1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 17-10-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 141 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 giugno 2018
Ordinanza del 20 giugno 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Regione Puglia - Sezione di Bari sul ricorso proposto da Di Nizio Eugenio s.r.l. contro Innovapuglia spa e altri. Processo amministrativo - Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a), del codice del processo amministrativo (controversie relative a provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture) - Onere di impugnazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa - Preclusione, nel caso di omessa impugnazione, della facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale - Inammissibilita' dell'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta. - Decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo), art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). (18C00207) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 17-10-2018)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
(Sezione Terza)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale n. 338 del 2018, proposto da: Di Nizio Eugenio
s.r.1, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Luigi
Quaranta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Flavio Lorusso in
Bari, via Nicolò Putignani, 50;
Contro Innovapuglia s.p.a., in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Vito Mascolo, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio
eletto presso lo studio dell'avvocato Gabriele Bavaro in Bari, via
Marchese di Montrone, 106;
Regione Puglia, ASL Bari, Azienda Universitaria Ospedaliera
Consorziale Policlinico di Bari, IRCCS Istituto Tumori Giovanni Paolo
II di Bari, IRCCS De Bellis, non costituiti in giudizio;
Nei confronti:
Antinia s.r.l., in proprio e nella sua qualità di mandataria
del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco
Travel s.r.l., Laveco s.r.l. e Maio.com s.r.l., in persona dei
rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa
dagli avvocati Angelo Giuseppe Orofino e Raffaello Giuseppe Orofino,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e
domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Mariano Alterio in
Bari, via Salvatore Matarrese, 6;
Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C. s.r.l. a socio unico, in
persona del A.U.pro tempore, in proprio e quale capogruppo del
costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Medieco
Servizi s.r.l. e con la U.GRI di Urso Massimiliano &amp; C. s.n. c.,
rappresentate e difese dall'avvocato Gaetano Tafuri, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Eco Eridania s.p.a., Biosud s.r.l., non costituiti in
giudizio;
Per l'annullamento:
di tutti i verbali e dei relativi allegati, afferenti la
«Gara telematica a procedura aperta per l'affidamento di Servizi
integrati di Raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri
per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia», nella parte in cui
hanno disposto l'ammissione dell'ATI Antinia s.r.l. - Eco Travel
s.r.l. - Maio.com s.r.l. - Laveco e del Raggruppamento Progetto
Ecologia di Albano A. &amp; C. s.r.l. - U.GRI s.n. c. di Urso
Massimiliano &amp; C. - Medieco Servizi s.r.l. al Lotto 2 del predetto
incanto;
del verbale n. 1 del 2 novembre 2017, n. 2 del 12 dicembre
2017, n. 3 del 19 gennaio 2018, n. 4 del 31 gennaio 2018, nella parte
in cui hanno disposto l'ammissione dell'ATI Antinia s.r.l. - Eco
Travel s.r.l. - Maio.com s.r.l. - Laveco e del Raggruppamento
Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C. s.r.l. U.GRI s.n. c. di Urso
Massimiliano &amp; C. Medieco Servizi s.r.l. al Lotto 2 del predetto
incanto;
del provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018
adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1
decreto legislativo n. 50/2016, nella parte in cui ha disposto
l'ammissione dell'ATI Antinia s.r.l. - Eco Travel s.r.l. - Maio.com
s.r.l. - Laveco e del Raggruppamento Progetto Ecologia di Albano A. &amp;
C. s.r.l. - U.GRI s.n. c. di Urso Massimiliano &amp; C. - Medieco Servizi
s.r.l. al Lotto 2 del predetto incanto;
di ogni atto, attività e provvedimento relativo al soccorso
istruttorio cui sono state ammesse l'ATI Antinia e l'ATI Progetto
Ecologia;
nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico,
consequenziale o connesso;
di ogni altro verbale anche di gara di estremi e contenuti
non conosciuti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Innovapuglia
s.p.a., di Antinia s.r.l., in proprio e nella sua qualità di
mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese formato con le
mandanti Eco Travel s.r.l., Laveco s.r.l. e Maio.com s.r.l., e di
Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C. s.r.l. a socio unico, in proprio
e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di
imprese con la Medieco Servizi s.r.l. e con la U.GRI di Urso
Massimiliano &amp; C. s.n.c.;
Visti gli articoli 79, comma 1 cod. proc. amm., 134 Cost., 1
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11 marzo 1953,
n. 87;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella Camera di
consiglio del giorno 13 giugno 2018 per le parti i difensori come da
verbale di udienza;
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue.

Fatto

1. - Con bando del 2 agosto 2017 Innovapuglia s.p.a. indiceva
«Gara telematica a procedura aperta per l'affidamento di Servizi
integrati di Raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri
per le Aziende Sanitarie della Regione Puglia».
L'incanto era articolato in quattro lotti (Lotto 1 ASL Foggia,
AOU OO.RR di Foggia, ASL BAT, importo €. 8.212.106,68; Lotto 2 ASL
Bari, A.O.U.C. Policlinico di Bari, I.R.C.C.S. Istituto Tumori
Giovanni Paolo II di Bari, I.R.C.C.S. De Bellis di Castellana Grotte,
importo €. 8.987.078,80; Lotto 3 ASL Brindisi e ASL Taranto, importo
€. 6.821.765,68; Lotto 4 ASL Lecce, importo €. 5.232.555,00), da
aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
Nel dettaglio, alla procedura hanno concorso:
a) la Di Nizio Eugenio s.r.l. (quale impresa singola) per i
Lotti 1 e 2;
b) il raggruppamento tra Eco Travel, Maio.com, Laveco e
Antinia per il Lotto 1;
c) per il Lotto 2 il raggruppamento tra Antinia, Eco Travel,
Laveco e Maio.com;
d) per il Lotto 2 il RTI Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C.
s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n. c. di Urso Massimiliano &amp; C. -
Medieco Servizi s.r.l.;
e) per i Lotti 3 e 4 il Raggruppamento tra Biosud s.r.l. e
Salvaguardia ambientale.
Pertanto, al Lotto 2, oggetto del presente contenzioso,
partecipavano nel complesso tre soggetti: l'odierna ricorrente Di
Nizio Eugenio s.r.l. ed i controinteressati RTI Antinia - Eco Travel
- Laveco - Maio.com ed il raggruppamento Progetto Ecologia di Albano
A. &amp; C. s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano &amp; C.
- Medieco Servizi s.r.l.
In data 12 febbraio 2018 veniva adottato ai sensi dell'art. 29,
comma 1 decreto legislativo n. 50/2016 dalla stazione appaltante il
censurato provvedimento prot. n. 180212008 contenente le ammissioni
alla gara.
Non risulta essere intervenuto il provvedimento di
aggiudicazione.
2. - La istante Di Nizio Eugenio s.r.l. proponeva ricorso ai
sensi dell'art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (notificato in data
2 marzo 2018), contestando l'ammissione (di cui al provvedimento
prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018 adottato dalla stazione
appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n.
50/2016) rispettivamente del RTI Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C.
s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano &amp; C. -
Medieco Servizi s.r.l. (censure da pag. 5 e ss. dell'atto
introduttivo) e del RTI Antinia - Eco Travel - Laveco - Maio.com
(doglianze da pag. 12 e ss. dell'atto introduttivo).
Le doglianze avverso le ammissioni dei due raggruppamenti si
fondavano su distinte ragioni.
Il ricorso introduttivo non era accompagnato da istanza di tutela
cautelare.
3. - Si costituivano la stazione appaltante Innovapuglia s.p.a.
ed i controinteressati RTI Progetto Ecologia di Albano A. &amp; C. s.r.l.
a socio unico - U.GRI s.n.c. di Urso Massimiliano &amp; C. - Medieco
Servizi s.r.l. ed RTI Antinia s.r.l. - Eco Travel s.r.l. - Laveco
s.r.l. - Maio.com s.r.1., resistendo al gravame.
4. - Nel corso della Camera di consiglio del giorno 13 giugno
2018, fissata ai fini della definizione del giudizio nel merito ai
sensi dell'art. 120, comma 6-bis cod. proc. amm., il Collegio
indicava - ai sensi dell'art. 73, comma 3 cod. proc. amm. - alla
discussione delle parti la questione (sollevata d'ufficio ex
articoli 1 legge costituzionale n. 1/1948 e 23, comma 3 legge n.
