1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 15-9-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 131 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 giugno 2021
Ordinanza del 18 giugno 2021 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di B. A. e L.S. A.. Processo penale - Impugnazioni - Giudizio di cassazione - Cause di non punibilita', di improcedibilita', di estinzione del reato o della pena - Concorso di causa di estinzione del reato e di nullita' assoluta e insanabile - Giudizio di appello definito con sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione, illegittimamente emessa in fase predibattimentale senza citazioni delle parti e comunque senza alcuna forma di contraddittorio - Interpretazione delle Sezioni unite della Corte di cassazione, considerata diritto vivente, che consente alla Corte di cassazione, investita da rituale ricorso dell'imputato, di dichiarare l'inammissibilita' del ricorso per carenza di interesse - Mancata previsione della declaratoria di annullamento della sentenza impugnata, con trasmissione degli atti alla Corte di appello per il giudizio di appello nel contraddittorio delle parti. - Codice di procedura penale, artt. 129, 568, comma 4, 591, comma 1, lettera a), 601, 605 e 620, in combinato disposto. (21C00190) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 15-9-2021)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Prima sezione penale

Composta da:
Mariastefania Di Tomassi - Presidente;
Filippo Casa;
Palma Talerico;
Giuseppe Santalucia - relatore;
Francesco Centofanti;
Ha pronunciato la seguente ordinanza sui ricorsi proposti da:
B. A. nato a ... il ...;
L.S. A. nato a ... il ...;
Avverso la sentenza del 24 settembre 2019 della Corte di appello
di Milano;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Giuseppe Santalucia;
Udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Luigi Orsi, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi;
Udito il difensore:
preliminarmente l'avv. Di Pietro in nome del suo assistito
L.S. A. rappresenta l'interesse al ricorso ai fini della domanda di
riparazione ingiusta detenzione e ne chiede l'accoglimento;
l'avv. Lottini Riccardo del Foro di Grosseto in difesa di B.
A. e anche in qualità di sostituto processuale dell'avv. Germanà
Tascona Nadia Giacomina del Foro di Milano, nomina dichiarata
oralmente l'odierna udienza, conclude riportandosi ai motivi di
ricorso e ne chiede l'accoglimento.

Ritenuto in fatto

1. La Corte di appello di Milano, in accoglimento della richiesta
scritta del Procuratore generale, ha dichiarato, con sentenza
predibattimentale e senza la partecipazione delle parti, il non
doversi procedere nei confronti di A. B. e A.L. S. in ordine al
delitto a loro ascritto al capo A) - in concorso con, tra gli altri,
H. B. - di associazione a delinquere, con il ruolo di promotori e
organizzatori, finalizzata alla commissione di più delitti di
illegale esportazione di materiali di armamento e comunque di più
delitti contrattazione finalizzata alla suddetta esportazione nonchè
di esportazione non autorizzata di materiale a duplice uso, civile e
militare, verso la Repubblica islamica dell'Iran, perchè estinto per
prescrizione. Ha in particolare osservato che, nelle more della
celebrazione del processo in appello, era maturato il termine di
prescrizione.
2. Già in esito all'udienza preliminare era stata pronunciata
sentenza di non luogo a procedere, nei confronti dei due imputati,
con la formula piena della insussistenza dei fatti in ordine ai capi
B), C) e D) relativi a distinti episodi di esportazione di materiali
di armamento.
3. Successivamente, con la sentenza conclusiva del giudizio di
primo grado, il Tribunale di Como assolve i due imputati, per non
aver commesso il fatto, dal delitto-fine di cui al capo F),
riqualificato come episodio di concorso nel tentativo di esportazione
di materiali di armamento verso la Repubblica islamica dell'Iran, e
dichiarò l'estinzione per prescrizione del delitto-fine di cui al
capo E), relativo ad un episodio di concorso nell'esportazione, con
destinazione finale nella Repubblica islamica dell'Iran, di beni a
duplice uso, civile e militare, in particolare respiratori subacquei
e relativi accessori, in violazione dell'embargo internazionale
esistente verso il Paese destinatario e comunque senza la prescritta
autorizzazione.
4. Avverso la sentenza del Corte di appello hanno proposto
ricorso i difensori di A. B. e di A.L. S.
5. Il difensore di A.L. S. ha dedotto vizio di violazione di
legge. La sentenza è viziata da nullità assoluta e insanabile per
essere stata pronunciata all'esito di una Camera di consiglio
svoltasi senza dare avviso alle parti e quindi in loro assenza.
Dagli atti del processo emergono comunque le cause che escludono
la sussistenza del fatto e la sua rilevanza penale, in modo da dover
essere soltanto constatate, sicchè non può trovare applicazione il
principio per il quale, nel caso della contestuale ricorrenza nel
giudizio di legittimità di una causa estintiva del reato e di una
nullità assoluta, occorre dare prevalenza alla prima.
Dalle due sentenze di merito si rileva che i tre imputati del
delitto associativo non concordarono la commissione di un numero
indeterminato di reati ma, eventualmente, soltanto una unica
esportazione verso l'Iran di materiale a duplice uso, effettuata l'11
agosto 2009. Per questa ragione non si può attribuire al ricorrente
e agli imputati B. e B. 10. la qualità di associati: costoro, al
più, possono essere ritenuti concorrenti nel reato di contestazione
al capo E). Lo stesso pubblico ministero chiese in primo grado
l'assoluzione degli imputati dal fatto associativo, per la mancanza,
venuti meno gli episodi di cui ai capi B), C) e D),
dell'estrinsecazione operativa della supposta associazione.
