1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 29-1-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 14 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1991
N. 14 Ordinanza emessa il 5 novembre 1991 dalla pretura di Macerata, sezione distaccata di Civitanova Marche, nel procedimento penale a carico di Angeletti Ubaldo Reati e pene (singoli reati) - Pubblicazioni e spettacoli osceni - Detenzione, finalizzata alla vendita, di videocassette a contenuto osceno - Configurabilita' del reato, secondo il giudice a quo, nonostante la giurisprudenza contraria della Cassazione, anche ove la detenzione sia riservata (nel caso di specie: detenzione delle videocassette in locale diverso da quello di esposizione al pubblico) - Prospettata irragionevolezza, con violazione dei principi di offensivita' del reato, di tassativita' delle norme penali (per la omessa indicazione delle modalita' della detenzione) e della funzione rieducativa della pena. (C.P., art. 528). (Cost., artt. 2, 3, 13, 25 e 27). (092C0065) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 29-1-1992)

IL PRETORE
Letti gli atti del proc. pen. n. 3136/91 a carico di Angeletti
Ubaldo, nato a Macerata il 23 agosto 1955, residente ivi Borgo S.
Giuliano, 200, imputato del reato di cui agli artt. 81 e 528 del
codice penale perchè, nella sua qualità di socio accomandatario
della ditta Videoshop S.a.s. di Angeletti esercente attività di
noleggio e vendita di videocassette, deteneva, per farne commercio o
distribuzione, n. 38 videocassette, acquistate presso la Blue Movie
S.r.l. di Milano, contenenti immagini che offendono il comune senso
del pudore e, quindi, oscene. In Civitanova Marche il 21 settembre
1990;
Premesso che nel corso dell'adunanza dibattimentale è emerso che
l'imputato deteneva le videocassette a contenuto osceno in un locale
diverso e separato da quello di vendita delle normali videocassette,
allo scopo di consegnarle solo a quei clienti che ne avessero fatto
esplicita richiesta;
O S S E R V A
Il tema della tutela penale del buon costume costituisce, senza
alcun dubbio, uno dei terreni più accidentali del diritto penale, in
conisiderazione delle diverse possibili valenze attribuibili alla
tutela in esame. Si pensi all'approccio relativistico, in cui la
valutazione del pudore deve tenere conto degli atteggiamenti etico-
sociali più diffusi in un certo momento storico; ovvero alla visione
deontologica che tende ad "assolutizzare" il pudore alla stregua di
un valore obbiettivo. In ogni caso la costante attenzione verso il
concetto di buon costume, deriva soprattutto dalla circostanza che
esso rientra nel novero dei valori esplicitamente menzionati e
garantiti dalla Costituzione. Ne sono derivate ampie e controverse
discussioni sulla individuazione della portata definitoria del
concetto che svolge la funzione di limite alla libertà di
manifestazione del pensiero.
Non è questa la sede più opportuna per ripercorrere i termini
del dibattito. Appare, invece, più importante sottolineare come la
gran parte della dottrina e della giurisprudenza siano pervenute ad
una conclusione di indubbio rilievo: di considerare, cioè, il limite
posto all'ultimo comma dell'art. 21 della Costituzione con il buon
costume in senso penalistico, relativo alla sola sfera sessuale,
estrapolandolo dal contesto di concetti più vaghi e sfumati come
quello di pubblica moralità.
La individuzione del buon costume sessuale, concepito
fondamentalmente come tutela del pudore e dotato di rilevanza
costituzionale, non sta certo a garantire la univocità del concetto.
