1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 16-5-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 246 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio 1990
N. 246 Ordinanza emessa il 6 febbraio 1990 dalla Corte d'appello di Napoli nel procedimento penale a carico di De Luca Luigi Processo penale - Nuovo codice - Rito abbreviato - Sentenza di condanna - Appello - Procedimento in camera di consiglio - Provvedimento decisorio da emettersi in forma di ordinanza, immediatamente esecutiva, anche in pendenza di ricorso per cassazione - Previsto possibile decreto di sospensione Violazione del principio di non colpevolezza fino al giudicato. (C.P.P. 1988, artt. 443, quarto comma, 599 e 127, ottavo comma; d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447). (Cost., art. 27). (090C0545) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 16-5-1990)

LA CORTE D'APPELLO
Sciogliendo la riserva di cui al verbale in data 30 gennaio 1990,
osserva quanto segue.
I Carabinieri di Napoli, ricevuta, la sera del 31 luglio 1989, una
segnalazione anonima di spaccio di droga, accorrevano nella stanza n.
68 dell'albergo Pugliese, dove sorprendevano tale De Luca Luigi in
possesso di una bilancia di precisione e di un certo quantitativo,
nascosto sotto il letto, di cocaina e di sostanza da taglio,
destinate, a dire del De Luca, all'uso personale suo e di alcuni suoi
amici.
Interrogato in stato d'arresto dal p.m. il De Luca confessava la
detenzione delle sostanze e riconosceva altresì di essersi liberato,
alla vista dei militari, gettandolo dalla finistra, di un altro
involucro di analogo stupefacente. Il perito nominato dal g.i.
accertava trattarsi di mg 14.597 di un preparato a base di lidocaina
senza traccia di cocaina e di un preparato di mg 7.822 a base di
cocaina, contenente il 36% di sostanze pura.
Procedutosi col giudizio abbreviato il De Luca, con sentenza del
23-28 novembre 1989, veniva dichiarato colpevole di delitto di cui
all'art. 71 della legge 22 dicembre 1975, n. 685 e, con le attenuanti
generiche e la diminuente dell'art. 442 del c.p.p., condannato alla
pena di due anni di reclusione e lire 2.940.000 di multa. Il giudice
respingeva le istanze di rimessione in libertà e di concessione
degli arresti domiciliari.
Appellava il De Luca, chiedendo riconoscersi la meno grave ipotesi
dell'art. 72, con la riduzione della pena al minimo.
Nell'udienza in camera di consiglio, celebrata in assenza
dell'imputato, il p.g. e i difensori concludevano come da verbale.
Dispone l'art. 443, quarto coma del c.p.p., richiamato, per i
procedimenti pendenti all'entrata in vigore del nuovo codice di rito
penale, dall'art. 247 delle norme transitorie, che, quando il
processo di primo grado sia stato definito col giudizio abbreviato,
"il giudizio di appello si svolge con le forme previste dall'art.
599". Orbene, quali siano queste forme è presto detto: sono quelle
dell'art. 127 ("procedimento in camera di consiglio"), alle quali
rinviano il primo e il quarto comma del cit. art. 599. La norma
intende perciò dire, sia pure con tortuoso riferimento, che
l'appello dev'essere trattato e deciso col rito della camera di
consiglio disciplinato dall'art. 127. È indispensabile a questo
punto fare qualche osservazione di ordine generale a guisa di
necessaria premessa del discorso concernente da vicino il caso in
esame.
Nell'intento lodevole di accelerare la definizione dei processi
anche in grado di appello il legislatore del nuovo codice di rito
penale, in ossequio alla direttiva n. 93 della legge di delega 16
febbraio 1987, n. 81, la quale contempla "un procedimento in camera
di consiglio nel contraddittorio tra le parti quando l'impugnazione
ha esclusivamente per oggetto la specie o la misura della pena, la
concessione delle circostanze attenuanti generiche o l'applicabilità
di sanzioni sostitutive, o la concessione di benefici di legge", ha
disegnato, nel primo comma dell'art. 599, un giudizio abbreviato,
modellandolo, come avverte la relazione al progetto prel. (pag. 131),
"sulla base dell'esperienza già conseguita con i riti camerali oggi
previsti in tema di incidente di esecuzione e di applicazione di
misure di prevenzione". Pertanto quando, in base ai motivi, la
cognizione sia limitata agli indicati punti della decisione, ai
quali, "in accoglimento di una proposta della Corte di cassazione",
si è aggiunta l'ulteriore ipotesi della censura attinente al
giudizio di comparizione tra le circostanze, "la Corte provvede in
camera di consiglio con le forme previste dall'art. 127".
