1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 2-5-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 283 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 ottobre 2006
Ordinanza emessa il 5 ottobre 2006 dal tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Sedda Sandro Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Violazione del principio d'uguaglianza - Contrasto con il principio di offensivita' - Lesione dei principi di personalita' della responsabilita' penale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (007C0532) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 2-5-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale ai sensi dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87
pronunciata alla pubblica udienza del 5 ottobre 2006 nel procedimento
iscritto al n. 7467/06 RG. Trib. CA nei confronti di Sedda Sandro
imputato del reato di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 per avere
coltivato senza autorizzazione due piante di marijuana.
In Serramanna il 20 agosto 2006.
Con la recidiva di cui all'art. 99, comma 2, c.p.
Con decreto del 21 agosto 2006 la Procura della Repubblica di
Cagliari disponeva che Sedda Sandro, arrestato il giorno precedente,
fosse presentato al Tribunale in composizione monocratica per la
convalida dell'arresto e il contestuale giudizio accusandolo del
delitto sopra indicato.
Disposto il giudizio direttissimo a seguito della convalida
dell'arresto, il processo proseguiva nelle forme del rito abbreviato.
Disposto il rinvio al 5 ottobre 2006 per la discussione, il
pubblico ministero domandava la condanna a mesi 16 di reclusione ed
euro 4000 di multa con la concessione dell'attenuante di cui
all'art. 73, comma 5, T.U. Stup. e quella di cui all'art. 62-bis
c.p., mentre il difensore eccepiva preliminarmente l'illegittimità
costituzionale dell'art. 73, T.U. Stup. nella parte in cui non
prevede la non punibilità della coltivazione di sostanze
stupefacenti per uso esclusivamente personale.
Come emerge dall'esame degli atti contenuti nel fascicolo del
pubblico ministero, il 20 agosto 2006 carabinieri di Serramanna si
recavano presso l'abitazione dell'imputato su richiesta della
centrale operativa che segnalava di avere ricevuto una chiamata da
parte dello stesso Sedda che si dichiarava in possesso di due piante
di marijuana.
Giunti al civico n. 25 della via Satta di Serramanna dove Sedda
Sandro vive con la madre, i militari venivano ricevuti dallo stesso
imputato che li conduceva nella stanza ove erano custodite le due
piante che venivano sottoposte a sequestro. Nel frattempo arrivava
sul luogo anche uno zio dell'imputato, Tocco Ettore, che rivendicava
la proprietà delle piante che a suo dire, aveva lasciato al nipote
soltanto in custodia.
La parziale inutilizzabilità degli elementi che si sono esposti
risulta superata dalla ricostruzione dei fatti fornita dall'imputato
in sede di interrogatorio. Questi ha infatti affermato che «le due
piante erano le mie. Ho chiamato i carabinieri perchè ho avuto una
discussione accesa con mia madre, abbiamo litigato sia per le piante
che per altre cose. Mia madre diceva che le piante non le voleva e
che avrebbe chiamato i carabinieri. Allora ho chiamato io i
carabinieri per ripicca. Tocco Ettore è un mio parente [...] se ha
detto che le piante erano le sue [...] l'avrà fatto per
proteggermi».
Le circostanze del sequestro e le dichiarazioni rese
dall'imputato consentono di ritenere fondata l'accusa mossa dal
pubblico ministero, pur apparendo non irragionevole che la
coltivazione, per le ridotte dimensioni ed il carattere domestico,
fosse effettivamente destinata al consumo dell'imputato.
Il fatto integra il reato di cui all'art. 73, comma 1, T.U. Stup.
così come novellato dal d.l. n. 272/2005, convertito con
modificazioni dalla legge n. 49/2006 che ha ridisegnato la
fattispecie, le cui maggiori novità sono rappresentate dalla
equiparazione delle droghe leggere alle droghe pesanti e dalla
previsione di due distinti reati, uno relativo alle condotte
sinteticamente sussumibili nella produzione e cessione di
stupefacenti (comma 1) e l'altro relativo alla detenzione e alle
condotte connesse a quest'ultima (comma 1-bis).
La tipizzazione distinta delle condotte punibili e la circostanza
che la destinazione ad uso non esclusivamente personale sia elemento
costitutivo del solo reato di cui all'art. 73, comma 1-bis, conforta
l'orientamento formatosi nel vigore della previgente disciplina per
il quale l'elemento menzionato non incide sulla punibilità della
condotta di coltivazione.
La questione di legittimità costituzionale eccepita dal
difensore relativa all'art. 73, T.U. Stup. nella parte in cui non
prevede la non punibilità della coltivazione per uso personale
appare manifestamente infondata, per le ragioni già espresse dalla
Corte costituzionale con sentenza n. 360 del 1995.