Per i giudici di merio, invece, la sussistenza del delitto
associativo si ricaverebbe dalla finalizzazione alla commissione di
un numero indeterminato di operazioni, come quelle di cui ai capi B),
C) e D), la cui liceità era stata già affermata con la sentenza di
non luogo a procedere emessa all'esito dell'udienza preliminare.
6. Il difensore di A. B. ha dedotto vizio di violazione di legge
nella parte in cui, con una sentenza viziata da nullità assoluta, è
stata dichiarata l'estinzione del reato nonostante l'evidenza della
insussistenza del reato associativo; ha quindi svolto argomentazioni
sovrapponibili a quelle del ricorso proposto nell'interesse di A.L.
S. e appena prima riassunte.
7. L'esame dei ricorsi, inizialmente fissato per l'udienza
camerale ex art. 611 del codice di procedura penale del 10 luglio
2020, è stata poi rinviata, con provvedimento presidenziale del 25
giugno 2020, all'odierna pubblica udienza. Si è così disposto sia
perchè con trattazione in pubblica udienza hanno proceduto le
Sezioni unite in una vicenda del tutto simile - v. Sez. U, n. 28954
del 17 aprile 2017, Iannelli, Rv. 269809/10 -, sia per restituire le
parti al contraddittorio orale, di cui sono state private in grado di
appello.
8. All'esito della pubblica udienza del 30 ottobre 2020 la Corte
di cassazione ha pronunciato ordinanza con cui ha rimesso i ricorsi
alle Sezioni unite, dissentendo dai principi di diritto espressi dal
Supremo Collegio con la sentenza appena prima richiamata, ove si è
stabilito che, fermo il divieto di pronunciare in appello sentenza
predibattimentale di proscioglimento ai sensi dell'art. 469 del
codice di procedura penale, non può riconoscersi in capo
all'imputato l'interesse al ricorso per cassazione ove con detta
sentenza, emessa de plano, sia dichiarata, in riforma della condanna
di primo grado, l'estinzione del reato per prescrizione; e ciò per
la prevalenza della causa estintiva del reato sulla nullità assoluta
ed insanabile della sentenza pronunciata in violazione del
contraddittorio, sempre che non risulti evidente la prova
dell'innocenza, spettando in tal caso alla Corte di cassazione di
adottare la formula di merito di cui all'art. 129, comma 2 del codice
di procedura penale.
Nell'ordinanza di rimessione per dissenso dal pronunciamento
delle Sezioni unite si è opposto che non può essere disconosciuto
l'interesse dell'imputato al ricorso per cassazione nei confronti
della sentenza che abbia rilevato l'estinzione del reato per
prescrizione senza dare luogo al giudizio di appello.
Si è anzitutto rilevato che la sentenza, più che affetta da
nullità assoluta e insanabile, si palesa abnorme per esser
pronunciata in difetto di potere in concreto, atteso che la legge
processuale non consente che il giudizio di appello possa essere
inibito da una sentenza predibattimentale; con la conseguente
inapplicabilità della regola di elaborazione giurisprudenziale della
prevalenza della causa estintiva su eventuali patologie, pur gravi,
occorse nei gradi di merito, sul presupposto che, rimosso l'atto
viziato, il giudice del rinvio non potrebbe che ribadire la
sussistenza della causa estintiva già dichiarata sia pure al di
fuori di un corretto schema procedimentale.
Si è poi aggiunto che, a voler ritenere la nullità e non
l'abnormità della sentenza, il mantenimento della regola della
prevalenza della causa estintiva nel caso della sentenza
predibattimentale di appello adottata de plano, connotata quindi
dall'assenza del confronto dialettico anche sulla sussistenza della
causa di estinzione, stabilizza un fenomeno, della sentenza emessa in
assenza di giudizio, che pone il sistema processuale in tensione col
principio costituzionale del contraddittorio e quindi del giusto
processo.
9. Il Presidente aggiunto, con provvedimento del 10 dicembre 2020
adottato ai sensi dell'art. 172 disposizioni di attuazione del codice
di procedura penale, ha restituito gli atti al Presidente titolare
della Prima sezione, «per una nuova valutazione sulla effettiva
sussistenza dell'interesse all'impugnazione, profilo preliminare alla
trattazione del merito del ricorso», rilevando che «l'assenza di
interesse, ove esistente, preclude l'esame del potenziale contrasto
...». Ha sul punto osservato che nessuno dei due ricorrenti, nel
denunciare la violazione dell'art. 129, comma 2 del codice di
procedura penale per non avere il giudice di appello valutato le
ragioni dell'evidenza della insussistenza del reato, ha manifestato
la volontà di rinunciare alla prescrizione maturata e dichiarata dal
giudice. Da qui l'avvertita esigenza di una preliminare valutazione
sulla esistenza o meno di un interesse concreto e attuale, in capo ai
ricorrenti, all'annullamento della sentenza in vista dello
svolgimento in forma partecipata dell'udienza, «astrattamente
funzionale alla manifestazione della rinuncia alla prescrizione
rispetto alla quale è desumibile chiaramente la volontà di
avvalersene».
10. All'odierna udienza, fissata in seguito al provvedimento di
restituzione degli atti, il Procuratore generale ha richiesto il
rigetto dei ricorsi e i difensori hanno insistito per l'annullamento
della sentenza impugnata.

