1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 205 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2007
Ordinanza del Tribunale di Lamezia Terme del 19 dicembre 2007 nel procedimento civile vertente tra F. G. contro M. A.. Separazione personale dei coniugi - Procedimento - Udienza presidenziale - Comparizione personale delle parti - Obbligatorieta' dell'assistenza del difensore sia nella fase del tentativo di conciliazione, sia in quella successiva - Conseguente impossibilita' di esperire il tentativo di conciliazione nel caso in cui il convenuto si presenti senza difensore dichiarando di non volere l'assistenza tecnica - Violazione dell'interesse primario alla tutela del matrimonio e della famiglia - Compromissione del diritto di difesa e del principio del giusto processo - Irragionevolezza - Richiamo alle sentenze della Corte costituzionale n. 151 e n. 201 del 1971. - Codice di procedura civile, artt. 707, primo comma, e 708, primo comma e intero testo, come sostituiti dall'art. 2, comma 3, lett. e-ter), del d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80. - Costituzione, artt. 3, 24, 29, 30, 31 e 111. (010C0547) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2010)

IL TRIBUNALE

Nella persona del Presidente, dott. Giuseppe Spadaro, ha
pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa da F. G.,
(ricorrente), rappresentata e difesa dall'Avvocato Tiziana D'Agosto;
Contro M. A. (Resistente) avente ad oggetto: separazione
giudiziale.

I n F a t t o

Con ricorso depositato in data 12 ottobre 2007, la sig.ra G. F.,
assistita e rappresentata dal proprio difensore di fiducia avv.
Tiziana D'Agosto, ha chiesto al Presidente del Tribunale di Lamezia
Terme, previa fissazione dell'udienza di comparizione dei coniugi
innanzi a sè ai fini del tentativo di conciliazione, di pronunciare
la separazione personale della stessa dal marito A. M., previa
emissione dei provvedimenti presidenziali di competenza.
Con decreto del 19 ottobre 2007, il Presidente ha fissato per la
comparizione personale dei coniugi davanti a sè l'udienza del 19
dicembre 2007, udienza ritualmente tenutasi previo espletamento degli
incombenti di rito.
All'udienza del 19 dicembre 2007, la ricorrente è comparsa
personalmente con l'assistenza e la rappresentanza del proprio
difensore, l'avv. Tiziana D'Agosto.
Alla medesima udienza si è presentato anche il signor A. M. -
non costituito nelle more - e, tuttavia, senza l'assistenza e senza
la rappresentanza di alcun difensore. Richiesto sul punto, dal
Presidente, il ricorrente ha dichiarato di non volersi valere di
alcuna assistenza legale. Dinnanzi a siffatta dichiarazione, l'avv.
D'Agosto ha eccepito che lo stesso «dovrebbe essere considerato ai
fini della procedura come non comparso, salvo valutare a questo punto
la compatibilità della norma con la Costituzione».
Il Presidente, ritenuto dì non potere procedere ai sensi
dell'art. 708 c.p.c., valutate le osservazioni della difesa della
ricorrente, ritiene di dovere rimettere gli atti alla Consulta,
ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 707, comma I, c.p.c. - come
sostituito dall'art. 2, comma 3, lett. e-ter), d.l. 14 marzo 2005, n.
35, convertito in legge, con modificazioni, con l. 14 maggio 2005, n.
80, a decorrere dal 1° marzo 2006, ai sensi di quanto previsto dal
comma 3-quinquies del suddetto art. 2 - aggiunto dall'art. 8, d.l. 30
giugno 2005, n. 115, convertito in legge, con modificazioni, con l.
17 agosto 2005, n. 168, sostituito dal comma 6 dell'art. 1, l. 28
dicembre 2005, n. 263 e modificato dall'art. 39-quater, d.l. 30
dicembre 2005, n. 273, convertito in legge, con modificazioni, con l.
23 febbraio 2006, n. 51 - nella parte in cui prevede che «i coniugi
debbano comparire personalmente davanti al Presidente con
l'assistenza del difensore», per violazione degli artt. 3, 24, 29-31,
e 111, Cost.
In punto di rilevanza e non manifesta infondatezza

