1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 28-6-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 360 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 febbraio 2000
Ordinanza emessa il 14 febbraio 2000 dal giudice istruttore presso il tribunale di Latina nel procedimento civile vertente tra Lavorazione Metalli S.r.l. ed altri e Banca di Roma S.p.a. Procedimento civile - Opposizione a decreto ingiuntivo - Potere del giudice istruttore di disporre (oltre alla sospensione ex nunc) la revoca ex tunc della provvisoria esecutivita' del decreto opposto - Mancata previsione Contrasto con i principi del giusto processo e del contraddittorio fra le parti. - Cod. proc. civ., art. 649. - Costituzione, art. 111, primo e secondo comma (come modificati dall'art. 1 legge cost. 23 novembre 1999, n. 2). Procedimento civile - Procedimento di ingiunzione - Iscrizione di ipoteca giudiziale in base al decreto provvisoriamente esecutivo - Attribuzione al creditore di tale facolta', ancorche' sia precluso ogni successivo intervento interinale sull'efficacia dell'iscrizione ipotecaria - Contrasto con i principi del giusto processo e del contraddittorio fra le parti. - Cod. proc. civ., combinato disposto degli artt. 642, 655 e 649. - Costituzione, art. 111, primo e secondo comma (come modificati dall'art. 1 legge cost. 23 novembre 1999, n. 2). (000C0564) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 28-6-2000)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento di primo
grado iscritto al n.r.g. 612/99 e vertente tra Lavorazione Metalli
S.r.l., già Clazzer S.r.l., Clazzer Domenico Fortunato e Verdino
Vincenzina, tutti elettetti-vamente domiciliati in Latina, via
Cicerone 56, presso lo studio dell'avv. L. Vittucci, che li
rappresenta e difen-de per procura a margine atto di citazione,
opponenti e Banca di Roma S.p.a., elettivamente domiciliate in
Latina, viale dello Statuto 13, presso lo studio dell'avv. F.
Tasciotti, che la rappresenta e difende per procura in atti,
opposto.
Il giudice istruttore sciogliendo la riserva in ordine
all'istanza di revoca o, in subordine, di sospensione della
provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, disposta
ai sensi dell'art. 642 c.p.c., e rilevando la complessità della
decisione, ritiene opportuno articolare la motivazione di questa
ordinanza secondo il seguente sommario:
a) Lo svolgimento del processo sino all'assunzione della
riserva.
b) l'oggetto della riserva e la questione della revocabilità
dell'ordinanza del giudice istruttore che ha rigettato l'istanza di
sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo,
formulata ex art. 649 c.p.c.
c) la questione dell'ammissibilità o meno - de iure condito
- della revoca della provvisoria esecuzione del decreto opposto,
concessa ai sensi dell'art. 642 c.p.c.
d) la legittimità costituzionale della fase monitoria del
procedimento d'ingiunzione, rispetto all'art. 111, primo e secondo
comma della Costituzione, come modificato dalla legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (Inserimento dei principi del
giusto processo nell'art. 111 della Costituzione), pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 300 del 23 dicembre 1999 ed in vigore dal
7 gennaio 2000.
e) la questione di legittimità costituzionale dell'art. 649
c.p.c., rispetto all'art. 111, primo e secondo comma della
Costituzione nella parte in cui non consente la revoca, con effetto
ex tunc, della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo già
disposta inaudita altera parte.
f) la sospensione della provvisoria esecutività del decreto
ingiuntivo opposto.

A) Lo svolgimento del processo sino all'assunzione della riserva.
Su ricorso della Banca di Roma S.p.a. il presidente del tribunale
di Latina, con decreto, provvisoriamente esecutivo per il pericolo
nel ritardo, emesso il 28 novembre 1998, e notificato il 15 gennaio
1999 alla Lavorazione Metalli S.r.l. - già Clazzer S.r.l. - a
Clazzer Domenico Fortunato ed a Verdino Vincenzina, ingiungeva a
questi ultimi di pagare alla ricorrente la somma di L. 135.263.202
- dovuta a titolo di saldo passivo di operazioni bancarie eseguite
dalla S.r.l. ingiunte e garantite da fideiussione delle persone
fisiche a loro volta intimate - oltre agli interessi al tasso
convenzionale del prime-rate ABI tempo per tempo vigente, ed alle
spese del procedimento monitorio.