Considerato in diritto

1. Ambedue i ricorrenti si sono doluti della violazione del
contraddittorio consumata in grado di appello, e della conseguente
nullità assoluta della sentenza che, senza alcuna formalità di
procedura, ha dichiarato il non luogo a procedere per estinzione del
reato conseguente alla maturazione del periodo di prescrizione.
Il profilo è regolato alla stregua di una ricostruzione
interpretativa fatta propria dalle Sezioni unite - Sez. U, n. 28954
del 27 aprile 2017, Iannelli, Rv. 269809/10 - che, da un lato, hanno
affermato l'esistenza di una nullità assoluta ed insanabile della
sentenza dichiarativa dell'estinzione del reato per prescrizione
emessa dalla Corte di appello de plano e quindi senza fissazione di
udienza con avviso alle parti, in specie all'imputato appellante
avverso la pronuncia di condanna in primo grado; e, dall'altro, hanno
escluso che la Corte di cassazione, investita del ricorso contro la
sentenza affetta da nullità, ne possa decretare l'annullamento con
rinvio, perchè il giudice del rinvio - questo l'assunto - altro non
potrebbe fare che reiterare la dichiarazione di estinzione del reato
per prescrizione, già rilevata, sia pure con procedura illegittima,
dal giudice di appello.
Per le ragioni che di seguito si espongono, questa regola di
elaborazione giurisprudenziale, che costituisce diritto vivente, si
pone in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di
inviolabilità del diritto di difesa e di giusto processo.
Si solleva pertanto la questione di costituzionalità della
interpretazione a cui la giurisprudenza è pervenuta in ordine al
combinato disposto delle disposizioni codicistiche in punto di
immediata declaratoria delle cause di non punibilità, di interesse
attuale e concreto come requisito di ammissibilità delle
impugnazioni, di predibattimento di appello che non conosce la
possibilità di definizione anticipata e di poteri di annullamento
della Corte di cassazione.
2. L'impostazione accolta dalle Sezioni unite impone di ritenere
che il ricorso avverso una sentenza adottata de plano sia
inammissibile per difetto di un interesse concreto ed attuale perchè
l'eventuale provvedimento favorevole - l'annullamento della sentenza
impugnata - non potrebbe arrecare alcun vantaggio alla posizione del
ricorrente.
Si tratterebbe di fare applicazione di un principio da tempo
stabilito, secondo cui «in presenza di una causa di estinzione del
reato, non sono rilevabili in sede di legittimità vizi della
sentenza impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe comunque
l'obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa
estintiva (in motivazione, la sentenza Iannelli citata ha affermato
che detto principio trova applicazione anche in presenza di una
nullità d'ordine generale)» - come già sostenuto da Sez. U, n.
35490 del 28 maggio 2009, Tettamanti, Rv. 244275 -.
Resta fermo, però, l'obbligo della Corte di cassazione - e qui
la possibilità di un'alternativa decisoria - di far prevalere, ove
ricorra la condizione di evidenza, la pronuncia di assoluzione più
favorevole, ancora una volta secondo un principio di diritto già da
tempo affermato, per il quale «in presenza di una causa di estinzione
del reato il giudice è legittimato a pronunciare sentenza di
assoluzione a norma dell'art. 129, comma secondo del codice di
procedura penale soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad
escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte
dell'imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo
assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il
giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di
constatazione, ossia di percezione ictu oculi, che a quello di
apprezzamento e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di
accertamento o di approfondimento» - Sez. U, n. 35490 del 28 maggio
2009, Tettamanti, Rv. 244274 -.
3. Il provvedimento di restituzione degli atti emesso ai sensi
dell'art. 172 disposizioni di attuazione del codice di procedura
penale dal Presidente aggiunto ha contribuito a consolidare
l'indirizzo interpretativo della sentenza Iannelli delle Sezioni
unite - Sez. U, n. 28954 del 27 aprile 2017, Iannelli, Rv. 269809/10
-.
Si è di fronte ad una interpretazione costitutiva di un diritto
vivente, suscettibile di scrutinio di costituzionalità, non soltanto
perchè fatta propria dalle Sezioni unite, e in seguito adottata
dalla giurisprudenza delle Sezioni semplici - v. Sez. 2, n. 46776 del
26 settembre 2018, Rv. 274465; Sez. 3, n. 52834 del 31 maggio 2018,
Rv. 274562; Sez. 3, n. 15758 del 30 gennaio 2020, Rv. 279272 -, ma
anche per l'infruttuosità del tentativo preliminarmente operato da
questa Sezione di sollecitare alle stesse Sezioni unite una revisione
interpretativa.
4. La Corte costituzionale ha da tempo riconosciuto che
l'intervento delle Sezioni unite determina l'esistenza di un diritto
vivente. Si possono ora ricordare, tra le altre, Corte costituzionale
n. 350 del 1985, che individuò il diritto vivente
nell'interpretazione offerta da due ordinanze delle Sezioni unite;
Corte costituzionale n. 260 del 1992, che rilevò il contrasto
dell'interpretazione prospettata dal giudice a quo con il diritto
vivente formatosi per effetto della soluzione adottata dalle Sezioni
unite; Corte costituzionale (ord.) n. 32 del 1998, che parimenti
censurò l'interpretazione proposta dal giudice remittente perchè in
contrasto con il diritto vivente formatosi a seguito della pronuncia
delle Sezioni unite; Corte costituzionale n. 290 del 2005, che
qualificò l'indirizzo consolidato delle Sezioni unite come diritto
vivente, rispetto al quale non erano più proponibili decisioni
interpretative. Più recentemente Corte costituzionale n. 117 del
2012, ha sottolineato che l'interpretazione proposta dal giudice
remittente costituiva regola di diritto vivente, in quanto enunciata
dalle Sezioni unite nell'esercizio della funzione nomofilattica. E da
ultimo Corte costituzionale n. 17 del 2021 ha rinvenuto un diritto
vivente nello stabile orientamento della giurisprudenza di
legittimità formatosi grazie ad una pronuncia delle Sezioni unite
poi seguita da una decisione di una Sezione semplice.
