ha, cioè, ad oggetto non
il fatto ma la correttezza della valutazione che ne ha operato la
p.a. anche sulla base della verifica della attendibilità del
criterio scientifico applicato.
Un siffatto sindacato, postula, quindi, che l'amministrazione
rappresenti, attraverso la motivazione, i parametri
tecnico-scientifici che ha ritenuto di fare propri ed il modo in cui
essi sono stati applicati al caso concreto. In difetto di tale
esternazione (che, non necessariamente deve essere formalizzata nel
provvedimento finale, ben potendo desumersi dagli atti preparatori)
non appare possibile operare il sindacato «indiretto» di cui si è
detto sopra, mancandone proprio l'oggetto.
Sicchè, non essendo consentito al giudice amministrativo, o ad
un qualsiasi organo che eserciti un controllo di legittimità
sull'operato della p.a., operare un autonomo apprezzamento della
situazione di fatto, qualora non si ritenga necessaria la
motivazione, le scelte tecniche compiute della p.a. finiscono
inevitabilmente in un cono d'ombra posto al riparo da ogni giudizio
esterno.
Reputa il collegio come tale difetto di trasparenza si ponga in
inevitabile contrasto con il principio di imparzialità che postula,
invece, la conoscibilità e la pubblicità delle scelte
amministrative, finendo anche per riverberarsi a danno della
posizione di uguaglianza e pari dignità di tutti i cittadini di
fronte all'esercizio del potere amministrativo.
In secondo luogo, all'applicazione della regola della motivazione
degli atti amministrativi anche ai giudizi sulle prove dei candidati
che partecipano a concorsi pubblici o ad esami di abilitazione, non
può ostare l'argomento secondo cui, in tali fattispecie,
l'imparzialità dell'amministrazione è già sufficientemente
garantita dal carattere necessariamente tecnico e non politico degli
organi amministrativi che procedono alla correzione degli elaborati
(Corte cost. n. 453/90). Infatti, la trasparenza delle scelte
amministrative deve essere assicurata anche quando esse sono assunte
da organi tecnici, poichè il carattere non politico dell'organo non
vale ad assicurare che l'esercizio della funzione pubblica avvenga in
modo imparziale e scevro da deviazioni o favoritismi.
Prova nè è che il fatto che la motivazione costituisce,
pacificamente, un elemento necessario anche degli atti adottati dalle
Autorità indipendenti (connotate da un elevatissimo tasso di
tecnicità e separazione dal circuito politico) e dai dirigenti (a
cui la normativa vigente assegna anche il ruolo di componenti delle
commissioni di concorso) i quali, pure, fondano la propria
legittimazione a ricoprire cariche di responsabilità sulle loro
capacità tecniche dimostrate mediante il superamento di appositi
concorsi o attraverso il conseguimento di positive valutazioni in
ordine al loro precedente operato.
Peraltro, la specifica materia dei concorsi pubblici e degli
esami di abilitazione coinvolge interessi di rilievo costituzionale
sia sotto il profilo dell'accesso al lavoro subordinato o autonomo,
sia sotto il profilo della delicatezza dei compiti che i candidati
che li superano saranno poi chiamati a svolgere.
Anche limitando il discorso agli esami di abilitazione alla
professione forense, l'interesse dei candidati che accedono all'esame
di abilitazione trova tutela sia nell'art. 4 che nell'art. 41 Cost.,
mentre, per converso, è evidente l'interesse della collettività
alla adeguatezza e preparazione della classe forense, atteso
l'imprescindibile ruolo degli avvocati ai fini della rappresentanza
in giudizio, e, quindi, dell'esercizio del diritto di difesa, anche
esso costituzionalmente tutelato dall'art. 24 Cost.
La trasparenza dell'operato delle commissioni degli esami di
abilitazione si impone, quindi, anche in forza del rilievo
costituzionale dei predetti interessi, dovendo tali organi poter
rispondere sia di fronte alla collettività in ordine alla garanzia
di professionalità dei candidati che superano l'esame, sia di fronte
agli stessi aspiranti all'esercizio della professione.
Con riguardo a questi ultimi, in particolare, vengono in rilievo
posizioni di vero e proprio interesse legittimo (aventi natura
sostanziale non solo processuale) i cui standard minimi di tutela,
anche per il segnalato rilievo costituzionale degli interessi
coinvolti, non possono essere rimessi alle scelte contingenti del
legislatore.
Invero, la tutela costituzionale degli interessi legittimi non
deriva soltanto dalle disposizioni di carattere processuale che ne
garantiscono l'azionabilità innanzi al giudice amministrativo, come
gli artt. 24 e 113 della Carta fondamentale, ma prende corpo anche
alla luce dello statuto sostanziale dell'attività amministrativa
sancito dagli artt. 97 e 98 del medesimo testo, statuto che, oggi,
alla luce della richiamata evoluzione della giurisprudenza
costituzionale, incorpora anche i principi del giusto procedimento e
della motivazione delle scelte amministrative.
Tali principi, peraltro, non sono di esclusiva pertinenza della
legislazione interna ma costituiscono parte del «patrimonio»
costituzionale comune dei Paesi europei» in forza dell'art. 253 del