Analogo procedimento in camera di consiglio è previsto, dal
quarto comma dell'art. 599, quando le parti pervengono ad un
'patteggiamentò "sull'accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi
di appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi".
Orbene, attesa l'ampiezza del rinvio alle forme dell'art. 127, non
ripetuto, per brevità, con riferimento alla seconda ipotesi del
"patteggiamento è doveroso concludere che lo stesso provvedimento
decisorio dello speciale rito d'appello debba rivestire la forma
dell'ordinanza, conformemente a quello che è il naturale esito del
procedimento camerale come regolato in via generale dal cit. art.
127. In altri termini la Corte, confemando o riformando la decisione
impugnata, deve, in deroga al principio sancito nell'art. 605,
provvedere non già con sentenza bensì con ordinanza.
Posto che il legislatore si riserva di stabilire di volta in
volta, nè pare che in questa sua potestà incontri limiti di natura
costituzionale, "i casi nei quali il provvedimento del giudice assume
la forma della sentenza, dell'ordinanza o del decreto" (principio
già contenuto nell'art. 148 del cod. abrogato e ora ribadito
dall'art. 125, primo comma del nuovo); si può anche comprendere,
accantonando più d'un rilievo sul piano teorico, questa scelta di
politica legislativa di definire impropriamente ordinanza un
provvedimento decisorio avente natura sostanziale di sentenza, privo
essendo questo atto d'imperio di preoccupanti conseguenze sul piano
dei princi'pi, atteso che l'ordinanza, al pari della sentenza,
dev'essere motivata (art. 148, terzo comma, del codice abr.; art.
125, terzo comma, del nuovo). Inutile infatti ricordare che l'oggetto
tipico dell'ordinanza, nella fenomenologia processuale, è sempre un
incidente, nel senso che la forma dell'ordinanza è impiegata sempre
e soltanto per la decisione di un incidente o della questione con
esso introdotta, caratterizzata com'è dalla funzione e finalità
d'impulso processuale, sicchè è stato ben scritto che "la sentenza
decide per definire il processo, l'ordinanza per farlo proseguire"
verso la decisione.
Del resto non può tacersi che nel nuovo codice talvolta al
richiamo delle forme dell'art. 127 si accompagna l'espressa
prescrizione che, ciò nonostante, la decisione sia adottata "con
sentenza" (così negli artt. 32,734,743). Ulteriore e non tenue
argomento questo per dedurre che nell'art. 599, pur rinviandosi alle
forme dell'art. 127, a ragion veduta è stato omesso ogni riferimento
alla sentenza: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.
Ma la grave e inaccettabile conseguenza alla quale non è dato
sottrarsi una volta assodato che il rinvio all'art. 127 è
incondizionato (sia pure con gli adattamenti prescritti per lo
speciale rito d'appello nel secondo e terzo comma dell'art. 599) ed
abbraccia anche la forma del provvedimento terminale, è quella
dell'immediata esecutività dell'ordinanza, salvo il contrario
decreto motivato della Corte (art. 127, ottavo comma). A questo punto
emerge tutta l'anomalia se non l'assurdità di un'ordinanza che non
solo definisce il rapporto processuale e statuisce sulla pretesa
punitiva, confermando o riformando una sentenza (e fin qui passi), ma
che addirittura ardisce, pur in pendenza del ricorso per cassazione,
parificare, prima del giudicato, l'imputato al condannato, quando è
ben noto, e non dovrebbe essere necessario ribadirlo, che "durante il
processo non esiste un colpevole, un reo, ma soltanto un imputato: la
condizione giuridica di colpevole o condannato lascia dietro di sè
il processo, la condizione giuridica di imputato si ricollega al
processo in corso; la prima nasce quando cessa la seconda".