5. Come è noto, plurime sono le conseguenze connesse
all'esistenza di un diritto vivente, e in specie di quello formatosi
per intervento delle Sezioni unite.
5.1. Una prima è che il giudice comune viene sollevato
dall'onere di interpretazione costituzionalmente orientata quale
requisito di ammissibilità della questione di legittimità
costituzionale secondo quel principio espresso dalla Corte
costituzionale, sin dalla sentenza n. 356 del 1966 e poi
costantemente ribadito, secondo cui «le leggi non si dichiarano
costituzionalmente illegittime perchè è possibile darne
interpretazioni incostituzionali ..., ma perchè è impossibile darne
interpretazioni costituzionali». Il giudice remittente viene però
gravato dell'onere di dare atto dell'esistenza di un univoco
indirizzo giurisprudenziale costitutivo, appunto, di un diritto
vivente, e di ricostruirne correttamente i contorni, non potendo
essere sufficiente il richiamo generico alla giurisprudenza
assolutamente prevalente - Corte costituzionale n. 217 del 2010 -.
5.2. Una seconda, che attiene specificamente alle sezioni della
Corte di cassazione, è l'impossibilità di ricercare altre soluzioni
interpretative ove quella cristallizzata in diritto vivente appaia di
dubbia costituzionalità, posto che hanno l'obbligo, in ogni caso in
cui dissentano dall'orientamento consolidatosi in virtù di un
intervento delle Sezioni unite, di rimettere nuovamente ad esse la
questione - art. 618, comma 1-bis del codice di procedura penale -.
Quanto osservato da Corte costituzionale n. 350 del 1997 circa
l'inesistenza di un obbligo di conformazione agli orientamenti della
Corte di cassazione, con l'eccezione del giudizio di rinvio, vale,
come in quel contesto affermato, per il giudice di merito, e non già
per le Sezioni della Corte stessa in riferimento ai principi di
diritto espressi dalle Sezioni unite. Soltanto per il giudice di
merito può valere quell'alternativa decisoria descritta dalla Corte
costituzionale nella menzionata sentenza, secondo cui «in presenza di
un diritto vivente non condiviso ... perchè ritenuto
costituzionalmente illegittimo» il giudice a quo ha «la facoltà di
optare tra l'adozione ... di una diversa interpretazione, oppure -
adeguandosi al diritto vivente - la proposizione della questione
davanti a questa Corte».
5.3. Una terza, relativa ai limiti del potere interpretativo
della Corte costituzionale che, secondo quanto elaborato dalla sua
stessa giurisprudenza, ha imposto a sè stessa dei limiti
nell'attività interpretativa, escludendo di poter opporre una
propria lettura della disposizione censurata qualora il significato
normativo a quest'ultima attribuibile risulti già elaborato da un
costante orientamento della giurisprudenza comune. Corte
costituzionale n. 299 del 2005 ha chiaramente affermato che rispetto
al diritto vivente non sono più proponibili decisioni interpretative
e, appena dopo Corte costituzionale n. 266 del 2006 ha ribadito che
in presenza di un diritto vivente non ha possibilità di proporre
differenti soluzioni interpretative ma deve limitarsi a verificare se
lo stesso sia o meno conforme ai principi costituzionali.
6. Il diritto vivente è tale se costituito da una
interpretazione giurisprudenziale che assuma i caratteri di costanza
e ripetizione - Corte costituzionale n. 242 del 2008 -, sicchè vanno
indagati gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità
successivi alla decisione delle Sezioni unite, per valutare se
l'interpretazione ritenuta non conforme a Costituzione possa dirsi
indebolita o incrinata e se, di conseguenza, risulti infirmato il
presupposto necessario alla rilevazione della questione di
costituzionalità.
Le sentenze successive hanno disatteso il principio di diritto
delle Sezioni unite ma ciò hanno fatto in situazioni
significativamente diverse da quella presa in esame dal Supremo
Collegio, sicchè è da escludersi che abbiano dato vita ad un
orientamento dissenziente.
6.1. L'interesse al ricorso per cassazione è stato riconosciuto
in un caso tutt'affatto particolare, di una sentenza
predibattimentale d'appello dichiarativa dell'estinzione del reato
per prescrizione che ha, però, confermato la confisca disposta in
primo grado. Si è affermato che l'imputato «ha diritto allo
svolgimento dell'udienza dibattimentale di appello al fine di poter
espletare compiutamente la propria attività difensiva anche su tale
punto» - Sez. 2, n. 11042 del 15 gennaio 2020, Rv. 278524; v., anche,
Sez. 3, n. 40522 del 20 giugno 2019, Rv. 277050 -. Allo stesso modo,
e in via speculare, si è riconosciuto l'interesse al ricorso del
pubblico ministero avverso la sentenza predibattimentale del giudice
di appello dichiarativa de plano dell'estinzione del reato con il
contestuale ordine di restituzione delle cose sequestrate a seguito
della revoca della confisca disposta in primo grado, e ciò perchè
la parte pubblica ha «diritto allo svolgimento dell'udienza
dibattimentale di appello al fine di poter spiegare compiutamente il
diritto di azione anche su tale punto» - Sez. 3, n. 10376 del 19
dicembre 2019, dep. 2020, Rv. 278539 -.