Contro tale decreto proponevano opposizione innanzi a questo
tribunale, con atto di citazione notificato il 19 febbraio 1999,
tutti gli ingiunti, deducendo che prima ancora della notifica
dell'ingiunzione, ovvero in data 14 gennaio 1999, il Clazzer
Domenico - che riveste anche la qualità di liquidatore della
Lavorazione Metalli S.r.l. - aveva concluso, per iscritto, con la
S.I.G.R.E.C. S.p.a., mandataria dell'opposta, un accordo con il
quale veniva bonariamente quantificata l'esposizione debitoria per
cui è causa e ne veniva ex novo rateizzato l'adempimento,
garantito da un'ipoteca volontaria di secondo grado, da iscriversi
sugli immobili indicati nella scrittura.
Adducendo che l'accordo transattivo avrebbe novato la fonte
dell'obbligazione oggetto dell'ingiunzione, gli opponenti
chiedevano pertanto la revoca del decreto opposto, previa
sospensione della provvisoria esecutività dello stesso, in forza
della quale il creditore aveva iscritto, in data 24 dicembre 1998 (
cfr. ammissione nella comparsa di risposta della Banca di Roma
S.p.a.) ipoteca giudiziale su beni dei debitori.
Gli stessi opponenti proponevano domanda riconvenzionale per il
risarcimento dei danni conseguenti alla pretesa violazione della
buona fede oggettiva dell'opposta nella gestione del rapporto di
credito per cui pende questa lite. Si costituiva quindi l'opposta,
la quale chiedeva il rigetto dell'opposizione e della domanda
riconvenzionale.
Con ordinanza riservata del 12 maggio 1999 questo giudice
istruttore rigettava l'istanza di sospensione proposta, ai sensi
dell'art. 649 c.p.c., dagli ingiunti.
A seguito della prosecuzione del giudizio, gli opponenti
allegavano ulteriori - rispetto a quelle già prodotte all'atto
della costituzione - quietanze di pagamento all'opposta del credito
per cui è causa, secondo le scadenze e gli importi concordati
nella scrittura del 14 gennaio 1999, e chiedevano:
la revoca della provvisoria esecutività del decreto opposto,
deducendo che l'esistenza di ipoteca giudiziale pregiudica
irreparabilmente i loro rapporti con le banche, che non concedono
fidi o benefici alla S.r.l. ed ai suoi garanti;
la sospensione della provvisoria esecutività del decreto
opposto, sussistendo i gravi motivi di cui all'art. 649 c.p.c.
In ordine a tali richieste questo giudice istruttore si
riservava, con termine per note, alla cui cadenza provvede come
segue.
B) L'oggetto della riserva e la questione della revocabilità
dell'ordinanza del giudice istruttore che ha rigettato l'istanza di
sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo,
formulata ex art. 649 c.p.c.
Preliminarmente deve precisarsi che l'oggetto della riserva è
innanzitutto l'istanza di revoca della provvisoria esecutività
concessa ai sensi dell'art. 642 c.p.c., mentre la richiesta di
sospensione dell'efficacia esecutiva del medesimo decreto deve
intendersi come domanda subordinata all'esito negativo della prima.
Infatti, secondo la dottrina assolutamente predominante, la
sospensione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo
opera solamente ex nunc, e dunque non comporta - sino alla sentenza
provvisoriamente esecutiva che accolga l'opposizione - la
caducazione degli atti esecutivi eventualmente già compiuti dal
creditore in forza dell'efficacia esecutiva del provvedimento
monitorio, tra i quali l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale, che è
ritenuta possibile anche prima della notifica del decreto
all'ingiunto.
Conforme all'orientamento dottrinale è la giurisprudenza di
legittimità, che ha infatti distinto la facoltà di sospensione
della provvisoria esecutività da quella di revoca (peraltro
ritenuta inesistente) proprio in base alla diversa efficacia dei
due provvedimenti sugli atti esecutivi già compiuti dal creditore:
retroattiva nel caso dell'inammissibile revoca, irretroattiva nel
caso della sospensione (Cass. 6 febbraio 1999, n. 604 e 3 maggio
1991, n. 4866. Contra, per l'attribuzione di efficacia retroattiva
alla sospensione, cfr. pretura Latina, ord. 9 febbraio 1994, in
giust. civ., 1995, n. 1099).
