1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 12-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 124 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2003
Ordinanza emessa l'8 febbraio 2003 dal tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Fondazione Monte dei Paschi di Siena contro Ministero dell'economia e delle finanze Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Ambito di attivita' - Limitazione ai "settori ammessi" tassativamente indicati e suddivisi in quattro categorie - Obbligo, per ciascuna fondazione, di scelta ogni tre anni, tra i settori ammessi, di non piu' di tre settori, definiti, in conseguenza della scelta, "settori rilevanti" - Destinazione dell'attivita' delle fondazioni esclusivamente nei settori ammessi, e in via prevalente, in quelli rilevanti - Irrazionalita', per contrasto con l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 153/1999, quale norma di principio nei confronti della normativa di dettaglio e per indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia privata e stravolgimento della nozione e del nucleo essenziale del modello codicistico della fondazione - Incidenza sul diritto di associazione e sui diritti dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento - Violazione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Lesione della sfera di potesta' legislativa regionale concorrente (in materia di protezione civile, ricerca e beni culturali) o esclusiva (in materia di assistenza, edilizia locale e agricoltura) nonche' del principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Attribuzione all'Autorita' di vigilanza del potere di modificare i "settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge n. 400/1988 - Dedotta delegificazione, in deroga al principio di gerarchia delle fonti, ad opera di fonte secondaria di mera esecuzione - Violazione del principio dell'esercizio in via esclusiva da parte del Parlamento della funzione legislativa - Incidenza sulla potesta' legislativa concorrente ed esclusiva delle Regioni. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 1, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 70 e 117. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Organo di indirizzo - Composizione - Previsione di una prevalente e qualificata rappresentanza degli enti, diversi dallo Stato, di cui all'art. 114 della Costituzione, idonea a rifletterne le competenze nei settori ammessi in base agli artt. 117 e 118 della Costituzione - Irragionevolezza - Lesione dei diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali e dei principi di liberta' di associazione, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 4. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 22, 41, 117 e 118, comma 4. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Soggetti con funzioni di indirizzo e amministrazione, direzione o controllo presso le fondazioni - Incompatibilita' a ricoprire funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso la societa' bancaria conferitaria o altre societa' operanti nel settore bancario, finanziario o assicurativo - Incidenza sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sui principi di liberta' di associazione e di capacita' delle persone giuridiche. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 7. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Credito (Istituti di) - Fondazioni bancarie - Previsione, in assenza di espressa autorizzazione dell'Autorita' di vigilanza, della limitazione dell'attivita' delle stesse all'ordinaria amministrazione - Incidenza sul principio di ragionevolezza, sui diritti fondamentali dell'uomo nelle formazioni sociali, sul diritto di associazione, sul principio di liberta' di iniziativa economica privata, sulla potesta' legislativa regionale concorrente ed esclusiva e sul principio di sussidiarieta'. - Legge 28 dicembre 2001, n. 448, art. 11, comma 14, ultimo periodo. - Costituzione, artt. 2, 18 e 22. Opere pubbliche - Disposizioni in tema di infrastrutture e trasporti - Ambito oggettivo e soggettivo di applicazione - Denunciato contrasto con i principi di ragionevolezza, di tutela di diritti dell'uomo nelle formazioni sociali, di liberta' di associazione, di liberta' di iniziativa economica privata, di autonomia regionale e di sussidiarieta'. - Legge 1 agosto 2002, n. 166, art. 7, comma 1, lett. aa), punto 2. - Costituzione, artt. 2, 3, 18, 41, 70, 117 e 118, comma 4. (003C0184) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 12-3-2003)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11053 del
2002 Reg. Gen., proposto dalla Fondazione Monte dei Paschi di Siena,
in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avvocati Pietro Rescigno e Luisa Torchia, con i quali
elettivamente domicilia in Roma, via Sannio n. 65;
Contro il Ministero dell'economia e delle finanze, in persona del
Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale
dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi
n. 12; per l'annullamento:
a) (con il ricorso introduttivo): del decreto ministeriale 2
agosto 2002, n. 217, recante il "Regolamento ai sensi dell'art. 11,
comma 14, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, in materia di
disciplina delle fondazioni bancarie" e di ogni altro atto comunque
presupposto, connesso e consequenziale;
b) (con i motivi aggiunti): della nota 23 ottobre 2002, prot.
n. 14572, del Ministero dell'economia e delle finanze avente ad
oggetto "Documento programmatico previsionale";
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'economia e delle finanze;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi,
all'udienza del 4 dicembre 2002, gli avvocati Torchia e Rescigno per
la ricorrente e l'avv. dello Stato Aiello per il Ministero
dell'Economia e delle Finanze;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F a t t o

Con il ricorso in esame, la Fondazione Monte dei Paschi di Siena
impugna il decreto ministeriale 2 agosto 2002 n. 217, recante il
"Regolamento ai sensi dell'art. 11, comma 14, della legge 28 dicembre
2001, n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie",
deducendo:
1. - Illegittimità derivata dell'intero regolamento per
l'illegittimità costituzionale dell'art. 11 della legge 28 dicembre
2001 n. 448, per contrasto con gli artt. 2, 18 e 41 della
Costituzione, in quanto le fondazioni di origine bancaria, essendo
persone giuridiche di diritto privato, non potrebbero essere oggetto
di una disciplina regolamentare, in quanto soggiacerebbero solo alle
disposizioni del codice civile.
2. - Limiti all'intervento regolamentare statale derivanti
dal nuovo Titolo V della Costituzione e violazione degli artt. 117 e
118 della Costituzione. Illegittimità del citato art. 11, comma 14,
per violazione dei principi costituzionali in materia di riserva di
legge, atteso che l'emanazione dell'impugnato regolamento sarebbe
costituzionalmente legittima solo riconducendo la fattispecie nella
materia dell'"ordinamento civile", che rientra tra quelle riservate
allo Stato, ai sensi dell'art. 117 della Costituzione; da tale
premessa discenderebbe l'illegittimità delle prescrizioni vincolanti
dettate dal decreto ministeriale n. 217 del 2002.
In via subordinata, si evidenzia che l'art. 11, comma 14,
epigrafato risulterebbe costituzionalmente illegittimo in quanto
prevederebbe l'intervento di una fonte secondaria in una materia
interamente riservata alla legge primaria.
3. - Violazione degli artt. 2, 18, 41 e 118 della
Costituzione in relazione alla determinazione dei settori ammessi ed
all'obbligo di svolgere l'attività esclusivamente in essi.
Violazione dei principi in materia di delegificazione. Incompetenza
del Ministero dell'Economia e delle Finanze. La denunciata
illegittimità costituzionale riguarderebbe, in primo luogo,
l'indebita compressione dell'autonomia delle fondazioni, con riguardo
tanto allo scopo quanto alla destinazione del patrimonio, che
discenderebbe dalla creazione della categoria dei "settori ammessi" -
tra i quali comparirebbero alcuni del tutto spuri (prevenzione della
criminalità e sicurezza pubblica), in quanto storicamente assegnati
all'organizzazione pubblica - e dalla previsione che i soggetti in
parola possano operare esclusivamente in essi, per giunta garantendo
- nel loro insieme - l'equilibrata destinazione delle risorse e la
preferenza per i settori di maggior rilevanza sociale.
Vi sarebbe, inoltre, un'inversione del principio di
sussidiarietà, sancito dall'art. 118, comma 4, della Costituzione,
nel senso che sarebbero le fondazioni bancarie a sussidiare
l'intervento pubblico, per giunta in settori tipicamente assegnati a
quest'ultimo.
Si configurerebbe, inoltre, una violazione della sfera di
attribuzione delle regioni, perchè si indicherebbero, fra i settori
ammessi, alcune materie assegnate alla competenza legislativa
concorrente, sulle quali non sarebbe possibile per lo Stato
esercitare i conseguenti compiti di vigilanza.
Doppiamente illegittima sarebbe la previsione di un potere
regolamentare di modifica dei settori, che determinerebbe, da un
lato, un'instabilità nell'attività di soggetti di diritto privato,
dall'altro, una modifica legislativa ad opera di un semplice
regolamento di esecuzione, emanato, per giunta, dal Ministero
dell'Economia e delle Finanze, che non avrebbe potere di vigilanza,
se non in via transitoria.
4. - Illegittimità dell'art. 2, comma 2, del decreto
ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, oltre che per invalidità
derivata, per violazione dell'art. l0, del decreto legislativo 17
maggio 1999, n. 153, vizio riferito alla previsione di un potere
autorizzatorio dell'Autorità di vigilanza, qualora la fondazione
intendesse modificare, anticipatamente, la scelta dei settori in cui
operare. Si tratterebbe di un potere del tutto innominato e non
assimilabile a quello di approvazione delle modifiche statuarie.
In secondo luogo, risulterebbe illegittima l'imposizione della
conformità al Regolamento delle delibere che individuano i settori.
5. - Illegittimità dell'art. 2, commi 3 e 4, del citato
decreto ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per invalidità
derivata, per violazione dell'art. 8, comma 1, lett. e), del citato
decreto legislativo n. 153 del 1999 e per violazione dei principi di
legalità, di competenza e di proporzionalità, atteso che non
sarebbe più possibile procedere ad operare riserve facoltative, che
la legge primaria pure consente. Risulterebbe, altresì, viziata
l'attribuzione all'Autorità di vigilanza della facoltà di segnalare
i settori verso i quali orientare la (complessiva) attività delle
fondazioni, in quanto, oltre a non avere un autonomo fondamento
legislativo, esso sarebbe espressione di un insussistente potere di
indirizzo, per giunta rivolto indistintamente a tutti i destinatari.
6. - Illegittimità dell'art. 3, commi 2 e 4, del citato
decreto ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per invalidità
derivata, per violazione degli artt. 2 e 18 della Costituzione e per
violazione dei principi di legalità e di autonomia delle fondazioni
di origine bancaria. I vizi sono riferiti alle disposizioni che
regolano la composizione dell'organo di indirizzo.
In primo luogo, sarebbe illegittima la previsione che gli statuti
provvedano a distribuire il potere di designazione dei membri in modo
da "riflettere il territorio", assicurando la presenza di una
pluralità di designanti che garantiscano l'equilibrio della
composizione dell'organo.
Inoltre, del tutto ingiustificati sarebbero il divieto di
cooptazione e la richiesta di una rosa di nomi agli enti designanti.
Infine, lo statuto della fondazione cesserebbe di essere un atto di
autodeterminazione, per divenire mero atto di recepimento di scelte
fatte altrove, ed il potere di approvazione dell'Autorità di
vigilanza diverrebbe, in realtà, atto di esercizio di una potestà
di tutela.
