1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 16-3-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 21 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 dicembre 2001
Ordinanza del 14 dicembre 2021 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso dal Comune di C.B. contro P. L. . Impiego pubblico - Indebito retributivo erogato da un ente pubblico - Ripetibilita' dell'indebito anche nel caso di legittimo affidamento, da parte del dipendente pubblico percipiente, nella definitivita' dell'attribuzione. - Codice civile, art. 2033. (22C00050) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 16-3-2022)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Sezione lavoro

composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati:
dott. Antonio Manna - Presidente;
dott. Paolo Negri Della Torre - consigliere;
dott. Annalisa Di Paolantonio - consigliere;
dott. Caterina Marotta - consigliere;
dott. Francesca Spena - rel. consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
proposto da:
Comune di C..., B..., in persona del Sindaco pro tempore,
elettivamente domiciliato in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18,
presso lo Studio Grez, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico
De Meo - ricorrente principale;
contro:
P... L..., elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio
Emanuele II, n. 18, presso lo studio dell'avvocato Gian Marco Grez,
rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco D'Addario -
controricorrente - ricorrente incidentale;
nonchè contro Comune di C. B. - ricorrente principale -
contraricorrente incidentale;
avverso la sentenza n... della Corte D'Appello di ... ,
depositata il ... R.G.N.;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza
del 10 novembre 2021 dal Consigliere dott. Francesca Spena;
udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale
dott. Rita Sanlorenzo che ha concluso per il rigetto del ricorso
principale e rigetto del ricorso incidentale;
udito l'avvocato Federico De Meo;
udito l'avvocato Francesco D'Addario.

Rilevato che:

1. La Corte d'Appello di , in riforma della sentenza del
Tribunale della stessa sede, accoglieva la domanda proposta da L...
P... - dirigente del Comune C... B... (in prosieguo: il Comune)
cessata dal servizio dall': ...- e dichiarava irripetibile la somma
indebitamente corrispostale dal Comune negli anni ... per
retribuzione di posizione e di risultato, pari ad euro.
2. La Corte territoriale respingeva in limine le difese della
P... circa la prescrizione quinquennale del diritto del Comune alla
restituzione, la illegittimità del recupero per mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento, la mancanza di prova di un
errore essenziale e riconoscibile nel pagamento dei compensi (ex
articolo 1431 del codice civile.), la violazione dei principi di
correttezza ed affidamento. Su quest'ultimo punto il giudice
dell'appello, aderendo al principio enunciato da Cass. 8 aprile 2010,
n. 8338, affermava che nel pubblico impiego privatizzato la
ripetibilità delle retribuzioni corrisposte indebitamente non può
essere esclusa dalla buona fede dell'accipiens, che, a norma
dell'articolo 2033 del codice civile, rileva soltanto per la
restituzione dei frutti e degli interessi.
3. Nel merito, osservava che la contrattazione dell'ente comunale
aveva violato la disposizione dell'articolo 26 CCNL dirigenza Enti
locali 1998/2001, in quanto aveva dapprima determinato le
retribuzioni dei dirigenti e, all'esito, previsto l'adeguamento del
fondo per l'erogazione della retribuzione accessoria, senza tener
conto delle risorse finanziarie utilizzabili e superando la
disponibilità individuata sulla base del contratto nazionale.
4. Ne derivava la nullità della contrattazione decentrata, ai
sensi dell'articolo 40, comma tre, decreto legislativo n. 165/2001,
vigente ratione temporis e la sussistenza di un indebito oggettivo.
5. Nelle more del giudizio era tuttavia entrato in vigore il
decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16, conv. con legge 2 maggio 2014, n.
68, articolo 4, il quale, al comma tre, disponeva che per le regioni
e gli enti locali, in presenza delle condizioni previste dalla norma,
non si applicavano le disposizioni del comma 3-quinquies
dell'articolo 40 del decreto legislativo n. 165/2001 agli atti di
costituzione e di utilizzo dei fondi, comunque costituiti, per la
contrattazione decentrata adattati anteriormente ai termini di
adeguamento previsti dall'articolo 65 del decreto legislativo n.
150/2009 e successive modificazioni.
6. Ad avviso della Corte territoriale nel caso di specie
ricorrevano le condizioni di applicabilità della sanatoria; nè era
rilevante il fatto che fosse prevista la disapplicazione del comma
3-quinquies dell'articolo 40 del decreto legislativo n. 165/2001, che
non disciplinava ratione temporis la vicenda di causa, in quanto la
disposizione operava non soia per gli atti di costituzione, ma anche
per gli atti di utilizzo dei fondi, comunque costituiti.
7. Restavano assorbiti gli ulteriori motivi dell'appello
principale e l'appello incidentale.
