1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 19-9-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 novembre 2012
Ordinanza del 3 novembre 2011 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Tecnoservizi S.r.l. contro Comune di Contigliano e ASM - Azienda servizi municipali Rieti S.p.a.. Giustizia amministrativa - Giudizi in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Previsione, fermo restante quanto stabilito dall'art. 26 del codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, condanna la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio quando la decisione e' fondata su ragioni manifeste ad orientamenti giurisprudenziali consolidati - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di legalita' - Incidenza sul diritto di difesa e sul principio della tutela giurisdizionale - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Lesione dei principi del giusto processo. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 246-bis. - Costituzione, artt. 3, 23, 24, 97, 103, 111 e 113. (012C0314) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 19-9-2012)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza ex artt. 60 e 74 cod. proc.
amm. sul ricorso numero di registro generale 7066 del 2011, proposto
da: "TECNOSERVIZI S.r.l.", in persona del rappresentante legale
pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Donato D'Angelo, presso
il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, Via Nizza, n. 53;
Contro il Comune di Contigliano, in persona del Sindaco
pro-tempore, non costituito in giudizio;
Nei confronti della "A.S.M. - Azienda servizi municipali Rieti
S.p.a.", in persona del rappresentante legale pro-tempore, non
costituita in giudizio;
Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
- dell'aggiudicazione definitiva in favore dell'A.S.M. Rieti
S.p.a. della gara per l'affidamento del servizio carico e trasporto a
recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta differenziata e ingombranti
da isola ecologica, concretatasi in data 23 luglio 2011, per il
decorso del termine di cui all'art. 12 del decreto legislativo 263
del 2006;
- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore
dell'A.S.M. Rieti S.p.a. della gara per l'affidamento del servizio
carico e trasporto a recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta
differenziata e ingombranti da isola ecologica, adottato con verbale
di procedura negoziata del 23 giugno 2011;
- del verbale di procedura negoziata del 23 giugno 2011;
- della nota prot. n. 4778 del 1° luglio 2011 con cui veniva
comunicata alla Tecnoservizi S.r.l. l'avvenuta aggiudicazione
provvisoria;
- della nota prot. n. 4856 del 15 luglio 2011 con cui il
Comune di Contigliano comunicava alla ricorrente la cessazione dal
servizio a seguito dell'esito della procedura negoziata tenutasi il
giorno 23 giugno 2011;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale,
compresi l'eventuale provvedimento espresso di aggiudicazione
definitiva e il contratto qualora medio tempore intervenuti ancorchè
di data e tenore sconosciuto,
nonchè per la declaratoria
- di inefficacia, ai sensi dell'art. 121, comma 1 lett. c),
c.p.a., del contratto eventualmente stipulato medio tempore e non
conosciuto;
- di inefficacia dell'eventuale affidamento temporaneo del
servizio dell'aggiudicataria;
- in ogni caso, dell'aggiudicazione definitiva in favore
della Tecnoservizi S.r.l., seconda classificatasi, della gara per
l'affidamento del servizio carico e trasporto a recupero/riciclo dei
rifiuti da raccolta differenziata e ingombranti da isola ecologica;
oltre che
- per il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla
Tecnoservizi S.r.l. a causa dei provvedimenti impugnati da
quantificarsi in corso di giudizio.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista l'ordinanza istruttoria n. 3222 del 2 settembre 2011;
Esaminata la documentazione depositata in data 25 ottobre 2011
dal Comune intimato in adempimento del suindicato invito istruttorio
nonchè la nota integrativa con deposito documenti prodotta dalla
parte ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla Camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il
dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 60 c.p.a.;
Verificata la corretta instaurazione del giudizio e l'integrità
del contraddittorio nonchè la completezza dell'istruttoria;
Constatata la sussistenza dei presupposti per decidere la
controversia con sentenza in forma semplificata ed avvisata in tal
senso l'unica parte costituita e presente in Camera di consiglio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
Premesso che:
- con il ricorso in esame la Tecnoservizi S.r.l. ha impugnato
l'aggiudicazione della gara indetta, con procedura negoziata senza
previa pubblicazione del bando di gara ai sensi degli artt. 57, 124,
comma 6 lett. d) e 125, comma 11, del decreto legislativo 12 aprile
2006 n. 163, dal Comune di Contigliano (con determinazione n. 70 del
7 giugno 2011), per l'affidamento dei servizi di igiene urbana,
trasbordo e trasporto a recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta
differenziata ingombranti da isola ecologica, per mesi sei;
- la società ricorrente riferisce di essere stata invitata a
partecipare alla selezione rispetto alla quale il Comune di
Contigliano, nella lettera di invito (cfr. doc. 3 della produzione
documentale allegata al ricorso introduttivo), specificava che i
servizi da appaltare erano i seguenti:
1) servizio di igiene urbana per mesi sei (raccolta da cassonetti
rsu e differenziati) escluso trasporto a discarica e smaltimento rsu
con prezzo a base d'asta di € 61.400,00 ed una durata del servizio
dal 1° luglio 2011 al 31 dicembre 2011;
2) servizio trasbordo e trasporto a discarica rsu, escluso
smaltimento, per sei mesi con prezzo a base d'asta di € 20.000,00 ed
una durata del servizio dal 1° luglio 2011 al 31 dicembre 2011;
3) servizio carico e trasporto a recupero/riciclo, compresi i
costi di trattamento e/o smaltimento dei rifiuti da raccolta
differenziata e ingombranti da isola ecologica con prezzo a base
d'asta di € 15.000,00 ed una durata del servizio dal 1° luglio 2011
al 31 dicembre 2011;
con l'ulteriore precisazione che i servizi erano da considerarsi
scorporabili e che potevano "essere appaltati alla stessa ditta o a
più distinte sulla base delle condizioni praticate" (così
testualmente a pag. 4 del ricorso introduttivo che sintetizza quanto
indicato nella quarta pagina della lex specialis di gara);
- soggiunge la società ricorrente di avere partecipato alla
selezione, da aggiudicarsi con il prezzo più basso, esclusivamente
per il servizio elencato sub 3), nel corso della quale essa veniva
ammessa alla valutazione dell'offerta presentata (cfr. doc. 4 della
produzione documentale allegata al ricorso introduttivo),
classificandosi al secondo posto della graduatoria provvisoria (cfr.
il verbale di procedura negoziata del 23 giugno 2011, doc. 6 della
produzione documentale allegata al ricorso introduttivo) che vedeva
aggiudicataria (provvisoria) l'odierna società controinteressata
(vale a dire la A.S.M. Rieti S.p.a.), per come risulta dalla nota n.