7. - Illegittimità dell'art. 5 del citato decreto
ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per invalidità derivata, per
eccesso di potere per irragionevolezza, per violazione del principio
di proporzionalità per violazione di legge. Si censura, in primo
luogo, la logicità delle disposizioni in materia di incompatibilità
dei componenti degli organi delle fondazioni con lo svolgimento di
analoghe funzioni presso (non solo la banca conferitaria, ma anche)
altre società operanti nel settore bancario, finanziario e
assicurativo e, segnatamente, della norma primaria, della quale
quella secondaria costituisce una trasposizione, con un'aggiunta che
definisce le società di limitato rilievo economico o patrimoniale.
Si denuncia, inoltre, l'oscurità della previsione legislativa,
la quale impone, tanto ai soggetti titolari del potere di
designazione quanto agli stessi designati, di non essere portatori di
interessi riferibili ai destinatari degli interventi delle
fondazioni. Il vizio sarebbe aggravato dalla disiciplina
regolamentare, che, oltre a presentare aspetti di contraddittorietà,
non tipizzerebbe sufficientemente le ipotesi di possibili contrasti
di interesse, sicchè sarebbe stato molto più ragionevole ricorrere,
caso per caso, ai principi generali che disciplinano tali forme di
conflitto.
Infine, il rinvio agli Atti di indirizzo in punto di
incompatibilità sarebbe viziato, stante l'insussistenza di un
siffatto potere di indirizzo in capo all'Autorità di vigilanza,
secondo quanto già rilevato da questo Tribunale nell'ordinanza di
rimessione alla Corte Costituzionale n. 1196 del 2002.
8. - Illegittimità dell'art. 6 del citato decreto
ministeriale n. 217 del 2002, per violazione di legge, irragionevole
compressione dell'autonomia della fondazione e incompetenza del
Ministero dell'economia e delle finanze, risultando quantomeno
inutile la disposizione in tema di destinazione del patrimonio delle
fondazioni.
Sicuramente illegittima sarebbe l'introduzione, fra le finalità
da perseguire obbligatoriamente, dello "sviluppo del territorio", che
non rientrerebbe fra quelle proprie di tali persone giuridiche.
9. - Illegittimità dell'art. 7 del citato decreto
ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per invalidità derivata, per
violazione del principio di legalità. Eccesso di potere per
irragionevolezza e per violazione del principio di proporzionalità,
vizi riferiti alle norme - primarie e secondarie - in materia di
partecipazioni bancarie di controllo. Si denuncia, anzitutto,
l'indeterminatezza dell'art. 11, comma 10, della legge n. 448 del
2001, che comporterebbe un amplissimo potere discrezionale in sede di
concreto accertamento delle singole fattispecie.
Il decreto ministeriale n. 217 del 2002 sarebbe censurabile ex
se:
a) laddove configura una forma di controllo anche nel caso in
cui fra le fondazioni - titolari di partecipazioni in una banca - non
vi sia alcun accordo;
b) allorchè amplia le ipotesi richiamando gli artt. 22 e 23
del T.U. bancario, mancando tale previsione di una base normativa
primaria;
c) quando attribuisce alla Banca d'Italia il potere di
individuare le situazioni di controllo riconducibili alle fondazioni,
potere che, oltre a risultare praeter legem, sarebbe assolutamente
indeterminato.
10. - Illegittimità costituzionale dell'art. 25 del citato
decreto legislativo n. 153 del 1999, per violazione degli artt. 2,
18, 41, 42 e 76 della Costituzione, nonchè delle norme comunitarie
in materia di libertà di circolazione dei capitali e, in
particolare, dell'art. 73 b), n. 1 del Trattato. Illegittimità
dell'art. 8 del citato decreto ministeriale n. 217 del 2002, oltre
che per invalidità derivata, per eccesso di potere per
irragionevolezza e sviamento. Si censura, in primo luogo, la
disposizione regolamentare che fissa al 15 giugno 2003 la scadenza
del termine per la dismissione della partecipazione di controllo
nella società bancaria conferitaria, tenuto conto dell'obbligo delle
fondazioni di adeguare gli statuti alle disposizioni del Regolamento
impugnato, della necessità di rinnovare le cariche sociali e della
ridotta capacità di agire degli organi in prorogatio.
Ci si rivolge, inoltre, alla normativa primaria, sostenendo il
difetto di delega, atteso che la legge 23 dicembre 1998, n. 461, non
avrebbe previsto tale obbligo di dismissione. Si denuncia, altresì,
l'indebita compressione della sfera di autonomia statutaria e
gestionale di soggetti divenuti oramai a tutti gli effetti persone
giuridiche di diritto privato. Per converso, non vi sarebbe alcuna
utilità pubblica alla base di tale previsione.
L'art. 11, della legge n. 448 del 2001, riducendo di due anni
l'originario termine di sei anni previsto per la suddetta operazione,
risulterebbe illogico e in contrasto con il legittimo affidamento
delle fondazioni, chiamate a concludere un'operazione così
impegnativa.
11 - Illegittimità dell'art. 8, comma 5, del citato decreto
ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per invalidità derivata, per
eccesso di potere per irragionevolezza e per disparità di
trattamento. Violazione di legge e natura discriminatoria della
misura in contrasto con i principi del diritto comunitario
imponendosi alle fondazioni non associative, qual'è la ricorrente,
il rispetto dei principi comunitari in materia di appalti pubblici di
servizi per l'individuare della società di gestione del risparmio
(s.g.r.), cui affidare la partecipazione di controllo della società
bancaria conferitaria. Tale previsione determinerebbe
un'inammissibile disparità di trattamento rispetto alle fondazioni
associative, alle quali sarebbe prescritta la sola osservanza dei
principi di pubblicità e di parità concorrenziale. In ogni caso,
risulterebbe irrilevante la presenza nell'organo di indirizzo di
membri designati dagli enti di cui all'art. 114 della Costituzione,
che non costituirebbero rappresentanti in senso proprio degli
interessi di questi ultimi.
La disciplina ad evidenza pubblica risulterebbe comunque
inapplicabile, in quanto la s.g.r. sarebbe un'invenzione del
legislatore italiano e, perciò, non avrebbe equivalenti negli altri
Stati europei; in ogni caso, la sua operatività presupporrebbe
l'emanazione di un apposito regolamento, in mancanza del quale non
sarebbe possibile procedere all'affidamento rispettando il termine
del 15 giugno 2003.
12. - Illegittimità costituzionale dell'art. 11, comma l4,
della citata legge n. 448 del 2001, per violazione degli artt. 2, 18
e 41 della Costituzione. Illegittiniità dell'art. 9, commi 3, 4 e 6,
del citato decreto ministeriale n. 217 del 2002, oltre che per
invalidità derivata, per violazione di legge, eccesso di potere,
violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità.
Illegittimità del medesimo art. 9, comma 8, oltre che per
invalidità derivata, per eccesso di potere per illogicità e,
contraddittorietà riferita alla necessaria decadenza degli organi a
seguito della revisione dello statuto e alla possibilità di porre in
essere i soli atti di ordinaria amministrazione nelle more di detta
revisione.
La prima misura, oltre ad esporre la fondazione ad un periodo di
instabilità, del tutto ingiustificato, lederebbe anche l'aspettativa
dei componenti degli organi che pure avrebbero titolo a continuare il
loro mandato fino alla sua naturale scadenza.
Parimenti, i limiti operativi introdotti non avrebbero un
adeguato fondamento logico, determinando effetti pregiudizievoli per
un periodo di tempo che potrebbe rivelarsi anche lungo. Inoltre, la
nozione di ordinaria amministrazione, già di per sè vaga, lo
sarebbe ancor di più nella specie, in presenza di una terminologia
quantomai oscura, che costringerebbe l'interprete ad una faticosa
attività ermeneutica (in tal senso, parte ricorrente cita
l'espressione "progetti di erogazione già approvati nelle linee
fondamentali").
Parte ricorrente ha notificato motivi aggiunti, diretti a
sindacare la nota ministeriale, indicata in epigrafe, contenente
indicazioni ai fini della redazione del documento previsionale
relativo all'esercizio 2003.
Su tali motivi - che non implicano l'esame di questioni di
costituzionalità - il Collegio decide con separata sentenza.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell'Economia e delle
Finanze, il quale, nella memoria difensiva, controdeduce ai singoli
motivi di doglianza.

D i r i t t o

1. - Viene all'esame del Tribunale il decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze, 2 agosto 2002, n. 217, recante il
regolamento previsto dall'art. 11, della legge 28 dicembre 2001,
n. 448, in materia di disciplina delle fondazioni bancarie.
Avverso tale provvedimento vengono mossi numerosi rilievi, alcuni
dei quali investono la legittimità costituzionale della fonte
attributiva del potere regolamentare.
Occorre, innanzi tutto, individuare la natura giuridica delle
fondazioni bancarie, quale emerge dal diritto positivo oggi vigente e
che costituisce la risultante dell'evoluzione normativa, che, nel
corso di più di un decennio, ha portato a compimento il processo di
separazione delle stesse dalle banche ex pubbliche conferitarie,
processo che si inserisce in quello, ancor più radicale, riguardante
la privatizzazione dell'intero settore creditizio.
Punto di partenza di tale evoluzione è la legge c.d.
Amato-Carli, 30 luglio 1990, n. 218, ed il conseguente decreto
legislativo, 20 novembre 1990, n. 356. Quest'ultimo contiene le
"disposizioni per la ristrutturazione e per la disciplina del gruppo
creditizio" e, in particolare, al Titolo III, reca la disciplina
degli "Enti pubblici conferenti", attribuendo ad essi una piena
capacità di diritto pubblico e di diritto privato ed assoggettandoli
alle disposizioni legislative appositamente varate e a quelle dei
loro rispettivi statuti.
La prospettiva muta profondamente con la legge c.d. Ciampi, 23
dicembre 1998, n. 461, che conferisce la delega al Governo per il
riordino della disciplina civilistica e fiscale di detti enti.
L'art. 2, comma 1, lett. l), in particolare, impone a questi
ultimi di adeguare i propri statuti alle disposizioni dell'emanando
decreto legislativo, stabilendo, altresì, che "con l'approvazione
delle relative modifiche statutarie gli enti diventano persone
giuridiche private con piena autonomia statutaria e gestionale".
Risulta così evidente l'opzione legislativa generale
dell'affidamento della materia delle fondazioni bancarie al diritto
privato, come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere, reso sul
Regolamento in esame, nell'adunanza del 1 luglio 2002, che ne ha
altresì individuato la ratio: privilegiare l'appartenenza, quanto
meno morale, del patrimonio accumulato nel corso di decenni dalle
banche pubbliche alla collettività dei depositanti risparmiatori e
dei beneficiari del credito.
