1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 29-9-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 495 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 maggio 1999
N. 495 Ordinanza emessa l'11 maggio 1999 dal giudice di pace di Palermo nel procedimento civile vertente tra Azienda U.S.L. n. 6 di Palermo e Menni Giovanni Giustizia amministrativa - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie riguardanti le attivita' e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento dei pubblici servizi, ivi compresa quelle inerenti al servizio farmaceutico e al Servizio sanitario nazionale - Mancata esclusione delle controversie concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi - Eccesso di delega. Giustizia amministrativa - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno, in materia di edilizia, urbanistica e pubblici servizi - Eccesso di delega. Giustizia amministrativa - Attribuzione al giudice amministrativo, nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, della cognizione di tutte le questioni relative a diritti ed anche per le controversie concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi - Lamentata mancata riserva alla giurisdizione dell'A.G.O. - Eccesso di delega. Giustizia amministrativa - Attribuzione al Governo del potere di ridefinire i confini tra la giurisdizione ordinaria e la giurisdizione amministrativa esclusiva, in materia di edilizia, urbanistica e pubblici servizi senza predeterminazione dell'oggetto e senza l'indicazione di precisi criteri direttivi relativamente alle controversie concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi in materia di pubblici servizi, ivi compreso il servizio farmaceutico - Violazione dei principi costituzionali in materia di leggi di delega. (Legge 15 marzo 1997, n. 59, art. 11, comma 4, lett. g); d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, artt. 33 e 35, comma 4). (Cost., artt. 76 e 77). (099C0944) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 29-9-1999)

IL GIUDICE DI PACE
Ha emesso la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
9637/1998 del Ruolo generale degli affari civili contenziosi pendente
tra la parte attrice Azienda U.S.L. 6 di Palermo, difesa dall'avv.
Giuseppe Giardina ed il dott. Giovanni Menni, titolare dell'omonima
farmacia, corrente in Palermo, difesa dall'avv. Melchiorre
Piscitello.
1. 1. - L'Azienda U.S.L. 6 di Palermo, con atto di citazione
notificato il 9 novembre 1998 proponeva opposizione avverso il
decreto ingiuntivo n. 4108/1998, notificato in data 21 ottobre 1998,
emesso - su ricorso della farmacia Menni depositato in cancelleria il
7 settembre 1998 - dal giudice di pace di Palermo il 22 settembre
1998, con cui era stato ingiunto all'opponente di pagare la somma
recata nella distinta riepilogativa presentata alla predetta Azienda
U.S.L., quale corrispettivo spettante alla farmacia Menni per presidi
ed ausili sanitari da quest'ultima ceduti a soggetto invalido, previa
autorizzazione dell'Amministrazione sanitaria in regime di assistenza
diretta.
Il giudice di pace, all'udienza dell'8 aprile 1999, constatata
l'impossibilità di pervenire alla definizione bonaria della
controversia, rilevava d'ufficio, con riferimento agli artt. 33, 35 e
45 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, il difetto di giurisdizione
della autorità giudiziaria ordinaria, ed invitava, quindi, le parti
a precisare le conclusioni argomentando le relative posizioni, attesa
la rilevanza del problema proposto. All'udienza del 15 aprile 1999
tratteneva la causa in decisione.
2.1. - L'art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998, in attuazione dell'art.
11, comma 4, della legge delega 15 marzo 1997, n. 59, ha trasferito
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli
inerenti il servizio farmaceutico, con particolare riguardo alle
controversie tra pubbliche amministrazioni ed i gestori di pubblici
servizi riguardanti le attività e le prestazioni in genere, anche di
natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi.
2.2. - La prima giurisprudenza formatasi, giusta la sentenza n.
122/1999 emessa l'11 febbraio 1999 dal giudice di pace di Palermo, in
relazione al disposto del citato art. 33, circa le controversie sui
pagamenti dovuti ai farmacisti dalla Amministrazione sanitaria per
medicinali e presidi erogati agli invalidi, afferma che detti
pagamenti attengono ad un rapporto di natura privatistica nascente da
un contratto di fornitura in favore della p.a. ed hanno la natura di
semplice corrispettivo della adempiuta fornitura, piuttosto che di
prestazione di naturapatrimoniale conseguente ad una attività svolta
nell'ambito di servizio pubblico, come dovrebbe essere perchè possa
configurarsi l'ipotesi del menzionato art. 33. Se ne fa discendere
che le controversie concernenti detti pagamenti continuano a
rientrare nella competenza del giudice ordinario.
Tanto rende necessario che anzitutto si chiarisca, nonostante
l'esplicito dettato sul punto dell'art. 33 citato, quale sia la
natura dei predetti pagamenti e la inquadrabilità della implicata
materia nella sfera pubblicistica o privatistica.
