1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 2-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 400 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 12 febbraio 2003 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Berlusconi Silvio ed altri Reati e pene - Delega al Governo per la riforma del diritto societario - Disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le societa' commerciali - Falsita' in bilancio - Principi e criteri direttivi - Necessita', ai fini della sussistenza del reato, che le informazioni false od omesse siano rilevanti e tali da alterare sensibilmente la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa' o del gruppo al quale essa appartiene, anche attraverso la previsione di soglie quantitative - Necessita' di idonei parametri per i casi di valutazioni estimative - Carenza di principi e criteri direttivi effettivamente idonei ad orientare l'attivita' normativa del Governo. - Legge 3 ottobre 2001, n. 366, art. 11, comma 1, lett. a), n. 1. - Costituzione art. 76. Reati e pene - False comunicazioni sociali - Previsione di soglie di punibilita' - Indeterminatezza della norma incriminatrice - Violazione del principio di tassativita' della fattispecie penale - Lesione del principio di eguaglianza sotto diversi profili - Violazione del principio della riserva assoluta di legge - Contrasto con la normativa comunitaria in materia. - Codice civile art. 2621, commi 3 e 4, come modificati dal d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61. - Costituzione artt. 3, 25, 76 e 117, quest'ultimo in relazione all'art. 8 della Convenzione OCSE 17 dicembre 1997, ratificata con legge 29 settembre 2000, n. 300. (003C0651) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 2-7-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale nei confronti di Berlusconi Silvio più
tre, ha emesso la seguente ordinanza.
Sulle eccezioni di incostituzionalità ed in via subordinata di
rimessione alla Corte di giustizia europea, proposte dal p.m. nel
corso delle udienze 30 ottobre 2002 e 5 dicembre 2002;
Sentiti i difensori, che hanno chiesto il rigetto delle richieste
dal p.m. e la pronuncia di sentenza di non doversi procedere nei
confronti degli imputati perchè il fatto non è più previsto dalla
legge come reato od in subordine per prescrizione;
Lette le memorie e gli altri atti prodotti dalle parti;

O s s e r v a

Il pubblico ministero ha eccepito l'incostituzionalità degli
artt. 2621 e 2622 c.c., come introdotti dal decreto legislativo
n. 61/2002, sotto i profili che verranno di seguito esaminati; in via
subordinata ha chiesto di adire in via incidentale la Corte di
giustizia europea perchè dichiari che la normativa introdotta dal
citato decreto non è adeguata a sanzionare i fatti di falso in
bilancio, commessi anteriormente alla entrata in vigore del decreto
stesso.
A) I denunciati profili di incostituzionalità.
1. - Contrasto dell'art. 2621 c.c. con l'art. 8 della Convenzione
OCSE 17 dicembre 1997, ratificata con legge n. 300/2000, in relazione
all'art. 117, comma 1, Cost., sotto il profilo della violazione
dell'obbligo di incrimi-nazione di qualsivoglia forma di
manipolazione contabile ovvero dell'incompatibilità della nuova
disciplina con gli obblighi internazionali.
La Convenzione OCSE 17 dicembre 1997, sulla «lotta alla
corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni
commerciali internazionali», introduce, all'art. 8, «Disposizioni in
materia di contabilita», prevedendo, al comma 1, che «Per combattere
la corruzione dei pubblici ufficiali stranieri in modo efficace,
ciascuna Parte deve adottare le misure necessarie, nel quadro delle
proprie leggi e regolamenti concernenti la tenuta di libri e
scritture, la diffusione di rendiconti finanziari, le norme sulla
contabilità e la verifica dei conti, per vietare la istituzione di
contabilità fuori bilancio, l'effettuazione di operazioni non
registrate o non adeguatamente identificate, l'iscrizione di spese
inesistenti, l'iscrizione di passività il cui oggetto sia indicato
in modo scorretto e l'uso di documenti falsi, da parte di imprese
soggette a dette leggi e regolamenti, allo scopo di corrompere
pubblici ufficiali stranieri o di occultare tale corruzione».