È agevole rilevare che non si è di fronte a posizioni contrarie
al pronunciamento delle Sezioni unite, quanto ad una significativa
diversità della vicenda per il fatto che ora la conferma ora la
revoca della confisca disposta in primo grado costituiscono
statuizioni accessorie alla sentenza di proscioglimento per
prescrizione, rispetto alle quali l'interesse alla impugnazione delle
parti merita di essere apprezzato secondo gli ordinari criteri. A
nulla rileva, in riguardo ad esse, l'osservazione che, pur annullata
la sentenza emessa in difetto di contraddittorio, il giudice del
rinvio altro non potrebbe fare se non confermare la dichiarazione di
estinzione del reato per prescrizione, per l'ovvia ragione che
l'esito del giudizio di rinvio per questa parte non è per nulla
scontato.
6.2. Lo stesso ragionamento vale per le eventuali statuizioni
civili, e quindi per la condanna al risarcimento dei danni da reato
pronunciata in primo grado. E infatti, coerentemente si è detto che
«è affetta da nullità insanabile la sentenza predibattimentale con
la quale il giudice di appello dichiari l'estinzione del reato per
prescrizione, qualora in primo grado la parte civile abbia proposto
richiesta di condanna dell'imputato al risarcimento dei danni, in
quanto solo nel risarcimento può procedersi alla delibazione di
merito relativamente ai capi della sentenza che concernono gli
interessi civili, nel contraddittorio delle parti» - Sez. 2, n. 32477
del 25 settembre 2020, Rv. 280066 -. La condanna civile, accessoria a
quella penale, può resistere, come è noto, alla riforma di
quest'ultima nei gradi di impugnazione, ma occorre che la sua
fondatezza, se richiesto dall'imputato impugnante, sia opportunamente
verificata dal giudice superiore, sicchè non può avere incidenza,
ai fini dell'apprezzamento di un interesse concreto ed attuale al
ricorso, il fatto che manchi l'evidenza della prova di innocenza
necessaria a far sì che la pronuncia di proscioglimento
dell'estinzione del reato per prescrizione ceda ad una assoluzione
nel merito.
6.3. È infine privo di incidenza l'altro principio di diritto,
pronunciato successivamente alla decisione delle Sezioni unite che ha
strutturato un diritto vivente in punto di inammissibilità del
ricorso, secondo cui va annullata senza rinvio, in accoglimento di un
ricorso evidentemente ammissibile perchè sostenuto da interesse
concreto ed attuale, la sentenza «d'appello pronunciata de plano in
violazione del contradditorio tra le parti, che, in riforma della
decisione di condanna di primo grado, dichiari l'estinzione del reato
per prescrizione ... allorchè l'imputato rinunci alla prescrizione
... allegando, così, un interesse concreto ed attuale alla
celebrazione del giudizio di appello da lui promosso» - Sez. 3, n.
15758 del 30 gennaio 2020, Rv. 279272 -.
La soluzione da ultimo prospettata, è appena il caso di
precisare, non è coerente al sistema delineato dalla stessa
giurisprudenza di legittimità, secondo cui l'imputato può
rinunciare alla prescrizione soltanto dopo che essa sia maturata ma
non ancora dichiarata. L'anomalia è conseguente alla necessità di
misurarsi con la peculiarità della vicenda, dato che prima della
sentenza predibattimentale d'appello l'imputato non avrebbe avuto
modo di rinunciare alla prescrizione, in quanto ancora non maturata,
e dopo invece si trova con una estinzione già dichiarata e quindi, a
rigore, nell'impossibilità di rinunciare a ciò che è stato già
deciso.
Da qui l'inevitabilità di una deroga a consolidati principi,
introdotta - ed è ciò che ora interessa - proprio al fine di
stabilizzare l'orientamento avallato dalle Sezioni unite. Si tratta,
infatti, di una soluzione di mero adattamento alla ricostruzione
interpretativa incentrata sul disconoscimento dell'interesse al
ricorso in capo all'imputato che intenda dolersi della dichiarazione
di estinzione del reato per prescrizione operata de plano ma per
motivi diversi dalla nullità assoluta della sentenza
predibattimentale d'appello per violazione del contraddittorio.
7. La questione di costituzionalità è rilevante, per la
semplice ragione che il Collegio è chiamato a fare applicazione
della soluzione interpretativa, ritenuta di dubbia legittimità,
senza che gli sia consentito cimentarsi in opzioni interpretative
diverse.
Si è prima detto della infruttuosità del tentativo,
opportunamente esperito, di sollecitare una rinnovata riflessione
delle Sezioni unite, dato che i ricorsi, rimessi alla loro
valutazione con ordinanza del 30 ottobre 2020, sono stati restituiti.
Il Presidente aggiunto ha fatto esercizio dei poteri di cui
all'art. 172 disposizioni di attuazione del codice di procedura
penale, ritenendo che le considerazioni poste a base della richiesta
di riesame non fossero «adeguatamente calibrate al caso concreto».
