1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 20-2-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 22 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 ottobre 2018
Ordinanza del 17 ottobre 2018 del Tribunale di Fermo nel procedimento penale a carico di C. G.. Processo penale - Astensione del giudice - Procedimento - Omessa previsione che la dichiarazione di astensione sia sottoposta al capo dell'ufficio nelle sole ipotesi di astensione per "gravi ragioni di convenienza", di cui all'art. 36, comma 1, lettera h), cod. proc. pen. - Codice di procedura penale, art. 36, comma 3. (19C00031) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 20-2-2019)

TRIBUNALE DI FERMO

Il Giudice, letti gli atti del procedimento n. 2250/2013 rg. Mod
16 a carico di C. G. ha emesso la seguente ordinanza.
Con provvedimento reso all'udienza del 29 settembre 2016 questo
Giudice segnalava al Presidente del Tribunale una propria sentenza ex
art. 425 c.p.p., in quanto la stessa, emessa successivamente alla
presa in carico del presente procedimento dibattimentale, configurava
un sopravvenuto motivo di astensione, ritenendo così sussistente la
fattispecie di astensione obbligatoria ex art. 37 codice di procedura
penale così come modificato dalla Corte costituzionale (sentenza n.
283.2000).
Le sentenza predetta, pur assolvendo il C per la carenza
dell'elemento soggettivo a suo carico, riteneva però provata la
commissione del reato sotto l'aspetto oggettivo.
L'imputazione definita con sentenza ai sensi dell'art. 425 c.p.p
riguardava una falsa testimonianza in un processo civile: si accusava
il C di aver deposto in data 14 giugno 2013 come testimone in una
causa civile in opposizione all'esecuzione avverso atto di precetto,
affermando il falso, e cioè, con riferimento alla consegna, da parte
sua, di un assegno bancario, per avere affermato di non aver mai
consegnato a due avvocati, che invece avevano azionato in executivis,
l'assegno in questione.
L'imputazione relativa al presente procedimento riguarda invece
una falsa denuncia di smarrimento del medesimo assegno, in realtà
consegnato, al contrario, allo stesso legale, così incolpandolo
indirettamente di ricettazione.
Non si tratta, invero, degli stessi fatti, ma di due fatti
strettamente collegati: la mancata consegna, così come dichiarata
dal C nel processo civile nel 2013, non può che essere ricollegata
alla falsa denuncia di smarrimento del 2009, oggetto dell'imputazione
di calunnia per cui è processo. Ragionevolmente, se il C non voleva
ammettere di aver commesso un reato, dichiarando lo smarrimento, e
comunque di aver dichiarato il falso con tale denuncia, non poteva
che ribadire il (falso) fatto dello smarrimento nel processo civile.
Di qui il pregiudizio in capo a questo giudice, vale a dire che
quanto aveva affermato, in qualità di GUP, nella sentenza ex art.
425 codice di procedura penale era nè più nè meno che l'odierno
imputato aveva dichiarato il falso innanzi al giudice civile, dicendo
di non aver consegnato alcun assegno al suo creditore, ma di averlo
smarrito. E in questa sede si discute proprio della falsa
dichiarazione di smarrimento, sotto il profilo della calunnia.
Di qui la segnalazione, da parte di questo Giudice, della
fattispecie di astensione obbligatoria ex art. 37 c.p.p., così come
modificata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 283.2000), al
Presidente del Tribunale il quale, peraltro «rigettava» la richiesta,
con nota del 30 settembre 2016.
A questo punto, il giudicante interloquiva ulteriormente e, preso
atto del provvedimento del Presidente del Tribunale, inviava nota con
la quale dichiarava di non poter condividere «...l'orientamento sul
dovere obbligatorio di astensione segnalato per il procedimento in
oggetto, espresso dalla SV in forma negativa nel provvedimento n. 30
settembre 2016 ...».
Nella stessa nota, in via interlocutoria, si prospettavano in
maniera articolata le ragioni per cui non veniva ritenuta sindacabile
la dichiarazione del Giudice di ipotesi di astensione obbligatoria
sia pure nella consapevolezza delle difficoltà oggettive che
comportava tale interpretazione che, peraltro, questo decidente
riteneva priva di alternative. E, laddove la posizione del capo
dell'Ufficio fosse rimasta immutata, si chiedeva di inoltrare al CSM
un quesito sul tema «...Sempre che permanga l'orientamento espresso
dalla SV, la quale non intenda rivederlo neanche alla luce delle
considerazioni proposte ....».
Il coinvolgimento del Csm presupponeva, ovviamente, che il
predetto organo di rilievo costituzionale avesse competenza a
pronunciarsi, sotto il profilo attinente l'organizzazione degli
uffici giudiziari. Competenza non del tutto pacifica, ma che comunque
era stata accettata da questo decidente, anche perchè già il CSM si
era espresso in passato su fattispecie analoghe.
Sussistevano, infatti, da parte del CSM, due precedenti risposte
a quesiti, invero non del tutto in termini in quanto, da un lato,
riguardanti una componente strettamente «personale» del dovere di
astensione, e relativa alla persona del magistrato che segnalava il
proprio dovere di astensione obbligatoria, dall'altro riguardanti il
processo civile.
Nella «Risposta a quesito del 16 aprile 2009, Il Consiglio
superiore della magistratura, nella seduta del 16 aprile 2009,
adottava la seguente delibera: «Il 20 agosto 2008 la dott.ssa Giudice
della sezione lavoro della Corte d'appello di ... ha proposto un
quesito al Consiglio superiore della magistratura relativo al
rapporto tra il Giudice e il capo dell'ufficio nell'ipotesi in cui il
primo, rispetto a una determinata controversia, dichiari di versare
in una situazione di astensione obbligatoria ai sensi del codice di
procedura civile. Era accaduto nel caso di specie che la dott.ssa ...
si era trovata a dover giudicare in una causa in cui parte era un
istituto di credito con il quale aveva stipulato un contratto di
mutuo, e aveva ritenuto perciò di doversi astenere ai sensi
dell'ultima parte dell'art. 51, comma 1, n. 3 codice di procedura
civile che obbliga il Giudice ad astenersi, tra l'altro, quando abbia
«... rapporti di credito o di debito con una delle parti o alcuno dei
suoi difensori».
Il Presidente della Corte d'appello, preso atto della
dichiarazione di astensione anzidetta, aveva emesso un provvedimento
motivato rappresentando le ragioni per le quali, a suo giudizio, nel
caso concreto non sussistessero gli estremi per l'astensione
obbligatoria prevista dalla norma citata, concludendo con un
dispositivo che dichiarava «non fondata» la dichiarazione di
astensione presentata dalla dott.ssa ...
A seguito di tale provvedimento la dott.ssa ... ha chiesto al
C.S.M. di sapere «se non sussista a suo carico il dovere di
disattendere il provvedimento presidenziale ed in caso positivo di
conoscerne le modalità esecutive».
Si osserva al riguardo che l'art. 51 codice di procedura civile
prevede al primo comma i casi di astensione obbligatoria del Giudice,
e al secondo comma i casi di astensione facoltativa.
Soltanto per questi ultimi è prevista una procedura incidentale
che investe la competenza del capo dell'ufficio, al quale il Giudice
infatti «può richiedere l'autorizzazione ad astenersi», mentre per i
casi di astensione obbligatoria essa ha effetto in base alla sola
dichiarazione del Giudice che ritenga di ravvisare una situazione che
l'imponga. In tal senso, oltre alla chiara lettera della norma, versa
anche la giurisprudenza di legittimità, che con sentenza Cassazione
23 febbraio 1981, n. 1093 ha precisato che «L'autorizzazione ad
astenersi viene richiesta, e può essere concessa, solamente
nell'ipotesi prevista dal secondo comma dell'art. 51 c.p.c, mentre
nei casi elencati dal n. 1 al numero 5 dello stesso articolo il
Giudice, obbligato ad astenersi, ha, tutt'al più, l'onere di
comunicare l'astensione al capo dell'ufficio, il quale non deve
autorizzarla ma limitarsi a prender atto dell'astensione e a
provvedere alla sostituzione del Giudice astenutosi».
Tale principio risulta ripetuto anche in tempi successivi nella
giurisprudenza di legittimità nelle rare occasioni in cui si è
dovuta occupare della questione (v. Cassazione 20 febbraio 1998, n.
12842), e risulta certo conforme a diritto. Ne discende, pertanto,
che è responsabilità esclusiva del Giudice quella di valutare la
sussistenza delle ragioni di astensione obbligatoria previste dal
primo comma dell'art. 51 codice di procedura penale (fra le quali vi
è quella dichiarata nel caso di specie dalla dott.ssa ...), non
potendo il capo dell'ufficio disattenderne al riguardo le
determinazioni ma dovendo esclusivamente prenderne atto e adottare i
provvedimenti di conseguenza. È altresì evidente che le ragioni di
sussistenza di tale tipo di astensione sono rigorosamente ancorate al
modello astratto previsto dalla legge, e pertanto sul magistrato
chiamato alle necessarie valutazioni e determinazioni incombe anche
ogni responsabilità che possa ravvisarsi in merito ad eventuali
abusi che possa compiere nel far ciò.
Osservava ancora questo Giudice nella sua nota al Presidente come
la risposta data in questo caso fosse «sicuramente più netta
rispetto all'altro precedente risalente, peraltro assai simile, che
differisce, sembra, solo su un punto fondamentale e cioè sulla mera
presa d'atto da parte del capo dell'Ufficio, affermata nel 2009 e
negata nel 2006»:
Quesito posto con nota in data 9 marzo 2005 dalla dott.ssa ...
consigliere della sezione lavoro della Corte di appello di rimesso
con nota in data 12 marzo 2005 dal Presidente della stessa Corte,
volto a conoscere gli ambiti del potere di sindacabilità, da parte
del Capo dell'Ufficio, della dichiarazione di astensione formulata
nel corso di una causa di lavoro.
(Risposta a quesito del 31 maggio 2006)
Il Csm, nella seduta del 31 maggio 2006, approvava la seguente
delibera: «Il quesito è formulato a seguito della reiezione di
un'istanza di astensione della richiedente presentata in corso di
causa in ragione della circostanza che la stessa era debitrice di un
istituto di credito, parte in causa, per aver stipulato con lo stesso
un contratto di mutuo garantito da ipoteca immobiliare. Il Presidente
della Corte ha ritenuto che la causa di astensione obbligatoria di
cui all'art. 51, comma 1, n. 3, codice di procedura civile (esistenza
di rapporto di credito o debito tra il Giudice ed una delle parti) in
questo caso non sussista, in quanto non ha ravvisato una rilevanza
tale della posizione debitoria da rendere possibile in astratto la
non parzialità o la mancanza di serenità del Giudice. Pertanto, ha
rigettato l'istanza dichiarandola «non fondata», sulla base della
valutazione che «si tratta di rapporto con un ente impersonale
garantito da un contratto di mutuo e l'entità del debito di per sè
non rilevante per la banca non lo è nemmeno per Giudice ...».
La ricorrente, ritenendo che nella fattispecie l'esistenza del
contratto di mutuo abbia determinato una ragione di debito verso una
delle parti di causa che rende obbligatoria l'astensione e che
avrebbe dovuto rendere superflua ogni valutazione di opportunità da
parte del Presidente della Corte, ha avanzato il dubbio che il
Presidente stesso nell'adottare il provvedimento abbia esorbitato dai
suoi poteri e chiede se la dichiarazione di astensione possa essere
oggetto di sindacato da parte del dirigente dell'ufficio chiamato a
pronunziarsi su di essa e quale debba essere l'atteggiamento che il
magistrato deve tenere in presenza della valutazione dallo stesso
effettuata.
Gli istituti dell'astensione e della ricusazione riguardano
entrambi il presupposto processuale dell'imparzialità e terzietà
del Giudice e si ricollegano ai principi costituzionali
dell'obbedienza del Giudice solo alla legge (art. 101) e del diritto
delle parti processuali a che il giudizio sia tenuto da un Giudice
terzo, nell'ambito di un giusto processo (art. 111).