Aggiunge il comma 2 che «ciascuna Parte deve prevedere sanzioni
civili, amministrative o penali efficaci, proporzionate e dissuasive
per tali omissioni e falsificazione di libri e scritture contabili e
delle comunicazioni finanziarie di tali imprese».
Osserva il p.m. che l'art. 8, comma 1, si configura come un
obbligo costituzionale espresso di incriminazione (per il richiamo
contenuto nell'art. 117, comma 1, Cost.) ed impone il divieto di
qualsivoglia forma di manipolazione contabile, cosicchè la nuova
normativa appare con esso contrastante, soprattutto nella previsione
di una «zona franca» costituita dal sistema delle soglie di
punibilità.
Quest'ultimo rilievo appare al tribunale fondato, ma per economia
di trattazione lo si valuterà trattando il punto 3) dell'eccezione
in esame, laddove viene denunciato il meccanismo delle soglie per
contrarietà ai principi costituzionali.
Deve invece pacificamente escludersi che la convenzione OCSE
imponga un obbligo di incriminazione, lasciando espressamente il
comma 2 il legislatore interno libero nella scelta tra sanzione
penale, amministrativa o civile, purchè adeguata, ovvero
proporzionata, efficace e dissuasiva. Peraltro nel caso concreto il
legislatore italiano ha esercitato proprio l'opzione penale: il
discorso si accentra pertanto sul giudizio di adeguatezza del sistema
normativo così introdotto, oggetto del punto 2) delle eccezioni del
p.m.
2. - Contrasto dell'art. 2621 c.c. con l'art. 8, comma 2, della
Convenzione OCSE citata, l'art. 5 T.CE, le direttive CEE n. 78/660,
83/349, 90/605, il principio affermato con sentenza della Corte di
giustizia europea del 29 settembre 1998, nonchè con i principi
affermati nella sentenza 21 dicembre 1989, 13 luglio 1990,
26 settembre 1996 (in ordine alla concreta adeguatezza della norma
penale sotto il profilo sostanziale e procedurale), con gli artt. 41,
47 e 117, comma 1 e 2 lettera e), Cost., sotto il profilo
dell'inadeguatezza/incompatibilità della norma a tutelare il bene
giuridico della trasparenza e veridicità della contabilità
dell'impresa.
Rileva il p.m. che sia l'ordinamento internazionale sia quello
comunitario, compresa la Corte di giustizia europea, sia la
Costituzione esigono la massima tutela del mercato, della concorrenza
e del risparmio, ed impongono l'introduzione di norme adeguate, e
tale certamente non è una disposizione, quale l'art. 2621 c.c., che
affida la tutela di primari beni giuridici di rilievo costituzionale
ad un'ipotesi contravvenzionale con termini di prescrizione
insufficienti, con irrilevanza dei comportamenti che non superino le
soglie di punibilità e che non siano sorretti dal dolo specifico.
Non vi è dubbio che sia la Convenzione OCSE sia le direttive
comunitarie in materia di formazione e deposito dei bilanci,
impongono, come riconosciuto esplicitamente dalla stessa Corte di
giustizia europea, l'adozione di sanzioni dotate di effettività e
capacità dissuasiva: ma deve subito rilevarsi che una questione di
globale inadeguatezza delle disposizioni sanzionatorie previste
dall'art. 2621 c.c. appare inammissibile, perchè si traduce in una
richiesta di intervento in malam partem, contrastante con il
principio costituzionale di legalità, in relazione alla competenza
esclusiva da riconoscersi al legislatore nella configurazione delle
fattispecie di reato e nella predetermi-nazione delle relative
sanzioni.
Tale principio, costantemente affermato dalla Corte
costituzionale, è stato di recente ribadito in materia di tutela
ambientale, laddove, dichiarando inammissibile la questione relativa
alla pretesa illegittimità, (a fronte di richiamati obblighi
comunitari di tutela) della depenalizzazione di precedenti norme
incriminatici, la stessa Corte ha riaffermato l'inammissibilità
delle «questioni che tendono ad introdurre, o reintrodurre, figure di
reato e aggravamenti di pena, chiedendo una pronuncia che esula dai
poteri spettanti a questa Corte, giacchè il potere di creare
fattispecie penali o di aggravare le pene è esclusivamente riservato
al legislatore, in forza del principio di stretta legalità dei reati
e delle pene, sancito dall'art. 25, comma 2 della Costituzione»
(sent. n. 330/1996; lo stesso principio è affermato anche nella ord.
n. 392/1998, sullo smaltimento dei rifiuti, e nella sent. n. 49/2002,
in materia penale tributaria).