La Corte, condiviso il presupposto sulla base del quale la
questione di costituzionalità era stata sollevata, ossia
l'irrilevanza della destinazione all'uso personale dello stupefacente
con riferimento alle condotte di coltivazione, aveva escluso che la
diversità di trattamento fra chi coltiva e chi detiene contrastasse
col principio di uguaglianza: «si ha infatti, da una parte, che la
detenzione, l'acquisto e l'importazione di sostanze stupefacenti per
uso personale rappresentano condotte collegate immediatamente e
direttamente all'uso stesso, e ciò non rende irragionevole un
atteggiamento meno rigoroso del Legislatore nei confronti di chi,
ponendo in essere una condotta direttamente antecedente al consumo,
ha già operato una scelta che, ancorchè valutata sempre in termini
di illiceità, l'ordinamento non intende contrastare nella più
rigida forma della sanzione penale, venendo in rilievo in un contesto
emergenziale di contingente aggravamento delle conseguenze delle
tossicodipendenze, il rischio alla salute dell'assuntore ove ogni
condotta immediatamente antecedente al consumo fosse assoggettata a
sanzione penale.
Invece nel caso della coltivazione manca questo nesso di
immediatezza con l'uso personale e ciò giustifica un possibile
atteggiamento di maggior rigore, rientrando nella discrezionalità
del Legislatore anche la scelta di non agevolare comportamenti
propedeutici all'approvvigionamento di sostanze stupefacenti per uso
personale», senza contare che «nel caso della coltivazione non è
apprezzabile ex ante con sufficiente grado di certezza la quantià di
prodotto ricavabile dal ciclo più o meno ampio della coltivazione in
atto, sicchè anche la previsione circa il quantitativo di sostanza
stupefacente alla fine estraibile dalle piante coltivate, e la
correlata valutazione della destinazione della sostanza stessa ad uso
personale, piuttosto che a spaccio, risultano maggiormente ipotetiche
e meno affidabili».
Quanto alla censura riferita al principio di necessaria
offensività della fattispecie penale, la Corte osservava che la
coltivazione, pure per uso personale, è idonea «ad attentare al bene
della salute dei singoli per il solo fatto di arricchire la provvista
esistente di materia prima e quindi di creare potenzialmente più
occasioni di spaccio di droga; tanto più che - come già rilevato -
l'attività produttiva è destinata ad accrescere indiscriminatamente
i quantitativi coltivabili».
Ritenuta la rilevanza penale del fatto compiuto da Sedda Sandro,
il medesimo appare attenuato ai sensi dell'art. 75, comma 5, T.U.
Stup. secondo il quale la pena è da uno a sei anni «quando per le
modalità o circostanze dell'azione, ovvero per la quantità o
qualità delle sostanze, i fatti di cui al presente articolo sono di
lieve entita». Si osserva al riguardo come oggetto della coltivazione
sia stata una quantità modesta di sostanza stupefacente,
verosimilmente destinata al consumo personale, e di come lo stesso
imputato abbia provocato la cessazione della condotta illecita
consentendo il sequestro delle piante. Si aggiunga che l'imputato ha
reso piena confessione e non ha precedenti specifici.
Considerate le concrete circostanze del fatto e la disomogeneità
dei precedenti, nel bilanciamento delle circostanze l'attenuante di
cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990 sarebbe giudicata
prevalente rispetto alla aggravante della recidiva reiterata, se non
che una tale operazione è oggi impedita dal disposto dell'art. 69,
comma 4 c.p. così come sostituito dall'art. 3, legge 5 dicembre
2005, n. 251 per il quale le regole del giudizio di bilanciamento «si
applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole,
esclusi i casi previsti dall'art. 99 quarto comma, nonchè degli
artt. 111 e 112 primo comma n. 4) per cui vi è divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una
pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato».
La disposizione trova applicazione nel caso di specie poichè il
reato oggetto del presente procedimento è stato commesso in data
successiva a quella di entrata in vigore della novella con la
conseguenza che non può applicarsi il principio della non
retroattività della legge penale sfavorevole, poichè il principio
di legalità impone che il reato e le conseguenze penali siano
previsti dalla legge al momento della commissione del fatto e non al
momento della commissione del precedente reato che fonda la recidiva.
Ad opinione del giudicante la norma in oggetto presenta dubbi di
legittimità costituzionale per violazione degli artt. 3, 25 comma 2
e 27 conuni 2 e 3 Cost. che giustificano l'intervento chiarificatore
della Corte costituzionale.
