1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 15-1-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 246 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 ottobre 2019
Ordinanza dell'11 ottobre 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Agri Energy S.r.l. contro Gestore dei servizi energetici - GSE S.p.a. e altri.. Energia - Impianti alimentati da fonti rinnovabili - Controlli e sanzioni in materia di incentivi - Riammissione agli incentivi di tutti gli impianti eolici gia' iscritti in posizione utile nel registro EOLN-RG2012 ai quali l'accesso sia stato negato a causa dell'errata indicazione della data del titolo autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto - Esclusione dalla riammissione per gli impianti eolici iscritti in registri diversi dal registro EOLN-RG2012. - Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), art. 42, comma 4-sexies. (20C00004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 15-1-2020)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 5360 del 2018, proposto da Agri Energy S.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avvocati Alberto Fantini, Luca Spaziani, Stefano Lucarini, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso lo studio dell'avv. Alberto Fantini in Roma, via
Principessa Clotilde n. 7;
Contro Gestore Servizi Energetici Gse S.p.a., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Luciano Martucci, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Gennaro Terracciano in Roma, piazza San Bernardo n. 101;
Ministero dell'economia e delle finanze, Ministero dello sviluppo
economico, Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e
del mare, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali non
costituito in giudizio;
Nei confronti A.S.A. Energy S.r.l., Oppimitti Costruzioni S.r.l.
non costituiti in giudizio;
Per l'annullamento:
del provvedimento di diniego del GSE - Divisione incentivi,
prot. n. GSEWEB/P20180050622 del 22 febbraio 2018 inviato a mezzo PEC
ed avente ad oggetto: «FER100700/Diniego - Richiesta di accesso ai
meccanismi di incentivazione degli impianti a fonti rinnovabili
diversi dai fotovoltaici (ai sensi del Titolo VI del decreto
ministeriale 23 giugno 2016 e del decreto del Presidente della
Repubblica n. 445/2000) per l'intervento di Nuova costruzione
dell'impianto di generazione di energia elettrica da fonte Eolica
onshore con potenza pari a 0,200 MW, sito in località «Piano delle
Vedove» nel Comune di Casalvecchio di Puglia (FG) - Codice registro:
EOLN_RG2016»;
della comunicazione del GSE - Divisione incentivi, prot. n.
GSEWEB/P20170201279 del 15 novembre 2017, a firma del direttore
Francesco Sperandini;
ove di ragione, nella parte in cui si avvia il procedimento
nei confronti di Agri Energy, della Comunicazione del GSE prot. n.
GSE/P20170126807 del 28 luglio 2017;
nonche':
di ogni altro atto o provvedimento nei precedenti
provvedimenti richiamato ove lesivo, ancorchè non noto nè
conosciuto, e in particolare:
delle Procedure applicative del decreto ministeriale 6 luglio
2012 (nel seguito «Procedure applicative») per quanto di ragione e in
parte qua con riferimento alla previsione di cui paragrafo 2.2.7.;
delle Procedure applicative del decreto ministeriale 23
giugno 2016 (nel seguito «Procedure applicative») con riferimento
alla previsione di cui paragrafo 2.2.3.;
nonchè, ove occorrer possa
delle graduatorie, rispettivamente relative al Registro
EOLN_RG2014 (Tabella «C»), e al Registro EOLN_RG2016 (Tabella «A»),
risultanti dalla decadenza della Agry Energy S.r.l., ove adottate dal
GSE;
per quanto di ragione e in parte qua come appresso meglio
illustrato del «Bando pubblico per l'iscrizione ai registri
informatici di cui al decreto ministeriale 23 giugno 2016»;
di ogni altro provvedimento medio tempore adottato dal GSE;
nonchè, in ogni caso:
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque
connesso a quelli gravati, ancorchè non noto, comunque lesivo;
e per l'accertamento del diritto della ricorrente di accedere
ai meccanismi di incentivazione relativi al decreto ministeriale 23
giugno 2016 in forza dell'inserimento nelle graduatorie relative al
Registro EOLN_RG2014 e al Registro EOLN_RG2016;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni
suindicate;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2019 il dott.