O s s e r v a

quanto segue,
1. - In punto di rilevanza, la questione è da considerarsi
senz'altro rilevante ai fini della decisione costituendone il
presupposto. Ed, infatti, laddove il resistente si considerasse, per
difetto di assistenza, non comparso, il giudice dovrebbe procedere ai
sensi dell'art. 707, terzo comma, con una singolarità per il caso di
specie: la parte non assistita ha espressamente dichiarato di non
volere alcuna assistenza tecnica cosicchè, anche rinviando l'udienza
fissando nuovo giorno per la comparizione, questa si ripresenterebbe
senza un legale di fiducia ed il presidente dovrebbe, in ogni caso,
procedere all'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 708, terzo
comma, c.p.c. senza poter ascoltare il convenuto e senza,
soprattutto, poter esperire il tentativo di conciliazione previsto
dalla legge.
Laddove, invece, la necessaria assistenza fosse rimossa dalla
disposizione, allora, il Presidente potrebbe, comunque, pur in
assenza dell'assistenza, ascoltare colui che ne è sfornito e
reputarlo, ai fini del procedimento, comparso e presente anche in
vista del tentativo di conciliazione.
In sintesi, pertanto, la rilevanza discende direttamente
dall'incidenza della necessaria assistenza tecnica nella fase
presidenziale di separazione giudiziale (artt. 707, 708 c.p.c.)
cosicchè il giudizio non può essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale
(art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87).
2. - Quanto all'oggetto della questione, trattasi dell'art. 707,
primo comma, c.p.c. e, conseguentemente, della disposizione normativa
che lo ha novellato rispetto al testo previgente, ovvero l'art. 2,
comma 3, lett. e-ter), decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito
in legge, con modificazioni, con legge 14 maggio 2005, n. 80, oltre
che dell'art. 708, primo comma, c.p.c. Il contenuto precettivo della
disposizione in esame (art. 707, primo comma, c.p.c.: rubricato
«Comparizione personale delle parti») è alquanto chiaro: «i coniugi
debbono comparire personalmente davanti al Presidente con
l'assistenza del difensore».
Il principio del gradualismo, in materia di interpretazione della
legge, impone all'odierno giudicante di dovere muovere, nell'indagine
ermeneutica, dal dato letterale della disposizione al fine di fame
emergere lo spirito; ed, invero, nel caso di specie la lettera della
legge è univoca, se non altro alla luce anche dei lavori
parlamentari che l'hanno assistita: è prevista (rectius: è stata
voluta), in materia di separazione giudiziale, nella fase
presidenziale, «l'assistenza necessaria» (combinato disposto degli
artt. 707, primo comma e 708, primo comma, c.p.c.).
Osservano i più autorevoli commentatori, che «avere sancito
espressamente la necessità della presenza dei difensori a fianco dei
coniugi, fin dall'udienza presidenziale, rappresenta una novità
importante che supera i dubbi sorti al riguardo sotto l'imperio della
disciplina previgente, allorchè, nel silenzio della norma, la netta
maggioranza degli autori sosteneva - a differenza di quanto prevede
oggi la norma novellata - che entrambe le parti avessero solo la
facoltà, ma non l'obbligo, di farsi assistere dai difensori durante
l'intero svolgimento dell'udienza presidenziale».
In altre parole: il coniuge convenuto - costituito o meno che sia
- «deve sempre comparire davanti al Presidente con l'assistenza di un
difensore». Ciò comporta, secondo la migliore dottrina, che il
coniuge convenuto presente all'udienza, ma senza essere assistito da
un difensore (salvo gravi e comprovati motivi), è da considerare non
comparso, con la conseguente applicazione della disciplina prevista
dall'ultimo comma dell'art. 707 c.p.c.».
2.1. - Sempre in punto di ammissibilità della questione, una
interpretazione adeguatrice risulta infruttuosa. Occorre premettere,
che se quella sin qui illustrata è l'interpretazione che discende
dalla fedeltà alla lettera della disposizione, non ignora l'odierno
giudicante che altri commentatori hanno pur sposato letture
ermeneutiche differenti, seppur - per la maggiore -volte a ritenere
che la comparizione della parte senza l'assistenza del difensore non
assuma giuridico rilievo, se non con riferimento ai provvedimenti che
riguardano i figli (ma anche in tal caso, la questione sarebbe
rilevante poichè i coniugi hanno avuto due figli: A. ed I. e con
riguardo agli stessi debbono essere assunti i provvedimenti del caso.
Profilandosi la possibilità di interpretazioni differenti, il
giudice a quo è onerato di sperimentare la cd. interpretatio
secundum constitutionem (Corte costituzionale, ordinanza 10 febbraio
