1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 5-3-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 46 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 novembre 2007
Ordinanza del 22 novembre 2007 emessa dal Tribunale amministrativo regionale della Puglia - Sezione di Lecce sul ricorso proposto da Invitto Consiglia contro Presidenza del Consiglio dei ministri ed altri Ordinamento giudiziario - Indennita' giudiziaria - Disciplina antecedente alle modifiche di cui all'art. 1, comma 325, della legge n. 311/2004 - Spettanza ai magistrati assenti dal lavoro per maternita' e puerperio - Esclusione - Ingiustificato deteriore trattamento dei magistrati rispetto al personale femminile delle segreterie e cancellerie giudiziarie, cui detta indennita' e' attribuita in forza dell'art. 21 del d.P.R. n. 44/1990 e delle analoghe previsioni dei contratti collettivi successivi relativi al personale del comparto Ministeri - Violazione del principio di tutela delle lavoratrici madri. - Legge 19 febbraio 1981, n. 27, art. 3, comma primo. - Costituzione, artt. 3 e 37. (008C0133) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 5-3-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3547/1993
proposto da Invito Consiglia, rappresentata e difesa da Noemi
Carnevale, con domicilio in Lecce, via Oberdan n. 107, presso Noemi
Carnevale;
Contro Presidenza del Consiglio dei ministri; Avvocatura generale
dello Stato; Direzione provinciale del Tesoro di Lecce, rappresentati
e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio in
Lecce, via Rubichi n. 23, presso sede Avvocatura distrettuale, per
l'annullamento, previa tutela cautelare:
del provvedimento di cui alla nota dell'avvocatura generale
dello Stato n. 16616 del 13 agosto 1993;
del provvedimento di recupero della direzione provinciale del
tesoro di Lecce n. 11651 del 15 ottobre 1993.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Relatore il dott. Massimiliano Balibriani.
Uditi per le parti l'avv. Carnevale e l'avv. Dello Stato
Libertini.
F a t t o e d i r i t t o
La ricorrente è avvocato dello Stato, in servizio presso
l'Avvocatura distreltuale di Lecce.
Con atto del 13 agosto 1993, l'Avvocatura generale dello Stato ha
invitato la Direzione provinciale del tesoro di Lecce a recuperare
nei confronti della ricorrente gli importi corrispondenti
all'indennità di cui all'articolo 2 della legge n. 425 del 1984, per
i periodi in cui la medesima ha fruito di congedo straordinario per
maternità (dal 25 dicembre 1992 al 1° giugno 1993, ai sensi
dell'articolo 4, lettere a), b) e c) della legge 30 dicembre 1071,
n. 1204).
Con successivo provvedimento del 15 ottobre 1993, la Direzione
provinciale del tesoro di Lecce ha effettivamente disposto il
recupero ditali somme, mediante ritenute mensili di lire 331.549,
ritenendo di vantare un credito di lire 6.299.446 nei confronti della
ricorrente.
Quest'ultima lamenta la violazione e falsa applicazione dei
principi generali concernenti la ripetizione di emolumenti non
dovuti, dell'articolo 7 della legge n. 241 del 1990, il difetto di
istruttoria e l'inesistenza dei presupposti, la mancanza di
motivazione.
Denuncia inoltre la violazione dell'articolo 4, lettera a), b) e
c) della legge 30 dicembre 1071, n. 1204, dell'articolo 2 della legge
n. 425 del 1984, dell'articolo 3 della legge n. 27 del 1981, in
relazione all'articolo 21 del d.P.R. n. 44 del 1990.
Insiste, infine, sull'illegittimità costituzionale dell'articolo
3 della legge n. 27 del 1981, in riferimento agli articoli 3, 37 e 97
della Costituzione; illegittimità che ritiene ancora più evidente
con l'approvazione dell'articolo 21 del d.P.R. n. 44 del 1990, che ha
prodotto nell'ordinamento l'irragionevole risultato di consentire al
solo personale di cancelleria di godere dell'indennità giudiziaria
anche nel periodo di astensione per maternità.
L'Avvocatura generale ritiene, tra l'altro, la questione di
costituzionalità manifestamente infondata, poichè identica a quella
già decisa dalla Corte costituzionale con sentenza n. 238 del 1990.
