1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 24-9-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 723 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 marzo 2003
Ordinanza emessa il 3 marzo 2003 dal tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Aymen Majri Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza e rito direttissimo - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Violazione del principio di ragionevolezza. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 3. (003C1014) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 24-9-2003)

IL TRIBUNALE

Esaminati gli atti del procedimento n. 1323/03 R.N.R. - 287/03
R.G.Trib. nei confronti di Aymen Majri;
Esaminata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.1286/1998, come modificato
dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, sollevata dal pubblico ministero
in relazione all'art. 3 della Costituzione;
Preso atto delle conclusioni del difensore dell'imputato, che si
è associato all'eccezione del pubblico ministero;

O s s e r v a

Il regime introdotto dal d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge 189/2002 prevede l'espulsione dello straniero che sia entrato
nel territorio dello Stato sottraendosi al controlli di frontiera
(art. 13, comma 2, lett. a).
L'espulsione è disposta da prefetto (art. 13, comma 2) ed è
sempre eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a
mezzo della forza pubblica (art. 13, comma 4).
Fa eccezione il caso di cui al comma 5, concernente lo straniero
il cui permesso di soggiorno sia scaduto di validità da più di
sessanta giorni senza che ne sia stato richiesto il rinnovo.
La regola fissata dal comma 4 dell'art. 13 può essere derogata
«quando non è possibile eseguire con immediatezza l'espulsione
mediante accompagnamento alla frontiera...perchè occorre procedere
al soccorso dello straniero, ad accertamenti supplementari in ordine
alla sua identità o nazionalità, ovvero all'acquisizione di
documenti per il viaggio, ovvero per l'indisponibilità del vettore o
altro mezzo di trasporto idoneo». In tal caso, il questore dispone
che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessano
presso il centro di permanenza temporanea e assistenza più
vicino...» (art. 14, comma 1).
È contemplato un rimedio estremo per l'eventualità che non sia
possibile eseguire l'espulsione immediata con accompagnamento alla
frontiera e non si riesca neanche a trattenere ulteriormente lo
straniero presso un centro di permanenza temporanea.
Qualora questa duplice impossibilità si verifichi, il questore
ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il
termine di cinque giorni (art. 14, comma 5-bis).
L'apparato sanzionatorio predisposto dal testo normativo tiene
conto delle differenti modalità esecutive dell'espulsione.
La disobbedienza, quando si realizzzi la prima volta, integra un
illecito contravvenzionale. Le condotte incriminate sono: il rientro
nel territorio dello Stato dopo l'accompagnamento alla frontiera e
senza la speciale autorizzazione del Ministro dell'interno (art. 13,
comma 13), oppure il trattenimento in Italia senza giustificato
motivo in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
dell'art. 14, comma 5-bis (art. 14, comma 5-ter). Per entrambe le
contravvenzioni è comminata la pena dell'arresto da sei mesi ad un
anno ed è prevista una nuova espulsione con accompagnamento
immediato alla frontiera.
La reiterazione della condotta disobbediente da parte dello
straniero realizza una fattispecie più grave, qualificata come
delitto: lo straniero già denunciato per il reato di cui
all'art. 13, comma 13 ed espulso, che abbia fatto reingresso nel
territorio nazionale è punito con la reclusione da uno a quattro
anni (art. 13, comma 13-bis). Analogamente, lo straniero espulso ai
sensi dell'art. 14, comma 5-ter, che venga trovato nel territorio
dello Stato, è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
Quanto agli aspetti processuali, gli articoli 13 e 14 prevedono,
per i reati in ciascuna disposizione contemplati, rispettivamente,
l'arresto facoltativo e l'arresto obbligatorio in flagranza (per il
delitto di cui all'art. 13, comma 13-bis, è inoltre consentito il
fermo).
In entrambi i casi è imposta l'adozione del rito direttissimo.
La disciplina processuale sommariamente descritta appare in
contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
I reati contravvenzionali descritti dagli articoli 13 e 14
rivestono, quanto meno, pari gravità. Sono sanzionati con la
medesima pena edittale. Identica è la previsione delle conseguenze
