1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 1-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 362 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 settembre 2010
Ordinanza del 24 settembre 2010 emessa dal Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi riuniti proposti dall'Azienda energetica S.P.A. Etschwerke A.G. contro Provincia autonoma di Bolzano . Acque e acquedotti - Adeguamento della misura dei canoni per le utenze di acqua pubblica - Norme della Provincia di Bolzano - Determinazione del canone nella misura di euro 8 per Kw per le concessioni inferiori a 220 Kw di potenza nominale, in euro 10 per Kw per quelle da 220 fino a 3.000 Kw e in euro 24 per Kw per quelle oltre i 3.000 Kw - Previsione della decorrenza dei nuovi canoni dal 1° luglio 2004 - Violazione del principio di certezza del diritto e di legittimo affidamento - Irragionevolezza - Adozione di legge-provvedimento in sostituzione di provvedimento amministrativo allo scopo di sottrarre il provvedimento di adeguamento al sindacato del giudice ordinario ed amministrativo - Lesione del diritto di difesa e del principio di tutela giurisdizionale - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio della riserva statale in materia di legislazione ambientale per la fissazione di un canone in misura doppia rispetto a quello previsto dalla legislazione statale (art. 171 d.lgs. n. 152 del 2006), per la disincentivazione all'utilizzo dell'energia idroelettrica - Lesione del principio della riserva alla legislazione in tema di tutela della concorrenza - Lesione del principio di divieto di ostacoli alla libera circolazione di beni tra le Regioni in danno degli enti locali non in grado di delocalizzare la produzione. - Legge della Provincia di Bolzano 8 aprile 2004, n. 1, art. 29. - Costituzione, artt. 3, 23, 24, 41, 97, 113, 117, primo, secondo, lett. e) e s), e terzo, e 120; statuto della Regione Trentino-Alto Adige, artt. 5, 9 e 13; d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, artt. 1 e 1-bis. Acque e acquedotti - Adeguamento della misura dei canoni per le utenze di acqua pubblica - Norme della Provincia di Bolzano - Introduzione del criterio dell'aumento progressivo anziche' proporzionale del canone con la fissazione di ammontari differenziati all'interno della stessa categoria di utilizzazione - Violazione del principio di certezza del diritto e di legittimo affidamento - Irragionevolezza - Adozione di legge-provvedimento in sostituzione di provvedimento amministrativo allo scopo di sottrarre il provvedimento di adeguamento al sindacato del giudice ordinario ed amministrativo - Lesione del diritto di difesa e del principio di tutela giurisdizionale - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio della riserva statale in materia di legislazione ambientale per la fissazione di un canone in misura doppia rispetto a quello previsto dalla legislazione statale (art. 171 d.lgs. n. 152 del 2006), per la disincentivazione all'utilizzo dell'energia idroelettrica - Lesione del principio della riserva alla legislazione in tema di tutela della concorrenza - Lesione del principio di divieto di ostacoli alla libera circolazione di beni tra le Regioni in danno degli enti locali non in grado di delocalizzare la produzione. - Legge della Provincia di Bolzano 29 agosto 2000, n. 13, art. 3, commi 1 e 2, modificativi dell'art. 1 della legge della Provincia di Bolzano 9 marzo 1983, n. 10. - Costituzione, artt. 3, 23, 24, 41, 97, 113, 117, primo, secondo, lett. e) e s), e terzo, e 120; statuto della Regione Trentino-Alto Adige, artt. 5, 9 e 13; d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, artt. 1 e 1-bis. (010C0816) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 1-12-2010)

IL TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nelle cause riunite in sede
di appello iscritte nel ruolo generale dell'anno 2008 al n. 277 ed al
n. 278, vertenti tra Azienda Energetica S.p.a. - Etschwerke A.G.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Florenzano, Stefano
Paltrinieri e Luigi Manzi, presso il cui studio è elettivamente
domiciliati in Roma, alla via Federico Confalonieri n. 5; appellante.
Contro Provincia Autonoma di Bolzano, in persona Presidente pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg,
Stephan Beikircher, Cristina Bernardi e Laura Fadanelli, e dall'av.
Michele Costa di Roma, presso il cui studio è elettivamente
domiciliata in Roma, alla via Bassano del Grappa n. 24; appellata.
Oggetto: appello avverso la sentenza n. 927/08 del T.R.A.P.
presso la
Corte d'appello di Venezia del 5 giugno 2008, depositata il
30.6.2008 (R.G.
2/2005) ed appello avverso la sentenza n. 928/08 del T.R.A.P.
presso la Corte d'appello di Venezia del 5 giugno 2008, depositata il
30 giugno 2008 (R.G.9/2004) - pagamento canoni concessione di grande
derivazione idroelettrica.

Svolgimento del processo

1.1.Con ricorso notificato 1'11 novembre 2004 l'Azienda
Energetica S.p.a. - Etschwerke A.G. (AEEW) convenne dinanzi al
tribunale regionale delle acque pubbliche di Venezia la Provincia
autonoma di Bolzano, esponendo: - che essa produce e distribuisce,
quale titolare di quattro impianti, energia elettrica nel territorio
dell'Alto Adige; - che opera in regime di concessione e corrisponde
alla Provincia, per la derivazione dell'acqua pubblica ad uso
idroelettrico, il canone concessorio determinato ai sensi dell'art.
29 della legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, attuativa dell'art. 1-bis,
comma 16, del d.P.R. n. 235/77 (Norme di attuazione dello statuto
regionale in materia di energia), secondo cui le concessioni di
grandi derivazioni a scopo idroelettrico, compresi i canoni demaniali
di concessione, sono disciplinati dalla legge provinciale nel
rispetto dei principi della legislazione statale e degli obblighi
comunitari; - che il canone, fissato in € 24,00 per kW, è
ingiustamente ed illegittimamente più elevato di quello applicato
nel resto del territorio nazionale, pari invece ad € 11,66 a kW; -
che questa disciplina provinciale determina un aumento del prezzo
dell'energia elettrica da essa prodotta e riduce la competitività
dell'azienda sul mercato, ora liberalizzato, dell'energia elettrica
ed è quindi contraria al principio comunitario della libera
circolazione delle merci e dunque agli artt. 2, 3, 4, 14.2, e da 23 a
31 del Trattato CE;- che il detto canone costituisce di fatto una
tassa di effetto equivalente ai dazi all'importazione ed
esportazione, dazi vietati dagli artt. 23 e 25 del Trattato CE; - che
l'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, e l'art. 1-bis d.P.R. n.
235/1977 sono incostituzionali, per contrasto con gli artt. 120 e 41
Cost., perchè frappongono barriere al libero commercio tra regioni
ed intaccano il diritto di libera iniziativa economica; - che le
stesse norme determinano un minor utilizzo di fonti di energia
rinnovabili e violano il principio di riserva statale in materia di
legislazione ambientale, con violazione degli artt. 117, comma 2,
lett. s), Cost. e 11, comma 4, d.lgs. n. 79/99; - che la medesima
disciplina contrasta anche con l'art. 117, comma 2, lett. e), Cost.,
secondo cui spetta alla competenza legislativa esclusiva dello Stato
la tutela della concorrenza; - che in un mercato liberalizzato
dell'energia, una disposizione che aumenta in modo tanto elevato il
prezzo dell'energia in una sola parte del territorio nazionale
produce effetti sulla concorrenza e rientra perciò nella competenza
esclusiva statale; - che l'art. 1-bis, comma 16, del d.P.R. n.
235/77, è inapplicabile per il principio di sussidiarietà verticale
in quanto la materia è attratta nella competenza legislativa
statale, sicchè i canoni di derivazione dovrebbero essere
determinati, anche nella provincia di Bolzano, ai sensi della legge
n. 36/1994, del d.m. n. 90/1997 e del d.m. 24 novembre 2000.
Chiese pertanto, in via pregiudiziale, di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 29 legge prov. n. 1/2004 sotto
diversi profili e con riferimento a diversi parametri costituzionali;
di sottoporre alla Corte di Giustizia europea l'esame dell'eventuale
contrasto di tale disciplina con diversi principi del Trattato UE;
nel merito, previa disapplicazione della normativa in questione, di
accertate che essa attrice nulla deve alla provincia di Bolzano per
la parte eccedente € 1.006.783,30 a titolo di canone per la
derivazione d'acqua per l'anno 2004 e per l'effetto annullare tutti i
provvedimenti dell'ufficio entrate della provincia, con restituzione
di quanto pagato in eccedenza.
1.2.Con successivo ricorso notificato il 12 giugno 2005 l'Azienda
Energetica S.p.a. Etschwerke A.G. (AEEW) convenne dinanzi al
tribunale regionale delle acque pubbliche di Venezia la Provincia
autonoma di Bolzano, proponendo le medesime considerazioni e le
stesse domande di cui al precedente ricorso, ma riferite ai canoni di
derivazione idroelettrica per l'anno 2005.
1.3.La Provincia autonoma di Bolzano si costituì in entrambi i
giudizi eccependo il difetto di giurisdizione del giudice adito e
contestando nel merito il fondamento della domanda.
1.4.Il tribunale regionale delle acque pubbliche di Venezia, con
sentenza n. 928/08, emessa il 5 giugno 2008 e depositata il 30 giugno
2008, respinse la domanda relativa ai canoni del 2004, compensando le
spese di lite.
Il medesimo tribunale regionale, con sentenza n. 927/08, emessa
il 5 giugno 2008 e depositata il 30 giugno 2008, respinse la domanda
relativa ai canoni del 2005, compensando le spese di lite.
2.1.Con ricorso notificato il 23 ottobre 2008 - ed iscritto al
R.G. n. 277/08 - l'AE-EW ha proposto appello avverso la sentenza n.
927/08.
Ricorda preliminarmente che essa è interamente partecipata dai
comuni di Bolzano e Merano e svolge anche compiti di produzione di
energia elettrica; e che ha dovuto contestare le pretese della
Provincia di pagamento dei canoni di derivazione idroelettrica per
l'anno 2005, i quali erano stati calcolati sulla base dell'art.
29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, che aveva innalzato in modo
spropositato il canone per lo scaglione di potenza concessa in supero
a 3.000 kW, portandolo a € 24,00, ossia ad un importo di circa il
doppio della media dei canoni applicati dalle altre regioni ed anche
dalla provincia di Trento. Dopo aver ricordato lo sviluppo della
legislazione statale, regionale e provinciale in materia di
concessioni di derivazione di acque pubbliche e dei relativi canoni,
deduce i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 1-bis del d.P.R.