Assume rilievo peculiare il carattere di pienezza dell'autonomia
di detti enti, garantito dal citato art. 2, comma 1, lett. l), e
riferito tanto al potere di autodisciplinarsi (autonomia statutaria),
quanto a quello di svolgere la propria attività istituzionale
(autonomia gestionale). I limiti di tale libertà sono quelli
tassativamente imposti dalla legge, in perfetta coerenza con la
circostanza che le fondazioni bancarie sono il prodotto di una
precisa scelta del Parlamento, chiamato, perciò stesso, a
predisporre una serie di regole a salvaguardia del loro patrimonio e
del corretto perseguimento dei fini istituzionali. All'uopo, il
medesimo art. 2, ha fissato i principi e i criteri direttivi al
Legislatore delegato, riguardanti gli scopi, l'organizzazione interna
e la forma dei controlli su tali soggetti. Il risultato perseguito è
stato di prevedere un regime peculiare, che si discosta da quello
dettato dal codice civile, pur non dovendosi sottovalutare che anche
quest'ultimo sottopone le "ordinarie" fondazioni ad un'attenta
vigilanza, preordinata a garantire il perseguimento dello scopo
indicato dal fondatore.
La precedente esposizione consente di chiarire l'esatta portata
del carattere di "specialita'" dei soggetti in parola, che non
riguarda la loro natura, sì da renderli una sorta di tertium genus
fra gli enti pubblici e le persone giuridiche private, ma attiene,
piuttosto, alla disciplina cui i medesimi sono sottoposti, che,
rispetto a quella codicistica, si pone, appunto, in rapporto di
species ad genus, con tutte le conseguenze ermeneutiche ed
applicative che ne discendono.
Il decreto delegato 17 maggio 1999 n. 153 si pone nella medesima
prospettiva, esordendo con una definizione delle fondazioni bancarie
in tutto identica a quella della legge di delega.
Analoga conferma viene dall'art. 11, della citata legge n. 448
del 2001, che lascia invariata tale definizione, pur modificando, per
il resto, l'impianto legislativo precedente in maniera così
penetrante da avvertire la necessità di attribuire all'Autorità di
vigilanza il potere regolamentare di coordinamento con le
disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 153 del 1999.
La prospettiva non cambia neppure con la legge 15 giugno 2002,
n. 112, che, convertendo il decreto-legge 15 aprile 2002, n. 63,
aggiunge un ulteriore periodo all'art. 5; può, anzi, fondatamente
sostenersi che l'ulteriore intervento normativo non ha alcun effetto
novativo della disciplina in vigore; tale conclusione è confermata:
a) dalla lettera dell'art. 5 citato. Esso può essere
scomposto in tre parti fondamentali, in ragione degli effetti che è
destinato a produrre:
vi è, anzitutto, una conferma della precedente normativa
adottata, espressa dalla proposizione di apertura del periodo
aggiunto: "Resta fermo quanto disposto dalla citata legge n. 461 del
1998 e dal medesimo decreto legislativo n. 153 del 1999...";
segue una precisazione in merito alla natura giuridica dei
soggetti in parola, che, per dirla anche qui con il Consiglio di
Stato, rende esplicita l'esistenza di un "regime privatistico
speciale" che li caratterizza. La formula utilizzata - "in ragione
del loro regime giuridico privatistico, speciale rispetto a quelle
delle altre fondazioni, in quanto ordinato per legge ..." -
costituisce, peraltro, la migliore conferma della già evidenziata
portata del carattere di specialità impresso dal legislatore alle
fondazioni bancarie. Tale affermazione non è smentita neppure dalla
successiva elencazione, che si limita a richiamare i caratteri
salienti della disciplina legislativa precedentemente varata
(riguardanti il modus operandi delle fondazioni, l'organizzazione e
la gestione del patrimonio, gli obiettivi da perseguire e i criteri
applicativi della normativa che riguarda detti soggetti);
si stabilisce, infine, che "la disposizione di cui al
precedente periodo cotituisce norma di interpretazione autentica
della legge 23 dicembre 1998, n. 461, e del decreto legislativo 17
maggio 1999, n. 153". Basta in proposito osservare che la
giurisprudenza, costituzionale (cfr. Corte cost., 23 novembre 1994,
n. 397) ed amministrativa (cfr. Cons. Stato, V Sez., 2 luglio 2002,
n. 3612), afferma costantemente che la norma legislativa può
qualificarsi interpretativa e, quindi, retroattiva e
costituzionalmente legittima solo quando si limita a chiarire la
portata applicativa di una disposizione precedente, non integra il
precetto di quest'ultima e non adotta un'opzione ermeneutica non
desumibile dall'ordinaria attività di esegesi della stessa: tale
risulta essere la norma in esame;
b) dalla ratio e dall'occasio legis. Emerge dai lavori
parlamentari che il periodo aggiunto all'art. 5, del decerto-legge
n. 63 del 2002 (significativamente rubricato: "Adempimenti comunitari
iniziali a seguito di condanna per aiuti di Stato") ha la funzione di
"esplicitare agli organi della comunità europea le motivazioni della
particolarità del regime fiscale delle fondazioni, precisando che
non si tratta di aiuti di Stato" (tanto risulta dalla dichiarazione
del relatore dell'emendamento, on. Alfano, resa alle Commissioni
parlamentari V e VI riunite).
Lo Stato italiano ha così inteso dare attuazione alla decisione
della Commissione CEE dell'11 dicembre 2001, con la quale era stata
giudicata incompatibile con la disciplina comunitaria la previsione,
di cui alla legge n. 461 del 1998 e al decreto legislativo n. 153 del
1999, di un regime fiscale agevolato per le ristrutturazioni e per le
fusioni fra le banche. La soluzione accolta è stata quella di
sospendere tale regime, ma, nel contempo, di far salvo quello analogo
introdotto per le fondazioni bancarie, in considerazione del fatto
che queste ultime non sono destinate a svolgere attività commerciale
o di impresa; pertanto, le provvidenze fiscali previste in loro
favore non sarebbero suscettibili di produrre effetti perturbativi
del mercato.
Solo per mero scrupolo, deve aggiungersi che al quadro normativo,
appena delineato, non apporta alcuna variazione sostanziale
l'art. 80, comma 20, della legge 28 dicembre 2002, n. 289, che, alla
lett. a), disciplina un aspetto peculiare, in punto di
incompatibilità degli organi delle fondazioni bancarie, e, alla
lett. b), si limita ad una proroga del periodo riservato per
l'operazione di dismissione della partecipazione nella Società
bancaria conferitaria.
Le conclusioni raggiunte consentono di fare un passo ulteriore e
di affermare che, se il paradigma normativo di riferimento è quello
evidenziato, il riconoscimento della "piena autonomia statutaria e
gestionale" delle fondazioni bancarie assume il valore di un
principio guida sia per l'interpretazione che per la valutazione di
legittimità, sub specie della compatibilità con esso, delle
disposizioni successivamente enunciate dal decreto legislativo n. 153
del 1999, pur dopo le modificazioni introdotte dall'art. 11, della
legge n. 448 del 2001.
Più specificamente, l'affermazione della "piena" autonomia
statutaria garantisce alle fondazioni il potere di darsi una propria
"costituzione", che ne rispecchi i caratteri peculiari: la legge ben
può conformare l'esercizio di tale potere, per garantire il
perseguimento degli interessi di rilevanza sociale propri delle
fondazioni (e non solo di quelle) bancarie, ma non può spingersi a
comprimerlo fino ad annullarlo, in toto o per specifici aspetti,
tradendo il carattere peculiare che essa stessa ha impresso a tali
soggetti.
Analogamente, l'affermazione dell'autonomia gestionale è
destinata ad assicurare il libero esplicarsi dell'attività
istituzionale dei soggetti in parola, in tutti i suoi momenti tipici
e, in primo luogo, nella fase di formazione della loro volontà.
Il problema è, quindi, di misura e si sostanzia nel verificare
se sia stato superato il "grado di compressione che è possibile
imprimere all'autonomia privata ... senza che ciò si traduca in uno
stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale,
che la Carta Costituzionale ha inteso preservare soprattutto con le
modifiche introdotte dagli articoli 117 e 118, Cost.". L'espressione,
mutuata dal più volte citato parere del Consiglio di Stato, consente
anche di replicare all'obiezione, svolta oralmente dalla difesa di
parte resistente, che ha negato la configurazione di un possibile
vizio di costituzionalità nella scelta del legislatore di
discostarsi dal modello privatistico della fondazione.
2. - Può, a questo punto, passarsi all'esame dei singoli motivi
di ricorso, che, come risulta dalla precedente esposizione in fatto,
possono essere suddivisi in due tipologie:
a) censure che, pur rivolte nei confronti di singole
disposizioni regolamentari, non possono essere decise
indipendentemente dalla risoluzione delle questioni di
costituzionalità delle corrispondenti norme primarie;
b) doglianze che hanno ad oggetto esclusivo ed immediato il
decreto ministeriale 2 agosto 2002, n. 217, nessuna delle quali,
però, suscettibile di produrre l'integrale effetto annullatorio
dell'atto impugnato: il che renderebbe irrilevante qualsivoglia
questione di costituzionalità.
Quest'ultima precisazione consente al Collegio di fissare il
proprio ambito decisionale, distinguendo due fasi.
La prima riguarda la prioritaria trattazione delle questioni di
costituzionalità sollevate, limitando l'esame delle censure rivolte
alle norme regolamentari ai soli casi in cui esso sia necessario per
accertare la rilevanza, ai fini decisori, delle questioni stesse.
La seconda, da rinviarsi all'esito dell'esame che andrà ad
effettuare la Corte costituzionale, che ha ad oggetto sia le
disposizioni attuative strettamente consequenziali all'assetto
normativo primario, sia quelle indicate alla precedente lett. b), in
considerazione del fatto che, come risulterà evidente dalla
successiva trattazione, i dubbi di costituzionalità, insorti nel
Collegio, assumono un importanza preponderante per quantità, ma,
soprattutto, per qualità, toccando aspetti di fondo della normativa
introdotta nel 2001, sicchè appare quantomai opportuno attendere il
pronunciamento della Corte costituzionale sulla legittimità
dell'assetto normativo primario, per una più compiuta ed esaustiva
disamina del complessivo testo regolamentare.
Fatta tale premessa, può passarsi all'esame dei primi due motivi
di ricorso, che si prestano ad una trattazione congiunta, in quanto
tendono entrambi ad affermare la radicale insussistenza del potere
normativo, di rango secondario, esercitato nella specie, siccome
incidente su materia riservata a fonte di rango legislativo.