Luca De Gennaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;

Premessa

La società Agri Energy s.r.l., al fine di accedere ai meccanismi
di incentivazione previsti dal decreto legislativo n. 28/2011 in
favore di impianti alimentati da fonti rinnovabili, presentava al
Gestore dei Servizi energetici, società pubblica preposta
all'erogazione degli incentivi in materia energetica, un'istanza di
iscrizione al Registro informatico per un impianto di generazione di
energia elettrica da fonte eolica onshore con potenza pari a 0,200
MW, sito in località «Piano delle Vedove» nel Comune di Casalvecchio
di Puglia (FG).
Pubblicata la relativa graduatoria e formato il Registro
(REG_EOLON2014), la società veniva collocata tra gli idonei ma in
posizione non utile, non rientrando secondo i previsti criteri di
priorità nel contingente di potenza ammesso.
In data 29 settembre 2016, dopo l'adozione del decreto
ministeriale 23 giugno 2016, la Agri Energy inviava al GSE apposita
richiesta di iscrizione al successivo Registro informatico
REG_EOLON2016.
Facendo seguito alla richiesta di iscrizione al Registro, in data
28 luglio 2017 la stessa società inviava al GSE la successiva
richiesta di accesso ai meccanismi di incentivazione degli impianti
alimentati da fonte rinnovabile, chiedendo il riconoscimento degli
incentivi di cui al decreto ministeriale 23 giugno 2016.
In data 15 novembre 2017, il GSE comunicava alla ricorrente ex
art. 10-bis legge n. 241/1990 che la richiesta di ammissione non
poteva essere accolta, giacchè la data di perfezionamento del titolo
autorizzativo, dichiarata in fase di iscrizione al Registro ai fini
della formazione della graduatoria (ossia il 14 maggio 2014), non
risultava riconducibile alla data di effettivo conseguimento della
PAS, avvenuto - come chiarito al paragrafo 2.2.3. delle Procedure
applicative - soltanto successivamente.
Conseguentemente, quanto alla graduatoria del Registro
EOLN_RG2014 e alla graduatoria del Registro EOLN_RG2016, lo stesso
impianto risultava aver indebitamente beneficiato del vantaggio
derivante dall'applicazione dei criteri di priorità di cui all'art.
10, comma 3, lettera h) del decreto ministeriale 6 luglio 2012 e
all'art. 10, comma 3, lettera g) del decreto ministeriale del 2016
relativamente alla «anteriorità del titolo».
Con l'impugnato provvedimento del 22 febbraio 2018 il GSE
comunicava quindi la decadenza dell'impianto dalla graduatoria
relativa al Registro EOLN_RG2014 e al Registro EOLN_RG2016, nonchè
il conseguente diniego della richiesta di ammissione alle tariffe
incentivanti in quanto il soggetto responsabile aveva indebitamente
goduto del criterio di priorità richiamato, rappresentato dalla
«anteriorità del titolo autorizzativo».
Oltre a detto rilievo, il Gestore rappresentava l'incompletezza e
la non congruenza della documentazione allegata alla richiesta di
ammissione agli incentivi.
Avverso il suddetto provvedimento la Agri Energy ha articolato le
seguenti censure:
violazione e/o falsa applicazione degli articoli 6, 28 e 42
del decreto legislativo n. 28/2011, dell'art. 6 della l.r. puglia n.
25/2012, dell'art. 10 del decreto ministeriale 23 giugno 2012 e del
decreto ministeriale 14 gennaio 2014; violazione e/o falsa
applicazione dei principi della dir. 28/2009/ce e in particolare
dell'art. 13; violazione e/o falsa applicazione art. 1 legge n.
241/1990; violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e
proporzionalità; violazione degli artt. 11, 97 e 117 Cost.
violazione del principio di legalità; eccesso di potere in tutte le
sue forme sintomatiche e, in particolare, sviamento, travisamento dei
fatti ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto
d'istruttoria, illogicità e irragionevolezza, errore e iniquità
manifesti (sull'insussistenza dei presupposti per contestare alla
Agri Energy l'indicazione di una data errata relativamente al titolo
posseduto);
violazione e/o falsa applicazione degli articoli 46 e 47 e
degli articoli 75 e 76 del decreto del Presidente della Repubblica n.