sul piano amministrativo, cioè una nuova espulsione con
accompagnamento immediato alla frontiera. In entrambi i casi la
reiterazione della condotta illecita dopo la denuncia per l'ipotesi
contravvenzionale comporta l'integrazione di un delitto.
A ben vedere, la fattispecie descritta dall'art. 14, comma 5-ter,
appare ontologicamente meno grave rispetto a quella descritta
nell'art. 13, comma 13. Infatti, lo straniero che rientra nel
territorio dello stato dopo l'accompagnamento coattivo alla frontiera
a mezzo della forza pubblica pone in essere una condotta attiva; più
esattamente trasgredisce ad un ordine, non solo legalmente impartito
dalla pubblica autorità italiana, ma addirittura eseguito in modo
coattivo, con impiego da parte dello stato di risorse umane ed
economiche. Una simile condotta è scarsamente compatibile con un
atteggiamento colposo.
La contravvenzione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 si
realizza, invece, con una condotta meramente omissiva. La
trasgressione posta in essere dallo straniero non è preceduta da un
accompagnamento coattivo alla frontiera, ma da un ordine scritto del
questore di lasciare il territorio dello Stato nel termine di cinque
giorni. La disobbedienza è sicuramente compatibile, in questo caso,
con un atteggiamento colposo, negligente e non vanifica uno sforzo
compiuto dallo Stato per attuare in maniera forzosa i propri
provvedimenti.
Che la condotta omissiva, vale a dire la mancata esecuzione
spontanea di un ordine, sia in generale valutata dal legislatore con
minor rigore si ricava, ad esempio, dalla previsione dell'art. 13,
comma 5: per lo straniero che si sia trattenuto nel territorio dello
stato nonostante che il permesso di soggiorno fosse scaduto di
validità e senza averne chiesto il rinnovo, l'espulsione è
eseguita, in deroga all'art. 13, comma 4, mediante intimazione a
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di quindici
giorni (e lo straniero che non esegua spontaneamente l'intimazione in
oggetto non è penalmente perseguibile.
Se è vero che la contravvenzione introdotta dall'art. 14, comma
5 riveste gravità pari o minore rispetto a quella descritta
dall'art. 13, comma 13, non sembra vi sia alcuna valida ragione che
giustifichi la previsione di un arresto obbligatorio nel primo caso e
facoltativo nel secondo.
La ingiustificata disparità di trattamento emerge ancor più ove
si raffronti la disciplina, in tema di arresto, della contravvenzione
di cui all'art. 14, comma 5-ter, e del delitto di cui all'art. 13,
comma 13-bis. La previsione dell'arresto obbligatorio per la
contravvenzione e dell'arresto facoltativo per il delitto appare
priva di ragionevolezza.
La misura precautelare dell'arresto obbligatorio per i reati
contravvenzionali è istituto sconosciuto nel nostro ordinamento,
essendo riservata, ai sensi dell'art. 380 c.p.p., agli autori di
delitti, e non di tutti i delitti ma solo di quelli particolarmente
gravi, sanzionati con la pena dell'ergastolo o della reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni, oppure
rientranti nelle fattispecie specificamente elencate nel secondo
comma della stessa disposizione.
Un solo caso di arresto obbligatorio in flagranza è previsto
dalle leggi speciali, ed esattamente dall'art. 12, comma 4, d.lgs.
n. 286/l998 (non modificato dalla legge n. 189/2002), in riferimento
comunque a delitti, quelli di cui ai commi l e 3 della medesima
disposizione. Quanto ai reati contravvenzionali, l'arresto in
flagranza è possibile secondo l'attuale ordinamento in una sola
ipotesi, l'art. 6 decreto-legge n. 122/1993, convertito nella
n. 205/1993, ma si tratta di arresto facoltativo e non obbligatorio.
La previsione dell'arresto obbligatorio per la contravvenzione di
cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, modificato dalla
legge n. 189/2002, contrasta in maniera evidente con l'art. 3 della
costituzione, in quanto concreta una ingiustificata disparità di
trattamento rispetto all'art. 13, comma 13, che, per fattispecie di
maggiore gravità, consente, ma non impone, l'arresto in flagranza.
Vi è poi un ulteriore profilo di illegittimità costituzionale
che emerge dalla lettura dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998, modificato dalla legge n. 189/2002. Esso attiene
all'introduzione di una identica disciplina processuale (arresto
obbligatorio e obbligo di giudizio direttissimo) per due ipotesi di
reato (quelle dei commi 5-ter e 5-quater) che lo stesso legislatore
ha sensibilmente differenziato quanto a gravità del fatto e della
sanzione.
È principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza che,