2006 n. 57), sussistendo in capo al rimettente la necessità di
motivare sull'impossibilità di interpretare la norma in senso
conforme alla Costituzione (cfr. Corte cost., 19 ottobre 2001, n. 336
in Giur. Costit., 2001, f. 5; Corte cost. Ord., 21 novembre 1997, n.
361 in Giur. Costit., 1997, fasc. 6). Tra i diversi significati
giuridici astrattamente possibili, cioè, il Giudice deve selezionare
quello che sia conforme alla Costituzione; il sospetto di
illegittimità costituzionale, infatti, è legittimo solo allorquando
nessuno dei significati, che è possibile estrapolare dalla
disposizione normativa, si sottragga alle censure di
incostituzionalità (Corte cost., 12 marzo 1999, n. 65 in Cons.
Stato, 1999, II, 366).
E, tuttavia, se è vero che in linea di principio, le leggi si
dichiarano incostituzionali perchè è impossibile darne
interpretazioni secundum Constitutionem e non in quanto sia possibile
darne interpretazioni incostituzionali, è anche vero che esiste un
preciso limite all'esperimento del tentativo salvifico della norma a
livello ermeneutico: il giudice non può «piegare la disposizione
fino a spezzarne il legame con il dato letterale». Ed, in tal senso,
di fatto, vi sarebbe il rischio - dinnanzi ad una redazione così
chiara della norma - di invadere una competenza che al Giudice
odierno non compete, se non altro perchè altri Organi,
nell'impalcatura costituzionale (come l'adita Corte delle leggi),
sono deputati ad espletare talune funzioni ad essi esclusivamente
riservate. Ma vi è di piu': l'interpretatio secundum constitutionem
presuppone, indefettibilmente, che l'interpretazione «altra» sia
«possibile», cioè, praticabile: differentemente, si creerebbe un
vulnus alla certezza del diritto poichè anche dinnanzi a norme
«chiare» ogni giudicante adito potrebbe offrire uno spunto
interpretativo diverso.
Ma vi è di piu': la novella del 2005 ha «invertendo rotta»
esattamente rovesciato il regime giuridico in parola che, prima delle
modifiche intercorse, prevedeva - in contrapposizione a quanto oggi
previsto - che le parti non potessero farsi assistere dal proprio
difensore nella fase previdenziale (divieto, poi, limitato alla sola
prima fase dell'udienza presidenziale, Corte cost. sentenza n.
151/1971). Ciò rilevato, il giudice, interpretando la norma nel
senso che non prevede la necessaria assistenza del difensore,
tradirebbe palesemente l'intentio legis che sorregge il nuovo art.
707, primo comma, c.p.c. con una surrettizia forma di intervento
normativo correttivo.
Svolte le considerazioni riportate, reputa l'odierno Giudicante
che il dato normativo non si possa prestare ad interpretazioni
diverse da quella emergente dalla mera lettura del testo:
l'assistenza del coniuge, ex art. 707 c.p.c. è necessaria («debbono»
comparire... con l'assistenza del difensore). Rimane, pertanto
infruttuoso il doveroso tentativo da partedell'odierno Giudice di
individuare un'interpretazione compatibile con la Costituzione (Corte
cost. ord. n. 427/2005; ord. n. 306 del 2005).
3. - Cosi introdotta, nel rito, la questione sollevata, nel
merito sono diversi i profili sotto i quali la disposizione è
sospettata di incostituzionalità. In primo luogo essa sembra violare
l'art. 24 della Charta Chartorum e l'interesse primario alla tutela
del matrimonio e della famiglia di cui agli artt. 29 - 31 Cost (ma,
anche, le disposizioni ex artt. 3 e 111 Cost).
Prima della riforma, il primo comma dell'art. 707 c.p.c.
prescriveva: «i coniugi debbono comparire personalmente davanti al
difensore». L'articolo aderiva ad un'ottica esattamente opposta a
quella odierna, poichè - in combinato disposto con l'art. 708, primo
comma, c.p.c. - prevedeva che i coniugi dovessero comparire
personalmente davanti al Presidente senza l'assistenza di difensore.
La Corte delle leggi, con la sentenza n. 151 del 1971, aveva, però,
dichiarato l'illegittimità costituzionale delle norme ora impugnate,
nella parte in cui ai coniuge comparsi personalmente davanti al
Presidente del tribunale, e in caso di mancata conciliazione, era
inibito di essere assistiti dai rispettivi difensori. La conseguenza
era che il divieto fosse venuto meno senza, però, che l'assistenza
fosse stata resa obbligatoria (Cass., 18 aprile 1974, n. 1050). La
Consulta, con indirizzo poi costantemente ribadito, ha tenuto,
quindi, a distinguere che l'udienza presidenziale si può suddividere
in due fasi: la prima, in cui il Presidente tenta la conciliazione;
la seconda, successiva al fallimento del tentativo di conciliazione.
Orbene, il «diritto» di farsi assistere dal difensore durante lo
svolgimento dell'udienza presidenziale nel giudizio di separazione