445/2000, violazione dei poteri in tema di controlli del GSE ed in
particolare, dell'art. 11 del decreto «controlli» e dell'all. a.,
violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e
proporzionalità, violazione degli artt. 11, 97 e 117 della
Costituzione, sviamento di potere, violazione e/o falsa applicazione
dell'art. 3 legge n. 241/1990, motivazione apparente, eccesso di
potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per
travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti di fatto e di
diritto, difetto d'istruttoria, illogicità e irragionevolezza,
errore manifesto (sull'impossibilità di qualificare come
«dichiarazione falsa» o «non veridica» la data effettiva della p.a.s.
della Agri energy);
violazione dell'art. 1, prot. 1 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
dell'art. 17 e 41 della Carta dei diritti fondamentali UE e dell'art.
41 e 42 Cost., violazione degli artt. 97 e 98 Cost. e del principio
di proporzionalità, eccesso di potere in tutte le sue forme
sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria,
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, arbitrarietà
(sulla violazione del diritto di proprietà di Agri Energy da parte
del GSE, alla luce della CEDU);
violazione del principio del legittimo affidamento e dei
principi costituzionali di buon andamento e ragionevolezza
dell'azione amministrativa di cui agli artt. 97, 98 Cost., violazione
dell'art. 1 legge n. 241/1990 e del principio di leale collaborazione
tra amministrazione e cittadino, violazione dell'art. 21-octies legge
n. 241/1990 e di tutte le norme in tema di autotutela della pubblica
amministrazione eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche
ed in particolare per difetto di istruttoria, irragionevolezza,
illogicità, ingiustizia manifesta (sulla violazione delle norme in
tema di autotutela da parte del GSE e sul legittimo affidamento
ingeneratosi in capo ad Agri Energy);
violazione e/o falsa applicazione del decreto legislativo n.
28/2011 e dell'art. 24 del decreto ministeriale 23 giugno 2016,
violazione e falsa applicazione dell'art. 2 legge n 241 del 1990,
violazione del principio dell'autovincolo procedimentale, violazione
del principio di buona fede e di leale collaborazione, eccesso di
potere in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per
manifesta contraddittorietà, carenza dei presupposti, difetto di
istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto,
illogicità, irragionevolezza manifeste, iniquità e ingiustizia
manifesta (sulla tardività dell'avvio dell'istruttoria da parte del
GSE e sulla conclusione del procedimento avviato dal GSE oltre il
termine di novanta giorni);
violazione e/o falsa applicazione dell'art. 14, comma 2,
della legge n. 689/1981 dell'art. 97 Cost. e dell'art. 1 della legge
n. 241/1990, violazione e /o falsa applicazione dell'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali e dell'art. 41 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, violazione dell'art. 111 Cost.,
violazione del principio del legittimo affidamento, violazione del
principio del ne bis in idem, dell'art. 4 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, violazione e/o falsa applicazione dell'art. 50 della
carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, violazione del
principio di buona fede e di leale collaborazione, eccesso di potere
in tutte le sue forme sintomatiche ed in particolare per manifesta
contraddittorietà con precedenti statuizioni dell'autorità, carenza
dei presupposti, difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti
di fatto e di diritto, illogicità, irragionevolezza manifeste,
iniquità e ingiustizia manifesta (sulla illegittimità della
sanzione e sulla tardiva conclusione del procedimento avviato dal GSE
alla luce della legge n. 689/1981);
violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 1 della
legge n. 241/1990 e del principio di buona fede nell'azione
amministrativa, di quello di leale collaborazione e degli artt. 97 e
98 Cost., carenza di interesse pubblico e mancato bilanciamento degli
interessi coinvolti, violazione del principio di proporzionalità,
violazione e falsa applicazione dell'art. 3 legge n. 241/1990 per
erroneità e/o carenza di motivazione, eccesso di potere in tutte le
sue forme sintomatiche e, in particolare, per travisamento dei fatti
ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto
d'istruttoria, illogicità e irragionevolezza, errore e iniquità
manifesti (sulla mancata attivazione, da parte del GSE del soccorso
istruttorio);
violazione del principio di proporzionalità, violazione dei
principi di cui alla direttiva n. 28/2009, violazione dell'art. 3
Cost., violazione e/o falsa applicazione dell'art. 11 del decreto
«controlli» e dell'all. a), violazione e/o falsa applicazione
dell'art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 e dei decreto
ministeriale 2012 e 2016, violazione dell'art. 42 del decreto
legislativo n. 28/2011, comma 4-sexies, eccesso di potere in tutte le
sue forme sintomatiche, ed in particolare per travisamento dei
presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria,
illogicità, irragionevolezza, disparità di trattamento, difetto di
motivazione, sviamento, iniquità manifesta (sulla sussistenza di un
errore incolpevole e scusabile e sull'assenza di proporzionalità
nella decisione del GSE). Si è costituito in giudizio il Gestore dei
Servizi Energetici - G.S.E. S.p.a., deducendo l'infondatezza dei
motivi di impugnazione.