Invero, la Suprema Corte, con sentenza n. 9500 del 1997, ancor
prima della normativa delegata innanzi riportata, rilevava che
l'attuazione del Servizio sanitario nazionale compete allo Stato,
alle regioni ed agli enti territoriali locali, di guisa che
l'esercizio di esso da parte di soggetti privati può avvenire solo
in regime di concessione, in forza della quale i soggetti
convenzionati, a norma degli artt. 43 e 48 della legge n. 833 del
1978, perseguono la finalità (pubblica) di "ausiliare" la pubblica
amministrazione, fornendo agli assistiti le prestazioni gratuite (e
semigratuite) che non possono esser erogate, entro un certo lasso di
tempo, dalle strutture pubbliche.
E la domanda introduttiva del giudizio di che trattasi, per vero,
ha ad oggetto esclusivamente la condanna della Amministrazione
sanitaria al pagamento del corrispettivo reso in adempimento della
convenzione stipulata in data 7 aprile 1987 fra l'Assessore della
sanità della regione siciliana e la "Federfarma Sicilia", in
rappresentanza delle farmacie private, resa esecutiva con decreto di
pari data dello stesso asssessore della sanità. La predetta
convenzione prevedeva la diretta fornitura, da parte delle farmacie,
dei prodotti ed ausili agli invalidi, opportunamente autorizzati
dall'Amministrazione sanitaria, con successiva liquidazione, da parte
di quest'ultima, ai farmacisti, entro un preciso termine, dietro
presentazione di distinta dei prodotti forniti, dei relativi prezzi
di listino.
Con tali convenzioni si realizza un rapporto di tipo concessorio
che ha come oggetto immediato e diretto, da un lato, la prestazione
della erogazione dei medicinali e presidi sanitari in regime di
assistenza diretta, nel rispetto delle indicazioni prescritte, sotto
il profilo farmaceutico, dalla Amministrazione sanitaria nei
confronti del soggetto invalido, e, dall'altro lato, la
controprestazione costituita dalla corresponsione, da parte della
stessa Amministrazione, al farmacista, del prezzo del prodotto
erogato, questo nella misura consentita dalla convenzione, nella
quale è compreso il margine di suo utile, che può ben essere quello
che egli trarrebbe, per unità di prodotto (ma nella maggiore entità
complessiva derivante dalle maggiori vendite favorite
dall'introduzione dell'esercizio della farmacia nella pubblica
assistenza), dalla normale vendita di esercizio (a soggetti non
assistiti) al prezzo indicato nel fustello.
Comunque, ad ammettersi diverso avviso sulla natura concessoria del
suddetto rapporto, rimane in ogni modo assodato, quale che sia la
qualificazione che gli si voglia dare, che la Amministrazione
sanitaria, all'erogazione dei farmaci, provvede a mezzo delle
farmacie, quali longa manus della stessa Amministrazione, mentre non
priva di refluenze appare la circostanza che l'art. 33, comma 2,
lett. b), toglie rilievo alla qualificazione del rapporto.
Infatti nell'indicata lett. b) è venuto meno il riferimento
(presente, invece, nell'art. 5, comma 1, della legge 6 dicembre 1971,
n. 1034, istitutiva dei t.a.r.) al rapporto di con cessione come
criterio necessario per la giurisdizione amministrativa. A tale fine,
ora, necessario si appalesa soltanto che si tratti di controversia
tra "le pubbliche amministrazioni ed i gestori, comunque denominati,
di pubblici servizi".
E poichè la concessione è considerata nel diritto amministrativo
soltanto uno dei moduli organizzativi per la gestione di un pubblico
servizio, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo deve
intendersi radicata a fronte di qualsiasi modulo organizzativo
predisposto per la gestione di un pubblico servizio.
Da quanto sopra discende che l'erogazione diretta di farmaci e
presidi sanitari da parte delle farmacie agli utenti del servizio
sanitario nazionale configura espletamento da parte di un soggetto
privato del servizio pubblico di assistenza sanitaria nel contesto di
un rapporto disciplinato da convenzione stipulata con carattere di
generalità con le associazioni dei farmacisti, e dalla quale il
privato resta obbligato attraverso apposito suo atto di adesione, di
guisa che ogni controversia tra il soggetto privato gestore del
servizio e l'Amministrazione sanitaria che attenga al servizio
stesso, sia sotto il profilo del titolo del rapporto, sia sotto
quello, nella presente sede rilevante, delle controprestazioni
pecuniarie spettanti al gestore, deve essere ricondotta alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
Da notare che il dettato normativo dell'art. 33 attribuisce in
termini espliciti che non lasciano adito a dubbio alcuno, al giudice
amministrativo in via esclusiva la giurisdizione su "tutte le
controversie in materia di pubblici servizi", precisando, quasi a
volere fugare ogni dubbio eventuale, che la disposta devoluzione
riguarda anche il servizio farmaceutico e comprende ogni tipo di
prestazione, anche di natura patrimoniale, resa nell'espletamento del
servizio.
