1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 5-11-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 188 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 luglio 2014
Ordinanza del 10 luglio 2014 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia sul ricorso proposto da Leone Lorenzo contro Ministero della difesa. Impiego pubblico - Divieto per i pubblici dipendenti di svolgere incarichi non conferiti o non previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza - Previsione in caso di inosservanza del divieto, salvo le piu' gravi sanzioni e la responsabilita' disciplinare, che il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante, o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata di bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttivita' o di fondi equivalenti - Lesione del principio di proporzionalita' ed adeguatezza della sanzione. - Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, art. 53, comma 7. - Costituzione, art. 36, primo comma. (14C00278) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 5-11-2014)

REPUBBLICA ITALIANA


IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA PUGLIA


(Sezione Seconda)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 264 del 2014, proposto da:
Lorenzo Leone, rappresentato e difeso dall'avv. Luca Parillo,
con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Bari, in Bari,
P.za Massari, 6;
contro Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Bari, presso i cui uffici è legalmente
domiciliato in Bari, via Melo, 97;
per l'annullamento del provvedimento Prot. M-D.ABA002/24695,
adottato il 10.12.13 dal Ministero della Difesa - Aeronautica
Militare - Comando 36° Stormo - Servizio amministrativo, notificato
in pari data, recante richiesta di restituzione delle somme percepite
dal ricorrente per attività extraprofessionale, non autorizzata, ai
sensi del combinato disposto degli artt. 894; d.lgs. n. 66/10 e 53,
comma 7, d.lgs. n. 165/01, in una agli atti preordinati, connessi e
consequenziali, di cui non si conoscono data di emissione, estremi e
contenuto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
Difesa;
Relatore nella Camera di.Consiglio del giorno 27 marzo 2014 la
dott.ssa Paola Patatini;
Uditi per le parti i difensori avv. Luca Parillo e avv. dello
Stato Ines Sisto;
Con il ricorso in epigrafe viene impugnata la richiesta, avanzata
dal Ministero della Difesa, di restituzione delle somme conseguite
dal ricorrente a titolo di compenso per lo svolgimento di attività
extraprofessionale non autorizzata, ai sensi del combinato disposto
degli artt. 53, comma 7, del D.lgs. n. 165/01 e 894 del D.lgs. n.
66/10.
Prevede, infatti, la prima norma che i dipendenti pubblici non
possano svolgere incarichi retribuiti che non siano stati previamente
conferiti o autorizzati dall'Amministrazione di appartenenza.
Dall'inosservanza di tale divieto, deriva, salvo le più gravi
sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, che il
compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte debba essere
conseguentemente versato, a cura del soggetto erogante o, in difetto,
del percettore, all'Amministrazione di appartenenza.
Infine, l'art. 894 del D.lgs. n. 66/10 sancisce
l'incompatibilità tra la professione militare e l'esercizio di ogni
altra professione o attività.
Il ricorrente, dipendente del Ministero della Difesa quale
ufficiale pilota dell'aeronautica militare, premette invero di aver
prestato attività lavorativa, percependo la relativa retribuzione,
quale pilota di elicotteri presso una compagnia di aviazione
spagnola, durante il periodo di congedo straordinario senza assegni,
concessogli dall'Amministrazione ai sensi dell'art. 53, comma 2, del
D.lgs. n. 53/00.
Terminato il suddetto periodo di licenza ed interrotto il
rapporto di lavoro con la compagnia spagnola, il ricorrente tornava
in servizio attivo presso l'ente di appartenenza, il quale
successivamente procedeva, col provvedimento impugnato, a richiedere
le somme percepite dallo stesso a seguito dell'attività lavorativa
svolta senza autorizzazione.
Contro tale atto è quindi insorto il ricorrente, censurandone
violazione e falsa applicazione dell'art. 53, comma 7, del d.lgs. n.