26 marzo 1977, n. 235; violazione e falsa applicazione dell'art. 1
della legge cost. n. 1/1948 e dell'art. 23 legge n. 87/1953 in
riferimento alla illegittimità dell'art. 1 legge prov. 9 marzo 1983,
n. 10, come modificato dall'art. 3, commi 1 e 2, legge prov. 29
agosto 2000, n. 13 e dall'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1,
per violazione degli artt. 3, 23, 41, 117 e 120 Cost.; dell'art.
1-bis del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235; dei principi fondamentali
della legislazione statale vigente; dell'art. 117, comma 1, Cost.,
per violazione dei principi generali dell'ordinamento comunitario di
certezza del diritto e dell'affidamento. In ogni caso
incompatibilità con l'ordinamento comunitario dell'art. 1 legge
prov. 9 marzo 1983, n. 10, come modificato dall'art. 3, comma 2,
legge prov. 29 agosto 2000, n. 13 e dall'art. 29 legge prov. 8 aprile
2004, n. 1, per violazione dei principi generali dell'ordinamento
comunitario di certezza del diritto e dell'affidamento.
Osserva in particolare che l'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004,
n. 1, è in contrasto con gli indicati precetti costituzionali
perchè, in difetto di alcun presupposto logico, ha modificato in
modo esorbitante l'importo del canone per le concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche, che era stato fissato dal medesimo
legislatore pochi anni prima con la legge prov. 29 agosto 2000, n.
13. Infatti, aumentando in modo spropositato gli importi, la legge
provinciale ha violato il principio di certezza del diritto e il
principio di affidamento, principi generali dell'ordinamento
comunitario. Il travolgimento dell'affidamento legittimo costituisce
anche violazione dell'art. 41 Cost. La violazione di questi principi
costituzionali e comunitari è ancor più evidente considerando che
l'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, è stato emanato solo un
anno dopo l'approvazione della legge prov. 9 gennaio 2003, n. 1, che
aveva confermato, all'art. 41, il principio vigente secondo cui i
canoni determinati nell'anno 2000 sarebbero stati semplicemente
aggiornati, con cadenza biennale, dalla giunta provinciale, tenuto
conto soltanto della variazione del costo della vita. La legge
provinciale, per di più, ha applicato l'aggiornamento a tutte le
concessioni in atto, e non solo a quelle future, rinnovate o
prorogate. La legislazione precedente aveva fatto sorgere nei
concessionari un legittimo affidamento. Da qui la illegittimità
costituzionale di tale disciplina e la sua disapplicabilità.
Osserva poi che l'art. 29 cit. è illegittimo anche perchè
costituisce una legge provvedimento con la quale il legislatore ha
avocato la competenza assegnata alla giunta provinciale, ed ha anche
violato i criteri prestabiliti dal medesimo legislatore provinciale
nonchè i principi fondamentali desumibili dalla legislazione statale
vigente, i quali consentono alle regioni di adeguare i canoni alle
scadenze previste tenuto conto della variazione del costo della vita.
Sono invero illegittime le leggi provvedimento che violano i criteri
prestabiliti dal medesimo legislatore. La legge quindi non ha
rispettato i principi che governano l'azione amministrativa di cui
essa è succedanea.
In ogni caso, la disciplina in questione, espressione di una
potestà legislativa concorrente, è in contrasto con i principi
fondamentali della legislazione statale vigente. Innanzitutto con il
principio secondo cui i canoni sono differenziati solo per tipologia
di fruizione. Inoltre la differenziazione introdotta ha elementi di
irragionevolezza e contraddittorietà che determinano l'eccesso di
potere legislativo, in quanto è incentrata sugli scaglioni della
potenza riconosciuta, che non sono riconducibili ad alcuna disciplina
'esistente. Il canone finisce quindi per essere collegato
esclusivamente alla quantità di acqua di cui si consente
l'utilizzazione, ma allora non si comprende un criterio di
determinazione progressivo, non ancorato ad alcun valore che muti con
modalità non proporzionali alla elevazione della potenza concessa.
Tale criterio incentiva la proliferazione di piccoli impianti a basso
rendimento, complessivamente più impattanti. Da qui la violazione
degli artt. 3, 23, 41 e 117, comma 3, Cost.
Osserva poi che la legge provinciale, con l'esorbitante
incremento del canone, ha ecceduto dai limiti della propria
competenza legislativa in punto di determinazione dei canoni, in
quanto ha introdotto una determinazione disancorata dal valore della
concessione, e quindi dalla finalità di stabilire un corrispettivo.
La provincia infatti non può esercitare il potere di determinare i
canoni come strumento di politica economica o fiscale, con finalità
di incidere sul mercato della generazione idroelettrica. Ciò tanto
più in quanto la stessa provincia è autorizzata a costituire una
impresa pubblica in forma societaria che può svolgere tale attività
economica, e quindi assume la veste di operatore del medesimo
mercato. È quindi illegittima la disciplina provinciale che, senza
un ancoramento alla disciplina di principio statale ed ai valori
delle concessioni, ha fissato nuovi canoni disancorati ed esorbitanti
rispetto alla media di quelli praticati nelle altre regioni. Del
resto i principi fondamentali statali hanno conferito alle regioni
poteri di determinazione dei canoni concessori nella forma di poteri
di adeguamento periodico, osservando le entità minime ed i criteri
precisati.
2) violazione e falsa applicazione dell'art. 1-bis del d.P.R.
26 marzo 977, n. 235; violazione e falsa applicazione degli artt. 2,
3, 4, 14.2, e 23-31 del Trattato CE; violazione e falsa applicazione
dell'art. 1 della legge cost. 1/1948 e dell'art. 23 legge n. 87/1953
in riferimento alla illegittimità dell'art. 1 legge prov. 9 marzo
1983, n. 10, come modificato dall'art. 3, commi 1 e 2, legge prov. 29
agosto 2000, n. 13 e dall'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1,
per violazione degli artt. 3, 41 e 120 Cost.
Osserva che la disciplina in esame, aumentando i costi di
produzione della energia elettrica, produce effetti restrittivi
paragonabili a quelli di un dazio, che limita la circolazione dei
prodotti ed osta alla creazione di uno spazio commerciale comune.
Infatti la disciplina, attuando un aumento del canone fortemente
differenziato, comporta un pregiudizio nei confronti dei produttori
idroelettrici operanti nel territorio, che ostacola il libero
commercio tra le regioni. La legge è anche assolutamente
irragionevole, perchè disincentiva la produzione di energia
idroelettrica in contrasto col favor che permea l'ordinamento in
favore delle fonti energetiche rinnovabili.
3) violazione e falsa applicazione dell'art. 1-bis del d.P.R.
26 marzo 1977, n. 235; violazione e falsa applicazione dell'art. 1
della legge cost. 1/1948 e dell'art. 23 legge n. 87/1953 in
riferimento alla illegittimità dell'art. 1 legge prov. 9 marzo 1983,
n. 10, come modificato dall'art. 3, commi 1 e 2, legge prov. 29
agosto 2000, n. 13 e dall'art. 29 legge prov. 8 aprile 2004, n. 1,
per violazione degli artt. 3, 23, 41, 117 Cost.; degli artt. 5, 9 e
13 dello Statuto T.-A.A.; degli artt. 1 e 1-bis del d.P.R. 26 marzo
1977, n. 235; dei principi fondamentali della legislazione statale
vigente; dell'art. 117, comma 1, Cost., per violazione degli obblighi
internazionali.
Lamenta cha la disciplina de qua determina un rilevante
pregiudizio alla economia della società appellante e priva le
comunità locali di riferimento dei comuni di Bolzano e Merano di
significative quote di risorse derivanti dalle attività elettriche
che lo Statuto le ha riservato. Si ha quindi violazione dello statuto
di autonomia che esclude che la provincia possa sfruttare la
determinazione del canone come strumento per sottrarre parte del
reddito prodotto dal concessionario. L'art. 13 dello statuto difatti
riconosce già alle province una cospicua quota di energia prodotta
dai concessionari di grandi derivazioni, nella forma di sovracanone
che ha finalità solidaristica e funzione diversa da quella del
canone. In tal modo lo statuto ha escluso che la provincia possa
acquisire parte del valore prodotto dalla concessione con altre
modalità. La norma in esame invece ha imposto un nuovo balzello
sotto le spoglie di una nuova determinazione del canone.
Osserva poi che la disciplina finisce per abbattersi
esclusivamente sugli enti locali concessionari i quali, a differenza
delle imprese private, non sono in grado di delocalizzare le
produzioni poichè devono istituzionalmente gestire le attività
elettriche nel territorio provinciale. Di qui una intollerabile
discriminazione tra imprenditori nel medesimo territorio e la
violazione dell'art. 1 del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235.
Inoltre, si è introdotta una illogica e intollerabile
discriminazione in danno di tutti i concessionari della provincia nei
confronti degli operatori che operano al di fuori del territorio
provinciale, con violazione degli artt. 41 e 120 Cost.
2.2. Con analogo ricorso notificato il 23 ottobre 2008 - ed
iscritto nel R.G. col n. 278/08 - l'AE-EW ha proposto appello avverso
la sentenza n. 928/08.
Con questo ricorso vengono proposti gli stessi motivi, le stesse
considerazioni e le stesse domande di cui al precedente appello, ma
riferite alla sentenza n. 927/08, relativa ai canoni di derivazione
per il 2004.
2.3. In entrambe le cause in appello si è costituita la
Provincia Autonoma di Bolzano, chiedendo la dichiarazione di
inammissibilità o il rigetto degli appelli.
3. Con ordinanza collegiale emessa in data odierna il
procedimento R.G. n. 278/08 è stato riunito a quello R.G. n. 277/08.

Motivi della decisione

4. Rileva preliminarmente il Tribunale che, come è ben noto, nel
caso in cui le parti prospettino una questione di legittimità
costituzionale, il giudice ordinario non deve stabilire se la
questione sia fondata o infondata, compito questo spettante
esclusivamente alla Corte costituzionale, bensì unicamente se la
questione sia o non sia manifestamente infondata. Il giudice deve
quindi limitarsi ad una valutazione sommaria della questione, per
rilevare che esista, a prima vista, almeno un dubbio plausibile di
costituzionalità ed a svolgere un controllo finalizzato soltanto ad
escludere le questioni prive di un minimo di serietà e di
ponderazione, sollevate solo a fini dilatori.
Nella specie, le questioni di legittimità costituzionale
prospettate dall'appellante sono, come si dirà, in gran parte,
plausibili, certamente non sollevate a fini dilatori e dotate di
serietà e ponderazione. Sussiste almeno un serio dubbio di
illegittimità costituzionale, il che è sufficiente ad escludere la
manifesta infondatezza delle questioni stesse. Una valutazione
maggiormente approfondita da parte di questo Tribunale invaderebbe il
campo riservato alla esclusiva spettanza del giudice delle leggi e
sottrarrebbe all'interessato il diritto, costituzionalmente
garantito, di far giudicare dal giudice competente la legittimità
delle norme provinciali che impediscono il riconoscimento del diritto
vantato in questa sede.