Che se, poi, si parte dall'assunto che il legislatore delegato non
aveva il compito di ridefinire i confini della materia dei pubblici
servizi (ivi ricomprendendo il servizio farmaceutico), dovendo
limitarsi ad assumere la "materia", nella consistenza che le aveva
conferita la legislazione di settore, di guisa che servizi pubblici
potevano considerarsi solo quelli che tali erano da qualificarsi al
momento della operata delega, secondo la legislazione di settore, non
può dirsi, quanto al servizio di assistenza farmaceutica, che nella
legislazione ad esso relativa non si ritrovino riferimenti normativi
atti a qualificarlo siccome pubblico servizio.
Purchè non si confonda il servizio di assistenza farmaceutica con
l'esercizio di farmacia, caratterizzato dalla sua struttura chiusa,
nella forma di "riserva", come tale costituente mero esercizio di un
servizio di pubblica necessità, del quale il pubblico per legge è
obbligato a valersi.
Il farmacista, infatti, nella sua configurazione più semplice,
può esercitare la professione solo in quanto a ciò abilitato in
base ad una "autorizzazione" che rimuova il divieto di ordine
pubblicistico a che si eserciti l'attività che gli è propria. Tale
attività, quindi, in linea di principio, assume carattere privato,
anche se dichiarata di pubblica necessità e conseguentemente
sottoposta al cennato divieto di carattere generale, e nel contempo
sia fatto obbligo di avvalersi dei soggetti autorizzati (v. art. 359,
n. 1, c.p. Es.: medico, infermiere, veterinario, al pari del
farmacista.
Epperò, come è noto, in casi particolari, l'esercizio di pubblica
necessità si trasforma in prestazione di un pubblico servizio (es.:
medico convenzionato con il Servizio sanitario nazionale) allorquando
il privato agisce in base ad una "concessione" della pubblica
amministrazione, che vale a qualificare l'esercitata attività come
appartenente alla sfera della pubblica amministrazione. Codesto è il
caso del farmacista che, sulla scorta di apposite convenzioni,
coopera con l'Amministrazione sanitaria ai fini dell'erogazione, in
regime di assistenza diretta, agli invalidi aventi diritto alla
assistenza sanitaria, dei prodotti farmaceutici espressamente ed
individualmente consentiti dalla stessa Amministrazione.
Decisive, invero, ad evidenziare siffatta ulteriore configurazione
del farmacista appaiono le affermazioni legislative contenute nella
legge n. 833 del 1978, laddove, dopo essersi affermato che le U.S.L.
provvedono ad erogare le prestazioni curative, e che tali prestazioni
comprendono anche l'assistenza farmaceutica art. 25), si prevede
espressamente (art. 28) che il servizio di assistenza farmaceutica
sia erogato dall'unità sanitaria "attraverso le farmacie di cui sono
titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati,
tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli
artt. 43 e 48". L'art. 48, quindi, disciplina le convenzioni da
stipularsi ai sensi del citato art. 28.
Nella regione Sicilia, mentre l'art. 6 della legge regionale 12
agosto 1980, n. 88, ammette la possibilità del regime
dell'assistenza diretta per l'erogazione agli invalidi di presidi,
ausili e materiale sanitario, tale forma di erogazione, già attuata
in forma indiretta con rimborso al costo, viene, di poi, introdotta e
regolamentata con decreto dell'assessore regionale della sanità del
7 aprile 1987, pubblicato nella G.U.R.S. del 24 aprile 1987.
Orbene, la disposta attribuzione alla p.a. del compito della
assistenza sanitaria farmaceutica non può non qualificare
conseguentemente come appartenente alla sfera pubblicistica il
rapporto della Amministrazione sanitaria con le farmacie, attraverso
le quali per legge quel compito va assolto.
Anche specifiche disposizioni della legislazione di settore,
quindi, oltre l'art. 33 del d.l.gs. 80/1998, convergono nel definire
pubblico servizio quello dell'assistenza farmaceutica svolta dalla
p.a. attraverso le farmacie.