87/1953) di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma
l, lettera b), del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50),
limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti
di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1
e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1
della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, in relazione all'onere,
gravante sull'impresa partecipante alla gara, di impugnare
immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla
stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al
secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la
facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti
delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»),
trattandosi di atti privi di immediata lesività.
Quindi la causa veniva trattenuta in decisione.

Diritto

1. - Questo Collegio ritiene che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo
cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b)
decreto legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli
articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2,
113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, recepita con legge n. 848/1955, nella parte in
cui pone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni alle gare
pubbliche, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al
secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la
facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti
delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale»),
assuma rilevanza pregiudiziale ai fini della decisione della presente
causa e sia non manifestamente infondata, per le ragioni che si
diranno.
1.1. - Preliminarmente, va evidenziato che secondo Cons. Stato,
Ad. Plen., 8 aprile 1963, n. 8: «... Attribuire al giudice il potere
di sollevare d'ufficio una certa questione, non avrebbe senso, se
essa non dovesse servire alla definizione del giudizio. Questo potere
conferito dalla norma costituzionale senza limitazione alcuna, può
essere, quindi, esercitato non solo per risolvere dubbi sulla
giurisdizione o sui presupposti processuali, ma anche per risolvere
quelli concernenti il merito della controversia, cioè la
legittimità dell'atto impugnato. Ora, poichè il potere è
attribuito da una norma costituzionale (della quale l'art. 23, comma
3 della legge ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, è semplice
reiterazione) non si può ritenere che esso trovi ostacolo nei
principi di legge ordinaria, secondo i quali il Consiglio di Stato
può decidere solo sui motivi dedotti dal ricorrente. ...».
Pertanto, alla luce del principio di diritto sancito in detta
decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione
di costituzionalità può, «... senza limitazione alcuna ...», essere
sollevata d'ufficio ai sensi dell'art. 1 legge costituzionale n.
1/1948 (e art. 23, comma 3 legge n. 87/1953) dal Giudice a quo anche
con riferimento a dubbi insorti in relazione alla giurisdizione
ovvero in ordine ai presupposti processuali.
Come evidenziato da autorevole dottrina, le condizioni
dell'azione (tra cui anche l'interesse ad agire ex art. 100 codice di
procedura civile), intese quali requisiti intrinseci della domanda,
concernenti il merito della controversia, con riguardo al suo
contenuto necessario affinchè il giudice possa pronunziarsi sulla
pretesa sostanziale, concorrono, in uno ai citati presupposti
processuali (i.e. elementi, attinenti alla regolare costituzione del
rapporto processuale, che devono necessariamente sussistere prima
della proposizione della domanda giudiziale la cui esistenza
condizione necessaria affinchè sorga il potere-dovere del giudice di
pronunziarsi sulla pretesa sostanziale dedotta), a costituire la più
ampia categoria dei «presupposti di ammissibilità o ricevibilità
del ricorso»; pertanto, l'affermazione operata da Ad. Plen. n. 8/1963
si può certamente ritenere estensibile alla possibilità di
rilevazione d'ufficio «senza limitazione alcuna» della questione di
costituzionalità per risolvere un dubbio concernente la sussistenza
della condizione dell'azione dell'interesse ad agire, ipotesi appunto
ricorrente nella fattispecie in esame.
In ogni caso, la statuizione di Ad. Plen. n. 8/1963 è relativa a
dubbi insorti in ordine a presupposti processuali e quindi più in
generale a norme processuali, tra le quali certamente si può
annoverare la disposizione di cui al citato art. 100 codice di
procedura civile rubricato «Interesse ad agire» («Per proporre una
domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi
interesse»).
1.2. - La previsione oggetto di scrutinio di costituzionalità
(art. 120, cometa 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm.,
comma aggiunto dall'art. 204, comma l, lettera b) decreto
legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere dì immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, così statuisce: «Il
provvedimento che determina ... le ammissioni ad essa all'esito della
valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e
tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni,
decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma l, del codice dei
contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio
2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere
l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di
affidamento, anche con ricorso incidentale.».
La menzionata disposizione trova applicazione nel caso in esame
poichè il bando della procedura di gara per cui è causa risale al 2
agosto 2017 e quindi opera la previsione di cui al combinato disposto
dell'art. 216, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016 («Fatto salvo
quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole
disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle
procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si
indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore nonchè, in
caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle
procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata
in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte.») e dell'art. 220 decreto legislativo
n. 50/2016 («Il presente codice entra in vigore il giorno stesso
della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale» [i.e. 19 aprile
2016]).
Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre
2016, n. 4994:
«Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica
un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico
delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara
disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella
nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente
disponibili sono tre: a) la normativa anteriore continua ad
applicarsi ai rapporti sorti prima dell'entrata in vigore del nuovo
atto normativo (principio di ultrattivita'); b) la nuova normativa si
applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattivita'); c)
previsione di una regolazione autonoma provvisoria. In mancanza di
un'esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel
caso, soccorrono all'interprete i noti principi del divieto di
retroattività (art. 11 delle preleggi: «la legge non dispone che per
l'avvenire»), che impedisce di ascrivere entro l'ambito operativo di
una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta
prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano
di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il
principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto
della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della
sua adozione. Con riferimento alle disposizioni recate dal decreto
legislativo n. 50 del 2016, il legislatore del 2016 si è fatto
carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente
risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente
disponibili) l'opzione dell'ultrattività, mediante, cioè, la
previsione generale che le disposizioni introdotte dal decreto
legislativo n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite
dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo «Codice», e, quindi,
dopo il 19 aprile 2016, e il rinvio a disposizioni speciali e
testuali di un diverso regime di transizione; pertanto, l'anzidetta
previsione, chiarissima nella sua portata precettiva, impedisce,
innanzitutto, ogni esegesi di questioni ermeneutiche di diritto
intertemporale che si fondi sulla regola tempus regit actum (pure
prospettato come canone risolutivo, in senso contrario a quello qui
affermato, del problema in esame), e che si rivela, evidentemente,
recessiva rispetto a una disposizione normativa che regola la
successione nel tempo delle leggi, e vincola, al contrario,
l'interprete ad attenersi alla stretta applicazione della disciplina
transitoria. Ne consegue che poichè il rito «superspeciale» di cui
ai commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 cod.proc.amm. risulta concepito
e regolato in coerenza con la nuova disciplina procedimentale
introdotta dal decreto legislativo n. 50 del 2016, resta del tutto
illogica l'entrata in vigore differenziata dei due regimi
(processuale e sostanziale) atteso che l'onere di impugnazione
immediata, nel termine dì trenta giorni, del «provvedimento che
determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le
ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti
soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali» risulta
esigibile solo a fronte della contestuale operatività delle
disposizioni del decreto legislativo che ne consentono l'immediata
conoscenza da parte delle imprese partecipanti alla gara e,
segnatamente, degli art. 29, comma 1, e 76, comma 3.».
Venendo in rilievo nella vicenda per cui è causa un bando (del 2
agosto 2017) pubblicato in epoca successiva alla data di entrata in
vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (i.e. 19 aprile 2016),
può operare ratione temporis - alla luce del principio di diritto
espresso dalla citata sentenza del Consiglio di Stato - il cd. rito
super accelerato di cui al combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis
dell'art. 120 cod. proc. amm., (commi entrambi introdotti dall'art.
204 decreto legislativo n. 50/2016).
Inoltre, va evidenziato che l'onere di immediata impugnativa
dell'altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere
l'aggiudicazione, previsto dalla disposizione oggetto di scrutinio di
costituzionalità, è subordinato alla pubblicazione degli atti della
procedura ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n.
50/2016 (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565 e Cons.
Stato, Sez. V, 23 marzo 2018, n. 1843).
Nella fattispecie de qua le ammissioni sono state pubblicate, ai
sensi del citato art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016, con
il gravato provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018
adottato da Innovapuglia s.p.a.
Pertanto nulla quaestio in ordine alla astratta operatività nel
caso di specie del rito super accelerato di cui al combinato disposto
dei commi 2-bis e 6-bis dell'art. 120 cod. proc. amm.