Invero da una valutazione di inadeguatezza dello strumento
contravvenzionale in esame non potrebbe certamente scaturire la
creazione di una norma ex novo da parte della Corte costituzionale,
che in tal modo si sostituirebbe totalmente al legislatore, ma
nemmeno il ripristino della precedente normativa, che, oltre ad avere
effetti in malam partem sulle posizioni soggettive, vanificherebbe
tutte le scelte del legislatore in materia di ridefinizione delle
figure di reato, implicando un riassetto di tutto il sistema penale
della falsità delle comunicazioni sociali secondo una linea
criminale diversa da quella adottata dalla legge (sul punto, ancora,
sent. n. 49/2002, che ha motivato l'inammissibilità di un intervento
diretto a rendere punibile la condotta di mera annotazione di false
fatture, oltre che con il principio della riserva di legge, anche con
l'intangibilità delle opzioni di politica criminale del
legislatore).
Nè può ritenersi, come traspare dalle parole del p.m., che il
principio di diretta applicabilità del diritto comuni-tario e forse
anche internazionale, ex art. 117 Cost., possa venire ad integrare il
principio di riserva di legge e quindi a rendere ammissibili, per
tale via, interventi in malam partem a prescindere dalla fondatezza
di tale prospettazione, sta di fatto che sia le direttive comunitarie
in materia di formazione e deposito dei bilanci, sia la citata
convenzione OCSE in materia di trasparenza della contabilità, fanno
rinvio al legislatore nazionale per la predisposizione degli
strumenti e delle tecniche di tutela, pur nel rispetto del principio
di adeguatezza, con la conseguenza che non esistono disposizioni di
diretta applicabilità che potrebbero, in ipotesi, fondare la tesi
sopra indicata.
3. - Contrasto dell'art. 2621, comma 3 e 4, c.c. con gli artt. 3
e 25, comma 2, Cost., sotto il profilo della carenza di tassatività
della norma incriminatrice e della conseguente disparità di
trattamento, con riferimento alle soglie di punibilità (qui, per
chiarezza di esposizione, viene anche preso in considerazione il
contrasto della previsione di soglie con la Convenzione OCSE,
proposto dal p.m. nel punto 1).
La questione relativa alle soglie di punibilità richiede un
discorso a sè stante, perchè, a differenza degli altri profili
sopra esaminati, è suscettibile, qualora se ne ravvisasse la non
manifesta infondatezza, di essere sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale, la cui giurisprudenza ritiene ammissibile il
sindacato di costituzionalità, anche in malam partem in ordine alle
«norme di favore», ovvero quelle norme caratterizzate dall'effetto
giuridico di escludere od attenuare la responsabilità penale a
«favore» dell'agente. L'invalidazione di simili disposizioni non si
traduce infatti in una configurazione di nuove fattispecie penali,
bensì ha l'effetto di ricondurre alle norme penali comuni casi che
la norma impugnata vi abbia, in ipotesi arbitrariamente, sottratto
(cfr. sul punto la sentenza n. 148/1983, che ha esplicitamente aperto
lo spazio al sindacato sulle norme penali di favore; cfr. anche
ordinanza n. 297/1997 e, seppure implicitamente, sentenza
n. 317/1996).
Nel caso concreto è evidente che l'abolizione delle soglie di
punibilità non determinerebbe la creazione di una nuova norma penale
ma avrebbe l'effetto di ricondurre il regime penale dei fatti di
falsità rimasti al di sotto delle soglie nell'ambito delle norma
generale prevista dallo stesso art. 2621 c.c.