La sopravvenienza di una norma regolamentare, quale l'articolo 21
del d.P.R. n. 44 del 1990, non potrebbe del resto rendere nuova la
questione (che l'avvocatura medesima ritiene fondata sugli stessi
parametri di quella già decisa dalla Corte), non potendo un
regolamento avere rilevanza nel giudizio di valutazione della
legittimità di norme primarie.
Ritiene l'avvocatura erariale, infine, che l'indennità
giudiziaria del personale delle carriere di magistratura avrebbe
comunque natura diversa da quella estesa al personale di cancelleria.
Per il personale delle segreterie e cancellerie giudiziarie, che
godrebbero tra l'altro di una retribuzione inferiore, l'indennità si
avvicinerebbe più ad una voce normale della retribuzione stessa, non
essendo strettamente correlata e consequenziale alla particolarità
della funzione concretamente esercitata, come avviene invece per i
magistrati.
Nella camera di consiglio del 13 giugno 2007, la causa è passata
in decisione.
1. - Sulla rilevanza della questione di costituzionalità nel caso
di specie. La questione di costituzionalità dell'art. 3, comma 1,
della legge 19 febbraio 1981, n. 27, nella parte in cui esclude la
corresponsione - durante i periodi di astensione obbligatoria dal
lavoro ai sensi dell'art. 4 della legge 30 dicembre 1971 - della
speciale indennità dallo stesso istituita, è rilevante nella causa
sottoposta a questo tribunale, atteso che da una statuizione sulla
fondatezza di tale questione deriverebbe direttamente un modifica
della fonte normativa di riferimento tale da determinare di per sè
l'accoglimento della domanda della ricorrente.
Come noto, con ordinanza n. 7629/2004 il Consiglio di Stato ha
già rimesso identica questione alla Corte costituzionale, la quale
con successiva pronuncia (ordinanza n. 10 del 2006) ha restituito
gli, atti al giudice rimettente, rilevando:
«che, successivamente alla pronuncia delle ordinanze di
rimessione, è entrata in vigore la legge 30 dicembre 2004, n. 311
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
dello Stato - Legge finanziaria 2005), il cui art. 1, comma 325, ha
disposto che "all'articolo 3, primo comma, della legge 19 febbraio
1981, n. 27, le parole «assenza obbligatoria o facoltativa previsti
negli articoli. 4 e 7 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204" sono
sostituite dalle seguenti «astensione facoltativa previsti dagli
articoli 32 e 47, commi 1 e 2 del testo unico di cui al decreto
legislativo 26 marzo 2001, n. 151"» (Testo unico delle disposizioni
legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della
paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000,
n. 53);
che la sopravvenuta modificazione del quadro normativo di
riferimento impone il riesame da parte del rimettente della
perdurante rilevanza della questione, competendo altresì al giudice
a quo la preliminare valutazione in ordine all'applicabilità dello
jus superveniens alla fattispecie sottoposta al suo esame».
Con successiva ordinanza n. 2280 del 10 maggio 2007, il Consiglio
di Stato, pur dopo il menzionato intervento normativo, ha ritenuto la
questione ancora proponibile, rilevante e non manifestamente
infondata.
Secondo il Consiglio di Stato, oggi, sulla base del nuovo testo
dell'art. 3 della legge 19 febbraio 1981, n. 27 (come risultante
dalle modifiche allo stesso apportate dall'art. 1, comma 325, della
legge 30 dicembre 2004, n. 311 ), la materia della erogazione di
detta indennità è disciplinata con il riconoscimento ai magistrali
della spettanza della stessa anche durante i periodi di astensione
obbligatoria dal lavoro per maternità.
Tale nuova disciplina non è, però, ad avviso della Consiglio di
Stato, applicabile alle situazioni, come quella in esame, esauritesi
prima del 1° gennaio 2005, data di entrata in vigore della norma, che
la disciplina stessa ha recato.
Secondo il giudice amministrativo d'appello, infatti, la novella,
di cui all'art. 1, comma 325, della legge 30 dicembre 2004, n. 311,
può ben leggersi come una sorta di intervento correttivo, ma un vero
e proprio carattere retroattivo poteva essere attribuito alla norma
solo dal legislatore stesso, che tuttavia non ha reso esplicita
l'intenzione di emanare disposizioni di «interpretazione autentica»
nè norme innovative con efficacia retroattiva.