Non possono sussistere dubbi, quindi, sulla esclusione che il
rapporto delle farmacie con la Amministrazione possa considerarsi
disciplinato iure privatorum, laddove detto rapporto correttamente va
ascritto alla sfera pubblicistica, concretando esso gestione del
pubblico servizio dell'assistenza farmaceutica quale profilo
particolare della più ampia assistenza sanitaria. Ne discende ex
citato art. 33, la competenza del giudice amministrativo in ordine
alle controversie che possano insorgere per qualsiasi aspetto che
abbia a riguardare il predetto rapporto, compreso quello del
pagamento per cui è causa, con difetto di giurisdizione del giudice
ordinario, e quindi dell'adito giudice di pace.
2.3. - La portata del richiamato art. 33 risulta evidenziata ove si
consideri il precedente impianto normativo di cui agli artt. 5 e 7
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei tribunali
amministrativi regionali.
L'art. 7, comma 2, di detta legge ascriveva alla giurisdizione
esclusiva dei t.a.r. materie di cui all'art. 5, comma 1, e cioè le
controversie attenenti a rapporti di concessione di beni o di servizi
pubblici. Epperò, da tale materia, il secondo comma del predetto
art. 5 escludeva, facendo salva la competenza del giudice ordinario
al riguardo, le controversie concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi, mentre il terzo comma dell'art. 7, con riferimento
generale alla giurisdizione esclusiva, espungeva dalle questioni
relative a diritti in tale contesto conosciute dai t.a.r., per
riservarle al giudice ordinario, le questioni attinenti a diritti
patrimoniali consequenziali alla pronunzia di illegittimità
dell'atto o provvedimento oggetto del ricorso.
Quindi, con precipuo riguardo alla materia dei pubblici servizi ed
in particolare del servizio farmaceutico, dalla legge 1034/1971
rimanevano riservate al giudice ordinario due categorie di
controversie attinenti a diritti: quelle relative a diritti
patrimoniali consequenziali alla pronunzia di illegittimità
dell'atto (riserva, codesta, comune a tutte le materie riguardate
dalla giurisdizione esclusiva dei t.a.r. e quelle relative a diritti
a controprestazioni a titolo di indennità o corrispettivo.
La normativa di cui al d.lgs. n. 80/1998 ha innovato, anzitutto, la
generale competenza relativa alla giurisdizione esclusiva,
sostituendo il citato art. 7, comma 3, della legge n. 1034/1971 con
un nuovo testo legislativo (art. 35, comma 4), che, se conferma che i
t.a.r in tale contesto giurisdizionale conoscono di tutte le
questioni relative a diritti, non riproduce più la riserva in favore
del giudice ordinario delle questioni attinenti a diritti
patrimoniali consequenziali già contenuta, come si è visto,
nell'art. 7, comma 3, della legge n. 1034/1971.
Lo stesso art. 35, poi, al comma 5, esplicitamente abroga ogni
disposizione che preveda la devoluzione al giudice ordinario delle
controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento
di atti amministrativi nelle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva.
Ed ancora, l'art. 35 citato, al comma 1, non manca di affermare,
questa volta in positivo, e con una formula di larga portata (così
da fare ritenere che anche gli interessi legittimi fruiscano di
analoga tutela) che il giudice amministrativo, nelle controversie
devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche mediante la
reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno
ingiusto.
Quanto all'altra categoria di diritti (indennità, canoni e
corrispettivi già riservati alla cognizione del giudice ordinario
dal suindicato secondo comma dell'art. 5 della legge n. 1034/1971, il
legislatore delegato, anzitutto, per ragioni di tecnica legislativa,
con il comma 3 dell'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, ha soppresso le
parole "di servizi" dell'art. 5, primo comma, della legge 1034/1971,
con ciò abrogando non solo il primo comma del predetto art. 5, dove
viene prevista la competenza dei t.a.r. in ordine ai (soli) rapporti
di concessione di pubblici servizi, ma anche la norma di salvaguardia
della giurisdizione del giudice ordinario in ordine ad indennità e
corrispettivi, contenuta nel successivo secondo comma, in quanto
deroga all'immediatamente precedente attribuzione. Così sottraendo
al giudice ordinario le controversie sui pagamenti ai farmacisti per
il titolo di cui sopra.
Orbene, di tali diritti non si ritrova più menzione, al fine di
riservarli alla giurisdizione del giudice ordinario, nel dettato del
d.lgs. n. 80/1998, nel punto in cui l'art. 33, ai commi 1 e 2, lett.
b, individua l'oggetto della giurisdizione esclusiva amministrativa
anche nelle controversie tra le amministrazioni pubbliche ed i
gestori comunque denominati di pubblici servizi, ivi comprese quelle
afferenti al servizio farmaceutico, mentre coerentemente, poi, in
positivo, il secondo comma, lett. f, dell'art. 33, devolve
esplicitamente alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi ad oggetto anche le prestazioni
di natura patrimoniale rese nell'espletamento di pubblici servizi,
ivi comprese quelle rese nell'ambito del servizio sanitario
nazionale, nelle quali intuibilmente rientrano i pagamenti ai
farmacisti per avvenuta erogazione di medicinali e presidi a titolo
di assistenza sanitaria.