8. Ha proposto ricorso per la cessazione della sentenza il
Comune, articolato in sei ragioni di censura, cui ha resistito L..
P... , con controricorso contenente ricorso incidentale, affidato a
dieci motivi. Il Comune ha resistito al ricorso incidentale. Le parti
hanno depositato memorie.

Considerato che

1. Ritiene la Corte che sia rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'articolo
2033 del codice civile per violazione degli articoli 11 e 117 Cost.
in relazione all'articolo 1 del protocollo alla CEDU, come
interpretato dalla Corte EDU.
Sulla rilevanza
2. L'incidente di costituzionalità è pregiudiziale alla
decisione sul quarto motivo del ricorso incidentale, con il quale la
dipendente ha sottoposto a critica la statuizione della Corte
territoriale che ha respinto l'eccezione di irripetibilità
dell'indebito, opposta sotto profilo della buona fede e del legittimo
affidamento.
3. Va preliminarmente escluso che l'esame del motivo possa
restare assorbito dal rigetto del ricorso principale - proposto
dall'amministrazione avverso la statuizione che ha ritenuto sanato
sotto profilo oggettivo l'indebito originano - o dall'esame delle
altre ragioni del ricorso incidentale.
4. Infatti, primo motivo del ricorso principale, proposto dal
Comune - ai sensi dell'articolo 360, n. 3 codice di procedura civile
- per contestare l'applicabilità nella fattispecie di causa del
decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito, con modificazioni
dalla legge 2 maggio 2014, n. 68, articolo 4, comma 3, è fondato.
5. È in discussione l'ambito temporale di applicazione del
suddetto articolo 4, comma 3, a tenore del quale:
«Fermo restando l'obbligo di recupero previsto dai commi 1 e 2,
non si applicano le disposizioni di cui al quinto periodo del comma
3-quinquies dell'articolo 40 del decreto legislativo 30 marzo 2001,
n. 165, agli atti di costituzione e di utilizza dei fondi, comunque
costituiti, per la contrattazione decentrata adottati anteriormente
ai termini di adeguamento previsti dall'articolo 65 del decreto
legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, e successive modificazioni, che
non abbiano comportato il riconoscimento giudiziale della
responsabilità erariale, adottati dalle regioni e dagli enti locali
che hanno rispettato il patto di stabilità interno, la vigente
disciplina in materia di spese e assunzione di personale, nonchè le
disposizioni di cui all'articolo 9, commi 1, 2-bis, 21 e 28, del
decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni ,
dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni».
6. La norma disapplicata dispone, per i contratti integrativi
decentrati, che «Nei casi di violazione del vincoli e dei limiti di
competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di
legge, le clausole sono nulle, non possono essere applicate e sono
sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del
codice civile».
7. Secondo l'interpretazione sostenuta dal Comune nel proprio
ricorso, la sanatoria è temporalmente limitata, nel dies a quo, agli
atti di costituzione e di utilizzo dei fondi successivi alla entrata
in vigore del decreto legislativo n. 150/2009, i soli regolati,
ratione temporis, dalle norma disapplicata (articolo 40, comma
3-quinquies, quinto periodo, decreto legislativo n. 165/2001); si
contesta, dunque, la statuizione della Corte territoriale secondo cui
essa opera anche in relazione a vicende anteriori, senza una soglia
temporale iniziale.
8. La Corte ritiene di dovere confermare l'orientamento già
espresso con le ordinanze del 4 aprile 2019, n. 9496 e del 12 aprile
2019, n. 10411, secondo cui fa retroattività della sanatoria è
temporalmente limitata agli atti di costituzione e di utilizzo dei
fondi adottati in epoca successiva all'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 150/2009.
9. In tal senso depone il dato letterale, in quanto i precisi
riferimenti normativi in esso contenuti sarebbero del tutto
sovrabbondanti se la disposizione avesse inteso operare una sanatoria
generalizzata delle nullità della contrattazione di regioni ed enti
locali in qualsiasi tempo verificatesi. Nè appare decisivo
riferimento testuale della norma, valorizzato nella sentenza
impugnata, agli atti di utilizzo dei fondi «comunque costituiti»; non
si tratta di una espressione di tempo bensì di modo, tale da
comprendere le forme eterogenee con le quali regioni ed enti locali
avevano provveduto all'utilizzo dei fondi per il finanziamento della
retribuzione accessoria, anche in assenza di contrattazione
integrativa entro l'anno di riferimento.