Il carattere di norma di interpretazione autentica del resto può
essere riconosciuto soltanto alle norme dirette a chiarire il senso
di quelle preesistenti, ovvero ad escludere o ad enucleare uno dei
sensi tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle norme interpretate
(Cons. St., ad. plen., 24 marzo 2006, n. 3), mentre, nel caso della
nuova disposizione di cui trattasi, la scelta assunta dal legislatore
del 2004 con la nuova formulazione dell'art. 3 della legge n. 27 del
1981 non rientra in nessuna delle varianti di senso compatibili con
il tenore letterale, e pertanto siffatta disposizione, con riguardo
al periodo precedente l'entrata in vigore della novella, non
consente, sotto alcun versante interpretativo, la corresponsione
dell'indennità di cui si controverte.
2. - Ciò premesso, il Collegio ritiene di aderire ai dubbi di
costituzionalità evidenziati dal Consiglio di Stato nell'ordinanza
di rimessione n. 7629 del 2004, e li fa propri nei termini che
seguono.
«La differenza dei regime della regolamentazione del rapporto di
lavoro tra le due categorie considerate - magistrati (e avvocati e
procuratori dello Stato) e personale dirigente delle cancellerie e
delle segreterie giudiziarie (contrattualizzata la prima, ma non la
seconda) - non vale ad avviso del Collegio, ad escludere la
configurabilità della prospettata violazione dell'art. 3 della
Costituzione e, quindi, la denunciata disparità di trattamento.
La circostanza che un tipo rapporto trovi la sua fonte nella legge
e l'altro in un contratto collettivo (anche prescindendo dalla natura
latu sensu normativa di quest'ultimo) non esime, invero, il
legislatore che regola il primo dal rispetto del suddetto precetto
costituzionale (quand'anche il trattamento più favorevole venga
introdotto da un contratto collettivo successivo alla legge), nè
preclude la verifica dell'osservanza di quel dovere ed il riscontro
della sua violazione (secondo il procedimento incidentale di
scrutinio della costituzionalità del regime legislativo deteriore).
L'eterogeneità della natura della fonte della disciplina delle
condizioni del rapporto di lavoro (e, in particolare, dei diritti e
degli obblighi dei lavoratori) non impedisce, in definitiva, il
sindacato costituzionale della compatibilità delle differenze
riscontrate nelle condizioni stabilite dalla legge e dal contratto
collettivo con il principio della Carta fondamentale che impone (alla
prima) di garantire il medesimo trattamento a situazioni sostanziali
identiche.
Diversamente opinando, si perverrebbe, peraltro, all'inaccettabile
conclusione di impedire un controllo di costituzionalità di una
disposizione di legge che esclude la spettanza di un diritto,
viceversa riconosciuto, a parità di situazioni, ad un'altra
categoria di lavoratori da un'altra fonte del diritto, e, quindi, in
definitiva, di convalidare una palese ingiustizia, legittimando una
diversa disciplina di situazioni sostanziali identiche.
Senza considerare che la regolamentazione del rapporto di
personale "contrattualizzato" non può che essere negoziale e che
escludendo la prospettabilità, come tertium comparationis, del
contratto collettivo si finisce per sottrarre il legislatore che
disciplina il rapporto di una categoria di lavoratori sostanzialmente
omologa alla prima (nel senso che opera nello stesso settore
dell'ordinamento) all'ambito applicativo dell'art. 3 della
Costituzione, di avvalorare eventuali trattamenti deteriori del
personale non "contrattualizzato" e di ridurre, anzi di eliminare,
(inammissibilmente) in danno di quest'ultimo le garanzie
costituzionali connesse all'esigenza di parità di trattamento di
situazioni uniformi.
Quand'anche, tuttavia, si intendesse negare la configurabilità di
una disparità di trattamento tra legge e contratto, si dovrebbe, in
ogni caso, riconoscere che, per effetto dell'attribuzione (con il
contratto collettivo) al personale femminile delle cancellerie e
delle segreterie giudiziarie del diritto all'indennità giudiziaria
anche nei periodi di astensione obbligatoria per maternità e
puerperio, si è determinato un diverso assetto del trattamento della
predetta categoria dì dipendenti, in relazione alla cui
sopravvenienza la disposizione censurata conserva, per le donne
magistrato (avvocato e procuratore dello Stato), un regime giuridico
ormai connotato da un'ingiustificata difforme configurazione, che ne
implica una palese incompatibilità costituzionale.