ferma la necessità di ancorare le scelte criminalizzatici alla
tutela di beni costituzionalmente rilevanti, le valutazioni sulla
qualità e quantità della sanzione, in quanto di natura ideologica,
e politica, rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore e nella sfera della discrezionalità legislativa devono
pure ricondursi le scelte sui presupposti di applicabilità delle
misure precautelari e cautelari, nei limiti imposti dall'art. 13
della Costituzione (v. sentenze Corte cost. n. 126/1972;
n. 305/1996). È, tuttavia, pacifico che l'uso della discrezionalità
legislativa possa essere censurato, sotto il profilo della
legittimità costituzionale, nei casi in cui non sia stato rispettato
il limite della ragionevolezza (v. sentenze Corte cost. nn. 26/1979;
103/1982; 409/1989; 341/1994).
Nell'esercizio del suo indiscusso potere discrezionale il
legislatore ha qualificato come contravvenzione la condotta dello
straniero che per la prima volta trasgredisce all'ordine di lasciare
il territorio nazionale e, scegliendo il tipo meno grave di reato, ha
escluso che potesse applicarsi all'imputato qualsiasi misura
cautelare.
La disobbedienza reiterata nelle forme dell'art. 14, comma
5-quater, è stata invece elevata al rango di delitto, punito con la
reclusione da uno a quattro anni, quindi compatibile, secondo il
sistema processuale, con il ricorso a misure precautelari e
cautelari.
Il legislatore, adottando diverse categorie di reato e comminando
sanzioni significativamente differenti (con tutta una serie di
implicazioni specifiche, quanto a elemento soggettivo, termini di
prescrizione, ecc.), ha mostrato di voler differenziare sensibilmente
le due condotte in esame, poi, tradendo questa impostazione e senza
alcuna apparente ragione, ha dettato, nel comma 5-quinquies, una
disciplina identica quanto all'adozione di misure precautelari e al
rito da seguire. Prevedendo per la contravvenzione l'arresto
obbligatorio, ha introdotto una vistosa deroga rispetto al sistema
del codice di procedura penale e ciò rileva ai fini dell'art. 3
della Costituzione, sotto l'aspetto della mancanza di ragionevolezza
della previsione (non essendovi dubbio che il principio di
uguaglianza, nonostante il riferimento letterale dell'art. 3 Cost. ai
«cittadini», debba ritenersi esteso agli stranieri, allorchè si
tratti della tutela dei diritti inviolabili dell'uomo: v. Corte cost.
n. 104/1969).
Indubbia è la rilevanza della questione, in quanto l'imputato è
stato arrestato in base alla disposizione impugnata. Nè può
rilevare l'avvenuta liberazione della persona arrestata, imposta
dall'art. 391 u.c. c.p.p., richiamato dall'art. 558 c.p.p.
Il giudizio di convalida dell'arresto non è stato concluso, ma
è stato sospeso al fine di trasmettere gli atti alla Corte
Costituzionale e la decisione sulla legittimità costituzionale ha
incidenza diretta sulla pronuncia di legittimità dell'arresto
eseguito dalla polizia giudiziaria ai sensi della disposizione
censurata (v. Corte cost. n. 54/1993).
La rilevanza della questione sussisterebbe, nel caso concreto,
anche qualora si ritenesse conforme a Costituzione la previsione
dell'arresto facoltativo anzichè obbligatorio, poichè l'assenza di
specifici indici di gravità della condotta e di pericolosità
dell'imputato renderebbe comunque ingiustificata, ai sensi
dell'art. 381, comma 4 c.p.p., la misura precautelare.
Sulla base delle considerazioni sin qui svolte, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/1992, in relazione
all'art. 3 Cost., appare non manifestamente infondata e rilevante.
La decisione sulla convalida dell'arresto, non potendo essere
adottata senza attendere l'esito del giudizio sulla questione di
legittimità costituzionale, non potrà certamente intervenire nel
termine di quarantotto ore fissato dall'art. 558 c.p.p.; va,
conseguentemente, disposta l'immediata liberazione dell'imputato, se
non detenuto per altra causa.

P. Q. M.
Visti gli articoli 23 e ss. legge n. 87/1953,
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, per violazione
dell'art. 3 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degii atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio di convalida in corso.
Dispone che, a cura della cancelleria, l'ordinanza di
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia notificata
all'imputato, al difensore e al pubblico ministero, nonchè al
Presidente del Consiglio dei ministri.
Dispone, inoltre, che la citata ordinanza sia comunicata, a cura
della cancelleria, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Modena, addì 3 marzo 2003
Il giudice: Scandellari
03C1014