1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 3-9-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 528 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 giugno 1997
N. 528 Ordinanza emessa il 10 giugno 1997 dal tribunale di Macerata nel procedimento penale a carico di Fabbracci Fernando ed altro Processo penale - Dibattimento - Giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altro soggetto concorrente nel medesimo reato nella quale pur non essendo stata valutata la posizione dell'imputato sia stata comunque valutata positivamente una prova rilevante per la sua posizione - Incompatibilita' a giudicare - Omessa previsione - Disparita' di trattamento - Compressione del diritto di difesa. (C.P.P. 1998, art. 34, comma secondo). (Cost., artt. 3 e 24). (097C0892) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 3-9-1997)

IL TRIBUNALE
Pronuncia la seguente ordinanza, nel procedimento n. 177-96 rg, a
carico di Fabbracci Fernando e Molinari Umberto.
1. - Si procede a carico del Fabbracci e del Molinari in quanto
imputati del reato di tentata concussione (artt. 56, 110 e 317 c.p.)
in concorso fra loro e con Costamagna Ivo e Frinconi Augusto.
2. - La Corte di appello di Ancona, pronunciandosi in merito ad una
dichiarazione di ricusazione relativa a due magistrati di questo
collegio, pur dichiarandola inammissibile, ha tuttavia osservato che
l'istanza, in astratto, è fondata (come si evincerebbe dalla lettura
della sentenza n. 20/1996 di questo tribunale), rilevando che il
collegio (di cui facevano parte i due magistrati ricusati), avrebbe
valutato in maniera penetrante la responsabilità penale dei due
istanti (Fabbracci e Molinari), soprattutto sulla base del teste ing.
Vitale Antonio, che il collegio ritenne attendibile.
Sicchè, ritenne la Corte d'appello, alla luce della sentenza della
Corte costituzionale n. 371/1996, ricorrerebbe l'ipotesi di cui
all'art. 34, comma 2, c.p.p. e 36 comma 1 lettera G) del c.p.p.
(obbligo di astenersi).
3. - In realtà si versa nella classica ipotesi del concorso
eventuale di persone nel reato.
E per essere ancor più precisi, trattasi di concorso non solo
eventuale, ma nel quale le condotte dei vari presunti correi sono
dotate di una spiccata autonomia rispetto a quella del Costamagna.
Basti solo considerare, in proposito (pag. 6 della sentenza 20/1996
del tribunale di Macerata), il vistosissimo dato per il quale
l'asserita minaccia di revoca dell'incarico, asseritamente formulata
al Vitale, in alcun modo fu riferita materialmente dal Vitale stesso
al Fabbracci o al Molinari.
Ebbene, la giurisprudenza costituzionale in tema di
incompatibilità e concorso eventuale di persone nel reato è chiara,
ed è stata chiaramente ribadita anche nella stessa sentenza n.
371/1996 (punto 2 del "Considerato in diritto".
Del resto tale posizione della Corte venne esposta già nella
sentenza n. 186/1992, al punto 3.1 del "Considerato in diritto".
In sintesi la Corte costituzionale, sul presupposto che
l'incompatibilità discende dal fatto che il giudice sia chiamato ad
un'ulteriore valutazione sulla medesima "regiudicanda" (con
conseguente rischio di condizionamento, reale o apparente, derivante
dalla cd. "forza della prevenzione"), nega l'incompatibilità de qua
nel concorso di persone nel reato, proprio perchè, in tal caso, non
vi sarebbe una identità di oggetto sul quale si eserciti la
valutazione del giudice.
Vero è infatti, secondo la Corte, che nel caso di concorso di
persone nel reato si ha la comunanza dell'imputazione, ma vi è anche
una pluralità di condotte, distintamente riconducibili a ciascuno
dei concorrenti (e quanto ciò sia vero nel caso concreto si è sopra
visto).
Dette condotte, ai fini del giudizio di responsabilità, debbono
essere autonomamente valutate, sia sotto il profilo materiale che
sotto quello psicologico; sicchè detta autonoma valutazione può
sfociare in un accertamento di responsabilità per un concorrente e
non per l'altro.
Anche la Corte costituzionale n. 439/1993 rimase coerente con tale
insegnamento, così come Corte costituzionale, ord. 42/1994.
La Corte costituzionale, sulla scia di tali precedenti, nella
sentenza n. 371/1996, si fa semplicemente consapevole del fatto per
cui, nel concreto, il giudice, nel valutare la posizione di un
concorrente, può finire per valutare anche, sia pure incidenter
tantum, la posizione dell'altro.
Tale "cognizione soggettivamente allargata" può essere
necessitata (vedasi in particolare l'ipotesi del reato
necessariamente plurisoggettivo) o addirittura del tutto
ingiustificata, ma ciò poco importa.
Infatti comunque verrebbe smentito il fondamento che serve a negare
l'incompatibilità, e cioè l'autonomia nella valutazione della
posizione di ciascun concorrente.
Senonchè, in punto di fatto e nel caso di cui al presente
processo, non solo non si è in presenza di un reato necessariamente
plurisoggettivo, ma il tribunale (nella precedente sentenza n.
