1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 3-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 628 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 maggio 2003
Ordinanza emessa il 7 maggio 2003 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Aouini Hichem Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Disparita' di trattamento sotto diversi profili - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, commi 5-quinquies, come aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C0935) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 3-9-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale nei confronti di Aouini Hichem, nato a
Gaza (Bleshina) il 9 settembre 1979, tratto in arresto in flagranza
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, in relazione al comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998, e presentato all'odierna udienza per
il giudizio di convalida, venendogli contestato di essersi trattenuto
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito in
data 3 febbraio 2003 dal questore di Lecce, ha pronunciato la
seguente ordinanza.
All'odierna udienza di convalida il p.m. ha chiesto la convalida
dell'arresto, sottolineando come nel caso concreto si versi in
ipotesi di arresto obbligatorio in flagranza.
Il Tribunale, peraltro, chiamato a convalidare l'operato della
polizia giudiziaria sulla base della previsione normativa introdotta
con l'art. 14 commi 5-ter e 5-quinquies d.lgs. n. 28/1998, non può
non rilevare profili di incostituzionalità che non appaiono
manifestamente infondati e che sembra pertanto indispensabile
sottoporre al vaglio della Corte costituzionale.
A) Ravvisabile contrasto tra l'art. 14 comma 5-quinquies e gli
artt. 13 e 3 della Costituzione.
Si osserva, in primo luogo, che l'art. 13 della Costituzione,
dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà personale e
inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni alla detta
libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano operabili solo
«per atto motivato dell'autorità giudiziaria» e, al terzo comma,
consente all'autorità di pubblica sicurezza, «in casi eccezionali di
necessità ed urgenza» di adottare «provvedimenti provvisori», «che
devono essere comunicati (...) all'autorità giudiziaria» e che «si
intendono revocati e restano privi di ogni effetto» «se questa non li
convalida».
Sembra corretto ritenere che la norma attribuisca alla sola
autorità giudiziaria la competenza ad operare restituzioni della
libertà personale, invece riservando all'autorità di pubblica
sicurezza non una analoga, seppur più limitata competenza, ma solo
il potere di intervenire in supplenza ed anticipazione dell'operato
dell'autorità giudiziaria quando questa, per l'urgenza del caso, non
sia in grado di intervenire tempestivamente. Depongono in questa
direzione la «provvisorieta» del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, provvedimento perciò destinato
fin dall'origine ad essere trasformato e superato da altro atto; la
«eccezionalita» dei casi, evidenziante la natura essenzialmente
derogatoria dell'intervento della polizia rispetto al principio
generale dell'intervento dell'autorità giudiziaria; la perdita di
ogni effetto del provvedimento adottato dall'autorità di pubblica
sicurezza, qualora questo non sia tempestivamente comunicato e
convalidato; la stessa configurazione dell'atto dell'autorità
giudiziaria come atto di «convalida», che è atto, di norma, inteso
come diretto all'eliminazione dei vizi insiti in un precedente atto
invalido.
Conforto a questa lettura si rinviene in pronunce della Corte
costituzionale, della Corte di cassazione e nella disciplina che il
legislatore ha voluto adottare nel codice di procedura penale.
La Corte costituzionale ha avuto modo di osservare che:
vi è una regola, che attribuisce all'autorità giudiziaria
la competenza ad emettere provvedimenti coercitivi della libertà
personale, ed una eccezione, rappresentata dal fatto «in sè previsto
dal testo costituzionale, che gli organi di polizia debbono
provvedere in sostituzione dell'autorità giudiziaria» e che
«l'obbligo del decreto motivato di convalida è disposto nell'art. 13
comma terzo della Costituzione per ogni provvedimento provvisorio
preso dall'autorità di pubblica sicurezza in sostituzione de giudice
e quindi per ogni provvedimento di arresto (obbligatorio o
facoltativo) o di fermo» (Corte cost. n. 71/173);
le finalità sottese all'arresto in flagranza sono
perseguibili «soltanto attraverso l'immediato intervento
dell'autorità di polizia in temporanea vece dell'autorità
giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o quasi flagranza
dei reati» (Corte cost. n. 89/503)
La Corte di cassazione ha affermato che nel caso di arresto in
flagranza (secondo la sentenza 14 luglio 1971, n. 173, della Corte
costituzionale) il titolo legittimo della detenzione è costituito da
una fattispecie complessa, in cui l'attività della polizia
giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorità giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimità dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (Cass.
n. 73/297).