Discende dal complessivo impianto legislativo di cui al d.lgs.
80/1998 che possono ben considerarsi trasferite dal giudice ordinario
al giudice amministrativo le controversie tra pubblica
amministrazione e gestori, comunque denominati, di pubblici servizi,
riguardanti prestazioni di natura patrimoniale rese nell'espletamento
del pubblico servizio sanitario, nel cui contesto è ricompreso il
servizio farmaceutico, con i pagamenti dovuti ai farmacisti nel
contesto del servizio di assistenza farmaceutica agli invalidi, per
il cui espletamento l'Amministrazione sanitaria di questi ultimi si
avvale.
Dalle superiori considerazioni, il difetto di giurisdizione del
giudice adito nella controversia per cui è causa.
3.1. - Una volta pervenuti alle esposte conclusioni sulla portata
della indicata normativa d'attuazione, va rilevato che sussistono
valide ragioni per ritenere che il legislatore delegato ha ecceduto
rispetto ai principi e criteri direttivi fissati dal legislatore
delegante nell'art. 11, comma 4, lett. g, della legge 15 marzo 1997,
n. 59.
Infatti, in base alla formulazione letterale della legge delega,
l'estensione della giurisdizione amministrativa avrebbe dovuto
riguardare soltanto determinate categorie di controversie ("...
aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese
quelle relative al risarcimento del danno..."), riferite a
determinate materie ("... in materia edilizia, urbanistica e di
servizi pubblici...". Nella delega, si noti, non si menziona neppure
l'espressione "giurisdizione esclusiva".
Ed allora, l'ambito materiale della giurisdizione esclusiva che il
giudice amministrativo già esercitava in tema di edilizia, di
urbanistica, e di servizi pubblici (art. 5, legge 1034/1971) doveva
considerarsi inalterato. E così, per quanto riguarda i servizi
pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
avrebbe dovuto continuare ad abbracciare gli atti ed i provvedimenti
relativi a rapporti di concessione ai sensi del primo comma del
citato art. 5, mentre ne dovevano rimanere escluse, perchè
riservate al giudice ordinario dal secondo comma dello stesso art. 5,
le controversie concernenti indennità, canoni ed altri
corrispettivi.
Avrebbe dovuto, invero, soltanto dedursi che la giurisdizione
esclusiva era estesa ai diritti patrimoniali conseguenziali alla
pronuncia di illegittimità dell'atto o provvedimento oggetto del
ricorso, diritti che in precedenza la legge istitutiva dei t.a.r.
aveva riservato alla giurisdizione del giudice ordinario (art. 7,
comma 3, legge 1034/1971).
Ampliato, quindi, avrebbe dovuto intendersi soltanto l'ambito delle
domande ammesse, perchè fra queste indubbiamente vi erano quelle
relative ai diritti patrimoniali conseguenziali, compreso il diritto
al risarcimento del danno, espressamente indicato per togliere ogni
dubbio.
Invece, la previsione della delega sembra essere stata, per così
dire, disarticolata, con la conseguenza che è stato disposto un
ampliamento generale della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo sia per quanto riguarda i contenuti che per quanto
riguarda le materie. Per quanto riguarda "i contenuti", e quindi i
poteri decisionali del giudice, la giurisdizione esclusiva è stata
estesa dall'art. 35 alle questioni patrimoniali consequenziali in
tutte le materie affidate a tale categoria di giurisdizione, con ciò
andando al di là delle tre materie cui unicamente si riferiva la
previsione di estensione contenuta nella legge delega. Per quanto
riguarda "le materie", la giurisdizione esclusiva è stata estesa
all'intero settore dei pubblici servizi (art. 33), nonchè
all'edilizia ed all'urbanistica.
Si noti che l'art. 33, comma 3, sopprime le parole "o di servizi"
contenute nell'art. 5, comma 1 della legge n. 1034/1971, istitutiva
dei t.a.r., che assegnava al giudice amministrativo la giurisdizione
esclusiva in materia di "concessioni di beni o servizi pubblici"
(comma 1), con esclusione delle vertenze in tema di "indennità,
canoni o altri corrispettivi" (comma 2). Per effetto della modifica
in tal modo apportata all'art. 5, le controversie relative alle
concessioni (di esercizio di servizi pubblici sono venute a rientrare
tutte nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ivi
comprese quelle attinenti a indennità, canoni ed altri
corrispettivi, quelle attinenti ai diritti patrimoniali
consequenziali, e quelle meramente risarcitorie.