Le questioni sono anche sicuramente rilevanti, perchè la
fondatezza della domanda principale azionata dall'appellante di
restituzione di parte delle somme pretese dalla Provincia a titolo di
canone per la concessa derivazione di acqua pubblica è condizionata
dal loro accoglimento e dal conseguente annullamento delle norme
provinciali, sicchè l'esito del presente giudizio dipende dalla
risoluzione delle questioni di costituzionalità.
Non è poi possibile una interpretazione adeguatrice delle
disposizioni in esame, perchè esse si limitano a determinare
l'ammontare del canone di concessione delle grandi derivazioni ad uso
idroelettrico e perciò non sono suscettibili di interpretazioni
alternative.
Sussistono dunque, a parere di questo Tribunale, i presupposti
perchè debbano essere sollevate le seguenti questioni di
legittimità costituzionale.
5. Va anche preliminarmente ricordato che la questione di
legittimità costituzionale può essere eccepita dalle parti o
sollevata d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo,
indipendentemente da quanto eccepito e deciso nei precedenti gradi di
giudizio. In questa sede, quindi, non deve essere esaminata
l'esattezza della sentenza impugnata, ma solo valutata la non
manifesta infondatezza delle eccezioni d'incostituzionalità proposte
con l'atto di appello.
Per la stessa ragione è manifestamente infondata l'eccezione
della appellata Provincia di inammissibilità dell'appello perchè
proporrebbe domande ed eccezioni nuove (peraltro non indicate). Le
questioni di costituzionalità possono sempre essere eccepite senza
limiti e preclusioni, mentre il petitum (accertamento della somma
dovuta a titolo di canone e restituzione delle somme indebitamente
versate) è rimasto identico.
6. Sempre preliminarmente devono essere esaminati i dedotti
profili di contrasto delle norme provinciali in questione con norme e
principi comunitari.
In particolare, va esaminata l'eccezione secondo cui il maggior
importo del canone di concessione avrebbe natura di tassa ad effetto
equivalente ai dazi all'importazione-esportazione, tassa in quanto
tale vietata - con efficacia immediatamente precettiva (Corte
Giustizia, sent. 5.2.1963, Van Gend en Loos, c-26/62) - dagli artt.
23 e 25 del Trattato CE, atteso che il canone di derivazione d'acqua
per uso idroelettrico sarebbe stato disposto unilateralmente per
legge, ratione loci e con effetti assimilabili ad un dazio doganale.
L'eccezione è preliminare perchè, dato il carattere
immediatamente precettivo della norma comunitaria, il contrasto con
quest'ultima determinerebbe la non applicazione della norma
provinciale in esame, e quindi la irrilevanza delle eccepite
questioni di illegittimità costituzionale.
L'eccezione è però infondata. Il Collegio, invero, ritiene di
dover ribadire quanto già in precedenza affermato in relazione alla
norma in esame, e cioè che «i canoni di derivazione dell'energia
elettrica non rappresentano dazi doganali o misure di effetto
equivalente sia perchè non hanno carattere fiscale, ma al più,
prestazioni imposte. Non essendo applicabili al momento dell'uscita
della merce dal territorio comunitario (cfr. Corte giustizia CE, 12
giugno 1977, n. 89), non è ravvisabile alcun contrasto con il
divieto di imposizione di misure equivalenti ai dazi doganali» (Trib.
Sup. Acque, 10 ottobre 2007, n. 165, punto 13.4; v. anche Cass. civ.,
Sez. Un., 26 maggio 2009, n. 15234).
7. Per quanto concerne invece gli altri eccepiti contrasti con
norme comunitarie, va rilevato che gli stessi non potrebbero portare
ad una non applicazione della norma nazionale. Ed infatti non è
dedotto un diretto contrasto tra una puntuale norma interna con un
altrettanto puntuale precetto comunitario, che dovrebbe essere
applicato al posto della norma interna incompatibile con esso, bensì
una non conformità della norma interna con principi generali
dell'ordinamento comunitario. Di fronte a tale non conformità il
giudice nazionale ha il dovere di operare una interpretazione
conforme, ma se questa (come nella specie) non è possibile (non
essendo la norma interna suscettibile di diverse interpretazioni) il
giudice non può far altro che eventualmente sollevare questione di
legittimità costituzionale per la indiretta violazione dell'art.
117, comma 1, Cost. Non si tratterebbe, infatti, di non applicare la
norma italiana per applicare al suo posto la puntuale norma
comunitaria incompatibile, bensì in sostanza di, per cosi dire,
«disapplicare» o «eliminare» la norma interna per la non conformità
con un principio generale dell'ordinamento comunitario, compito
questo che però spetta esclusivamente alla Corte costituzionale, la
cui sfera di attribuzioni verrebbe in pratica ad essere aggirata se
si ammettesse una sorta di controllo «diffuso» di «compatibilità
comunitaria».
8. Appare opportuno riassumere brevemente il quadro normativo che
viene in rilievo nella presente vicenda, facendo soprattutto
riferimento alla puntuale ricostruzione operata da Corte cost., sent.
n. 1 del 2008 e da Cass. Sez. Un., 26 maggio 2009, n. 15234.
Fino alla emanazione del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112
(Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle
regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15
marzo 1997, n. 59), la competenza in materia di grandi derivazioni
idroelettriche situate nel territorio delle regioni a statuto
ordinario apparteneva allo Stato, al quale spettavano, a titolo
dominicale, i canoni di concessione, quando le grandi derivazioni
afferivano al demanio idrico statale.
Detta competenza si esercitava anche in riferimento al territorio
delle Province autonome di Trento e di Bolzano, poichè l'art. 9,
comma 1, n. 9, del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del
testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto
speciale per il Trentino Alto Adige) eccettuava le grandi derivazioni
a scopo idroelettrico dalla materia dell'utilizzazione delle acque,
devoluta alla competenza concorrente della regione a statuto speciale
e delle province autonome, prevedendo unicamente un coinvolgimento
procedimentale (art. 12), ovvero l'intesa (art. 13, u.c., concernente
l'ipotesi alquanto marginale di domanda concorrente dell'Enel e degli
enti locali) delle province interessate.
L'art. 71 dello statuto speciale attribuiva, peraltro, alle
province interessate i nove decimi del gettito dei canoni riscossi
per le grandi derivazioni a scopo idroelettrico relative al proprio
territorio, mentre l'art. 4 del d.lgs. 16 marzo 1992, n. 268 (Norme
di attuazione dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige in
materia di finanza regionale e provinciale) chiariva che il predetto
art. 71 si riferiva alle concessioni relative al demanio idrico
statale, spettando alle province autonome l'intero canone delle
concessioni relative al proprio demanio idrico.
L'art. 86 del citato d.lgs. n. 112 del 1998, in attuazione della
delega contenuta nella legge 15 marzo 1997, n. 59, ha innovato
profondamente la materia, conferendo alle regioni competenti per
territorio l'intera gestione del demanio idrico (la cui titolarità
restava comunque allo Stato), e il successivo art. 88 ha poi
specificato che detta gestione comprende tutte le funzioni
amministrative relative alle derivazioni di acqua pubblica, alla
ricerca, estrazione e utilizzazione delle acque sotterranee, alla
tutela del sistema idrico sotterraneo, nonchè alla determinazione
dei canoni di concessione e all'introito dei relativi proventi.
Nel conferire tali funzioni, il d.lgs. n. 112 del 1998 ha
peraltro fatto temporaneamente salva (art. 29, comma 3) la competenza
dello Stato in materia di grandi derivazioni, prevedendo che, fino
all'entrata in vigore delle norme di recepimento della direttiva
96/92/CE del 19 dicembre 1996 (Direttiva del parlamento europeo e del
Consiglio concernente norme comuni per il mercato interno
dell'energia elettrica), le concessioni sono rilasciate dallo Stato
d'intesa con la Regione interessata ovvero, in caso di mancata intesa
nel termine di sessanta giorni, dallo Stato.
Successivamente, con il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, è stata
data attuazione alla citata direttiva 96/92/CE e si è pertanto
realizzata la condizione cui l'art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 112
del 1998 subordinava il trasferimento delle competenze alle Regioni.
Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 12 ottobre
2000 (Individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane,
strumentali e organizzative da trasferire alle regioni ed agli enti
locali per l'esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi in
materia di demanio idrico), adottato ai sensi dell'art. 7 della legge
n. 59 del 1997, si è infine provveduto a dare definitiva attuazione
al disegno prefigurato dal legislatore del 1997, prevedendosi il
trasferimento alle regioni, a decorrere dal 1° gennaio 2001, del
personale, dei mezzi strumentali e di tutti gli atti relativi agli
affari pendenti in materia di derivazioni di acque pubbliche.
Per quanto attiene alla specifica posizione della Regione
Trentino-Alto Adige, o meglio delle Province autonome di Trento e di
Bolzano, mentre l'art. 9, comma 1, n. 9, dello statuto speciale
escludeva le grandi derivazioni dalla competenza concorrente delle
due province in materia di utilizzazione delle acque pubbliche, il
d.lgs. 11 novembre 1999, n. 463 (Norme di attuazione dello statuto
speciale della Regione Trentino Alto Adige in materia di demanio
Idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di energia elettrica)
ha realizzato l'adeguamento dello statuto speciale al nuovo sistema
dettato dal d.lgs. n. 112 del 1998 e dal d.lgs. n. 79 del 1999,
conformemente a quanto previsto dall'art. 10 dello stesso d.lgs. n.
112 del 1998.
Tale decreto legislativo, per quanto qui interessa, ha modificato
l'art. 8, comma 1, lett. e), del d.P.R. 20 gennaio 1973, n. 115
(Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto
Adige in materia di trasferimento alle province autonome di Trento e
di Bolzano dei beni demaniali e patrimoniali dello Stato e della
Regione), trasferendo alle due province il demanio idrico dello
Stato. Ha inoltre modificato l'art. 14 del d.P.R. 22 marzo 1974, n.
381 (Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione
Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche),
concernente l'ambito territoriale di competenza per le concessioni di
grande derivazione, eliminando il riferimento allo statuto speciale
della Regione. Ed ha infine introdotto nel d.P.R. 26 marzo 1977, n.
235 (Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione
Trentino Alto Adige in materia di energia), un art. 1-bis, per il
quale a decorrere «dal 1 gennaio 2000 è delegato alle Province
autonome di Trento e di Bolzano, per il rispettivo territorio,
l'esercizio delle funzioni statali in materia di concessioni di
grandi derivazioni a scopo idroelettrico».