Come più volte indicato dalla Corte, il potere attribuito al
giudice dall'art. 132 c.p. di determinare la pena in modo
discrezionale sulla base dei parametri forniti dall'art. 133 c.p.
costituisce attuazione e sviluppo dei principi costituzionali,
poichè «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in
termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile "personale"
la responsabilità penale nella prospettiva segnata dall'art. 27
primo comma; e nello stesso tempo è strumento per la determinazione
della pena quanto più possibile "finalizzata" nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma Cost.
Il principio di uguaglianza trova in tal modo dei concreti punti
di riferimento in materia penale nei presupposti e nei fini (e nel
collegamento degli uni agli altri) espressamente assegnati alla pena
nello stesso sistema Costituzionale. L'uguaglianza di fronte alla
pena viene a significare in definitiva proporzione della pena
rispetto alle "personali" responsabilità e alle esigenze di risposta
che ne conseguono, svolgendo una funzione che è essenzialmente di
giustizia e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite
alla potestà punitiva statale» (Corte cost., sent. n. 50 del 1980 e
n. 299 del 1992).
Altre pronunce mettono in rilevo il carattere polifunzionale
della pena - da un lato quello di prevenzione generale e difesa
sociale, con connessi caratteri di affilittività e retributività,
dall'altro quelle di prevenzione speciale e rieducazione in funzione
dell'obiettivo della risocializzazione del reo, precisando che fra le
finalità indicate non è possibile stabilire a priori una gerarchia
statica cosi che il legislatore, nei limiti della ragionevolezza,
può fare tendenzialmente prevalere di volta in volta l'una o l'altra
finalità della pena a patto però che nessuna ne risulti obliterata
(Corte cost., sent. n. 306 del 1993).
Secondo l'art. 133 c.p. la pena giusta deve essere determinata
combinando in maniera sintetica ma razionale, ossia motivata, il
giudizio in ordine alla gravità del reato - scomposto nei tre
diversi parametri delle circostanze dell'azione, della gravità del
danno o del pericolo cagionato alla persona offesa e dell'intensità
dell'elemento soggettivo - e alla capacità a delinquere del
colpevole da desumere, fra l'altro, dai precedenti penali e
giudiziari.
Quest'ultimo criterio, quello della capacità a delinquere, viene
spesso letto come espressione della ispirazione specialpreventiva
della pena, ossia proiettato nel futuro quale indice della
pericolosità sociale espressa dall'autore del reato: tanto maggiore
è il rischio di recidiva, tanto la pena deve essere elevata perchè
si possa sperare nella resipiscenza del reo. Secondo altro
orientamento invece anche il parametro della capacità a delinquere
andrebbe ancorato al momento del fatto e rappresenterebbe nulla altro
che un aspetto del giudizio relativo alla colpevolezza, con funzione
quindi retributiva.
In ogni caso, anche privilegiando l'aspetto specialpreventivo e
rieducativo della pena la Corte, con le sentenze sopra menzionate, ha
con chiarezza indicato come tali funzioni non possano prescindere, ed
anzi presuppongano, l'applicazione di una pena giusta, ossia
proporzionata alla complessiva gravità della responsabilità
dell'autore.
Si aggiunga che nel contesto dell'art. 133, comma 2 c.p. -
diversamente dai parametri relativi ai motivi a delinquere e alla
condotta tenuta prima e dopo il reato - l'indice rappresentato dai
precedenti penali e dalla complessiva condotta di vita dell'imputato
è del tutto indipendente dalla valutazione del fatto, con la
conseguenza che tanto maggiore è la rilevanza accordata a quel
profilo rispetto a quello relativo alla gravità oggettiva del reato,
tanto più la sanzione, a causa dell'efficacia determinante svolta
dal «tipo d'autore», acquista caratteri di esemplarità incompatibili
non solo col principio della finalità rieducativa della pena, ma
anche col principio di offensività di cui all'art. 25, comma 2,
Cost.
Anche il giudizio relativo alla comparazione delle circostanze di
cui all'art. 69 c.p. attiene alla valutazione del fatto delittuoso
nel suo complesso e deve essere condotto alla stregua dei criteri di
cui all'art. 133 c.p., ossia attraverso la valutazione discrezionale
degli elementi che emergono dal caso concreto, dando conto delle
ragioni per le quali uno o più di essi riveste carattere decisivo.
La discrezionalità del giudice deve evidentemente mantenersi nei
limiti fissati dal legislatore che individua le comici edittali e
complessivamente i confini della discrezionalità esplicabile in sede
di determinazione della pena secondo gli orientamenti di politica
criminale che ritiene di adottare, sempre che tali scelte rispettino
il limite della ragionevolezza ossia non creino disparità di
trattamento prive di giustificazione razionale, poichè diversamente,
a rimanere leso sarebbe il principio di uguaglianza di cui all'art. 3
Cost. e di riflesso, per quanto detto, il principio della
personalità della responsabilità penale e della funzione
rieducativa della pena.