10. La ratio della disposizione è quella di sanare contratti
integrativi sottoscritti e gli atti di utilizzo dei fondi compiuti da
regioni ed enti locali dopo l'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 150/2009, in una particolare situazione di incertezza
interpretativa dovuta al blocco della contrattazione nazionale
(articolo 9, comma 17, del decreto-legge n. 78/2010) e all'obbligo
della contrattazione integrativa di conformarsi autonomamente e
immediatamente - (nel rispetto del tetto della «spesa storica»,
fissato dallo stesso articolo 9 del decreto-legge n. 78/2010, al
comma 2-bis) - alle disposizioni della riforma del 2009 sui nuovi
ambiti della contrattazione collettiva e sui nuovi presupposti della
retribuzione premiale.
11. Nell'anno 2011, il decreto legislativo del 1° agosto 2011, n.
141, articolo 5, comma 1, di interpretazione e autentica
dell'articolo 65 del decreto legislativo n. 150/2009, aveva
confermato l'obbligo della contrattazione integrativa successiva
all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 150/2009 di
conformarsi immediatamente alle disposizioni della riforma, chiarendo
che il termine dì adeguamento concesso dalla norma interpretata si
riferiva soltanto ai contratti integrativi in corso al 15 novembre
2009.
12. Il decreto-legge n. 16 del 2014 è dunque intervenuto, ex
post, a sanare gli effetti derivanti dall'eventuale mancato
adeguamento della contrattazione integrativa decentrata, di fatto
riallineando, quanto al periodo temporale di tolleranza, la
contrattazione successiva al decreto legislativo n. 150/2009 a quella
vigente al momento della sua entrata in vigore.
13. Si è voluta, comunque, escludere dall'intervento sanante,
come dall'incipit dell'articolo 4, comma 3, decreto-legge n. 16/2014,
l'ipotesi della violazione dì vincoli finanziari.
14. Da quanto esposto discende l'erroneità della sentenza
impugnata, per avere applicato decreto-legge n. 16/2014, articolo 4,
comma 3, ad una fattispecie ratione temporis non disciplinata dalla
norma.
15. Restano assorbiti secondo, il terzo ed il quarto motivo del
ricorso principale, con i quali parimenti si sostiene, sotto altri
profili, l'irrilevanza della sanatoria (assumendo: con il secondo
motivo, che la nullità degli accordi integrativi, già verificatasi,
non verrebbe meno ex decreto-legge n. 16/2014; con il terzo, che il
diritto al recupero deriverebbe, comunque, dagli atti con i quali il
Comune nell'anno 2006 aveva disapplicato gli accordi decentrati; con
quarto, che il diritto al recupero ex articolo 2033 del codice civile
non sarebbe inciso dall'articolo 4, comma 3, decreto-legge n.
16/2014).
16. Vanno invece respinti i motivi quinto e sesto del ricorso
principale e primo motivo del ricorso incidentale, che investono,
secondo prospettive opposte, la statuizione sul termine di
prescrizione dell'azione di ripetizione dell'indebito (quinto motivo
del ricorso principale e primo del ricorso incidentale, proposti ai
sensi dell'articolo 360, n. 3 codice proceura civile) e sulla sua
decorrenza (sesto motivo del ricorso principale, proposto ai sensi
dell'articolo 360, n. 3 e n. 5 del codice procedura civile).
17. Correttamente il giudice dell'appello ha applicato il
termine di prescrizione decennale al diritto della pubblica
amministrazione a ripetere le retribuzioni corrisposte indebitamente.
L'imprescrittibilità dei diritti indisponibili sancita dell'articolo
2934, comma 2, del codice civile, invocata dal Comune cori quinto
motivo, si traduce nell'impossibilità della perdita totale del
diritto in ragione det suo mancato esercizio, mentre resta soggetto
alla prescrizione ordinaria 11 credito pecuniario per la restituzione
delle singole mensilità corrisposte senza titolo. L'applicabilità
del termine quinquennale di cui all'articolo 2948 del codice civile,
alla quale si appella con il primo motivo la ricorrente incidentale,
è stata già esclusa da questa Corte (Cass. sez. lav., 5 novembre
2019, n. 28436), giacchè l'unica fattispecie regolata dall'art. 2948
del codice civile n. 4 è quella in cui la cadenza periodica del
credito sia prevista ex ante, in relazione al titolo
dell'obbligazione.
18. Il momento di decorrenza del termine decennale di
prescrizione coincide, nella specie, con il momento stesso del
pagamento, ab origine soggetto a ripetizione in quanto privo di
titolo (per la nullità degli atti di costituzione del fondo); sul
punto la statuizione del giudice dell'appello è immune dalle censure
mosse con il sesto motivo del ricorso principale.
19. Neppure coglie nel segno il secondo motivo del ricorso
incidentale, teso a sostenere, ai sensi dell'articolo 360, n. 3
codice procedura civile, l'illegittimità del recupero per mancanza
della comunicazione di avvio del procedimento; ed invero, il recupero
da parte del datore di lavoro pubblico delle retribuzioni corrisposte
indebitamente è interamente disciplinato dall'articolo 2033 del
codice civile e non costituisce atto di esercizio di potestà
amministrativa.