Va infine ricordato che, con l'entrata in vigore delle modifiche
del Titolo V della Parte II della Costituzione, per effetto della
legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, alle Regioni ordinarie è
stata attribuita una competenza legislativa concorrente in materia di
«produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia».
L'art. 10 della detta legge costituzionale ha poi espressamente
esteso le disposizioni della stessa anche alle regioni a statuto
speciale ed alle province autonome di Trento e di Bolzano per le
parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a
quelle già attribuite.
Poichè le competenze spettanti in materia di energia alle
province autonome di Trento e di Bolzano in base allo statuto di
autonomia del Trentino Alto Adige sono meno ampie rispetto a quelle
riconosciute in tale materia alle regioni ordinarie dall'art. 117,
comma 3, Cost., in forza del citato art. 10 della legge cost. n. 3
del 2001 alle due province autonome è attribuita una potestà
legislativa concorrente nella materia della «produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia» identica a quella delle regioni
ad autonomia ordinaria.
Successivamente il d.P.R. n. 235 del 1977 ha subito alcune
modifiche ad opera del d.lgs. 15 aprile 2003, n. 118, e poi del
d.lgs. 7 novembre 2006, n. 289 (Norme di attuazione dello statuto
speciale della Regione Trentino Alto Adige in materia di demanio
idrico, di opere idrauliche e di concessioni di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico, produzione e distribuzione di energia
elettrica), il quale ha attribuito alle Province autonome di Trento e
di Bolzano l'esercizio delle funzioni già esercitate dallo Stato in
materia di grandi derivazioni a scopo idroelettrico e la potestà
legislativa, nel rispetto degli obblighi derivanti dall'ordinamento
comunitario e degli accordi internazionali, dell'art. 117, comma 2,
Cost., nonchè dei principi fondamentali delle leggi dello Stato, in
materia di disciplina delle grandi derivazioni di acque pubbliche a
scopo idroelettrico.
Ciò del resto era già stato affermato dalla Corte
costituzionale con la sent. n. 133 del 2005, secondo la quale proprio
le modifiche delle norme di attuazione dello Statuto di autonomia per
il Trentino Alto Adige di cui al d.lgs. n. 463 del 1999 avevano
definitivamente attribuito alle due province autonome la competenza
in materia di concessioni di grandi derivazioni di acqua pubblica.
È pacifico pertanto - come esattamente affermato dalla sentenza
impugnata e come ammesso da entrambe le parti - che la provincia
autonoma di Bolzano ha potestà legislativa concorrente in materia di
concessione di grandi derivazioni a scopo idroelettrico.
9.1. Per quanto concerne i canoni di concessione va ricordato che
l'art. 6 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, distingueva le
derivazioni di acqua pubblica in piccole e grandi derivazioni, sulla
base di criteri diversi a seconda dell'uso cui l'acqua era destinata.
Quanto alle derivazioni per produzione di forza motrice, erano
considerate grandi derivazioni quelle con potenza nominale media
annua superiore a 220 Kw. Il criterio distintivo fu poi modificato
dall'art. 1 della legge 24 gennaio 1977, n. 7, che per le derivazioni
per produzione di energia elettrica elevò il limite da Kw 220 a Kw
3.000, limite quest'ultimo poi confermato dal nuovo testo dell'art. 6
del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, come sostituito dal d.lgs. 12
luglio 1993, n. 275. L'art. 3 della legge n. 7/1977, introdusse
peraltro una nuova suddistinzione nell'ambito delle piccole
derivazioni, stabilendo che le derivazioni per forza motrice di
potenza nominale media tra 220 Kw e 3.000 Kw restavano assoggettate
agli oneri previsti dagli artt. 52 e 53 del r.d. 11 dicembre 1933, n.
1775, e succ. modif., nonchè dalle leggi n. 959/1953 e n. 1254/1959,
in tema di riserva di energia elettrica, di canoni e di sovracanoni
in favore degli enti locali.
L'art. 35 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, poi, fissava il
principio della onerosità della concessione di derivazione di acque
pubbliche nonchè il principio che le relative utenze sono sottoposte
al pagamento di un canone annuo di ammontare diverso a seconda della
utilizzazione cui è finalizzata la concessione, distinguendo tra le
derivazioni per «acqua potabile o di irrigazione» (per le quali il
canone era fissato per ogni modulo, pari a cento litri al minuto
secondo) e quelle «per forza motrice» (per le quali era fissato per
ogni cavallo nominale di forza motrice). Le derivazioni per uso
industriale erano, in mancanza di specifica regolamentazione,
equiparate alle derivazioni per uso irriguo o di acqua potabile (v.
circ. 18 marzo 1936, n. 11827, Min. LL.PP.).
Più di recente un adeguamento dei canoni fu operato con l'art.
10 del decreto-legge 2 ottobre 1981, n. 546, convertito in legge 1°
dicembre 1981, n. 692, il quale fissò l'ammontare (diverso per le
diverse utilizzazioni) per ogni modulo per l'uso di irrigazione (o in
alcuni casi per ogni ettaro), o per l'uso potabile, igienico,
industriale o di pescicoltura, ovvero per ogni chilowatt di potenza
nominale concessa o riconosciuta per l'uso idroelettrico.
Successivamente, l'art. 18 della legge 5 gennaio 1994, n. 36
(c.d. legge Galli), stabilì il principio generale che i canoni
«costituiscono il corrispettivo per gli usi delle acque prelevate», e
li determinò di nuovo in somme diverse per i diversi usi, e
precisamente per ogni modulo di acqua per l'uso di irrigazione, per
il consumo umano, per uso industriale, per la pescicoltura e altro, e
per ogni chilowatt di potenza nominale concessa o riconosciuta per
l'uso idroelettrico. Il comma 5 del suddetto art. 18 fissò poi il
principio che i successivi aggiornamenti dei canoni sarebbero stati
triennali ed agli stessi si sarebbe provveduto con decreti
ministeriali tenendo conto del tasso di inflazione programmato. A
seguito del trasferimento delle relative funzioni alle regioni
avvenuto con l'art. 89 del d.lgs. n. 112/98, all'aggiornamento
triennale si è poi provveduto con decreti regionali.
Può infine per completezza ricordarsi - quanto alla legislazione
statale - che l'art. 171 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Codice
dell'ambiente) - facendo riferimento alle grandi derivazioni in corso
di sanatoria ricadenti nel territorio della Sicilia nelle more del
trasferimento a tale regione del patrimonio idrico - ha rideterminato
retroattivamente i canoni, a decorrere dal 1° gennaio 2002,
differenziandoli di nuovo unicamente in relazione al tipo di
utilizzazione e fissandoli in somme diverse, a seconda dei diversi
usi, per ogni modulo di acqua o per ettaro (per uso irriguo), per
ogni modulo (per uso industriale, piscicoltura, igienico e
assimilati, servizi antincendio, autolavaggio e altri usi) e per ogni
chilowatt di potenza nominale assentata, per le concessioni di
derivazione ad uso idroelettrico. Per quest'ultimo uso il canone è
stato fissato in E 12,00 per chilowatt.
Tale disposizione, come detto, si riferisce espressamente alle
grandi derivazioni in corso di sanatoria insistenti nel territorio
della regione Sicilia. Tuttavia, questo Tribunale Superiore, con la
sent. 2 dicembre 2009, n. 41/2010 (Regione Lombadia c. Acquedotto
Industriale soc. coop. a r.1.), ha già rilevato che la disposizione
stessa ha comunque confermato per tutte le concessioni i principi
fondamentali fino ad allora vigenti in materia di canoni.
Inoltre, l'art. 154, comma 3, del medesimo d.lgs. 3 aprile 2006,
n. 152 ha stabilito il principio che «Al fine di assicurare
un'omogenea disciplina sul territorio nazionale, con decreto del
Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro
dell'ambiente e della tutela del territorio, sono stabiliti i criteri
generali per la determinazione, da parte delle regioni, dei canoni di
concessione per l'utenza di acqua pubblica, tenendo conto dei costi
ambientali e dei costi della risorsa e prevedendo altresì riduzioni
del canone nell'ipotesi in cui il concessionario attui un riuso delle
acque reimpiegando le acque risultanti a valle del processo
produttivo o di una parte dello stesso o, ancora, restituisca le
acque di scarico con le medesime caratteristiche qualitative di
quelle prelevate. L'aggiornamento dei canoni ha cadenza triennale».
9.2. Per quanto riguarda la Provincia autonoma di Bolzano, la
legge prov. 29 marzo 1983, n. 10 (Adeguamento della misura dei canoni
per le utenze di acqua pubblica), riprodusse i principi e criteri
già fissati dall'art. 10 del decreto-legge 2 ottobre 1981, n. 546 (e
poi confermati dall'art. 18 della legge 5 gennaio 1994, n. 36),
fissando, all'art. 1, il canone in una somma diversa per ogni modulo
a seconda dei diversi usi (irriguo, potabile, igienico, industriale,
pescicoltura) e per ogni Kilowatt di potenza nominale concessa o
riconosciuta per l'uso idroelettrico.
Con l'art. 34 della legge prov. 3 maggio 1999, n. 1, venne
introdotto nell'art. 1 della legge prov. n. 10 del 1983 il comma 13,
con cui si stabiliva che «Gli importi dei canoni annui per le singole
utenze di acqua pubblica vengono determinati dalla Giunta provinciale
ed aggiornati ogni biennio».
Quindi, l'art. 3 della legge prov. 29 agosto 2000, n. 13,
sostituì l'art. 3 della legge prov. n. 10 del 1983 ed operò una
nuova rideterminazione dei canoni. In particolare il canone era
fissato in una somma per ogni litro al secondo, somma differente a
seconda che si trattasse di uso potabile, domestico ed antincendio, o
di uso irriguo, o di uso industriale, riscaldamento, raffreddamento,
impianti di autolavaggio e lavaggio inerti, o per produzione di neve
artificiale, o per pescicoltura o uso nelle cooperative agricole o
per altri usi. Il canone era poi fissato in lire 10.500 per ogni
chilowatt di potenza nominale concessa o riconosciuta per l'uso
idroelettrico e per uso forza motrice (molino, segheria). Con il
comma 2, che sostituiva il comma 2 della legge prov. n. 10 del 1983,
si stabiliva poi che «A decorrere dal 1° gennaio 2000 il canone annuo
per l'uso idroelettrico oltre 3.000 chilowatt è stabilito nella
misura di L. 30.000 per ogni chilowatt di potenza nominale concessa o
riconosciuta». Con il comma 3 (che inseriva nell'art. 1 della legge
prov. n. 10 del 1983 il comma 2-bis), si stabiliva che gli importi
dei canoni e sovracanoni di cui al r.d.1 l dicembre 1933, n. 1775,
alla legge n. 959/1953 e alla legge n. 925/1980, «possono essere
aggiornati annualmente dalla giunta provinciale entro il limite
massimo delle variazioni in aumento del costo della vita, secondo
l'indice rilevato dall'ISTAT».