4478 del 1° luglio 2011 (cfr. doc. 7 della produzione documentale
allegata al ricorso introduttivo);
- il gravame, rivolto nei confronti dell'atto di aggiudicazione
provvisoria, comunicato con la suindicata nota prot. n. 4478 del 1°
luglio 2011, che nel frattempo è divenuta definitiva per lo spirare
del termine di sessanta giorni fissato dall'art. 12 del decreto
legislativo n. 163 del 2006, anticipato nei contenuti
all'Amministrazione aggiudicataria con informativa ai sensi dell'art.
243-bis del suddetto decreto legislativo rimasta inevasa, si incentra
nella contestazione circa la inidoneità assoluta della ditta
aggiudicataria a poter stipulare il contratto per l'affidamento del
servizio suindicato con il Comune di Contigliano, atteso che la
A.S.M. Rieti S.p.a. si trova nella condizione di incompatibilità
descritta dall'art. 23-bis, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008
n. 112 (convertito nella legge 6 agosto 2008 n. 133) e che, per tale
ragione, avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione che l'ha vista
prevalere sulle altre concorrenti;
- in particolare la Tecnoservizi riferisce, qualificando
documentalmente tali affermazioni (si vedano, in proposito, il
disciplinare della procedura di dismissione di partecipazione nel
capitale sociale di ASM S.p.a. ed il contratto di durata decennale
per lo svolgimento del servizio di igiene urbana n. 6101 stipulato
tra il Comune di Rieti e l'A.S.M. Rieti in data 22 novembre 2002,
prodotti dalla parte ricorrente quali allegati nn. 27 e 28 nel
fascicolo contenente la nota integrativa con deposito di documenti),
che la A.S.M. Rieti è oggi (a partire dall'anno 2000) una società
per azioni a capitale misto pubblico-privato ripartito tra il Comune
di Rieti per il 62% e soggetti privati per il 38% e nel passato era
una azienda speciale del Comune di Rieti che gestiva i servizi
pubblici di igiene urbana, trasporto, farmacie e scuolabus nonchè,
per ciò che rileva in relazione al presente giudizio, è attualmente
affidataria (per affidamento diretto) del servizio di igiene
ambientale, che comprende anche il servizio di carico e trasporto a
recupero/riciclo dei rifiuti da raccolta differenziata e ingombranti
da isola ecologica, per il Comune di Rieti, con contratto decennale
del 22 novembre 2002 e quindi con scadenza il 22 novembre 2012;
- a completamento della illustrazione del quadro
giuridico-fattuale della vicenda contenziosa la società ricorrente
precisa che, sebbene per la A.S.M. Rieti si sia a suo tempo proceduto
alla scelta del socio privato con una procedura ad evidenza pubblica,
tale scelta (e la relativa procedura) non ha riguardato anche
l'individuazione del servizio da realizzarsi. In altri termini,
l'acquisizione della parte privata nell'ambito della società
comunale partecipata con selezione ad evidenza pubblica ha avuto solo
l'obiettivo di dismettere il 38% delle azioni di A.S.M. Rieti, fino a
quel momento detenute interamente dal Comune di Rieti, per
attribuirle al socio privato senza indicare il o i servizi alla cui
realizzazione tale quota era diretta, tenuto conto che la nuova
compagine societaria sarebbe andata a preoccuparsi di una pluralità
di servizi quali l'igiene urbana, il trasporto, le farmacie ed il
servizio di scuolabus (si veda in tal senso il parere dell'Autorità
di vigilanza lavori, servizi e forniture 20 marzo 2008 n. 91 espresso
in merito alla natura della A.S.M. Rieti e prodotto in atti dalla
parte ricorrente quale allegato 18 al ricorso introduttivo);
- il ricorso è stato tempestivamente e correttamente proposto e
le parti intimate non si sono costituite in giudizio;
- con ordinanza istruttoria n. 3222 del 2 settembre 2011 questo
Tribunale ha disposto la produzione di documentazione a cura del
Comune intimato e quest'ultimo, con nota sindacale depositata in data
25 ottobre 2011, ha confermato la correttezza della procedura
allegando documentazione (non nuova rispetto a quella già prodotta
dalla parte ricorrente) dalla quale risulta che il servizio è stato
affidato alla società controinteressata in data 1° luglio 2011;
Rilevato che:
- effettivamente trova fondamento la censura principale dedotta
dalla parte ricorrente, in quanto la procedura selettiva ha visto
prevalere una società rispetto alla quale il disposto dell'art.
23-bis, comma 9, del decreto-legge n. 112 del 2008 (vigente ed
applicabile al momento dell'avvio della procedura selettiva, in data
7 giugno 2011, essendo stato solo successivamente abrogato, in
seguito all'esito referendario del giugno scorso, con l'art. 1, comma
1, del D.P.R. 18 luglio 2011 n. 113) impediva l'affidamento del
servizio in questione;
- testualmente il succitato art. 23-bis, comma 9, fa divieto "di
acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti
territoriali diversi, nè svolgere servizi o attività per altri enti
pubblici o privati, nè direttamente, nè tramite loro controllanti o
altre società che siano da essi controllate o partecipate, nè
partecipando a gare" alle "società, le loro controllate,
controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non
appartenenti a Stati membri dell'Unione europea" nel caso in cui esse
"in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di
legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali
in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza
pubblica (...)";
- altrettanto testualmente lo stesso comma 9 dell'art. 23-bis
esclude dal divieto "per tutta la durata della gestione" le società
partecipate nelle quali il socio privato sia stato scelto all'esito
di una procedura selettiva;
- nel caso di specie il servizio è stato affidato ad una
società comunale partecipata, affidataria diretta del servizio di
igiene ambientale per il Comune di Rieti con scadenza nel 2012, il
cui socio privato è stato sì scelto all'esito di una procedura ad
evidenza pubblica ma senza che fosse indicata l'oggetto e la
tipologia di servizio che sarebbe stato affidato alla società
partecipata, peraltro operante in tre rilevanti mercati quali la
mobilità, l'igiene ambientale e le farmacie, per quanto
evidentemente distanti tra loro e non equiparabili quanto ad oggetto.