Si sono costituiti in giudizio, con atto di mero stile, i
Ministeri suindicati, rappresentati dall'Avvocatura dello Stato.
All'udienza pubblica del 12 giugno 2019 il ricorso è stato
trattenuto per la decisione.
Rilievo della questione di legittimità costituzionale dell'art. 42,
comma 4-sexies decreto legislativo n. 28/2011, come risultante dalle
modifiche introdotte dalla legge n. 96/2017.
Va premesso che analoga questione, attinente ad un impianto
idroelettrico, è già stata rimessa da questa Sezione alla Corte
costituzionale (ordinanza Tribunale amministrativo regionale Lazio,
sez. III-ter n. 11258/2019). Occorre comunque precisare anche in
questa sede che in base all'art. 42, comma 3, decreto legislativo n.
28/2011 («nel caso in le violazioni riscontrate nell'ambito dei
controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini
dell'erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto
dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonchè il recupero
delle somme già erogate») l'accertata falsità delle dichiarazioni
rese in sede di domanda di accesso al meccanismo incentivante
comporta l'esclusione dal beneficio richiesto; secondo l'orientamento
consolidato della giurisprudenza, in tale ambito assume particolare
rilievo il principio di auto-responsabilità nella produzione di
dichiarazioni e di documenti, al di là dell'elemento soggettivo
sottostante (e, quindi, dell'eventuale «buona fede» del dichiarante),
insieme a quello della non configurabilità del c.d. falso innocuo,
con conseguente emersione, per ciò solo, di un'ipotesi di violazione
rilevante ostativa all'erogazione degli incentivi (cfr., tra le
tante, di recente, Tribunale amministrativo regionale Lazio, Roma,
questa sez. III-ter, 6711/2019, 7098/2019; v. anche Cons. Stato, sez.
IV, sentenza n. 5795 del 2015).
A fronte di tale quadro normativo e giurisprudenziale, in ragione
dell'art. 57-quater, del decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50,
convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 2017, n. 96, è
stato inserito all'art. 42 decreto legislativo n. 28/2011,
disposizione che disciplina in via generale i poteri amministrativi
di controllo e sanzione del Gestore in materia di incentivi, il comma
4-sexies; tale disposizione recita: «al fine di salvaguardare la
produzione di energia elettrica derivante da impianti eolici, tutti
gli impianti eolici già iscritti in posizione utile nel registro
EOLN-RG2012, ai quali è stato negato l'accesso agli incentivi di cui
al decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 luglio 2012,
pubblicato nel supplemento ordinario n. 143 alla Gazzetta Ufficiale
n. 159 del 10 luglio 2012, a causa della errata indicazione della
data del titolo autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto
al registro EOLN-RG2012, sono riammessi agli incentivi previsti dalla
normativa per tale registro. La riammissione avviene a condizione che
l'errata indicazione della data del titolo autorizzativo non abbia
effettivamente portato all'impianto un vantaggio in relazione alla
sua posizione in graduatoria».