In conclusione, sistema di cui al nuovo codice del contratti
pubblici del 2016 denota una stretta compenetrazione, peraltro tipica
del diritto amministrativo in generale, tra profili di diritto
sostanziale ed aspetti di diritto processuale, con la conseguenza che
soltanto laddove (ipotesi appunto ricorrente nella fattispecie de
qua) siano pienamente operantì i primi (in ragione sia dei tempo di
pubblicazione del bando, sia della concreta operatività del
meccanismo di pubblicazione on line degli atti della procedura ai
sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016) può
trovare applicazione il rito super accelerato introdotto dallo stesso
legislatore dei contratti pubblici del 2016.
1.3. - Si indicano ai sensi dell'art. 23, comma 1, lettera b)
legge n. 87/1953 le seguenti disposizioni della Costituzione che si
assumono violate:
a) art. 3, comma 1: «Tutti i cittadini hanno pari dignità
sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di
condizioni personali e sociali.»;
b) art. 24, commi 1 e 2: «[I] Tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. [II] La
difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del
procedimento.»;
c) art. 103, comma 1: «Il Consiglio di Stato e gli altri
organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela
nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi
legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei
diritti soggettivi.»;
d) art. 111, commi 1 e 2 (commi premessi dall'art. 1 legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. ): «[I] La giurisdizione si attua
mediante il giusto processo regolato dalla legge. [II] Ogni processo
si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità,
davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la
ragionevole durata».
e) art. 113, commi 1 e 2: «[I] Contro gli atti della pubblica
amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di
giurisdizione ordinaria o amministrativa. [II] Tale tutela
giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari
mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.»;
f) art. 117, comma 1 (come novellato dalla legge
costituzionale n. 3/2001): «La potestà legislativa è esercitata
dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali.»
Le norme interposte della CEDU (Convenzione europea dei diritti
dell'uomo di Roma del 4 novembre 1950 recepita con legge n. 848/1955)
rilevanti ex menzionato art. 117, comma 1 Cost. ai fini della
presente rimessione (diritto ad un giusto ed effettivo processo)
sono:
a) art. 6, par. 1 (in tema di «Diritto a un equo processo»):
«1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata
equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un
tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale
sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e
doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale
formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa
pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato
alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo
nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza
nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli
interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti
in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal
tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa
portare pregiudizio agli interessi della giustizia.»;
b) art. 13 (in tema di «Diritto a un ricorso effettivo»):
«Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella
presente Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso
effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la violazione
sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro
funzioni ufficiali.».
2. - Sussiste, ai sensi dell'art. 23, comma 2 legge n. 87/1953,
il primo presupposto, consistente nella rilevanza della questione ai
fini della definizione del presente contenzioso, di rimessione della
questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla problematica
della impugnazione delle ammissioni) alla Corte costituzionale («...
il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale ...»).
Invero, l'eventuale declaratoria di incostituzionalità del comma
2-bis, primo e secondo periodo, della disposizione in esame (nei
limiti indicati) comporterebbe l'adozione, da parte di questo Giudice
in sede di giudizio di prosecuzione ex art. 80, comma 1 cod. proc.
amm., di una sentenza di rito (ex art. 35 cod. proc. amm.)
dichiarativa della inammissibilità del ricorso per essere stato
impugnato dalla ricorrente un atto endoprocedimentale non
immediatamente lesivo (quale appunto le ammissioni alla procedura de
qua dei raggruppamenti controinteressati di cui al gravato
provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018 adottato dalla
stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto
legislativo n. 5012016).
All'opposto, dall'accertamento, da parte della Corte
costituzionale, della compatibilità costituzionale della contestata
disposizione deriverebbe la necessità per questo Giudice di adottare
una pronunzia di merito (ex art. 34 cod. proc. amm.) e quindi di
valutare la fondatezza del ricorso e accertare se effettivamente vi
erano o meno i presupposti per l'ammissione alla procedura di gara
dei due raggruppamenti controinteressati.
Da qui la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale della citata previsione normativa ai fini della
decisione della presente controversia.
È, quindi, evidente la necessità che la disposizione in esame
(art. 120, comma 2-bis, primo e secondo inciso cod. proc. arnm. per
quanto concerne la parte relativa all'onere di immediata impugnazione
delle ammissioni) riceva applicazione da parte di questo Giudice nel
giudizio a quo.
Si tratta di una «rilevanza» attuale e concreta della questione
di costituzionalità poichè, operando con riferimento alla
fattispecie in esame la citata previsione normativa, il ricorso
dovrebbe certamente essere considerato non solo tempestivo (in quanto
proposto con ricorso notificato in data 2 marzo 2018 avverso il
provvedimento prot. n. 180212008 del 12 febbraio 2018 contenente le
ammissioni ex art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016), ma
anche evidentemente ammissibile, poichè è lo stesso legislatore ad
imporre l'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di
ammissione (onere che nel caso di specie è stato osservato dalla
ricorrente Di Nizio Eugenio s.r.l.).
All'opposto, se si applicasse l'ordinamento processuale
amministrativo depurato dalla norma in contestazione, sarebbe
preclusa l'impugnazione delle ammissioni, in quanto atto
endoprocedimentale, non immediatamente lesivo e quindi il gravame
sarebbe dichiarato inammissibile (cfr., sulla natura
endoprocedimentale, non immediatamente lesiva dell'atto di ammissione
e quindi non autonomamente impugnabile, Cons. Stato, Sez. V, 14
aprile 2008, n. 1600, pronunzia resa con riferimento ad un epoca in
cui non esisteva la contestata previsione normativa).
3. - Relativamente al profilo della non manifesta infondatezza
della questione di costituzionalità ex art. 23, comma 2 legge n.
87/1953 si evidenzia quanto segue.
3.1. - Ritiene questo Collegio che l'art. 120, comma 2-bis, primo
e secondo periodo cod. proc. amm. (limitatamente alla parte che
impone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni) si ponga
in contrasto con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale di cui agli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2,
103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost. in quanto
impone la necessità di impugnare, nel termine decadenziale di trenta
giorni, decorrente dalla pubblicazione sul profilo del committente
della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto
legislativo n. 50/2016, un atto per sua natura non immediatamente
lesivo, quale appunto l'ammissione alla gara, pena altrimenti
l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo («L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale»).
Viene, infatti, stabilito ex lege che esclusioni ed ammissioni
sono atti endoprocedimentali dotati di immediata lesività e,
conseguentemente, necessitanti di immediata impugnazione.
L'onere di immediata impugnazione dell'ammissione di tutti gli
operatori economici diviene, pertanto, a partire dalla novella
legislativa del 2016 condizione di ammissibilità della futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione anche in carenza dì
un'effettiva lesione ed utilità concreta.
La ratio perseguita dal legislatore, con disposizione di portata
certamente innovativa per quanto concerne le ammissioni, va ravvisata
in sostanza nella celere definizione del giudizio prima che si giunga
al provvedimento di aggiudicazione in modo tale da individuare in
modo certo e non più discutibile la platea dei soggetti ammessi in
gara in un momento antecedente rispetto all'esame delle offerte ed
alla conseguente aggiudicazione.
Tuttavia, in precedenza (i.e. in epoca antecedente all'entrata in
vigore del decreto legislativo n. 50/2016 che ha introdotto la
previsione di cui al comma 2-bis, primo periodo dell'art. 120 cod.
proc. amm.), la necessità della immediata impugnazione di un atto
endoprocedimentale era stata affermata dal Consiglio di Stato
unicamente con riguardo al provvedimento di esclusione adottato dalla
Commissione nel corso di una seduta alla quale avesse partecipato un
rappresentante della concorrente esclusa (cfr. Cons. Stato, Sez. V,
23 febbraio 2015, n. 856: «... Il termine decadenziale per impugnare
gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, ed in
particolare l'aggiudicazione definitiva in favore di terzi, decorre
dalla conoscenza di quest'ultima comunque acquisita dall'impresa
partecipante alla gara (da ultimo: Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 143 e
Sez. III, 7 gennaio 2015, n. 25; in precedenza: Ad. plen. 31 luglio
2012, n. 31). A questo principio di diritto, ripetutamente affermato
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, fa unica eccezione il
caso in cui sia impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara
adottato dalla commissione nel corso della stessa ed in una seduta
alla quale abbia partecipato un rappresentante della concorrente
esclusa. Trattandosi infatti di determinazione immediatamente lesiva,
malgrado il suo carattere endoprocedimentale, la giurisprudenza fissa
la decorrenza del termine decadenziale ex art. 29 cod. proc. amm. in
tale momento (in questi termini: Sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593;
Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740; Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6264,
14 maggio 2013, n. 2614; Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531). ...»).