Il legislatore delegato, avendo ultroneamente inteso la delega come
avente quale suo oggetto non solo l'estensione delle domande
giudiziali proponibili al giudice amministrativo nella sua
giurisdizione esclusiva nel contesto delle predefinite materie ivi
ricomprese, ma anche l'estensione delle stesse anzidette materie, è
andato, su indicazione del Consiglio di Stato (vedi parere Adunanza
generale n. 30 del 12 marzo 1998, reso sullo schema di decreto
delegato a ridisegnarle, a tale fine specificando -
nell'impossibilità (oltre che per l'inopportunità di accedere, in
sede legislativa, a definizioni, più pertinentemente da riservarsi
all'interprete) di darne espresse definizioni, per via dei noti
dibattiti al riguardo esistenti in dottrina - tipologie di possibili
controversie, le quali, così esemplificate, vengono ad assumere la
funzione di "ambiti di confine", costituenti dei riferimenti certi
nell'individuazione delle riguardate materie.
Ma in tale esemplificazione il legislatore delegato non ha mancato
di eccedere, per altro specifico profilo, dal (ritenuto) mandato a
ridisegnare le materie della giurisdizione esclusiva, se è vero,
com'è indiscutibile, che, per stare solo alla materia dei pubblici
servizi, non sono riconducibili a tale ambito "quelli afferenti al
credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare.
La stessa giurisprudenza penale - dopo l'attuazione della direttiva
12 dicembre 1977, n. 77/780, del Consiglio delle comunità europee,
avvenuta con. d.P.R. 27 giugno 1985 in esecuzione della legge delega
5 marzo 1985, n. 74, - ritiene che l'attività bancaria non sia più
qualificabile come pubblico servizio, nè come pubblica funzione,
anche nel caso in cui l'istituto di credito rivesta la natura di
persona giuridica pubblica (in tal senso, ex pluribus: Cass. pen.
sez. un. 23 maggio 1987 e 28/5/1989), dovendo, piuttosto, tale
attività configurarsi come attività di natura imprenditoriale,
comunque al di fuori dell'area dei pubblici servizi.
Ora, in merito a quanto così operato dal legislatore delegato, non
può, a favore della contrapposta interpretazione correttamente
restrittiva, non addursi un decisivo argomento logico di intuitiva
evidenza: Se il Parlamento avesse voluto estendere l'area materiale
della giurisdizione esclusiva, avrebbe detto, puramente e
semplicemente, che il giudice amministrativo ha giurisdizione
esclusiva in materia edilizia, urbanistica e di pubblici servizi, ivi
compresi i diritti patrimoniali consequenziali. Mentre, indicando
come oggetto della estensione le controversie sui diritti
patrimoniali consequenziali in materia edilizia, urbanistica, e di
pubblici servizi, deve rettamente ritenersi che abbia voluto
estendere non l'ambito materiale della giurisdizione esclusiva, ma
soltanto il novero delle azioni ammesse davanti al giudice
amministrativo nel contesto della immutata area della giurisdizione
esclusiva.
La delega, secondo la tesi adottata dal legislatore delegato,
riguarda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle
materie considerate ed il riferimento della legge delega ai diritti
patrimoniali consequenziali, in questa ottica, assume un significato
diverso, perchè non indica l'oggetto della estensione (l'oggetto,
infatti, coincide in codesta interpretazione con l'intera materia
edilizia, urbanistica e dei servizi pubblici), ma è volto a
specificare che la nuova e più ampia giurisdizione esclusiva
riguarda anche le controversie sui diritti patrimoniali
conseguenziali.
L'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo ai
diritti patrimoniali consequenziali nelle suddette materie, voluta
dalla delega - è stato sostenuto da alcuni commentatori e
recentemente dalla sentenza n. 355 del 10 marzo 1999 della pretura di
Palermo (pretore: dott. Giorgio Piziali) - presuppone per se stessa
che nelle medesime materie al giudice amministrativo sia attribuita
giurisdizione esclusiva in quanto i diritti patrimoniali
conseguenziali rappresentano un limite proprio della giurisdizione
esclusiva, cosicchè non avrebbe alcun senso estendere la
giurisdizione ai diritti patrimoniali consequenziali in assenza di un
potere pieno del giudice sul rapporto medesimo.
Ma il legislatore delegato, una volta intesa la delega come se
attribuisse al giudice amministrativo giurisdizione esclusiva (estesa
ai diritti patrimoniali consequenziali) in materia edilizia,
urbanistica e di servizi pubblici, si è quindi assunto l'incombenza
di definire l'ambito di ciascuna delle dette tre materie, così
incorrendo, anche sotto tale ulteriore profilo, in eccesso di delega.