La speciale disposizione indicata (art. 42, comma 4-sexies
decreto legislativo n. 28/2011) ha dunque, in deroga alla disciplina
generale un'efficacia sanante e, comunque, una portata regolarizzante
della posizione di coloro che, come la società ricorrente, sono
stati esclusi dal meccanismo incentivante in ragione di una
dichiarazione falsa o erronea.
Tale disposizione è però condizionata all'esistenza di due
presupposti; uno oggettivo in quanto è scusata, non la dichiarazione
erronea di qualsiasi dato rilevante, ma solo quella relativa alla
data del titolo autorizzativo (nel caso di specie, come esposto, la
ricorrente ha appunto indicato, quale data di ottenimento del titolo
concessorio, la data di presentazione della richiesta relativa alla
PAS - Procedura abilitativa Semplificata prevista dall'art. 6 decreto
legislativo n. 28/2011 - e non la data di scadenza del termine di
trenta giorni per l'esercizio dei poteri inibitori
dell'amministrazioni stabilito dal medesimo art. 6 cit.)
Il secondo presupposto è poi di natura soggettiva: tale
disposizione non riguarda infatti la generalità degli impianti di
produzione energetica ricadenti nella disciplina di cui al decreto
legislativo n. 28/2011 ma solo quelli generati da fonte eolica, come
nel caso di specie, con l'ulteriore limitazione che siano quelli
riferibili esclusivamente al registro EOLN-RG2012 (per cui vale
l'applicazione del D.M. 6 luglio 2012).
La ricorrente ritiene che tale esplicita limitazione
dell'efficacia della disposizione sanante sia da ritenersi
irragionevole, in quanto, in assenza di valida giustificazione, viene
impedita ad altri soggetti, responsabili di impianto di produzione
energetica da fonte eolica ma, come nella presente vicenda, iscritti
a registri diversi dal registro EOLN-RG2012, la facoltà di
riammissione al meccanismo incentivante.
Sulla rilevanza della questione di costituzionalità.
La questione di costituzionalità rientra nel petitum sostanziale
dell'impugnativa proposta, ove, tra le censure proposte, si deduce
proprio la «questione di legittimità costituzionale in relazione, in
particolare, al parametro costituzionale di cui all'art. 3 in forza
del quale non è ammissibile che, di fronte a situazioni
obbiettivamente omogenee, si abbia una disciplina giuridica
differenziata. L'art. 42, comma 4-sexies, per come risultante dalla
modifica introdotta dalla legge n. 96/17, determina l'introduzione di
un trattamento ingiustamente diverso per fattispecie completamente
coincidenti (cambia solo il Registro di riferimento), per cui è da
ritenersi che la disposizione in questione presenti aspetti di chiara
incostituzionalità come sopra indicato».
La detta questione di costituzionalità ha carattere rilevante,
anche se proposta in via subordinata, in quanto, con separata
sentenza non definitiva n. 11502/2019, pronunciata sul medesimo
ricorso e oggetto di deliberazione nella medesima Camera di
consiglio, questa Sezione ha rigettato tutte le altre censure
contenute nella domanda impugnatoria.
Appare evidente quindi che l'eventuale declaratoria di
illegittimità della citata disposizione legislativa richiamata
influirebbe sull'esito del giudizio a quo, ove si ritenesse,
riscontrando la lamentata disparità di trattamento, di ritenere la
disposizione illegittima nella parte in cui non consenta la
«riammissione» agli incentivi anche ai responsabili di impianto
eolico iscritto in altro registro informatico.
Di conseguenza, per le ragioni esposte, la risoluzione della
questione di costituzionalità è presupposto necessario per la
pronuncia definitiva di questo giudice.
Il disposto della cui costituzionalità si dubita non può
peraltro essere suscettibile di una diversa interpretazione,
costituzionalmente orientata, posto che l'univoca formulazione
letterale della disposizione limita inequivocabilmente l'applicazione
della disposizione sanante agli impianti eolici la cui incentivazione
è regolata dal decreto del Ministro dello sviluppo economico 6
luglio 2012, «a causa della errata indicazione della data del titolo
autorizzativo in sede di registrazione dell'impianto al registro
EOLN-RG2012»; si impone pertanto la rimessione della questione alla
Corte Costituzionale al fine di valutarne la conformità al canone di
ragionevolez e non arbitrarietà.
