1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 2-10-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 957 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 giugno 1996
N. 957 Ordinanza emessa il 21 giugno 1996 dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Crusco Salvatore ed altri Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Fatto commesso al fine di procurare a se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice, non superabile per effetto del previsto dolo specifico, per difetto di elementi oggettivamente verificabili - Conseguente possibilita' di inizio del procedimento penale senza previo accertamento della notitia criminis - Ipotizzata indebita ingerenza nella sfera della discrezionalita' della p.a. - Lesione del principio di legalita' e di quello del buon andamento della p.a. (C.P., art. 323). (Cost., artt. 25, secondo comma, e 97, primo comma). (096C1376) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 2-10-1996)

IL TRIBUNALE
Decidendo sulla questione di legittimità costituzionale dell'art.
323 c.p. perchè in contrasto con gli artt. 25, comma secondo, e 97,
comma primo, della Costituzione sollevata dalla difesa di Magnaghi
Felice, nel procedimento n. 1707/95 r.g. trib. a carico di Crusco
Salvatore, Magnaghi Felice e Rosetti Marco, sentite le parti.
O s s e r v a
La questione è rilevante e non manifestamente infondata e deve,
pertanto, disporsi la sospensione del processo e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale per la sua decisione.
1. - Difatti, quanto alla sua non manifesta infondatezza l'art.
25, comma secondo, della Costituzione pone il principio della
necessaria tassatività e sufficiente determinatezza della
fattispecie incriminatrice penale, a salvaguardia dei cittadini da
possibili abusi del potere giudiziario ed al fine di determinare i
poteri interpretativi del giudice.
Ciò premesso il legislatore, con la riforma di cui alla legge n.
86/90, che ha novellato il titolo II del libro II del codice penale,
onde armonizzare il complesso della disciplina dei reati contro la
pubblica amministrazione con il contenuto normativo dell'art. 25
della Costituzione (come risulta anche dai lavori preparatori della
legge) ha inteso ovviare alle incertezze interpretative suscitate in
dottrina e in giurisprudenza dalle fattispecie cosi abrogate e
circoscrivere adeguatamente, attraverso una più compiuta
tipizzazione legislativa, le fattispecie novellate onde impedire
possibili sconfinamenti del potere giudiziario nell'esercizio della
discrezionalità amministrativa.
Il testo novellato dell'art. 323 non sembra però soddisfare tali
esigenze, considerato che le modalità di tipizzazione della condotta
ivi descritte non appaiono tali da prevenire i rischi di una sua
applicazione elastica ed indeterminata.
Com'è noto, in forza di una consolidata giurisprudenza,
costituisce abuso d'ufficio ogni condotta, si concreti essa in un
atto amministrativo o in un'attività materiale, compiuta in
violazione delle norme che regolano l'esercizio dell'attività
pubblica: ogni utilizzazione, quindi, dei poteri d'ufficio che
oggettivamente frustri o alteri la finalità istituzionale che il
soggetto pubblico è tenuto a perseguire.
Pertanto, l'abuso è una figura che non riveste, di per se stessa,
una connotazione oggettiva passibile di confutazione e di
verificazione, essendo il risultato di un giudizio espresso in ordine
ad un comportamento, anche solo in ragione del fine perseguito dal
pubblico ufficiale; il termine "abuso" sottende un concetto generico
ed insufficientemente determinato, che acquista rilevanza penale
sotto il profilo soggettivo solamente attraverso il rinvio alle
finalità perseguite dall'agente; e che, quanto alla condotta
materiale, trova necessaria determinazione attraverso il richiamo
alla complessa congerie di norme disciplinatrici dell'attività
amministrativa.
Il giudice chiamato a valutare l'esistenza dell'abuso, ai fini
dell'accertamento del reato, deve quindi procedere al sindacato sulla
legittimità dell'atto amministrativo o sulla liceità del
comportamento del pubblico ufficiale: e, laddove tale sindacato debba
investire la discrezionalità dell'attività della pubblica
amministrazione, com'è nei casi di illegittimità "sostanziale"
dell'atto e del vizio di eccesso di potere, la precisa individuazione
della fattispecie incriminatrice risulta condizionata dagli elastici
e talvolta evanescenti confini della legittimità e liceità
dell'azione amministrativa; il che comporta evidentemente
l'impossibilità per il destinatario della norma di conoscere ex ante
e con la necessaria tassatività la condotta suscettibile di
incriminazione.