L'art. 51 del codice di procedura civile prevede le ipotesi in
cui il magistrato è tenuto ad astenersi (c. 1) e quelle in cui lo
stesso magistrato può chiedere di essere autorizzato ad astenersi
(c. 2). Nel primo caso i motivi di astensione sono tassativamente
indicati (c. 1, n. 1-5, astensione obbligatoria) e possono condurre
anche alla ricusazione ad iniziativa di una delle parti processuali,
nel secondo caso l'astensione trova origine in motivi di mera
convenienza che non possono essere oggetto di ricusazione (astensione
facoltativa). L'art. 78 disp. att. del codice di procedura civile
prevede che «il Giudice istruttore, che riconosce l'esistenza di un
motivo di astensione a norma dell'art. 51 del codice, deve farne
espressa dichiarazione oppure istanza scritta al Presidente del
Tribunale appena ricevuto il decreto di nomina». Tale disposizione
distingue tra la dichiarazione del motivo di astensione e la
presentazione dell'istanza di astensione, nella sostanza rimarcando
la tradizionale distinzione tra la astensione obbligatoria che opera
automaticamente e la astensione facoltativa, che opera solo se la
relativa istanza viene accolta.
Il punto interessato dal quesito è quello dell'individuazione
dei poteri del magistrato che dirige l'ufficio a fronte della
dichiarazione di esistenza del motivo di astensione obbligatoria o
dell'istanza di astensione facoltativa, in quanto mentre è evidente
che in quest'ultimo caso deve compiere una valutazione del motivo di
opportunità dedotto, non è chiaro se nel primo caso egli debba
limitarsi a prendere atto della dichiarazione del motivo di
astensione o non possa in qualche modo sindacare la dichiarazione
fatta dal Giudice.
La Commissione richiama il parere dell'Ufficio studi n. 108/06
del 10 aprile 2006 (all. a), che riporta la giurisprudenza della
Corte di legittimità e pone in rilievo che l'autorizzazione ad
astenersi è richiesta solo per le ipotesi di astensione di cui
all'art. 51, comma 2, codice di procedura civile (gravi ragioni di
convenienza), e non per le ipotesi di astensione obbligatoria, rileva
che il provvedimento del capo dell'ufficio (di rigetto o accoglimento
dell'istanza di astensione) è, comunque, atto autorizzativo di
carattere ordinatorio con evidenti ricadute giurisdizionali, essendo
destinato ad incidere sull'individuazione stessa del Giudice.
Sulla base di questi elementi deve, innanzitutto, rilevarsi la
competenza del Consiglio superiore della magistratura a rispondere al
quesito, investendo esso materia attinente all'organizzazione della
giurisdizione, sottratta alla disponibilità delle parti e rimessa
solo all'iniziativa del Giudice.
Deve essere, inoltre, posto in risalto che, sul piano
deontologico «a fronte del fondamentale rilievo che nel sistema
costituzionale assumono i beni protetti dal dovere di astensione
(imparzialità e terzietà del Giudice) ... di grandissima intensità
deve essere l'impegno del magistrato nell'individuazione delle
situazioni di pericolo e nel perseguimento, con tutta lo
determinazione necessaria, delle possibilità che l'ordinamento
appresta per evitare il grave pregiudizio che la mancata astensione
reca alla credibilità della giurisdizione e del magistrato stesso».
Pertanto, «se è vero che la legge non offre rimedi al magistrato che
abbia presentato istanza di astensione nei confronti del
provvedimento che non lo accolga, resta pur fermo che è dovere del
magistrato presentare l'istanza ed eventualmente reiterarla o
comunque assumere anche le opportune iniziative, all'interno
dell'amministrazione della giurisdizione ... per evitare la lesione
dei principi del giusto processo» (Cass. Sez. un., 22 novembre 2004
n. 21947).
Tanto premesso, rispondendo al quesito del magistrato
richiedente, può affermarsi che il capo dell'ufficio investito della
dichiarazione del motivo di astensione non può limitarsi ad una
passiva ricezione ed alla presa d'atto di quanto dichiarato dal
Giudice. Il principio della terzietà ed imparzialità deve trovare,
infatti, un necessario contemperamento con il principio del Giudice
naturale, anch'esso di livello costituzionale (art. 25 Cost.), di
modo che il dirigente dell'ufficio investito della dichiarazione del
motivo di astensione deve valutare la sussistenza delle circostanze
dedotte a sostegno della dichiarazione stessa. Solo la puntuale
corrispondenza della fattispecie denunziata con quelle previste dai
numeri 1-5 dell'art. 51, comma 1, del codice di procedura civile
legittima la sostituzione del magistrato e, quindi, la coerente
conciliazione del principio di terzietà e imparzialità con quello
di salvaguardia del Giudice naturale.
In conclusione, il capo dell'ufficio di fronte alla dichiarazione
di astensione del magistrato giudicante di una causa civile, con
provvedimento adeguatamente motivato, deve:
a) nel caso di astensione obbligatoria, verificare la
corrispondenza della fattispecie denunziata quale motivo di
astensione a una di quelle fissate dall'art. 51, comma 1, numeri 1-5,
c.p.c.;
b) nel caso di astensione facoltativa, valutare la situazione
di fatto rappresentata dal richiedente e le ragioni di convenienza ai
fini dell'accertamento della possibilità di violazione
dell'imparzialità e terzietà della giurisdizione affermate
dall'art. 111 Cost.
Inoltre, le valutazioni del capo dell'ufficio saranno dirette ad
evitare, nell'interesse del buon andamento dell'ufficio,
ingiustificate sottrazioni da parte dei giudici dalle cause loro
assegnate con danno conseguente per l'organizzazione del lavoro e
violazione del principio del Giudice naturale».
Veniva poi accluso, nella risposta al quesito, un allegato parere
n. 108/2006 dell'ufficio studi e documentazione.
«La sesta Commissione ha chiesto a questo ufficio una relazione
circa la natura processuale o meno dell'istanza di astensione del
magistrato giudicante in controversie civili, con riferimento al
quesito posto dalla dott.ssa ... consigliere della sezione lavoro
della Corte d'appello di trasmesso con nota del 12 marzo 2005 dal
Presidente della stessa Corte, volto a conoscere gli ambiti del
potere di sindacabilità, da parte del capo dell'Ufficio,
dell'istanza stessa.
II. Osservazioni dell'Ufficio studi.
Gli articoli 51 e seguenti del codice di procedura civile
regolano l'istituto denominato astensione e ricusazione del Giudice
che tende a garantire, attraverso il presupposto processuale della
capacità soggettiva del Giudice, l'imparzialità dell'organo
giudicante e, quindi, ad impedire che influssi personali possano
deformare la giustizia della decisione.
In dottrina è stata affrontata la questione dell'appartenenza
del procedimento di ricusazione all'attività giurisdizionale o
all'attività amministrativa degli organi giurisdizionali.
L'inquadramento dell'istituto va effettuato tenuto conto che la
finalità del procedimento è quella di accertare la capacità
soggettiva del Giudice. Il procedimento di ricusazione appartiene
dunque a quei procedimenti diretti all'attuazione non d'una norma
sostanziale, ma d'una norma processuale; e perciò giurisdizionale
può dirsi perchè coordinato ad un fine giurisdizionale.
Tale procedimento è stato qualificato giurisdizionale oltre che
perchè coordinato ad un fine giurisdizionale, anche in quanto
trattasi di un vero e proprio processo avente per oggetto
l'attuazione della legge a mezzo d'una azione in ricusazione.
1. La natura giurisdizionale del procedimento in parola è
affermata, sia pure molto concisamente, dalla dottrina più
autorevole ... omiss Contro questa autorevole dottrina stanno però
altre opinioni, che vedono nella ricusazione soltanto un procedimento
che ha un carattere d'ordine e di regolamento interno nel senso che
"il suo oggetto è la costituzione del Giudice" ... omissis ...
L'astensione, secondo le definizioni tradizionali invece non dà
luogo a procedimento contenzioso, ma si svolge come un procedimento
amministrativo interno, al quale le parti della causa principale sono
estranee. Vi sono due tipi di astensione: l'astensione del Giudice il
quale conosce l'esistenza d'uno dei motivi di ricusazione dell'art.
51 e l'astensione del Giudice per un motivo di convenienza non
enumerato fra quelli suddetti. Il Giudice comunica la sua astensione
al Presidente del tribunale non appena ricevuto il decreto di nomina
o, se il motivo sorge ad istruzione iniziata, al capo dell'ufficio
giudiziario competente (art. 78, D. Att.), il quale dovrà esaminare
se è fondata e deliberare immediatamente su questa (art. 264, Regol.
gen. giudiziario); le parti sono estranee a questa deliberazione, che
non possono in alcun modo impugnare, pur potendo proporre la
ricusazione qualora l'astensione venga riconosciuta priva di
fondamento. Invece, nel caso in cui il motivo di astensione sia di
convenienza, il Giudice chiede di astenersi (art. 78, D. Att.).
L'astensione e la ricusazione riguardano entrambe il presupposto
processuale della imparzialità-terzietà del Giudice e si
riconnettono al principio di cui all'art. 111 della Costituzione:
sono, dunque, posti a tutela del diritto soggettivo delle parti ad un
giusto processo. L'astensione si pone come meccanismo procedimentale
preventivo antecedente alla ricusazione. La tutela della terzietà è
infatti, in primo luogo, garantita dall'obbligo di astensione e,
sotto tale profilo, la proposta o il suo procuratore sono condannati
in una multa non superiore a lire 5000 ... omissis ...
Riguardo all'astensione essa, secondo la dottrina tradizionale,
non darebbe luogo ad un procedimento contenzioso, ma ad un
procedimento amministrativo interno al quale le parti della causa
principale sarebbero estranee.
Il provvedimento del capo dell'ufficio che rigetta la domanda di
astensione non è suscettibile di impugnazione. In tale senso si è
pronunciata la Cassazione con sentenza del 19 gennaio 1988 n. 35 che
ha affermato il principio secondo il quale "È manifestamente
inammissibile, in riferimento agli articoli 3 e 111 Cost. la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 51 c.pc. nella
parte in cui non prevede alcun rimedio contro la decisione del Capo
dell'Ufficio in tema di astensione, nè determina la forma del
provvedimento".
Secondo tale pronuncia il provvedimento del capo dell'ufficio
rivestirebbe un carattere meramente ordinatorio in quanto espressione
della facoltà di distribuzione del lavoro e, più in generale, della
potestà direttiva. Il provvedimento non avrebbe dunque natura
giurisdizionale e da tale dato deriverebbe l'esclusione
dell'ammissibilità del giudizio di legittimità costituzionale.
L'autorizzazione ad astenersi viene richiesta e può essere
concessa solamente nelle ipotesi previste dal II comma dell'art. 51
c.p.c., mentre nei casi elencati nel I comma dal n. 1 al n. 5 dello
stesso articolo il Giudice obbligato ad astenersi ha, tutt'al più,
l'onere di comunicare l'astensione al capo dell'ufficio, il quale non
deve autorizzarla, ma limitarsi a prendere atto dell'astensione ed a
provvedere alla sostituzione del Giudice astenutosi (Cass. 23
febbraio 1981, n. 1093).
Il carattere ordinatorio del provvedimento di rigetto è stato
affermato dalla Corte costituzionale con l'ordinanza del 19 gennaio
1988 n. 35.
Tale provvedimento si differenzia da quello di rigetto della
ricusazione, trattandosi quest'ultimo di provvedimento che ha come
presupposto l'azione delle parti processuali, è emesso all'esito di
un procedimento incidentale ed assume la forma di ordinanza, di cui
è esclusa per legge l'impugnabilità. Esclusione di impugnabilità
che come esposto è stata ritenuta conforme a Costituzione anche dopo
gli interventi sull'art. 111 della Costituzione.
Il provvedimento del capo dell'ufficio ha carattere ordinatorio e
natura di atto autorizzativo, ma pure connotato giurisdizionale per
il fatto che esso incide sull'organizzazione del processo».