165/01, nonchè eccesso di potere sotto diversi profili.
Inoltre, nell'ambito del secondo motivo di illegittimità
formulato nel ricorso, la parte, citando il precedente del Tar Puglia
- Lecce, Ordinanza n. 1532 del 30.05.2013, ha sollevato anche
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 53 suddetto, per
violazione degli artt.36 e 97 della Costituzione, in quanto l'obbligo
di integrale restituzione di tutti i compensi percepiti per
l'attività extraprofessionale, in assenza di qualsivoglia
valutazione, determinerebbe evidente lesione dell'art. 36 cost. e dei
diritti del lavoratore (norma precettiva),
Il Ministero resistente si è costituito in giudizio, chiedendo
la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Alla Camera di Consiglio del 13.03.2014, fissata per l'esame
dell'istanza cautelare, il Collegio ha concesso l'invocata tutela,
con Ordinanza n. 177 del 2014, contestualmente disponendo la
remissione degli atti alla Corte costituzionale, ritenendo la non
manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della
norma posta alla base dell'impugnato provvedimento, previa
valutazione della sua rilevanza ai fini del decidere, per le ragioni
che seguono.
Preliminarmente, deve evidenziarsi la rilevanza della questione
nel presente giudizio, in quanto l'atto gravato costituisce diretta e
immediata conseguenza dell'applicazione della normativa richiamata.
La rilevanza della questione discende invero direttamente
dall'infondatezza dei restanti motivi di ricorso, relativi,
uno, all'asserita necessaria escussione preventiva del soggetto
erogatore delle somme da parte dell'Amministrazione, l'altro, alla
mancata motivazione del provvedimento impugnato.
Secondo l'orientamento seguito in giurisprudenza - tranne
un'isolata pronuncia in senso contrario - l'ultima parte del citato
art. 53 va letta nel senso di ritenere sussistente in capo al
soggetto erogatore l'obbligo di versare le somme dovute solo finchè
queste siano nella sua disponibilità, ovvero finchè non siano state
già corrisposte al lavoratore-dipendente pubblico. Laddove, come nel
caso di specie, le somme siano uscite dal patrimonio del primo, per
entrare in quello del dipendente pubblico, l'obbligazione passa in
capo a quest'ultimo.
Il Ministero delle Difesa ha quindi correttamente richiesto le
somme al ricorrente, senza prima rivolgersi alla compagnia spagnola,
essendo, al momento della contestazione, il rapporto di lavoro non
autorizzato già interrotto e le somme già erogate in favore del
ricorrente.
Anche il motivo di censura relativo al difetto di motivazione non
merita accoglimento, atteso il chiaro tenore letterale del
provvedimento gravato, dalle cui premesse si evincono agevolmente le
ragioni che hanno supportato l'adozione dello stesso, nonchè la
doverosità del disposto recupero.
La questione di costituzionalità risulta pertanto rilevante e
anzi decisiva ai fini della decisione nel merito, in relazione alla
delibazione del relativo profilo di censura dedotto nell'ambito del
secondo motivo.
Nè il Collegio ravvisa un'interpretazione alternativa,
costituzionalmente orientata, della norma in questione, oltre a
quella sospettata di incostituzionalità.
Passando all'esame della non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale, va vagliata innanzitutto la
censura sollevata dal ricorrente.
Assume il ricorrente che la prevista restituzione
all'Amministrazione di appartenenza di tutti gli emolumenti percepiti
dal lavoratore per l'attività svolta in violazione dell'art. 53 del
D.Lgs 165/2001, in assenza di valutazione alcuna in ordine
all'effettiva incidenza negativa dell'attività così svolta sul
corretto adempimento degli obblighi istituzionali del dipendente, o
più in generale, sul buon andamento dell'azione amministrativa,
integrerebbe violazione della garanzia della retribuzione minima
prevista dal primo comma dell'art. 36 Cost.
Rileva in proposito il Collegio, che a norma dell'art. 1 Cost. il
lavoro e la tutela giurisdizionale dei diritti del lavoratore
costituiscono espressamente primo fondamento dei valori della
Repubblica italiana.
Alla stregua di quanto sopra, la tutela dei diritti dei
lavoratori deve ritenersi fondamentale e oggetto di prioritaria