Occorre allora preliminarmente saggiare se le caratteristiche dei
casi oggetto dei ricorsi siano tali, come adombrato dal provvedimento
di restituzione ex art. 172 disposizioni di attuazione del codice di
procedura penale, da non imporre l'applicazione del principio di
diritto fissato dalla sentenza delle Sezioni unite. Se così fosse -
ma non lo è -, la questione risulterebbe privata del carattere della
rilevanza perchè il giudizio dovrebbe essere definito con
l'applicazione di altro e diverso apparato regolativo.
8. Non è dubbio che nessuno dei due ricorrenti abbia, in uno con
la proposizione dei ricorsi, rinunciato alla prescrizione. Ciò,
però, non fa perdere di centralità alla regola di derivazione
giurisprudenziale, della prevalenza in ogni caso della causa
estintiva sulla nullità anche assoluta consumatasi nel giudizio di
merito, ed anzi la rafforza come parametro normativo di immediata
valutazione della vicenda.
Ammesso che si possa rinunciare ad una prescrizione già
dichiarata con una sentenza a cui la giurisprudenza, pur valutandone
i profili di nullità, assicura stabilità e resistenza
all'impugnazione, non va ignorato che, ove la rinuncia fosse stata
fatta, la situazione sarebbe significativamente mutata e si sarebbe
sottratta all'ambito operativo della regola di invenzione
giurisprudenziale della prevalenza della causa estintiva sulla
eventuale nullità, anche assoluta. È ovvio che una valida rinuncia
avrebbe sgombrato il campo dalla causa di estinzione del reato e
avrebbe inibito il ricorso al criterio della prevalenza, premessa
dell'apprezzamento della carenza di interesse al ricorso. E invece,
è proprio l'assenza di rinuncia alla prescrizione ad accordare
rilevanza alla regola plasmata dalle Sezioni unite e a dare
centralità alla loro ricostruzione interpretativa.
9. Alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi non può
giungersi per altra via che non sia quella imposta dalla soluzione
accolta da S.U. Iannelli e ribadita nel provvedimento di restituzione
alla Sezione semplice del presente ricorso, che il Collegio però non
condivide, perchè confliggente con il principio di effettività del
contraddittorio nell'esercizio della giurisdizione e con la nozione
stessa di «giudizio di impugnazione».
Non persuade l'affermazione per la quale l'annullamento della
sentenza emessa de plano, e quindi in assenza di giudizio, sarebbe
del tutto inutile perchè sarebbe funzionale soltanto alla
possibilità per gli imputati ricorrenti di rinunciare alla
prescrizione nel corso di una udienza partecipata dinnanzi al giudice
del rinvio quando costoro, che pure invocano questa soluzione, hanno
chiaramente dimostrato la volontà di volersi avvalere della causa
estintiva.
Il rinvio, per il vero, sarebbe naturalmente finalizzato allo
svolgimento del giudizio di appello nel cui ambito, seppure non siano
state avanzate con l'atto di appello richieste di rinnovazione
istruttoria, potrebbe svolgersi con la dovuta ampiezza quel controllo
sulla prevalenza di una eventuale causa di proscioglimento nel merito
sulla causa di estinzione del reato, a cui rimanda in termini di
doverosità legata all'evidenza della prova di innocenza l'art. 129,
comma 2 del codice di procedura penale.
È appena il caso di osservare che la regola da ultimo richiamata
opera diversamente nel giudizio di merito e in quello di legittimità
in conseguenza della diversa ampiezza dei poteri del giudice. Il
giudice di legittimità è vincolato, nel suo sindacato, al testo del
provvedimento impugnato e non ha la possibilità di verificare
l'adeguatezza delle argomentazioni del giudice del merito o la loro
rispondenza alle acquisizioni processuali - tra le molte, Sez. U, n.
6402 del 30 aprile 1997, Rv. 207944; Sez. U, n. 24 del 24 novembre
1999, Rv. 214794 -. È logica conseguenza che il suo potere di
apprezzamento della evidenza di innocenza sia giocoforza meno
incisivo in ragione del minor ambito della cognizione.
10. Merita di essere considerato, ai fini dell'apprezzamento
dell'interesse all'impugnazione finalizzata allo svolgimento del
giudizio di merito imprevedibilmente negato, che il difensore di A.L.
S. ha prospettato all'odierna udienza l'interesse ad una verifica nel
merito anche ai fini della futura domanda di riparazione per ingiusta
detenzione e che la legge di bilancio 2021 - legge n. 178 del 2020 -
all'art. 1, comma 1015, ha previsto per gli imputati assolti con
formule in fatto - il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha
commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla
legge come reato - il diritto al rimborso delle spese legali.
11. Insomma, la questione è rilevante perchè la vicenda
prospettata dai ricorsi coincide pienamente con quella a fondamento
della pronuncia con cui le Sezioni unite hanno negato al ricorrente
l'interesse all'impugnazione sulla base di un ragionamento che si
pone in contrasto con alcuni principi costituzionali. E non v'è
modo, per quanto sino ad ora argomentato, di definire il giudizio di
legittimità senza fare applicazione del combinato disposto della cui
costituzionalità si dubita.
12. La questione non è manifestamente infondata. La prevalenza
della causa estintiva sulla eventuale nullità, anche assoluta,
incorsa nel giudizio di merito fu affermata dalla giurisprudenza di
legittimità molti anni addietro. Nella vigenza del codice di rito
del '30 le Sezioni unite stabilirono la prevalenza della causa
estintiva (in specie dell'amnistia) sulla nullità a condizione che
non si trattasse di nullità assoluta ed insanabile capace di
invalidare l'intero procedimento ed afferente ad un atto non
suscettibile di rinnovazione. La prevalenza dell'amnistia fu così
negata in riguardo a nullità di tali dimensioni e gravità da
invalidare la costituzione dell'intero rapporto processuale - Sez. U,
n. 1785 del 27 novembre 1982, dep. 1983, Rv. 157662 -.