Il parere allegato continuava con il richiamo alla sentenza della
Cassazione sez. Unite del 19 settembre 2003, di conferma delle
decisioni emesse in sede disciplinare: «a fronte del fondamentale
rilievo che nel sistema costituzionale assumono i beni protetti dal
dovere di astensione (l'imparzialità e la terzietà del Giudice)»,
deve ritenersi che «corrispondentemente, di grandissima intensità
deve essere l'impegno del magistrato nell'individuazione delle
situazioni di pericolo e, con tutta la determinazione necessaria,
delle possibilità che l'ordinamento appresta per evitare il grave
pregiudizio che la mancata astensione reca alla credibilità della
giurisdizione e del magistrato stesso», così che, «se è vero che la
legge non offre rimedi al magistrato che abbia presentato istanza di
astensione nei confronti del provvedimento che non la accolga, resta
pur fermo che è dovere del magistrato presentare l'istanza ed
eventualmente reiterarla o comunque assumere anche le opportune
iniziative, all'interno del sistema dell'amministrazione della
giurisdizione (come ad esempio la segnalazione agli organi ai quali
spetta la vigilanza), per evitare la lesione dei principi del giusto
processo».
Nella predetta nota interlocutoria questo decidente osservava
come le richiamate delibere avevano oggetto in parte diverso dal caso
in esame, il che giustificava la proposizione del quesito, sebbene
dovesse ritenersi uguale la conclusione.
Osservava infatti che:
1) com'è noto, la Corte costituzionale, nell'integrare il
testo dell'art. 37, da un lato ha posto la fattispecie nell'ambito
dell'astensione obbligatoria e non dell'incompatibilità, dall'altro
ha (testualmente) rilevato che «... alla stregua dei rapporti
sistematici tra incompatibilità e cause di astensione-ricusazione,
queste ultime, ove si sostanzino nella manifestazione di un
convincimento espresso in un diverso procedimento, sono
caratterizzate dalla loro non idoneità ad essere tipicizzate
preventivamente dal legislatore, in quanto la loro stessa natura
impone che sia il Giudice, nell'ambito della cornice generale
delineata dalla legge, ad accertare in concreto e caso per caso
l'effetto pregiudicante per l'imparzialità. Sarà dunque
l'elaborazione giurisprudenziale, così come è avvenuto per le cause
di astensione e di ricusazione già previste nel codice, a definire i
vari casi di applicazione di questa causa di ricusazione...»;
2) tale rinvio all'elaborazione giurisprudenziale di certo non
facilitava il compito del singolo Giudice. Rilevante era, infatti,
l'opzione specifica della Corte Cost. di inquadrare la problematica
nell'istituto dell'astensione/ricusazione piuttosto che in quello,
peraltro contiguo, dell'incompatibilità;
3) andava tuttavia affermato che la fattispecie in esame non
appartenesse ai casi «grigi» che pure potrebbero rinvenirsi nella
pratica. In tanto, infatti, la scriminante di cui all'art. 384 c.p.,
riconosciuta da questo decidente quale Gup era applicabile, in quanto
la condotta del C , qui imputato di calunnia, si assumeva come
effettivamente sussistente proprio nella sentenza «pregiudicante». Ed
infatti si diceva chiaramente nella sentenza del GUP ex art. 425
codice di procedura penale (imputazione di falsa testimonianza) : «
... In realtà è risultato che, seguito di plurimi inviti, il C. G.
si recava presso lo studio dell'Avv. D. B., proponendo una dilazione
del pagamento, e asserendo di essere stato costretto dalle
difficoltà economiche a denunciare l'assegno come smarrito. Veniva
redatta pertanto una scrittura privata a mezzo della quale il C.
definiva la propria esposizione debitoria a mezzo di un pagamento
dilazionato». Per lo stesso assegno, come peraltro richiamato nella
prefata sentenza n. 123 del 2016, si era aperto procedimento che
questo Giudice aveva poi dismesso, ritenuta la propria
incompatibilità, avvenuta medio tempore con un provvedimento
specifico (prima non divenendo concreto il pericolo secondo il
paradigma delineato dalla Corte costituzionale : «... va rilevato che
non è sufficiente, ai fini della individuazione dell'attività
pregiudicante, che il Giudice abbia in precedenza avuto mera
cognizione dei fatti di causa, raccolto prove, ovvero si sia espresso
solo incidentalmente e occasionalmente su particolari aspetti della
vicenda processuale sottoposta al suo giudizio ...», occorrendo una
sentenza o anche un decreto o un'ordinanza che abbia deciso qualche
questione attinente).
Pertanto il Giudice, alla fine della nota interlocutoria:
1) reiterava la propria dichiarazione di astensione
obbligatoria;
2) richiedeva al Presidente del Tribunale di trasmettere al CSM
il seguente quesito, subordinatamente al permanere del suo avviso
contrario «... se, in ordine al rapporto tra il Giudice e il capo
dell'ufficio nell'ipotesi in cui il primo, rispetto a una determinato
processo penale, dichiari di versare in una situazione di astensione
obbligatoria ai sensi dell'art. 37 c.p.p., e laddove il capo
dell'ufficio non aderisca alla valutazione fornita dal Giudice
dichiarante:
a) il predetto Giudice abbia il dovere di reiterare la
propria dichiarazione, come sembra necessario;
b) il Capo dell'ufficio debba limitarsi ad una presa d'atto
della dichiarazione ovvero possa valutarla;
c) nel caso che possa valutarla, come suggerisce la risposta
al quesito da parte del CSM del 31 maggio 2006 (limitatamente al
processo civile), quali siano gli effetti concreti di tale
valutazione e in particolare, seppure argomentata da parte del Capo
dell'ufficio α) sia mera espressione di un principio di leale
collaborazione tra Giudice e Capo dell'ufficio, prevalendo in ogni
caso la dichiarazione d'astensione del Giudice che ritiene di non
aderire neppure all'argomentazione del Capo dell'ufficio ovvero β)
vincoli, e se sì in che modo, il Giudice dichiarante».
Seguiva poi una nota del Presidente del Tribunale che riteneva di
investire, non si riesce ad apprezzare a che titolo, se non ai fini
disciplinari (peraltro in alcun modo coltivati successivamente),
rispetto ai quali nulla riteneva di specificare, della notizia del
contrasto il Presidente di Corte d'Appello. Contestualmente intimava
il decidente a prendere di nuovo in carico il processo e definirlo
prontamente.
Rilevava inoltre che con la nota di questo giudicante si
richiamavano esclusivamente varie argomentazioni tutte incentrate
sulla interpretazione della disposizione dì cui all'art. 51 c.p.c.
che, ovviamente, disciplina i casi e le modalità dell'astensione del
giudice nei procedimenti civili, regolati dal suddetto codice di
rito, e non anche quelli disciplinati dal codice di procedura penale,
nella concreta fattispecie applicabile; che, infatti, l'art. 36
codice di procedura penale disciplina l'astensione del giudice nei
procedimenti penali in modo del tutto diverso, atteso che da un lato
prevede l'obbligatorietà dell'astensione in tutti i casi ivi
previsti, ivi compreso quello della dedotta esistenza di gravi
ragioni di convenienza, e, dall'altro, al comma 3, espressamente
prevede che in tutti tali casi la dichiarazione di astensione è
presentata al Presidente della corte o del tribunale che decide con
decreto senza formalità di procedura; richiamava il fatto che,
secondo la giurisprudenza della Suprema Corte, il decreto
presidenziale che decide senza formalità sulla dichiarazione di
astensione è sottratto ad ogni forma di gravame, sia per il
principio di tassatività delle impugnazioni, sia perchè si tratta
di provvedimento meramente ordinatorio, di natura amministrativa e
non giurisdizionale, i cui effetti rimangono limitati nell'ambito
dell'ufficio, non potendosi ritenere che tale regime sia lesivo dei
principi costituzionali di uguaglianza, tutela della difesa ed
imparzialità del giudice poichè la parte interessata può proporre
tempestivamente dichiarazione di ricusazione, la decisione in ordine
alla quale è emessa all'esito di una procedura svolta nel
contraddittorio ed è ricorribile per cassazione ex art. 127 c.p.p.;
nel merito della fattispecie obbligatoria di astensione confermava il
decreto da lui emesso in osservanza del suddetto art. 36 codice di
procedura penale in data 30 settembre 2016 sulla dichiarazione di
astensione trasmessagli in data 27 settembre 2016 dallo scrivente,
«... peraltro sull'erroneo presupposto dell'aver giudicato sul
medesimo reato per il quale doveva procedere, trattandosi nel primo
procedimento del reato di falsa testimonianza e nel secondo (per il
quale è stata resa dichiarazione di astensione) del reato di
calunnia ...».
Riteneva anche che ... «il chiaro ed inequivoco dettato normativo
non consente dubbi od incertezze interpretative e che pertanto appare
del tutto ultronea, oltre che sicuramente irrituale, la
«sollecitazione» al sottoscritto di trasmettere al CSM il quesito
formulato dall'estensore della nota che, ove lo ritenga necessario,
potrà direttamente interessare il suddetto CSM ovvero segnalare
nelle competenti sedi la condotta del sottoscritto, ove ritenuta in
qualche modo illegittima, come parrebbe dedursi da taluni passaggi
della suddetta nota».
Contestualmente disponeva, poi «... la trasmissione al Sig.
Presidente della Corte di Appello delle Marche di copia del presente
provvedimento e della nota del Presidente di sezione in data 24
gennaio 2016 per opportuna conoscenza e per le valutazioni di
competenza, atteso il potenziale conflitto evidenziato nella suddetta
nota che potrebbe coinvolgere i vertici di questo Tribunale».
Faceva nuovamente riscontro il Giudice dichiarando:
1) la formale presa in carico, a seguito dell'ultima
interlocuzione, del procedimento stesso, che nell'immediato sarebbe
consistita nel fissare udienza di prosecuzione del processo innanzi
allo scrivente;
2) che si era provveduto a far separare, in ossequio alle
regole enucleabili tra l'altro dalla delibera CSM del 5 ottobre 2016
in ordine al regime di pubblicità dei provvedimenti in materia di
astensione, dal fascicolo attinente al procedimento penale, il
carteggio intercorso a far tempo dalla nota dello scrivente del 24
gennaio 2017, in apposito sotto-fascicolo da conservarsi presso la
Segreteria: salvo diverso intendimento, sullo specifico punto, dello
stesso Presidente del Tribunale a SV, al quale lo scrivente non aveva
difficoltà a riconoscere - sotto tale unico profilo - ogni decisione
definitiva, trattandosi di competenze, per la loro natura, più
specificamente appartenenti al Capo dell'Ufficio;
3) l'invio, ove possibile in giornata stesso, dello stesso
quesito personalmente da parte di questo Giudice al CSM.
Ciò posto, faceva peraltro presente che la questione, sia pur
rilevante, non uscisse dall'ambito di normale confronto all'interno
dell'ufficio giudiziario.
Ribadiva la circostanza che si trattava di una «richiesta
subordinata» (come si è visto sopra, si «... 2) Richiede al
Presidente del Tribunale di trasmettere al CSM il seguente quesito,
subordinatamente al permanere del suo avviso contrario ...») e non di
una sollecitazione, termine che evocherebbe la richiesta stessa quale
conseguenza di chissà quale omissione o inadempimento da parte
dell'organo sovraordinato (laddove è proprio l'ambito di incertezza
interpretativa che postulava la necessità di un quesito) ed in
questo contesto la richiesta di trasmissione tramite il Presidente
era da un lato una forma di cortesia, essendo senz'altro censurabile
quantomeno a livello di correttezza dei rapporti interpersonali,
inviare il quesito al CSM senza renderne edotto il Capo dell'Ufficio.
Ma soprattutto, la causa di tale trasmissione del quesito al CSM
tramite il Presidente del tribunale era da rinvenire in una ragione
ben più sostanziale, e cioè quella che - proprio per la
complessità della materia - la questione meritava una trattazione
articolata da parte dello scrivente e tale articolazione avrebbe
consentito di apprezzare, se del caso positivamente, da parte del
Presidente le ragioni esposte. Anche nell'implicito, ma tutt'altro
che nascosto, auspicio che ciò avvenisse, va rinvenuta la causa di
tale modalità indiretta ed eventuale della trasmissione del quesito.