La questione è inoltre rilevante nel giudizio in corso. Invero
il pubblico ministero, riformulando l'imputazione per adeguarla alla
nuova normativa (dapprima qualificandola ex art. 2622 e poi, preso
atto della mancanza di querela, ex art. 2621 c.c.), non ha contestato
il superamento delle soglie, circostanza che nemmeno potrebbe
ritenersi contestata implicitamente, atteso il tenore delle
imputazioni che, attribuendo il valore delle omissioni oggetto del
reato a più annualità, non consente, tramite il raffronto con i
bilanci, di considerare all'evidenza superate le soglie in relazione
alle singole annualità.
In tale situazione l'eventuale accoglimento della questione di
costituzionalità relativa alle soglie verrebbe inevitabilmente ad
incidere sulla formula di proscioglimento che il tribunale deve
adottare: invero sulla base dell'attuale normativa il giudice, in
mancanza di contestazione di uno degli elementi costituivi della
fattispecie (il superamento delle soglie), dovrebbe prosciogliere gli
imputati perchè il fatto non è più previsto dalla legge come
reato, mentre, in caso di illegittimità delle soglie, si dovrebbe
addivenire ad una pronuncia di prescrizione del reato
contravvenzionale (ed infatti non a caso le parti, che anche
antecedentemente alla proposizione delle questioni di
costituzionalità avevano rassegnato le proprie conclusioni al
tribunale, avevano differentemente concluso il p.m. nel secondo senso
ed i difensori in via principale nel primo).
Tale profilo è stato espressamente considerato dalla citata
sentenza della Corte n. 148/1983, che ha ricondotto la rilevanza
delle questioni di costituzionalità non solo all'esito del giudizio
ma anche alla individuazione del fondamento normativo della
soluzione, affermando espressamente: «Indipendentemente dalla sorte
degli imputati, è indubbia che nella prospettiva del giudice a quo,
cioè del promotore degli incidenti in questione, anche le pronunce
concernenti la legittimità delle norme penali di favore influiscano
o possano influire sul conseguente esercizio della funzione
giurisdizionale. In primo luogo, l'eventuale accoglimento delle
impugnative di norme siffatte verrebbe ad incidere sulle formule di
proscioglimento o, quanto meno, sui dispositivi delle sentenze penali
... E conviene aggiungere che la pronuncia della Corte non potrebbe
non riflettersi sullo schema argomentativo della sentenza penale
assolutoria, modificandone la ratio decidendi: poichè in tal caso ne
risulterebbe alterato - come è stato esattamente notato in dottrina
- il fondamento normativa della decisione, pur fermi restando i
pratici effetti di essa».
Così risolti positivamente i problemi di ammissibilità e
rilevanza della questione in esame, occorre passare a valutarne i
profili di fondatezza.
Come è noto, l'art. 11 della legge delega, al comma 1, lettera
a) n. 1, prescriveva all'esecutivo, tra l'altro, di precisare che «le
informazioni false od omesse devono essere rilevanti e tali da
alterare sensibilmente la rappresentazione della situazione
economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al
quale essa appartiene, anche attraverso la previsione di soglie
quantitative ... prevedere idonei parametri per il caso di
valutazioni estimative».
Nella riformulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c. il decreto
legislativo prevede l'esclusione della punibilità «se le falsità o
le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della
situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa» e
comunque «se le falsità o le omissioni determinano una variazione
del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non
superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non
superiore all'1 per cento»; ancora, in ogni caso «il fatto non è
punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente
considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento di
quella corretta».
La previsione che subordina la sussistenza del reato ad una
alterazione «sensibile» della realtà, contenuta sia nella delega
che nel decreto legislativo, appare connotata da indeterminatezza e
pertanto contrasta con il principio di tassatività previsto
dall'art. 25 Cost. e con quello di uguaglianza previsto dall'art. 3
Cost., in quanto da un lato lascia al giudice il compito, svincolata
da ogni parametro prefissato, di darvi concretezza e dall'altro
lascia spazio a contrastanti soluzioni giurisprudenziali: si tratta
infatti di una formulazione così astratta che risulta impossibile
attribuirvi un contenuto, oggettivo, coerente e razionale, con
conseguente inevitabile arbitrarietà della sua concreta
applicazione.