Su tale punto appare evidente la pluririferibilità dei settori in
cui avrebbe dovuto dispiegarsi l'attività di svolgimento di servizi
pubblici locali da attribuirsi in via diretta alla costituenda
società partecipata, posto che espressamente il disciplinare di
dismissione di quote e di individuazione, del soggetto privato
mediante procedura selettiva, tra le capacità economiche, richieste
ai soggetti concorrenti, indicava espressamente "b) la gestione di
servizi pubblici locali in almeno uno dei seguenti settori: raccolta
e smaltimento rifiuti, trasporto collettivo pubblico, gestione di
farmacie pubbliche, erogazione del gas, dell'energia o del servizio
idrico" (così, testualmente, a pag. 3 del disciplinare di
dismissione di quote prodotto quale allegato 27 dalla parte
ricorrente);
- come è noto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11 aprile 2011 n. 2222
nonchè T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 11 aprile 2011 n.
298 e T.A.R. Lazio, Sez. II-quater, 27 ottobre 2010 n. 33046), la
previsione di cui all'art. 23-bis preclude l'acquisizione della
gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che
gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto
dei principi dell'evidenza pubblica (quindi con affidamento diretto),
che si condensano nei principi comunitari di tutela della
concorrenza, e, segnatamente, nei principi di economicità,
efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio
2011 n. 854 e Sez. VI, 16 febbraio 2010 n. 850). L'art. 23-bis, del
resto, delinea una fattispecie ostativa ampia per i beneficiari di
affidamenti diretti, in quanto impedisce di svolgere servizi o
attività per altri enti pubblici o privati, sia direttamente sia
partecipando a gare. Sicchè va ulteriormente precisato che le regole
peculiari della trattativa privata, se allontanano quest'ultima dallo
schema tipico della gara pubblica, l'avvicinano comunque al modello
dell'affidamento diretto, in ogni caso precluso dalla norma;
pertanto, al di là dell'ipotesi eccezionale della c.d. prima gara
(prevista e disciplinata dal medesimo art. 23-bis), ogni altro tipo
di conferimento è vietato e dunque anche quello che scaturisce
all'esito di una procedura negoziata (cfr., specificamente sul punto
e di recente, T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 9 marzo 2011 n.
384);
- è poi altrettanto noto che il divieto di affidamento diretto
(vale a dire senza procedura selettiva pubblica) di un servizio ad
una società partecipata già affidataria di quel servizio per conto
di un diverso ente non opera, per effetto del disposto dell'art.
23-bis, comma 9, quando il socio privato (della società in
questione) sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica (cfr.
Cons. stato, Sez. V, n. 2222 del 2011, cit.). Tale previsione
tuttavia non opera quando il socio non sia stato scelto all'esito di
una gara c.d. a doppio oggetto [cfr., in tal senso e specificamente
sul punto attinente alla ammissibilità dell'affidamento diretto di
servizi a società miste, anche per effetto dell'art. 23-bis, a
condizione che si sia precedentemente svolta in unico contesto una
gara avente ad oggetto sia la scelta del socio privato (socio non
solo azionista, ma soprattutto operativo) che l'affidamento del
servizio già predeterminato con obbligo della società mista di
mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della
concessione, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 novembre 2010 n. 1862].
In altri termini, perchè non operi il divieto di cui sopra occorre
che siano rispettati i principi che regolano il settore, per come
delineati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale. La Corte di
Giustizia (Corte Giustizia, Sez. III, 15 ottobre 2009, C-196/08,
Acoset) ha, infatti, ritenuto l'ammissibilità dell'affidamento di
servizi a società miste, a condizione che si svolga in unico
contesto una gara avente ad oggetto la scelta del socio privato
(socio non solo azionista, ma soprattutto operativo) e l'affidamento
del servizio già predeterminato con obbligo della società mista di
mantenere lo stesso oggetto sociale durante l'intera durata della
concessione. A tal fine, le amministrazioni dovranno, fin dalla
predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio
privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del
contratto l'eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di
un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente
l'affidamento, ma è necessario prevedere un obbligo di cessione
della quota del socio privato a condizioni predeterminate
all'eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara. Nello stesso
solco si è posta l'interpretazione del giudice amministrativo
nazionale (Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010 n. 7214 e Sez. VI,
16 marzo 2009 n. 1555), secondo il quale la differenza tra la
società in house e la società mista consiste nel fatto che la prima
agisce come un vero e proprio organo dell'amministrazione dal punto
di vista sostanziale (e, per questo, è richiesto il requisito del
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi
dall'amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente
dell'attività dell'ente in house in favore dell'amministrazione
stessa), mentre la diversa figura della società mista a
partecipazione pubblica, in cui il socio privato è scelto con una
procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello
nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza. In
quest'ultimo caso, l'affidamento di un servizio ad una società mista
è ritenuto ammissibile a condizione che si sia svolta una unica gara
per la scelta del socio e l'individuazione del determinato servizio
da svolgere (delimitato in sede di gara sia temporalmente che con
riferimento all'oggetto);
- conseguentemente e per quanto sopra si è richiamato, il
divieto di cui all'art. 23-bis, comma 9, opera pienamente quando
l'affidamento comunale voglia realizzarsi con procedura negoziata in
favore di una società partecipata, a sua volta già direttamente
affidataria di un servizio analogo (per lo stesso o) per un diverso
ente locale, con contratto ancora valido ed efficace, seppure il
socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica ma
senza che la gara abbia avuto il duplice e definito oggetto
dell'individuazione del partner privato e della specificazione
puntuale dell'oggetto del servizio da affidarsi alla costituenda
società mista (cfr. anche, in generale sul tema, Cons. Stato, Ad.
