Serie Generale n. 135 del 13-6-2001
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 22 maggio 2001
Aspetti problematici fornitura e posa in opera. (Determinazione n. 12/01). (GU Serie Generale n.135 del 13-06-2001)

IL CONSIGLIO
Premesso:
L'art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, nel testo risultante
dalle modifiche introdotte dall'art. 9, comma 65 e seguenti della
legge 18 novembre 1998, n. 415, dopo aver definito la disciplina
relativa al subappalto, al comma 12, equipara allo stesso "qualsiasi
contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che
richiedano l'impiego di manodopera, quali le fornitura con posa in
opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2%
dell'importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ecu
e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia
superiore al 50% dell'importo del contratto da affidare". Il comma 5
dell'art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre
1999, n. 554, specifica che "le attività ovunque espletate ai sensi
dell'art. 18, comma 12 della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle
poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto".
Con riferimento al dato normativo indicato, la Finco - Federazione
industrie prodotti impianti e servizi per le costruzioni - ha chiesto
l'avviso dell'Autorità in ordine alla portata della limitazione
("alle sole attività poste in essere nel cantiere") introdotta dalla
norma regolamentare, ritenendo che la stessa non abbia valenza
generale ma trovi applicazione soltanto ai subaffidamenti di
fornitura con posa in opera concernenti la categoria prevalente dei
lavori. La limitazione medesima, in particolare, secondo la
Federazione istante, non opererebbe per "le forniture con posa in
opera di importo significativamente rilevante ai sensi dell'art. 30
del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34,
le quali devono essere individuate autonomamente in sede di gara ed
ai cui affidamenti si applicherebbe) la disciplina del menzionato
art. 18 della legge n. 55/1990" senza assumere rilevanza il luogo di
svolgimento dell'attività richiedente l'impiego di manodopera; e
ciò anche in considerazione del limite della delega al Governo di
cui all'art. 3, comma 6, lett. v), della legge 11 febbraio 1994, n.
109 e successive modificazioni, che, attenendo specificamente alla
determinazione della "quota subappaltabile dei lavori appartenenti
alla categoria (o alle categorie) prevalenti" non avrebbe consentito
l'emanazione di una normativa regolamentare riguardante categorie
diverse da quella prevalente indicata.
La Finco ha chiesto, inoltre, un "chiarimento" dell'Autorità in
ordine "all'esatta collocazione, nell'ambito delle categorie di opere
specializzate di cui al decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, della fornitura e posa in opera di strutture e di elementi
prefabbricati prodotti industrialmente indicata all'art. 72, comma 4,
lett. l) del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999". Al
riguardo, ad avviso della federazione istante, l'individuazione nella
sola categoria OS13 delle opere specializzate cui si riferisce l'art.
72, comma 7, lett. l) del regolamento indicato non sarebbe
condivisibile stante la ricomprensibilità nella categoria
considerata anche delle lavorazioni di cui alla categoria OS18
riguardante "la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera
di strutture in acciaio o di facciate continue costituite da telai
metallici ed elementi modulari in vetro o altro materiale".
Sulla prima delle indicate questioni, avviso contrario a quello
prospettato dalla Finco è stato espresso dall'Ance - Associazione
nazionale costruttori edili - secondo cui la disposizione di cui al
comma 5 dell'art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 deve essere intesa come riferita a tutte le ipotesi di
subaffidamento di fornitura con posa in opera anche se non
riguardanti le lavorazioni di cui alla categoria prevalente: secondo
l'Ance, in particolare, il concetto di "attività ovunque espletata",
espresso nell'indicato art. 141 del regolamento n. 554/1999, "può
essere riferito alle forniture con posa in opera di importo
significativamente rilevante, da individuarsi, pertanto, nel bando di
gara ove ricorrano i presupposti dell'art. 30 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 (incidenza superiore al 10%
ovvero importo superiore a 150.000 euro) qualora siffatte forniture
con posa in opera presentino specifiche caratteristiche che le
rendano assimilabili a delle lavorazioni in senso stretto". Quanto,
poi, alla seconda prospettata questione, l'Ance ha ritenuto che
dovesse dubitarsi, considerando la declaratoria relativa alla
categoria OS18, di cui all'allegato A) del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000, che "possano essere ricomprese,
nell'ambito dei c.d. "lavori speciali" di cui all'art. 74, comma 4,
lett. l) del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
anche "la produzione in stabilimento ed il montaggio di opera di
strutture in acciaio di facciate continue costituite da telai
metallici ed elementi modulari in vetro o altro materiale".