Pertanto, una volta accertato che la revoca - ove fosse
ammissibile - potrebbe avere efficacia temporale più ampia della
sospensione, deve necessariamente qualificarsi come principale ed
assorbente (in caso di accoglimento) per gli ingiunti (che infatti
si dolgono dei danni causati dalla protrazione dell'iscrizione
ipotecaria) la domanda di un provvedimento idoneo ad incidere anche
sugli atti di esecuzione già compiuti. Peraltro la circostanza che
questo giudice istruttore abbia già rigettato un'istanza di
sospensione proposta dagli opponenti ai sensi dell'art. 649 c.p.c.
non pregiudica l'ammissibilità della riproposizione della medesima
richiesta, nè tantomeno quella della domanda di revoca.
Infatti, in ordine alla questione relativa alla revocabilità dei
provvedimenti che rigettano le istanze di cui agli artt. 648 e 649
c.p.c., questo giudice ritiene di aderire alla tesi favorevole,
fondata, anche in dottrina, su quattro argomenti fondamentali,
così sintetizzabili:
l'art. 648 c.p.c. attribuisce la qualifica di ordinanza non
impugnabile, e quindi non revocabile, solo al provvedimento che
concede la provvisoria esecutività;
la ratio dell'irrevocabilità dell'ordinanza che dichiara
l'esecutività provvisoria del decreto opposto, o la sospende,
consiste nell'evitare ripetute modificazioni dell'efficacia del
provvedimento monitorio durante la causa di opposizione e fino alla
decisione a cognizione piena del merito.
Non sussiste tale esigenza dopo un primo rigetto dell'istanza,
proprio perchè il rifiuto della concessione dell'esecutività o
della sua sospensione, lascia inalterata la situazione
preesistente;
la riproponibilità, successivamente ad un rigetto, è regola
comune ai provvedimenti non idonei ad acquisire efficacia di
giudicato;
la regola generale evincibile dall'art. 177 c.p.c. è quella
della revocabilità di tutte le ordinanze del giudice istruttore,
fatte salve le deroghe espressamente previste dalla stessa norma.
Pertanto l'espressa previsione dell'inoppugnabilità, contenuta
negli artt. 648 e 649 c.p.c., che combinandosi con l'art. 177 comma
3 n. 2) c.p.c. comportano l'irrevocabilità, deve essere
interpretata restrittivamente, e riferita alle sole ordinanze di
accoglimento, per limitare la deroga al principio generale ai soli
casi espressamente previsti dal legislatore.
A sostegno dell'ammissibilità di una nuova istanza per la
sospensione, dopo il rigetto di analoga richiesta, va ricordata
peraltro la tesi che ha ritenuto concettualmente errato, in caso di
rigetto, porsi il problema della revocabilità (riferibile
esclusivamente all'ordinanza che concede l'esecuzione provvisoria o
la sospende) dovendo invece affrontarsi la questione, della mera
riproponibilità ex novo dell'istanza in questione dopo la
precedente reiezione.
Pertanto l'ordinanza di diniego non sarebbe impeditiva di una
nuova richiesta tendente ad ottenere la provvisoria esecuzione del
decreto, o la sua sospensione, già negate dall'istruttore, sia per
nuove considerazioni in diritto ed in fatto, sia in relazione a
fatti nuovi documentabili nel corso del giudizio di opposizione.
Nel caso di specie la sopravvenuta produzione di quietanze che
documentano il persistente adempimento della scrittura del
14 gennaio 1999, e l'accettazione delle rate da parte del
creditore, giustificano - anche a norma dell'art. 1362, comma 2
c.c. - il richiesto riesame della natura e dell'efficacia
dell'accordo scritto de quod ai fini della decisione sulle istanze
di revoca o di sospensione della provvisoria esecutività
dell'opposto decreto.
C) La questione dell'ammissibilità o meno - de iure condito -
della revoca della provvisoria esecuzione del decreto opposto,
concessa ai sensi dell'art. 642 c.p.c.