Il comma 2-bis cit. è stato di nuovo modificato dall'art. 41,
comma 1, della legge prov. 9 gennaio 2003, n. 1, che ha ribadito il
principio che gli importi dei canoni e sovracanonni in questione
«possono essere aggiornati ogni biennio dalla giunta provinciale in
base alle variazioni del costo della vita secondo gli indici ISTAT,
arrotondando i relativi importi per eccesso o per difetto a unità di
10 cent.». Il medesimo comma 2-bis è stato peraltro abrogato
dall'art. 36 della legge prov. 28 luglio 2003, n. 12.
Il comma 2 del medesimo art. 41 della legge prov. 9 gennaio 2003,
n. 1, ha peraltro sostituito il comma 13 dell'art. 1 della legge
prov. n. 10 del 1983 (introdotto dall'art. 34 della legge prov. 3
maggio 1999, n. 1), stabilendo che «Gli importi dei canoni annui e
minimi per le singole utenze di acqua pubblica possono essere
aggiornati ogni biennio dalla giunta provinciale in base alle
variazioni del costo della vita secondo gli indici ISTAT. I relativi
importi vengono arrotondati per eccesso o per difetto a unità di 10
cent.».
Infine, l'art. 29 della legge prov. 8 aprile 2004, n. 1
(Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione per l'anno
finanziario 2004 e per il triennio 2004-2006 e norme legislative
collegate (legge finanziaria 2004)), ha sostituito la lett. c) del
comma 1 dell'art. 1 della legge prov. 29 marzo 1983, n. 10,
stabilendo che il canone per l'uso idroelettrico è fissato nei
seguenti ammontari: «l) fino a 220 kW: 8,00 euro per ogni Kilowatt di
potenza nominale concessa o riconosciuta, con una quota annua esente
di 50,00 euro; 2) da 220 kW fino a 3.000 kW: 10 euro per ogni
Kilowatt di potenza nominale concessa o riconosciuta; 3) oltre 3.000
kW.. 24 euro per ogni Kilowatt di potenza nominale concessa o
riconosciuta». Il comma 3 ha poi stabilito che questi aumenti
decorrono dal 1° luglio 2004.
10.1. La ricorrente eccepisce innanzitutto l'illegittimità
costituzionale della citata disposizione di cui all'art. 29 della
legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, per violazione dell'art. 117, comma
3, Cost., in quanto, pur trattandosi di materia nella quale la
Provincia autonoma ha potestà legislativa concorrente, è stata
posta una disciplina che contrasta con i principi fondamentali
stabiliti nella materia dalla legislazione dello Stato.
Secondo l'appellante, la disciplina provinciale, nella parte in
cui ha fissato canoni differenziati, pur riferiti alla medesima
fruizione delle acque, è in contrasto con il principio pacifico che
governa la disciplina di settore da oltre settant'anni, in base al
quale i canoni vengono differenziati solo per la tipologia di
fruizione, mentre non sono diversificati tra loro i canoni relativi
alla medesima fruizione. La disciplina provinciale, invece,
differenzia il canone sulla base degli scaglioni di potenza
riconosciuta o concessa, scaglioni che non sono riconducibili ad
alcuna disciplina esistente. La diversificazione del canone sulla
base degli scaglioni delle potenze, del tutto casualmente individuate
dal legislatore regionale, non si fonda poi su alcuna valutazione
riferibile alla tipologia delle concessioni e degli impianti, dal
momento che tale diversificazione non è collegata nè al diverso
impatto ambientale, nè al diverso rendimento, nè ad altra
circostanza idonea ad evidenziare il depauperamento delle risorse
della collettività. Poichè quindi il canone è in realtà collegato
soltanto alla quantità di acqua di cui si consente l'utilizzazione,
non si comprende perchè è stato fissato un criterio di
determinazione del canone non già proporzionale (come previsto dal
principio fissato dalla legislazione statale) bensì progressivo,
anche se non ancorato ad alcun valore che muti con modalità non
proporzionali (ma progressive) alla elevazione della potenza
concessa.
10.2. Deve preliminarmente rilevarsi che i principi fondamentali
della materia in oggetto non sono stati fissati espressamente dalle
leggi dello Stato, sicchè essi devono essere individuati in via
interpretativa dalla legislazione statale. L'individuazione di tali
principi, che implica necessariamente un giudizio di valore, spetta
pacificamente alla Corte costituzionale, nell'ambito del giudizio di
fondatezza-non fondatezza della questione di costituzionalità. Il
giudice ordinario, quindi, nell'ambito del giudizio di non manifesta
infondatezza della questione, deve limitarsi a stabilire se
l'esistenza di un dato principio fondamentale - o, comunque, la
qualificazione di una determinata norma come principio fondamentale -
sia non manifestamente infondata, ossia plausibile.
10.3. Ciò posto, questo Tribunale ritiene che sia certamente
plausibile - e molto probabilmente esatta - l'individuazione nella
legislazione statale, oltre a quello della onerosità della
concessione, anche di altri principi fondamentali, ed in particolare:
a) del principio della differenziazione dei canoni esclusivamente in
base alla tipologia della fruizione concessa e della unitarietà dei
canoni relativi alla medesima utilizzazione; b) il principio della
proporzionalità del canone all'effettiva entità dello sfruttamento
delle risorse pubbliche che la concessione comporta; c) il principio
della non previsione di una tariffa progressiva nell'ambito della
medesima utilizzazione.
Ed infatti, come si è dianzi ricordato, l'art. 35 del r.d. 11
dicembre 1933, n. 1775, che costituiva la disposizione fondamentale
in tema di canoni di concessione, stabiliva il principio che il
canone dovesse essere diverso in relazione alla diversa utilizzazione
cui era finalizzata la concessione, stabilendo un metodo di
misurazione diverso a seconda delle utilizzazioni: modulo (cento
litri al minuto secondo) per uso di acqua potabile, irriguo,
industriale; cavallo nominale di forza motrice, per l'uso per forza
motrice. Nell'ambito di ogni categoria di fruizione il canone era
fissato con criterio proporzionale all'unità di misurazione: una
certa somma per ogni modulo o per ogni chilowatt di potenza nominale,
anche se diversa per le diverse utilizzazioni.
Questi criteri fondamentali sono sempre stati confermati da tutte
le successive modifiche intervenite nella legislazione statale. Anche
l'art. 18 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, ha individuato altri
tipi di utilizzazione ed ha aggiornato i canoni in riferimento alle
diverse fruizioni, ma ha ribadito che le unità di misura erano
sempre il modulo d'acqua (per l'uso di irrigazione, per il consumo
umano, per uso industriale, per la pescicoltura e altro) o il
chilowatt di potenza nominale concessa o riconosciuta (per l'uso
idroelettrico), confermando il principio fondamentale che nell'ambito
di ogni tipo di utilizzazione il canone era proporzionale alla unità
di misurazione.
E, come si è dianzi visto, il medesimo principio fondamentale
relativo ai criteri di differenziazione dei canoni è stato da ultimo
ribadito - pur dopo il passaggio alle regioni della relativa
competenza - dall'art. 171 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
L'unica differenziazione dei canoni ammessa nell'ambito della
medesima categoria ha sempre riguardato esclusivamente la previsione
di una riduzione del canone per l'ipotesi che il concessionario attui
un riuso dell'acqua ovvero la restituisca con le medesime
caratteristiche qualitative.
Questi principi e criteri furono, del resto, recepiti e
confermati anche dall'art. 1 della legge prov. Bolzano 29 marzo 1983,
n. 10, che fissò l'ammontare del canone per ogni modulo (per i
diversi usi irriguo, potabile, igienico, industriale, pescicoltura) o
per ogni chilowatt (per l'uso idroelettrico), ma sempre rispettando
il principio della unicità del canone per ogni tipo di fruizione e
della sua proporzionalità all'unità di misura.
Del resto, anche la citata sentenza di Cass. civ., Sez. Un., 26
maggio 2009, n. 15234, ha affermato che costituisce principio
fondamentale nella materia «quello di onerosità della concessione e
di proporzionalità dei canone all'effettiva entità dello
sfruttamento delle risorse pubbliche che la concessione comporta e
all'utilità economica che il concessionario ne ricava» (punto 7).
10.4. Deve anche essere evidenziato che nella legislazione
statale la distinzione tra grandi e piccole derivazioni non ha mai
avuto nulla a che vedere con la determinazione dell'ammontare del
canone, ma ha rilievo esclusivamente per aspetti diversi,
principalmente per le modalità ed i criteri di concessione.
Allo stesso modo, anche la distinzione, nell'ambito della
categoria delle piccole concessioni ad uso idroelettrico, tra quelle
di potenza inferiore a 220 kW e quelle di potenza tra 220 e 3.000 kW
(introdotta dall'art. 3 della legge 24 gennaio 1977, n. 7), non ha
mai avuto e non ha niente a che vedere con la determinazione dei
canoni ma riguarda esclusivamente altri aspetti, soprattutto gli
oneri relativi ai sovracanoni ed alle riserve di energia elettrica a
favore degli enti locali.
Può quindi individuarsi un altro principio fondamentale della
legislazione statale, ossia quello che sia la distinzione tra grandi
e piccole derivazioni sia la distinzione, nell'ambito delle
concessioni ad uso idroelettrico, fra quelle di potenza inferiore a
220 kW, fra 220 e 3.000 kW, e superiore a 3.000 kW, sono irrilevanti
rispetto alla determinazione del canone e non vengono utilizzate per
differenziare i canoni nell'ambito della medesima categoria di
utilizzazione.
10.5. L'art. 29 della legge prov. Bolzano 8 aprile 2004, n. 1
(che ha sostituito la lett. c) del comma 1 dell'art. 1 della legge
prov. 29 marzo 1983) ha invece determinato il canone per le
concessioni ad uso idroelettrico individuando tre sottocategorie
nell'ambito della stessa categoria di utilizzazione e quindi fissando
un criterio progressivo e non proporzionale. Il canone è stato
infatti stabilito in e 8,00 per Kilowatt per le concessioni inferiori
a 220 kW di potenza nominale, in € 10,00 per Kilowatt per quelle da
220 fino a 3.000 kW, ed in e 24,00 per Kilowatt per quelle oltre i
3.000 kW.