salvaguardia.
Il primo comma dell'art. 36 Cost., dopo aver statuito "il
lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionale alla
quantità e qualità del suo lavoro", prevede comunque - nella
seconda parte - "in ogni caso sufficiente ad assicurare a se e alla
famiglia una esistenza libera e dignitosa".
L'incipit "in ogni caso" è pacificamente ritenuto espressione di
una previsione di garanzia minima e indefettibile, a chiusura del
sistema tutela offerto, nel senso che quandanche la retribuzione non
fosse adeguata e proporzionata alla quantità e qualità, del lavoro
svolto, la stessa deve in ogni caso risultare sufficiente a garantire
al lavoratore e alla sua famiglia una esistenza libera e dignitosa.
Tale disposizione deve ritenersi norma precettiva e di immediata
applicazione.
Proprio in ragione di quanto sopra, la prevalenza e
imprescindilità di tale tutela della retribuzione minima, rispetto
ad altri valori ed interessi, ritenuti conseguentemente recessivi, ha
condotto la giurisprudenza, ad esempio, a garantire entro tali limiti
tutela al lavoratore anche nell'ipotesi di attività lavorativa
prestata in conseguenza di un rapporto illegittimamente conseguito e,
addirittura, ove prestato in esecuzione di un rapporto radicalmente
nullo, come si ricava chiaramente anche dall'art. 2126 c.c. che
riconosce il diritto alla retribuzione anche a fronte di un rapporto
di lavoro mai sorto, a fronte di una prestazione di fatto.
Nella fattispecie in esame, le somme percepite rappresentano
l'unico mezzo di sostentamento del dipendente e della sua famiglia.
Ed invero, la restituzione di tutti gli emolumenti percepiti
imposta al lavoratore dalla citata norma di cui all'art. 53, settimo
comma, in assenza di alcuna valutazione in ordine alla garanzia in
ogni caso della retribuzione minima, che si identifica con quella
necessaria a garantire al lavoratore e alla sua famiglia una
esistenza libera e dignitosa, sembra al Collegio idonea ad integrare
violazione dell'art. 36, primo comma Cost., in quanto la restituzione
di che trattasi priverebbe il lavoratore e la famiglia dei mezzi di
sussistenza necessari, apparendo viceversa conforme ai principi
costituzionali non già l'indiscriminato obbligo di restituzione di
tutti gli emolumenti percepiti, bensì la restituzione della sola
parte eccedente gli emolumenti che il dipendente avrebbe percepito
nell'ambito del rapporto di impiego con l'Amministrazione di
appartenenza, al fine di sanzionare in tal modo l'indebita
locupletazione che il lavoratore si sarebbe illegittimamente
procurato, svolgendo un'attività lavorativa non autorizzata e in
violazione degli obblighi assunti.
Alla stregua di quanto sopra, la decisione del suindicato motivo
di censura presuppone la previa delibazione della questione di
costituzionalità della norma applicata (art. 53, comma 7, D.Lgs
165/2001) in relazione all'art. 36, primo comma, ultima parte della
Costituzione.
Tanto premesso, ai sensi dell'art. 23, comma 2, 1. n. 87/53,
ritenendola rilevante e non manifestamente infondata, questo
Tribunale solleva questione di legittimità costituzionale nei
termini sopra enunciati, con sospensione del giudizio fino alla
pubblicazione nella G.U. della Repubblica italiana della decisione
della Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli
artt.79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c.
Va riservata alla sentenza definiftva ogni ulteriore decisione,
nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di
Bari, Sezione Seconda, visti gli artt.79, comma 1, c.p.a. e 23, L n.
87/53, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 53, comma 7, D
Lgs. n. 165/01 in relazione all'art. 36, primo comma, ultima parte
della Costituzione, dispone la sospensione del giudizio e la sessione
degli atti alla Corte costituzionale:
Rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del promosso giudizio incidentale ai sensi degli artt.
79 e 80 c.p.a.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del giorno 27
marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Pasca, Presidente
Giacinta Serlenga, Primo Referendario
Paola Patatini, Referendario, Estensore

Il Presidente: Pasca


L'Estensore: Patatini