La richiesta, in questo senso, era anche il tentativo di
risolvere un conflitto - non tra le persone ma tra gli orientamenti
difformi che si possono rinvenire in tale materia - cercando di
argomentare le ragioni della richiesta e di convincere sulla
validità della stessa.
Il Csm rispondeva al quesito con nota del 22 febbraio 2018: «il
dottor Cesare Marziali, Presidente di Sezione presso il Tribunale di
Fermo, ha formulato il seguente quesito: «... se, in ordine al
rapporto tra il giudice e il capo dell'ufficio nell'ipotesi in cui il
primo, rispetto a una determinato processo penale, dichiari di
versare in una situazione di astensione obbligatoria ai sensi
dell'art. 37 c.p.p., e laddove il capo dell'ufficio non aderisca alla
valutazione fornita dal giudice dichiarante:
a) il predetto giudice abbia il dovere di reiterare la propria
dichiarazione, come sembra necessario;
b) il Capo dell'ufficio debba limitarsi ad una presa d'atto
della dichiarazione ovvero possa valutarla;
c) nel caso che possa valutarla, come suggerisce la risposta al
quesito da parte del CSM del 31 maggio 2006 (limitatamente al
processo civile), quali siano gli effetti concreti di tale
valutazione e in particolare, seppure argomentata da parte del Capo
dell'ufficio:
a) sia mera espressione di un principio di leale
collaborazione tra giudice e Capo dell'ufficio, prevalendo in ogni
caso la dichiarazione d'astensione del giudice che ritiene di non
aderire neppure all'argomentazione del Capo dell'ufficio ovvero;
b) vincoli, e se sì in die modo, il giudice dichiarante».
Il Consiglio Superiore della Magistratura, come ricordato anche
dall'interpellante, ha già affrontato, per ben due volte, la
questione con riferimento alle ipotesi di astensione del giudice
civile. Nella prima risposta a quesito del 31 maggio 2006, il
Consiglio aveva chiaramente riconosciuto un potere di valutazione in
capo al dirigente dell'ufficio che non doveva, pertanto, limitarsi a
prendere atto della dichiarazione di astensione del singolo giudice,
ma doveva verificare la corrispondenza della fattispecie denunziata
quale motivo di astensione a una di quelle previste dall'art. 51,
comma 1, numeri. 1-5, del c.p.c.
Si legge, infatti, nella predetta delibera: «Tanto premesso,
rispondendo al quesito del magistrato richiedente, può affermarsi
che il capo dell'ufficio investito della dichiarazione del motivo di
astensione non può limitarsi ad una passiva ricezione ed alla presa
d'atto di quanto dichiarato dal giudice. Il principio della terzietà
ed imparzialità deve trovare, infatti, un necessario contemperamento
con il principio del giudice naturale, anch'esso di livello
costituzionale (art. 25 Cost.), di modo che il dirigente dell'ufficio
investito della dichiarazione del motivo di astensione deve valutare
la sussistenza delle circostanze dedotte a sostegno della
dichiarazione stessa. Solo la puntuale corrispondenza della
fattispecie denunziata con quelle previste dai numeri 1-5 dell'art.
51, comma 1, del codice di procedura civile legittima la sostituzione
del magistrato e, quindi, la coerente conciliazione del principio di
terzietà e imparzialità con quello di salvaguardia del giudice
naturale. ln conclusione, il capo dell'ufficio di fronte alla
dichiarazione di astensione del magistrato giudicante di una causa
civile, con provvedimento adeguatamente motivato, deve:
a) nel caso di astensione obbligatoria, verificare la
corrispondenza della fattispecie denunziata quale motivo di
astensione a una di quelle fissate dall'art. 51, comma 1, numeri 1-5,
c.p.c;
b) nel caso di astensione facoltativa, valutare la situazione
di fatto rappresentata dal richiedente e le ragioni di convenienza ai
fini dell'accertamento della possibilità di violazione
dell'imparzialità e terzietà della giurisdizione affermate
dall'art. 11 Cost.. Inoltre, le valutazioni del capo dell'ufficio
saranno dirette ad evitare, nell'interesse del buon andamento
dell'ufficio, ingiustificate sottrazioni da parte dei giudici dalle
cause loro assegnate con danno conseguente per l'organizzazione del
lavoro e violazione del principio del giudice naturale».
In data 16 aprile 2009, il Consiglio, nuovamente sollecitato
sulla questione con un nuovo quesito formulato da altro magistrato,
era invece giunto a conclusioni diverse escludendo, sostanzialmente,
un controllo del dirigente.
Si legge, infatti, nella predetta risposta a quesito: «Si osserva
al riguardo che I'art. 51 c.p.c. prevede al primo comma i casi di
astensione obbligatoria del giudice, e al secondo comma i casi di
astensione facoltativa. Soltanto per questi ultimi è prevista una
procedura incidentale che investe la competenza del capo
dell'ufficio, al quale il giudice infatti «può richiedere
l'autorizzazione ad astenersi», mentre per i casi di astensione
obbligatoria essa ha effetto in base alla sola dichiarazione del
giudice che ritenga di ravvisare una situazione che l'imponga. In tal
senso, oltre alla chiara lettera della norma, versa anche la
giurisprudenza di legittimità, che con sentenza Cass. 23 febbraio
1981, n. 1093 ha precisato che «L'autorizzazione ad astenersi viene
richiesta, e può essere concessa, solamente nell'ipotesi prevista
dal secondo comma dell'art. 51 c.p.c, mentre nei casi elencati dal n.
1 al numero 5 dello stesso articolo il giudice, obbligato ad
astenersi, ha, tutt'al più, l'onere dì comunicare l'astensione al
capo dell'ufficio, il quale non deve autorizzarla ma limitarsi a
prender atto dell'astensione e a provvedere alla sostituzione del
giudice astenutosi». Tale principio risulta ripetuto anche in tempi
successivi nella giurisprudenza di legittimità nelle rare occasioni
in cui si è dovuta occupare della questione (v. Cassazione 20
febbraio 1998, n. 12842), e risulta certo conforme a diritto. Ne
discende, pertanto, che è responsabilità esclusiva del giudice
quella di valutare la sussistenza delle ragioni di astensione
obbligatoria previste dal primo comma dell'art. 51 codice di
procedura penale (fra le quali vi è quella dichiarata nel caso di
specie dalla dott.ssa ...), non potendo il capo dell'ufficio
disattenderne al riguarda le determinazioni ma dovendo esclusivamente
prenderne atto e adottare i provvedimenti di conseguenza. È altresì
evidente che le ragioni dì sussistenza di tale tipo di astensione
sono rigorosamente ancorate al modello astratto previsto dalla legge,
e pertanto sul magistrato chiamato alle necessarie valutazioni e
determinazioni incombe anche ogni responsabilità che possa
ravvisarsi in merito ad eventuali abusi che possa compiere nel far
cio'».
Orbene, ritiene il Consiglio che, anche nel caso di specie,
relativo, come detto, ad un'ipotesi di astensione del giudice penale
riconducibile all'art. 37 codice di procedura penale come modificato
dalla sentenza della Corte costituzionale 283/2000, debba essere
confermato il principio indicato nella prima risposta a quesito del
31 maggio 2006 in quanto se è pur vero che nel caso di astensione
obbligatoria «è responsabilità esclusiva del giudice quella di
valutare la sussistenza delle ragioni di astensione», deve, tuttavia,
riconoscersi in capo al dirigente dell'ufficio la possibilità di
verificare la corrispondenza della fattispecie denunziata quale
motivo di astensione a una di quelle previste dai codici di rito e
ciò perchè, come già chiarito nella precedente risposta a quesito,
«il principio della terzietà ed imparzialità deve trovare (...) un
necessario contemperamento con il principio del giudice naturale,
anch'esso di livello costituzionale (art. 25 Cost.), di modo che il
dirigente dell'ufficio investito della dichiarazione del motivo di
astensione deve valutare la sussistenza delle circostanze dedotte a
sostegno della dichiarazione stessa ...».
Il Presidente del Tribunale aveva poi cura dì diffondere questa
risposta a quesito tra tutti i magistrati addetti all'ufficio.
Successivamente il procedimento, come sopra detto in carico allo
scrivente, subiva un rinvio per la partecipazione dei difensori allo
sciopero degli avvocati e veniva rinviato all'odierna udienza,
proveniente dalla precedente udienza del 19 settembre 2018, ove il
decidente prospettava la possibilità di sollevare questione di
legittimità costituzionale, per una migliore preparazione delle
parti pubbliche e private ove avessero voluto interloquire.
Tanto premesso, ed essendo ovvia la rilevanza delle questioni di
legittimità costituzionale che si andranno ad esporre, in quanto si
tratta di individuare i criteri legali secondo i quali possa o non
possa trattare lo scrivente magistrato il presente procedimento,
giova osservare, in diritto, quanto segue.
§ 1 - Se sia rilevante o meno, ai fini del decidere la presente
questione di legittimità costituzionale, l'effettiva competenza del
consiglio superiore della magistratura nella materia. - Questo
giudice ha deciso di porre un quesito al CSM, il quale ha avuto
l'esito di cui sopra. Con ciò, ovviamente, riteneva che tale organo
avesse competenza pronunciarsi, per i motivi dallo stesso affermati
già da 2006, - coinvolgendo la questione «... la competenza del
Consiglio superiore della magistratura a rispondere al quesito,
investendo esso materia attinente all'organizzazione della
giurisdizione ...».
Ma, ove tale competenza non sussista, sta di fatto che l'attuale
problema riguarda uno stallo che già c'era prima che il quesito
stesso fosse formulato. Sia l'argomentazione, invero scarna e quasi
esclusivamente ripetitiva dei precedenti dello stesso CSM, sia i
risultati a cui perviene la nota protocollo P 3476/2018, appaiono
discutibili sotto diversi profili, ma un principio di correttezza e
di leale collaborazione comporta che tale posizione del CSM non venga
ulteriormente contrastata in via formale, magari proponendo un
conflitto tra poteri dello Stato, peraltro dall'esperibilità dubbia.
Resta il fatto che tale decisione può essere presa come oggetto
di valutazione, per quanto essa rappresenta nell'ambito dell'iter
argomentativo formatosi sulla questione, e non quale atto formale in
sè della procedura.
La nota P 3476/2018 peraltro non rispondeva che in parte al
quesito proposto dal giudice, il quale invece si faceva carico non
solo di sapere se il Presidente del tribunale poteva o meno sindacare
il contenuto della dichiarazione di astensione obbligatoria, ma quali
ricadute vi fossero una volta che entrambi i soggetti, giudice
rimettente da un lato e capo dell'ufficio dall'altro, non
intendessero recedere dalle loro posizioni. In particolare, nella
predetta nota csm P 3476/2018 non si rispondeva in alcun modo, come
invece richiesto dall'articolato quesito di questo Giudice, ai
seguenti quesiti:
se il giudice avesse il dovere di reiterare la propria
dichiarazione, come sembrava necessario. Posto infatti che il giudice
fosse convito di tale dovere, l'inciso «come sembra necessario»
contenuto nel quesito non era meramente retorico, ma attingeva
proprio a quanto richiamato dal parere del 2006, il quale, come sopra
visto, richiamava a sua volta la sentenza della Cassazione sez. Unite
del 19 settembre 2003, di conferma delle decisioni emesse in sede
disciplinare: «a fronte del fondamentale rilievo che nel sistema
costituzionale assumono i beni protetti dal dovere di astensione
(l'imparzialità e la terzietà del Giudice)», deve ritenersi che
«corrispondentemente, di grandissima intensità deve essere l'impegno
del magistrato nell'individuazione delle situazioni di pericolo e,
con tutta la determinazione necessaria, delle possibilità che
l'ordinamento appresta per evitare il grave pregiudizio che la
mancata astensione reca alla credibilità della giurisdizione e del
magistrato stesso», così che, «se è vero che la legge non offre
rimedi al magistrato che abbia presentato istanza di astensione nei
confronti del provvedimento che non la accolga, resta pur fermo che
è dovere del magistrato presentare l'istanza ed eventualmente
reiterarla o comunque assumere anche le opportune iniziative,
all'interno del sistema dell'amministrazione della giurisdizione
(come ad esempio la segnalazione agli organi ai quali spetta la
vigilanza), per evitare la lesione dei principi del giusto processo».