20. Va altresì respinto il terzo motivo, egualmente diretto, ex
articolo 360, n. 3 del codice procedura civile, ad escludere la
ripetibilità delle retribuzioni, sotto il profilo della mancanza di
prova di un errore essenziale e riconoscibile nel pagamento. La
rilevanza dell'errore del solvens non può essere ipotizzata nel
rapporto di lavoro pubblico privatizzato giacchè il datore di lavoro
pubblico, a differenza del datore di lavoro privato, non ha il potere
di disporre del trattamento economico fissato dalla contrattazione
collettiva, neppure in senso migliorativo, ai sensi degli articoli 24
(per il lavoro dirigenziale) e 45 del decreto legislativo n.
165/2001; l'eventuale volontà della pubblica amministrazione di
attribuire al dipendente un trattamento di miglior favore resterebbe,
dunque, a differenza che nel lavoro privato, del tutto irrilevante
(si veda per tutte; Cassazione civile, sez. lav., 4 maggio 2021, n.
11645; 10 marzo 2021, n. 6715 e giurisprudenza ivi citata; Cass. SU
n. 21744/2009).
21. Il quinto motivo, con il quale si contesta, a monte - ai
sensi dell'articolo 360, n. 3 codice di procedura civile - la
statuizione di nullità della costituzione del fondo, è
inammissibile.
22. La questione posta dalla ricorrente incidentale, benchè
formalmente dedotta come vizio di violazione delle norme della
contrattazione nazionale (CCNL dirigenza Regioni ed Enti locali 23
dicembre 1999, artt., 4, 26, 27, 28), in realtà non attiene
all'interpretazione della disposizione contrattuale ma, piuttosto, ai
mancato esame di fatti storici, sulla base dei quali, nell'assunto
della ricorrente incidentale, risulterebbe che l'entità del fondo
rispettava i vincoli finanziari delta contrattazione nazionale,
essendosi provveduto ad un aumento delle risorse fisse nei modi
previsti dall'articolo 26, comma 3, del CCNL dell'Area dirigenziale.
23. Osserva la Corte che l'accertamento del fatto che l'entità
del fondo negli anni 2001-2003 eccedeva i limiti fissati dal suddetto
articolo 26 costituisce accertamento storico sindacabile da questo
giudice di legittimità nei limiti di deducibilità del vizio di cui
all'articolo 360, n. 5 codice procedura civile, che però è qui in
limine precluso - ai sensi dell'articolo 348-ter, commi 4 e 5, codice
di procedura civiledalla doppia pronuncia di merito conforme sul
punto.
24. È, poi, infondato sesto motivo del ricorso incidentale, con
il quale si assume, ex articolo 360, n. 3 del codice procedura
civile, che l'obbligo di recupero delle retribuzioni corrisposte
sulla base del contratto integrativo decentrato affetto da nullità
sarebbe stato previsto per la prima volta dall'articolo 40, comma
3-quinquies, del decreto legislativo n. 165/2001, non applicabile
retroattivamente.
25. Ed invero, dalla previsione di nullità delle clausole della
contrattazione integrativa decentrata in contrasto con i vincoli
posti nella sede nazionale - già contenuta nel testo dell'articolo
40, comma 3, decreto legislativo n. 165/2001 vigente fino 15 novembre
2009 e, ancor prima, nell'art. 45, comma 4, decreto legislativo n.
29/1993 - derivava, anche prima dell'intervento legislativo dei 2009,
il carattere indebito dei pagamenti avvenuti sulla base delle
clausole affette da nullità e l'obbligo della amministrazione di
agire per la ripetizione. La novità della riforma del 2009 consiste,
piuttosto, nell'aver previsto, nelle ipotesi di nullità per
violazione di vincoli finanziari, anche un obbligo recupero in sede
di negoziazione collettiva.
26. I motivi ottavo e nono - proposti ai sensi dell'articolo 360,
n. 3 codice di procedura civile - che pongono la questione di
giurisdizione della Corte dei Conti sulla domanda di accertamento
della nullità del contratto decentrato, sono inammissibili.
27. Non risulta dalla sentenza impugnata nè è stato dedotto
specificatamente in questa sede - attraverso l'esposizione dei
contenuti del relativo motivo di appello - che la statuizione del
Tribunale fosse stata impugnata in punto di giurisdizione, sicchè
deve ritenersi formato il giudicato interno implicito
sull'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario
rapportata alla decisione di merito (cfr., ex aliis, Cass. SU n.
16458/2020).