Su entrambe le indicate questioni è stato acquisito anche l'avviso
della Confindustria che ha manifestato "l'esigenza che, in un'ottica
evolutiva in termini di qualità e trasparenza del mercato dei
costruttori, venga assicurata una qualificazione del fornitore con
posa in opera che intervenga nella fase di realizzazione di un lavoro
pubblico" essendo "necessario che la fornitura con posa in opera, al
pari di qualunque altra parte dell'opera, sia comunque eseguita da
soggetti qualificati" ed ha espresso il parere che la lett. l) del
comma 4 dell'art. 72 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 "ricomprende sia la categoria OS13 (prefabbricati in cemento
armato) che la categoria OS18 (componenti strutturali in acciaio o
metallo) di cui al decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000".
Secondo l'Aniem, poi, il combinato disposto dell'art. 18, comma 12,
della legge n. 55/1999 e dell'art. 141, comma 5, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 limiterebbe l'individuazione
dell'incidenza della manodopera e del costo del lavoro del personale
ai soli lavori svolti in cantiere con la conseguenza che non è
ipotizzabile un'estensione di tale valutazione alle attività svolte
in stabilimento, magazzini o unità produttive diverse da quelle cui
si riferisce il lavoro oggetto dell'appalto. Quanto alla seconda
questione l'Aniem ritiene che possano rientrare nella fattispecie
individuata dall'art. 72, comma 4, lett. l) del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, sia la tipologia di lavori
indicata nella declaratoria della categoria OS13, sia quella
descritta nell'ambito della categoria OS18.
L'associazione cooperative di produzione e lavoro, infine, ha
ritenuto che, a prescindere dal merito della prima delle esaminate
questioni, è rilevante il dato che chi opera in cantiere deve essere
qualificato per la realizzazione delle opere ai sensi del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 e che ambedue le lavorazioni
di cui alle categorie OS13 e OS18 sono riconducibili ai lavori
indicati con la lett. l) dell'art. 72, comma 4, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999.
L'Associazione nazionale costruttori di impianti, infine,
comunicava di concordare con la posizione espressa dalla Finco.
Considerato
Il primo quesito riguarda l'individuazione della portata della
disposizione di cui all'ultimo comma dell'art. 141 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, il quale circoscrive
l'ambito di rilevanza delle "attività ovunque espletate", di cui
all'art. 18, comma 12, della legge n. 55/1990, soltanto a quelle
"poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto". Siffatte
attività, nel caso siano relative a prestazioni diverse dai lavori
quali le forniture con posa in opera o noli a caldo, qualora
implichino un'incidenza del costo della manodopera e del personale
superiore al 50% dell'importo del contratto, e sempre che l'importo
complessivo del contratto medesimo sia superiore al 2% di quello dei
lavori affidati ed a 100.000 euro, comportano l'assimilazione del
contratto stesso al subappalto con applicazione, pertanto, della
relativa disciplina sia per quanto riguarda il limite percentuale
stabilito per la categoria prevalente, sia per quanto riguarda la
qualificazione dell'esecutore e per la previa necessità della sua
autorizzazione.
Per dare risposta al quesito, va rilevato preliminarmente che
l'art. 18 della legge n. 55/1990 è inteso ad evitare fenomeni di
infiltrazioni delinquenziale nell'ambito degli appalti di lavori
pubblici. A tal fine contiene specifiche disposizioni da applicarsi
per l'affidamento in subappalto delle lavorazioni previste
nell'appalto. L'articolo è costituito da quattordici commi. I commi
da 1 ad 11 ed i commi 13 e 14 contengono le disposizioni da
applicarsi per il subappalto delle prestazioni che sono qualificate
come lavori. Il comma 12 opera una definizione legale del subappalto
finalizzata ad individuare le regole da applicarsi per l'affidamento
dei subcontratti relativi a prestazioni che non sono lavori ma
prevedono l'impiego di mano d'opera, come nel caso della fornitura
con posa in opera e del nolo a caldo. La finalità della norma è
quella di rendere assimilate ai lavori attività che sono da
considerarsi di qualificazione diversa, in modo che anche per queste
sussistano le garanzie previste per i lavori e, quindi, per i
relativi subappalti sempre che l'incidenza del costo della mano
d'opera sia superiore al 50% del valore del subcontratto.