Con il che appare evidente che questa sentenza della Cassazione, resa
in sede disciplinare, poneva l'accento su un preciso dovere di ogni
magistrato di segnalare che una sua istanza fosse stata indebitamente
disattesa dal capo dell'ufficio. Laddove, poi, andava certamente
debitamente approfondito l'aspetto di un'effettiva gravità del
comportamento del capo dell'ufficio stesso; in ogni caso, con
ricadute importanti nell'ambito dei rapporti interni all'ufficio, e,
segnatamente, nell'ambito dei rapporti tra il Presidente di sezione
ed il Presidente del tribunale, in un piccolo tribunale che ha una
pianta organica di 13 unità complessivamente: qui forse, ma non
certo ai fini sottintesi dal Presidente del tribunale, non sembrava
un fuor d'opera il riferimento, fatto nella nota di quest'ultimo del
27 gennaio 2017 alle «... valutazioni di competenza [del Presidente
della corte d'appello], atteso il potenziale conflitto evidenziato
nella suddetta nota che potrebbe coinvolgere i vertici di questo
Tribunale». Che tutto ciò potesse essere al riparo del rischio di
gravi disfunzioni, di fatto, dell'attività lavorativa nell'ambito
dell'ufficio giudiziario, è opinione molto ottimistica. Si badi che
l'obbligo di segnalazione prospettato come sopra dalla Cassazione
riguardava un'ipotesi in cui era stata rigettata dal Capo
dell'Ufficio addirittura una richiesta di astensione c.d.
facoltativa;
se, nel caso che il Presidente del Tribunale potesse valutare
la dichiarazione d'astensione obbligatoria, come suggerisce la
risposta al quesito da parte del CSM del 31 maggio 2006
(limitatamente al processo civile), quali siano gli effetti concreti
di tale valutazione e in particolare, seppure argomentata da parte
del Capo dell'ufficio;
se la valutazione che fa il Presidente del tribunale sia mera
espressione di un principio di leale collaborazione tra giudice e
Capo dell'ufficio, prevalendo in ogni caso la dichiarazione
d'astensione del giudice che ritiene di non aderire neppure
all'argomentazione (successiva, e ove esternata) del Capo
dell'ufficio;
ovvero se tale valutazione vincoli, e se sì in che modo, il
giudice dichiarante. Veramente, a tale ultima domanda la risposta che
si poteva ricavare dalla citata Cassazione sez. Unite del 19
settembre 2003 era, almeno in parte, molto chiara, cioè il Giudice
non «autorizzato» all'astensione deve uniformarsi e, se del caso,
fare segnalazione disciplinare contro il suo Presidente del
Tribunale. Quello che non si poteva ricavare da tale arresto
giurisprudenziale era piuttosto quale sarebbe stata la sorte del
fascicolo, proprio dal punto di vista «amministrativo», essendo
ripetutamente sottolineata la natura amministrativa del procedimento
per l'astensione, sia nel processo penale che nel processo civile. Si
apre così altro delicato scenario su conseguenze, per così dire,
prosaiche e banali ma estremamente rilevanti ai fini della buona
organizzazione degli uffici giudiziari di cui all'art. 97 della
costituzione. E tali conseguenze non possono che prospettarsi come
segue:
1) il fascicolo rimane formalmente in carico al giudice che
in tal modo aveva ritenuto il proprio dovere di astensione
obbligatoria, la cancelleria ovviamente non potendo che uniformarsi
alle disposizioni del Presidente del tribunale;
2) il fascicolo rischia di rimanere di fatto «orfano» anche
su istanze urgenti ed importanti quali istanze su misure cautelari in
atto ovvero richieste sopravvenute di misure cautelari da parte del
pubblico ministero. Infatti appare un rimedio ben poco utile quello
suggerito dalla cassazione, a fronte del seguente scenario: posto che
l'astensione è obbligatoria e supponendo che l'intimazione del capo
dell'ufficio al giudice di tenere e trattare comunque il fascicolo
sia chiaramente e palesemente illegittima, ciò non toglierebbe che
il fascicolo dovrebbe essere trattato da un giudice nelle condizioni
di grave pregiudizio da lui stesso segnalate e l'unica conseguenza
sarebbe quella «punitiva» nei confronti del capo dell'ufficio,
limitatamente all'ipotesi in cui egli abbia negato l'autorizzazione
ad astenersi, nell'ipotesi di astensione obbligatoria, in maniera
palesemente illegittima. Senza contare, infine, la considerazione che
non sempre un contrasto del genere poteva indurre il giudice ad
effettuare una segnalazione agli organi disciplinari, sul necessario
presupposto di una chiara violazione di legge da parte del capo
dell'ufficio (questo, e non altro, dice Cassazione sez. Unite del 19
settembre 2003). Infatti tale segnalazione appare quanto mai
contraddistinta da pesantissimi oneri decisionali, con riferimento, a
tacer d'altro, al rischio di un conflitto preoccupante per le sorti
dell'intero ufficio (sino al trasferimento per incompatibilità
ambientale di uno dei due soggetti in contrasto) rispetto al quale il
rischio dell'imparzialità per un singolo procedimento, seppur
importante, diveniva addirittura ampiamente recessivo, soprattutto in
tutti quei casi di possibile opinabilità delle questioni, le quali,
e non sembri qui una contraddizione, rispetto quanto sopra affermato,
spesso solo a posteriori risultano «chiare». E che tale opinabilità
delle questioni fosse materia tutt'altro che residuale ne dà la
prova provata la visione delle contraddittorie e talora assolutamente
incomprensibili, prese di posizione da parte del CSM sulla materia.
Ci si riferisce, in particolare, al fatto che la delibera del CSM del
2006, imponendo la prevalenza «dell'autorizzazione» del Capo
dell'Ufficio, trascura assolutamente quanto chiaramente detto, per il
processo civile, nelle sentenze del 1981 e del 1998, su cui ci si
soffermerà oltre. Nè si dimentichi, infine, che Cassazione ss.uu.
n. 21947/2004;
prende in esame l'obbligo del giudice di segnalare un
malgoverno, da parte del Capo dell'Ufficio, del potere di autorizzare
l'astensione, proprio nell'ipotesi in cui più ampia è la
valutazione del Capo dell'Ufficio medesimo, e cioè un'ipotesi in cui
sussistono semplicemente «gravi motivi di convenienza».
L'opinabilità insita in molte ipotesi di astensione obbligatoria
non distoglie, quindi, la Cassazione dal segnalare che anche in
questi casi vi potrebbe essere luogo per denuncia disciplinare.
§ 2 - Se, ed in che modo, la procedura vigente per il processo
civile possa fungere da tertium comparationis . - La risposta, per le
considerazioni che seguono in questo paragrafo non solo deve essere
positiva, ma si inserisce in un quadro per certi aspetti paradossale,
poichè è previsto in caso di ipotesi di astensione obbligatoria un
automatismo, e di conseguenza una tutela della valutazione del
giudice che vige nel processo civile ma non nel processo penale.
L'art. 51 codice di procedura civile ultimo comma prevede.
In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza,
il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad
astenersi ...
L'art. 78 disp.att.c.p.c. prevede
Il giudice istruttore, che riconosce l'esistenza di un motivo di
astensione a norma dell'art. 51 del codice, deve farne espressa
dichiarazione oppure istanza scritta al Presidente del tribunale
appena ricevuto il decreto di nomina ...
L'art. 36 del codice di procedura penale prevede.
1. Il giudice ha l'obbligo di astenersi: ...
3. La dichiarazione di astensione è presentata al Presidente
della corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità
di procedura.
Se si pone l'attenzione sull'ipotesi di astensione obbligatoria,
nell'uno e nell'altro processo già il tenore letterale dà conto di
una netta differenza;
Solo nell'ipotesi di astensione c.d. facoltativa il giudice
civile chiede al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi, non
così nel caso di astensione obbligatoria.
L'art. 51 ultimo comma va letto in combinato, sotto il profilo da
ultimo messo in luce, con l'art. 78 disp. Att., in cui all'astensione
obbligatoria corrisponde l'espressa dichiarazione e all'astensione
facoltativa l'stanza scritta, la quale non può che essere rivolta
che al Capo dell'ufficio. E ciò, nel suo nitore letterale, va
affermato a prescindere da diverse interpretazioni che avrebbero
voluto accomunare l'endiade dichiarazione/istanza quale informe mero
veicolo di richieste al capo dell'ufficio.
A non dissimili approdi giunge la giurisprudenza. Chiaro e netto
il primo dei due arresti della cassazione civile sopra citati: «Va
osservato, anzitutto, che il provvedimento del Presidente del
Tribunale di Lanciano è del tutto abnorme. Invero l'autorizzazione
ad astenersi viene richiesta e può essere concessa solamente nella
ipotesi prevista dal secondo comma dell'art. 51 cod. proc. civ.,
mentre nei casi elencati dal n. 1 al n. 5 stesso articolo il Giudice,
obbligato ad astenersi, ha, tutt'al più, l'onere di comunicare
l'astensione al capo dell'ufficio, il quale non autorizza ma si
limita a prendere atto della astensione e, se è necessario, provvede
a sostituire la persona del Giudice». Significativo è l'inciso della
Cassazione, la quale addirittura censura come atto abnorme
l'autorizzazione data dal Presidente del Tribunale dì Lanciano in
ipotesi di astensione obbligatoria, dovendo semmai essere il
provvedimento corretto quello di una mera presa d'atto.
Nello stesso senso Cassazione Sez. 1, n. 1842 del 20 febbraio
1998:
«...È opportuno, peraltro, rilevare che l'autorizzazione ad
astenersi prevista dal comma 2^ dell'art. 51 codice di procedura
civile - alla cui omissione sembra volersi riferire il ricorrente -
deve essere dal giudice richiesta al capo dell'ufficio nell'ipotesi
di astensione per «gravi ragioni di convenienza» con implicita
esclusione nell'ipotesi di astensione obbligatoria prevista nei casi
elencati dal lo C. (numeri 1-5) dello stesso articolo. L'onere di
comunicare l'astensione deve essere osservato solo se alla
designazione di altro giudice deve provvedere il capo dell'ufficio».
Di qui l'evidente errore in cui incorre la risposta a quesito
fornita dal CSM il 31 maggio 2006, ove, proprio in un caso di
prospettato obbligo di astenersi da parte del giudice ai sensi
dell'art. 51, comma l, n. 3), il predetto organo dichiarava che il
Capo dell'Ufficio deve: a) nel caso di astensione obbligatoria,
verificare la corrispondenza della fattispecie denunziata quale
motivo di astensione a una di quelle fissate dall'art. 51, comma 1,
numeri 1-5, codice di procedura civile (v. sopra).
Assai diversa, stante il tenore letterale dell'art. 36 sopra
richiamato, la giurisprudenza penale nell'interpretare l'art. 36
codice di procedura penale:
Cassazione Pen. Sez. 1, n. 40159 del 2009.
« ... come questa Corte ha già avuto modo di affermare (v., per
tutte, Cassazione 2^ 8 febbraio 2000, Z, RV 215700), il decreto
presidenziale che decide senza formalità sulla dichiarazione di
astensione è sottratto ad ogni forma di gravame, sia per il
principio di tassatività delle impugnazioni, sia perchè si tratta
di provvedimento meramente ordinatorio, di natura amministrativa e
non giurisdizionale, i cui effetti rimangono limitati nell'ambito
dell'ufficio; nè può ritenersi che tale regime sia lesivo in alcun
modo dei principi costituzionali di uguaglianza, tutela della difesa
ed imparzialità del Giudice, potendo la parte interessata proporre
tempestivamente dichiarazione di ricusazione, la decisione in ordine
alla quale è emessa all'esito di una procedura svolta nel
contraddittorio ed è ricorribile per Cassazione ai sensi dell'art.
127 c.p.p. ...».
Cassazione Pen . Sez. 2, n. 16345 del 10 febbraio 2012.
