1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 31-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 183 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 settembre 2003
Ordinanze da 183 a 186 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 23 settembre 2003 dal Tribunale di Firenze nei procedimenti penali rispettivamente a carica di: Antonenko Elena (R.O. 183/2004); Otman Said (R.O. 184/2004); Petkova Proletka Stefcheva ed altra (R.O. 185/2004); Belastri Abdulovahed (R.O. 186/2004). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Rito direttissimo - Impossibilita' per il giudice di emettere una pronuncia di merito (in conseguenza dell'obbligo del rilascio del nulla osta all'espulsione, per l'inapplicabilita' della misura della custodia cautelare in carcere) - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo e della tutela della condizione giuridica dello straniero, regolata dalla legge in conformita' delle norme e dei trattati internazionali (in particolare artt. 5 e 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali) - Violazione del diritto di accesso ad un giusto processo e del diritto di difesa - Restrizione della liberta' personale - Violazione del principio di soggezione del giudice soltanto alla legge. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, artt. 13 e 14, modificati dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, in combinato disposto con l'art. 558 cod. proc. pen. - Costituzione, artt. 3, 10, 24, 101 e 111. (004C0351) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 31-3-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto (artt. 391 e 558 c.p.p.).
Vista la richiesta di convalida dell'arresto, operato nei
confronti di Elena Antonenko, in atti generalizzata; considerato che
il difensore ha sollevato la questione di legittimità costituzionale
della norma da applicare, richiamando le ordinanze di rimessione già
emesse dal giudicante e da altri giudici monocratici di questo
tribunale

O s s e r v a

In forza del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p. e 14,
comma 5-quinquies d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle
norme e sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri
come modificato dalla legge 30 luglio 2002 n. 189, l'arresto
dell'imputata, effettuato in relazione al reato di cui all'art. 14,
comma cinque-ter t.u. cit., dovrebbe essere convalidato da questo
giudice e si dovrebbe provvedere a giudizio direttissimo. Si ritiene
tuttavia che la novella alle norme del testo unico presenti dei
profili di incostituzionalità rilevanti già nella fase della
convalida, in quanto attinenti alla stessa costituzionalità della
previsione dell'arresto obbligatorio per la fattispecie di cui si
tratta, e che pertanto la questione, relativa debba essere sollevata
già in questa sede.
Infatti, la novella prevede l'arresto - in questo caso
obbligatorio, in altri facoltativo - per reati contravvenzionali
puniti nel massimo con un anno di arresto, dunque con pena massima
edittale lontana per difetto da quella generale prevista per le
contravvenzioni, il che è significativo di una valutazione di non
eccessiva gravità della condotta da parte del legislatore. Nel
codice procedura penale, invece, l'arresto in flagranza - misura
fortemente restrittiva della libertà personale - in generale, e
salvi i casi tassativamente previsti al secondo comma dell'art. 381,
non è consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione
pari o inferiore, nel massimo, a tre anni. Ancor più ristretti sono
i casi di arresto obbligatorio previsti dall'art. 380 c.p.p., con i
quali occorre istituire il raffronto in questo caso, dato che, come
s'è già detto, la novella prevede tale categoria di arresto. Il
sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorietà della
misura restrittiva della libertà personale solo per reali, obiettive
situazioni di singolare gravità 1); ma in questa caso, derogando in
maniera evidente alla disciplina generale,. introduce l'arresto
obbligatorio per una contravvenzione neppure particolarmente grave.
Nè può obiettarsi che il principio di ragionevolezza, prima
implicitamente richiamato, che trova la sua fonte normativa
costituzionale dell'art. 3 della carta fondamentale, non può venire
in rilievo in quanta si tratta di normativa dettata solo in relazione
agli stranieri, dal momento che lo stesso art. 3 limita il suo ambito
di applicazione ai cittadini. Infatti, è del tutto pacifica che la
norma richiamata deve coordinarsi con gli artt. 2 Cost., che
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo indipendentemente dalla
nazionalità, e con l'art. 10, secondo comma Cost., che prevede che
la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in
conformità delle norme dei trattati internazionali. Ne consegue che,
ove la disciplina giuridica applicabile allo straniero attenga a
diritti inviolabili, o comunque a materie oggetto di trattati
internazionali, il diverso trattamento deve garantire i diritti
inviolabili dell'uomo ed essere rispettoso dei principi dettati dai
trattati. Ciò è peraltro ribadito, in linea di principio
dall'art. 2 del testo unico citato, che appunto sancisce che allo
straniero presente nel territorio dello stato sono riconosciuti i
diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di
diritto internazionale consuetudinario e dalle convenzioni
internazionali, anche se il legislatore che ha recentemente novellato
il testo unico sembra, come si dimostrerà, essersene dimenticato.