La Fondazione ricorrente, facendo leva sulla natura,
tradizionalmente privatistica, delle fondazioni bancarie, afferma, in
primo luogo, che queste ultime non tollererebbero una disciplina
eteronoma, di rango regolamentare, che, per il suo tenore,
limiterebbe inammissibilmente l'autonomia delle persone giuridiche in
parola, accentuando tratti pubblicistici che sarebbero del tutto
estranei a queste ultime.
La conferma di tale conclusione verrebbe dal fondamento stesso
del potere normativo esercitato, che, nella specie, sarebbe
rinvenibile solo se limitato all'ambito dell'"ordinamento civile",
trattandosi di materia, appunto, riservata dall'ordinamento
costituzionale all'esclusiva sfera di attribuzione dello Stato (in
tal senso sono le conclusioni anche del Consiglio di Stato). In caso
contrario, il decreto ministerriale n. 217 del 2002 sarebbe
illegittimo per violazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione.
Preliminarmente deve osservarsi che parte ricorrente non affronta
specifici aspetti della normativa regolamentare introdotta,
rinviandone la trattazione ai successivi motivi di doglianza. Il
Collegio è, pertanto, chiamato a pronunciarsi sulla sussistenza - in
astratto - del potere esercitato nella specie.
La doglianza è manifestamente infondata, tenendo conto, da un
lato del contenuto dell'art. 11, commi 1-13, della legge n. 448 del
2001 e, dall'altro, dello spazio che il successivo comma 14 riserva
alla potestà regolamentare.
In merito al primo, deve osservarsi che, nelle intenzioni del
legislatore (sia del 1999 che del 2001), è la legge primaria - e
solo essa - a dettare la disciplina, civilistica e fiscale, delle
fondazioni bancarie, tant'è che il medesimo art. 11, comma 14,
stabilisce, al secondo periodo, che "Le fondazioni adeguano i propri
statuti alle disposizioni del presente articolo...".
Al regolamento viene riservato, per converso, l'esclusivo compito
di dettare le disposizioni attuative della normativa primaria, anche
al fine di coordinarle con quelle originariamente varate nel 1999.
Mutuando le espressioni utilizzate dal Consiglio di Stato nel
già citato parere, tale opzione legislativa implica che lo strumento
regolamentare prescelto non ha portata espansiva, rispetto al dettato
legislativo, tale da potere incidere su una disciplina di natura
civilistica e, quindi, in ultima istanza, sul regime di piena
autonomia statutariaria delle fondazioni bancarie, che, pertanto,
rimane quello delineato dal decreto legislativo n. 153 del 1999
(nella versione più aggiornata), che, contemporaneamente, si pone
altresì come l'(invalicabile) quadro di riferimento del potere
regolamentare.
I principi innanzi riassunti portano, da un lato, ad affermare la
sussistenza, in astratto, del potere normativo esercitato nella
specie, dall'altro a concentrare l'attenzione sulle singole
disposizioni, di cui si compone il decreto ministeriale n. 217 del
2002 impugnato, per verificare, in concreto, se siano stati
rispettati i limiti imposti dal legislatore, a detto potere.
3. - Il terzo motivo di ricorso, pur rivolto avverso l'art. 2,
del decreto ministeriale n. 217 del 2002, denuncia, in realtà,
l'illegittimità costituzionale dell'art. 11, commi 1, 2 e 3, della
legge n. 448 del 2001, del quale la norma regolamentare costituisce
la fedele applicazione.
L'attenzione si appunta, in particolare, sull'obbligo imposto
alle fondazioni di svolgere la loro attività esclusivamente nei
"settori ammessi", prescegliendo, nell'ambito di quelli creati dalla
legge, un massimo di tre settori che, perciò stesso, diventano
"rilevanti". Non risulterebbe risolutore il correttivo - frutto di
una sollecitazione in tal senso del Consiglio di Stato - che consente
di effettuare la scelta senza tener conto della suddivisione dei
settori ammessi nelle quattro categorie generali, operata dal
legislatore del 2001.
Parte ricorrente sostiene che tale previsione normativa
comporterebbe l'indebita compressione dell'autonomia statutaria, alla
quale sarebbe rimessa, in via esclusiva, la facoltà di individuare
il proprio raggio di azione.
Il vizio sarebbe aggravato da un'individuazione dei settori
ammessi del tutto casuale o, quanto meno, avulsa dalla realtà
storica delle fondazioni, alle quali verrebbe assegnata la cura di
interessi (per tutti: prevenzione della criminalità e sicurezza
pubblica) da sempre appannaggio esclusivo della pubblica
amministrazione. Un'ulteriore prova in tal senso sarebbe il recente
ampliamento dell'elenco con il riferimento ai compiti attinenti alla
realizzazione di beni pubblici e di pubblica utilità, operato dalla
legge 1 agosto 2002, n. 166.
In via preliminare, va affermata la rilevanza della questione di
costituzionalità sollevata, atteso che l'art. 2 del Regolamento
impugnato riproduce fedelmente il dettato legislativo, e, proprio in
ragione di tale identità, non può che subire la sorte della norma
legislativa che riproduce.
Nel merito, la prospettazione di parte ricorrente non appare
manifestamente infondata.
La contestata disciplina, in estrema sintesi, prevede:
a) l'introduzione di numerosi "settori ammessi", partitamente
elencati e suddivisi in quattro categorie (comma 1);
b) la nozione di "settori rilevanti", consistenti in quelli -
tra gli ammessi - scelti ogni tre anni dalle singole fondazioni in
numero non superiore a tre (comma 2);
c) la destinazione dell'attività di queste ultime
esclusivamente nei settori ammessi e, in via prevalente, in quelli
rilevanti (comma 3).
Le disposizioni riassunte apportano una profonda modificazione al
decreto legislativo n. 153 del 1999: l'art. 2, comma 2, nella
versione originaria, riconosceva agli statuti il potere di
individuare i settori nei quali indirizzare l'attività delle
fondazioni e di stabilire l'entità degli interventi da effettuare in
ciascuno di essi; l'unica limitazione riguardava l'obbligo di
assicurare la cura di almeno uno dei settori rilevanti, indicati
dall'art. 2, lett. e), della legge n. 461 del 1998 (ricerca
scientifica, istruzione, arte, conservazione e valorizzazione dei
beni culturali e ambientali, sanità e assistenza alle categorie
sociali deboli). Tale compressione dell'autonomia statutaria - per la
sua portata - non determinava lo snaturamento dei soggetti in parola,
in quanto era giustificata dall'esigenza di garantire la cura dei
(pochi) settori rilevanti individuati, appartenenti, per giunta, alla
tradizionale sfera di operatività delle fondazioni bancarie,
ponendosi cosi come una forma di necessario bilanciamento - in
funzione della salvaguardia di interessi collettivi - dell'amplissima
autonomia attribuita ai soggetti in parola.
Infine, nell'originaria versione del decreto legislativo n. 153
del 1999 non era imposto alcun raccordo con il territorio di
riferimento, nè, tantomeno, un'interdipendenza dell'attività delle
fondazioni bancarie nel loro insieme.
L'assetto dato dall'art. 11, più volte citato, fa sorgere
fondati dubbi in merito alla sua compatibilità con l'affermata
"piena" autonomia, statutaria e gestionale, in quanto finisce con il
comprimere, in maniera eccessiva, i due elementi peculiari di cui
essa si connota: lo scopo e l'utilizzo del patrimonio della persona
giuridica.
Tali effetti sono indotti:
a) dall'obbligo di operare "esclusivamente" nei settori
ammessi, che preclude la possibilità di scelta di ambiti di
attività, che, pur se non contemplati nell'elenco di cui
all'art. 11, comma 1, si ascrivano comunque in quelli
tradizionalmente propri delle fondazioni bancarie o rivestano,
comunque, una rilevanza sociale.
Tale conclusione non è inficiata dall'obiezione di parte
resistente che l'ampia latitudine dei "settori ammessi" e l'aderenza
degli stessi all'attività istituzionale delle fondazioni bancarie
non consentirebbero di configurare una rilevante incidenza
sull'autonomia di queste ultime.
Deve osservarsi, intanto, che la questione va correttamente
impostata in termini di principio e che, pertanto, essa deve
riguardare la legittimità, in astratto, delle limitazioni
introdotte.
Peraltro, pur volendo seguire il ragionamento
dell'amministrazione, deve comunque rilevarsi che l'elencazione
legislativa non copre tutti i possibili settori di attività di detti
soggetti: lo dimostrano, da un lato, lo stesso art. 11, comma 1,
ultimo periodo, il quale avverte la necessità di attribuire
all'Autorità di vigilanza il potere di modificare con regolamento i
settori ammessi, in una visione, evidentemente, dinamica
dell'attività complessiva da riservare alle fondazioni bancarie;
dall'altro, l'ulteriore intervento del legislatore che, con la legge
n. 166 del 2002, ha integrato l'elenco varato solo un anno prima.
La suddetta delimitazione, spinta fino al punto da elidere un
autonomo potere di scelta dei soggetti in parola, si giustifica,
quindi, solo se la si considera come una manifestazione della
volontà di sottoporre questi ultimi, nel loro insieme, ad un
penetrante (ed inammissibile) potere di direzione e di indirizzo, che
risulterà più evidente con le considerazioni in merito ai commi 2 e
3, dell'art. 11, della legge n. 448 del 2001, che seguono
immediatamente;
b) dall'obbligo di scegliere, ogni tre anni, non più di tre
settori di attività, che divengono perciò "rilevanti". Tale
carattere comporta che le fondazioni operino in essi in via
prevalente, assicurando, singolarmente e nel loro insieme,
l'equilibrata destinazione delle proprie risorse, dando altresì
preferenza ai settori a maggiore rilevanza sociale.
La prima osservazione critica, che ricalca il vizio di
legittimità già esposto alla precedente lett. a), consiste nel
fatto che le fondazioni bancarie sono tenute ad individuare il o i
settori rilevanti nell'ambito di quelli tassativamente ammessi",
sicchè, anche a tal proposito, esse sono costrette ad agire nel
solco tracciato in via eteronoma, non potendo scegliere liberamente
un ulteriore ambito di attività, al quale dare un valore preminente.
Altro è, insomma, il poter operare in più settori, purchè lo si
faccia anche in uno di quelli indicati dal legislatore, come era
previsto in passato; altro è, invece, l'essere astretti ad operare
nell'ambito di settori - non importa se numerosi - imposti
dall'esterno.
La seconda riguarda la limitazione numerica imposta, non
riscontrandosi alcun interesse collettivo che giustifichi la
compressione dei settori rilevanti ad un numero non superiore a tre.