pl., 3 marzo 2008 n. 1);
Ritenuto che:
- la circostanza che il servizio sia stato affidato, all'esito
della procedura negoziata indetta dal Comune di Contigliano, alla
A.S.M. Rieti che già è affidataria in via diretta in un servizio
dal contenuto analogo attribuitole dal Comune di Rieti e il cui socio
privato è stato scelto all'esito di una selezione ad evidenza
pubblica, ma nell'ambito di una gara che non abbia rispettato il
principio del c.d. doppio oggetto (per come è confermato dall'ampia
documentazione depositata in merito, in particolare per quanto emerge
dalla lettura del disciplinare di dismissione di quote e dal
contratto per lo svolgimento del servizio di igiene urbana stipulato
nel 2002 con il Comune di Rieti ed ancora in esecuzione al momento
della partecipazione alla selezione per la quale è qui
controversia), induce a considerare fondate le precise censure
dedotte in argomento dalla parte ricorrente, con la conseguenza che
il ricorso deve essere accolto con annullamento dell'atto di
aggiudicazione impugnato;
- risulta dagli atti prodotti dal Comune intimato che il
contratto è stato stipulato in violazione dell'art. 11, comma 10,
del decreto legislativo n. 163 (disposizione applicabile anche alle
procedure c.d. sotto-soglia comunitaria per il chiaro disposto
dell'art. 121, comma 1, del ridetto decreto legislativo, a mente del
quale sono inderogabilmente applicabili alle procedure per
l'affidamento dei contratti di valore inferiore alla soglia
comunitaria le disposizioni della Parte I del Codice dei contratti
pubblici, nel quale è inserita la previsione che impone l'attesa di
un termine dilatorio per la stipula del contratto di 35 giorni in
seguito alla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva nelle forma
e nei modi di cui all'art. 79, comma 5, dello stesso Codice), atteso
che il verbale di affidamento provvisorio è datato 23 giugno 2011 e
che il servizio è stato avviato dalla A.S.M. Rieti in data 1° luglio
2011, oltre al fatto che non risulta essere mai stata comunicata
l'aggiudicazione definitiva nelle forme imposte dall'art. 79 del
codice dei contratti pubblici, di talchè risulta altresì (e
contemporaneamente) violata la disposizione di cui all'art. 121,
comma 1 lett. c), del decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104, che
impone al giudice amministrativo, una volta verificata la fondatezza
del gravame avente ad oggetto l'atto di aggiudicazione ed in presenza
di una precisa e puntuale richiesta espressa proveniente dalla parte
ricorrente in merito alla declaratoria di inefficacia del contratto
medio tempore stipulato, rendendosi contestualmente disponibile a
subentrare nello svolgimento (nella specie) del servizio (per come
ritualmente precisato dalla Tecnoservizi nella parte del ricorso
introduttivo dedicata alle "conclusioni", in particolare i punti 2) e
3) a pag. 30);
- il Comune di Contigliano non costituendosi in giudizio non ha
provveduto a chiarire all'organo giudicante se sussistano elementi
giuridici o di fatto che sconsiglierebbero la dichiarazione di
inefficacia del contratto medio tempore stipulato con A.S.M. Rieti,
ai sensi dell'art. 121, comma 2, del Codice dei contratti pubblici,
nè ha svolto alcuna deduzione in merito in occasione della
produzione documentale pervenuta alla Segreteria del Tribunale in
data 26 ottobre 2011 e stimolata dalla richiesta istruttoria di cui
all'ordinanza n. 3222 del 2011, di talchè non affiorano elementi
utili a sconsigliare che venga dichiarato inefficace il ridetto
contratto, tenuto conto che la parte ricorrente ha offerto ampia
assicurazione circa la capacità di poter immediatamente subentrare
all'attuale contraente nello svolgimento del servizio (avendolo
svolto fino al 1° luglio 2011, cfr. in proposito la nota prot. n.
1694 del 16 marzo 2011 e la nota prot. n. 4856 del 15 luglio 2011
depositate, rispettivamente, quali allegato 1 e allegato 9 al ricorso
introduttivo);
- la dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore
stipulato con A.S.M. Rieti, per un verso costituisce, seppur
parzialmente, una misura risarcitoria in forma specifica in favore
della parte ricorrente, mentre per la parte del servizio non svolto
da quest'ultima essa non ha prodotto in giudizio alcuna prova
concreta del danno subito. Su tale punto il Collegio ritiene di dover
fare propri i recenti approdi giurisprudenziali (peraltro
recentemente descritti nella sentenza della Quinta sezione del
Consiglio di Stato, 24 febbraio 2011 n. 1193) chiarendo che sulla
domanda risarcitoria proposta dalla Tecnoservizi non incidono le
ancor più recenti coordinate interpretative espresse nella sentenza
dell'Adunanza plenaria del consiglio di Stato 23 marzo 2011 n. 3, in
quanto è dimostrato in atti che la ridetta società ricorrente ha
puntualmente trasmesso all'Amministrazione comunale la informativa ai
sensi dell'art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici, rimasta
inevasa, rappresentando le doglianze poi riproposte nella sede
giudiziale rimasta ed ha quindi tempestivamente esperito i rimedi,
giudiziali e non, previsti dall'ordinamento, con la conseguenza che
le coordinate indicative della responsabilità per i comportamenti
assunti dalle parti in sede procedimentale ed in sede processuale,
discendenti dall'applicazione dell'art. 1227 c.c., debbono trasporsi
esclusivamente nei confronti ed in danno dell'Amministrazione
comunale;
- dunque, con riguardo alla domanda di risarcimento del danno per
equivalente, avente ad oggetto il periodo di tempo a far data dal 1°
luglio 2011, nel corso del quale la Tecnoservizi non ha potuto
eseguire il servizio per effetto dell'atto di aggiudicazione
annullato in questa sede giudiziale, va anzitutto ricordato che non
vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva
dell'illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della
giurisprudenza comunitaria (cfr. la sentenza Corte di Giustizia delle
Comunità Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C-314/09,
secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989,
89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e
amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso
in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di
lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992,
92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una
normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un
risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli
appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice al
carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui
l'applicazione della normativa in questione sia incentrata su una
presunzione di colpevolezza in capo all'amministrazione suddetta,
nonchè sull'impossibilità per quest'ultima di far valere la
mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di
imputabilità soggettiva della violazione lamentata). Con riferimento
alla misura del risarcimento del danno spettante alla Tecnoservizi è
sufficiente osservare che, qualora la procedura fosse stata svolta
correttamente, la A.S.M. Rieti avrebbe dovuto essere esclusa dalla
procedura e l'appalto avrebbe dovuto essere assegnato all'attuale
ricorrente, collocata al secondo posto della graduatoria. Pertanto,
alla Tecnoservizi compete il diritto al risarcimento dei danni
costituiti dal mancato utile derivante dall'appalto in contestazione.