Il provvedimento con cui il Presidente del tribunale revoca il
suo precedente decreto relativo alla decisione sulla dichiarazione di
astensione si sottrae, al pari dell'atto revocato, ad ogni forma di
gravame, sia per il principio di tassatività delle impugnazioni che
per la sua natura non giurisdizionale.
Sez. 6, Sentenza n. 776 del 1998.
«La questione sulla ammissibilità della impugnazione del decreto
presidenziale, che decide sulla astensione del Giudice, deve essere
decisa senz'altro in senso negativo.
La «ratio» di assicurare il valore della imparzialità del
Giudice, che accomuna gli istituti della astensione e della
ricusazione, non ne comporta anche la unitaria disciplina, data la
loro diversa natura giuridica ed il diverso sviluppo, sul piano
procedimentale, del relativo «iter».
Infatti, mentre il procedimento di ricusazione assume tutte le
caratteristiche del procedimento incidentale di natura
giurisdizionale - diretto a verificare le condizioni di regolarità
di un determinato rapporto processuale mediante la iniziativa delle
parti legittimata a chiedere la rimozione del Giudice sospetto, in
procedimento camerale ex art. 127 cpp, nel quale la decisione spetta
al Giudice collegiale di grado superiore a quello che si intende
ricusare - la procedura semplificata prevista per l'astensione,
rimasta sostanzialmente immutata rispetto a quella del previgente
codice di rito del 1930, si caratterizza per l'assenza di particolari
formalità, in quanto sulla istanza di astensione la decisione è
adottata «con decreto senza formalità di procedura» (art. 36, terzo
comma, cpp); senza che debbano essere sentite le parti del processo
principale e lo stesso Giudice, che ha dichiarato di astenersi, al
quale dovrà soltanto essere comunicata la decisione assunta,
affinchè lo stesso possa continuare ad esercitare le sue funzioni
nel processo o debba, invece, astenersene per essere stato
sostituito.
Di conseguenza - secondo quanto espressamente rileva la relazione
ministeriale in adesione ad analoga conclusione, cui perviene anche
la dottrina - quello che si instaura tra il Giudice astenutosi e
l'organo decidente sulla relativa istanza costituisce un rapporto
giuridico di carattere interno all'ufficio giudicante; di natura
amministrativa e non giurisdizionale; che non coinvolge le parti del
procedimento penale, le quali non sono chiamate ad interloquire ...
omissis ... La inoppugnabilità del decreto che decide sulla
dichiarazione di astensione nonchè il carattere semplificato ed
informale della relativa procedura non appaiono neppure in contrasto
con le norme degli articoli 3 e 24, secondo comma, Cost., in
riferimento alle quali il ricorrente ha proposto eccezione di
costituzionalità. Quanto al contrasto con l'art. 3 Cost., deve
ribadirsi - secondo quanto questo Giudice di legittimità ha già
stabilito (Cass. pen. , 23 dicembre 1996, ric. M. T., m. CED 207.02
6) - che il principio di eguaglianza o ragionevolezza del primo comma
della suddetta norma primaria non può dirsi violato, poichè in base
alla natura giurisdizionale del procedimento di ricusazione ed alla
natura amministrativa interna del procedimento di astensione appare
logicamente giustificata la differente disciplina dei due
procedimenti e del distinto regime di impugnabilità del
provvedimento decisorio.
La violazione dell'art. 24, secondo comma, Cost., sotto il
profilo della limitazione del diritto di difesa, viene invocata dal
ricorrente in base alla considerazione della definitività e della
insindacabilità del provvedimento presidenziale sulla dichiarazione
di astensione, che impedirebbe all'imputato di far valere il proprio
diritto ad essere giudicato da un Giudice imparziale precostituito
per legge; ma anche detta prospettazione non può essere condivisa.
Invero - data la funzione preventiva cui assolve l'istituto della
astensione e della quale è espressione la norma dell'art. 39 cpp,
che demanda innanzitutto alla obbligatoria, personale e spontanea
iniziativa del Giudice la rimozione di cause di incompatibilità -
nel caso in cui la dichiarazione di astensione viene accolta, nessun
pregiudizio può derivare all'imputato dalla definitività del
provvedimento e dalla sua insindacabilità risultandone tutelata, con
la integrità ed il prestigio della giurisdizione, la imparzialità e
la indipendenza del Giudice. Nel caso in cui, invece, la
dichiarazione di astensione non venga accolta, non per ciò deriva
all'imputato il pregiudizio di una minorata sua difesa a fronte di
una situazione di sospetto di parzialità, in quanto, la pronuncia
negativa sulla astensione non impedisce, relativamente alla medesima
causa di denunciata incompatibilità, di provocarne un successivo
esame a seguito di istanza di ricusazione non preclusa, in
procedimento formale ex art. 127 cpp, rispettoso del principio del
contraddittorio e del diritto di difesa ex art. 24, secondo comma,
Cost. ...»
§ 3 - Le pronunce della Corte costituzionale sul punto - Circa la
specifica problematica che qui si affronta, non sussistono precedenti
in termini. Peraltro si possono prendere alcuni spunti
dall'articolata pronuncia resa con ordinanza n. 86 del 2013.
Così il testo dell'ordinanza che riporta di seguito la posizione
del Giudice e delle altre parti.
«Il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Palermo ha
sollevato:
a) in riferimento agli articoli 3, 24, 25, 101 e 111 della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 36,
comma 1, lettera g), del codice di procedura penale, «nella lettura
in combinato disposto con l'art. 34» dello stesso codice, «nella
parte in cui prevede che, nel caso in cui vi sia «incompatibilità
del giudice determinata da atti compiuti nel procedimento», il
giudice debba formalizzare richiesta di astensione in luogo
dell'attivazione di automatismi di tipo tabellare preordinati
dall'ufficio»;
b) in riferimento agli articoli 3, 24, 25, 101 e 111 Cost.,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 3, cod.
proc. pen., «nella lettura in combinato disposto con l'art. 34» dello
stesso codice, «nella parte in cui prevede che, nel caso in cui vi
sia «incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel
procedimento», il Presidente del Tribunale possa «decidere»
discrezionalmente sull'astensione imponendo al giudice del rito
abbreviato la prosecuzione del giudizio nel caso in cui lo stesso
abbia definito l'udienza preliminare con il rinvio a giudizio di
co-imputati per un reato associativo e/o plurisoggettivo»;
c) in riferimento agli articoli 3, 24, 25 e 111 Cost.,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 36 [recte 34],
comma 2, cod. proc. pen. , «nella lettura in combinato disposto con
l'art. 34» [recte 36] dello stesso codice, «nella parte in cui le
parole «Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il
provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare» siano interpretate
nel senso di attribuire al giudice - che ha deciso l'udienza
preliminare con il rinvio a giudizio di imputati per un reato
associativo e/o plurisoggettivo - la possibilità di decidere anche
il giudizio abbreviato nei confronti degli altri imputati per la
stessa rubrica, essendo questi ultimi privati della possibile formula
assolutoria «perchè il fatto non sussiste»;
d) in riferimento agli articoli 3, 24, 25 e 111 Cost.,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 36 [recte 34],
comma 2, cod. proc. pen. , «nella lettura in combinato disposto con
l'art. 34» [recte 36] dello stesso codice, «nella parte in cui le
parole «Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il
provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare» siano interpretate
nel senso di permettere, comunque, la partecipazione al giudizio
abbreviato da parte dello stesso giudice dell'udienza preliminare,
che aveva già prima deciso, con il rinvio a giudizio e nei confronti
di altri co-imputati, il processo relativo alla imputazione per reato
associativo, plurisoggettivo e/o a partecipazione necessaria»,
Nella vicenda, complessa in fatto anche se compendiabile in
alcuni specifici punti di diritto, secondo alcuni commentatori, il
rimettente vorrebbe travolgere il «combinato disposto» dell'art. 36,
comma 1, lettera g), e dell'art. 34 c.p.p., nella parte in cui
prevede che, qualora vi sia incompatibilità determinata da atti
compiuti nel procedimento, il giudice debba formalizzare richiesta di
astensione in luogo dell'attivazione di automatismi dì tipo
tabellare preordinati dall'ufficio.
L'attuale regime, fondato sulla decisione del presidente del
Tribunale o della Corte di appello, violerebbe il principio di
indipendenza (art. 101, secondo comma, Cost.), perchè, «trasforma un
giudice soggetto soltanto alla legge in un giudice sottomesso alla
facoltà di un Capo dell'Ufficio condizionando la sua libertà di
giudizio e di coscienza». Si aggiungerebbe la lesione dei principi e
dei diritti sanciti dagli articoli 3, 24, 25, primo comma, e 111
della Costituzione.
Con un secondo quesito, e con riferimento agli stessi parametri
costituzionali, il rimettente propone in sostanza di conservare per
il capo dell'ufficio il potere di valutare la dichiarazione di
astensione dovuta ad incompatibilità (avuto specifico riguardo al
giudizio abbreviato su fatti già valutati, per altri imputati, con
il rinvio a giudizio), escludendone per altro ogni connotato di
discrezionalità. Il presidente dovrebbe limitarsi a prendere atto
che il giudice non ritiene di dovere e poter celebrare un dato
giudizio per ragioni di incompatibilità. E qui è stato acutamente
osservato in dottrina che in questo caso, che è assai simile a
quello presente, resterebbe sullo sfondo, inesplorato, il tema della
procedura da seguire per il caso che, ad avviso del dirigente
dell'ufficio, l'incompatibilità non sussista.
Solo che qui si tratterebbe di astensione obbligatoria e non di
incompatibilità.
Seguendo il percorso della decisione della Corte,
«[Per il giudice rimettente] ... è «evidente che il giudice (id
est), con il rinvio a giudizio (lo dice la stessa parola), ha
giudicato ed ha, quindi, espresso valutazioni di merito sull'accusa»,
e «tuttavia, non basta questa ragionevole constatazione a dare tutta
la forza necessaria all'eccezione di (il)legittimità costituzionale
per la semplice ragione che il codice di procedura penale - al suo
art. 34, comma 2, ben prevede l'incompatibilità già in modo
espresso: non si può chiedere, infatti, la declaratoria di
incostituzionalità di qualcosa che si assume non prevista allorchè
essa è, invece, prevista» ... che, restando al giudice il solo
strumento dell'astensione, in caso di rigetto della relativa
dichiarazione, lo stesso dovrebbe procedere nonostante la sua stessa
volontà contraria; che il duplice paradosso riguardante
«un'impossibilità che diventa dovere» e che «fa, di una facoltà
concessa, una coazione» rappresenterebbe una «patologia» al cui
superamento sarebbe indirizzata la questione di legittimità
costituzionale sollevata dal rimettente ... «nessuna norma prevede la
possibilità di rigetto dell'astensione» da parte del Presidente
della corte o del tribunale, posto che il riferimento al «decide»
contenuto nell'art. 36, comma 3, codice di procedura penale «non per
forza indica una facoltà di reiezione», ma avrebbe collocazione nel
quadro delle prese d'atto e non nel contesto delle facoltà,
soprattutto qualora l'astensione non si correli ad una condizione
personale del giudice, ma alla rigida osservanza della legge; che
«lontani da questa logica si perviene al paradosso di un giudice che
assume di non poter procedere per evitare la violazione di una legge
ed il suo superiore che lo obbliga assumendo che quella legge non
sarebbe, in realtà, violata», sicchè, qualora l'astensione derivi
da un'incompatibilità prevista dalla legge, «non vi può essere
discretività accoglitiva»; che la violazione di questo principio
inciderebbe sul diritto dì tutti i cittadini ad avere uguale
trattamento ed un giudice naturale precostituito per legge ...
omissis ... si chiede il rimettente se possa dirsi terzo, imparziale
e attore di un giusto processo il giudice che, avendo deciso il
rinvio a giudizio di tre su cinque imputati (così implicitamente
suffragando l'ipotesi della sussistenza della circostanza aggravante
indicata), proceda nel giudizio abbreviato richiesto dagli altri due
coimputati, avendo già affermato in sede preliminare la
compartecipazione delle cinque persone nel reato ... omissis ... nè
potrebbe ritenersi che il rispetto della legge «sia quello di tipo
militare o amministrativo ossia di un organo gerarchizzato che si
acquieta davanti alla scelta di un suo superiore anche se essa è
visibilmente contraria a quella suggerita dalla sua interpretazione
delle norme e dalla sua coscienza»; che, diversamente interpretata,
la norma sull'astensione sarebbe contraria all'ispirazione della
Carta fondamentale; che ulteriori profili di illegittimità
costituzionale si riferirebbero agli articoli 3, 24, 25 e 111 Cost.;
che anche con riguardo all'uguaglianza dei cittadini davanti alla
legge, all'inviolabilità della difesa, al giudice naturale e al
giusto processo ... omissis ...