28. Sono, da ultimo, infondati i motivi nono e decimo del ricorso
incidentale, con i quali si contesta, ex articolo 360, n. 3 del
codice procedura civile, la legittimazione passiva del lavoratore
sulla medesima domanda di nullità del contratto decentrato.
29. La dichiarazione di nullità delle clausole della
contrattazione collettiva ben può essere resa tra le parti dei
rapporto di lavoro come accertamento incidentale; la possibilità del
giudice dei lavoro di decidere con sentenza una questione concernente
la validità (l'efficacia o l'interpretazione) delle clausole di un
contratto o accordo collettivo quando debba decidere una controversia
relativa al rapporto di lavoro pubblico privatizzato è il
presupposto dell'articolo 64 del decreto legislativo n. 165/2001, che
detta una procedura speciale in caso di contrattazione di livello
nazionale.
30. Da quanto sin qui esposto discende che la decisione
sull'azione di ripetizione dell'indebito, apparendo fondato il primo
motivo del ricorso principale, resta legata all'eccezione, oggetto
del quarto motivo del ricorso incidentale, sulla rilevanza impeditiva
dell'affidamento del lavoratore che, in buona fede, abbia ricevuto
dal datare di lavoro pubblico retribuzioni non dovute.
31. La Corte territoriale ha negato l'illegittimità del recupero
- opposta dall'odierna ricorrente incidentale sulla base dei principi
di tutela dell'affidamento, della buona fede e della correttezza -
conformandosi alla giurisprudenza di questa Corte. La statuizione è
censurata - ai sensi dell'articolo 360, n. 3 del codice di procedura
civile - per violazione e falsa applicazione dell'articolo 2033 del
codice civile e dei principi che regolano la ripetizione
dell'indebito e/o il rapporto di lavoro in generale e il rapporto di
pubblico impego privatizzato. La ricorrente incidentale deduce
l'illegittimità del recupero, per il lungo periodo di tempo in cui
si è perpetrato l'errore della pubblica amministrazione e per
l'evidente incisione che la ripetizione arrecherebbe al
soddisfacimento dei bisogni essenziali della vita, anche in relazione
all'imponibile netto annuale percepito.
32. La censura chiama questa Corte a confrontarsi con la sentenza
della Corte EDU 11 febbraio 2021, sul ricorso n. ..., C... c. Italia.
La Corte europea ha ritenuto violato l'articolo 1 del protocollo n. 1
alla Convenzione in una fattispecie in cui, sulla base dell'articolo
2033 del codice civile., la .... , dipendente ... INPS - transitata
dal Ministero dell'istruzione per mobilità volontaria - era stata
condannata a restituire al datone di lavoro le retribuzioni indebite
(E ) percepite nel periodo a titolo di assegno ad personam (sottratte
erroneamente al riassorbimento).
33. Preliminarmente la Corte EDU ha ritenuto rientrare nel campo
di applicazione della norma convenzionale il «legittimo affidamento»
della ricorrente, nel senso autonomo della Convenzione, di poter
conservare le retribuzioni percepite, acquisito in forza della
spontaneità del pagamento, della sua provenienza da un ente
qualificato, della sua durata, dell'assenza di una riserva di
ripetizione, della buona fede della nel percepire le retribuzioni,
del tempo trascorso fino alla prima riserva manifestata.
34. Nel merito, la Corte di Strasburgo, pur ravvisando la
legalità dell'ingerenza (trattandosi di misura prevista dalla legge)
e la legittimità del suo scopo (in quanto è nell'interesse pubblico
che i beni ricevuti in assenza di titolo debbano essere restituiti
allo Stato), ha ritenuto carente il requisito della proporzionalità.
35. Nel caso qui in esame, ricorrono tutti gli indici valorizzati
nella sentenza della Corte EDU dell'1l febbraio 2021, tanto in
relazione all'esistenza di un legittimo affidamento - nel senso
autonomo della Convenzione - quanto al venir meno del giusto
equilibrio tra le esigenze dell'interesse pubblico generale e il
diritto dell'individuo al rispetto dei suoi beni, dal momento che:
a) il versamento delle retribuzioni di posizione e di risultato
è stato effettuato dal Comune negli anni in maniera spontanea,
ovvero in assenza di domanda della P...;
b) il versamento è stato effettuato da un ente pubblico, sulla
base di un procedimento amministrativo (previsione in bilancio delle
risorse, costituzione del fondo per l'erogazione delle retribuzioni
accessorie, contrattazione integrativa, liquidazione delle
retribuzioni), assistito da una presunzione cli conformità a legge;
c) l'erogazione delle retribuzioni è stata fondata sulle
disposizioni della contrattazione decentrata, la cui applicazione
poteva essere percepita dalla dipendente come fonte del versamento,
individuabile anche nel suo importo;
d) il pagamento non era manifestamente privo di titolo (la
verifica del superamento del tetto fissato dal contratto nazionale
richiedeva un calcolo complesso delle fonti di finanziamento, fisse e
variabili, sulla base di dati di cui soltanto l'amministrazione era
in possesso) nè era basato su semplici errori di calcolo (tali
errori erano, semmai, a monte, nella determinazione del fondo e
calcolo era complesso);
e) la durata dei versamenti, pari a tre anni, era tale da far
nascere la ragionevole convinzione del loro carattere definitivo e
stabile, specie in ragione del rilevante periodo di tempo decorso
fino alla richiesta di restituzione, avvenuta soltanto nel ..., circa
otto anni dopo l'ultimo versamento; i pagamenti, pur riguardando voci
della retribuzione accessoria, erano legati all'attività lavorativa
ordinaria;
f) il pagamento non era stato effettuato con l'indicazione di
una riserva di ripetizione.