Per la determinazione di tale somma, occorre avere riguardo al
corrispettivo offerto dalla Tecnoservizi e la misura dell'utile può
essere equitativamente stimato, in assenza di diverse deduzioni
difensive della parte ricorrente (nè dell'Amministrazione intimata,
non costituitasi in giudizio), nella misura del 5% dell'offerta,
tenendo conto anche della presunzione di utilizzabilità delle
risorse destinare all'esecuzione del servizio in oggetto in altre
operazioni commerciali. Per chiarezza va precisato che, in proposito,
il Collegio condivide pienamente l'orientamento espresso della più
recente giurisprudenza (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 21
settembre 2010 n. 7004), secondo cui, in sede di risarcimento dei
danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di una gara di appalto,
il mancato utile nella misura integrale spetta, nel caso di
annullamento dell'aggiudicazione e di certezza dell'aggiudicazione in
favore del ricorrente, solo se il ricorrente dimostri di non aver
potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a
disposizione in vista dell'aggiudicazione; in difetto di tale
dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa aver
ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o
servizi e, pertanto, in tale ipotesi deve operarsi una decurtazione
del risarcimento di una misura per l'aliunde perceptum vel
percipiendum. Infatti, si è condivisibilmente evidenziato che "ai
sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di
non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto,
l'impresa non aggiudicataria, ancorchè proponga ricorso e possa
ragionevolmente confidare che riuscirà vittoriosa, non può mai
nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il
contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze
ostative. Pertanto, non costituisce, normalmente, e salvi casi
particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di
impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in
proprio favore, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi
per svolgere altre attività." Di qui la piena ragionevolezza della
detrazione, affermata dalla giurisprudenza, dal risarcimento del
mancato utile, nella misura del 50% (rispetto al 10% del prezzo
offerto), sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum
con l'originaria diligenza. L'indicata misura del 5% dell'offerta
comprende, equitativamente, anche il deprezzamento monetario. Sulla
somma così determinata andranno applicati interessi e rivalutazione,
dal momento della pubblicazione della sentenza, fino all'effettivo
soddisfo;
Considerato che:
- la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore
stipulato con A.S.M. Rieti esclude che possa trovare applicazione
l'art. 123 del Codice dei contratti e consente di escludere la
sussistenza dei presupposti per l'irrogazione delle c.d. sanzioni
alternative, ma l'avere il Comune di Contigliano con il proprio
comportamento disatteso la giurisprudenza consolidata con riferimento
alle questioni giuridiche che hanno fatto da sfondo alle censure
dedotte dalla parte ricorrente, tanto da potersi considerare "fondata
su ragioni manifeste" la decisione di annullamento dell'atto
impugnato determinano tre ordini di ulteriori conseguenze, oltre a
quelle (dell'annullamento dell'atto di aggiudicazione, di
dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e
di condanna al risarcimento del danno per equivalente) sopra
illustrate:
1) la condanna alle spese, ai sensi dell'art. 26, comma 1,
c.p.a., in applicazione del principio della soccombenza;
2) la condanna alle "ulteriori spese", ai sensi dell'art. 26,
comma 2, c.p.a., in considerazione del fatto che la presente
decisione è "fondata su ragioni manifeste " e comunque in linea con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati";
3) la condanna alla sanzione di "responsabilità per lite
temeraria", ai sensi dell'art. 246-bis del Codice dei contratti
pubblici, sempre in considerazione del fatto che la presente
decisione è "fondata su ragioni manifeste " e comunque in linea con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati;"
Reputato che, con riguardo ai tre profili della presente
decisione sopra elencati, il Collegio ritiene di potersi pronunciare
in via definitiva soltanto sui primi due tra quelli sopra elencati,
come su tutte le altre questioni sottoposte all'esame del Tribunale
con il ricorso introduttivo - ma non anche in merito al profilo sub
3), in ordine al quale si disporrà in via non definitiva secondo le
coordinate che verranno più in avanti sviluppate - disponendo come
segue:
- in ragione di quanto sopra si è illustrato, la principale
censura dedotta dalla parte ricorrente, secondo la quale
l'affidamento diretto, tramite procedura negoziata, del servizio
carico e trasporto a recupero/riciclo, compresi i costi di
trattamento e/o smaltimento dei rifiuti da raccolta differenziata e
ingombranti da isola ecologica con prezzo a base d'asta di
€ 15.000,00 ed una durata del servizio dal 1° luglio 2011 al 31
dicembre 2011 effettuata in favore della A.S.M. Rieti è illegittimo
perchè in contrasto con il divieto imposto dall'art. 23-bis, comma
9, del decreto-legge n. 112 del 2008 (per come chiarito da numerose
pronunce emesse sia da Corti comunitarie che da Corti nazionali), è
fondata e quindi va accolto il ricorso con annullamento dell'atto di
aggiudicazione;
- a causa del mancato rispetto del termine dilatorio per la
stipula del contratto, di cui all'art. 11 del Codice dei contratti
pubblici (disposizione che trova inderogabile applicazione anche con
riferimento alle procedure per l'affidamento dei contratti di valore
inferiore alla c.d. soglia comunitaria per come è pacificamente
deducibile dalla chiara espressione dell'art. 121, comma 1, del
Codice dei contratti pubblici che estende l'applicazione, senza
deroghe, di tutte le disposizioni contenute nella Parte prima del
predetto Codice - nella quale è inserito l'art. 11 - agli
affidamenti di commesse di valore inferiore alla c.d. soglia
comunitaria), va dichiarata l'inefficacia del contratto stipulato
medio tempore tra il Comune di Contigliano e la A.S.M. Rieti,
disponendosi la prosecuzione della esecuzione del servizio in favore
della ricorrente Tecnoservizi, che si è formalmente resa disponibile
alla prosecuzione dell'attività, dimostrando di essere in possesso
dei requisiti per assumere le relative incombenze;
- in conseguenza dell'annullamento dell'atto di
aggiudicazione, qui gravato e dichiarato illegittimo, nonchè in
seguito alla parziale soddisfazione in forma specifica del
pregiudizio subito dal provvedimento annullato, che temporalmente si
eliminerà solo dal momento in cui sarà concretamente affidato il