Il sistema introdotto dal legislatore con il vigente codice di
procedura penale prevede infine che la polizia giudiziaria che ha
eseguito l'arresto:
ne dia immediata notizia al pubblico ministero (art. 386,
primo comma, c.p.p.);
ponga l'arrestato a disposizione del pubblico ministero al
più presto e comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto
(art. 386, terzo comma, c.p.p.), a pena di inefficacia dell'arresto
medesimo (art. 386, ultimo comma, c.p.p.)
e, correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria:
sotto li profilo della legittimità, disponendo l'immediata
liberazione della persona che sia stata arrestata al di fuori dei
casi consentiti (art. 389 c.p.p.);
sotto il profilo dell'insussistenza di esigenze cautelari,
disponendo, anche in questo caso, l'immediara liberazione
dell'arrestato (art. 121 disp. att. c.p.p.).
Anche le scelte operare dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica dell'autorità giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è chiamata ad essere
investita della questione e ad intervenire con le più ampie
valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Una lettura nel senso anzidetto appare del resto in linea con
quanto affermato, sia pure con riferimento a problematica diversa,
dalla Corte costituzionale, secondo la quale «la presentazione per il
giudizio direttissimo da parte degli ufficiali ed agenti di polizia
giudiziaria non rappresenta una attività ad iniziativa della polizia
giudiziaria ma una sorta di attività delegata del pubblico ministero
che si esplica sotto il costante controllo di quest'ultimo, al quale
deve essere data immediata notizia dell'arresto e che è tenuto a
formulare l'imputazione» (Corte cost. n. 98/374).
In sintesi, sembra corretto concludere che sia il tenore
letterale della norma, sia l'orientamento interpretativo espresso con
le decisioni citate, sia l'impostazione che l'ordinamento positivo è
andato via via assumendo nel tempo, soprattutto nell'ambito del
procedimento penale, convergono nell'escludere che l'art. 13
Costituzione attribuisca all'autorità di pubblica sicurezza un
autonomo potere di limitazione della libertà personale, mentre
invece inducono a ritenere che esso legittimi l'anzidetto potere
esclusivamente in quanto anticipazione e supplenza del potere
dell'autorità giudiziaria: con l'ovvia, necessaria conseguenza che
all'autorità di pubblica sicurezza non può essere conferito un
potere più esteso di quello riconosciuto all'autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998, come recentemente
modificato, l'autorità giudiziaria non dispone di alcun potere di
limitazione della libertà personale in quanto:
l'illecito è configurato come contravvenzione punita con
pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e dunque, in quanto tale,
risulta completamente estraneo alla previsione degli artt. 272 e
seguenti c.p.p. in materia di misure cautelari;
non si rinvengono norme speciali che consentano
l'applicazione di misura cautelare in deroga alle anzidette
disposizioni generali.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto dell'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto (per giunta obbligatorio) dell'indagato,
conferisce alla stessa un potere autonomo e superiore rispetto a
quello di cui dispone l'autorità giudiziaria.
Non vale ad escludere la sussistenza di un ravvisabile contrasto
tra la norma in esame e l'art. 13 Costituzione la considerazione che,
attraverso l'attivazione dell'art. 121 disp. att. c.p.p., la libertà
dell'indagato verrebbe comunque salvaguardata: il meccanismo
approntato dalle disposizioni del codice di procedura penale è sì
congegnato in modo da determinare il tempestivo intervento
dell'autorità giudiziaria ma certamente non è idoneo ad impedire
che una sia pur temporanea limitazione della libertà personale abbia
luogo: trattandosi di una limitazione che, come si è detto, appare
consentita dalla legge in contrasto con la previsione dell'art.13
Cost., non sembra che possano avere rilievo «soglie quantitative»
più o meno basse, soprattutto considerando che la limitazione viene
arrecata nella forma più grave, quella della detenzione.
Ma, in verità, si ha perfino ragione di dubitare che l'art. 14,
d.lgs. n. 286/1998 introduca una implicita ma necessaria deroga
all'art. 121 disp. att. c.p.p., là ove dispone che «si procede con
rito direttissimo». Invero, sebbene non sia astrattamente da
escludere che un giudizio direttissimo possa celebrarsi, entro
quarantotto ore, nei confronti di indagato rimesso in libertà, si
deve prendere atto del fatto che la norma non disciplina in alcun
modo come, nei ristrettissimi tempi anzidetti, debba essere formulata
la contestazione da parte del pubblico ministero, la stessa debba
essere portata a conoscenza dell'imputato e questi debba essere
convenuto in giudizio: e lascia dunque desumere che la ratio ad essa
sottostante sia in realtà quella di condurre l'imputato al giudizio
direttissimo in stato di detenzione.