Va tenuto presente, poi, che un opera o un intervento di norma è
costituito da lavorazioni appartenenti a più di una delle categorie
di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e che
(art. 18, comma 3, della legge n. 55/1990, art. 73 commi 2 e 3, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e art. 30, comma
1 e 2 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) nei
bandi di gara debbano essere indicati:
a) l'importo complessivo dell'intervento;
b) la categoria, generale o specializzata che fra quelle
costituenti l'intervento è da considerarsi prevalente in quanto di
importo più elevato;
c) tutte le lavorazioni ovvero le parti di lavorazioni diverse
dalla prevalente - purchè di importo singolarmente superiore al 10%
dell'importo complessivo dell'appalto e comunque superiore a 150.000
euro - con i relativi importi e categorie;
Le lavorazioni diverse dalla prevalente indicate nel bando sono, a
scelta dell'aggiudicatario, tutte subappaltabili o affidabili a
cottimo, oppure scorporabili senza limiti di importo.
Il regolamento generale della legge quadro non contiene specifiche
disposizioni a riguardo del subappalto se non nell'art. 141 il quale
prevede un limite del subappalto con l'indicazione di una misura
percentuale (30%) che si riferisce, però, alla sola categoria
prevalente.
Per operare un raccordo tra la disposizione di cui al comma 12
dell'art. 18 della legge n. 55/1990 e quella di cui al comma 5
dell'art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1990
va tenuto conto che:
a) il comma 12 dell'art. 18 della legge n. 55/1990 ed il comma 5
dell'art. 141 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999
iniziano, con la precisazione che la disciplina in essi contenuta non
è generale ma è specifica in quanto è stabilito che le
disposizioni sono dettate "ai fini del presente articolo";
b) il comma 12 dell'art. 18 della legge n. 55/1990 riguarda le
ipotesi di prestazioni diverse dai lavori quali le forniture e posa
in opera ed i noli a caldo e fa riferimento ad una localizzazione
delle relative attività di mano d'opera con l'espressione "ovunque
espletate";
c) forniture e posa in opera e noli a caldo si hanno anche in
ordine ai lavori di cui si occupa il decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e lo stesso, all'art. 141, comma 5, precisa
che per "ovunque espletate" si devono intendere quelle poste in
essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto.
Ciò sta a significare che le attività di mano d'opera, relative a
prestazioni di fornitura e posa in opera o di noli a caldo che siano
presenti nei lavori pubblici da realizzare, devono essere espletate
nel cantiere e, quindi, se espletate fuori cantiere non possono avere
la qualificazione che li rendano assimilabili ai lavori. Ma la
disposizione del comma 5, dell'art. 141 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999 come detto, è dettata "ai fini del
presente articolo" che disciplina il subappalto dei lavori della
categoria prevalente e, quindi, non può che avere efficacia in
ordine alla assimilabilità ai lavori delle prestazioni di fornitura
e posa in opera e noli a caldo qualora riguardino prestazioni
relative alla categoria prevalente. Questo speciale significato di
"ovunque espletato" non si applica, quindi, a quelle lavorazioni che
riguardano le categorie di lavori diverse dalla prevalente indicate
nel bando di gara. La disposizione contenuta nell'art. 18, della
legge n. 55/1990, cioè, continua ad avere pieno vigore, come
formulata, per lavori subappaltati nelle categorie diverse da quella
prevalente intendendo, in tal caso, "ovunque espletate" senza
limitazioni all'attuazione in cantiere; alla categoria prevalente si
applica invece anche il comma 12 del suddetto art. 18 (ove se ne
abbiano i presupposti).
Va ricordato, inoltre, che questa autorità con l'atto di
regolazione n. 5/2001, ha già evidenziato come la differenza tra il
contratto di appalto e quello di compravendita (costituente il
presupposto della fornitura) si correla alla prevalenza funzionale,
secondo l'intenzione dei contraenti, della prestazione relativa al
trasferimento del bene ovvero di quella concernente la realizzazione
di un'opera ovvero di un impianto.