20/1996) non pervenne affatto ad una valutazione della
responsabilità penale degli imputati Fabbracci e Molinari, la cui
posizione e le cui asserite condotte sono ben diverse e distinte
rispetto a quella attribuita al Costamagna con la detta sentenza n.
20/1996.
4. - In effetti, come risulta dal provvedimento della Corte di
appello, di cui sopra, il presente processo pone una questione
estranea al tessuto argomentativo della sentenza n. 371/1996 della
Corte costituzionale.
Qui, infatti, non si tratta di aver già valutato positivamente la
responsabilità penale degli imputati Fabbracci e Molinari, cosa che
va assolutamente esclusa. E si badi bene: una tale valutazione
avrebbe dovuto consistere (alternativamente, al limite) quantomeno
nella individuazione di talune condotte materiali; nella loro
attribuzione agli odierni imputati; nella loro riconducibilità alla
figura astratta di reato di cui all'art. 317 c.p. nella
individuazione dell'elemento soggettivo del reato.
Ciò deriva dallo stesso dispositivo della sentenza Corte
costituzionale n. 371/1996 (in cui si fa derivare l'incompatibilità
da una precedente sentenza nella quale la posizione dell'imputato sub
judice in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata
comunque valutata), ma soprattutto da quanto ribadito dai giudici
della Consulta nella motivazione, laddove affermano con estrema
chiarezza che il mero concorso eventuale nel reato rimane fuori da
quel dispositivo.
E se rimane fuori la mera ipotesi di concorso eventuale nel reato,
allora rimane logicamente fuori tutto quanto è connesso generalmente
ad una tale ipotesi, ivi compreso il fatto che il reato commesso in
concorso, per essere ovviamente un'entità unitaria, nella sede
processuale va generalmente fondato in modo del tutto naturale su
delle prove che lo investono unitariamente, senza distinguere,
ordinariamente, fra le posizioni dei singoli correi.
È proprio il caso del presente processo, in cui la prova del reato
consiste (in misura non certo secondaria) nella testimonianza del
Vitale, che riguarda il fatto in sè, ma è anche rilevante ai fini
della prova dell'apporto dei singoli concorrenti nel reato.
Eccola, allora, la questione: se l'incompatibilità possa derivare
(a prescindere dalla già effettuata valutazione della
responsabilità personale dell'imputato, cui si riferisce in modo
affermativo Corte costituzionale n. 371/1996):
a) dal ben diverso fatto di aver già valutato (nel precedente
processo) una prova (la testimonianza del Vitale, in questo caso)
comunque rilevante anche nel successivo processo in corso;
b) ed inoltre, per completezza, se l'incompatibilità possa
derivare dal fatto stesso di aver affermato (non l'apporto del
singolo imputato al reato ma) l'esistenza oggettiva del fatto (la
condotta concussiva, nel caso presente).
Tali due aspetti, rilevanti nel presente caso, che non furono
affrontati dalla sent. 371/1996 della Corte costituzionale, e quindi
non sono compresi nell'attuale versione dell'art. 34 c.p.p., inducono
questo tribunale a dubitare nuovamente della legittimità
costituzionale dello stesso art. 34 c.p.p., sia in relazione all'art.
3 della Costituzione (per disparità di trattamento rispetto agli
altri casi previsti nel testo novellato della norma, che, come il
presente si fondano ugualmente sulla cd. "forza della prevenzione",
sia in relazione all'art. 24 Cost. (per violazione del diritto di
difesa, leso dalla possibilità di un giudice "prevenuto").
5. - Ammesso (come ammette la Corte costituzionale) che la "forza
della prevenzione" rappresenti un pregiudizio per la sua posizione,
l'imputato giudicato successivamente (nell'ambito del concorso
eventuale nel reato) potrà essere danneggiato, infatti almeno sotto
due profili (che rappresentano altrettanti motivi di dubbio circa la
legittimità costituzionale dell'attuale art. 34 c.p.p.):
a) nella sua aspettativa di essere assolto "perchè il fatto non
sussiste" essendo possibile prevedere che, se il giudice (credendo
alla asserita persona offesa) abbia ritenuto l'esistenza del fatto
nel primo processo, non cambierà idea nel secondo.
In sostanza, il difensore dell'imputato giudicato successivamente
dovrebbe accettare di essere danneggiato (o rischiare di esserlo)
dalla forza della prevenzione in ordine alle sue possibilità di
negare che il fatto stesso si sia mai verificato (ad esempio: che sia
mai avvenuta, nel presente caso, la minaccia al Ristorante Tosca), e
dovrà accontentarsi delle residue possibilità difensive (in
particolare della possibilità di negare che il suo assistito abbia
partecipato, materialmente o moralmente, al fatto, o di negare, per
il suo assistito, l'esistenza dell'elemento soggettivo del reato).