Il disposto dell'art. 69, comma 4, c.p. nella parte in cui fa
divieto di ritenere la prevalenza delle attenuanti concorrenti con
l'aggravante della recidiva reiterata, non pare rispettare questo
limite.
Con l'inserimento del divieto il legislatore ha evidentemente
voluto irrigidire il trattamento sanzionatorio del recidivo reiterato
impedendo che elementi di seguo contrario potessero travolgere, sotto
il profilo della determinazione della gravità complessiva della
responsabilità penale, l'indice negativo rappresentato dalla
reiterazione del reato, introducendo in capo al suo autore una sorta
di presunzione legale di pericolosità sociale o quanto meno di
spiccata tendenza a delinquere.
Il dubbio circa la razionalità di una tale previsione emerge in
primo luogo dalla considerazione del carattere perpetuo della
recidiva, che si configura (salvo quella infraquinquennale)
indipendentemente dal lasso di tempo decorso dall'ultimo reato
commesso di modo che l'indicata presunzione di pericolosità produce
effetto anche in casi in cui, per il carattere risalente dei
precedenti, non abbia in concreto giustificazione.
Inoltre il divieto di subvalenza della recidiva di cui
all'art. 99, comma 4 c.p. si applica in maniera indistinta a tutte le
attenuanti, sia quelle soggettive che quelle oggettive, sia quelle ad
effetto comune che quelle ad effetto speciale.
Sotto il primo profilo si rileva come l'assenza di omogeneità
fra gli elementi considerati nel giudizio di bilanciamento privi di
razionalità il divieto di prevalenza delle attenuanti: se il senso
della disposizione è quello di rendere indefettibile la valutazione
della recidiva nel giudizio relativo alla personalità dell'imputato,
troverebbe forse giustificazione il divieto di prevalenza delle
attenuanti che hanno fondamento nella valutazione della tendenza a
detinquere del reo, mentre appare illogico con riferimento ad
attenuanti di carattere oggettivo che prescindono totalmente dalla
considerazione dell'autore, concentrando il giudizio di minor
disvalore penale esclusivamente nel fatto.
Sotto il secondo profilo si osserva come le circostanze ad
effetto speciale, per quanto qui interessa quelle attenuanti,
sottendano spesso una valutazione del tutto diversa della gravità
del fatto e quindi del bisogno sociale di repressione.
Nel caso di specie, l'elemento attenuante è considerato dal
legislatore tanto importante da indurre alla determinazione della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato. Mentre la
produzione, il traffico e la detenzione di sostanze stupefacenti e
psicotrope sono puniti ai sensi dell'art. 73, così come modificato
dall'art. 4-bis d.l. n. 272/2005, con la reclusione da 6 a 20 anni e
la multa da 26.000 a 300.000 euro, il ricorrere dell'attenuante della
lieve entità del fatto prevista dal comma quinto, riduce la pena in
modo drastico - la reclusione va da 1 a 6 anni e la multa da 3.000 a
26.000 euro - e da ciò si evince come il legislatore abbia valutato
in maniera assai differente il disvalore penale della condotta. E
difatti vi è una siderale distanza fra chi coltiva in maniera
organizzata sostanze stupefacenti in funzione del successivo traffico
con la prospettiva di ingenti profitti e chi coltiva poche piante in
vaso o nel giardino di casa, magari per il proprio consumo.
L'elisione degli effetti prodotti dall'attenuante in parola sulla
determinazione della pena per effetto dei limiti al bilanciamento
della recidiva reiterata obbligherebbe questo giudice ad applicare al
Sedda Sandro, persona priva di precedenti specifici che ha coltivato
due piante di marijuana nella propria abitazione verosimilmente per
farne uso personale, la stessa pena prevista per il trafficante,
ossia una pena iniqua perchè non proporzionata alla gravità della
sua responsabilità penale.
Per questi motivi il tribunale ritiene che debba essere sollevata
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comm 4 c.p.
così come novellato dall'art. 3, legge n. 251 del 5 dicembre 2005
per violazione degli artt. 3, 25, 27 Cost.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 nella
parte in cui pone il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze aggravanti nel caso previsto
dall'art. 99, quarto comma, c.p. per contrasto con gli artt. 3, 25,
secondo comma e 27, primo e terzo comma, Cost.
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Cagliari, addì 4 ottobre 2006
Il giudice: Malavasi
07C0532