36. Sotto il profilo della situazione patrimoniale, la P..., sin
dal ricorso introduttivo ha allegato: di essere vedova dall'anno ...,
con conviventi a carico; di avere sostenuto negli anni le spese di
ricovero in una RSA ... ; di avere contratto un mutuo di euro per
l'acquisto di un appartamento, che aveva parzialmente estinto
nell'anno impiegando ogni propria risorsa; di essere pensionata
dall'anno; di avere ancora a proprio carico una rata mensile del
mutuo di ...; di sostenere una spesa di oltre per retribuire la
badante della madre.
37. La situazione di causa appare, in sostanza, del tutto
sovrapponibile a quella in relazione alla quale la Corte EDU ha
ritenuto che il giudicato di condanna della dipendente, ex art. 2033
del codice civile., alla restituzione delle retribuzioni percepite
indebitamente (in quel caso di importo ben inferiore a quello qui in
considerazione) ha costituito violazione dell'articolo 1 del
protocollo n. 1 alla Convenzione.
Sulla non manifesta infondatezza
38. Preliminarmente la Corte osserva che l'interpretazione
offerta dal giudice della Convenzione con la citata sentenza dell'11
febbraio 2021 non è isolata, o comunque non consolidata, trattandosi
della coerente applicazione di principi da tempo enunciati in altre
pronunce, richiamate dalla sentenza medesima.
39. Nella pronuncia del 26 aprile 2018, Cakarevic c. Croazia,
ricorso n. 48921/2013, la Corte EDU, all'unanimità, ha ritenuto
rientrare nel campo della tutela garantita dall'articolo 1,
protocollo 1 alla CEDU la legittima aspettativa della lavoratrice a
trattenere le somme indebitamente percepite per indennità di
disoccupazione (per un periodo più lungo del dovuto) ed ha ritenuto
che la condanna alla restituzione violasse l'articolo 1 del
protocollo 1 alla Convenzione per mancanza del giusto equilibrio tra
interesse generale e diritto del singolo individuo, in quanto la
ricorrente non era stata informata circa il limite alla durata
temporale della prestazione ed aveva continuato a percepire
l'indennità sulla base di una decisione delle autorità
amministrative.
40. Con la sentenza 15 settembre 2009, sul ricorso n. 10373/2005,
Moskal c. Polonia, la Corte EDU ha qualificato come aspettativa
economicamente tutelata ai sensi dell'articolo 1, protocollo 1 alla
CEDU, la posizione della ricorrente, cui era stato concesso
nell'agosto 2001 il pensionamento anticipato, revocato dopo dieci
mesi (nel giugno 2002) per carenza dei requisiti (grave situazione di
salute del figlio); ha ritenuto, a maggioranza, che la revoca della
pensione aveva violato la norma convenzionale per mancanza di
proporzionalità. La Corte ha ritenuto decisivo il fatto che si
trattasse di un provvedimento adottato per errore commesso dalla
stessa p.a., senza corresponsabilità della ricorrente, che si era
dimessa dal lavoro e si era vista privata da un giorno all'altro
della sua unica fonte di sostentamento per sè e la famiglia, con
rischio di non trovare un nuovo impiego. L'opinione dissenziente dei
giudici di minoranza sul test di proporzionalità era qui basata sul
fatto che lo Stato non aveva chiesto la restituzione dei ratei di
pensione riscossi ed aveva concesso qualche anno dopo (anni
2004/2005) una nuova pensione anticipata, di importo ridotto del 50%
rispetto alla pensione originaria, con decorrenza retroattiva
dall'ottobre 2002, liquidando gli arretrati senza interessi.