Quanto all'introduzione delle soglie numeriche, la formulazione
della legge delega, con riferimento sia alle falsità ed omissioni
sia alle valutazioni, è assolutamente generica tanto da apparire
come una delega «in bianco», e pertanto contrastante con l'art. 76
Cost., come interpretato dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale, secondo cui la legge delega deve contenere principi
(ovvero le norme fondamentali della nuova disciplina) e criteri
(ovvero le modalità da seguire e gli scopi da raggiungere) direttivi
effettivamente idonei ad orientare l'attività normativa del Governo.
La previsione di generiche «soglie quantitative» senza alcuna
determinazione di qualsivoglia parametro di riferimento non è
suscettibile di indirizzare in alcun modo l'attività normativa del
legislatore delegato, il cui ambito di intervento risulta pertanto in
concreto sganciato da ogni criterio prefissato.
La previsione contenuta nel decreto inoltre, proprio in quanto
esulante dalla previsione della legge delega, viola anche il
principio della riserva assoluta di legge (artt. 25, commi 2, e 76
Cost.), in base al quale si esclude che decreti governativi possano
integrare il contenuto precettivo della norma penale, in mancanza di
direttrici fissate nella delega.
Il legislatore delegato ha attuato l'indicazione vaga e generica
della delega procedendo alla tipizzazione delle soglie di rilevanza e
spingendosi sino alla previsione di soglie percentuali, non fornendo
alcuna spiegazione sui criteri di questa scelta se non, per quanto
concerne la soglia del cinque per cento del risultato di esercizio,
il richiamo contenuto nella Relazione governativa) a quanto sarebbe
stato ritenuto corretto dalla Security and Exchange Commission negli
Stati Uniti, informazione peraltro non veritiera, posto che tale
autorità non solo non ha avallato quel margine di tolleranza seguito
per prassi da alcune società di revisione nel sindacato sulle
valutazioni di bilancio (e comunque escluso per le ipotesi di frode),
ma ne ha fatto oggetto di specifica censura, rigettando
esplicitamente, come irragionevole ed in contrasto con il diritto
statunitense, ogni pretesa di fissare quella o qualsiasi altra soglia
quantitativa e ritenendo anzi rilevanti le falsità relative anche a
poste di bilancio quantitativamente piccole (cfr. SEC Staff
Accounting Bullettin, n. 99, 14 agosto 1999).
Per quanto riguarda le valutazioni, la relazione governativa
motiva la soglia del 10 per cento affermando di averla «mutuata»
dalla recente normativa penale tributaria: con ciò non rimanendo sul
terreno della materia della delega, ovvero la disciplina delle false
comunicazioni sociali ed anzi fondando su una diversa materia il
potere discrezionale conferito al Governo, e pertanto utilizzando
criteri tecnico-normativi estranei e non pertinenti l'oggetto della
delega (e comunque fondati su presupposti non assimilabili, posto che
l'evasione di imposta è comunque correlata direttamente all'entità
del mendacio che sottrae la base imponibile).
Tale scelta quindi, disancorata da ogni motivazione sulla sua
commisurazione ed adeguatezza rispetto a valutazioni di
discrezionalità tecnica, appare poi in concreto arbitraria ed in
aperto contrasto con ogni canone di ragionevolezza, ex art. 3 Cost.:
a fronte del preciso fine di «salvaguardare quella fiducia che deve
poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei
bilanci e delle comunicazioni dell'impresa organizzata in forma
societaria» (così la relazione governativa) vengono esclusi dalla
rilevanza penali fatti suscettibili di pregiudicare gravemente la
capacità informativa delle comunicazioni sociali.
Si consideri infatti che possono rimanere al di sotto delle
soglie falsificazioni di poste che, seppure di per sè superiori alla
«franchigia» prevista, vengano «pareggiate» con altre, con la
conseguenza che risultati finali apparentemente leciti possono essere
in realtà il frutto di significative alterazioni, la cui
combinazione e reciproca neutralizzazione consente di evitare la
sanzione penale in situazioni in cui le dimensioni della falsità
commessa possono essere di rilevanti proporzioni e quindi gravemente
lesive dell'interesse protetto dalla norma.