Sulla non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità.
Alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale e per i
motivi che si esporranno, questo Tribunale dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 42 decreto legislativo 28/2011, comma
4-sexies ed intende pertanto sottoporlo al sindacato della Corte
costituzionale, per violazione dei principi di uguaglianza,
ragionevolezza, di buon andamento e imparzialità della pubblica
amministrazione di cui all'art. 3 Cost., in combinato l'art. 97 e 117
Cost.
In punto di fatto si è già evidenziato che l'impianto della
Agri Energy è stata escluso dal meccanismo incentivante in quanto, a
seguito della errata indicazione della data del titolo autorizzativo
in sede di registrazione dell'impianto, il Gestore Servizi
Energetici, considerato che la non veritiera dichiarazione alterava
la formazione delle graduatorie (poichè la data di conseguimento del
titolo autorizzativo costituisce criterio di priorità con cui le
stesse vengono formate), disponeva l'estromissione dai Registri
EOLN_RG2014 e EOLN_RG2016 con conseguente decadenza dal diritto agli
incentivi.
Ebbene nel caso di specie non risultano ragioni che giustifichino
la riserva del beneficio della regolarizzazione e della riammissione
agli incentivi ai soli impianti eolici iscritti nel registro
EOLN-RG2012 (e non piuttosto a quelli iscritti nei Registri
EOLNRG2014 e EOLNRG2016, come nel caso odierno).
In primo luogo il Collegio osserva che gli incentivi della
produzione energetica da fonte rinnovabile - di cui la fonte eolica
è species - sono organicamente disciplinati dal decreto legislativo
3 marzo 2011, n. 28, in attuazione della delega di cui all'art. 17,
comma 1, legge 4 giugno 2010, n. 96 (l. comunit. 2009), in virtù
della quale è stata recepita la direttiva 2009/28/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009.
La regolamentazione dei meccanismi incentivanti della produzione
energetica da fonte rinnovabile è dunque ispirata, a prescindere
dalla fonte energetica, non solo da una comune ratio (ovvero il
raggiungimento degli «obiettivi nazionali obbligatori per la quota
complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo
di energia», cfr. art. 1 direttiva 2009/28/CE e art. 1 decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28) ma anche da una regolamentazione
omogenea che accomuna le iniziative intraprese in questo settore.
L'intenzione delle istituzioni europee (art. 1 Direttiva
2009/28/CE, e ora anche art. 1 Direttiva Ue del Parlamento europeo e
del Consiglio n. 2001 dell'11 dicembre 2018) è infatti stabilire
quanto ai regimi di sostegno «un quadro comune per la promozione
dell'energia da fonti rinnovabili» che accomuni l'incentivazione
della produzione di energia di fonti che rientrano nella definizione
«di fonti rinnovabili non fossili».
La disciplina nazionale, in attuazione di quella europea, nel
delineare tale quadro comune dedicato a tutte le iniziative nel
settore dell'energia rinnovabile stabilisce infatti «principi
generali» (cfr. Titolo V decreto legislativo n. 28/2011) volti a
stabilire una regolamentazione comune dei regimi di sostegno
applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili e all'efficienza
energetica attraverso il riordino ed il potenziamento dei vigenti
sistemi di incentivazione.
In sostanza, a parere del Collegio, è ben evidente sia a livello
europeo che nazionale l'intenzione di creare un quadro comune ed
omogeneo per il sostegno ad iniziative energetiche da fonte
rinnovabile; tale quadro non appare compatibile con norme derogatorie
che in assenza di concrete giustificazioni tecniche e razionali non
possono essere limitate a ristrette categorie (i detti impianti
eolici iscritti nel registro EOLN-RG2012); tale limitazione non
sembra infatti giustificabile se non in virtù di motivazioni che
appaiono riconducibili a logiche puramente arbitrarie o di mero
favore.