I vizi denunciati acquistano la loro definitiva consistenza alla
stregua delle conseguenze che la scelta triennale dei settori
comporta: l'insorgenza dell'obbligo di destinare ad essi la maggior
parte delle risorse impiegabili e di garantirne l'equilibrata
distribuzione, dando altresì preferenza a quelli di maggiore
rilevanza sociale.
L'intenzione del legislatore del 2001, a questo punto, risulta
chiara: creare un'interdipendenza fra i soggetti in parola,
convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le
potenzialità espresse da ciascuno di essi.
Così si spiegano, quindi, tanto la limitazione numerica prevista
per la scelta dei settori rilevanti, quanto l'imposizione
dell'obbligo - perchè tale esso deve configurarsi, a meno di non
volere depotenziare la portata di una disposizione di legge - di
garantire il raggiungimento del risultato complessivo che
l'ordinamento si aspetta da detti soggetti.
Il quadro normativo si chiude con la previsione dell'ultimo comma
dell'art. 11, della legge n. 448 del 2001, che è pienamente coerente
con il disegno complessivo delineato: l'esposizione, da parte del
Ministro dell'economia e delle finanze, nella Relazione revisionale e
programmatica, dell'ammontare delle risorse complessivamente attivate
nei settori ammessi, ai fini degli stanziamenti nei fondi
investimenti di cui all'art. 46 della legge citata.
Prima di trarre le conclusioni in merito al dubbio di
legittimità costituzionale dell'assetto appena descritto, può
agevolmente affermarsi che la questione sollevata da parte ricorrente
è rilevante per definire il giudizio in corso.
La previsione legislativa, della quale ci si occupa è, infatti,
immediatamente precettiva, per quel che riguarda le scelte da
effettuare da parte delle fondazioni bancarie (e la nota impugnata
con i motivi aggiunti ne costituisce la prova migliore); inoltre,
essa costituisce il fondamento del potere di segnalazione
dell'Autorità di vigilanza, contemplato dall'art. 2, comma 4, del
Regolamento, il cui scopo è di orientare l'azione dei destinatari,
atteso che, senza un intervento eteronomo, non risulterebbe possibile
quella attività di concertazione che pure l'art. 11, comma 3,
espressamente impone.
Non può negarsi, inoltre, conformemente ai principi espressi
dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (cfr.,
in tal senso, per tutte, l'ordinanza di rimessione del 10 novembre
1997, n. 2655, che ha portato alla sentenza della Corte
Costituzionale 27 novembre 1998, n. 383), che l'interesse primario di
parte ricorrente è di sentirsi dichiarare la radicale illegittimità
della fonte attributiva del potere - che, nella specie, potrebbe
essere non solo di indirizzo, ma anche sanzionatorio - così da porsi
definitivamente al riparo da un possibile riesercizio dello stesso.
Militano, in favore di questa tesi, tanto ragioni di giustizia
sostanziale, che di economia processuale, tenuto conto, altresì,
della delicatezza e della rilevanza degli interessi in gioco, che
postulano l'eliminazione di ogni possibile dubbio di
costituzionalità della normativa primaria.
Quanto ai profili di non manifesta infondatezza, deve osservarsi
che l'art. 11, commi 2 e 3, della legge n. 448 del 2001 ha come
risultato di assumere, nell'ambito organizzativo della pubblica
amministrazione, persone giuridiche private, pur dotate di piena
autonomia statutaria e gestionale. Pertanto, pur non arrivando alla
conclusione che queste ultime risultano trasformate in enti pubblici
strumentali, l'assetto innanzi esposto - per certi versi simile a
quello dei concessionari di servizi pubblici, descritti pure come
organi indiretti della pubblica amministrazione - si pone in
insanabile contrasto con la natura privatistica delle stesse, che, se
non consente l'eccessiva compressione del potere di scelta dei
settori, ancor meno tollera il loro inserimento in un ordinamento
sezionale, orientato al perseguimento di un risultato collettivo che
travalica l'individualità di ciascuna di esse, incidendo, in tal
modo, su una tipica espressione della "piena" autonomia statutaria e
gestionale.
Un'ulteriore considerazione si impone con riguardo alla
composizione dell'elenco dei "settori ammessi", che, oltre ad essere
eccessivamente ampio, contiene ambiti di attività che sono del tutto
avulsi dalla tradizione operativa delle fondazioni bancarie.
Se queste ultime fossero completamente libere nella scelta dei
settori in cui operare, pur nell'ambito delle materie indicate dalla
legge, esse non riceverebbero alcun vulnus, ben potendo orientare la
propria attività esclusivamente verso quelle che presentino maggiore
affinità con la loro storia.
La prospettiva cambia se si tiene conto del già descritto
risultato complessivo preteso dall'art. 11, comma 3, che porta ad
ipotizzare inevitabili iniziative dell'Autorità di vigilanza per
indirizzare la scelta verso quei settori, dai quali, spontaneamente,
i soggetti in parola rifuggirebbero.
La segnalata eterogeneità, in primo luogo, rafforza il
convincimento che il legislatore del 2001 ha inteso attribuire alle
fondazioni bancarie una funzione servente dell'organizzazione
pubblica; inoltre, l'affidamento, a largo spettro, di ambiti di
attività, avulse dalla loro tradizionale sfera operativa, finisce
con il minarne l'identità e, quindi, l'autonomia, agendo, in maniera
significativa, su uno degli elementi peculiari - lo scopo -, di cui
le persone giuridiche di diritto privato, sia pur soggette ad una
disciplina speciale, ontologicamente si connotano.
Da quanto esposto deriva l'emergere di un'ulteriore e specifica
questione di costituzionalità dell'art. 11, comma 1, primo periodo,
nella parte in cui esso prevede settori - segnatamente "la
criminalità e sicurezza pubblica", l'"edilizia popolare locale" e la
"sicurezza alimentare e agricoltura di qualita'" - che sono del tutto
estranei alla tradizionale sfera di attività delle fondazioni
bancarie, rientrando nell'ambito dei compiti tipicamente appartenenti
ai pubblici poteri. Ai predetti settori va aggiunto (utilizzando il
potere, riconosciuto dall'ordinamento al giudice de quo, di sollevare
anche d'ufficio questioni di costituzionalità che ritenga rilevanti
e non manifestamente infondate) la "realizzazione di lavori pubblici
o di pubblica utilita'", contemplata dall'art. 7, comma 1, lett. aa),
punto 2, della legge 1 agosto 2002, n. 166, che modifica
l'art. 37-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109;
c) un ulteriore aspetto problematico presenta il comma 1,
dell'art. 11, ma è preferibile posporne la trattazione alle
conclusioni in merito all'assetto legislativo descritto alle lettere
a) e b).
A tal proposito, il collegio reputa che non siano manifestamente
infondate le seguenti questioni di costituzionalità, riguardanti
l'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge n. 448 del 2001
(oltre il citato art. 7, in parte qua, della legge n. 166 del 2002),
per possibile contrasto rispetto:
1) all'art. 3 della Costituzione, sub specie
dell'irrazionalità legislativa, che rileva:
a) come contrasto con il disposto dell'art. 2, comma 1, del
decreto legislativo n. 153 del 1999, attribuendo a quest'ultimo il
rango, che gli compete, di norma di principio, cui informare tutta la
normazione di dettaglio;
b) come indebita ed eccessiva compressione dell'autonomia
privata, da intendersi, quindi, non come allontanamento, tout court,
dal modello codicistico di fondazione, quanto, piuttosto, come
"stravolgimento della sua stessa nozione e del suo nucleo essenziale"
(per mutuare l'espressione utilizzata in sede consultiva);
2) all'art. 18 e all'art. 2 della Costituzione, che
costituisce l'ulteriore sviluppo di quanto detto in chiusura del
punto precedente. L'avviso del Collegio è che le modifiche apportate
dalla legge n. 448 del 2001 comportano la sostanziale negazione del
modello voluto dal legislatore solo due anni prima e, soprattutto,
non espressamente sconfessato, sicchè è possibile affermare che il
decreto legislativo n. 153 del 1999 configura, tuttora, le fondazioni
bancarie come persone giuridiche di diritto privato, delle quali non
può, perciò, essere intaccato quello che potrebbe definirsi il
"contenuto minimo", frutto della scelta innanzi evidenziata, di
privilegiare la genesi volontaristica di tali soggetti. Risultano,
pertanto, irragionevolmente compressi tanto il diritto di
associazione dei cittadini (art. 18, Cost.), quanto i diritti
dell'uomo nelle formazioni sociali ammesse dall'ordinamento (art. 2,
Cost.) (sul punto, è utile richiamare i principi sanciti dalla Corte
costituzionale nelle sentenze 18 luglio 1997, n. 248, e 29 dicembre
1993, n. 500, quest'ultima riferita proprio ai conferimenti degli
enti creditizi di cui alla legge 30 luglio 1990, n. 218 ed al decreto
delegato 20 novembre 1990, n. 356, con particolare attenzione ai
rapporti fra le originarie fondazioni bancarie e la relativa libertà
statutaria);
3) all'art. 41 della Costituzione, che tutela l'autonomia
privata, sottoponendola a forme di controllo e di coordinamento solo
a fini sociali, ma che non ne consente lo "snaturamento", attraverso
la sovrapposizione di una volontà eteronoma a quella propria
dell'ente;
4) all'art. 117 e all'art. 118, comma 4, della Costituzione,
configurabile in relazione all'assunzione dei soggetti in parola
nell'ambito della più complessiva organizzazione pubblica, quale si
realizza, in particolare, con il comma 3, dell'art. 11, della legge
n. 448 del 2001.
Quanto all'art. 118, comma 4, della Costituzione, lo spunto viene
fornito dal Consiglio di Stato, che, formulando il prescritto parere
sullo schema del Regolamento attualmente in esame, ha evidenziato il
mutamento della stessa nozione di autonomia privata, che, alla
stregua del principio di sussidiarietà orizzontale, introdotto dalla
legge costituzionale n. 3 del 2001, risulta oramai orientata al
perseguimento non solo di bisogni individuali, ma anche di utilità
generale, connotando, conseguentemente, un nuovo rapporto fra
pubblico e privato.
Più specificamente, il citato parere, riprendendo una
sollecitazione proveniente proprio dalla Corte Costituzionale (nella
nota decisione 7 aprile 1988, n. 396), ha chiarito che "lo Stato e
ogni altra autorità pubblica proteggono e realizzano lo sviluppo
della società civile partendo dal basso, dal rispetto e dalla
valorizzazione delle energie individuali, dal modo in cui coloro che
ne fanno parte liberamente interpretano i bisogni collettivi
emergenti dal sociale": ed al Collegio appare particolarmente
significativo l'uso, da parte della Corte, dell'avverbio
"liberamente". La conclusione rassegnata in quella sede è che, ferma
restando la natura privata delle fondazioni bancarie, con le
implicazioni in punto di intangibilità dell'autonomia già
evidenziata, è consentito al legislatore introdurre strumenti di
vigilanza e di controllo, che costituiscono la connotazione tipica
del regime privatistico speciale di tali soggetti.