servizio alla Tecnoservizi, per effetto della presente decisione, va
accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, con
riferimento ai mesi - previsti per la durata del servizio - durante i
quali esso è stato svolto dalla A.S.M. Rieti, nella misura del 5%
dell'offerta presentata da Tecnoservizi, oltre ad interessi e
rivalutazione monetaria;
- in applicazione del principio della soccombenza e tenuto
conto della mancata risposta del Comune di Contigliano alla
informativa di cui all'art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici
presentata da Tecnoservizi, ai sensi dell'art. 91 c.p.c., per come
richiamato dall'art. 26, comma 1, c.p.a., il predetto Comune va
condannato a rifondere le spese di giudizio che il Collegio stima
equo liquidare in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00),
oltre ad accessori ed al rimborso del contributo unificato versato ai
sensi dell'art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115
(cfr. Cons. Stato, Sez. III, 2 agosto 2011 n. 4596), come da
dispositivo;
- per effetto della evidenza solutoria più sopra
rappresentata, con i richiami alle ragioni che militano per
l'accoglimento del ricorso proposto, tenuto conto anche delle
interpretazioni giurisprudenziali concordi in ambito comunitario e
nazionale in merito alla corretta applicazione delle disposizioni che
l'Amministrazione avrebbe dovuto applicare in modo corretto, evitando
quindi di provocare la qui esaminata contesa giudiziale, la decisione
appare "fondata su ragioni manifeste" e comunque in linea con
"orientamenti giurisprudenziali consolidati", il Collegio stima di
condannare il Comune di Contigliano, quale parte soccombente, a
pagare ulteriori spese processuali in favore della Tecnoservizi, ai
sensi dell'art. 26, comma 2, c.p.a., che liquida complessivamente in
€ 1.500,00 (euro millecinquecento/00), in applicazione del principio
che vuole la liquidazione secondo equità per tale titolo di
responsabilità processuale affidata al criterio della "percentuale
sulle spese di lite" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2011 n.
3083);
Valutato diversamente (rispetto a quanto si è testè stabilito)
in merito alla decisione sulla condanna della parte soccombente
(individuata nel Comune di Contigliano) al pagamento della sanzione
pecuniaria per come previsto dall'art. 246-bis del Codice dei
contratti pubblici, in ordine alla quale il Collegio avverte la
necessità di doversi pronunciare, non definitivamente e con
ordinanza, al fine di sollevare la questione di illegittimità
costituzionale della disposizione suindicata, in quanto:
- sulla rilevanza della questione va detto che sussistono nella
specie tutti i presupposti indicati dalla norma codicistica,
introdotta dall'art. 4 del decreto legge n. 70 del 2011, convertito
nella legge n. 106 del 2011, perchè di essa si faccia applicazione
nel caso di specie, giacche':
a) sotto il profilo temporale la norma in questione è
entrata in vigore con la pubblicazione del ridetto decreto legge
sulla Gazzetta Ufficiale in data 13 maggio 2011 e quindi in epoca
antecedente alla proposizione del ricorso qui in esame, tenuto conto
altresì che la legge di conversione non ne ha mutato il contenuto e
che comunque l'applicabilità della disposizione al caso di specie
determinata dalla natura schiettamente processuale della norma;
b) il tenore del testo dell'art. 246-bis del Codice dei
contratti pubblici non lascia adito a dubbi circa l'imposizione nei
confronti del giudice amministrativo dell'obbligo di procedere alla
condanna della parte soccombente al pagamento della sanzione
pecuniaria (nell'entità indicata dalla stessa disposizione) qualora
ne sussistano i presupposti, vale a dire se la soccombenza è
provocata dalla circostanza che la decisione "è fondata su ragioni
manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati", atteso che
l'utilizzo dell'espressione "condanna" (a differenza dell'espressione
"può condannare" utilizzata dal legislatore, ad esempio, nella
formulazione dell'art. 26, comma 2, c.p.a.) si impone all'organo
giudicante, tanto che, paradossalmente, disattendendo l'obbligo di
legge, al ricorrere dei presupposti fissati dall'art. 246-bis del
Codice dei contratti pubblici, il giudice amministrativo che conosce
della controversia potrebbe incorrere in responsabilità
amministrativa per il mancato introito dell'importo della sanzione;
c) nel caso di specie, inoltre, per effetto della stessa
evidenza solutoria più sopra rappresentata e che ha condotto alla
condanna del Comune di Contigliano al pagamento di ulteriori spese
processuali i favore della ricorrente Tecnoservizi, in applicazione
del disposto di cui all'art. 26, comma 2, c.p.a., istituto che per
espressa indicazione normativa ("il giudice può altresì
condannare") non impone all'organo giudicante la condanna al
pagamento delle "ulteriori" spese, affidandogli al contrario il
compito di valutare se sussistono i presupposti per considerare la
parte soccombente responsabile di aver provocato una lite giudiziale
che avrebbe potuto evitare, tenendo conto della corretta
interpretazione della norma applicata nel caso concreto, anche per
come interpretata dal consolidato orientamento giurisprudenziale, il
medesimo Collegio si trova, in questo secondo caso costretto, ai
sensi dell'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici (che reca
la precisa espressione "il giudice condanna"), a rispettare l'obbligo
di legge e ad irrogare al Comune di Contigliano una sanzione
pecuniaria pari, nel minimo, al doppio del contributo unificato
dovuto per la proposizione del ricorso introduttivo, vale a dire (nel
minimo) € 4.000,00;
- sulla fondatezza della questione il Collegio sottolinea che:
1) va premesso che la disposizione contenuta nell'art. 246-bis
del Codice dei contratti pubblici differisce sensibilmente, nel
tenore delle espressioni letterali utilizzate dal legislatore e per
la diversa natura dei due istituti, da quella contenuta nell'art. 26,
comma 2, c.p.a., in quanto:
A) l'istituto recato da quest'ultima norma, per come si è
chiaramente precisato in un recente intervento giurisprudenziale,
rispetto al quale il Collegio può condividerne gli approcci
interpretativi, presenta contorni ben definiti atteso che "la
previsione del pagamento della somma in esame: a) non riguarda le
spese di lite (quantificate con la condanna alle spese secondo la
logica propria delle disposizioni sancite dagli artt. 91 e 92
c.p.c.); b) non riguarda la responsabilità da lite temeraria
(tipizzata dai commi 1 e 2 dell'art. 96 c.p.c.); c) non riguarda la
pretesa sostanziale (sulla quale statuisce il contenuto dispositivo
della sentenza). d) non è configurabile quale sanzione pubblica
atteso che: I) il gettito non è devoluto all'erario (arg. ex artt.