Vi è quindi il serio dubbio che questa disposizione abbia
violato i suddetti principi fondamentali desumibili dalla
legislazione statale, e precisamente il principio della
differenziazione dell'ammontare dei canoni esclusivamente in
riferimento alla tipologia della utilizzazione concessa; il principio
dell'aumento del canone, all'interno della stessa categoria di
fruizione, in misura proporzionale, e non già progressiva,
all'effettiva entità dello sfruttamento della risorsa pubblica; il
principio che la distinzione tra grandi e piccole derivazioni e la
distinzione, nell'ambito di quest'ultime, tra derivazioni con potenza
nominale inferiore o superiore a 220 kW è irrilevante rispetto alla
determinazione del canone, che è unitario nell'ambito della stessa
categoria.
Da qui il dubbio di legittimità costituzionale della
disposizione in questione in riferimento all'art. 117, comma 3, Cost.
11. Altro principio fondamentale sempre affermato dalla
legislazione statale appare essere quello secondo cui i canoni non
possono essere aumentati indiscriminatamente, bensì aggiornati ogni
certo numero di anni con provvedimento amministrativo adottato dalla
autorità amministrativa che deve attenersi ad un criterio
predeterminato, generalmente costituito dal tasso di inflazione, o
dall'aumento del costo della vita, o simili parametri.
Sembra dunque esservi sempre stato nella legislazione statale un
principio fondamentale secondo cui il concessionario di una
derivazione deve essere in condizione, al momento della concessione,
di conoscere, sia pure in via approssimativa, quando ed entro che
limiti potrà aumentare il canone di concessione e, conseguentemente,
un principio fondamentale secondo cui i canoni non possono essere
arbitrariamente aumentati senza tener conto dei limiti e dei criteri
prefissati.
E difatti, successivamente alla determinazione fatta con l'art.
35 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, i canoni sono stati sempre
adeguati con provvedimento amministrativo, salvo l'adeguamento
effettuato con l'art. 10 del d.l. 2 ottobre 1981, n. 546, convertito
in legge 1° dicembre 1981, n. 692, e quindi con la nuova disciplina
posta dall'art. 18 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (c.d. legge
Galli). Il comma 5 di detto art. 18, peraltro, enunciò espressamente
il principio fondamentale - già desumibile dalla legislazione
precedente - che i canoni sarebbero stati aggiornati con cadenza
triennale mediante decreti ministeriali «tenendo conto del tasso di
inflazione programmato e delle finalità di cui alla presente legge».
Dopo il trasferimento delle relative funzioni alle regioni,
avvenuto con l'art. 89 del d.lgs. n. 112/98, l'aggiornamento
triennale è stato effettuato con decreti regionali.
E, come si è già dianzi ricordato, il detto principio
fondamentale è stato confermato di recente anche dall'art. 154,
comma 3, del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che, dopo avere disposto
che i criteri generali per la determinazione, da parte delle regioni,
dei canoni di concessione per l'utenza di acqua pubblica sono
stabiliti con decreto ministeriale, ha ribadito che «L'aggiornamento
dei canoni ha cadenza triennale»
A tale principio generale si era uniformata anche la legislazione
della Provincia di Bolzano. Infatti, l'art. 34 della legge prov. 3
maggio 1999, n. 1, introdusse nell'art. 1 della legge prov. n. 10 del
1983 il comma 13, che fissava il principio che «Gli importi dei
canoni annui per le singole utenze di acqua pubblica vengono
determinati dalla Giunta provinciale ed aggiornati ogni biennio».
Quindi, l'art. 3, comma 3, della legge prov. 29 agosto 2000, n.
13, inserì nell'art. 1 della legge prov. n. 10 del 1983 il comma
2-bis, col quale si stabiliva che gli importi dei canoni «possono
essere aggiornati annualmente dalla giunta provinciale entro il
limite massimo delle variazioni in aumento del costo della vita,
secondo l'indice rilevato dall'ISTAT». Questo comma 2-bis fu poi
modificato dall'art. 41, comma 1, della legge prov. 9 gennaio 2003,
n. 1, che dettò il principio che gli importi dei canoni «possono
essere aggiornati ogni biennio dalla giunta provinciale in base alle
variazioni del costo della vita secondo gli indici ISTAT,
arrotondando i relativi importi per eccesso o per difetto a unità di
10 cent.».
Il detto comma 2-bis è stato poi abrogato dall'art. 36 della
legge prov. 28 luglio 2003, n. 12, ma poco prima il comma 2 dello
stesso art. 41 della legge prov. 9 gennaio 2003, n. 1, aveva
sostituito il comma 13 dell'art. 1 della legge prov. n. 10 del 1983
(introdotto dall'art. 34 della legge prov. 3 maggio 1999, n. 1),
stabilendo che «Gli importi dei canoni annui e minimi per le singole
utenze di acqua pubblica possono essere aggiornati ogni biennio dalla
giunta provinciale in base alle variazioni del costo della vita
secondo gli indici ISTAT. I relativi importi vengono arrotondati per
eccesso o per difetto a unità di 10 cent.».
Vi è quindi il serio dubbio che l'art. 29 della legge prov. 8
aprile 2004, n. 1, abbia violato anche questo altro principio
fondamentale della legislazione statale, secondo cui i canoni vengono
aggiornati con provvedimento amministrativo in tempi prestabiliti e
secondo criteri ed entro limiti prefissati, in modo che, già al
momento della concessione, il concessionario sia in grado di
conoscere, sia pure approssimativamente, quando ed entro che limiti
potrà aumentare il canone.
Da qui il dubbio di legittimità costituzionale della
disposizione in questione in riferimento all'art. 117, comma 3,
Cost., sotto un diverso profilo.
12. L'appellante sostiene anche che le norme provinciali appena
indicate, nel ribadire il principio della aggiornabilità dei canoni
solo a scadenze e con criteri prefissati, avevano anche confermato
l'esigenza di una garanzia di stabilità per gli operatori del
settore. Sennonchè, dopo che la legge prov. 9 gennaio 2003, n. 1,
aveva confermato il più che legittimo affidamento dei concessionari,
ribadendo che i canoni sarebbero stati soltanto aggiornati dalla
giunta provinciale ogni due anni e tenuto solo conto della variazione
del costo della vita, a solo un anno di distanza del tutto
inaspettatamente l'art. 29 della legge prov. 8 aprile 2004, n. 1, ha
disposto un inopinato ed esorbitante aumento del canone relativo alle
potenze medie maggiori di 3.000 kW, portandolo di E 15,00 ad € 24,00
al kW. In tal modo il legislatore provinciale si sarebbe sottratto ai
rigorosi meccanismi di adeguamento automatico che egli stesso aveva
precisato in conformità ai principi fondamentali della legislazione
statale.
L'appellante sottolinea anche l'art. 29 della legge prov. 8
aprile 2004, n. 1, ha altresì stabilito che gli aumenti da essa
previsti decorrono dal 1° luglio 2004 e che tali aumenti si applicano
a tutte le concessioni in atto e non solo a quelle future, rinnovate
o prorogate.
Eccepisce quindi la violazione del principio di certezza del
diritto e del principio dell'affidamento, ossia di principi generali
dell'ordinamento comunitario cui il legislatore nazionale, nelle
materie in cui è applicabile i diritto comunitario, si deve
uniformare ai sensi dell'art. 117, comma 1, Cost. Eccepisce inoltre
il contrasto con l'art. 41 Cost., in quanto, violando i due suddetti
principi generali comunitari, la disposizione in esame determina un
pregiudizio nei confronti della libertà di iniziativa economica,
nella sua accezione più estesa. Ricorda, a questo proposito, che
secondo la giurisprudenza comunitaria «il principio della certezza
del diritto esige, segnatamente, che le norme giuridiche siano
chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare
qualora esse possano comportare conseguenze sfavorevoli in capo ai
singoli e alle imprese» (Corte di Giustizia, Sez. II, 17 luglio 2008,
C-347/06, punto 69), mentre il principio della tutela del legittimo
affidamento, richiede di «verificare se gli atti dell'autorità
amministrativa abbiano ingenerato fondate aspettative in capo ad un
operatore economico prudente ed accorto» (Corte di Giustizia, Sez.
II, 14 settembre 2004, procedimenti riuniti da C-181/04 a C-183/04,
punto 32). Sostiene quindi l'appellante che, nel caso di specie, la
determinazione dei canoni nell'anno 2000, congiunta alla prescrizione
legislativa pure reiterata nell'anno 2003, circa la sola
aggiornabilità a cadenze biennali dei canoni, sulla base
dell'incremento del costo della vita, ha certamente integrato un
contegno idoneo a far sorgere il legittimo affidamento dei
concessionari, che è stato poi compromesso dalla disciplina
impugnata.
Ritiene il tribunale che tali eccezioni di legittimità
costituzionale siano tutte plausibili e non manifestamente infondate.
Sussiste quindi un serio dubbio di incostituzionalità dell'art. 29
in esame anche in riferimento agli artt. 3, 23, 41 e 117 comma 1,
Cost.
13. Eccepisce poi l'appellante società che il citato art. 29
appare costituzionalmente illegittimo anche perchè, integrando,
all'evidenza, un intervento del legislatore che ha avocato a sè la
competenza già assegnata alla Giunta provinciale - oltre a violare i
principi fondamentali della legislazione statale che consentono alle
regioni di procedere all'adeguamento dei canoni alle cadenze
previste, tenuto conto delle variazioni del costo della vita - ha
anche dato luogo ad una legge provvedimento in violazione dei criteri
prestabiliti dallo stesso legislatore provinciale. L'appellante,
rileva che il carattere di legge provvedimento della disposizione in
questione non è contraddetto dalla circostanza che, all'apparenza,
il legislatore provinciale sarebbe intervenuto a modificare
direttamente l'importo del canone, perchè tale intervento è
chiaramente indirizzato a sottrarsi ai criteri che lo stesso
legislatore provinciale si era dato, e che contemporaneamente
confermava, dal momento che non è stata nè abrogata, nè
modificata, nè derogata espressamente la disciplina vigente
stabilita dall'art. 1, comma 13, della legge prov. n. 10 del 1983
(introdotto dall'art. 34 della legge prov. 3 maggio 1999, n. 1, e
modificato dall'art. 41, comma 2, della legge prov. 9 gennaio 2003,
n. 1). Sostiene quindi l'appellante (richiamando la sent. n. 48 del
2003 della Corte costituzionale) che tale legge provvedimento sarebbe
illegittima perchè ha contenuto sostitutivo di un provvedimento
amministrativo, adottata in violazione dei criteri prestabiliti dal
medesimo legislatore.
In sostanza, la legge provinciale sarebbe stata adottata
unicamente allo scopo di non rispettare i detti criteri e di
sottrarre il provvedimento di adeguamento del canone al sindacato del
giudice ordinario ed amministrativo.