È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia
dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata; che, anche nel
caso di astensione obbligatoria, il dirigente dell'ufficio non
potrebbe limitarsi ad una passiva ricezione e presa d'atto della
dichiarazione del giudice, in quanto l'art. 36 cod. proc. pen.
sarebbe ispirato alla necessità di contemperare i principi di
terzietà e di imparzialità con quello, di pari rilievo
costituzionale, del giudice naturale precostituito per legge, sicchè
sarebbe fondamentale riconoscere al dirigente dell'ufficio la
facoltà di valutare la sussistenza delle circostanze dedotte a
sostegno della dichiarazione stessa;
che la previsione normativa della necessaria valutazione del
dirigente dell'ufficio sarebbe diretta ad evitare ingiustificate
sottrazioni, da parte dei giudici, dalla trattazione di cause loro
assegnate;
che, pertanto, da un lato, andrebbe escluso che il presidente del
tribunale in relazione ad un motivo di astensione obbligatoria possa
decidere discrezionalmente se sostituire o meno il giudice
astenutosi, dall'altro, non potrebbe essergli legittimamente
sottratto il sindacato circa la sussistenza dei presupposti invocati
nella dichiarazione di astensione, proprio per scongiurare il
pericolo di dichiarazioni non fondate e pretestuose ... omissis ...
che la motivazione dell'ordinanza di rimessione, inoltre, farebbe
trasparire il dubbio che il rimettente cerchi di utilizzare in modo
improprio e distorto l'incidente di costituzionalità al fine di
ottenere un inammissibile avallo interpretativo «finalizzato alla
regolamentazione dei propri rapporti con il Capo dell'ufficio» ...
omissis ... che, osserva ancora l'Avvocatura dello Stato il
pregiudizio per l'imparzialità del giudice deriva da attività
compiute in un procedimento diverso, il principio del giusto processo
trova attuazione mediante i più duttili strumenti dell'astensione e
della ricusazione, anch'essi preordinati alla salvaguardia delle
esigenze di imparzialità della funzione giudicante, ma secondo una
logica a posteriori e in concreto, senza oneri preventivi di
organizzazione delle attività processuali ... che, infine,
l'Avvocatura dello Stato richiama l'ordinanza n. 123 del 1999 della
Corte costituzionale e osserva che dell'eventuale ingiustizia del
trattamento subito con il decreto presidenziale non ci si potrebbe
dolere in sede di giudizio incidentale di costituzionalità.
Infine, la posizione della Corte
«... nell'enunciare la terza e la quarta questione l'ordinanza di
rimessione ha fatto riferimento per errore all'art. 36, comma 2, cod.
proc. pen., anzichè all'art. 34, comma 2, codice di procedura penale
(nonchè, subito dopo, all'art. 34 anzichè all'art. 36 cod. proc.
pen.): infatti l'art. 36, comma 2, disciplina fattispecie del tutto
estranee alle questioni in esame, mentre il periodo testualmente
riportato dal rimettente è contenuto nel comma 2 dell'art. 34 cod.
proc. pen. , sicchè, anche alla luce della motivazione
dell'ordinanza, tali questioni devono intendersi riferite al
«coinbinato disposto» degli articoli 34, comma 2, e 36 cod. proc.
pen.;
che l'eccezione non è fondata;
che, infatti, poichè le questioni sono state sollevate nel corso
del giudizio penale dallo stesso giudice che procede, la natura
giuridica del provvedimento del dirigente dell'ufficio che decide
sulla dichiarazione di astensione, quale che essa sia, non assume
alcun rilievo ... omissis ... l'istituto dell'incompatibilità, si
riferisce a situazioni di pregiudizio per l'imparzialità del giudice
che si verificano all'interno del medesimo procedimento (sentenze n.
283 e n. 113 del 2000 e ordinanza n. 490 del 2002) e concernono
perciò la medesima regiudicanda (sentenza n. 186 del 1992), sicchè
esso non comprende l'ipotesi del giudice che, dopo aver disposto il
rinvio a giudizio di alcuni imputati, procede con il rito abbreviato
nei confronti dei coimputati del medesimo reato; che in questa
ipotesi infatti ci si trova in presenza di diversi procedimenti,
destinati, dopo la separazione, alcuni alla successiva definizione
dibattimentale e altri alla trattazione nelle forme del giudizio
abbreviato, che rispetto a questi ultimi, perciò, non si determina
una situazione di incompatibilità ... omissis ... «pur non potendo
escludersi che, per il peculiare atteggiarsi delle singole
fattispecie, l'attività che il giudice abbia compiuto in un
precedente procedimento possa determinare un pregiudizio alla sua
imparzialità nel successivo procedimento a carico di altro o di
altri concorrenti, in simili casi - al di là delle ipotesi
particolari che hanno dato luogo alle sentenze n. 371 del 1996 e n.
241 del 1999 - soccorre sia l'art. 36, comma 1, lettera h), cod.
proc. pen., nell'interpretazione non restrittiva alla quale vincola
il principio del giusto processo (sentenza n. 113 del 2000), sia
l'art. 37 cod. proc. pen., come risultante dalla sentenza n. 283 del
2000 di questa Corte, attribuendosi in tal modo ai più duttili
strumenti dell'astensione e della ricusazione il compito di
realizzare il principio del giusto processo attraverso valutazioni
caso per caso e senza oneri preventivi di organizzazione delle
attività processuali» (ordinanza n. 441 del 2001, in una fattispecie
analoga a quella del giudizio a quo), sicchè, in ogni ipotesi, «lo
strumento di tutela contro l'eventuale pregiudizio all'imparzialità
del giudice - pregiudizio da accertarsi in concreto - derivante da
una sua precedente attività compiuta in un separato procedimento nei
confronti di coimputati del medesimo fatto-reato, non può essere
ravvisato in ulteriori pronunce sull'art. 34, comma 2, cod. proc.
pen. ma deve essere ricercato nell'ambito degli istituti
dell'astensione e della ricusazione» (ordinanza n. 441 del 2001);
che, pertanto, «tenuto conto della diversa sfera di operatività
degli istituti dell'incompatibilità e dell'astensione-ricusazione,
egualmente preordinati alla piena tutela del principio del giusto
processo» (ordinanza n. 367 del 2002), la terza e la quarta questione
sono manifestamente infondate.
§ 4 - I profili di illegittimità costituzionale del sistema: le
conseguenze dello stallo che deriva dalla persistente difformità di
valutazione tra giudice e il capo dell'ufficio in relazione al buon
andamento degli uffici giudiziari - Partiamo dal presupposto che vi
sia un'ipotesi semplice e piana di dovere di astensione del giudice
ai sensi dell'art. 37 del codice di procedura penale, così come
modificato dalla nota sentenza della Corte costituzionale numero 286
del 2000. E diamo, per un momento, per scontato il fatto che tale
ipotesi semplice e piana di astensione sia costituita proprio dalla
fattispecie in esame. Un giudice, nella veste di GUP, pure emettendo
sentenza favorevole all'imputato nei termini sopra richiamati, dice
che in realtà è rimasto accertato che l'imputato stesso ha
falsamente dichiarato lo smarrimento di un assegno, rendendo quella
che obiettivamente è una falsa testimonianza in un processo civile.
Lo stesso giudice, in veste di giudice dibattimentale, si trova a
decidere se lo stesso imputato abbia commesso calunnia denunciando lo
smarrimento di un assegno. Pur essendovi altra sentenza resa dallo
stesso giudice, nella quale viene affermato che, in realtà,
l'imputato aveva riconosciuto «di essere stato costretto dalle
difficoltà economiche a denunciare l'assegno come smarrito».
Di fronte a questa situazione, non si vede come si possa dire
seriamente che l'imputato o il suo difensore attendano serenamente la
decisione del giudice. E già qui, a seguito di questa banale
osservazione, si vede quanto debole si mostri il tradizionale
insegnamento secondo il quale la materia coinvolge solo rapporti
interni all'ufficio giudiziario, e secondo la quale, semmai, gli
interessi dell'imputato potranno essere adeguatamente tutelati
mediante la procedura di ricusazione, quest'ultima a carattere
giurisdizionale. Ma, in questo caso, appare evidente che l'istanza di
ricusazione:
1) rischierebbe di essere proposta quasi sempre fuori termine:
se infatti la dichiarazione di astensione obbligatoria la precede ed
è frustrata nei modi che abbiamo descritto, nel frattempo saranno
decorsi i termini. Nel caso in esame la notizia per la parte
dell'ipotesi di astensione obbligatoria è inutilmente decorsa nelle
more dell'interlocuzione tra questo giudice ed il presidente del
tribunale proprio sull'effettiva sussistenza di tale obbligatorietà;
2) in ogni caso, l'istanza di ricusazione, com'è noto,
comporta una «tensione» nell'ambito del processo che non sempre la
difesa, comprensibilmente, accetta di accollarsi;
3) laddove, poi, la ricusazione sia tempestivamente proposta,
l'intera procedura, di carattere giurisdizionale come tutti
ammettono, rischia di essere bloccata da una sopravvenuta
«dichiarazione» (o meglio, «istanza»?) del giudice;
4) sarebbe poi lecito domandarsi se il procedimento
giurisdizionale nell'interesse della parte, bloccato nelle forme
appena esposte al punto precedente, sia conforme ai principi di
ragionevolezza e di rispetto della giurisdizione, nella misura in cui
il capo dell'ufficio «accoglie» questa astensione. O, per dirla in
forma grammaticalmente più corretta, accoglie la «dichiarazione» di
astensione. Come poi si possa «accogliere», mediante un atto
amministrativo decisorio, senza formalità e senza neppure la
necessità di specifica motivazione, una «dichiarazione», non è dato
di sapere, laddove, appunto, non si intenda tale dichiarazione come
istanza, sulla quale si può «decidere» (art. 36 comma quarto) o, per
l'appunto, «accogliere l'astensione».
Ma questi sono ancora problemi minori. Si pensi, infatti,
all'ipotesi in cui a seguito o meno di un interlocuzione, più o meno
articolata, tra giudice ed il capo dell'ufficio, il capo dell'ufficio
disponga autoritativamente la trattazione del procedimento in capo al
giudice il quale abbia dichiarato la propria astensione obbligatoria.
Or bene, se il predetto giudice, convinto della necessità di
astenersi obbligatoriamente in virtù dei principi costituzionali dì
terzietà, imparzialità, principio del giudice naturale, eccetera,
ritenga ancora la validità delle argomentazioni esposte a sostegno
della sua dichiarazione di astensione, potra':
1) trattare il processo e, ove ne ricorrano le condizioni,
denunciare disciplinarmente il capo dell'ufficio per il suo
illegittimo comportamento;
2) non trattare il processo e, ove ne ricorrano le condizioni,
denunciare disciplinarmente il capo dell'ufficio per il suo
illegittimo comportamento;
3) non trattare il processo e, a seguito di ciò, essere
denunciato disciplinarmente dal capo dell'Ufficio.
Si dirà, come osservato indirettamente dai commentatori, che, in
questi casi di conflitto, non esistono soluzioni in grado di
eliminare ogni inconveniente.