Al contrario: essendo estraneo ad una moderna democrazia,
connotata da un relativismo assiologico espressivo del pluralismo
delle idee, l'intento di imporre valori assoluti sulla scorta di
un'etica precostituita, si rende necessaria una comprensione storico-
relativistica della categoria del buon costume. Una lettura, cioè
che assegna alla tutela penale una finalità meramente "conservativa"
dei livelli di costumatezza esistenti. Lo Stato, in altre parole, non
è legittimato a ricorrere allo strumento penale per affermare
modelli etici di condotta, o per promuovere un miglioramento
complessivo del costume. I principi (costituzionali) di tolleranza
ideologica e di protezione delle minoranze si frappongono come
insormontabili ostacoli. Non a caso, del resto, la tematica dei reati
sessuali ha rappresentato - nel contesto degli studi sul bene
giuridico - un punto privilegiato di interesse riguardo alla
determinazione dei limiti del potere punitivo statale.
La recente, rinnovata attenzione verso le funzioni del bene
giuridico, ha condotto al recupero di una importante istanza critica
che si traduce nell'idea che la libertà personale non possa subi're
limitazioni, attraverso l'irrogazione della pena, in presenza della
violazione di beni dotati di minore valore. Non si tratta di
rispolverare, per pregiudizio ideologico, i fondamenti della
filosofia illuministica (che peraltro hanno disegnato una parabola
non del tutto coerente con l'originaria impostazione).
Nel nostro ordinamento, è la legge fondamentale - la Costituzione
- a "segnare" il volto dell'illecito penale. Facendo proprie
raffinate elaborazioni dottrinali, la Corte costituzionale ha
recentemente evidenziato il profilo funzionale desumibile dal
principio della riserva assoluta di legge in materia penale,
affermando che "la Costituzione, nel riservare al legislatore le
scelte criminalizzatrici, impone criteri sostanziali di scelta e pre-
cise direttive di politica criminale", facendo proprio "il principio
illuministico per il quale il di più di libertà soppressa
costituisce un abuso" (v. sentenza n. 487/1989).
La discrezionalità del legislatore risulta pertanto vincolata e
va esercitata in funzione di un unico scopo: "l'assicurazione delle
condizioni minime del vivere democratico" (v. sent. cit.). La Corte
aggiunge, infine, che i principi di sussidiarietà, proporzionalità
e frammentarietà dell'intervento penale costituiscono le direttive
di politica criminale che debbono orientare il legislatore sulle
scelte criminalizzatrici.
Sebbene le ricostruzioni del bene giuridico in chiave
costituzionale non si sottraggano a fondate censure di eccessiva
rigidità in punto di prefigurazione di una gerarchia di valori,
l'idea guida resta senz'altro condivisibile: il potere punitivo si
legittima (è giustificato) solo se tende a impedire la commissione
di fatti produttivi di "danni sociali".
Anche in tema di tutela del buon costume, pertanto, la repressione
penale deve risultare circoscritta a fatti socialmente dannosi.
Certo: non si possono sottovalutare le difficoltà di far emergere
un possibile effetto dannoso in presenza di un oggetto di tutela
dello spessore essenzialmente ideale, calato all'interno di
disposizioni costruite con il ricorso ad elementi normativi
extragiuridici dotati di precaria efficacia descrittiva. Purtuttavia
spetta alla dottrina e, in particolare, alla giurisprudenza il merito
di aver fatto progressivamente emergere elementi di dannosità
sociali sulle condotte di trasgressione al buon costume sessuale.
In tema di protezione del pudore si sta consolidando un
orientamento che configura il "comune sentimento" come tutela della
libertà da intromissioni in assenza di un preventivo consenso del
destinatario dell'atto o dell'oggetto a contenuto erotico.
In tal modo - come è stato acutamente sostenuto - si verifica una
sorta di attrazione della tutela del pudore nell'ottica della
protezione di un bene tradizionale: il bene della libertà personale,
in una delle sue tante sfaccettature, "cioè come diritto ad essere
protetti dalle molestie provocate dal dover assistere, contro la
propria volontà, ad atti o rappresentazioni di contenuto sessuale"
(così Fiandaca, Ploblematica dell'osceno e tutela del buon costume,
Padova, 1984, 106).
Si tratta - come è evidente - di uno sforzo ermeneutico che punta
a rendere maggiormente "afferrabile" il parametro valutativo alla cui
stregua individuare il concetto normativo extragiuridico di osceno.