Successivamente, lo stesso principio fu affermato da Sez. U, n. 2407
del 31 gennaio 1987, Rv. 175210, che ribadì che la declaratoria di
estinzione del reato, «in caso di impugnazione di una sentenza dopo
la cui pronuncia sia intervenuta amnistia per il reato ascritto
all'impugnante», dovesse prevalere sulle nullità non incidenti
sull'inizio dell'azione penale ma relative a momenti successivi, sì
da non refluire nè sulla validità di costituzione del rapporto
processuale, nè sul corretto esercizio dei diritti di difesa
dell'imputato.
13. Ancora dopo, entrato in vigore il codice del 1988, altra
importante pronuncia delle Sezioni unite affrontò, in linea con i
precedenti arresti, il tema dell'interesse all'impugnazione a fronte
di una causa estintiva venuta in essere al momento della decisione
sul gravame. In senso significativamente difforme da quanto ora forma
diritto vivente, le Sezioni unite statuirono che il fatto che il
reato risultasse prescritto all'atto della pronuncia del giudice di
legittimità non avrebbe escluso - qualora si fosse accertato che
l'impugnazione esperibile non era il ricorso per cassazione, ma
l'appello - la qualificazione dell'atto in termini di appello,
«restando così rimessa al giudice di merito competente la
valutazione dell'eventuale sussistenza di taluna delle ipotesi,
prevalenti sull'estinzione del reato, previste dall'art. 129 stesso
codice» - Sez. U, n. 7902 del 3 febbraio 1995, Rv. 201547 -. Il
ragionamento sotteso, benchè non esplicitato in motivazione, sembra
facilmente comprensibile. La prevalenza delle condizioni per la
pronuncia di una assoluzione nel merito può essere meglio valutata
dal giudice di appello, nell'esercizio di poteri di cognizione della
vicenda processuale fisiologicamente più ampi, e pertanto, ove il
giudizio di appello non si sia svolto, il giudice di legittimità,
anche se ricorre una causa estintiva del reato, non può ritenere
superfluo l'annullamento con rinvio sul presupposto che la regola di
prevalenza di cui all'art. 129, comma 2 del codice di procedura
penale operi in ogni stato e grado del processo, e quindi anche nel
giudizio di legittimità.
14. In tempi meno distanti la questione della prevalenza della
causa estintiva sulla nullità, anche assoluta, è stata affrontata
nuovamente dalle Sezioni unite.
Sez. U, n. 1021 del 28 novembre 2001, dep. 2002, Cremonese, Rv.
220511, statuì che, «qualora già risulti una causa di estinzione
del reato, la sussistenza di una nullità di ordine generale non è
rilevabile nel giudizio di legittimità, in quanto l'inevitabile
rinvio al giudice del merito è incompatibile con il principio
dell'immediata applicabilità della causa estintiva». Qualche mese
dopo, Sez. U, n. 17179 del 27 febbraio 2002, Conti, Rv. 221403, con
argomentazioni diffuse, ribadì che «il principio di immediata
declaratoria di determinate cause di non punibilità sancito
dall'art. 129 del codice di procedura penale impone che nel giudizio
di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva
del reato e una nullità processuale assoluta e insanabile, sia data
prevalenza alla prima, salvo che l'operatività della causa estintiva
non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al
giudice di merito, nel qual caso assume rilievo pregiudiziale la
nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del
relativo giudizio».
Da ultimo, come già ricordato, Sez. U, n. 35490 del 28 maggio
2009, Tettamanti, Rv. 2442750, ha riaffermato il principio per cui
«in presenza di una causa di estinzione del reato, non sono
rilevabili in sede di legittimità vizi di motivazione della sentenza
impugnata in quanto il giudice del rinvio avrebbe comunque l'obbligo
di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva.
(In motivazione, la S. C. ha affermato che detto principio trova
applicazione anche in presenza di una nullità di ordine generale)».
15. Tra questi precedenti, tutti richiamati dalla sentenza
Iannelli, la pronuncia che più diffusamente ha dato conto della
prevalenza della causa estintiva è però la sentenza delle S. U.
Conti.
La sentenza Conti si occupò di una vicenda caratterizzata dalla
nullità assoluta per omessa citazione dell'imputato per il giudizio
di primo grado a cui era poi seguita, dopo la conferma in appello
della condanna, la prescrizione del reato maturata in forza del
riconoscimento delle attenuanti generiche ad opera del giudice di
appello. E si interrogò sul se - accertata la nullità assoluta
della vocatio in iudicium per il giudizio di primo grado - dovesse
prevalere la declaratoria della causa estintiva nel frattempo
maturata.
Affermò quindi, in discontinuità con l'orientamento precedente
favorevole alla prevalenza della nullità, se assoluta e insanabile -
cfr. Sez. U, n. 2407 del 31 gennaio 1987, Tanzi, Rv. 175210 -, che
dovesse prevalere la causa estintiva, avendo però cura di apportare
due importanti precisazioni di contenimento del principio, fatto
salvo ovviamente il limite dell'evidenza di innocenza.