Tale insufficiente determinatezza dell'art. 323 c.p. appare poi
confermata dai ruolo centrale ed "onnicomprensivo" della norma nel
sistema dei reati contro la pubblica amministrazione: com'è noto, in
esito alla riforma del 1990 essa non ha più la funzione sussidiaria
dell'originario abuso innominato d'ufficio, avendo sussunto le
fattispecie del peculato per distrazione, dell'interesse privato in
atti d'ufficio e dell'abuso innominato - prima sanzionati attraverso
fattispecie autonome - cosi risultando ancora meno dotata di
tassatività rispetto il vecchio testo.
Inoltre, questo giudice non ritiene che la fattispecie in esame si
possa considerare sufficientemente determinata dal richiamo, ivi
previsto, al dolo specifico dell'agente. Tale è, com'è noto,
l'argomento centrale della decisione ormai risalente con cui la Corte
costituzionale, con la sentenza n. 7/65, ebbe a dichiarare non
fondata la questione di legittimità costituzionale della vecchia
fattispecie di abuso innominato; a prescindere dal fatto che il
principio di tassatività impone una preventiva determinazione di
tutti gli elementi costitutivi del reato, e non solo di quello
soggettivo, è di tutta evidenza che sovente la prova del dolo
specifico viene tautologicamente tratta dalla mera illegittimità
dell'atto o del comportamento del pubblico ufficiale: così divenendo
un mero corollario degli elementi oggettivi della condotta.
2. - Parimenti, la questione di legittimità costituzionale
del'art. 323 c.p. appare non manifestamente infondata anche con
riferimento all'art. 97, primo comma, della Costituzione: infatti,
l'insufficiente determinatezza di tale norma rappresenta un possibile
strumento di accesso del giudice penale all'esercizio della
discrezionalità amministrativa, con conseguente, potenziale
pregiudizio del buon andamento e dell'imparzialità
dell'amministrazione; ciò in specie, laddove il giudice si ingerisca
nell'attività animistrativa eccedendo i limiti strettamente
necessari all'accertamento di condotte penalmente rilevanti (limiti
che l'art. 323 c.p., appunto per il suo difetto di tassatività, non
pone, con conseguente sovrapposizione e non determinazione dei
confini della penale responsabilità rispetto le altre forme di
responsabilità del pubblico funzionario: quella disciplinare,
civile, erariale e, limitatamente ai dirigenti, anche di tipo
dirigenziale).
Bisogna infatti rilevare che l'indeterminatezza della norma
consente un controllo diffuso sull'attività amministrativa da parte
dell'autorità giudiziaria, possibile anche prima dell'acquisizione
di una notitia criminis: come nel caso frequente in cui la deviazione
finalistica della condotta del pubblico ufficiale, senza la quale il
comportamento appare neutro e quindi estraneo alla sfera di rilevanza
penale, non sia evidente nè abbia possibilità di riscontro
oggettivo immediato. In questo caso è palese il rischio che
l'intervento dell'autorità giudiaria possa essere determinato anche
solo dall'esigenza di verificare che una notitia criminis
effettivamente esista in concreto, con dilatazione dell'area di
interferenza fra il potere giudiziario e quello amministrativo e
conseguente disturbo del sereno, imparziale e regolare svolgimento
dell'attività istituzionale dei pubblici funzionari.
3. - Quanto, infine, alla rilevanza, la questione è tale nel
presente procedimento essendo contestato a tutti gli imputati il
reato di cui all'art. 323, la cui configurabilità deve essere
oggetto di valutazione da parte di questo giudice.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 del c.p. in relazione agli artt. 25,
comma secondo e 97, comma primo, della Costituzione;
Sospende il presente procedimento;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Milano, addì 21 giugno 1996
Il presidente: Gatto
I giudici: Cernuto - Locurto
96C1376