Resta, in ogni caso, confermata, anche sulla base delle
considerazioni da ultimo svolte, la configurabilità della dedotta
inosservanza del precetto costitunazionale che prescrive l'uniforme
regolamentazione normativa di situazioni uguali e che vieta al
legislatore, pena l'incostituzionalità, di introdurre, o di
mantenere, discipline diverse di fattispecie omologhe»;
«Per quanto consta, il Giudice delle leggi ha delibato la
questione della costituzionalità dell'art. 3, legge n. 27/81, sotto
tre distinti profili: con una prima sentenza (n. 238 dell'8 maggio
1990) ha escluso la sussistenza della denunciata disparità di
trattamento delle donne magistrato rispetto alla generalità delle
dipendenti statali; con una seconda prinuncia (n. 407 del 24 dicembre
1996) è stata esclusa la prospettata disparità di trattamento delle
donne magistrato obbligatoriamento assenti per maternità rispetto ai
magistrati in servizio ed è stata riconosciuta la compatibilità
dell'art. 3 legge n. 27/1981 con il precetto costituzionale che
impone un'adeguata protezione della lavotratice madre (art. 37 della
Costituzioine); con un'altra decisione (n. 106 del 18 aprile 1997) è
stata, infine, esclusa la sussistenza della disparità di trattamento
tra magistrati donne e magistrati uomini e della prospettata
violazione delle norme costituzionali che prescrivono la tutela della
famiglia, della maternità e dell'infanzia (artt. 30 e 31 della
Costituzione).
Come si vede, quindi, la Corte non ha mai esaminato la questione,
nei termini in cui è stata posta dalle odierne ricorrenti, della
sussistenza di una disparità di trattamento tra le donne magistrato
e le dipendenti del Ministero della giustizia addette alle
cancellerie ed alle segreterie giudiziarie»;
«Giova premettersi, in fatto, che con l'art. 1 della legge
n. 221/1988 è stata attribuita al personale dirigente delle
cancellerie e delle segreterie giudiziarie l'indennità di cui
all'art. 31, legge n. 27/1981, che con la medesima disposizione è
stata espressamente esclusa la spettanza di tale emolumento nei
periodi di astensione obbligatoria dal lavoro per maternità e
puerperio, che, tuttavia, con l'art. 21 d.P.R. 17 gennaio 1990, n. 44
(di recepimento dell'accordo relativo al personale del comparto
Ministeri) è stata prevista l'attribuzione alle lavoratrici madre in
astensione obbligatoria ai sensi dell'art. 4 della legge n. 1204/1971
delle "... quote di salario accessorio fisse e ricorrenti relative
alla professionalità ed alla produttivita'", che tale previsione è
stata interpetetata ed applicata dal Ministero della giustizia nel
senso della spettanza alle proprie dipendenti addette alle
cancellerie ed alle segreterie dell'indennità giudiziaria anche nei
periodi di assenza obbligatoria per maternità e puerperio (cfr.
circolare n. 22 in data 22 settembre 1993 della Direzione generale
organizzazione giudiziaria e affari generali), che la predetta
previsione è stata ribadita nei contratti collettivi nazionali
successivi del personale del comparto Ministeri e che, a quanto
consta, l'emolumento controverso risulta regolarmente corrisposto
alla suddetta categoria di personale nei periodi considerati.
Attualmente, quindi, per effetto delle predette previsioni dei
contratti collettivi (per come interpretate ed attuate
dall'amministrazione della giustizia), le lavoratrici addette alle
cancellerie ed alle segreterie giudiziarie percepiscono l'indennità
di cui all'art. 3, legge n. 27/ 1981 (loro estesa dall'art. 1, legge
n. 221/1988) anche nei periodi di astensione obbligatoria per
maternità e puerperio, mentre le donne magistrato (avvocato e
procuratore dello Stato) non ricevono alcunchè, nella medesima
situazione, a quel titolo.