Ebbene, non pare potersi accettare che i valori costituzionali che
dovrebbero ispirare il regime delle incompatibilità (e, fra tali
valori, segnatamente il diritto di difesa) debbano "accontentarsi" di
una tutela più o meno parziale, per cui, per dirla in breve, il
difensore debba subire il negativo influsso della "forza della
prevenzione" su una parte del "fronte difensivo" (in particolare
quello relativo alla negazione del fatto in se'), e limitare il suo
impegno al fronte residuo, più o meno esteso, a seconda dei casi (in
particolare negando la partecipazione al fatto, o la sussistenza
dell'elemento psicologico del reato).
Oltretutto, accettando una tale prospettiva, la misura della tutela
dei valori costituzionali riassunti nella formula del "giusto
processo" sarebbe affidata alle infinite combinazioni della pratica
e, in definitiva, al caso, quindi anche in palese violazione
dell'art. 3 Cost.;
b) ma, a ben vedere, l'imputato non riceve sufficiente tutela
nemmeno nella sua aspettativa di essere assolto per non aver commesso
il fatto, posto che, se il teste è stato ritenuto credibile nel
primo giudizio (circa l'essersi verificato il fatto in sè, ed
eventualmente circa la condotta del correo giudicato per primo) è
ovvio temere che il giudice tenda a mantenere tale valutazione
positiva di credibilità anche nel giudizio successivo, non solo
relativamente all'essersi verificato il fatto in sè, ma anche
relativamente alla partecipazione del secondo correo alla
consumazione del reato.
Ed è evidente che di questo soprattutto si dolgono, nel presente
caso, gli imputati; così come questo è il punto che ha fatto
ritenere alla Corte di appello la situazione di incompatibilità
(finendo però per attribuire al dictum di Corte costituzionale n.
371/1996 un contenuto invece ad esso estraneo).
Tale obiezione consente di gettare lo sguardo al di là della
distinzione fatto/distinte partecipazioni al fatto (adottata dalla
Corte per negare, sul piano generale, l'incompatibilità in tema di
concorso di persone nel reato), per attingere ad un livello
"retrostante", ma molto più sostanziale del problema (tanto
sostanziale che non è sfuggito nè ai ricusanti nè alla Corte di
appello).
Si vuol dire che, a ben vedere, la prevenzione del giudice non
opera tanto (o almeno non solo) per aver affermato un fatto in sè
(esemplificando: che un imputato concorrente è colpevole), quanto
per avere già valutato le prove (intese in senso ampio) in un certo
modo (nel caso è stato ritenuto attendibile il teste Vitale).
In altre parole, se il giudice si è formata una certa opinione
circa lo svolgimento di un fatto, ciò significa che, a monte, egli
ha valutato in un certo modo le prove (nel caso la testimonianza del
Vitale, ma non solo) relative a quel fatto.
Se dunque la genesi remota della prevenzione sta nella valutazione
della prova, che il giudice abbia già fatto in precedenza, allora il
principio generale affermato dalla Corte costituzionale in tema di
concorso di persone nel reato e incompatibilità va ancora
approfondito.
Ciò in quanto la valutazione di attendibilità della singola prova
è tendenzialmente unitaria e globale (si pensi alla valutazione di
attendibilità di una testimonianza), in modo da ricomprendere in sè
sia il verificarsi del fatto, sia il contributo di ciascun imputato
al fatto, sia l'elemento psicologico del correo, sia in genere ogni
altra componente oggetto di quella prova.
Volendo rimanere sul piano della concretezza, se il giudice crede
(per determinati motivi) che una donna, la quale affermi di essere
stata violentata, dice il vero ed è credibile, ovviamente tenderà a
crederle, o almeno c'è tale rischio, sia per la parte in cui la
donna afferma essere avvenuta la violenza, sia per la parte in cui
accusa Tizio e Caio di esserne stati gli autori.
Si dubita quindi della legittimità costituzionale dell'art. 34
c.p.p., secondo comma, in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, nella parte in cui non prevede che non possa
partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che
abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza
nei confronti di altro soggetto concorrente nel medesimo reato, nella
quale, pur non essendo stata valutata la posizione di quello stesso
imputato in ordine alla sua responsabilità penale, sia stata
tuttavia valutata positivamente una prova rilevante per la sua
posizione.
La questione appare non manifestamente infondata alla luce di
quanto sopra esposto, e rilevante, posto che dalla sua soluzione
dipende la composizione del collegio giudicante.

P. Q. M.
Solleva d'ufficio, e dichiara non manifestamente infondata, nonchè
rilevante nel presente giudizio, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 c.p.p., secondo comma, in relazione agli
artt. 3 e 24 della Costituzione, nella parte in cui non prevede che
non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il
giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente
sentenza nei confronti di altro soggetto concorrente nel medesimo
reato, nella quale, pur non essendo stata valutata la posizione di
quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale, sia
stata tuttavia valutata positivamente una prova rilevante per la sua
posizione;
Sospende il giudizio e dispone trasmettersi gli atti alla Corte
costituzionale per l'ulteriore corso;
Dispone che la presente ordinanza, dopo la lettura nell'udienza
odierna, venga, a cura della cancelleria, notificata al Presidente
del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Deciso in Macerata, lì 10 giugno 1997.
Il presidente: Paciaroni
97C0892