123, co. 1, c.p.a.; 15, disp. att. c.p.a.; 246 bis, codice dei
contratti pubblici, introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. ii), d.l. 13
maggio 2011, n. 70) (...)" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3083 del
2011, cit.);
B) l'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici, per come
ha condivisibilmente affermato il Consiglio di Stato nella sentenza
testè ricordata, ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico - e,
più precisamente, nella disciplina processuale relativa alle
controversie in materie di affidamento di lavori, servizi e forniture
lasciate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - un
ulteriore istituto (impropriamente definito nella rubrica
dell'articolo "Responsabilità per lite temeraria", posto che dinanzi
al giudice amministrativo, per tale titolo di responsabilità,
trovano applicazione le disposizioni recate dagli artt. 96 e 97
c.p.c., per espresso richiamo contenuto nell'art. 26, comma 1,
c.p.a.) oltre a quello già introdotto nel Codice del processo
amministrativo con l'art. 26, comma 2;
C) le due disposizioni sopra indicate (l'art. 26, comma 2,
c.p.a. e Part. 246-bis del Codice dei contratti pubblici) presentano
evidenti aspetti di somiglianza ma si distanziano decisamente per la
fondamentale circostanza, per quel che qui interessa allo stato, che
l'istituto recato dal Codice del processo amministrativo rende
facoltativo ("...il giudice (...) può altresì condannare ...") il
compito del giudice amministrativo di disporre la condanna ad
ulteriori spese in danno della parte soccombente ed in favore di
quella vincitrice nella contesa giudiziale, mentre l'istituto recato
dal Codice dei contratti pubblici (ed introdotto dall'art. 4 del
decreto legge 13 maggio 2011 n. 70 e quindi applicabile anche al
presente giudizio trattandosi di norma processuale e comunque entrata
in vigore in epoca antecedente rispetto alla proposizione del qui
esaminato ricorso, non essendo stata modificata la relativa
disposizione dalla legge di conversione 12 luglio 2011 n. 136) si
impone al giudice amministrativo ("...il giudice, fermo quanto
previsto dall'articolo 26 del codice del processo amministrativo
approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, condanna
d'ufficio la parte soccombente...") obbligandolo ad irrogare la
sanzione pecuniaria al solo ricorrere della violazione del
comportamento legislativamente doveroso (l'aver provocato una lite
processuale che si conclude con una decisione "..: fondata su ragioni
manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati..."), seppur
affidando al suo apprezzamento l'entità della stessa (indicata nel
minimo e nel massimo dalla stessa norma);
2) opina il Collegio che la disposizione in questione manifesti
un evidente contrasto con l'art. 3 della Costituzione, penalizzando
gravemente i soggetti che intendono accedere alla via giudiziale, al
fine di tutelare la propria posizione soggettiva incisa
dall'intervento di una Pubblica amministrazione (o di altro soggetto
ad essa equiparato o equiparabile) nel settore dell'affidamento di
commesse pubbliche rispetto agli altri soggetti che propongono azioni
giudiziali dinanzi al giudice amministrativo in materie diverse dal
settore di cui all'art. 119, comma 1 lett. a), c.p.a.. Indubbiamente
l'accesso alla giustizia, non esclusa quella amministrativa è
legislativamente sottoposto al versamento di una somma quale
"contributo unificato", per come previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002
n. 115 (ora inciso dall'intervento modificativo del decreto legge 6
luglio 2011 n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011 n. 111),
purtuttavia, a cagione della disposizione qui sospettata di
illegittimità costituzionale, l'aver proposto una azione giudiziale
con esito infausto per il proponente costituisce presupposto per la
condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria da versare
all'erario solo nel settore delle controversie in materia di appalti
pubblici, concretizzandosi in tal modo una evidente disparità di
trattamento nell'accesso alla giustizia amministrativa nel predetto
settore, che finisce con il privilegiare soltanto i soggetti
economicamente "forti" a discapito degli altri concorrenti che non
sono in grado, sempre sotto il profilo economico, di rischiare - in
caso di insuccesso nella contesa giudiziale - di vedersi inflitta una
condanna al pagamento di una importante sanzione pecuniaria, oltre a
dover corrispondere l'importo dovuto per il contributo unificato
nonchè le ordinarie conseguenze provocate dalla soccombenza
giudiziale ai sensi dell'art. 26, commi 1 e 2, c.p.a.;
3) i suindicati profili di illegittimità costituzionale della
disposizione in esame possono trasporsi con riferimento ai principi
contenuti negli artt. 24, 111 e 113 Cost., in particolare:
a) con riguardo all'art. 24 Cost. non solo viene in emersione
la violazione della previsione contenuta nel primo comma, che risulta
essere disattesa dalla disposizione contenuta nell'art. 246-bis del
Codice dei contratti pubblici, dal momento che il pericolo di vedersi
irrogare una sanzione pecuniaria ben può dissuadere potenziali
ricorrenti dal contestare le illegittimità perpetrate da una
stazione appaltante nel corso di una operazione selettiva per
l'affidamento di una commessa pubblica, ma anche con riferimento alla
previsione contenuta nel secondo comma, rispetto alla quale lo
spirito dissuasivo della disposizione codicistica qui censurata
confligge decisamente con il carattere inviolabile del diritto di
difesa garantito dall'art. 24, secondo comma, Cost.;
b) rispetto alla previsione contenuta nell'art. 111 Cost., la
disposizione codicistica qui censurata si pone come elemento di
rottura del consacrato principio della parità delle parti,
determinando una ingiustificata selezione in ragione delle capacità
economiche dei concorrenti tra coloro che possono percorrere
serenamente la via giudiziale rispetto agli altri concorrenti, meno
abbienti, che potrebbero rinunciare alla tutela giudiziale a fronte
del rischio dì vedersi irrogare una sanzione pecuniaria solo perchè
la interpretazione delle disposizioni la cui corretta applicazione
viene invocate dal ricorrente non corrisponde agli approdi della c.d.