Ora, ampie garanzie in materia di processo penale e di arresta sono
oggetto degli artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, ratificata
dall'Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848, per cui appare
inammissibile la discriminazione dello straniero in relazione a tale
materia.
Dubbi ancor più evidenti e gravi di incostituzionalità emergono
in relazione al rito direttissimo che dalla convalida dell'arresto
originerebbe.
Infatti, secondo quanta disposto dal legislatore, appare
ineluttabile una pronuncia non di merito nei confronti dell'odierna
imputata. Ciò emerge coordinando varie norme della novella, secondo
l'iter logico che si passa ad illustrare, il giudice monocratico non
può applicare allo straniero arrestato in flagranza per il reato di
cui si giudica la misura della custodia cautelare in carcere, non
prevista per le contravvenzioni. Dunque, lo straniero potrà - o, per
meglio dire, dovrà, dati i ristrettissimi margini di
discrezionalità dell'autorità amministrativa - essere espulso, in
quanto dall'art. 13 terzo comma del testo unico, così come
novellato, risulta evidente che solo l'applicazione della misura
cautelare indicata costituisce impedimento assoluto all'espulsione
disposta dal questore; in caso di mancata applicazione di essa,
invece, opera il regime del nulla osta del giudice. Orbene, il
giudice ha uno spazio di discrezionalità minimo nel rilasciare il
nulla osta: «può negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze
processuali valutate in relazione all'accertamento della
responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati di
procedimenti connessi, e all'interesse della persona offesa» 2);
oppure se si tratta dei reati previsti dall'art. 407, secondo comma,
lett. a) c.p.p. Nell'assoluta maggioranza dei casi, e comunque per il
reato per il quale si procede, in cui sembra difficile ipotizzare
forme di concorso il cui accertamento richieda la deposizione del
coimputato, ne è individuabile una persona offesa, l'attuazione
dell'espulsione - che quale provvedimento amministrativo costituisce
lo stesso presupposto del reato - non può essere impedita dal
giudice ed è dunque certa. In caso di espulsione, il giudice, «se
non è ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio»
- come avviene nel caso di giudizio direttissimo monocratico, che non
conosce tale provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura
del decreto di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico
ministero di cui all'art. 558 c.p.p. - «acquisita la prova
dell'avvenuta espulsione (...) pronuncia sentenza di non luogo a
procedere» 3).
Emerge quindi l'obbligatorietà, nella maggior parte dei casi di
reati commessi da immigrati espulsi e comunque - è bene ripeterlo ai
fini della rilevanza dell'eccezione di costituzionalità - per il
reato contestato all'odierna imputata, della pronuncia di una
sentenza di improcedibilità dell'azione penale nei giudizi
direttissimi monocratici a carico di tali soggetti. Infatti,
interviene a rendere obbligatoria la pronuncia la mera circostanza
estrinseca dell'esecuzione dell'espulsione prima della conclusione
del giudizio, condizione che si realizza automaticamente, ad esempio,
a seguito di richiesta di termini a difesa. Lo straniero viene così
privato del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti
contestati, con chiara violazione dell'art. 111 Cost., nonchè
dell'art. 24 Cost. quanto al diritto di difesa, ed ancora degli
artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo già citata - che pacificamente ha rango di norma
costituzionale in forza di quanto s'è poc'anzi osservato circa il
richiamo dell'art. 10 secondo comma Cost. -, articoli che prevedono
il diritto per ogni persona privata della propria libertà con un
arresto a presentare ricorso davanti ad un tribunale affinchè decida
sulla legittimità della propria detenzione, ed ancora il diritto a
che la sua causa sia esaminata imparzialmente, pubblicamente ed in un
tempo ragionevole da parte di un tribunale indipendente ed imparziale
costituito per legge quanto al fondamento di ogni accusa penale. Nel
meccanismo creato dalla novella, invece, la richiesta di un termine a
difesa, che realizza un altro dei diritti sanciti dall'art. 6 della
convenzione, quello dell'arrestato di «disporre del tempo e delle
facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa», previsto dalla
lett. a) del terzo comma, finisce con l'impedire una decisione di
merito, con evidente contrasto con il diritto a provare la propria
innocenza: infatti, senza chiedere un termine a difesa, è
impossibile per l'arrestato in flagranza dimostrare che la sua
permanenza nel territorio dello stato è legittima, giacchè non ha
modo di recuperare e produrre la documentazione necessaria alla prova
o di ottenere la citazione di testi a difesa. Il contrasto di tutto
ciò con l'art. 24 Cost., norma che tutela «tutti», non solo i
cittadini italiani, appare evidente.