Ne discende, inoltre, una migliore verificabilità, su base empirica
e criminologica, dei fatti che integrano tipiche forme di offesa al
bene giuridico.
Resta, tuttavia, da accertare se le norme previste dal codice
penale risultano compatibili con una siffatta ricostruzione del bene
giuridico.
Si può senz'altro rispondere affermativamente per ciò che
concerne, ad es. le fattispecie dell'art. 527 e dell'art. 726 del
codice penale, ove gli atti che offendono il pudore possono essere
reputati dannosi quando violano il diritto di ciascun individuo a non
subire, senza consenso, la visione di atti sessuali.
Molto più problematica appare invece la sovrapposizione con
riguardo a talune sottofattispecie dell'art. 528 del codice penale,
segnatamente le ipotesi di fabbricazione, introduzione, acquisto,
detenzione di scritti, disegni, immagini etc.
Mentre le altre condotte descritte nell'art. 528, di messa in
circolazione, ovvero di esposizione di scritti, segni o immagini
osceni posseggono di regola, una capacità offensiva del bene
giuridico, sempre che avvengano con modalità invasive dell'altrui
libertà sessuale, il caso per cui è processo è rappresentativo di
una condotta di mera detenzione, esercitata nell'ambito di un locale
diverso da quello di esposizione al pubblico. La vendita delle video
cassette a contenuto osceno avviene riservatamente ogni qualvolta un
cliente richieda il prodotto.
In verità, anche in siffatta ipotesi, buona parte della
giurisprudenza di merito sostiene l'insussistenza del reato,
evidenziato come il carattere riservato della detenzione, allo scopo
di commercio, non concreta una aggressiva imposizione del prodotto
pornografico a terzi contrari a fruirne (v. tra le altre, sentenze
del pretore di Sampierdarena, 22 dicembre 1988, Carrera). Per giunta
questo orientamento è stato recepito, proprio in questi giorni dalla
Corte di cassazione, a sezione unite, con sent. 1 ottobre 1991.
È opinione dello scrivente, però, che l'interpretazione in
discorso propone una ortopedia ricostruttiva che sfocia sulla
amputazione di alcune componenti di struttura della fattispecie
incriminatrice.
L'art. 528 del codice penale punisce la condotta di detenzione,
illuminata dal dolo specifico, senza fornire alcuna ulteriore
indicazione circa le modalità della stessa.
Il controllo penale risulta pertanto marcatamente anticipato sino
a ricomprendere una mera attività preparatoria cui si riconnette una
presunzione di pericolosità.
Non v'è spazio pertanto per le interpretazioni sostenute dalla
giurisprudenza di merito e di legittimità, poichè queste più che
ridisegnare e aggiornare il bene giuridico tutelato, provocano
l'erosione del contenuto tipico della fattispecie, in violazione del
principio costituzionale di tassatività.
Sebbene il fine risulti ampiamente condivisibile, nondimeno esso
è conseguito attraverso un vistoso strappo sul terreno della
tipicità, del tutto inammissibile perchè fondato su un
atteggiamento eminentemente "creativo".
Appare invece plausibile e metodologicamente corretto, denunciare
l'eccesso di tutela radicato nella incriminazione di simili attività
preparatorie.
Così orientato, il controllo penale risulta funzionale alla
tutela dell'idea di uno Stato-padre o tutore, impegnato a vietare sin
dall'inizio ogni fenomeno teoricamente suscettibile di deviare dai
canoni della costumatezza.
Anzichè proteggere la libertà personale da molestie indesiderate
e improvvise, lo Stato muove dal proposito di bloccare alla fonte
ogni possibile attività perturbatrice: il tal modo tradisce, però,
una visione dello strumento penale finalizzata prevalentemente a
difendere mere concezioni etico-morali e non già fatti dotati di
effettiva dannosità.
Il messaggio sotteso alla predisposizione di una incriminazione
della mera detenzione, è quello di uno Stato che tutela la virtù e
protesta indignazione ogni qual volta vi si attenti.