Ebbene, interpretata in questo senso, la norma risulterebbe ancor
più in contrasto con le disposizioni costituzionali perche':
prevederebbe in sostanza che il pubbblico ministero abdichi
al suo potere/dovere di controllare, almeno sotto il profilo della
sussistenza di esigenze cautelari, l'operato della polizia
giudiziaria, facendogli in tal modo dismettere la funzione
assegnatagli dalla Costituzione, e, corrispondentemente, esalterebbe
ancor più l'espansione dei poteri della polizia giudiziaria, con
ancora più accentuato contrasto con l'art. 13 Costituzione;
introdurrebbe una grave disparità di trattamento tra la
persona che, arrestata per il reato in considerazione
(contravvenzione punita con pena edittale non particolarmente
afflittiva) e certamente non soggetta all'applicazione di alcuna
misura cautelare, si vedrebbe comunque esposta alla concreta
possibilità di necessaria detenzione fino a quarantotto ore; e la
persona che, arrestata per delitto ben più grave ma rientrante nella
disciplina generale, potrebbe confidare in una tempestiva liberazione
sebbene per l'illecito commesso sia astrattamente applicabile perfino
la custodia in carcere: con conseguente violazione dell'art. 3
Costituzione.
Il tutto, si noti, in un contesto nel quale le esigenze di
carattere amministrativo potrebbero comunque essere adeguatamente
salvaguardate, atteso che, espressamente, la norma stabilisce che «al
fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione», il questore può
disporre il trattenimento dello straniero presso un centro di
permanenza temporanea (art. 14, comma 5-quinquies).
B) Ravvisabile contrasto tra l'art. 14, comma 5-quinquies e
l'art. 3 della Costituzione
Sotto diverso ed ulteriore profilo la previsione dell'art. 14,
comma 5-quinquies appare suscettibile di censura.
La disposizione in esame, infatti, introduce la previsione
dell'arresto obbligatorio nei confronti di chi sia indagato del reato
previsto dal precedente comma 5-ter.
Ora, è ben vero che la valutazione circa la gravità del fatto e
la conseguente necessità di procedere comunque all'arresto di chi ne
appaia responsabile, è valutazione rimessa al discrezionale
apprezzamento del legislatore, come tale sottratto in genere ad un
giudizio di costituzionalità in relazione all'eventuale violazione
dell'art. 3 Costituzione.
Nel caso di specie, peraltro, il confronto tra le diverse
fattispecie è così ravvicinato e stringente da far apparire
possibile una diversa soluzione.
Invero, l'art. 13, comma 13-ter introduce l'arresto facoltativo
(in tal senso sembra corretto intendere l'espressione «è sempre
consentito»):
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13, che,
in quanto sostanziantesi nella condotta dello straniero espulso che
fa rientro nello Stato ed in quanto punito con pena identica a quella
comminata al reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter, appare
valutato dal legislatore di pari gravità, per sostanziale
omogeneità della condotta e per identità di sanzione;
in relazione al reato previsto dal precedente comma 13-bis,
che, nella stessa, evidente valutazione del legislatore, è assai
più grave, trattandosi di trasgressione ad un divieto espresso dal
giudice, configurato come delitto punito con pena della reclusione
fino a quattro anni e dunque perfino suscettibile di applicazione di
misura cautelare.
Sembra dunque corretto ritenere che l'art. 14, comma 5-quinquies,
prevedendo l'arresto obbligatorio del contravventore, riservi al
medesimo un trattamento decisamente più affittivo di quello
riservato, per fatti analoghi o addirittura più gravi, nel medesimo
testo normativo, senza che, dalle norme, sia desumibile la
sussistenza di una indicazione di ragionevolezza di una simile
scelta.
Per i motivi ora esposti, ritiene questo tribunale che sussistano
seri dubbi di legittimità della norma in esame e che, da ciò,
consegua la necessità dì sospensione del procedimento per
sottoporre la questione al giudice delle leggi.
La necessità di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in libertà dell'imputato in mancanza dì
adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies legge
n. 189/2002 nella parte in cui prevede, per il reato previsto al
comma 5-ter, l'arresto obbligatorio dell'indagato, per violazione
degli artt. 3 e 13 comma terzo della Costituzione;
Dispone l'immediata remissione in liberà dell'imputato;
Sospende il presente procedimento e ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Milano, addì 7 maggio 2003
Dott.ssa: Busacca
03C0935