41. Nella sentenza 12 dicembre 2019, sul ricorso n. 32141/10,
Romeva c. Macedonia del Nord è stata ravvisata, all'unanimità, la
violazione del diritto dell'individuo al pacifico godimento dei
propri beni, sempre per l'esito negativo del test di
proporzionalità, in un caso di revoca, nell'ottobre 2007, della
prestazione pensionistica indebita (pensione di anzianità liquidata
sulla base di dati errati riguardo al periodo di occupazione
lavorativa) di cui la ricorrente godeva dall'anno 2000, benchè fosse
stata concessa una nuova pensione nell'anno 2009; in questo caso lo
Stato aveva agito anche per la ripetizione dell'indebito. La Corte ha
ritenuto che la revoca della pensione non fosse proporzionata, in
mancanza di prova della responsabilità della ricorrente per l'errore
di liquidazione, trattandosi dell'unica fonte di reddito e di una
richiesta di restituzione tale da aggravare un onere già eccessivo.
42. In sostanza, la sentenza della Corte EDU dell'11 febbraio
2021 appare espressione di un orientamento divenuto consolidato.
43. Sotto il profilo della CEDU, l'articolo 1, del protocollo 1,
si applica tanto all'indebito previdenziale (e pensionistico) che
all'indebito retributivo; nel diritto interno le disposizioni
riferimento sono diverse, in quanto l'indebito previdenziale
costituisce oggetto d'una regolamentazione speciale, mentre
l'indebito retributivo, in mancanza di una specifica disciplina,
ricade nella norma generale di cui all'articolo 2033 del codice
civile.
44. Secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte,
nell'impiego pubblico privatizzato nel caso di domanda di ripetizione
dell'indebito proposta da un'amministrazione nei confronti di un
proprio dipendente, in relazione alle somme corrisposte a titolo di
retribuzione, qualora risulti accertato che l'erogazione è avvenuta
«sine titulo», la ripetibilità delle somme non può essere esclusa
ex art. 2033 del codice civile per la buona fede dell'accipiens,
buona fede che ai sensi della norma medesima vale soltanto ad
escludere la restituzione dei frutti e degli interessi maturati prima
della domanda giudiziale (Cassazione civile sez. lav., 20 febbraio
2017, n. 4323; 4230 del 2016 e n. 4086 del 2016; n. 24835 del 2015;
n. 8338/2010).
45. Tale principio - consolidato nella giurisprudenza di questa
Corte - esclude ogni rilevanza, quale fatto impeditivo del diritto al
recupero, del «legittimo affidamento» del percipiente. L'unica
alternativa all'incidente di costituzionalità appare essere,
pertanto, la possibilità di un'interpretazione dell'articolo
2033 del codice civile, convenzionalmente orientata, difforme da
quella enunciata nei precedenti citati.
46. Ritiene la Corte che tale alternativa non sia percorribile.
47. A ciò osta in primo luogo il dato letterale.
48. L'articolo 2033 del codice civile prende specificamente in
considerazione lo stato psicologico dell'accipiens e limita la
rilevanza della sua buona fede alla decorrenza dei frutti e degli
interessi. La buona fede, dunque, non incide sulle obbligazioni dì
restituzione, ma unicamente sul tempo di maturazione delle
obbligazioni accessorie.
49. Accogliere un'interpretazione secondo la quale la buona fede
dell'accipiens osti alla ripetizione dell'indebito determinerebbe un
insolubile contrasto con il dato letterale.
50. Soprattutto, occorre considerare che, secondo l'articolo 1,
del protocollo 1, alla CEDU, come interpretato dalla Corte EDU, non
è la semplice buona fede del ricevente ad impedire alla pubblica
amministrazione di ripetere; Indebito retributivo, ma il «legittimo
affidamento» del dipendente alla definitività della attribuzione,
fondato sul concorso di plurime circostanze di fatto: pagamento
effettuato dalla pubblica amministrazione spontaneamente ovvero su
domanda del dipendente in buona fede; apparenza del titolo del
pagamento; durata nel tempo dei versamenti; assenza della riserva di
ripetizione; buona fede del ricevente. Inoltre - (avendo la Corte EDU
riconosciuto la legittimità dell'azione di recupero e la sua
rispondenza ad uno scopo parimenti legittimo) - la violazione del
diritto dell'individuo ricorre solo in caso di esito negativo del
test di proporzionalità sotteso alla norma convenzionale; a sua
volta in tale test rilevano ulteriormente: l' esclusiva imputabilità
alle autorità pubbliche dell'errore del pagamento, il pagamento
delle retribuzioni indebite quale corrispettivo dell'attività
lavorativa ordinaria, la situazione economica dell'accipiens al
momento della condanna al rimborso (si vedano i punti 72 e 73 della
sentenza della Corte EDU in considerazione).