Nè a cancellare o attenuare questa anomalia serve l'astratta
previsione del potere del giudice d'appello di sospendere l'efficacia
esecutiva dell'ordinanza; sia perchè ciò che vale è il principio
indipendentemente dalla sua più o meno costante pratica attuazione;
sia perchè la sospensione, stante la formulazione della norma,
rappresenta non già la regola bensì l'eccezione. E v'è da
aggiungere che la legge non suggerisce alcun criterio al quale il
giudice dovrà attenersi per disporre la sospensione dell'esecuzione,
nè sarebbe illuminante ricorrere in via analogica al criterio del
"grave e irreparabile danno", al quale l'art. 612 ancora la
possibilità di sospendere l'esecuzione della condanna civile in
armonia con l'art. 373 del codice di rito civile, giacchè nella
materia della libertà personale il danno che può derivare
dall'esecuzione immediata della decisione ricorribile è per
definizione sempre "grave e irreparabile". Affiora così, inutile
nasconderlo, il non remoto pericolo che la sospensione venga
accordata o negata in base a criteri mutevoli e oscillanti, quando
non arbitrari, col sussidio d'una motivazione di stile gravemente
lesiva dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge.
Questa esecuzione immediata (ma pur sempre provvisoria), ben
concepibile nel processo civile, dove sono in contesa interessi
patrimoniali sempre opportunamente reintegrabili ogni volta che
l'esecuzione intrapresa o anche condotta a termine si palesi poi
illegittima; ed accettabile altresì per la generalità delle
ordinanze adottate col rito della camera di consiglio per la
risoluzione di questioni incidentali, perchè in tal caso l'immediata
esecutività esalta quella funzione d'impulso processuale alla quale
sopra si è accennato; non può introdursi viceversa in tema di
status personali, i quali per loro natura non tollerano incertezze,
mentre col nuovo istituto il soggetto passivo della pretesa punitiva,
confinato in una specie di limbo, resterebbe imputato, per es., ai
fini dell'iscrizione della condanna nel casellario giudiziale (in
quanto per l'art. 686, primo comma, n. 1, vanno iscritte soltanto le
condanne divenute irrevocabili) o della decorrenza della custodia
cautelare (che troverebbe ostacolo solo nella sopravvenienza della
"sentenza irrevocabile di condanna" ai sensi dell'art. 303, primo
comma, lett. D); e al contrario, alla stregua di un condannato,
sarebbe escluso dalla possibilità di revoca o sostituzione delle
misure coercitive o interdittive, ed anzi, se libero, dovrebbe
prestamente esser tradotto in vincoli.
Ed invero, dopo la decisione di secondo grado e in pendenza del
ricorso per cassazione, applicando alla lettera (e non si vede come
potrebbe farsi diversamente) la disposizione dell'art. 127, ottavo
comma, e semprechè non ricorressero cause di non eseguibilità della
pena, una volta escluso il ricorso al decreto sospensivo, dovrebbe
emettersi l'ordine di esecuzione (art. 656), disponendo
l'incarcerazione dell'imputato libero (primo comma) e immutando il
titolo della detenzione per l'imputato già in carcere, da custodia
cautelare a espiazione di pena (terzo comma); il tutto in forza d'un
titolo provvisorio e caducabile equiparato al definitivo.
L'esecuzione verrebbe intrapresa il più delle volte perdurando
l'incertezza sull' an (come quando l'imputato condannato anche in
appello continui a contestare la propria responsabilita': ciò potrà
accadere spesso proprio all'esito del doppio giudizio abbreviato); o
sul quantum da espiare (si faccia il caso dell'imputato che,
nell'ulteriore corso, si veda accordare la riduzione della pena
negatagli in un primo tempo); o addirittura senza sapere se la pena
inflitta dovrà essere o no espiata in toto (ipotesi della
sospensione condizionale prima ingiustamente negata e poi concessa o
dell'amnistia o dell'indulto sopravvenuti).
Quando sia disarmonico rispetto all'insieme questo istituto
apparirà ancora più chiaro quando si rifletta:
1) che nessuna forma di esecuzione provvisoria pur in pendenza
dell'opposizione è stata prevista in tema di decreto penale (artt.
459 e segg.) dove pure viene in discorso una condanna alla sola pena
pecuniaria non più convertibile in reclusione o arresto (art. 660
del c.p.p.; artt. 102 e segg. della legge 24 novembre 1981, n. 689);
2) che il legislatore si è preoccupato di approntare il rimedio
d'una decisione anticipata, affindandola alla Corte di cassazione
(art. 612), sulla sospensione dell'esecuzione della condanna civile,
in attuazione della direttiva n. 27, mentre nulla di simile è
stabilito a proposito della provvisoria esecuzione del capo di
condanna penale; ne si può rispondere che il silenzio si spiega con
la possibilità, data al giudice d'appello, di sospendere con
decreto, perchè resta senza tutela l'ipotesi del rifiuto della Corte
di sospendere omettendo semplicemente il decreto oppure rigettando
l'istanza dell'imputato;
3) che è stata espunta dall'ordinamento l'esecuzione
provvisoria delle pene accessorie (art. 217 delle norme di
coordinamento, il quale abroga l'art. 140 del c.p. e ogni altra
disposizione che prevede l'applicazione provvisoria di pene
accessorie), mentre è stata conservata, ma solo per la loro natura
cautelare, l'applicazione provvisoria, anche con la sentenza (artt.