Pertanto, sul punto specifico dell'onere di immediata
impugnazione del provvedimento di esclusione si può ritenere che
l'art. 120, comma 2-bis, primo periodo cod. proc. amm. non abbia
portata innovativa rispetto al precedente quadro non-nativo come
interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dell'epoca.
All'opposto, la questione di compatibilità costituzionale (alla
stregua dei menzionati articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103,
comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.) si pone con
riferimento ad una previsione legislativa (certamente innovativi
rispetto al quadro normativo e giurisprudenziale antecedente)
generale ed astratta (rectius art. 120, comma 2-bis, primo e secondo
periodo cod. proc. amm. sul punto dell'onere di immediata
impugnazione delle ammissioni, questione rilevante nella vicenda in
esame), previsione che attribuisce in via preventiva natura lesiva ad
un atto tipicamente endoprocedimentale (i.e. specificamente le
ammissioni), la cui impugnazione è priva, per sua natura, di
utilità concreta ed attuale per un partecipante (quale l'odierna
ricorrente Di Nizio s.r.l.) che ancora (i.e. nel momento in cui è
costretto - in forza della contestata disposizione - alla
proposizione del ricorso giurisdizionale) ignora l'esito finale della
procedura selettiva.
Il sistema processuale previgente, come interpretato dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile
2008, n. 1600 in precedenza menzionato), precludeva, infatti,
l'impugnazione immediata delle ammissioni in quanto atti
endoprocedimentali privi di immediata lesività.
La nuova disposizione (art. 120, comma 2-bis, primo e secondo
inciso cod. proc. amm.), introdotta dal decreto legislativo n.
50/2016, ribalta, con specifico riferimento ai provvedimenti di
ammissione, l'orientamento precedente ed espressamente impone l'onere
di immediata impugnazione delle citate ammissioni, contemplando un
rito speciale ed accelerato (comma 6-bis) per dette controversie in
materia di appalti.
Detto onere di immediata impugnazione giurisdizionale delle
ammissioni è, pertanto, in contrasto con il principio fondamentale
desumibile dall'art. 100 del codice di procedura civile (ed
applicabile anche al processo amministrativo in forza del rinvio
esterno di cui all'art. 39 cod. proc. amm.) della necessità, quale
condizione dell'azione, della esistenza di un interesse ad agire
concreto ed attuale al ricorso in corrispondenza di una lesione
effettiva di detto interesse (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo
2002, n. 1371; Tribunale amministrativo regionale Lazio, Roma, Sez.
II, 9 gennaio 2017, n. 235; Tribunale amministrativo regionale
Piemonte, Torino, Sez. I, 17 gennaio 2018, n. 88; Cons. Stato, Sez.
III, 1° settembre 2014, n. 4449; Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio
2015, n. 855; punto 13.5.1, lettera c) della motivazione della
ordinanza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 dell'11
maggio 2018).
In ordine al citato principio in tema di concretezza e attualità
della titolarità dell'interesse all'azione ex art. 100 codice di
procedura civile, il ricorso giurisdizionale è sempre stato
considerato in passato un rimedio non dato nell'interesse astratto
della giustizia o per ottenere la mera enunciazione dei parametri di
legalità dell'azione amministrativa, disancorati da un effettivo e
non ipotetico vantaggio derivante all'attore nel caso in
contestazione.
Si richiamano a tal riguardo le interessanti osservazioni di
Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2002, n. 1371: «... Si deve prendere le
mosse dal principio generale, sancito dall'art. 100 del codice di
rito civile, applicabile anche al processo amministrativo, a guisa
del quale costituisce condizione per l'ammissibilità dell'azione,
oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di
diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza
dell'interesse a ricorrere, inteso quest'ultimo non come idoneità
astratta dell'azione a realizzare il risultato perseguito ma, più
specificamente, come interesse proprio del ricorrente al
conseguimento dì un'utilità o di un vantaggio (materiale o, in
certi casi, morale) attraverso il processo amministrativo; vale a
dire, nell'ottica di un processo amministrativo di stampo
impugnatorio originato dal varo di una determinazione lesiva di
interessi legittimi, la sussistenza di un interesse all'eliminazione
del provvedimento oggetto di impugnazione.
A parere della dottrina e della giurisprudenza dominanti,
l'interesse al ricorso è qualificato da un duplice ordine di
fattori:
a) la lesione, effettiva e concreta, che il provvedimento che
si vuole impugnare, e alla cui caducazione si è quindi interessati,
arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente morale, del
ricorrente;
b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente si
ripromette di ottenere dall'annullamento del provvedimento impugnato.
L' interesse a ricorrere deve altresì essere caratterizzato dai
predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve
riguardare specificamente e direttamente il ricorrente),
dell'attualità (l'interesse deve sussistere al momento del ricorso,
non essendo sufficiente a sorreggere quest'ultimo l'eventualità o
l'ipotesi di una lesione) e della concretezza (l'interesse a
ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente
verificatosi ai danni del ricorrente).
Si deve soggiungere, ai fini che qui rilevano, che la
giurisprudenza reputa sufficiente a radicare l'interesse al ricorso
la sussistenza di un interesse di carattere strumentale, inteso nel
senso di interesse ad ottenere la caducazione del provvedimento
amministrativo al fine di rimettere in discussione il rapporto
controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere
amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno
ovvero ad attribuire un vantaggio.
L'assunto della sufficienza di un interesse di carattere
strumentale è stato posto alla base del riconoscimento della
legittimazione ad impugnare l'atto di aggiudicazione da parte di un
soggetto che non sia stato posto in grado di partecipare ad una
procedura di evidenza ovvero sia stato escluso da una trattativa
privata e aspiri, per effetto dell'accoglimento del ricorso, alla
ripetizione o alla prima indizione della procedura selettiva (Cons.
Stato, sezione V, n. 792/1996; 454/1995; sezione VI, 7 giugno 2001,
n. 3090; 7 maggio 2001, n. 2541); così come a tale categoria
concettuale si è fatto riferimento per ammettere la legittimazione
di un'impresa a contestare la scelta dell'amministrazione di gestire
un servizio pubblico attraverso il modulo della convenzione con altri
enti locali, in modo da frustrare l'aspirazione a giocare le proprie
chances di essere affidataria della gestione in caso di ricorso a
moduli gestori basati sull'apporto di soggetti privati esterni al
plesso amministrativo (Cons. Stato, sezione V, n. 1374/1996).
Ancora, la suddetta ricostruzione dell'interesse a ricorrere, in
termini di vantaggio anche solo potenziale che si ritrae dalla
caducazione del provvedimento impugnato, determina la declaratoria
dell'inammissibilità del ricorso o dei singoli motivi di ricorso dal
cui accoglimento non derivi alcuna utilità in capo al ricorrente
alla stregua della cosiddetta prova della resistenza; la necessità
della sottoposizione del ricorso al vaglio della prova di resistenza
trova ampia applicazione in caso di ricorsi diretti ad ottenere
l'annullamento di una graduatoria di un concorso pubblico ovvero di
una gara di appalto, laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare
che l'attribuzione dei punteggi rivendicati si concreterebbe
nell'acquisizione di una posizione utile in seno alla graduatoria.
Si può concludere questa sintetica ricapitolazione dei caratteri
dell'interesse a ricorrere con l'osservazione che anche nel processo
amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare
di poter perseguire non può isterilirsi nella semplice garanzia
dell'interesse legittimo e, men che meno, nella rivendicazione
popolare della legittimità ex se dell'azione pubblica.
Deve allora trovare condivisione l'affermazione dei primi Giudici
secondo cui «il requisito dell'attualità dell'interesse non può
considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall'atto
amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al
momento dell'emanazione del provvedimento, se si realizzerà in un
secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto.
Da ciò deriva che il ricorso diretto ad ottenere una pronuncia
di principio che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con
riferimento a successivi comportamenti dell'Amministrazione deve
ritenersi inammissibile, atteso che la tutela di un interesse
strumentale deve aderire in modo rigoroso all'oggetto del giudizio
con carattere diretto ed attuale. (cfr. Cons. Giustizia Amm. Reg.