È evidente che i parametri proposti, lungi dall'avere l'effetto
di evitare la punibilità di comportamenti scarsamente offensivi, si
traducono in un'offerta di impunità a coloro che più abilmente,
anche sfruttando le dimensioni dell'impresa, pongano in essere
alterazioni assai sensibili della rappresentazione patrimoniale,
economica e finanziaria della societa': in sostanza la
responsabilità penale non viene a dipendere dallo spessore del
mendacio rapportata alle esigenze informative del destinatario (e
quindi al bene oggetto della tutela penale), ma da fattori che sono
sganciati dal processo lesivo degli interessi.
Il meccanismo delle soglie appare inoltre contrastante con il
più volte menzionato art. 8 della Convenzione OCSE: lo stesso
Commentario alla Convenzione (adottato insieme al testo convenzionale
da parte della Conferenza negoziale) evidenzia come l'attuazione
degli obblighi in materia di contabilità sia «importante al fine
del-l'efficacia globale della lotta contro la corruzione nelle
operazioni economiche internazionali».
Detta norma, espressamente riferita alle disposizioni nazionali
in materia di contabilità, è essenzialmente diretta ad impedire o
scoraggiare la costituzione di fondi neri, od altri falsi in
bilancio, utilizzabili a fini di corruttela: non è chi non veda come
essa si attagli ai fatti contestati nel presente giudizio, che si
sostanziano appunto nella creazione di riserve occulte (capo a).
Ora se le prescrizioni in materia di contabilità hanno
l'evidenziata funzione di controllo e di trasparenza, in quanto i
possibili comportamenti in violazione vengono ritenuti prodromici ai
fatti di corruzione, è evidente come tale funzione sia suscettibile
di essere compromessa da qualunque alterazione dei dati contabili, a
prescindere da ogni suo rapporto con il risultato economico od il
patrimonio della società ed a prescindere dalla misura del danno
cagionato, ed a maggior ragione allorchè, come nel caso di specie,
è prevista una soglia in misura proporzionale, e quindi suscettibile
di portare a risultati, pur al di sotto della soglia, molto
rilevanti.
L'introduzione delle soglie di punibilità è pertanto in aperto
contrasto con il disposto della Convenzione OCSE, ratificata dallo
Stato con legge n. 300/2000, e conseguentemente viola il principio
stabilito dall'art. 117, comma 1, Cost., in base al quale la
legislazione statale e regionale deve rispettare non solo la
Costituzione, ma anche, espressamente, i vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario ed internazionale: il contenuto minimo
di tale disposizione, a prescindere dalla sua discussa idoneità ad
alterare il sistema delle fonti, è costituito dall'obbligo, per il
legislatore interno, di rispettare i vincoli derivanti
dall'ordinamento internazionale, ora comprensivi di quelli derivanti
dalla stipulazione di trattati.
4. - Contrasto tra l'art. 2622, comma 1, 2, 4 e 5, c.c., con
l'art. 8 della Convenzione OCSE, le direttive CEE ed i principi della
Corte di giustizia europea sopra citati, nonchè con gli artt. 3, 24,
41, 47, 76, 112, 117, commi 1 e 2 lett. e), Cost., per:
irrinunciabilità da parte dello Stato alla procedibilità
d'ufficio in considerazione della rilevanza costituzionale dei beni
giuridici tutelati dalla norma nonchè dagli obblighi derivanti dal
diritto comunitario ed inter-nazionale.
Osserva il p.m che la tutela del singolo socio o creditore appare
del tutto sussidiaria rispetto alla tutela della trasparenza e
correttezza contabile; inoltre da un lato l'idoneità ad indurre in
errore è riferita a tutti i destinatari della comunicazione (anche
non soci e creditori) mentre l'evento costitutivo del danno
patrimoniale è limitato alla sola cerchia dei soci e dei creditori.