giurisprudenza consolidata;
c) con riguardo alla previsione contenuta nell'art. 113,
secondo comma, Cost. la potenziale inibizione alla tutela giudiziale
in materia di appalti pubblici, provocata dal rischio di subire una
condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria, conduce a limitare
la tutela dinanzi al giudice amministrativo in caso di controversie
nei confronti di una Pubblica amministrazione nel settore degli
appalti pubblici;
4) si aggiunga peraltro che la c.d. giurisprudenza consolidata
non può iscriversi tra le fonti del diritto e quindi appare
inverosimile che, stante il principio di legalità che informa la
disciplina generale della irrogazione delle sanzioni pecuniarie, la
non conformità del contenuto del ricorso agli orientamenti
giurisprudenziali che possono dirsi consolidati e la conseguente
ragione della soccombenza della parte ricorrente ricollegabile
all'aver disatteso l'orientamento che risulta essere preferito nelle
decisioni delle Corti amministrative, possa costituire il presupposto
di legge per infliggere una sanzione pecuniaria, con evidente
violazione del principio recato dall'art. 23 Cost.;
5) va in proposito tenuto anche conto della circostanza che
l'espressione "giurisprudenza consolidata" non coincide con una
nozione di fonte giuridica certa e dai contorni definiti,
manifestandosi di ardua individuazione la fissazione di una soglia di
consolidamento dell'interpretazione giurisprudenziale, naturalmente
condizionata dall'evoluzione del comune sentire rispetto agli
interessi pubblici tutelati dalla norma oggetto di interpretazione e,
in ogni caso, costantemente permeabile ai flussi dottrinali idonei a
provocare repentini mutamenti di valutazione circa la portata e
l'attuazione della singola disposizione normativa oggetto di
interpretazione;
6) quanto sopra conduce a ritenere che la disposizione di cui
all'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici influisce,
disattendendolo, in ordine al principio di imparzialità e
correttezza che deve informare sempre l'azione della Pubblica
amministrazione, ai sensi dell'art. 97 Cost.;
7) tutto quanto si è fin qui rilevato ed ogni censura della
disposizione in esame per contrasto con i principi costituzionali
espressi negli articoli della Carta costituzionale analiticamente
richiamati non si manifesta esclusivamente qualora la parte
soccombente sia quella ricorrente, ma anche quando tale esito
processuale si riferisce all'Amministrazione. In questo caso, come è
avvenuto con riguardo alla questione che ha condotto alla
controversia qui in esame, la norma in questa sede censurata per
illegittimità costituzionale colpisce l'Amministrazione procedente
che non abbia tenuto in attenta considerazione - ma ciò solo nel
mondo degli appalti pubblici -l'orientamento giurisprudenziale c.d.
consolidato delle Corti amministrative prima di adottare il
provvedimento che è poi viene fatto oggetto di gravame
favorevolmente definito per la parte ricorrente. La disposizione di
cui all'art. 246-bis del Codice dei contratti pubblici, che non è
l'unica nonna dell'ordinamento nazionale attraverso la quale è
punibile il comportamento illegittimo posto in essere da un soggetto
aggiudicatore con l'irrogazione di una sanzione pecuniaria posto che
una siffatta disposizione è contenuta nell'art. 123 c.p.a., a
differenza di quest'ultima non reca nessuna cautela processuale in
favore del potenziale soggetto trasgressore. Infatti, mentre l'art.
123 c.p.a., nel recare la disciplina per la irrogazione delle
sanzioni alternative da infliggere quando la dichiarazione di
inefficacia del contratto non può essere disposta dal giudice
amministrativo, stabilisce espressamente che quest'ultimo "applica le
sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e
ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive,
proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta
della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione
appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della
violazione", la disposizione del Codice dei contratti pubblici qui
censurata non reca alcuna previsione che consenta alla parte
soccombente (anche nel caso in cui si tratti dell'Amministrazione
resistente) di poter controdedurre e tutelare la propria posizione
rispetto alla contestazione da parte del giudice amministrativo
dell'affiorare dei presupposti processuali che possono condurre alla
condanna al pagamento della sanzione pecuniaria nella misura
regolamentata dallo stesso art. 246-bis più volte citato;

P.Q.M.

Pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe,
1) lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'atto impugnato;
2) dichiara inefficace il contratto stipulato tra il Comune
di Contigliano e la A.S.M. Rieti S.p.a. relativamente all'affidamento
intervenuto in data 1° luglio 2011 del servizio meglio indicato in
motivazione e, per l'effetto, dispone la prosecuzione del servizio
stesso a cura della Tecnoservizi S.r.l.;
3) condanna il Comune di Contigliano, in persona del Sindaco
pro tempore al risarcimento del danno per equivalente, nella misura
indicata in motivazione, in favore della Tecnoservizi S.r.l.;
4) condanna il Comune di Contigliano, in persona del Sindaco
pro tempore a rifondere le spese di giudizio in favore della
Tecnoservizi S.r.l., in persona del rappresentante legale pro
tempore, che liquida nella misura complessiva di € 1.500,00 (euro
millecinquecento/00), oltre accessori come per legge ed al rimborso
del contributo unificato versato;
5) condanna il Comune di Contigliano, in persona del Sindaco
pro tempore a rifondere le ulteriori spese di giudizio, ai sensi
dell'art. 26, comma 2, c.p.a. in favore della Tecnoservizi S.r.l., in
persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida nella
misura complessiva di € 1.500,00 (euro millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Visti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. l
e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità
dell'intero art. 246-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.
163, in riferimento agli artt. 3, 23, 24, 97, 103, 11 e 113 della
Costituzione, dispone l'immediata trasmissione degli arti alla Corte
Costituzionale e sospende il giudizio in corso con esclusivo
riferimento all'applicazione della disposizione contenuta nel citato
art. 246-bis.
Ordina che a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti e sia comunicata al Presidente del Consiglio
dei ministri.
Così deciso in Roma nelle Camere di consiglio del giorno 26
ottobre 2011 con l'intervento dei magistrati.

Il Presidente: Tosti


Il Consigliere estensore: Toschei