Risulta peraltro in atti che, nel caso di specie, come richiesto
dalla norma censurata, l'errata indicazione della data del titolo
autorizzativo «non abbia effettivamente portato all'impianto un
vantaggio in relazione alla sua posizione in graduatoria»; la
fattispecie concreta dunque differisce da quella astratta, prevista
dalla norma, solo sul piano soggettivo, in quanto l'impianto della
ricorrente è un impianto eolico, ma non iscritto al registro
EOLN-RG2012, come richiesto dalla disposizione.
In definitiva - premesso che l'incentivazione degli impianti da
energia rinnovabile rientra in un quadro regolatorio comune che non
giustifica, ceteribus paribus, deroghe particolari - la fattispecie
astratta descritta dall'art. 42, comma 4-sexies decreto legislativo
n. 28/2011, e quella concreta oggetto del presente giudizio risultano
sostanzialmente sovrapponibili in quanto: 1. Gli impianti sono
alimentati da fonte eolica 2. L'iniziativa della Agri Energy è stata
iscritta nel Registro sulla base di una dato non veritiero attinente
alla data del titolo autorizzativo. 3. Tale dato era, in astratto,
quale requisito di priorità, rilevante ai fini della posizione in
graduatoria 4. In concreto l'erroneità del dato non ha prodotto
alcun risultato utile; le due fattispecie sono quindi pienamente
sovrapponibili se si esclude il requisito della riferibilità al
registro EOLN-RG2012, per il quale non appare sussistere alcuna
ragione giustificativa.
Accertata dunque in astratto, salvo il requisito soggettivo, la
riconducibilità della presente fattispecie alla disposizione di cui
all'art. 42, comma 4-sexies decreto legislativo 28/2011, si evidenzia
che nella costante elaborazione del giudice costituzionale
l'esercizio della funzione legislativa è censurabile nei casi in cui
sia stato esercitato in maniera manifestamente irragionevole,
arbitraria o radicalmente ingiustificata, regolando situazioni uguali
in maniera difforme.
Tale discriminazione spicca già in base ad una lettura
teleologica della disposizione; il comma 4-sexies citato richiama
l'esplicita ratio legis «di salvaguardare la produzione di energia
elettrica derivante da impianti eolici»; tale finalità ha
evidentemente un'analoga ragion d'essere anche nel caso dell'impianto
proposto dalla Agri Energy srl posto che l'iniziativa esclusa dal
beneficio concerne sempre la produzione di energia da fonte eolica,
la cui incentivazione è peraltro, si ribadisce, riconducibile al
medesimo corpus normativo, europeo e nazionale.
Ne consegue che la detta disposizione appare confliggere con il
principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), e il più generale principio
di ragionevolezza che ie costituisce corollario, alla luce del quale
il legislatore deve regolare in maniera uguale situazioni uguali ed
in maniera diversa situazioni diverse; nel caso odierno la disparità
di trattamento non trova infatti giustificazione nella diversità
delle situazioni disciplinate, giustificazione nemmeno rinvenibile
nei documenti preparatori alla conversione del decreto-legge 24
aprile 2017, n. 50,
In conclusione non emergono ragioni giustificative della
specialità della disposizione; la loro assenza non giustifica dunque
la riserva della sanatoria (il citato art. 42, comma 4-sexies) agli
impianti eolici sopra individuati.
Posto dunque che per la consolidata giurisprudenza della Corte
costituzionale (sin dalla sentenza n. 15/1960) l'art. 3 Cost. vieta
l'ingiustificata disparità di trattamento di situazioni uguali
(anche definite «secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente
omogenee in relazione al fine obiettivo cui è indirizzata la
disciplina normativa considerata», cfr Corte costituzionale n.
163/1993), la disposizione di cui all'art. 42 decreto legislativo n.
28/2011, comma 4-sexies appare affetta da irragionevolezza nella
parte in cui non prevede che anche le domande incentivazione relative
ad impianti eolici - anche se non iscritti al registro EOLN-RG2012 -
siano riammesse agli incentivi, quando come nel caso di specie, la
situazione fattuale e giuridica sottostante presenta una sostanziale
equivalenza rispetto a quelle oggetto di regolarizzazione ex lege; la
questione va dunque rimessa al giudice costituzionale per valutare se
il ripristino dell'uguaglianza violata possa avvenire estendendo la
portata della norma per ricomprendervi i casi discriminati (per il
principio cfr. ex multis Corte costituzionale n. 508/2000; sempre in
via generale, non osta ad una pronuncia additiva, a tutela del
principio di uguaglianza, il carattere derogatorio di una norma
rispetto al regime generale cfr. Corte costituzionale n. 416/1996).