Sicilia - n. 372 del 9 giugno 1998)». ...».
Su questa stessa linea interpretativa Tribunale amministrativo
regionale Lazio, Roma, Sez. II, 9 gennaio 2017, n. 235 esclude la
tutelabilità in sede giurisdizionale di un interesse meramente
potenziale, ovvero subordinato al verificarsi di un evento futuro,
occorrendo che la lesione si configuri come un vulnus immediato tale
da precludere subito il conseguimento del bene della vita a cui il
ricorrente aspira, escludendosi tale condizione quando l'atto
impugnato necessita di ulteriori provvedimenti futuri e non ancora
adottati. Tale è il caso della ammissione, atto che non produce un
vulnus immediato al partecipante, essendo necessario un ulteriore
provvedimento (rectius l'aggiudicazione in favore del soggetto
ammesso).
Cons. Stato, Sez. III, 1° settembre 2014, n. 4449 richiede, al
fine della ammissibilità del ricorso giurisdizionale al giudice
amministrativo, la necessaria esistenza di un interesse personale,
concreto ed attuale al conseguimento di un vantaggio materiale o
morale derivante dal processo amministrativo, non potendosi ammettere
il piegare l'esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione
di oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della
legalità e cioè di giurisdizione di diritto oggettivo, scollegata
ad una posizione direttamente legittimante del ricorrente,
impostazione ritenuta estranea al nostro ordinamento.
Cons. Stato, Sez. V, 23 febbraio 2015, n. 855 conferma la
necessità per agire nel processo amministrativo non solo di essere
titolari di una situazione giuridica riconducibile a diritto
soggettivo o interesse legittimo, ma anche di un interesse a
ricorrere inteso, fungi che come idoneità astratta a conseguire un
risultato utile, come interesse personale, concreto ed attuale al
conseguimento di un vantaggio materiale o morale. Il punto 13.5.1,
lettera c) della motivazione della ordinanza dell'Adunanza Plenaria
del Consiglio di Stato n. 6 dell'11 maggio 2018, al fine di rimettere
alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea un quesito interpretativo
circa il rapporto intercorrente tra ricorso principale e ricorso
incidentale escludente nell'ambito del rito degli appalti con
riferimento a gare pubbliche cui abbiano partecipato più imprese,
considera una nozione di interesse ad agire scevra dei predicati di
certezza e attualità come distonica rispetto ai principi generali
del processo amministrativo costantemente affermati dalla
giurisprudenza.
Infine, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 2014,
n. 1572, «...l'interesse ad agire sancito dall'art. 100 codice di
procedura civile, da sempre considerato applicabile al processo
amministrativo ora anche in virtù del rinvio esterno operato
dall'art. 39, comma 1, c.p.a. è scolpito nella sua tradizionale
definizione di «bisogno di tutela giurisdizionale», nel senso che il
ricorso al giudice deve presentarsi come indispensabile per porre
rimedio allo stato di fatto lesivo; è dunque espressione di economia
processuale, manifestando l'esigenza che il ricorso alla giustizia
rappresenti extrema ratio; da qui i suoi caratteri essenziali
costituiti dalla concretezza ed attualità del danno (anche in
termini di probabilita'), alla posizione soggettiva di cui si invoca
tutela; esso resta logicamente escluso quando sia strumentale alla
definizione di questioni conciate a situazioni future e incerte
perchè meramente ipotetiche; sicchè in tale frangente la pretesa
ostesa in giudizio si rivela per quello che è, ovvero, una mera
speranza al riesercizio futuro ed eventuale del potere
amministrativo, inidonea a configurare l'interesse ad agire; ...».
Pertanto, l'interesse al ricorso ex art. 100 codice di procedura
civile è qualificato da un duplice ordine di elementi costitutivi:
a) la lesione, effettiva e concreta, che provvedimento
impugnato arreca alla sfera patrimoniale, o anche semplicemente
morale, del ricorrente;
b) il vantaggio, anche solo potenziale, che il ricorrente
mira a conseguire dall'annullamento del provvedimento gravato.
L'interesse a ricorrere, secondo l'impostazione tradizionale in l
nea con il principio costituzionale di effettività della tutela
giurisdizionale desumibile dagli articoli 24, 103 e 113 Cost., deve,
quindi, essere caratterizzato dai predicati della personalità (il
risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente
il ricorrente), dell'attualità (l'interesse deve sussistere al
momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere
quest'ultimo l'eventualità o l'ipotesi di una lesione) e della
concretezza (l'interesse a ricorrere va valutato con riferiminto ad
un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente).
Si deve, altresì, evidenziare che la giurisprudenza reputa
sufficiente a radicare l'interesse al ricorso la sussistenza di un
interesse di carattere strumentale, inteso nel senso di interesse ad
ottenere la caducazione del provvedimento amministrativo al fine di
rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il
nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini
potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un
vantaggio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1292: «Sussiste
l'interesse al ricorso censurante solamente la nomina della
Commissione giudicatrice, senza allegazione di un pregiudizio
concreto arrecato dall'asserita composizione irregolare della stessa
all'esito del procedimento di valutazione comparativa concorrenziale,
in quanto si tratta di un interesse strumentale alla rinnovazione
della gara, mirante al potenziale effetto favorevole che deriverebbe
dal rifacimento dell'intera gara e dalla conseguente nuova
valutazione dell'offerta (in termini Cons. Stato, V, 26 gennaio 1996,
n. 92; IV, 10 aprile 2006, n. 1971). Del resto, diversamente
opinando, ed in particolare prospettando che l'Amministrazione
potrebbe anche non rinnovare la gara, si perverrebbe alla paradossale
situazione di dichiarare inammissibile ogni ricorso in cui permanga
un'ampia discrezionalità dell'Amministrazione in sede di
rinnovazione del procedimento.»).
Ne discende che in base alle regole generali il ricorso dovrebbe
essere dichiarato inammissibile nel caso in cui il ricorrente
dall'ipotetico accoglimento non ne possa ricavare alcuna utilità
alla stregua della cd. prova di resistenza.
La necessità della sottoposizione del ricorso al vaglio della
prova di resistenza - come evidenziato da Cons. Stato, Sez. VI, 6
marzo 2002, n. 1371 inprecedenza citata - trova ampia operatività
pratica in caso di ricorsi diretti ad ottenere l'annullamento di una
graduatoria di un concorso pubblico ovvero di una gara di appalto,
laddove il ricorrente è chiamato a dimostrare che l'attribuzione dei
punteggi rivendicati si concreterebbe nell'acquisizione di una
posizione utile in seno alla graduatoria.
Si veda sul punto Cons. Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2534:
«È necessaria la cd. prova di resistenza, essenziale per la
dimostrazione dell'interesse al ricorso che, come è noto costituisce
condizione dell'azione ex art. 100 codice di procedura civile,
rilevabile anche d'ufficio e, in sede di appello. In linea generale,
la verifica della sussistenza dell'interesse all'impugnativa deve
manifestare la sua concretezza, nel senso che l'annullamento degli
atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente
un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame
dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad
ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa
aggiudicataria (che implicherebbero un immediato vantaggio per il
ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della
correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, dev'essere
sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla c.d. prova di
resistenza e, cioè, dalla dimostrazione a priori che, se le
operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe
risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Consiglio di
Stato, sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717 e 8 settembre 2015, n.
4209).».
In definitiva, dalla citata giurisprudenza si ricava il principio
fondamentale in forza del quale anche nel processo amministrativo il
risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter perseguire
non può isterilirsi nella semplice garanzia dell'interesse legittimo
e, men che meno, nella rivendicazione popolare della
legittimita'/legalità ex se dell'azione pubblica.
Conclusivamente, la novella di cui all'art. 120, comma 2-bis cod.
proc. amm. deve confrontarsi con i principi generali delineati dalla
giurisprudenza secondo cui «il requisito dell'attualità
dell'interesse non sussiste quando il pregiudizio derivante dall'atto
amministrativo è meramente eventuale, e cioè quando l'emanazione
del provvedimento non sia di per sè in grado di arrecare una lesione
nella sfera giuridica del soggetto nè sia certo che una siffatta
lesione comunque si realizzerà in un secondo tempo; pertanto, è
inammissibile il ricorso che tende ad ottenere una pronuncia di
principio, che possa essere fatta valere in un futuro giudizio con
riferimento a successivi comportamenti dell'amministrazione, atteso
che la tutela di un interesse strumentale deve aderire in modo
rigoroso all'oggetto del giudizio, con carattere diretto ed attuale.»