Dal discorso appena riassunto, sembra doversi concludere che, se
vi è spazio per interventi ab externo in sede di controllo,
altrettanto non può dirsi per atti di indirizzo e ancor meno per
interventi di carattere dirigistico. La ragione è evidente:
l'organizzazione pubblica può giovarsi delle attività di iniziativa
del privato, che può favorire, predisponendo, se del caso, anche un
sistema di vigilanza su di esse; non può, però, sollecitarle, nè,
tanto meno, sostituire la propria volontà (nel campo
dell'organizzazione, dell'individuazione dei fini e della spendita
del patrimonio) a quella delle persone giuridiche di diritto privato,
che si connotano, appunto, per la loro genesi volontaristica.
Non vi è dubbio, quindi, che le previsioni dei primi tre commi
dell'art. 11 comportano una pervasività dei pubblici poteri, del
tutto incompatibile con il principio di sussidiarietà nei termini su
esposti.
Non appare manifestamente infondato neppure il dubbio della
violazione dell'art. 117 della Costituzione, derivante dal fatto che
alcuni dei settori indicati dall'art. 11, comma 1, rientrano
nell'ambito delle materie che la norma costituzionale assegna alla
potestà legislativa concorrente (tra le altre, la protezione civile,
la ricerca ed i beni culturali) o, addirittura, a quella esclusiva
delle Regioni (quali l'assistenza, l'edilizia locale e
l'agricoltura).
E allora, nulla quaestio, se la legge statale si limita a normare
il solo "ordinamento civile"; se, però, come il Collegio è
orientato a ritenere, essa travalica l'ambito del diritto privato, di
sua esclusiva spettanza, emergono le possibili implicazioni sulla
sfera di attribuzioni delle regioni, in quanto il legislatore
finisce, sostanzialmente, con il disciplinare la singola materia,
riservando allo Stato pervasivi poteri (amministrativi) di indirizzo,
oltre che di controllo, esercitati dal Ministro dell'economia e delle
finanze, in attesa dell'istituzione dell'apposita Autorità di
vigilanza;
d) residua un'ultima questione, relativa alla legittimità
della previsione dell'art. 11, comma 1, ultimo periodo, che
attribuisce all'Autorità di vigilanza il potere di modificare i
"settori ammessi" con regolamento da emanare ai sensi dell'art. 17,
comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400.
Due sono i dubbi che tale previsione ingenera nell'interprete.
Il primo, e più radicale, riguarda l'introduzione di una forma
di delegificazione ad opera di una fonte secondaria di mera
esecuzione, qual'è il regolamento contemplato dall'art. 17, comma 1,
citato. Tale risultato non è consentito dall'ordinamento, se non
attraverso i regolamenti c.d. di delegificazione, espressamente
contemplati dal comma 2 del medesimo art. 17, che, oltre a presentare
una ben diversa veste formale, presuppongono che le leggi, che li
autorizzano ad innovare in deroga al principio di gerarchia delle
fonti, indichino le norme generali regolatrici della materia, che,
nella specie, è costituita dal raggio di azione riservato alle
fondazioni bancarie: di tali norme, nella specie, non vi è traccia,
nè formalmente, nè, tanto meno, sostanzialmente, atteso che non le
si può ricavare dall'elencazione dei settori ammessi fatta
dall'art. 11, comma 1, in sè non particolarmente significativa,
tenuto conto anche della sua disomogeneità. Ne discende che
l'Autorità di vigilanza risulta sostanzialmente libera di incidere,
ad libitum, sulla fonte primaria, in spregio al principio, sancito
dall'art. 70 della Costituzione, che riserva in esclusiva al
Parlamento la funzione legislativa.
L'ulteriore dubbio attiene all'attribuzione di un siffatto potere
regolamentare all'autorità ministeriale, con le implicazioni, in
punto di possibile violazione dell'art. 117 della Costituzione, già
evidenziate alla precedente lett. c).
4. - Il settimo motivo, in ordine di esposizione, ha ad oggetto
l'art. 5, commi 2 e 3, del decreto ministeriale n. 217 del 2002 e
porta, altresì, all'esame del tribunale la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 7 della legge n. 448 del 2001,
che, sostituendo l'art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 153
del 1999, impone il divieto ai soggetti, che svolgono funzioni di
indirizzo, amministrazione, direzione o controllo presso le
fondazioni, di ricoprire funzioni di amministrazione, direzione o
controllo presso società operanti nel settore bancario, finanziario
o assicurativo, ad eccezione di quelle, non operanti nei confronti
del pubblico, di limitato rilievo economico o patrimoniale.
Si denuncia, altresì, l'illegittimità ex se della norma
regolamentare, in quanto essa, senza alcuna copertura legislativa,
procederebbe all'individuazione delle società di limitato rilievo
economico e patrimoniale.
Deve, preliminarmente, osservarsi, in punto di rilevanza della
questione di costituzionalità sollevata, che la disposizione
legislativa è stata fedelmente trasfusa nel testo regolamentare,
tant'è che il Consiglio di Stato ha rilevato l'ultroneità di
quest'ultimo (segnatamente dell'art. 5, comma 1), non mancando,
altresì, di segnalare l'impossibilità di esaminare i dubbi di
costituzionalità, "pur da più parti ipotizzati".
La produzione di effetti già verificatasi - e l'art. 5 del
Regolamento impugnato ne è la prova - comporta l'attualità
dell'interesse a sindacare la disciplina primaria, che non viene meno
per la sopravvenienza di una nuova normativa, la cui efficacia rileva
solo de futuro. In altre parole, pur dandosi atto che l'art. 80,
comma 20, lett. a), della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge
finanziaria 2003) ha sostituito l'intero art. 4, comma 3, del decreto
legislativo n. 153 del 1999, introducendo una disciplina
profondamente diversa dalla precedente, risulta comunque
indispensabile che la Corte costituzionale si pronunci in merito alla
costituzionalità dell'art. 11, comma 7, della legge n. 448 del 2001,
qualora il Collegio ritenesse non manifestamente infondata la
questione stessa: la valutazione di legittimità del decreto
ministeriale n. 217 del 2002, oggetto diretto del presente giudizio,
deve avvenire, infatti, alla stregua della normativa primaria vigente
al momento dell'adozione del Regolamento stesso.
Effettivamente il testo dell'art. 4, comma 3, del decreto
legislativo n. 153 del 1999, come sostituito dall'art. 11, comma 7,
della legge n. 448 del 2001, presta il fianco a dubbi in merito alla
razionalità e alla proporzionalità del divieto imposto rispetto
allo scopo perseguito.
Parte ricorrente, giustamente, lascia fuori dalla sua denuncia
l'incompatibilità riguardante la società bancaria conferitaria,
atteso che il principio cardine della riforma introdotta dalla legge
n. 461 del 1998, è di garantire, appunto, la netta separazione di
detta società dalla fondazione bancaria.
Del tutto ingiustificato ed eccessivo risulta, per converso, il
regime di incompatibilità assoluta riguardante tutti i soggetti che
siano impiegati, in posizioni di vertice, in società bancarie,
finanziarie od assicurative; in tal modo, evidentemente, il
legislatore ha inteso introdurre una radicale separazione tra queste
ultime e le fondazioni bancarie, ipotizzando possibili interferenze
pregiudizievoli, che comporterebbero un legame inscindibile fra i
soggetti in parola e gli istituti di credito, diversi dal
conferitario, le società finanziarie e quelle assicurative.
Sul punto, si impongono due considerazioni di segno contrario.
La prima attiene allo scopo perseguito dalla riforma Ciampi, già
innanzi evidenziato, che è limitato alla sola banca conferitaria.
La seconda è che questa contiguità - in termini generali -
sarebbe pur sempre tutta da dimostrare (e in tal senso il trattamento
differenziato, riservato alle società di minore rilievo, non è
risolutore), in quanto, a mero titolo di esempio, non si comprende
come la presenza nell'organo di indirizzo di una fondazione bancaria
dell'amministratore di una compagnia di assicurazione (semmai
straniera o, comunque, senza particolari rapporti con le attività ed
il territorio di riferimento della fondazione stessa) potrebbe essere
pregiudizievole per la corretta e neutrale attività gestionale di
quest'ultima.
Da quanto esposto, risulta evidente che lo scopo, che la norma si
prefigge, ben potrebbe essere raggiunto applicando le ordinarie
regole in materia di conflitto di interessi, operando così non una
scelta radicale e aprioristica, ma agendo caso per caso, tanto più
che tali regole si affiancano alla rigorosa disciplina in tema di
controllo delle società bancarie (diverse dalla conferitaria),
dettata dall'art. 6 del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Optando per tale soluzione, il legislatore avrebbe ottenuto il
duplice risultato di evitare le suddette interferenze
pregiudizievoli, senza, però, precludere, sempre e comunque, a
soggetti particolarmente adatti di partecipare alla vita delle
fondazioni bancarie, con evidenti vantaggi anche di queste ultime.
In conclusione, pur considerando l'amplissima discrezionalità di
cui gode il legislatore, una preclusione, del tipo di quella
contenuta nell'art. 11, comma 7, della legge n. 448 del 2001,
comporta l'eccessiva compressione della capacità delle persone, in
violazione della specifica previsione costituzionale (artt. 2 e 22)
che la tutela, incidendo altresì, specularmente, sull'autonomia
delle persone giuridiche, sancita dall'art. 18 della Costituzione,
aspetto che, in questa sede, assume un rilievo prevalente, in
considerazione del fatto che sono queste ultime ad agire in giudizio.
Infine, le doglianze, mosse direttamente all'art. 5, comma 3, del
Regolamento impugnato, possono essere risolte indipendentemente dalla
questione di costituzionalità dell'art. 10, comma 3, lett. e), del
decreto legislativo n. 153 del 1999, che, pertanto, risulta
irrilevante.
5. - Con il nono motivo del ricorso viene portato all'esame del
Collegio l'art. 7 del decreto ministeriale n. 217 del 2002, il quale
stabilisce, al comma 1, che il controllo delle fondazioni sulle
società bancarie si configura, nelle forme stabilite dall'art. 6,
commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 153 del 1999 o "comunque" sia
esso determinato, anche quando faccia capo, direttamente o
indirettamente, in qualunque modo, a più fondazioni, anche se queste
non siano legate da accordi.