sorge per le parti in questa seconda fase, poichè solo a quel punto
«diventa attuale il contrasto, concreto o potenziale, tra i
contendenti sulla base delle domande avanzate con il ricorso
introduttivo o delle pretese direttamente prospettate al Presidente
del tribunale»; per converso, nella prima fase, «il legislatore ha
voluto tutelare in modo preminente l'interesse, di natura pubblica,
alla pacifica continuazione della convivenza tra i coniugi, evitando
il giudizio come strumento per risolvere i conflitti coniugali»; ed
al conseguimento di questi fini - osserva la citata sentenza n. 201
del 1971 - «mirano i coniugi (personalmente) ed il Presidente del
tribunale che non potrà non far valere il prestigio derivante gli
dalla sua funzione». Siffatti condivisibili principi condussero,
nella sentenza n. 201/1971, a ritenere legittimo, giustificato ed
opportuno il «divieto di assistenza del difensore» nella prima fase
presidenziale ovvero quella del tentativo di conciliazione.
Orbene, quid juris se adesso il legislatore, proprio per quella
fase, ha addirittura previsto che l'assistenza sia necessaria? La
riforma, di fatto, ha rimosso l'exceptio in deroga all'art. 82 c.p.c.
rendendo l'assistenza «obbligatoria». È indubbio che proprio a quel
principio annunciato e difeso nella giurisprudenza costituzionale
richiamata, venga creato un vulnus.
Ed, infatti, secondo l'insegnamento della Consulta, «per
l'attuazione degli stessi interessi [pacifica convivenza tra i
coniugi], nulla vieta che il presidente del tribunale possa anche
esplorare - sia in presenza che in assenza dei difensori - la
potenziale praticabilità di una soluzione non contenziosa di detti
conflitti, e ciò nello svolgimento di quelle funzioni lato sensu
conciliative che gli impongono di attivarsi per ridurre al minimo i
traumi per i coniugi e per i figli; fermo restando che la difesa
tecnico-professionale possa intervenire al momento di stabilire e
formalizzare le condizioni dell'eventuale accordo».
L'art. 707, primo comma, c.p.c., pertanto, laddove preclude la
fase presidenziale, in toto, al coniuge resistente sprovvisto di
assistenza, strappa il tessuto connettivo delle disposizioni in esame
creando un vulnus alla tutela apprestata alla famiglia ed al rapporto
di coniugio dagli artt. 29-31, Cost. e, peraltro, violando, anche,
l'art. 24, Cost.
Ed, infatti, per'effetto della disposizione, il resistente che
non voglia avvalersi dell'assistenza non può neanche accedere alla
fase del tentativo di conciliazione, laddove, invero, il divieto di
assistenza del difensore era stato addirittura difeso dalla Consulta.
Ovvie le ripercussioni sul principio del giusto processo (art. 111,
Cost.) che viene ad essere, in ogni caso, compromesso in uno degli
ambiti più delicati e sensibili.
La disposizione, infine, si palese irragionevole con violazione
dell'art. 3, Cost. poichè non si giustifica sotto un profilo
razionale: ed, infatti, nella prima fase dell'udienza presidenziale,
l'assistenza obbligatoria sostituisce il divieto di assistenza pur
essendo rimasta inalterata la ratio cosicchè, come pure è stato
scritto, ciò che prima il divieto tutelava ora l'obbligo
pregiudica».
4. - Per quanto sin qui osservato, è auspicabile un intervento
della Corte adita che rimuova la doverosità dell'assistenza tecnica,
con intervento manipolativo (ad es. «i coniugi debbono comparire
personalmente davanti al Presidente, se vogliono con l'assistenza del
difensore») ovvero mediante interpretativa di accoglimento, per
l'ipotesi in cui il convenuto si presenti all'udienza presidenziale e
dichiari di non volersi valere dell'assistenza del difensore.

P. Q. M.

Il Presidente, alla luce di tutte le considerazioni,
Visti gli artt. 134, Cost. e 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 708, primo comma, c.p.c. e
dell'art. 707, primo comma, c.p.c. e, conseguentemente, della
disposizione normativa che lo ha novellato rispetto al testo
previgente, ovvero l'art. 2, comma 3, lett. e-ter), decreto-legge 14
marzo 2005, n. 35, convertito in legge, con modificazioni, con legge
14 maggio 2005, n. 80, oltre che dell'art. 708, in relazione agli
artt. 3, 24, 29-31, e 111 della Costituzione per le argomentazioni
indicate nella parte motiva della presente ordinanza, nella parte in
cui si prevede che i coniugi «debbano comparire. con l'assistenza del
difensore»;
Sospende il giudizio e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza (già
notificata alle parti in causa) venga notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Lamezia Terme, addì 19 dicembre 2007

Il presidente f.f.: Spadaro