(cfr. Consiglio Stato, Sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3656 e Cons.
Stato, Sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3365).
Ciò premesso, si evidenzia quanto segue.
Il censurato art. 120, comma 2-bis, primo e secondo inciso cod.
proc. amm., nella parte in cui contempla l'onere di immediata
impugnazione dei provvedimenti di ammissione, introduce - a ben
vedere - una ipotesi di «giurisdizione amministrativa oggettiva» (e
cioè avente funzione di oggettiva verifica, di carattere generale,
del rispetto della legalità dell'azione amministrativa, ciò che la
decisione di Cons. Stato, Sez. III, 1° settembre 2014, n. 4449 sopra
menzionata esclude possa essere considerato ammissibile) eccentrica
rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa tradizionalmente
impostato sulla giurisdizione / giustizia di diritto «soggettivo» e
sul «potere» ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul «dovere», inteso
nel senso di onere economicamente gravoso, pena altrimenti
l'incorrere in una preclusione processuale), in capo all'attore
(«Tutti possono ...»), di «... agire in giudizio per la tutela dei
propri diritti e interessi legittimi».
Inoltre, il concetto stesso di «tutela degli interessi
legittimi», richiamato espressamente dagli articoli 24, 103 e 113
Cost., implica necessariamente i menzionati caratteri della
personalità, attualità e concretezza del sostrato processuale della
posizione giuridica soggettiva dell'individuo (i.e. interesse
legittimo) dinanzi all'esercizio del potere autoritativo, poichè
solo lui è l'unico soggetto dell'ordinamento che può valutare
autonomamente l'utilità del giudizio (nel caso di specie comunque
economicamente costoso, trattandosi della materia degli appalti), e
non può essere una legge dello Stato ad imporgli la «doverosita'»
(sempre nel senso di «onere» per evitare il formarsi di una
preclusione processuale) di un'azione giurisdizionale priva di alcun
vantaggio sul piano soggettivo, almeno nel momento in cui deve essere
esperita secondo il censurato dettato normativo.
Ne discende che i caratteri della personalità, attualità e
concretezza dell'interesse ad agire caratterizzano il nostro sistema
«soggettivo» di giustizia amministrativa, come delineato in
Costituzione, mentre la previsione di cui all'art. 120, comma 2-bis,
primo e secondo periodo cod. proc. amm. costituisce una illegittima
deviazione rispetto al quadro costituzionale predetto.
Invero, la citata disposizione del codice del processo
amministrativo, nell'imporre la necessità, pena l'incorrere nella
preclusione di cui allo stesso comma 2-bis, secondo inciso, della
immediata contestazione in sede giurisdizionale delle ammissioni,
sostanziahnente onera l'impresa partecipante alla gara (nel caso di
specie la ricorrente Di Nizio s.r.l.) ad impugnare (a prescindere da
ognì concreta utilità nel senso in precedenza delineato) le
ammissioni di altri soggetti partecipanti frectius nella fattispecie
de qua i raggruppamenti controinteressati Progetto Ecologia di Albano
A. &amp; C. s.r.l. a socio unico - U.GRI s.n. c. di Urso Massimiliano &amp;
C. - Medieco Servizi s.r.l. ed il RTI Antinia - Eco Travel - Laveco -
Maio.com), impugnazione che potrebbe rivelarsi inutile nel momento in
cui la stessa impresa ricorrente dovesse venire a conoscenza in un
momento successivo dell'aggiudicazione della gara in proprio favore
ovvero, all'opposto, della propria collocazione in graduatoria in
posizione talmente deteriore da non ritenere più utile alcuna
contestazione.
È, infatti, evidente che al momento della ammissione delle ditte
in gara la posizione delle concorrenti è neutra o meglio
indifferenziata in quanto solo potenziairnente lesiva.
Il bene della vita cuì aspira la concorrente in gara è
l'aggiudicazione dell'appalto sicchè il suo interesse a contestare
l'ammissione (pur illegittima) delle altre concorrenti si concretizza
solo alla fine della procedura allorquando la posizione in
graduatoria determina quel grado di differenziazione idoneo a
radicare l'interesse al ricorso.
Il contrasto con i menzionati principi costituzionali
(effettività della tutela giurisdizionale desumibile dagli articoli
3, comma 1, 24, commi l e 2, 103, comma I, 111, commi 1 e 2 e 113,
commi 1 e 2 Cost. e dagli articoli 1 cod. proc. amm. [«La
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva
secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo»]) e 7,
comma 7 cod. proc. amm. [«Il principio di effettività è realizzato
attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di
ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari
materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi»]) è ancora
più netto se si considera che Pimpugnazione in materia di appalti
pubblici (e quindi anche del provvedimento di ammissione di cui al
comma 2-bis dell'art. 120 cod. proc. amm.) è soggetta ad un
contributo unificato con importi elevati nel corso degli ultimi anni
(cfr. art. 13, comma 6-bis, lettera d) decreto del Presidente della
Repubblica n. 115/2002: «il contributo unificato per i ricorsi
proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio
di Stato è dovuto nei seguenti importi: ... d) per i ricorsi di cui
all'art. 119, comma 1, lettere a) e b), del codice di cui
all'allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il
contributo dovuto è di euro 2.000 quando il valore della
controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; per quelle di
importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto è
di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore a 1.000.000 di
euro è pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma
3-bis dell'art. 14, il contributo dovuto è di euro 6.000;
3.2. - La contestata disposizione (art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo inciso cod. proc. amm., nella parte in cui contempla l'onere
di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione) è,
altresì, irrazionale alla stregua dell'art. 3, comma 1 Cost. (oltre
che degli articoli 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2
Cost.) in forza dell'ulteriore considerazione di seguito esposta, che
mette ulteriormente in risalto il contrasto della nuova disciplina
processuale con il principio costituzionale di effettività della
tutela giurisdizionale di cui si è detto al precedente paragrafo,
qui ulteriormente sviluppato anche sotto la lente della violazione
del principio di ragionevolezza.
Il legislatore al terzo inciso del comma 2-bis ha, infatti,
considerato inammissibile l'impugnazione della proposta di
aggiudicazione e degli altri atti endoprocedimentali privi di
immediata lesività, sostanzialmente riconfermando la regola generale
tradizionale (i.e. inammissibilità dell'impugnazione giurisdizionale
rivolta avverso atti endoprocedimentali non immediatamente lesivi),
regola che è invece irragionevolmente derogata dai primi due periodi
del comma 2-bis con riferimento ad un atto endoprocedimentale quale
l'ammissione, pur essendo lo stesso privo di immediata lesività dal
punto di vista del concorrente, ma dal legislatore ritenuto
evidentemente lesivo dal punto di vista dell'interesse generale (alla
anticipata ed incontestata formazione della platea dei concorrenti),
della cui tutela si deve pertanto fare carico lo stesso concorrente
(anche se detto interesse pubblico potrebbe non coincidere mai con un
interesse del partecipante alla gara, personale, concreto ed attuale
al conseguimento del bene della vita, rectius aggiudicazione della
gara).
Ai fini del sindacato di costituzionalità della disposizione
contestata per contrasto con il principio di eguaglianza ex art. 3,
comma 1 Cost. si deve, dunque, considerare come termine di raffronto
(cd. tertium comparationis) il disposto del terzo inciso dell'art.
120, comma 2-bis cod. proc. amm. («È altresì inammissibile
l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e
degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'»).
In sostanza, riprendendo gli argomenti di cui al paragrafo 3.1,
si ribadisce che un interesse al ricorso meramente ipotetico viene
trasmutato dal legislatore del 2016 in un interesse concreto e
attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed astratta di
interesse al ricorso avverso le ammissioni (tuttavia in concreto non
sussistente) e, corrispondentemente, di lesione di detto interesse,
mentre analoga operazione è stata espressamente esclusa dal terzo
inciso della disposizione in commento con riferimento a tutti gli
«altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'».