Osserva, al riguardo, il Collegio, nei limiti della valutazione
della non manifesta infondatezza della prospettata eccezione di
incostituzionalità dell'art. 3, legge n. 27/1981, che la posizione
delle diverse categorie di lavoratrici considerate non presenta
differenze tali da giustificare l'attribuzione ad una sola del
diritto all'indennità di giudiziaria nei periodi di astensione
obbligatoria dal lavoro per maternità e puerperio e che, anzi,
l'identità della ratio dell'attribuzione ad entrambe del medesimo
emolumento (agevolmente ravvisabile nell'esigenza di compensare con
un'ulteriore voce "retributiva" la gravosità dell'impegno connesso
all'esercizio dell'attività giudiziaria, cui concorre anche il
personale dirigente delle cancellerie e delle segreterie) impone di
escludere la compatibilità di una diversa disciplina dei relativi
diritti tra classi di dipendenti del tutto omologhe, quanto alla
spettanza dell'indennità giudiziaria, con il parametro
costituzionale (art. 3) che esige la parità di trattamento di
situazioni uguali (cfr. Corte cost., 26 novembre 2002, n. 476, in cui
si ribadisce il principio, costituzionalmente garantito, della
necessità dell'identità di disciplina di fattispecie connotate
dagli stessi caratteri o, comunque, non adeguatamente differenziate
tra loro)».
Con l'ordinanza n. 2280 del 2007, il Consiglio di Stato ha poi
precisato, ed il Collegio condivide, che «se la protezione del valore
della maternità può essere attuata con interventi legislativi di
contenuto e modalità anche diversi in relazione alle caratteristiche
di ciascuna delle situazioni considerate (Corte cost., 14 dicembre
2001, n. 405), appare discriminatoria l'assenza di tutela, che si
realizza nel momento in cui, in presenza di una identica situazione e
di un medesimo evento, alcuni soggetti si vedono privati di
provvidenze riconosciute, invece, in capo ad altri, che si trovano
nelle medesime condizioni (Corte cost., 14 ottobre 2005, n. 385);
discriminazione oggi evidente, alla luce della norma sopravvenuta,
all'interno della stessa categoria delle donne-magistrato, che si
vedono attribuite una differente tutela della maternità, senza
alcuna ragione logica, solo a seconda della collocazione temporale
dell'evento maternità rispetto all'entrata in vigore della norma
stessa».
Ad avviso di questo Collegio, inoltre, se il legislatore ha
ritenuto necessario prevedere, con la novella di cui all'art. 1,
comma 325, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, una specifica misura
a sostegno della maternità, quindi in diretta attuazione
dell'articolo 37 della Costituzione; la mancata previsione della
stessa misura, in casi analoghi verificatisi prima dell'entrata in
vigore della norma, determina, oltre alla violazione dell'articolo 3
della Costituzione, anche quella del parametro di cui al citato
articolo 37.
Nè appare condivisibile ritenere, come mostra l'avvocatura
erariale nelle proprie difese, che tale risultato sarebbe
trascurabile per le sole carriere di magistratura ed avvocatura dello
Stato, per il fatto che esse sarebbero caratterizzate da retribuzioni
maggiori rispetto a quelle delle carriere nelle segreterie e
cancellerie giudiziarie.
Fermo restando che simili considerazioni non sono verificabili per
la generalità dei casi, occorre piuttosto porre attenzione alla
circostanza che l'indennità giudiziaria incide sulla retribuzione in
misura percentuale maggiore proprio nelle carriere di magistratura ed
avvocatura dello Stato.
Sul magistrato o avvocato dello Stato la privazione
dell'indennità giudiziaria opera con peso certamente non inferiore,
anzi forse maggiore, rispetto ai dipendenti delle segreterie e
cancellerie giudiziarie.
Di qui l'ulteriore sospetto di illegittimità costituzionale in
relazione agli indicati parametri di cui agli articoli 3 e 37 della
Costituzione.

P. Q. M.
Sospende il presente procedimento ed ordina la trasmissione degli
atti alla Corte Costituzionale, per la definizione della questione
della costituzionalità dell'art. 3, comma 1, della legge 19 febbraio
1981, n. 27, nella versione antecedente alle modifiche ad esso
apportate dall'art. 1, comma 325, della legge 30 dicembre 2004,
n. 311, nella parte in cui esclude la corresponsione, durante i
periodi di astensione obbligatoria dal lavoro ai sensi dell'art. 4
della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, della speciale indennità
dallo stesso istituita, per violazione degli articoli 3 e 37 della
Costituzione, in relazione all'art. 21 del d.P.R. n. 44/1990 ed alle
omologhe previsioni dei contratti collettivi successivi relativi al
personale del comparto Ministeri, nonchè in relazione alla nuova
disciplina recata dall'art. 3 medesimo nella versione sopravvenuta.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria, alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati
e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del 13 giugno
2007.
Il Presidente: Ravelli
L'estensore: Balloriani