Invero, ad ammettere che il Parlamento abbia autorizzato il
legislatore delegato a trasferire le tre anzidette materie alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, lo avrebbe con
ciò abilitato a ridefinire i confini fra le due giurisdizioni
(ordinaria ed amministrativa-esclusiva ma non a ridefinire i confini
di ciascuna della tre materie. Una autorizzazione del genere mancava
nella legge delega; e se vi fosse stata, sarebbe stata illegittima
nella misura in cui non era accompagnata da principi e criteri di
rettivi (che nel caso in ispecie sicuramente
mancano).
Inoltre, poichè la delega legislativa è ammessa dall'art. 76
della Costituzione per "oggetti definiti", la definizione
dell'oggetto spetta al Parlamento: rimetterla al Governo equivale a
convertire un vincolo a carico del Governo) in un potere. L'oggetto
definito che dovrebbe circo scrivere il potere del Governo diventa
oggetto di delega, nel senso che tale definizione viene devoluta al
Governo.
Ebbene, con il decreto legislativo n. 80 del 31 marzo 1998 è
avvenuto che il legislatore delegato ha riscritto le materie
dell'edilizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici, imettendovi
contenuti del tutto nuovi, modificativi della fisionomia che ciascuna
delle tre materie aveva al momento della delega secondo le rispettive
legislazioni di settore.
L'operazione così compiuta dal legislatore delegato è
giuridicamente inaccettabile e configura all'evidenza eccesso di
delega.
E tuttavia, viene da domandarsi se sia costituzionalmente corretta
la stessa legge di delega nel momento in cui conferisce al Governo
poteri legislativi così importanti che avrebbero dovuto essere
imbrigliati con precise direttive, laddove sono stati attribuiti con
formule indirette ed ellittiche che hanno determinato le cennate
ultronee interpretazioni del legislatore delegato.
Ma aggiungasi un rilievo di fondo. I servizi pubblici (sanità,
istruzione, trasporti, energia, servizi pubblici locali, ecc.),
l'urbanistica e l'edilizia rappresentano una quota elevatissima del
contenzioso giurisdizionale amministrativo: soprattutto ora che
l'impiego pubblico privatizza to è stato trasferito alla
giurisdizione del giudice ordinario.
Estendere a queste materie la giurisdizione esclusiva equivale,
sostanzialmente, a generalizzare la giurisdizione esclusiva: ove si
consideri che negli ambiti in cui ha giurisdizione (servizi pubblici,
urbanistica, edilizia, impiego pubblico non privatizzato) il giudice
amministrativo è giudice dei diritti oltre che degli interessi.
Ma codesto assetto non può ritenersi conforme all'impianto
costituzionale che è fondato essenzialmente sulle situazioni
soggettive (diritti soggettivi ed interessi legittimi) come criterio
di riparto della giurisdizione. Se la Costituzione ha voluto che il
giudice amministrativo sia preposto alla tutela degli interesssi
legittimi "e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi" (art. 103), non sembra possa essere consentito
identificare le "particolari materie" con pressochè "tutte" le
materie devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Una siffatta osservazione, non ispirata, di certo, a mero
formalismo, nasce dalla consapevolezza che la costituzione individua
nel giudice ordinario il giudice dei diritti. Sicchè sottrarre al
giudice ordinario la giurisdizione sui diritti per attribuirla ad
altro giudice, anche se questi è legittimato ad esercitarla sulla
base di una legge che riguardi "particolari materie", è una
operazione che ha sostanzialmente tolto al giudice ordinario la
cognizione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione per
devolverla al giudice amministrativo: come, almeno tendenzialmente,
giudice unico della pubblica amministrazione.
3.2. - Concludendo, quindi, si ritiene che se è vero che la
normativa di cui agli artt. 33, 35 e 45 dal d.lgs. n. 80 del 1998 ha
devoluto dal 1 luglio 1998 al giudice amministrativo anche le
controversie aventi ad oggetto il pagamento alle farmacie
convenzionate dei farmaci e presidi sanitari forniti da queste ultime
agli utenti del servizio sanitario nazionale, e altrettanto vero che,
per i motivi prima esplicitati, sussistono i presupposti sia di
rilevanza che non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità sollevata d'ufficio nel giudizio di che trattasi.