312, 313 e 658), delle misure di sicurezza.
Questo sistema, ricavabile con certezza dal dettato legislativo e
non si sa con quanta consapevolezza voluto, è, ad avviso della
Corte, in irrimediabile contrasto con la presunzione di non
colpevolezza fino al giudicato, solennemente scolpita nell'art. 27,
secondo comma della Costituzione, la quale esige che non sia
considerato colpevole, sotto qualsiasi aspetto e per ogni effetto,
l'imputato prima della condanna definitiva.
Per quanto attiene adesso al profilo della rilevanza della
questione, si osserva che nel caso sottoposto all'esame del giudice
d'appello si discute unicamente d'una riduzione della pena inflitta
dal tribunale (eventualmente attraverso la derubricazione del titolo
del reato); pena che, nella migliore delle ipotesi (per l'imputato),
sarebbe sempre maggiore della custodia cautelare fin qui sofferta,
sicchè il De Luca non dovrebbe esere scarcerato a norma dell'art.
275 del p.p., nè verrebbe comunque in applicazione il primo comma
del medesimo articolo. Nemmeno viene in considerazione il beneficio
della sospensione condizionale, non chiesto e non concedibile per
effetto dei precedenti ostativi.
Allo stato si profila peraltro l'inammissibilità dell'istanza di
concessione degli arresti domiciliari, perchè, come più sopra
accennato, il beneficio sarebbe incompatibile col regime
dell'esecuzione anticipata della pena al quale, in conseguenza della
pronuncia di secondo grado, il De Luca verrebbe sottoposto.
Vero è che una soluzione per così dire empirica consisterebbe
nell'emissione del decreto sospensivo, il quale avrebbe l'effetto di
evitare l'esecuzione immediata dell'ordinanza e di conservare al De
Luca l'unica sua legittima veste d'imputato, con l'ammissibilità di
una sostituzione della custodia cautelare in carcere con la
detenzione in casa.
Beninteso la Corte non è tenuta ad anticipare se intenda o no
sospendere l'esecutività immediata dell'ordinanza, pur ricordando la
già segnalata estrema difficoltà di rinvenire in proposito adeguati
canoni di orientamento, giacchè, come è evidente, a radicare la
rilevanza della questione basta l'astratta possibilità che ad una
tale sospensione non si pervenga e che quindi l'esecutività spieghi
tutte le sue conseguenze.
Per tutte queste ragioni il collegio, visto che la procedura de
qua, si concluda essa con la conferma dell'impugnata sentenza o con
la sua riforma sul solo quantum della pena, è destinata a sfociare
in un provvedimento tendenzialmente munito di forza esecutiva
immediata, sospende il giudizio e solleva d'ufficio la questione
dell'illegittimità costituzionale del coordinato disposto degli
artt. 443, quarto comma, 599 e 127, ottavo comma, del c.p.p.
approvato con d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447, nella parte in cui,
all'esito del giudizio abbreviato d'appello col rito della camera di
consiglio, prevedono che il provvedimento decisorio terminale rivesta
la forma di un'ordinanza immediatamente esecutiva nonostante ricorso,
salvo contrario decreto del giudice, per contrasto con l'art. 27,
secondo comma della Costituzione.

P.Q.M.
Letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale del
coordinato disposto degli artt. 443, quarto comma, 559 e 127, ottavo
comma, del c.p.p. approvato con d.P.R. 22 settembre 1988, n. 447,
nella parte in cui, all'esito del giudizio abbreviato d'appello col
rito della camera di consiglio, prevedono che il provvedimento
decisorio terminale rivesta la forma di un'ordinanza immediatamente
esecutiva nonostante ricorso, salvo contrario decreto del giudice,
per contrasto con l'art. 27, secondo comma, della Costituzione;
Per l'effetto sospende il giudizio in corso e ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la cancelleria provveda alle notificazioni e
comunicazioni prescritte dall'art. 23, u.c. della legge citata.
Napoli, addì 6 febbraio 1990.
Il Presidente: DE TULLIO
Il consigliere estensore: LICATESE
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