La scelta di rinunciare alla procedibilità d'ufficio, e quindi di
attenuare la portata dell'art. 112 Cost., deve essere frutto di un
bilanciamento di interessi, che deve essere logico e razionale,
nonchè coerente con il sistema complessivo: nel caso concreto
l'opzione della perseguibilità a querela sarebbe del tutto
ingiustificata, essendo tra l'altro il fatto meno grave perseguibile
d'ufficio e quello più grave procedibile a querela.
Tale questione, all'evidenza rilevante nel giudizio (laddove
proprio la mancata presentazione di querela ha impedito la
procedibilità per il reato di cui all'art. 2622 c.c., inizialmente
contestato dal p.m.) non appare fondata. La premessa da cui partire
non può che essere la giurisprudenza della Corte costituzionale,
secondo cui «la scelta di subordinare, mediante la perseguibilità a
querela, la persecuzione di certi reati alle determinazioni delle
parti private offese risponde ad esigenze di vario ordine, non
necessariamente connesse alla minore gravità degli illeciti, e
sottende a bilanciamenti di interessi e valutazioni di politica
criminale spesso assai complesse, rispetto alle quali deve perciò
riconoscersi al legislatore un'ampia discrezionalità, non
sindacabile da questa Corte se non affetta da manifesta
irrazionalita» (Corte cost. n. 294/1987; il principio è stato di
recente richiamato dalla ordinanza n. 91/2001).
Nel caso concreto appare indubbia (e confermato dalla relazione
governativa al decreto legislativo) che le due fattispecie di reato
(artt. 2621 e 2622 c.c.) siano in un rapporto di progressione
criminosa, laddove la verificazione dell'evento di danno viene a
concretizzare ed attualizzare il pericolo, già preso in
considerazione in via generale e anticipata, dalla norma
contravvenzionale: mentre infatti il pericolo della falsa
informazione prevista dalla contravvenzione insorge nei confronti di
soci e pubblico, il danno come elemento costitutivo del delitto è la
concretizzazione del pericolo solo nei confronti di categorie
determinate di soggetti (soci e creditori).
Il meccanismo di perseguibilità a querela, in quanto derivante
da tale dimensione privatistica del danno (come tale tipicamente
disponibile), può essere ritenuto opinabile ma non appare certamente
incongruo, ed è anzi conforme alla tecnica di tutela prevista per
altre figure di reato, quali i delitti contro il patrimonio mediante
frode: mentre la peculiarità del caso in esame, ovvero la
circostanza che l'art. 2622 non tutela la generalità dei soggetti
danneggiati, potrebbe essere causa di irragionevole pregiudizio per i
terzi non appartenenti alle categorie ivi contemplate soltanto
qualora non fosse prevista un'autonoma perseguibilità della condotta
di falso ex art. 2621 c.c. in caso di originaria mancanza o
successiva remissione di querela.
In sostanza i profili di irragionevolezza denunciati dal p.m.
potrebbero essere fondati solo qualora, in presenza di un interesse
pubblico alla trasparenza o un interesse privato di terzi non
contemplati dal 2622, vi fosse un vuoto di tutela; ma così non è,
essendo per tali ipotesi espressamente previsto un regime di
procedibilità d'ufficio.
In subordine, irragionevolezza della discriminazione introdotta
dal legislatore tra le persone offese, anche in considerazione degli
obblighi derivanti dall'ordinamento comunitario ed internazionale,
ravvisandosi disparità di trattamento tra la posizione di soci e
creditori da un lato e dall'altro quella di altri terzi eventualmente
danneggiati, tra cui la stessa società.
Tale questione, a prescindere da una problematica valutazione
sulla fondatezza (la lamentata disparità di trattamento non attiene
infatti alla condizione di procedibilità dell'azione penale bensì
consegue ad una precisa scelta di diritto penale sostanziale di
configurazione della nuova fattispecie di reato, delimitando il danno
penalmente rilevante a quello subito da soci e creditori, che sono
tutti legittimati alla proposizione della querela), non è rilevante
nel processo.