L'illegittimità di tale previsione consisterebbe, in primo
luogo, nel ritenere rilevante solo il controllo operato attraverso un
rapporto fra fondazioni, mentre, per converso, non assumerebbe alcuna
importanza quello discendente dall'accordo tra una fondazione e
soggetti diversi da essa; in secondo luogo, nella circostanza che
tale controllo prescinderebbe dalla volontà effettiva dei soggetti
che lo esercitano, sicchè potrebbe discendere da una situazione del
tutto casuale.
Inoltre, la disposizione legislativa si porrebbe in contrasto con
il principio di ragionevolezza sancito dall'art. 3 della
Costituzione, in quanto non troverebbe un logico fondamento il
divieto di detenere il controllo azionario su istituti di credito
diversi dal conferitario.
Illegittimo risulterebbe altresì il criterio di individuazione
delle forme di controllo, atteso che la formula usata - "in qualunque
modo e comunque esso sia determinato" - risulterebbe quantomeno
indeterminata.
Il Regolamento sarebbe viziato nella parte in cui ne afferma
l'esistenza anche in mancanza di qualsivoglia forma di accordo.
Per valutare la rilevanza della questione di costituzionalità
sollevata nei confronti dell'art. 6, del decreto legislativo n. 153
del 1999, occorre partire dall'esame dei primi due commi dell'art. 7,
del decreto ministeriale n. 217 del 2002, osservando subito che la
dichiarata intenzione di quest'ultimo è di "assicurare la certezza
normativa". Tale precisazione fa intendere che già in sede
regolamentare si è posto il problema di tipizzare i casi di
controllo delle società bancarie da parte di una fondazione.
L'art. 7 citato riproduce, innanzi tutto, la formula dell'art. 6,
del decreto legislativo n. 153 del 1999, aggiungendo l'inciso finale
"anche se queste non siano legate da accordi".
Il secondo comma è dedicato all'effetto di chiarificazione,
operato attraverso il richiamo delle ulteriori ipotesi di controllo
indicate dagli artt. 22 e 23, comma 2, del decreto legislativo 1
settembre 1993, n. 385.
La soluzione regolamentare non risulta censurabile, alla stregua
di un dettato legislativo che lascia un amplissimo margine di
discrezionalità in sede attuativa.
Per convincersene, è sufficiente por mente alla dizione di
chiusura del comma 5-bis, dell'art. 6, innanzi citato, aggiunto
dall'art. 11, comma 10, della legge n. 448 del 2001: la formula
utilizzata - "in qualunque modo o comunque sia esso determinato" -
consente di configurare il controllo sulle società bancarie anche in
presenza di situazioni di mero fatto, che, in sè, potrebbero non
essere significative della sussistenza di una posizione di controllo,
che è pur sempre indispensabile verificare in concreto.
La conclusione appena raggiunta riceve conferma dall'avviso del
Consiglio di Stato che, in sede consultiva, ha ritenuto conforme alla
normativa primaria l'inciso "anche se queste non siano legate da
accordi".
Viene in evidenza, quindi, l'art. 6 del decreto legislativo
n. 153 del 1999, rubricato, appunto, "partecipazioni di controllo",
che si apre con l'affermazione del divieto per le fondazioni di
detenere partecipazioni in enti o società diverse da quelle
svolgenti attività di impresa strumentali rispetto ai fini che le
fondazioni stesse sono chiamate istituzionalmente a perseguire.
Poichè l'esercizio della discrezionalità legislativa risulta
pienamente legittimo, tenuto conto della natura e delle finalità che
l'ordinamento intende assegnare ai soggetti in parola, l'attenzione
deve rapidamente spostarsi sulla nozione di controllo fornita
dall'art. 6, che, nella versione originaria, vi dedica il secondo ed
il terzo comma. Con il primo, si opera un rinvio all'art. 2359, commi
1 e 2, del codice civile; con il secondo, si chiarisce la nozione di
influenza dominante contemplando tre ipotesi distinte. È
interessante notare in proposito che, mentre le prime due fattispecie
indicate presuppongono l'esistenza di appositi accordi tra soci, la
terza riguarda la semplice sussistenza di "rapporti di carattere
finanziario e organizzativo", anche tra soci, che, però, risultino
idonei ad attribuire ad una fondazione il potere di nominare la
maggioranza degli amministratori o di controllare l'assemblea
ordinaria.
Trattasi, comunque, di ipotesi tipizzate, che postulano
l'individuazione della sussistenza di accordi o, quanto meno, di
"rapporti idonei", tant'è che tale disciplina non è oggetto di
contestazione in questa sede.
Viene posta in dubbio, per converso, la legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 10, della legge n. 448 del 2001,
che aggiunge il comma 5-bis all'art. 6 del decreto legislativo n. 153
del 1999 e che configura una presunzione assoluta di controllo in
tutti i casi in cui quest'ultimo sia riconducibile, direttamente o
indirettamente, a più fondazioni, in qualunque modo o comunque sia
esso determinato.
Parte ricorrente muove due precise censure, che risultano non
manifestamente infondate.
La prima discende dalla considerazione che il comma 5-bis in
questione configura un collegamento fra le fondazioni bancarie e solo
fra di esse, come se fossero un settore in sè conchiuso, sicchè
assumerebbe rilievo anche la semplice circostanza di appartenere ad
esso, a prescindere dall'esistenza di accordi o, quanto meno, di
rapporti, giuridicamente rilevanti, fra di esse. Ha facile gioco
parte ricorrente ad osservare come nulla vieterebbe che un controllo,
parimenti efficace, potrebbe configurarsi, in presenza di una
possibile triangolazione con una società operante in un ambito di
attività totalmente diverso. L'unica giustificazione plausibile è
che anche qui, sia pure per una finalità diversa, si è inteso
ipotizzare la già evidenziata settorializzazione delle fondazioni in
parola, che comporta un'interdipendenza ed una reciprocità
intrinseca, che non solo è tutta da dimostrare, ma, in ogni caso,
non è sicuramente di per sè rappresentativa di un possibile
controllo, addirittura indiretto, come quello postulato dalla norma.
Volendo sintetizzare quanto appena detto, in base alla norma
contestata, è sufficiente la sussistenza di una mera situazione di
fatto - intercorrente fra più fondazioni (e solo tra di esse) - per
determinare un obbligo di dismissione, che dovrebbe riguardare tutte
le fondazioni che sono interessate alla vicenda. Risulta del tutto
inaccettabile questo collegamento immediato, che, in primo luogo,
come si è detto, prescinde totalmente dalle reali intenzioni dei
soggetti coinvolti, e, in secondo luogo, comporta un'indebita
compressione della certezza del diritto, in considerazione del fatto
che l'intera disciplina della materia avrebbe dovuto essere
attribuita in via esclusiva alla fonte primaria, tenendo conto, da un
lato, che si andava ad incidere sulla capacità delle persone
giuridiche e, dall'altro, che il potere regolamentare era limitato
alla mera sfera attuativa.
Le considerazioni appena effettuate valgono anche per il secondo
aspetto evidenziato, che assume una connotazione più propriamente
oggettiva, riguardando l'atipicità della formula "in qualunque modo
o comunque sia esso determinato", che consente di pervenire
all'inaccettabile conclusione, già innanzi evidenziata, di potere
prescindere dalla verifica sia della sussistenza di accordi (ferma
restando, sul punto, la più ampia latitudine dei mezzi di prova) fra
i soggetti coinvolti, sia della stessa intrinseca "idoneita'" del
mezzo utilizzato per il raggiungimento dello scopo che il legislatore
intende scongiurare.
Va, di conseguenza, sollevata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 10, della legge n. 448 del 2001
per contrasto con gli artt. 2, 3, 18 e 41 della Costituzione, per
irragionevolezza della previsione normativa e per lesione
dell'autonomia, statutaria e gestionale, di persone giuridiche di
diritto privato.
6. - La Fondazione Monte dei Paschi di Siena muove, quindi, un
triplice ordine di censure all'art. 25 del decreto legislativo n. 153
del 1999, che disciplina le operazioni di dismissione della
partecipazione di controllo nella Società bancaria conferitaria.
La prima, e più radicale, riguarda la sussistenza stessa di un
idoneo fondamento legislativo di siffatto obbligo: parte ricorrente
sostiene che quest'ultimo sarebbe stato direttamente introdotto
dall'art. 25 citato, in assenza di una specifica previsione in tal
senso nella legge n. 461 del 1998, che avrebbe previsto solo
incentivi per favorire le dismissioni, che costituivano, pertanto,
una mera facoltà cui potevano far ricorso le fondazioni bancarie. Si
configurerebbe, pertanto, un patente contrasto con l'art. 76 della
Costituzione.
La seconda doglianza, rivolta alla legge, assume la violazione
degli artt. 2, 18, 41 e 42 della Costituzione, atteso che tale
obbligo sarebbe rivolto a soggetti divenuti oramai a tutti gli
effetti persone giuridiche di diritto privato. Inoltre, esso
determinerebbe una violazione dell'art. 73 b), n. 1, del Trattato
dell'Unione europea, in quanto lederebbe la libertà di circolazione
dei capitali.
A fronte di una disciplina così invasiva, non si riscontrerebbe
alcuna utilità pubblica alla base della scelta di separare le
fondazioni dalle rispettive società bancarie conferitarie.
Il terzo aspetto evidenziato riguarda gli inasprimenti che, a
giudizio della ricorrente, sarebbero stati introdotti dall'art. 11,
della legge n. 448 del 2001, il quale ha ridotto di due anni
l'originario termine di sei anni, previsto per la suddetta
operazione, in spregio al legittimo affidamento delle fondazioni,
chiamate a concludere un'operazione così impegnativa, in quanto
esposta alle fluttuazioni e alle turbolenze dei mercati finanziari.
Andando per ordine, va detto, in primo luogo, che il decreto
legislativo n. 153 del 1999, nella parte in cui disciplina, anche
temporalmente, la procedura di dismissione della partecipazione di
controllo nella società bancaria conferitaria, non si pone in
contrasto con la legge n. 461 del 1998 e, quindi, non viola l'art. 76
della Costituzione.
Uno dei principi della legge di delega è, infatti, quello di
tenere radicalmente distinte le fondazioni bancarie dai
corrispondenti istituti di credito conferitari. Lo testimonia, in
primo luogo, l'art. 1, che, fissando l'ambito della delega, individua
l'oggetto della successiva disciplina governativa nel regime fiscale
dei trasferimenti delle partecipazioni bancarie detenute dagli enti
conferenti, presupponendo, quindi, la necessaria effettuazione di
quest'ultima operazione. Si spiega così anche la regolamentazione
specifica contenuta nel successivo art. 4, che introduce agevolazioni
fiscali connesse alla suddetta operazione di dismissione, a
condizione che quest'ultima avvenga entro la fine del quarto anno
dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo attuativo.