È, dunque, legittima e ragionevole un'anticipazione così
accentuata della tutela penale?
Si è visto che il controllo penale esteso all'attività meramente
preparatoria tende alla protezione del buon costume concepito in
termini oltremodo rarefatti e inafferrabili, perchè ricostruito in
una prospettiva eticizzante e moralistica. Nè si può trascurare
che, sotto il profilo empirico-criminologico, è pressochè
impossibile rinvenire una prova credibile della pericolosità di tali
condotte. Le fattispecie strutturate secondo il modello del pericolo
astratto si fondano su un giudizio di generale pericolosità, fissato
dal legislatore nella norma, in quanto riconoscibile e avvertito come
tale dalla collettività. Nel caso di specie una tale
generalizzazione risiede soltanto nella mente del legislatore, ma non
trova obiettivo conforto nel comune sentire. In definitiva ciò che
si viene a punire è il pericolo di un pericolo: la preoccupazione di
uno scadimento della morale. Una incriminazione così concepita
sembra porsi in netto contrasto con alcuni principi costituzionali.
Innanzi tutto con il valore della libertà individuale e della
dignità umana (risultante dal combinato disposto degli artt. 2, 3,
13 e 25, secondo comma, della costituzione) che possono essere
sacrificati, mediante inflizione di pena, solo in presenza della
lesione di un bene di pari valore o comunque ad esso proporzionato.
Tale requisito non pare potersi riconoscere ad una norma che,
limitatamente alla sottofattispecie della detenzione, evoca
un'esigenza di tutela di tipo prevalentemente etico-moraleggiante,
che vede lo Stato in posizione di tutore della pubblica moralità
(concetto, questo, di desolante vaghezza).
Non basta: la norma in esame contrasta anche con la disposizione
dell'art. 21 della costituzione perchè incide, attraverso
l'irragionevole anticipazione della tutela, sul diritto di libertà
di pensiero e sul diritto alla libertà morale. Si vuol dire, cioè,
che una tutela del buon costume così ampia non può fungere da
limite all'esercizio dei menzionati diritti di libertà. Detto limite
si giustifica solo in presenza di una interpretazione restrittiva del
buon costume, giammai in forza di ricostruzioni "totalizzanti" e
"generiche".
Infine l'incriminazione in discorso contrasta con l'art. 27, comma
terzo, della Costituzione che stabilisce la funzione rieducativa
della pena. Funzione che può essere utilmente conseguita solo in
presenza di fattispecie incriminatrici lesive di beni materialmente
percepibili dal trasgressore, dunque ben definiti. Nel caso di specie
risulta veramente arduo riconoscere al trattamento sanzionatorio una
finalità rieducativa, tanto è vago il bene tutelato. È comunque da
escludere che essa possa essere rinvenuta nel recupero dei valori
insiti in una non meglio qualificabile morale di Stato.
Per altro verso deve ulteriormente essere denunciato l'eccesso di
tutela solo che si rifletta come le fattispecie incriminatrici, situ-
ate tra i "delitti contro la libertà individuale", non denotano mai
un'anticipazione così avanzata del controllo penale. Ed è veramente
azzardato reclamare il maggiore rilievo del bene giuridico del buon
costume rispetto alle altre libertà protette dall'ordinamento.
Da ultimo, pare superfluo avvertire che la questione sottoposta
all'attenzione della Corte, assume una specifica rilevanza sull'esito
decisorio del presente procedimento.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e segg. della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 528, nei limiti descritti nel testo della
presente ordinanza, in relazione agli artt. 2, 3, 13, 25, comma
secondo e 27 terzo comma, della Costituzione;
Dispone, conseguentemente, l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospende il proc. pen. n. 3136/91;
Ordina che il presente provvedimento, letto in pubblico
dibattimento all'udienza del 5 novembre 1991, venga notificato a cura
della cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri, e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Civitanova Marche, addì 5 novembre 1991
Il pretore: PIERGALLINI
Il collaboratore di Cancelleria: ZAMPONI
92C0065