Ma è anche vero che, se l'errore è in capo al giudice, oltre
alle considerazioni che verranno fatte al paragrafo successivo,
l'assegnazione al altro giudice, nel rispetto delle regole tabellari,
sarà rispettosa delle regole di predeterminazione che presiedono ai
principi del giudice naturale, della terzietà. Se poi il giudice
dichiarante erra per colpa grave, lo spostamento del processo, che si
realizzerebbe automaticamente a seguito della sua mera dichiarazione
avrebbe meno inconvenienti rispetto all'errore speculare in cui
potrebbe invece incorrere il Capo dell'Ufficio, dal momento che, in
ogni caso, nella prima ipotesi l'assegnazione avverrebbe secondo
criteri obiettivi. E tanto poco appare eterodossa tale soluzione) che
avverrebbe nè più nè meno quanto avviene nel processo civile.
Insomma, segnalare queste anomalie ed evidenziare i punti di crisi
che attraversa il processo ove non regolato da nonne al tempo stesso
rispettose della logica e dei diritti fondamentali fa apparire del
tutto gratuito «... il dubbio che il rimettente cerchi di utilizzare
in modo improprio e distorto l'incidente di costituzionalità al fine
di ottenere un inammissibile avallo interpretativo «finalizzato alla
regolamentazione dei propri rapporti con il Capo dell'ufficio» ...»
come non molto elegantemente adombrato dall'Avv. Dello Stato nel
procedimento definito con l'ord. Corte. Cost. n. 86 del 2013, sopra
richiamata.
§ 5 - I profili di illegittimità costituzionale del sistema: «il
giudice dichiarante» e «giudice istante»; la giurisdizione ed i modi
di «amministrare» la giurisdizione - Il Giudice prende visione del
fascicolo, valuta un'ipotesi di astensione obbligatoria e fa la
relativa «dichiarazione».
Che tutto questo sia atto di un procedimento amministrativo è
opinione assolutamente prevalente, ma tutt'altro che convincente.
Che il presidente del Tribunale presieda al corretto svolgimento
della distribuzione del lavoro giudiziario nell'ambito dell'ufficio
è senz'altro vero, ma neppure va dimenticato che tale affermazione
viene da lontano, in un tempo in cui non vigevano effettivamente le
garanzie di equa distribuzione degli affari, se non rimessi «all'equo
e insindacabile apprezzamento dei capi degli uffici». Nell'odierno
sistema tabellare il capo dell'Ufficio deve semmai controllare il
rispetto delle regole tabellari, che egli stesso concorre
principalmente a fognare, e dell'Ordinamento Giudiziario. Compito
tutt'altro che semplice e già bastevole per assorbire le sue
risorse.
Nè si può più ritenere che distribuire gli affari
giurisdizionali sia funzione che possa risolversi secondo criteri
amministrativi interni. Ed è molto riduttivo affermare che solo nel
caso venga attivata la procedura di ricusazione la questione divenga
di interesse generale ed attinente alle garanzie costituzionali del
singolo soggetto: si sono trattati sopra i limiti di questo
meccanismo.
Pertanto non appare più sostenibile l'insegnamento tradizionale,
e la preminenza del capo dell'ufficio sta o cade con esso. Ma, se
viene meno, non può che riespandersi in tal modo il necessario
rispetto della funzione del giudice soggetto soltanto alla legge ecc.
Se si accede a queste prospettive, va rigettata con forza la tesi
di taluni commentatori all'ord. n. 86/2013 della Corte: la «pretesa»
carenza di garanzie riguarderebbe più che altro l'interesse del
giudice (sembra di capire quale soggetto dedito agli interessi di sè
medesimo, addirittura quale persona fisica, non quale parte del
processo, e meno che meno quale garante di legalita'), e non certo
quello delle parti processuali, almeno per il caso, concretamente
più rilevante, che venga disconosciuta una situazione effettiva di
incompatibilità (l'Ordinanza di rimessione del GUP di Palermo tende
effettivamente a sovrapporre i profili di incompatibilità e dì
astensione obbligatoria, la risposta della Corte non tollera questa
mancanza di messa a fuoco, ma, alla fine riconosce che potrebbero
soccorrere altri rimedi rinvenibili proprio, fra l'altro nell'art. 37
nella formula vigente dopo la sentenza additiva del 2000).
Si è accennato sopra anche all'insufficienza, in via generale,
del fatto che le parti possano ricusare il giudice. Oltre a quanto
sopra detto, appare sintomatica la prevalenza dell'aspetto
amministrativo su quello giurisdizionale (cfr. art. 39 c.p.p.).
Nè hanno migliore dignità argomentativa le affermazioni secondo
cui non è possibile il giudice sia arbitro esclusivo della sua
stessa incompatibilità.
A prescindere dal fatto che questo è proprio quello che accade
nel processo civile, secondo la lettera della legge e il
pronunciamento armai consolidato delle due sentenze sopra richiamate,
quella del 1981 e quella del 1998, non essendovene altre successive,
a prescindere, ancora, dal fatto che la sentenza del 1981, come sopra
visto, configura come atto «del tutto abnorme» l'autorizzazione data
dal capo dell'ufficio al giudice civile che versa in ipotesi di
astensione obbligatoria, va osservato che una frase del genere è una
petizione di principio, che fa il paio con quella, perfettamente
speculare, che il capo dell'ufficio decida lui, inappellabilmente,
quando il giudice è compatibile col fascicolo e quando non lo è.
Bisognerà piuttosto vedere le conseguenze di queste due opzioni
e, come detto al punto precedente, appaiono molto più gravi le
conseguenze di uno stallo derivante dalla prevalenza della decisione
del capo dell'Ufficio. Senza contare che il capo dell'ufficio, come
pure detto, non è un inerte recettore della dichiarazione, ma può
interloquire col giudice e, se del caso, segnalare disciplinarmente
la situazione. Nè occorre spiegare ulteriormente come sia più
proprio al suo ruolo tale procedere, piuttosto che supporre il
contrario, cioè il far prevalere la sua volontà costringendo, se
del caso, il giudice a segnalare disciplinarmente la situazione.
Ancora, si fa un improprio riferimento all'eventualità (niente
affatto teorica) di una contestazione ad opera del nuovo assegnatario
del giudizio. Anche qui si rischia di giocare con le parole. Colui
che subentra secondo criteri predeterminati e legittimi non si vede
quale contestazione possa legittimamente fare, se non contro il Fato,
e sempre nell'ottica, piuttosto gretta, del «particulare» del
Giudice, che bada a non avere fascicoli di troppo sul suo tavolo. Ma
si spera che l'etica del lavoro del Giudice italiano sia, nella
media, un pò migliore di quella che traspare da ciò.
§ 6 - I profili di illegittimità costituzionale del sistema:
disparità tra processo civile e processo penale. Come sopra
osservato, la comparazione con quanto accade nel processo civile può
essere un utile punto di riferimento.
Come è noto, e come risulta dalle numerose pronunce della stessa
corte costituzionale, il problema si è posto sopratutto nel caso di
incompatibilità derivante da attività compiuta dal giudice in altra
fase processuale. In questo contesto, è noto l'orientamento
restrittivo delle corti apicali.
Tuttavia proprio sul versante del collegato profilo
dell'astensione obbligatoria, si vede come nessun potere spetti al
capo dell'ufficio e la situazione di astensione obbligatoria produca
i suoi effetti a fronte della semplice dichiarazione del magistrato
interessato.
E, per converso, sono altrettanto noti gli interventi della Corte
costituzionale circa le ipotesi di incompatibilità del giudice
penale derivanti dall'avere in qualche modo preso cognizione in altra
fase processuale.
Si assiste, in tal modo, ad un massimo di tutela, nel processo
penale proprio rispetto a quelle condizioni di incompatibilità, che
si sogliono definire «fisiologiche» rispetto a quelle che, sul
versante dell'astensione, si sogliono definire «patologiche». Nella
misura in cui il concetto di patologia avviene ricollegato più
strettamente alla persona fisica del magistrato, appare evidente che
la fattispecie che discende dall'ipotesi dell'art. 37 cosi come
modificato dalla sentenza della Corte costituzionale numero 283 del
2000 appaia in qualche modo partecipe dell'una e dell'altra natura, e
piuttosto si presenti come fisiologico, nella misura in cui non
riguarda affatto la persona fisica del magistrato ma semplicemente
una funzione legittimamente svolta in altro processo (anche civile).
Appare allora agevole osservare come sia vieppiù rafforzata
l'affermazione secondo la quale il giudice dichiarante, piuttosto che
decidere una «sua incompatibilita'», prende posizione sulla
incompatibilità obiettiva di due situazioni processuali. E che,
dunque, «duttile» o «non duttile» che sia lo strumento che in tal
modo appronta l'art. 37 modificato esso abbia in ogni caso una
valenza secondo parametri obiettivi.
Di qui, se da un lato appare improprio qualsiasi riferimento ad
una «patologia», propria di un momento successivo, rapportata ad una
«fisiologia» proprio in un momento precedente, per il tipo di
astensione di cui ci stiamo occupando, ne esce rafforzata l'assonanza
coll'incompatibilità, dalla quale la fattispecie astratta così
creata sembra differire, a causa della preoccupazione, propria della
Corte nel momento in cui emise la sentenza additiva, di far
verificare al Giudice caso per caso, secondo gli apporti
giurisprudenziali, la «medesimezza» del fatto pregiudicante.
Pertanto deve ritenersi che una diversa disciplina rispetto al
processo civile non solo, in prima battuta, violi chiaramente il
principio di uguaglianza, non avendo alcun motivo il giudice civile
di operare diversamente in questi casi rispetto al giudice penale, ma
viene anche violato un principio di ragionevolezza, nella misura in
cui una situazione di tal genere non viene in rilievo nel processo
penale, il quale pure è improntato a quella che suole definirsi
«verginità cognitiva», su cui tra l'altro poggia già tutta la
normativa sull'incompatibilità.
Quanto al tipo di pronuncia in grado di rimuovere i problemi di
legittimità costituzionale, non si ritiene che comporti una tecnica
manipolativa particolare, potendosi ben limitare all'aggiunta
dell'inciso al terzo comma dell'art. 36 c.p.p., che in tal modo
verrebbe ad assumere la seguente forma.
2. La dichiarazione di astensione, limitatamente all'ipotesi di
cui alla precedente lettera h), è presentata al presidente della
corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di
procedura.

P.Q.M.

Tanto premesso, si ritiene rilevante non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma
terzo, del codice di procedura penale, nella parte in cui non
sottopone la dichiarazione di astensione del giudice al Capo
dell'ufficio alle sole ipotesi di cui alla precedente lettera h),
riguardanti cioè le sole ipotesi di astensione per gravi ragioni di
convenienza non altrimenti specificate. E ciò perchè in contrasto
con l'art. 2 della Costituzione, sia sotto il profilo
dell'ineguaglianza di situazioni ingiustificatamente differenti a
seconda che vi sia un processo civile ovvero un processo penale, sia
sotto il profilo della manifesta irragionevolezza per il meno
garantito trattamento riservato a situazioni uguali, che possano
rispettivamente verificarsi nel processo civile nel processo penale,
ove, inoltre, vengono di regola il rilievo, a differenza che nel
processo civile, diritti fondamentali; con l'art. 25 della
Costituzione nella misura in cui vedere regolata da un semplice
procedimento amministrativo, senza possibilità d'impugnazione e
senza obbligo di motivazione, una fattispecie obiettiva di ipotesi di
astensione obbligatoria con l'art. 97 della Costituzione, per le
ragioni indicate diffusamente al § 4 di cui sopra, e cioè a causa
degli elementi di maggiore incertezza operativa che inevitabilmente
deriverebbero dal far decidere il capo dell'ufficio circa l'ipotesi
di astensione obbligatoria; con l'art. 101 della Costituzione nella
misura in cui un soggetto che esercita attività giurisdizionale si
vede sottratto, senza che a fondare tale scelta di legge ragioni di
buona amministrazione possano rinvenirsi, il potere-dovere di
decidere da un provvedimento amministrativo non impugnabile e senza
obbligo di motivazione; con l'art. 111 della Costituzione nella
misura in cui viene a incidere con una normativa irragionevole
sull'attività del giudice, così neutralizzando o limitando la sua
funzione di terzietà o imparzialità.
Sospende il procedimento ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al presidente
del Consiglio dei Ministri e comunicata ai presidenti delle due
Camere del parlamento, nonchè alle parti.

Fermo, 17 ottobre 2018

Il Giudice: Marziali