Nella determinazione stessa si è tratta la conclusione che, in
ogni caso in cui è configurabile un'attività prevista dalle
declaratorie dell'allegato A al decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 (concernente, appunto, la qualificazione dei
soggetti esecutori di lavori pubblici) la funzione caratterizzante da
riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione
dell'opera o del lavoro che costituiscono, quindi, l'oggetto
principale del contratto anche se le descrizioni fanno riferimento a
forniture e posa in opera.
Va precisato, tuttavia, che alcune delle categorie dell'indicato
allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000
(OS13, OS18, OS32 e OS33) riguardano la produzione, fornitura ed il
montaggio di strutture o componenti prodotte industrialmente le quali
normalmente richiedono lavorazioni integrative o di completamento da
eseguirsi direttamente in cantiere e possono costituire, in via
alternativa, parti di un lavoro o di un opera da realizzare oppure un
autonomo lavoro o un autonoma opera. Ad esempio: la realizzazione di
un ponte con travi precompresse prefabbricate comporta la fornitura e
posa in opera delle travi e la realizzazione in cantiere, oltre che
di fondazioni, piloni ecc. anche di solette di completamento per
l'inserimento del bene fornito nell'opera da realizzare. In questo
caso la fornitura e la posa in opera delle travi non può essere
considerata un autonomo lavoro. Al contrario, invece, è da
considerarsi autonomo lavoro l'ipotesi di realizzazione (in
calcestruzzo o in acciaio) di un edificio per abitazione o per
ufficio, oppure un capannone industriale o commerciale, interamente
prodotti in stabilimenti industriali, posti in opera in cantiere con
l'esecuzioni di lavorazioni integrative o di completamento. Spetta
alla stazione appaltante e va adeguatamente motivata la valutazione
se alla prestazione di fornitura e posa m opera deve riconoscersi la
natura di autonomo lavoro o se invece non è da considerarsi tale.
Ne consegue che nel caso si verta in ipotesi di fornitura di
strutture o di componenti prodotti industrialmente che non sia tale
da dover essere considerata come un autonomo lavoro, la stazione
appaltante non dovrà indicarla nel bando come lavorazione a se
stante rientrando essa nell'ambito della categoria prevalente. Ed in
tal caso l'esecuzione della prestazione da parte dell'aggiudicatario
potrà avvenire:
a) acquistando le strutture o i componenti prodotti
industrialmente e impiegando la propria organizzazione di impresa e
le proprie maestranze per porli in opera e realizzare le lavorazioni
integrative e di completamento;
b) acquistando le strutture o i componenti prodotti
industrialmente e affidando ad un'impresa subappaltatrice in possesso
della necessaria qualificazione la posa in opera e la realizzazione
delle lavorazioni integrative e di completamento (in tal caso
l'importo del subcontratto incide sulla quota del 30% dell'importo
della categoria prevalente subappaltabile soltanto se sono presenti
le condizioni di cui all'art. 18, comma 12, della legge n. 55/1990 e
dell'art. 141, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999);
c) affidando l'esecuzione dell'intera prestazione (fornitura,
posa in opera ed esecuzione delle lavorazioni integrative e di
completamento) ad un subappaltatore in possesso di adeguata
qualificazione (in tal caso l'importo del subcontratto incide sulla
quota del 30% dell'importo della categoria prevalente e
subappaltabile soltanto se sono presenti le condizioni di cui
all'art. 18, comma 12, della legge n. 55/1990 e 141, comma 5, del
decreto del Presidente della Repubblica n. 54/1999).
Va, infine, rilevato che l'insieme delle disposizioni sono coerenti
con l'obiettivo di realizzare opere di qualità e di garantire un
adeguato livello di concorrenza fra le imprese. Da un lato, infatti,
è assicurata alle imprese una sufficiente autonomia di
organizzazione imprenditoriale e dall'altro è prevista che la
esecuzione delle diverse lavorazioni sia effettuata soltanto da
imprese qualificate.