Ricorda anche che, secondo la giurisprudenza della Corte
costituzionale, la legittimità di tale tipo di leggi, a contenuto
particolare e concreto (leggi-provvedimento) «deve essere valutata in
relazione al loro specifico contenuto. In considerazione del pericolo
di disparità di trattamento insito in previsioni di tipo particolare
o derogatorio (sentenze n. 185 del 1998, n. 153 del 1997), la legge
provvedimento è, conseguentemente, soggetta ad uno scrutinio stretto
di costituzionalità (sentenze n. 429 del 2002, n. 364 del 1999, nn.
153 e 2 del 1997), essenzialmente sotto i profili della non
arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del
legislatore. Ed un tale sindacato deve essere tanto più rigoroso
quanto più marcata sia, come nella specie, la natura provvedimentale
dell'atto legislativo sottoposto a controllo (sentenza n. 153 del
1997)» (sent. n. 267 del 2007 e sent. n. 241 del 2008). La legge
provvedimento in questione quindi sarebbe illegittima anche perchè
non supererebbe lo stretto giudizio di legalità, cui deve essere
sottoposta, essendo evidente che la medesima deve rispettare i
principi che governano l'azione amministrativa di cui è succedanea
(Corte costituzionale sent. n. 314 del 2007; sent. n. 492 del 2002).
Anche queste eccezioni di legittimità costituzionale sono
plausibili, così come è plausibile la qualificazione della
disposizione in questione come legge provvedimento. Del resto, che
l'art. 29 della legge prov. n. 1 del 2004 costituisca o debba
comunque assimilarsi ad una legge provvedimento è già stato
affermato da questo Tribunale con la sent. 10 ottobre 2007, n. 165
(punto 10.5).
E difatti, secondo la giurisprudenza più recente della Corte
costituzionale, le leggi provvedimento devono essere sottoposte ad
uno scrutinio stretto e stringente di costituzionalità, non solo
sotto il profilo della ragionevolezza e non arbitrarietà (sentt. n.
492 del 1995; n. 153 del 1997; n. 185 del 1998; n. 364 del 1999; n.
267 del 2007) ma anche in relazione ai presupposti del legiferare
(sent. n. 205 del 1996).
Sussiste quindi un dubbio di legittimità costituzionale della
disposizione in questione, in quanto legge provvedimento, anche in
riferimento alla mancanza dei presupposti per legiferare, all'art. 3
Cost. (sotto il profilo della ragionevolezza e non arbitrarieta'),
all'art. 97 Cost., ed agli artt. 24 e 113 Cost. (sotto il profilo
della elusione del diritto dei concessionari di eventualmente
impugnare l'aumento del canone dinanzi al giudice ordinario o
amministrativo per contrasto con i prefissati, e non abrogati nè
derogati, criteri generali di determinazione).
14. La società appellante eccepisce poi che la differenziazione
dei canoni nell'ambito della stessa categoria di utilizzazione
dell'acqua in base agli scaglioni delle potenze, non si fonda su
alcuna valutazione che sia collegabile con la categoria delle
concessioni e, soprattutto, degli impianti, nè risulta collegata ad
un diverso impatto ambientale, ad un diverso rendimento o ad altra
circostanza idonea ad evidenziare il depauperamento delle risorse
della collettività.
Tale differenziazione, quindi, presenterebbe elementi di
irragionevolezza e di contraddittorietà, che determinerebbero anche
un eccesso del potere attribuito al legislatore provinciale. E
difatti, secondo l'appellante, anche la disposizione in esame finisce
per collegare il canone esclusivamente alla quantità di acqua di cui
si consente l'utilizzazione. Ma, se così è, non è comprensibile
nè logico un canone-corrispettivo che è sottoposto ad un criterio
di determinazione progressivo, giacchè un tale criterio progressivo
non è ancorato ad alcun valore o elemento che muti con modalità non
proporzionali (ma progressive) all'elevazione della potenza concessa.
Viene anche eccepito che il criterio progressivo adottato finisce
per incentivare la proliferazione di piccoli impianti a basso
rendimento, complessivamente, più impattanti di pochi e
significativi impianti di generazione. La differenziazione dei canoni
introdotta, disancorata dal valore della concessione, appare quindi
manifestamente irragionevole di per sè.
Di qui il dubbio - non manifestamente infondato - di legittimità
costituzionale in riferimento, sotto diverso profilo, all'art. 3
Cost.
15. L'appellante eccepisce inoltre che l'esorbitante incremento
del canone - portato ad e 24,00, ossia ad un importo pari a circa il
doppio della media dei canoni applicati dalle altre regioni e pure
dalla Provincia di Trento - , disposto attraverso un inatteso
intervento legislativo, ed in diametrale contraddizione con la
vigente disciplina provinciale, ha ecceduto dai limiti della
competenza legislativa assegnata alla Provincia in punto di
determinazione dei canoni, in quanto, introducendo determinazioni
dell'importo in tutto disancorate dal valore della concessione, non
si è limitata a determinare il canone della concessione, inteso come
corrispettivo, ma lo ha in realtà regolato e determinato come
strumento di politica economica o fiscale, con finalità di incidere
sul mercato della generazione idroelettrica.
Osserva ancora l'appellante che tale finalità deve ritenersi
contraria ai limiti della potestà legislativa concorrente della
Provincia, anche perchè, la stessa Provincia autonoma di Bolzano è
autorizzata dalla normativa di attuazione a costituire una impresa
pubblica in forma societaria che può svolgere attività economica
nel settore della generazione idroelettrica e, pertanto, assume,
indirettamente, le vesti di un operatore del medesimo mercato.
Invero, con l'art. 4, comma 1, della medesima legge prov. 8
aprile 2004, n. 1, sono state contestualmente disposte misure per
finanziare il ruolo operativo della stessa Provincia nel settore
economico in parola, prevedendosi l'autorizzazione a sottoscrivere
l'aumento di capitale della società SEL s.p.a., ossia della società
della Provincia che opera nei settori della produzione,
commercializzazione e distribuzione dell'energia elettrica, per uno
stanziamento massimo di 650 milioni di euro, nonchè l'autorizzazione
all'acquisto di ulteriori società operanti nel medesimo settore di
mercato.
Assume quindi l'appellante essere noto che la società SEL
s.p.a., che è già stata costituita, ha fatto domanda per il
rilascio di nuove concessioni idroelettriche, ed ha pure stretto
accordi con altre concessionarie insistenti.
Ora, questa delicata posizione della Provincia autonoma di Ente
titolare dei poteri legislativi e concessori, e pure di proprietario
di operatori del settore, imporrebbe la necessità di interpretare in
modo rigoroso i limiti esterni al potere legislativo di determinare i
canoni. E ciò perchè l'operatore economico di proprietà della
Provincia sarebbe l'unico operatore in grado di accettare canoni
esorbitanti e fuori mercato, i quali, nel caso, si presenterebbero
come alternativi alla distribuzione degli utili in favore dell'ente
proprietario.
Eccepisce quindi la società appellante la illegittimità
costituzionale della disposizione de qua perchè, in difetto di
qualsiasi ancoramento alla disciplina di principio statale, ed ai
valori delle concessioni, ha determinato del tutto arbitrariamente i
nuovi canoni, che risultano del tutto disallineati ed esorbitanti
rispetto alla media dei canoni praticati dalle altre Regioni
(ordinarie e speciali).
Inoltre, tale divaricazione rispetto ai canoni applicati nelle
altre regioni, comporterebbe un pregiudizio nei confronti dei
produttori idroelettrici operanti nella provincia di Bolzano, che
integrerebbe un rilevante ostacolo al libero commercio tra regioni.
Invero, la Provincia, attraverso interventi sintonizzati sulla
realtà produttiva provinciale, ha determinato un ostacolo alla
libera circolazione della energia elettrica, che intacca il diritto
di iniziativa economica.
La nuova disciplina provinciale sarebbe altresì caratterizzata
da manifesta irragionevolezza, perchè, disincentivando la produzione
di energia elettrica, colliderebbe con il favor che permea l'intera
legislazione, ed anche il sistema costituzionale di tutela
dell'ambiente, nei confronti delle fonti energetiche rinnovabili.
Ritiene il Tribunale che anche questi profili di illegittimità
costituzionale non siano implausibili e che pertanto sussista un
dubbio non manifestamente infondato di illegittimità costituzionale
anche in riferimento agli artt. 3, 41, 120 Cost., sotto i profili
dianzi indicati, nonchè all'art. 117, comma 1, Cost. in relazione ai
principi generali dell'ordinamento comunitario in tema di tutela del
libero commercio, della libertà di iniziativa economica e della
concorrenza.
16. Va a questo punto anche ricordato che il già citato comma 3
dell'art. 154 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, ha espressamente
stabilito che con decreto del ministero dell'economia, di concerto
con quello dell'ambiente, devono essere indicati i criteri generali
per la determinazione, da parte delle regioni, dei canoni di
concessione per l'utenza di acqua pubblica, tenendo conto dei costi
ambientali e dei costi della risorsa. La disposizione specifica che
questa regola è dettata «Al fine di assicurare un'omogenea
disciplina sul territorio nazionale». È evidente che questa esigenza
di omogeneità sul territorio nazionale non è stata individuata e
garantita per la prima volta dal d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, ma era
già presente nel complesso della legislazione statale, data
l'incontestabile interferenza della materia relativa alla
determinazione dei canoni con quella ambientale e con quella della
concorrenza.
Va anche ricordato che il medesimo decreto legislativo n. 152
all'art. 171 aveva fissato nel 2006 (con decorrenza dal 2002), i
canoni per le concessioni di grandi derivazioni ad uso idroelettrico
in C 12,00 per ogni chilowatt di potenza nominale assentita. È vero
che questa disposizione si riferisce formalmente solo ad alcune
concessioni di grande derivazione (quelle in corso di sanatoria
ricadenti nel territorio della Sicilia), ma è anche vero che essa
dimostra che il legislatore nazionale ha ritenuto, nel 2006, che per
le grandi derivazioni ad uso idroelettrico fosse congruo un canone
medio di € 12,00 per chilowatt.
Invece, l'art. 29 della legge prov. Bolzano 8 aprile 2004, n. 1,
ha fissato due anni prima, nel 2004, il canone per le grandi
derivazioni in un ammontare doppio, ossia in E 24,00 per chilowatt,
senza che risultino le ragioni, legate a particolari esigenze locali
relative ai costi ambientali ed ai costi della risorsa, che possano
aver fatto determinare un canone addirittura raddoppiato rispetto a
quello medio nazionale.