Trattato istitutivo delle Comunità europee ed operano, quindi, anche
nell'ordinamento interno come norme interposte in forza del richiamo
operato dall'art. 117 Cost. (Corte costituzionale n. 17 marzo 2006,
n. 104).
Affermata, dunque, la rilevanza costituzionale della regola che
impone l'obbligo di motivazione degli atti amministrativi e la sua
applicabilità anche ai giudizi tecnici di idoneità espressi dalle
commissioni degli esami di stato per l'abilitazione all'esercizio
della professione forense, ai fini dell'adempimento del predetto
obbligo la mera espressione del voto numerico appare del tutto
insufficiente.
Invero, se la funzione della motivazione è quella di rendere
trasparente, conoscibile e controllabile ab externo la scelta tecnica
operata dagli organi giudicanti, tale compito non può certo essere
assolto dalla mera espressione di una cifra numerica.
Come si è già detto la motivazione delle scelte tecniche
comporta l'esternazione dei criteri prescelti dall'amministrazione
(fra i vari consentiti dalla disciplina di riferimento) e della
modalità con cui di tali criteri si è fatta applicazione al caso
concreto.
Nel caso degli esami di abilitazione il d.l. n. 112/03 impone
solo la predisposizione dei criteri di valutazione che dovranno
essere seguiti dalle commissioni di valutazioni (art. 22), ma non
prescrive anche di rendere in qualche modo palese l'iter logico
attraverso il quale di tale criteri si faccia applicazione nella
correzione di ciascun elaborato. Il punteggio numerico indica,
infatti, il risultato della valutazione ma non consente in alcun modo
di comprendere quali elementi dell'elaborato siano stati considerati
dalla commissione in modo negativo o positivo alla luce dei criteri
prestabiliti. Al candidato, in sostanza, viene tautologicamente detto
«hai preso cinque perchè hai meritato cinque», in ciò esaurendosi
la formula «sintetica ma eloquente» che dovrebbe costituire la
motivazione del mancato superamento dell'esame.
Ciò comporta, tuttavia, un palese scadimento della trasparenza e
dell'imparzialità dell'azione amministrativa in quanto viene
impedita ogni forma di controllo sulla scelta tecnico discrezionale
compiuta dalla commissione.
Infatti, per le ragioni già viste, da un lato il sindacato sulla
correttezza del voto assegnato non può avvenire attraverso un
apprezzamento diretto della prova, nemmeno in applicazione dei
medesimi criteri stabiliti dalla commissione, e dall'altro, però,
viene impedita anche la possibilità di esercitare un sindacato
indiretto sulla valutazione effettuata dalla commissione, che il
giudice non può compiere a causa della mancata esternazione
dell'iter logico da essa seguito per giungere alla votazione
numerica.
E, del resto, il voto numerico non appare nemmeno idoneo a
garantire una trasparenza di giudizio ai fini della tutela della
collettività e degli utenti del servizio giustizia in quanto pone in
ombra le modalità attraverso le quali le commissioni hanno
attribuito giudizi positivi ai candidati che, avendo superato gli
esami, hanno accesso alla professione forense.
Per le suddette ragioni il Collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione della legittimità
costituzionale degli artt. 23, quinto comma, del r.d. 22 gennaio
1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel
testo integrato dalla relativa legge di conversione, 24, primo comma,
del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37, come novellato dal d.l. 21 maggio
2003, n. 112, nel testo integrato dalla relativa legge di
conversione; 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37,
come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo integrato
dalla relativa legge di conversione, nella parte in cui, essi,
secondo l'interpretazione giurisprudenziale, costituente diritto
vivente, consentono che i giudizi di non ammissione dei candidati che
partecipano agli esami di abilitazione alla professione forense
possano essere motivati con l'attribuzione di un mero punteggio
numerico.
In particolare la Sezione dubita che la suddetta disciplina sia
compatibile con gli artt. 97, 3, 4, 41 e 24 della Carta
Costituzionale, nonchè con l'art. 253 del Trattato Costitutivo della
CE il quale, costituendo «patrimonio costituzionale comune dei paesi
europei», assurge al rango di norma costituzionale interposta ai
sensi dell'art. 117 Cost.

P. Q. M.

Visti gli articoli 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1 e 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 23, quinto comma, 24,
primo comma, e 17-bis, secondo comma, del r.d. 22 gennaio 1934, n.
37, come novellato dal d.l. 21 maggio 2003, n. 112, nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione, per violazione degli
articoli 3, 4, 41, 24 e 97 della Costituzione;
Sospende il giudizio;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale,
disponendo la notifica della presente ordinanza alla Presidenza del
Consiglio dei ministri e alle parti in causa e la comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento;
Manda alla cancelleria per l'esecuzione.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19
novembre 2009.

Il Presidente: Giordano


L'estensore: Gisondi