Tuttavia, la lesione è - come già visto al precedente punto 3.1
- tradizionalmente intesa come fatto connesso all'esistenza di una
effettiva e attuale lesione che preclude all'interessato il
conseguimento del bene della vita cui aspira, nel caso di specie
rappresentato dall'aggiudicazione della gara.
Pertanto, se si può certamente ritenere ragionevole l'esclusione
dell'onere di immediata impugnazione degli atti endoprocedimentali
privi di immediata lesività, sancita dalla terzo inciso dell'art.
120, comma 2-bis cod. proc. amm., appare viceversa irragionevole la
previsione di cui al primo e secondo periodo della disposizione in
esame circa l'onere di immediata impugnazione del provvedimento di
ammissione, pur rientrando lo stesso nella categoria degli atti
endoprocedimentali privi di immediata lesività secondo La visione
tradizionale della nozione di interesse ad agire.
La previsione de qua si pone - come detto - in contrasto sia con
i richiamati principi di cui all'art. 100 codice di procedura civile
in tema di «Interesse ad agire», sia con il principio sotteso agli
articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2
Cost., alla cui stregua la giurisdizione amministrativa è orientata
ad apprestare tutela ad una posizione sostanziale correlata ad un
bene della vita in questo caso facente capo all'impresa partecipante
alla gara (i.e. in ultima analisi l'aggiudicazione della gara
stessa).
Nel modello di impugnabilità immediata delle ammissioni di cui
al novellato art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod.
proc. amm., invece, essendo l'esito della competizione ancora futuro
ed incerto, non è dato scorgere una posizione sostanziale che
giustifichi l'accesso al giudice.
La disposizione in esame pone, pertanto, in capo al partecipante
un onere inutile, economicamente gravoso, ed irragionevole - alla
stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale
desumibile dal combinato disposto degli articoli 24, commi 1 e 2,
103, cornma l e 113, commi l e 2 Cost. e del principio di
ragionevolezza di cui all'art. 3, comma 1 Cost. - rispetto
all'interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento
dell'aggiudicazione dell'appalto).
In precedenza questa Sezione del Tribunale amministrativo
regionale Puglia, Bari, con sentenza dell'8 novembre 2016, n. 1262
non aveva mancato di evidenziare che «... la novella legislativa di
cui all'art. 120, comma 2-bis, decreto legislativo n. 50/2016
confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente
consolidatosi, atteso che veicola nell'ordinamento l'onere di
immediata impugnazione dell'ammissione di tutti gli operatori
economici - quale condizione di ammissibilità della futura
impugnazione del provvedimento di aggiudicazione - anche in carenza
di un'effettiva lesione od utilità concreta. ...».
Anche Tribunale amministrativo regionale Campania, Napoli, Sez.
IV, 20 dicembre 2016, n. 5852 aveva rilevato che «... La peculiarità
del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di
applicazione - volto a cristallizzare la definitività di una
peculiare sub fase delle gare d'appalto creando una struttura
bifasica della tutela in subiecta materia - nell'utilizzo dello
strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del
tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa
sostanziale, sicchè, come rilevato anche dai primi commenti alla
disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta
di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla
lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la
dimensione sostanzialistica dell'interesse legittimo ormai invalsa
nel nostro ordinamento. ...».
La stessa pronuncia del Tribunale Campano affermava:
«... Astrattamente parlando, il nuovo rito superaccelerato,
cosi come costruito, sembra porsi in contrasto con le garanzie
costituzionali di azione in giudizio e tutela contro gli atti della
pubblica amministrazione ex articoli 24 e 113 Cost. e questo a causa
dell'onere dì immediata impugnativa dei provvedimenti di
aggiudicazione e esclusione indicati a fronte dell'assenza di un
interesse concreto e attuale al ricorso. Sicchè, nonostante alcuni
tra i primi interpreti abbiano ricostruito questa presunzione
assoluta di lesività dei provvedimenti come una sorta di interesse
alla legittima formazione della platea dei concorrenti ammessi alle
successive fasi della procedura, sul modello processuale del
contenzioso elettorale di cui all'art. 129 c.p.a. (nel quale,
tuttavia, sono impugnabili i provvedimenti immediatamente lesivi del
di diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio),
ciò non toglie che un sistema cosi congegnato potrebbe astrattamente
far scivolare il contenzioso in materia di appalti verso un modello
di giudizio di diritto oggettivo contrario agli articoli 24 e 113
Cost. ed escluso dalla giurisprudenza (cfr. Ad. Plenaria n. 4 del 13
aprile 2015, per la quale il processo amministrativo si basa pur
sempre sul principio dispositivo in relazione all'ambito della
domanda di parte e la giurisdizione amministrativa di legittimità è
pur sempre una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con
aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo in precisi,
limitati ambiti tra le quali la valutazione sostitutiva
dell'interesse pubblico, da parte del giudice, in sede dì giudizio
cautelare).
I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati
dall'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale Piemonte,
Torino, Sez. I n. 88 del 17 gennaio 2018 che ha sollevato la
corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di
Giustizia dell'Unione europea al fine di verificare la compatibilità
euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2-bis
cod. proc. amm. nella parte in cui contempla l'onere di immediata
impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia
di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività
sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. articoli 6 e 13 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).
In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del
confronto della norma processuale nazionale con la disciplina
europea, è stato condivisiipilmente rimarcato come il disancoramento
dell'interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta
ed attuale dell'impresa partecipante alla gara (costretta a
contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà
vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa/giudizio
di diritto «oggettivo» (cfr. punto D della motivazione della citata
ordinanza del Tribunale amministrativo regionale Piemonte n.
88/2018), dove un operatore è obbligato ad impugnare immediatamente
le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi
potrà essere l'aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui
stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere
e/o contestare l'aggiudicazione dell'appalto.
Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di «diritto
oggettivo» che è contrario non solo ai principi europei invocati dal
Tribunale amministrativo regionale Piemonte, Torino nella citata
ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui agli articoli
24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. (in tema di
effettività della tutela giurisdizionale), i quali plasmano il
diritto di azione a mò di diritto azionabile unicamente dal titolare
di un interesse personale, attuale e concreto e che nelle gare
d'appalto non può non consistere nei conseguimento della
aggiudicazione ovvero al più, quale modalità strumentale al
perseettimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla
rinnovazione della gara.
E ciò - come evidenziato in precedenza e qui ribadito per
rimarcare ulteriormente il contrasto tra il giudizio di «diritto
oggettivo» implicito nella contestata previsione di cui al comma
2-bis, primo e secondo periodo dell'art. 120 cod. proc. amm., nella
parte in cui impone l'onere di immediata impugnazione delle
ammissioni, ed il sistema di «diritto soggettivo» di giustizia
amministrativa sottostante ai citati principi costituzionali -
nell'ambito di un quadro di giustizia amministrativa tradizionalmente
fondato, appunto, sulla tutela di «diritto soggettivo» e sul «potere»
ex art. 24, comma 1 Cost. (non già sul «dovere» inteso nel senso di
onere), in capo all'attore («Tutti possono ...»), di «... agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi».
Il contrasto con i principi costituzionali sì realizza nel
momento in cui il legislatore attribuisce ad un soggetto privato
(i.e. impresa partecipante alla gara) la tutela in via esclusiva di
un interesse pubblico (come detto alla anticipata e non più
contestabile formazione della platea dei concorrenti), interesse che
potrebbe non coincidere mai con l'interesse privato, il tutto reso
ancor più del gravoso se si considerano gli esborsi economici
ingenti che sono necessari per promuovere eventualmente anche plurimi
e distinti ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni.
La censurata norma processuale potrebb quindi, avere un effetto
dissuasivo con riferimento ad iniziative processuali notevolmente
anticipate (e sensibilmente costose) rispetto al verificarsi della
concreta lesione, così ulteriormente aggravando la violazione del.
principio costituzionale di tutela del diritto di difesa (art. 24
Cost.), ovvero, all'opposto, un effetto di proliferazione dei ricorsi
giurisdizionali, effetto evidentemente non compatibile con il
principio di ragionevole durata del processo di cui all'art. 111,
comma 2 Cost.
3.3. - Inoltre, la necessità, alla stregua della previsione
dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm.,
di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in
contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall'art. 3,
comma I Cost., con il principio di effettività della tutela
giurisdizionale (ex articoli 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111,
commi 1 e 2 e 113, commi l e 2 Cost.), con il principio del giusto
processo art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della
ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poichè
il meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016
determina inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali
avverso plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di
gara in violazione dei principi di economia processuale e
concentrazione.