Quanto al primo profilo della rilevanza, deve osservarsi che la
censura investe direttamente la normativa di cui al d.lgs. n. 80 del
1998 sul cui chiarissimo dettato - se i cennati dubbi di legittimità
costituzionale non insorgessero - potrebbe emettersi senz'altro
sentenza dichiarativa di difetto di giurisdizione del giudice adito
per intervenuta devoluzione al giudice amministrativo della
giurisdizione nella materia riguardata dal giudizio. Da notarsi che
se la normativa d'attuazione avesse offerto un qualche spunto per una
soluzione interpretativa non viziata dei cennati motivi di censura,
non si sarebbe fatto a meno di ricorrere a tale interpretazione, in
ossequio al canone ermeneutico che vuole la conservazione della legge
nel suo possibile significato conforme al dettato costituzionale.
Ma la estrema chiarezza del dettato della normativa in parola
nell'affermare la nuova giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo esclude qualsiasi interpretazione alternativa che
renda possibile, senza incorrere nelle esposte censure di
illegittimità costituzionale, il mantenimento della giurisdizione
del giudice ordinario in ordine alla controversia in esame, unica
condizione, questa, perchè non si abbia eccesso di delega.
Conclusivamente, questo giudice può affermare di trovarsi impedito
a pronunziare il difetto di giurisdizione nel giudizio de quo a causa
del palese eccesso di delega realizzato dal legislatore delegato
violando l'art. 77 della Costituzione, per i motivi innanzi meglio
specificati. Pertanto, previa rimessione della causa a ruolo, devesi
provvedere a sospenderne la trattazione, interpellando la Corte
costituzionale perchè, a termini degli artt. 134 della Costituzione
e 23, legge 87/1953, voglia dissolvere i rappresentati impingimenti.
Quanto al secondo profilo, la questione di costituzionalità appare
non manifestamente infondata, anzi del tutto fondata per via del
palese contrasto delle disposizioni esitate dal legislatore delegato
rispetto alla norma di delega, se, addirittura, incostituzionale non
appare la stessa formula della delega per i motivi prima precisati.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge n. 87/1953;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, A) solleva
d'ufficio, per violazione del disposto dell'art. 77 della
Costituzione, dovuta ad eccesso della delega conferita dall'art. 11,
comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, al legislatore delegato,
limitatamente alla estensione (fermi restando i già fissati limiti
delle competenze della giurisdizione ordinaria e della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo) della cognizione di
quest'ultimo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali
consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del
danno, nei già definiti confini delle materie dell'edilizia,
dell'urbanistica e dei pubblici servizi, la questione della
legittina'tà costituzionale:
1) dell'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 nella parte in cui devolve
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le
controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli
afferenti al servizio farmaceutico, non facendo nel contempo salvezza
della giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria per le
controversie concernenti in dennità, canoni ed altri corrispettivi;
2) del comma 2, lett. f, dello stesso art. 33, nella parte in cui
affermata la competenza del giudice amministrativo a conoscere, nella
giurisdizione esclusiva, le questioni aventi ad oggetto le
prestazioni di natura patrimoniale rese nell'espletamento dei
pubblici servizi, fra i quali il servizio sanitario nazionale, non
esclude dalla predetta competenza le controversie concernenti
indennità, canoni ed altri corrispettivi;
3) del comma 3 dello stesso art. 33 nella parte in cui,
sopprimendo le parole "o di servizi" dall'art. 5, comma 1 della legge
6 dicembre 1971, n. 1034, senza mantenere in vita il disposto del
comma 2 del medesimo articolo, implicitamente sopprime anche tale
disposizione, connessa a quella del comma 1 dell'art. 5 predetto;
4) del comma 4 dell'art. 35 nella parte in cui, affermata la
competenza del giudice amministrativo a conoscere, nelle materie
deferite alla sua giurisdizione esclusiva, di "tutte" le questioni
relative a diritti, non include fra le questioni subito dopo
riservate all'autorità giudiziaria ordinaria, le controversie
concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi; B) in
subordine, per il caso di ritenuta infondatezza della precedente
questione, solleva, per violazione del disposto dell'art. 76 della
Costituzione, la questione della legittimità costituzionale:
1) dell'art. 11, comma 4, lett. g, seconda parte, in quanto
abilità il governo, senza predeterminazione dell'oggetto, a
ridefinire i confini delle tre materie ivi considerate;
2) dello stesso art. 11, comma 4, lett. g, seconda parte, in
quanto, senza determinazione di precisi criteri direttivi, abilita il
governo a ridefinire i confini tra la giurisdizione ordinaria e la
giurisdizione amministrativa esclusiva per quel che concerne le
controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi in
materia di pubblici servizi, ivi compreso il servizio farmaceutico.
Dispone, previa rimessione della causa sul ruolo, la sospensione
del presente giudizio.
Manda alla cancelleria di provvedere alla immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza, nel suo
testo integrale, alle parti ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri.
Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Palermo, addì il maggio 1999.
Il giudice di pace: Busacca
99C0944