Non è pertanto manifestamente infondato il dubbio che la
disposizione in esame, imponendo per il territorio della provincia di
Bolzano un canone doppio, particolarmente gravoso, rispetto a quello
applicato nel resto del territorio nazionale, determini un minor
utilizzo di fonti di energia rinnovabili, quale quella idroelettrica,
e quindi violi il principio della riserva statale in materia di
legislazione ambientale, con conseguente contrarietà all'art. 117,
comma 2, lett. s), Cost.
Analogamente, non è manifestamente infondato il dubbio che la
medesima disciplina contrasti anche con l'art. 117, comma 2, lett.
e), Cost., che riserva alla competenza esclusiva dello Stato la
tutela della concorrenza. Infatti, in un mercato liberalizzato
dell'energia, quale quello disegnato dal d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79,
una disposizione normativa che raddoppi addirittura l'ammontare del
canone, con conseguente rilevante aumento del costo dell'energia
prodotta, rispetto al resto del territorio nazionale, produce effetti
riflessi in tema di concorrenza e rientra nella competenza
legislativa esclusiva statale.
Sembra, invero, non manifestamente infondato ritenere, in
relazione a questi ultimi due profili di possibile illegittimità
costituzionale, che possano valere anche per il caso in esame i
principi affermati dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 29 e
n. 142 del 2010 in riferimento alla determinazione della tariffa
relativa ai servizi idrici per i vari settori di impiego dell'acqua.
La Corte ha infatti rilevato che tale determinazione interferisce con
la materia della concorrenza e con quella della tutela ambientale. E
può analogamente ritenersi che, anche nel diverso settore della
determinazione del canone delle concessioni di acqua pubblica
attribuito alla competenza concorrente regionale, possa affermarsi il
principio che l'omogenità (anche se non l'uniformita') del canone,
ancorato a parametri determinati e valevoli per tutto il territorio
nazionale, sia finalizzata a preservare il bene giuridico ambiente
dai rischi derivanti da una disciplina non uniforme ed a garantire
uno sviluppo concorrenziale del settore della produzione
idroelettrica.
17. L'appellante rappresenta poi che l'introduzione, non
ponderata, nè attesa, nè annunciata, di un canone esorbitante, da
doversi applicare anche alle concessioni in corso, determina un
rilevante pregiudizio all'economia di essa società e priva la
comunità di riferimento dei comuni di Bolzano e di Merano di
significative quote di risorse, derivanti dalle attività elettriche,
che lo statuto speciale di autonomia e la normativa di attuazione, di
cui al d.P.R. n. 235/77 - non derogabile dalla legislazione
provinciale - hanno inteso riservare alle dette comunità.
Va invero ricordato che le modifiche statutarie introdotte nel
1972 e l'art. l del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione
dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige in materia
di energia), avevano in passato espressamente attribuito ai soli enti
locali (fra i quali non erano ricompresse le province autonome) il
potere di svolgere attività elettrica, fatta eccezione
dell'importazione e dell'esportazione, mediante la costituzione di
aziende municipalizzate nel settore idroelettrico, in deroga alla
disciplina sulla nazionalizzazione ed in applicazione dei noti
impegni internazionali assunti dall'Italia con l'Austria.
Con la introduzione dei nuovi canoni, del tutto disancorati
dall'effettivo valore della concessione, ma frutto di una episodica,
quanto imperscrutabile azione, la Provincia avrebbe perpetrato una
vera e propria ablazione di una significativa quota di ricchezza
prodotta dalla attività di generazione idroelettrica a tutto suo
vantaggio.
Questa sottrazione sarebbe illegittima costituzionalmente, per
violazione dello statuto speciale, che escluderebbe che la Provincia
possa sfruttare la determinazione del canone-corrispettivo come uno
strumento per sottrarre parte del reddito prodotto dai concessionari.
L'art. 13 dello Statuto speciale, infatti, riconosce già alle
province una cospicua quota di energia prodotta dai concessionari di
grandi derivazioni, nella forma di un sovracanone, che ha una
finalità solidaristica ed una natura del tutto diversa da quella del
canone di concessione, escludendo quindi implicitamente che la
Provincia possa acquisire parte del valore prodotto dalla concessione
con altre modalità, quali lo snaturamento dell'istituto del canone
concessorio.
Le norme in esame avrebbero quindi inteso imporre ai
concessionari in atto un intollerabile balzello, sotto le mentite
spoglie di una mera nuova determinazione del canone, il quale
peraltro, nel mercato provinciale, si somma all'obbligo di consegnare
gratuitamente alla Provincia una rilevante quota della energia
prodotta, in aggiunta agli altri sovracanoni.
Le riportate considerazioni svolte dall'appellante non appaiono
manifestamente infondate. Sussiste quindi il dubbio della
illegittimità costituzionale della disposizione in esame per
contrasto con gli artt. 1 e 1-bis del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235
(Norme di attuazione dello statuto speciale della regione
Trentino-Alto Adige in materia di energia), nonchè in riferimento
agli artt. 5, 9 e 13 dello Statuto speciale della Regione Trentino
Alto Adige ed all'art. 3 Cost., sotto il profilo dell'eccesso di
potere legislativo e della manifesta irragionevolezza.
18. L'appellante sostiene infine che la disciplina censurata
finisce per abbattersi esclusivamente sugli enti locali
concessionari, i quali, a differenza delle imprese private, non sono
in grado di delocalizzare la produzione, perchè essi,
istituzionalmente, sono chiamati a gestire le attività elettriche,
almeno in forma prevalente, nel territorio provinciale. Si verrebbe
così a determinare una irragionevole discriminazione tra
imprenditori operanti nel medesimo territorio, in danno delle aziende
degli enti locali con conseguente vulnus per le collettività locali.
Inoltre, il rilevante incremento dei canoni, del tutto
disallineato dalla media nazionale, introdurrebbe una ingiustificata
discriminazione, in danno di tutti i concessionari della Provincia,
nei confronti degli operatori che operano fuori dal territorio
provinciale.
Di qui il sospetto di illegittimità costituzionale - che il
tribunale ritiene non manifestamente infondato - in riferimento
all'art. 1 del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235, all'art. 3 Cost. sotto
il profilo della irragionevole disparità di trattamento, ed agli
artt. 41 e 120 Cost.
19. Va precisato che le suddette eccezioni di legittimità
costituzionale investono non solo l'art. 29 della legge prov. 8
aprile 2004, n. 1, ma anche l'art. 3, commi 1 e 2, della legge prov.
29 agosto 2000, n. 13, che avevano modificato i commi 1 e 2 dell'art.
1 della legge prov. 29 marzo 1983, n. 10, introducendo per la prima
volta il criterio dell'aumento progressivo, anzichè proporzionale,
del canone e fissando ammontari differenziati all'interno della
stessa categoria di utilizzazione.
I suddetti commi 1 e 2 del citato art. 3 della legge prov. n. 13
del 2000, infatti, avevano determinato il canone per l'uso
idroelettrico in lire 10.500 per ogni chilowatt di potenza nominale
concessa o riconosciuta per le derivazioni inferiori a 3.000
chilowatt, ed in lire 30.000 per chilowatt per le derivazioni
superiori ai 3.000 chilowatt. Anche nei confronti di questa
disposizione sussistono quindi i medesimi dubbi di non conformità
con gli indicati parametri costituzionali.
Le questioni di legittimità costituzionale vanno pertanto
sollevate, in via conseguenziale (anche ai sensi dell'art. 27 della
legge n. 87 del 1953), anche nei confronti del detto art. 3, commi 1
e 2, della legge prov. 29 agosto 2000, n. 13.
L'appellante invero specifica, sinteticamente, che in sostanza le
questioni di legittimità costituzionale proposte hanno ad oggetto
l'art. 1 della legge prov. Bolzano 9 marzo 1983, n. 10, nelle parti
introdotte con le modifiche apportate dall'art. 3, commi 1 e 2, della
legge prov. 29 agosto 2000, n. 13, e dall'art. 29 della legge prov. 8
aprile 2004, n. 1.
20. In conclusione, ritiene questo Tribunale Superiore che tutte
le suddette questioni di legittimità costituzionale non siano
manifestamente infondate, sicchè, essendo le stesse rilevanti in
questo giudizio e non risolvibili mediante una diversa
interpretazione, la loro risoluzione deve essere rimessa alla Corte
costituzionale.
Di conseguenza vanno sollevate, ai sensi dell'art. 23 della legge
11 marzo 1953, n. 87, le suddette questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 29 della legge prov. Bolzano 8 aprile 2004,
n. 1. nonchè, in via conseguenziale, dall'art. 3, commi 1 e 2, della
legge prov. Bolzano 29 agosto 2000, n. 13, che modificano l'art. 1
della legge prov. Bolzano 9 marzo 1983, n. 10, in riferimento ai
parametri, sotto i profili e nei termini dianzi indicati.
Il presente giudizio deve essere sospeso.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge li marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva
le suindicate questioni di legittimità costituzionale dall'art. 29
della legge prov. Bolzano 8 aprile 2004, n. 1 (Disposizioni per la
formazione del bilancio di previsione per l'anno finanziario 2004 e
per il triennio 2004-2006 e norme legislative collegate - Legge
finanziaria 2004) e dell'art. 3, commi 1 e 2, della legge prov.
Bolzano 29 agosto 2000, n. 13 (Disposizioni finanziarie in
connessione con l'assestamento del bilancio di previsione della
provincia di Bolzano per l'anno finanziario 2000 e per il triennio
2000-2002 e norme legislative collegate), che modificano l'art. i
della legge prov. Bolzano 9 marzo 1983, n. 10 (Adeguamento della
misura dei canoni per le utenze di acqua pubblica), in riferimento
all'art. 117, commi 1 e 3, Cost. (per violazione dei principi
generali comunitari e dei principi fondamentali della legislazione
statale indicati), all'art. 117, comma 2, lett. e) ed s), Cost. (per
violazione della competenza esclusiva statale in materia di tutela
della concorrenza e dell'ambiente), all'art. 3 Cost. (sotto diversi
profili di manifesta irragionevolezza, di ingiustificata disparità
di trattamento e di eccesso di potere legislativo), agli artt. 23,
24, 41, 97, 113, 120 Cost., nonchè agli artt. 5, 9 e 13 dello
Statuto speciale della Regione Trentino Alto Adige ed agli artt. 1 e
1-bis del d.P.R. 26 marzo 1977, n. 235 (Norme di attuazione dello
statuto speciale della regione Trentino Alto Adige in materia di
energia), sotto i profili e nei termini dianzi indicati;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa nonchè al Presidente
della Giunta provinciale di Bolzano, e che sia anche comunicata al
Presidente del Consiglio provinciale di Bolzano.
Così deciso in Roma, nella sede del Tribunale Superiore
delle Acque Pubbliche, il 7 luglio 2010.

Il Presidente: Paolini