Alla luce della configurazione dell'accusa non appare infatti
concreta od attuale l'identificazione di eventuali terzi danneggiati
ma esclusi dai diritto di querela: non la società, che non si
comprende quale pregiudizio possa avere in concreto subito dalla
costituzione dei contestati fondi neri, in ipotesi accusatoria
serviti per ottenere maggiori vantaggi nell'ambito dell'attività
esercitata, e nemmeno i concorrenti, menzionati dal p.m., che, causa
dell'illecito impiego dei fondi neri per alterare il mercato
radiotelevisivo, sarebbero stati esclusi dal piano di assegnazione
delle frequenze: si tratta infatti, all'evidenza, di un danno
eventualmente derivante dal successivo impiego illecito dei fondi
neri (ad esempio dalla corruzione) ma certamente non derivante in via
diretta dall'ipotizzato falso in bilancio.
Violazione dell'art. 76 Cost. per carenza di potere delegato in
riferimento alla statuizione di cui al comma 2 dell'art. 2622 c.c.,
che estende la perseguibilità a querela anche in caso di concorso
formale, mentre normalmente quei reati, in presenza di determinate
aggravanti, sono perseguibili d'ufficio.
Tale questione è palesemente priva di rilevanza, non essendo
contestati nel giudizio nè apparendo in astratto ravvisabili altre
ipotesi di delitto integrate dai fatti oggetto del reato di false
comunicazioni sociali.
Contrasto con l'art. 8 Convenzione OCSE, con gli obblighi
derivanti dal diritto comunitario ed internazionale, nonchè dei
principi di coerenza legislativa, di tassatività della norma
incriminatrice in considerazione delle previste aree di non
punibilità soggettive ed oggettive (punibilità a querela e soglie
di non punibilita).
Tali questioni, come si è visto ritenute dal tribunale non
manifestamente infondate con riferimento all'art. 2621 c.c., non sono
in concreto rilevanti in ordine all'art. 2622 c.c., in quanto la
mancanza di querela determina l'impossibilità di procedere per tale
fattispecie delittuosa.
B) Sulla richiesta di trasmissione degli atti alla Corte di
giustizia europea.
Tale richiesta, avanzata in via subordinata dal p.m., risulta non
percorribile nel caso concreto.
Come è noto, con il ricorso in via pregiudiziale previsto
dall'art. 234 T.CE, il giudice nazionale può sollevare una questione
vertente sull'interpretazione del diritto comunitario innanzi alla
Corte di giustizia europea. Ne deriva che:
da un lato, ovviamente, nessun intervento della Corte
potrebbe ipotizzarsi in ordine alla Convenzione OCSE, unicamente in
relazione alla quale è stata ritenuta non manifestamente infondata
la questione di costituzionalità, nei limiti sopra indicati, in
quanto non appartenente al diritto comunitario;
quanto alle altre questioni, la delineata impossibilità di
proporre innanzi alla Corte costituzionale richiesta di pronunce in
malam partem renderebbe comunque priva di rilevanza nel giudizio una
decisione della Corte europea che in ipotesi dichiarasse
l'inidoneità della nuova normativa, alla stregua dell'ordinamento
comunitario, a sanzionare i fatti di falso in bilancio.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953,
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale:
dell'art. 11, comma 1, lettera a), n. 1, della legge-delega
3 ottobre 2001, n. 366, nella parte in cui prescrive di precisare
«che le informazioni false od omesse devono essere e tali da alterare
sensibilmente la rappresentazione della situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa
appartiene, anche attraverso la previsione di soglie quantitative» e
nella parte in cui prescrive di «prevedere idonei parametri per i
casi di valutazioni estimative», per violazione dell'art. 76 Cost.;
dell'art. 2621, comma 3 e 4, cod. civ., come modificati dal
decreto legislativo n. 61/2002, per violazione degli artt. 3, 25, 76
e 117 Cost., quest'ultimo in relazione all'art. 8 della Convenzione
OCSE 17 dicembre 1997, ratificata con legge n. 300/2000;
Dichiara irrilevanti o manifestamente infondate, nei termini di
cui in motivazione, le altre questioni sollevate dal p.m.;
Rigetta la richiesta di rimessione alla Corte di giustizia
europea;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e,
per l'effetto,
Sospende il presente giudizio.
Così deciso in Milano, il 12 febbraio 2003.
Il Presidente: Busacca
03C0651