La prima precisazione, ribadita anche dalla sentenza Iannelli, è
che la rilevazione della nullità non abbia carattere pregiudiziale
rispetto alla causa estintiva, ossia che non si ponga, nella
specifica vicenda, «come antecedente logico, legato in modo
strumentalmente necessario, alla declaratoria della causa estintiva,
nel senso che l'accertamento di questa presuppone il regolare
svolgimento del giudizio di merito, per l'acquisizione di dati
fattuali funzionali all'applicabilità della prescrizione».
L'altra precisazione, che forse più che un limite esterno è una
precondizione perchè operi la prevalenza, è che l'immediata
applicabilità della causa estintiva, pur nell'anomalia della
situazione processuale, non risulti in contrasto «con le linee
essenziali del sistema»; ciò è possibile affermare dal momento che
«comunque sul punto specifico è assicurato il contraddittorio tra le
parti...».
16. L'ultima affermazione rimanda alla peculiarità della vicenda
che la sentenza Conti si trovò a regolare, ossia di una nullità,
seppure assoluta, che non aveva però compresso il contraddittorio
preliminare alla pronuncia sulla causa estintiva.
Nel diritto vivente inaugurato dalla sentenza Iannelli, invece,
è proprio il contraddittorio a venir meno, in modo radicale ed
assoluto e con preclusione quindi anche al suo strutturarsi in ordine
alla ricorrenza o meno della causa estintiva.
17. Nel caso della sentenza predibattimentale di appello adottata
de plano manca del tutto il giudizio, la cui assenza genera la
nullità assoluta. Non si tratta di nullità che afferisce, come nei
precedenti arresti delle Sezioni unite, ad un atto del processo che,
nonostante l'atto invalido, abbia avuto modo di svolgersi, ma proprio
all'assenza del processo di appello.
18. Il diritto vivente che ora si è strutturato è allora solo
in apparenza in linea di continuità con l'elaborazione precedente
che, pur con le soluzioni più avanzate, ha giustificato la
prevalenza della causa estintiva sulla nullità anche assoluta in
contesti processuali che comunque non avevano negato nella sua
materialità il giudizio.
Si è in tal modo stabilizzata una soluzione che, ad avviso del
Collegio, si pone in radicale contrasto con i principi costituzionali
di ragionevolezza, di inviolabilità del diritto di difesa e di
indefettibilità del giusto processo.
Il contraddittorio tra le parti, valore di rango costituzionale
(art. 111, secondo comma della Costituzione), ampiamente valorizzato
anche dalla giurisprudenza della Corte EDU, non solo è posto a
presidio dell'effettività del diritto di difesa, ma rappresenta,
oggettivamente, il postulato indefettibile (la Grundnorm) di ogni
pronuncia terminativa del processo che abbia forma di sentenza.
«Giudizio» e «contraddittorio» esprimono, in altri termini, un
binomio indissolubile; sicchè la regola della prevalenza della
formula terminativa del procedimento per una delle ipotesi previste
dall'art. 129, comma 1 del codice di procedura penale su una causa di
nullità, persino assoluta, non sembra al Collegio potersi esplicare
qualora la nullità non si collochi nell'ambito di un giudizio, ma
derivi, più radicalmente, dall'assenza di questo: pena la collisione
con i richiamati parametri costituzionali. E non pare contestabile
che una sentenza sul merito dell'azione penale pronunziata de plano,
senza alcuna forma di interlocuzione, neppure cartolare, con la
difesa dell'imputato, equivalga a una decisione emessa «al di fuori
di un giudizio».
19. È dunque rilevante e non manifestamente infondata, con
riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione - e va pertanto
sollevata d'ufficio - la questione di legittimità costituzionale del
combinato disposto degli artt. 129; 568, comma 4; 591, comma 1,
lettera a); 601; 605 e 620 del codice di procedura penale in
riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in
cui, in caso di giudizio di appello definito con sentenza di non
doversi procedere per intervenuta prescrizione, illegittimamente
emessa in fase predibattimentale senza citazione delle parti e
comunque senza alcuna forma di contraddittorio, consente alla Corte
di cassazione, investita da rituale ricorso dell'imputato, di
dichiarare l'inammissibilità del ricorso per carenza d'interesse, e
non prevede invece la declaratoria di annullamento della sentenza
impugnata, con trasmissione degli atti alla Corte di appello per il
giudizio di appello nel contraddittorio delle parti.
A norma dell'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, deve essere
dichiarata la sospensione del presente procedimento, con l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
La cancelleria provvederà alla notifica di copia della presente
ordinanza alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri; e
alla comunicazione ai Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.

P. Q. M.

Solleva d'ufficio la questione di legittimità costituzionale del
combinato disposto degli artt. 129; 568, comma 4; 591, comma 1,
lettera a); 601; 605 e 620 del codice di procedura penale in
riferimento agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, nella parte in
cui, in caso di giudizio di appello definito con sentenza di non
doversi procedere per intervenuta prescrizione, illegittimamente
emessa in fase predibattimentale senza citazione delle parti e
comunque senza alcuna forma di contraddittorio, consente alla Corte
di cassazione, investita da rituale ricorso dell'imputato, di
dichiarare l'inammissibilità del ricorso per carenza d'interesse, e
non prevede invece la declaratoria di annullamento della sentenza
impugnata, con trasmissione degli atti alla Corte di appello per il
giudizio di appello nel contraddittorio delle parti.
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata ai ricorrenti, al Procuratore generale presso la Corte di
cassazione, al Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata
ai Presidenti della due Camere del Parlamento.
Così deciso il 27 aprile 2021.

Il Presidente: Di Tomassi

Il consigliere-estensore: Santalucia