È infatti noto che, nella consolidata giurisprudenza
costituzionale, il principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.
è violato anche quando la legge, senza un ragionevole motivo, faccia
un trattamento diverso ai cittadini che si trovino in eguali
situazioni (v. ex plurimis, di recente e in via generale Corte
costituzionale n. 83/2018, 232/2018 e per la materia qui trattata
cfr. sentenza n. 383/2005 sulla discriminazione tra fonti
energetiche).
Viene dunque in rilievo, trattandosi dell'esercizio di un potere
pubblico, anche la violazione del principio di buon andamento e
imparzialità dell'amministrazione (art. 97 Cost.) posto che la
disposizione, in quanto introduce un apparentemente ingiustificato
privilegio per i soli «impianti eolici già iscritti in posizione
utile nel registro EOLN-RG2012», impone all'amministrazione, a fronte
dell'accertata irregolarità della domanda di incentivo, di
discriminare irragionevolmente le iniziative del privato, consentendo
solo a determinati soggetti, circoscritti su di un criterio
apparentemente privo di logica, la possibilità di regolarizzare la
propria posizione e ottenere la riammissione al beneficio.
Sotto questo profilo, l'art. 97 della Costituzione si combina con
il riferimento all'art. 3 Cost. e implica lo svolgimento di un
giudizio di ragionevolezza sulla legge censurata (v. per
l'affermazione del principio Corte costituzionale n. 243/2005).
E infatti come già evidenziato dalla stessa Corte costituzionale
la disposizione di sanatoria, per poter legittimamente superare -
alla stregua dell'art. 3 in riferimento, nella specie, all'art. 97
della Costituzione - «una precedente valutazione dell'interesse
pubblico già operata dalla legge, deve essere sostenuta
dall'assunzione di altro interesse pubblico, non irragionevolmente
idoneo a giustificare il contrasto che viene a crearsi tra due
diverse manifestazioni di volontà legislativa concorrenti sulla
medesima fattispecie» (cfr. in termini Corte costituzionale
141/1999). Trattandosi poi dell'applicazione di norme nazionali, da
inquadrarsi nell'ambito dell'attuazione del diritto europeo
(direttiva 2009/28/CE; direttiva UE 2018/2001 cit.) va rimessa alla
Corte costituzionale, per le stesse ragioni ora esposte, anche la
possibile violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione
agli artt. 20 e 21 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea, che enunciano il principio di uguaglianza ed il divieto di
discriminazione.
Va, quindi, dichiarata rilevante e non manifestamente infondata
la descritta questione di legittimità costituzionale dell'art. 42
decreto legislativo n. 28/2011, comma 4-sexies per contrasto con gli
art. 3, 97, 117 Cost e per violazione del principio di uguaglianza,
di ragionevolezza e di imparzialità e buon andamento della pubblica
amministrazione.
Ciò posto, il presente giudizio va sospeso e gli atti
processuali trasmessi alla Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza
Ter):
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 42 decreto
legislativo 28/2011, comma 4-sexies per contrasto con gli art. 3, 97
e 117 Cost e per violazione del principio di uguaglianza, di
ragionevolezza e di imparzialità e buon andamento della pubblica
amministrazione nella parte in cui riserva ai soli impianti eolici
iscritti al registro EOLN-RG2012, il beneficio della riammissione al
meccanismo incentivante di cui al decreto legislativo n. 28/2011
escludendo altri impianti eolici da analogo beneficio;
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il giudizio in corso;
dispone che a cura della segreteria la presente ordinanza
venga notificata alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 12
giugno 2019 con l'intervento dei magistrati:
Mario Alberto di Nezza, Presidente FF;
Antonino Masaracchia, consigliere;
Luca De Gennaro, consigliere, estensore.

Il Presidente: Di Nezza


L'estensore: De Gennaro