51. In sostanza, la ricezione nell'ordinamento interno dei
principi sottesi all'articolo 1 del protocollo l alla CEDU sarebbe
l'esito non di una diversa interpretazione dell'articolo 2033 del
codice civile ma, piuttosto, di una vera e propria disapplicazione
della disposizione codicistica in favore di una norma diversa - sia
quanto all'ambito soggettivo, relativo ai soli pagamenti provenienti
dalla pubblica amministrazione, sia nel disposto oggettivo -
corrispondente all'articolo 1 del protocollo 1 alla CEDU.
52. Ma la disapplicazione del diritto interno non è consentita
in relazione alle disposizioni della CEDU, sprovviste, diversamente
dalle norme dell'Unione europa, di efficacia diretta nell'ordinamento
nazionale.
53. Questa Corte - in linea con la giurisprudenza costituzionale
(Corte Cost. sent. n. 80 del 2011) - ha costantemente affermato che
nel sistema normativa successivo all'entrata in vigore del trattato
di Lisbona, la Convenzione europea dei dritti dell'uomo non ha
modificato la propria posizione nel sistema delle fonti. Il rinvio
operato dall'art. 6, par. 3 del trattato UE alla convenzione (con la
qualificazione dei diritti fondamentali in essa riconosciuti come
principi generali del diritto dell'Unione) non consente al giudice
nazionale nelle materie estranee al diritto dell'Unione europea ed in
caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta
convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di
quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in
contrasto con essa (per tutte, Cass. sez. VI del 4 dicembre 2013, n.
27102).
54. La stessa Corte di Giustizia ha chiarito (CGUE, sentenza 24
aprile 2012 in causa C 571/10 Kamberaj, punti 62 e 63) che l'art. 6,
paragrafo 3, TUE non disciplina il rapporto tra la CEDU e gli
ordinamenti giuridici degli Stati membri; pertanto, il rinvio operato
dal suddetto articolo alla CEDU non impone al giudice nazionale, in
caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta
convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di
quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in
contrasto con essa.
55. Per le esposte ragioni questa Corte ritiene di non poter
accogliere l'interpretazione dell'articolo 2033 del codice civile,
invocata in memoria dalla ricorrente incidentale in senso conforme
alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. II, 1° luglio 2021, n.
5014, che si è direttamente conformata ai principi declinati dal
giudice della CEDU nella sentenza del febbraio 2021, ritenendo
possibile anche la disapplicazione ex ufficio della norma interna
(come nell'ipotesi di contrasto delle norme interne con il diritto
eurounitario) collidente con quella convenzionale, il che - come
sopra detto - non è consentito.
56. Neppure possono applicarsi all'indebito retributivo nel
pubblico impiego privatizzato i principi enunciati dalla
giurisprudenza della Corte dei Conti; la regolamentazione della
ripetizione dell'indebito pensionistico è tendenzialmente sottratta
a quella generale del codice civile, sicchè suddetto art. 2033 del
codice civile non si applica al sottosistema delle pensioni, sia
private che pubbliche (Corte dei Conti sez. riun. 2 luglio 2012, n.
2).
57. L'impossibilità di recepire i principi enunciati dalla Corte
EDU attraverso un'operazione genuinamente interpretativa
dell'articolo 2033 del codice civile dà luogo all'incidente di
costituzionalità dello stesso articolo per violazione degli articoli
11 e 117 Cost., in rapporto all'articolo 1 del protocollo 1 alla
CEDU, nella parte in cui, in caso retribuzioni erogate indebitamente
da un ente pubblico e di legittimo affidamento, da parte del
dipendente pubblico percipiente, nella definitività della
attribuzione, consente un'ingerenza non proporzionata nel diritto
dell'individuo al rispetto dei suoi beni (nel senso di cui
all'articolo 1 del protocollo 1 alla CEDU, cosi come interpretato
dalla Corte EDU).

P.Q.M.

La Corte, vista la legge n. 87 del 1953, art. 23;
Rimette alla Corte Costituzionale, ritenendone la rilevanza e la
non manifesta infondatezza, nei termini di cui in motivazione, la
questione di legittimità costituzionale dell'articolo 2033 del
codice civile, per contrarietà agli artt. 11 e 117 Cost., in
rapporto all'articolo 1 del protocollo 1 alla CEDU, nella parte in
cui, in caso di indebito retributivo erogato da un ente pubblico e di
legittimo affidamento del dipendente pubblico percipiente nella
definitività dell'attribuzione, consente un'ingerenza non
proporzionata nel diritto dell'individuo al rispetto dei suoi beni.
Sospende il giudizio a quo e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte Costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Cancelleria, alle parti e alla Presidenza del Consiglio dei ministri,
e sia comunicata ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Così deciso in Roma, in data 10 novembre 2021.

Il Presidente: Manna