Se poi si vuol dare dell'espressione «provvedimento che dispone
il giudizio» un'interpretazione estensiva, comprensiva della
presentazione del pubblico ministero o dell'ordinanza del giudice
monocratico che, convalidato l'arresto, dà inizio al rito
direttissimo, si risolverebbe il problema del contenuto necessitato
della pronuncia, ma non quello della compressione del diritto di
difesa: in tal caso, infatti, non si verificherebbe la condizione
temporale che costituisce presupposto necessario della pronuncia di
non doversi procedere, ovvero l'esecuzione dell'ordine di espulsione
prima del provvedimento che dispone il giudizio, dato che lo
straniero verrebbe espulso dopo l'inizio del giudizio direttissimo;
tuttavia, se solo il giudizio direttissimo non si concludesse, per
qualsiasi ragione, in una sola udienza, l'imputato sarebbe subito
espulso e non avrebbe modo di difendersi. Sarebbe cioè processato in
absentia per un fatto esterno, l'esecuzione dell'ordine di
espulsione, che in nessun modo può equipararsi alla contumacia,
situazione che deriva dalla volontà dell'imputato. Anche in questo
caso, dunque, il diritto di difesa viene, più che compresso, quasi
impedito: lo straniero potrebbe tentare di dimostrare la sua
innocenza solo nel caso in cui il processo si concludesse in una sola
udienza, subito dopo la convalida; se invece, per sua richiesta o per
altra ragione, il processo viene rinviato, egli viene espulso, sulla
base del provvedimento che gli viene contestato di aver violato.
Ulteriore violazione costituzionale ravvisabile in questa
disciplina attiene e quanto previsto dall'art. 13 Cost. Infatti - se
si da dell'espressione, «provvedimento che dispone il giudizio»
quell'interpretazione restrittiva di cui s'è detto, che sola appare
fondata - si configura un caso di restrizione della libertà
personale, cioè un arresto obbligatorio, che non trova il suo
naturale sbocco nell'esercizio dell'azione penale e nel conseguente
vaglio giurisdizionale sul merito dell'accusa, vaglio cui si
sostituisce una pronuncia di non luogo a procedere conseguente
all'avvenuta esecuzione dell'espulsione che consegue al rilascio,
come s'è visto quasi sempre obbligatorio ed automatico, del nulla
osta da parte dell'autorità giudiziaria. Il giudice finisce così
con l'essere espropriato dell'esercizio delta giurisdizione e diviene
soggetto non alla legge, bensì ad una decisione amministrativa del
questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua
pronuncia, con violazione anche dell'art. 101 secondo comma Cost.
Alla rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento si è
già accennato, ma è bene ulteriormente sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
decisamente anomalo, che presenta gli ulteriori profili di
incostituzionalità poco sopra argomentati. Conseguentemente,
l'incidente di costituzionalità devessere sollevato già in questa
fase, come richiesto dal difensore, con la sospensione dello stesso
giudizio di convalida. Ne deriva che non può farsi luogo al giudizio
direttissimo, la cui celebrazione presuppone l'avvenuta convalida
dell'arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione.
Ulteriore conseguenza, ad avviso di questo giudice, è la
restituzione degli atti al pubblico ministero perchè proceda con il
rito ordinario. Non sembra infatti che si possa sospendere anche il
giudizio direttissimo, che non è ancora instaurato.
1) Così la Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo
1970 n. 39, dichiarativa dell'illegittimità costituzionale
dell'art. 220 del testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza nella parte in cui prevedeva l'arresto
obbligatorio in flagranza di chi contravveniva al divieto
di comparire mascherato in luogo pubblico.
2) Art. 13 terzo comma, richiamato dal comma tre-bis in
relazione all'arresto in flagranza.
3) Art. 13 comma tre-quater

P. Q. M.
Il giudice, visto l'art. 23 dell'11 marzo 1953 n. 87, ritenutala
rilevante per la decisione di questo giudizio di convalida e del
giudizio direttissimo da iniziare, solleva questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p., 13 e 14
d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle norme
sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri) come
modificata dalla legge 13 luglio 2002 n. 189, nelle parti menzionate
in motivazione, per contrasto con gli artt. 3, 10, 24, 101 e 111
Cost.
Sospende il giudizio ed ordina l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ordina restituirsi gli atti al pubblico ministero affinchè
proceda con rito ordinario.
Ordina l'immediata liberazione dell'imputata se non detenuta o
ristretta per altra causa.
Firenze, addì 23 settembre 2003
Il giudice: Lamberti
04C0351