Nel caso di specie detto ultimo profilo emerge con maggiore
accentuazione poichè il ricorso r.g. n. 403/2018 (promosso ai sensi
dell'art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. dal RTI Antinia s.r.l. per
contestare le ammissioni rispettivamente di Di Nizio s.r.I, e del RTI
Albano A. &amp; C. s.r.l. U.GRI s.n. c. di Urso Massimiliano &amp; C. -
Medieco Servizi s.r.l. e fissato, come il presente ricorso r.g. n.
338/2018, per la definizione alla stessa Camera di consiglio del 13
giugno 2018) ha ad oggetto la stessa gara e lo stesso Lotto 2 e vede
le parti del presente giudizio esattamente invertite (il RTI Antinia
in quel processo r.g. n. 403/2018 propone il ricorso principale; la
Di Nizio s.r.l. formula il ricorso incidentale «escludente» di
identico contenuto al ricorso introduttivo del presente giudizio r.g.
n. 338/2018), con la conseguenza che il contenzioso in materia di
ammissioni alle gare pubbliche corre il serio rischio di trasformarsi
in una «guerra» di tutti (gli ammessi) contro tutti.
3.4 - Infine, per quanto concerne il contrasto con le norme
interposte (rilevanti ai fini di cui all'art. 117, comma 1 Cost.)
rappresentate dai citati articoli 6 e 13 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, si deve in primo luogo evidenziare che questo TAR,
così come ogni giudice comune, non può autonomamente disapplicare
la norma interna che ritenga incompatibile con la Convenzione europea
dei diritti dell'uomo, diversamente da quanto previsto per il diritto
dell'Unione europea a partire dalle sentenze della Corte di Giustizia
Simmenthal del 1978 e della Corte costituzionale n. 170/1984 (cfr.
Cons. Stato, Ad. Plen. , 4.3.2015, n. 2).
Infatti, nonostante taluni orientamenti giurisprudenziali e
dottrinari di segno contrario, il Giudice delle Leggi ha più volte
chiarito come sulle norme interne contrastanti con le norme pattizie
internazionali, ivì compresa la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
spetti esclusivamente alla stessa Corte costituzionale il sindacato
di costituzionalità accentrato (cfr. Corte costituzionale, 348 e 349
del 2007; n. 39/2008; nn. 311 e 317 del 2009; nn. 138 e 187 del 2010;
nn. l, 80, 113, 236, 303, del 2011).
Le norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, così come
interpretate dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, assumono
rilevanza nell'ordinamento italiano quali «norme interposte». Alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali è riconosciuta un'efficacia intermedia tra
legge e Costituzione, volta ad integrare il parametro di cui all'art.
117, comma 1 Cost. che vincola il legislatore nazionale, statale e
regionale, a conformarsi agli obblighi internazionali assunti dallo
Stato.
Tale posizione non muta anche a seguito dell'entrata in vigore
del Trattato di Lisbona che all'art. 6, par. 2 (del nuovo Trattato
sull'Unione europea) prevede una adesione dell'Unione europea alla
Convenzione Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali. Anche tale innovazione
(peraltro non ancora avvenuta) non ha «comportato un mutamento della
collocazione delle disposizioni della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali nel
sistema delle fonti, tale da rendere ormai inattuale la concezione
delle norme interposte» (Corte cost. n. 80/2011).
Di conseguenza, qualsiasi giudice, allorchè si trovi a decidere
di un contrasto tra la Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e una norma di legge
interna, sarà tenuto a sollevare un'apposita questione di
legittimità costituzionale.
Rimane salva l'interpretazione «conforme alla Convenzione EDU», e
quindi conforme agli impegni internazionali assunti dall'Italia,
delle norme interne in contestazione Tale interpretazione, anzi, si
rende doverosa per il giudice che, prima di sollevare un'eventuale
questione di legittimità, è tenuto ad interpretare la disposizione
nazionale in modo conforme a Costituzione (ex multis, Corte
costituzionale, 24 luglio 2009, n. 239, punto 3 del considerato in
diritto).
Nel caso ora in esame, risulta esservi una tensione (non sanabile
neanche con una interpretazione «conforme alla Convenzione EDU»,
stante il chiaro ed inequivoco tenore della contestata norma
processuale di cui all'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo
cod. proc. amm.) tra la norma processuale interna che impone
l'obbligo di immediata impugnazione di un atto (l'ammissione) privo
di immediata lesività ed il diritto fondamentale ad un giusto ed
effettivo processo desumibile dagli articoli 6 e 13 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali.
Il principio sottostante al combinato disposto degli articoli 6 e
13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, di effettività del ricorso
a fronte della violazione di un diritto, inevitabilmente implica la
libertà del soggetto (nel caso di specie l'impresa, rectius la
ricorrente Di Nizio seri) di autodeterminarsi in ordine alla
concretezza ed attualità dell'interesse ad agire (contro le altrui
ammissioni alla gara de qua), e quindi la libertà di stabilire
autonomamente senza coartazione alcuna (anche da parte del
«legislatore») l'azione giurisdizionale risponde ad un proprio
effettivo interesse (cosa che nella fattispecie in esame
evidentemente non è, stante il carattere non immediatamente lesivo
dell'atto endoprocedimentale di ammissione), ovvero di decidere di
astenersi dall'agire in giudizio, se detto interesse non dovesse
essere ritenuto sussistente, come accade appunto nell'ipotesi del
provvedimento di ammissione, rispetto al quale non è dato sapere
(nel momento in cui detto provvedimento viene adottato) se il
soggetto ammesso potrà mai essere aggiudicatario, ovvero se si
collocherà in una posizione della graduatoria finale, tale da "non
poter mai ambire all'aggiudicazione quand'anche fosse dimostrata
l'illegittima presenza in graduatoria di soggetti in posizione
migliore rispetto alla propria.
4. - Conclusivamente il Collegio, per le ragioni sopra esposte,
solleva questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis,
primo e secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art.
204, comma 1, lettera b) decreto legislativo n. 50/2016),
limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti
di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1
e 2, 103, comma 111, commi 1 e 2, 113, commi l e 2 e 117, comma l
della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, nella parte in cui onera
l'impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le
ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena
altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo
della disposizione («L'omessa impugnazione preclude la facoltà di
far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure dì affidamento, anche con ricorso incidentale»).
La previsione (art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm.), per
risultare conforme alle citate nom-ie costituzionali, deve essere
depurata dai periodi indicati (primo e secondo) per quanto concerne
l'impugnazione delle ammissioni al fine di consentire l'operatività
del tradizionale orientamento in forza del quale un atto
amministrativo deve essere immediatamente contestato in sede
giurisdizionale solo se immediatamente lesivo (e tale non può essere
considerato l'atto di ammissione per quanto in precedenza esposto).
Nè è possibile procedere ad una interpretazione
costituzionalmente orientata della disposizione in esame, stante
l'inequivoco tenore della stessa che impone l'onere di immediata
impugnazione dell'atto di ammissione pena l'incorrere nella
preclusione sopra descritta.
5. - Alla luce delle considerazioni che precedono è sospesa ogni
decisione sulla predetta controversia, dovendo la questione essere
demandata al giudizio della Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di
Bari, Terza Sezione, visti gli articoli 79, comma 1 cod. proc. amm.,
134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11
marzo 1953, n. 87, riservata ogni altra pronuncia in rito, nel merito
e sulle spese, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità dell'art. 120, comma 2-bis, primo e
secondo periodo cod. proc. amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma
1, lettera b) decreto legislativo n. 50/2016), limitatamente
all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione,
nella parte in cui onera l'impresa partecipante alla gara ad
impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese
partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella
preclusione di cui al secondo periodo della disposizione («L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale»), per contrasto con gli articoli 3, comma 1,
24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e
117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale,
sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
sia comunicata al Presidente della Camera dei deputati ed al
Presidente del Senato della Repubblica.
Manda alla segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di
rito.

Così deciso in Bari nella Camera di consiglio del giorno 13
giugno 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente;
Francesco Cocomile, consigliere, estensore;
Rosaria Palma, referendario.

Il Presidente: Gaudieri


L'estensore: Cocomile