Con riferimento, poi, al secondo quesito proposto dalla Finco, va
considerato che l'art. 72, comma 4, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 individua le strutture e gli impianti che, ai
sensi dell'art. 13, comma 7, della legge n. 109/1994 costituiscono le
"opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.." e la cui
esecuzione, qualora ciascuna di esse superi la quota del 15%
dell'importo totale dell'appalto, non può essere affidata in
subappalto ma deve essere posta in essere direttamente
dall'affidatario, falla salva la possibilità di costituire
associazione temporanea di imprese. La lettera l) del quarto comma
della disposizione regolamentare in esame ricomprende tra le
lavorazioni indicate "la fornitura e posa in opera di strutture e di
elementi prefabbricati prodotti industrialmente". Ciò premesso e
tenuto conto del fatto che la norma regolamentare indicata non
restringe il campo di applicazione della disposizione alle sole
strutture prefabbricate in cemento armato ma richiede soltanto che le
strutture e gli elementi prefabbricati siano prodotti
industrialmente, può ritenersi che nella categoria in esame
rientrino, oltre alle lavorazioni di cui alla declaratoria della
categoria OS13, cui si è fatto riferimento nella nota illustrativa
dei bandi tipo di questa autorità di vigilanza, anche quelle di cui
alla categoria OS18 e OS33.
Con l'occasione, può anche precisarsi che la lettera e) del
suddetto comma 4 si riferisce non solo alla categoria OS30, come
specificato nella nota illustrativa dei bandi tipo di questa
autorità, ma anche gli impianti di cui alle categorie OS16, OS17 e
OS19 in quanto la suddetta lettera e) non specifica che essa riguarda
solo impianti interni.
Conclusivamente, l'autorità alla luce delle considerazioni e
valutazioni prima illustrate ritiene che:
a) il comma 12 dell'art. 18, della legge n. 55/90 stabilisce, per
le finalità proprie della legge stessa, le condizioni in base alle
quali devono intendersi subappalti di lavori e, pertanto, sottoposti
alle altre disposizioni del suddetto articolo 18, i subaffidamenti
delle attività diverse da quelle che costituiscono lavori;
b) la specificazione contenuta nel comma 5 dell'art. 141 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, si riferisce
esclusivamente alle prestazioni, assimilabili ai lavori, che
rientrano nella categoria prevalente;
c) le attività riportate nelle categorie di cui all'allegato A
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, qualunque sia
la relativa specificazione contenuta nella declaratoria, sono da
ritenersi lavori in quanto non possono che rapportarsi al disposto
dell'art. 3 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000,
il quale fa riferimento alla esecuzione di opere generali ed di opere
specializzate che vanno intese come risultato di lavori e non di
semplici forniture e posa in opera di beni e, pertanto, ad esse si
applicano le disposizioni di cui all'art. 18 della legge n. 55/1990
con esclusione del comma 12;
d) le parti degli interventi costituite da forniture con posa in
opera, qualora non rientranti (o non sia stato ritenuto che fossero
rientranti) in una delle categorie generali o specializzate di cui
all'allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000,
vanno considerate facenti parte della categoria prevalente; quelle
che sono equiparabili ai lavori, ai sensi dell'art. 18, comma 12,
della legge n. 55/1990 e l'art. 141, comma 5, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, qualora subappaltate,
incidono sulla quota del 30% dell'importo della categoria prevalente
subappaltabile; quelle che non rispettano tale caratteristica,
qualora subappaltate, non incidono sulla quota del 30% dell'importo
della categoria prevalente subappaltabile;
e) nell'ambito della categoria specializzata "fornitura e posa in
opera di strutture e di elementi prefabbricati prodotti
industrialmente" di cui all'art. 74, comma 4, lettera l) del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, vanno ricondotte, oltre
alle lavorazioni previste nella categoria OS13 dell'allegato A del
decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, anche le
lavorazioni previste nelle categorie OS18 ed OS33 dello stesso
allegato;
f) nell'ambito della categoria specializzata "installazione,
gestione e manutenzione di impianti elettrici, telefonici,
radiotelefonici, televisivi e simili" di cui all'art. 74, comma 4,
lettera e), del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999,
vanno ricondotte, oltre alle lavorazioni previste nella categoria
OS30 dell'allegato A del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000, anche le lavorazioni previste nelle categorie OS16, OS17 e
OS19 dello stesso allegato.
Roma, 22 maggio 2001
Il Presidente: Garri