L'art. 4 contiene un'ulteriore conferma del valore strategico
attribuito a tale operazione, facendo discendere, dall'inutile
decorso del termine prescritto, la perdita, ai fini tributari, della
qualifica di ente non commerciale, già attribuita alle fondazioni
bancarie.
Parallelamente, sotto l'aspetto civilistico, i soggetti in
parola, in linea con la loro vocazione a perseguire "esclusivamente
scopi di utilità sociale" [così si esprime l'art. 4, lett. a),
della legge n. 461 del 1998], sono legittimati a detenere
partecipazioni di controllo nelle sole società che svolgano
attività di impresa strumentali ai fini statutari [lett. d) del
medesimo art. 4].
Pertanto, l'art. 25 del decreto legislativo n. 153 del 1999,
allorchè detta i tempi per la dismissione della partecipazione di
controllo nella società bancaria conferitaria (e non solo in essa),
si attiene fedelmente ai principi direttivi della legge di delega.
Tale conformità si riscontra nella versione originaria del
citato art. 25, il quale mutua dalla legge n. 461 del 1998 il termine
quadriennale, durante il quale è consentito alle fondazioni bancarie
di detenere tale partecipazione, prevedendo, comunque, un'ulteriore
proroga biennale, con la perdita, però, della natura di ente non
commerciale dei soggetti in parola, proprio per venire incontro alle
eventuali difficoltà connesse all'operazione di dismissione, senza,
peraltro stravolgere principi ed obiettivi della legge n. 461 del
1998.
Manifestamente infondata è anche la censura riguardante la
dedotta violazione dell'autonomia, statutaria e, soprattutto,
gestionale, delle fondazioni bancarie, atteso che quest'ultima viene
riconosciuta dal legislatore proprio in funzione degli scopi di
utilità sociale, che postulano la non appartenenza dei soggetti in
parola al mondo economico.
La conclusione da ultimo raggiunta consente l'agevole
confutazione anche del denunciato contrasto della normativa interna
con quella comunitaria: per escludere che, nella specie, si versi
nell'ambito degli (inammissibili) aiuti di Stato alle imprese, è
sufficiente osservare che la natura non commerciale delle fondazioni
bancarie (ribadita puntualmente dall'art. 5, del decreto legge n. 62
del 2002, sulla quale ci si è intrattenuti in precedenza) esclude
qualsivoglia perturbazione del mercato comunitario (che è, poi, lo
scopo che si prefiggono le disposizioni del Trattato U.E.), in quanto
i soggetti in parola, per loro natura, non agiscono nel mondo
imprenditoriale; tale conclusione consente di superare anche una
possibile, ulteriore prospettazione, consistente nella circostanza
che le fondazioni bancarie, agendo come enti strumentali di quelli
pubblici (di cui all'art. 114 della Costituzione), finirebbero con il
sostituirsi a questi ultimi nell'erogazione di indebiti aiuti di
Stato; a quest'ultimo proposito, deve aggiungersi che, oltre che
infondata, per le ragioni innanzi evidenziate, tale affermazione
risulta allo stato del tutto indimostrata, potendo, al più, emergere
e, quindi, essere oggetto di esame in sede applicativa.
Residua l'ultima indagine, che riguarda le modificazioni
introdotte dall'art. 11, commi 12 e 13, della legge n. 448 del 2001.
Esse comportano la soppressione dell'ulteriore biennio, durante il
quale è consentita la detenzione della suddetta partecipazione di
controllo, e la previsione alternativa, che, nel caso in cui non
potesse farsi luogo all'immediata dismissione, la partecipazione
stessa può essere affidata ad una società di gestione del
risparmio, che la detiene per un ulteriore triennio.
Dall'esame comparativo delle due normative, che si sono
sovrapposte nel tempo, risulta evidente che il legislatore non ha
provveduto, tout court, alla riduzione del termine originariamente
assegnato per concludere l'operazione, ma, fermo restando quello
iniziale (incomprimibile, in quanto previsto già dalla legge n. 461
del 1998), ha diversamente modulato quello successivo, consentendo
così alle fondazioni bancarie, sia pure per interposta persona, di
continuare a detenere la quota nella società bancaria conferitaria,
per giunta per un periodo ancora più lungo di quello originariamente
previsto.
Tale assetto risulta, pertanto, pienamente rispettoso delle
aspettative dei soggetti in questione, tenendo conto, altresì, che,
nel periodo considerato, contrariamente a quanto sostenuto da parte
ricorrente, le fondazioni bancarie (ed i relativi organi) non sono
privati della loro operatività, ma solo sottoposti, nel loro agire,
all'acquisizione della preventiva autorizzazione dell'Autorità di
vigilanza.
Da ultimo, non è questa la sede per far valere eventuali
incompletezze della normativa sulle società di gestione del
risparmio, che determinassero l'impossibilità di procedere
all'affidamento ad esse della partecipazione detenuta nella società
bancaria conferitaria: tali aspetti diverrebbero attuali solo a
seguito dell'esercizio dei poteri sostitutori, contemplati
dall'art. 25, comma 3, del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Solo per completezza, deve aggiungersi che nessuna rilevanza
assume nella vicenda in esame la sopravvenienza dell'art. 80, comma
20, lett. b), della recentissima legge 27 dicembre 2002, n. 289, che
si è limitato, per determinati tipi di fondazioni, a prolungare di
un ulteriore triennio il periodo durante il quale è possibile
continuare a detenere le partecipazioni di controllo nelle Società
bancarie conferitarie, rendendo così più agevole, per i soggetti
espressamente contemplati, l'operazione di dismissione di detta
quota.
7. - L'ultimo motivo, sempre in ordine di esposizione, riguarda
l'art. 9 del decreto ministeriale n. 217 del 2002, proponendo,
altresì, la questione di costituzionalità della corrispondente
disposizione primaria - l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, della
legge n. 448 del 2001 - nella parte in cui quest'ultimo reca la
disciplina del regime transitorio, cui sono sottoposte le fondazioni
bancarie fino alla ricostituzione degli organi di indirizzo e di
amministrazione, da effettuarsi a seguito dell'intervenuto
adeguamento dei rispettivi statuti.
Parte ricorrente appunta la sua attenzione sull'obbligatoria
decadenza degli organi in carica e, nelle more della loro
ricostituzione, sulla facoltà di quelli in prorogatio di svolgere
esclusivamente l'attività di ordinaria amministrazione.
Ambedue le previsioni si porrebbero in palese contrasto con la
natura privatistica comunque riconosciuta alle fondazioni bancarie.
Dalla sia pur sintetica illustrazione risulta evidente che la
definizione della questione di costituzionalità è strettamente
legata alla soluzione di quelle precedentemente formulate, tant'è
che, nel ricorso, si richiamano a sostegno le argomentazioni già
esposte ed in particolare, quelle riguardanti la composizione
dell'organo di indirizzo: senza ripetere cose già dette, è
innegabile che le modificazioni introdotte dall'art. 11, commi 1-10,
della legge n. 448 del 2001 alterano grandemente la natura giuridica
delle fondazioni bancarie, si da svuotarne dall'interno e in maniera,
a giudizio del Collegio, inaccettabile, sia l'autonomia statutaria
che quella gestionale, in patente contrasto con il principio sancito
dall'art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 153 del 1999.
Va aggiunto, ai fini della rilevanza della questione di
costituzionalità sollevata, che le contestate previsioni, in punto
di decadenza degli organi e di regime transitorio, sono così
specifiche e circostanziate da vincolare l'interprete ad una lettura
univoca.
Rimane, pertanto, la strada della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 11, comma 14, ultimo periodo citato, che,
per quanto detto in precedenza, si salda con la valutazione in merito
alla compatibilità dell'assetto complessivo dei soggetti in parola,
fornito dalle restanti disposizioni del medesimo art. 11, con i
principi ricavabili dallo stesso decreto legislativo n. 153 del 1999
e, più in generale, dalla Costituzione.
Se detto assetto risultasse legittimo, lo sarebbe anche la
specifica disciplina dettata per la fase transitoria, che si porrebbe
così in piena coerenza con il mutamento operato sulla natura
giuridica delle fondazioni bancarie. In caso contrario,
l'incostituzionalità si estenderebbe a quanto stabilito
dall'art. 11, comma 14, in esame, quale diretta conseguenza di
un'inammissibile trasformazione della natura giuridica dei soggetti
in parola.
Alla stregua della precedente trattazione, la Corte
costituzionale va investita della questione di legittimità
dell'art. 11, comma 14, (in parte qua) più volte citato, in quanto
incidente - sia pur temporaneamente - su soggetti che, ottenuta
l'approvazione ministeriale del proprio statuto, sono diventati, a
tutti gli effetti, persone giuridiche dotate di quella "piena"
autonomia statutaria e gestionale", alla quale vanno riconosciuti il
significato ed il valore emergenti dagli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e
118, comma 4, della Costituzione.
Non deve sottovalutarsi, conseguentemente, neppure il vulnus che
deriva ai soggetti attualmente componenti degli organi delle
fondazioni, che si vedrebbero sottratto il loro incarico, pur se
risultassero in possesso di tutti i requisiti di professionalità,
moralità ed indipendenza richiesti per l'espletamento di dette
funzioni.
8. - Per le considerazioni che precedono, il tribunale solleva,
in quanto rilevanti e non manifestamente infondate, le seguenti
questioni di legittimità costituzionale, aventi ad oggetto:
a) l'art. 11, commi 1, primo periodo, 2 e 3 della legge 28
dicembre 2001, n. 448, e l'art. 7, comma 1, lett. aa), punto 2, della
legge 1 agosto 2002, n. 166 (che modifica l'art. 37-bis, della legge
11 febbraio 1994, n. 109), per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41,
117 e 118, comma 4, della Costituzione;
b) l'art. 11, comma 1, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 70 e 117 della
Costituzione;
c) l'art. 11, comma 7, della citata legge n. 448 del 2001,
per contrasto con gli artt. 2, 18 e 22 della Costituzione;
d) l'art. 11, comma 10, della citata legge n. 448 del 2001
per contrasto con gli artt. 2, 3, 18 e 41 della Costituzione;
e) l'art. 11, comma 14, ultimo periodo, della citata legge
n. 448 del 2001, per contrasto con gli artt. 2, 3, 18, 41, 117 e 118,
comma 4, della Costituzione.
Deve disporsi, pertanto, la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale, con conseguente sospensione del giudizio ai sensi
dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per la pronuncia sulla
legittimità costituzionale delle suindicate norme.

P. Q. M.
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale indicate in parte motiva.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri e sia comunicata ai Presidenti delle Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 4 dicembre
2002 e del 23 gennaio 2003.
Il Presidente: Cossu
Il consigliere estensore: Savo Amodio
03C0184