Assodato quindi che l'istanza principale degli opponenti ha per
oggetto la revoca ex tunc, della provvisoria esecutività concessa
a norma dell'art. 642 c.p.c., e che il precedente rigetto di
istanza di sospensione della medesima efficacia esecutiva non
compromette l'ammissibilità delle attuali richieste di revoca e,
in subordine, di sospensione, occorre dare atto che, de iure
condito nel nostro ordinamento non sussiste la facoltà del giudice
istruttore di revocare, su istanza dell'opponente, la clausola
disposta a norma dell'art. 642 c.p.c. al momento dell'emissione del
provvedimento monitorio.
È vero, peraltro, che nella giurisprudenza di merito, nonostante
la mancata previsione normativa del relativo potere, si riscontra
un certo orientamento favorevole all'ammissibilità, oltre che
della sospensione di cui all'art. 649 c.p.c., anche della revoca,
da parte del giudice istruttore dell'opposizione all'ingiunzione ed
a seguito di specifica istanza dell'opponente, della provvisoria
esecutività del decreto ingiuntivo concessa, inaudita altera
parte, a norma dell'art. 642 c.p.c. dal giudice che ha emesso il
provvedimento monitorio. Così, in adesione a tale orientamento, si
è detto che la revoca sarebbe ammissibile quando viene accertata,
in contraddittorio tra le parti, la carenza dei presupposti
necessari per la concessione della clausola di cui all'art. 642
c.p.c.
Viceversa, nella giurisprudenza di legittimità si riscontra
un'esplicita presa di posizione in merito all'inammissibilità
della revoca della provvisoria esecutività, fondata sul dato
testuale e sistematico della mancata espressa attribuzione della
relativa facoltà al giudice istruttore dell'opposizione
all'ingiunzione, in quanto la circostanza che "... il codice ha
distinto la sospensione dalla revoca in altre disposizioni pur
dettate a riguardo dell'esecuzione provvisoria, conduce ad
escludere, per ragioni di interpretazione sistematica, che ...
accanto alla sopensione possa collocarsi una revoca dell'esecuzione
provvisoria" (Cass. 3 maggio 1991, n. 4866, in motivazione.
Conforme la risalente Cass. 29 luglio 1942, n. 2269).
L'insussistenza di una norma che esplicitamente preveda la
revocabilità della clausola di cui all'art. 642 c.p.c. non può
essere ovviata dall'applicazione analogica di altri istituti che
invece attribuiscono facoltà di revoca di un precedente
provvedimento.
Infatti dai testi novellati degli artt. 283 e 351 c.p.c., che
disciplinano i provvedimenti del giudice d'appello in materia di
esecutività provvisoria della sentenza di primo grado, è
scomparsa la facoltà di revoca, a causa della generale
attribuzione legale della provvisoria esecutività alle sentenze
tutte di primo grado, a norma dell'art. 282 c.p.c., per cui è in
radice esclusa l'eventualità che possa rilevarsi in sede
d'impugnazione la carenza dei presupposti che legittimano la
provvisoria esecuzione della decisione appellata. Inoltre, prima
ancora della novella operata dalla legge n. 353/1990, la pretesa
applicazione analogica della revoca dai giudizi d'impugnazione
all'ingiunzione era evidentemente condizionata dal presupposto
teorico della qualificazione dell'opposizione al decreto ingiuntivo
come impugnazione, tesi ormai superata dall'evoluzione dottrinale e
giurisprudenziale.
Neppure, infine, appare possibile estendere all'opposizione
all'ingiunzione le facoltà di revoca attribuite dal legislatore al
giudice in materia di procedimento cautelare uniforme.
Ed infatti, quanto alla possibile revoca del provvedimento
cautelare di accoglimento (e non solo della sua esecutivita') da
parte del Collegio in sede di reclamo, è palese "l'evidente
estraneità del tema della revisio prioris instantiae rispetto alle
condizioni di eseguibilità del decreto in pendenza
dell'opposizione." (Corte Cost., sentenza 17 giugno 1996, n. 200).
Quanto invece alla facoltà di revoca concessa, all'apertura del
contraddittorio, al giudice che abbia già emesso provvedimento
cautelare inaudita altera parte, l'applicazione analogica
dell'art. 669-sexies, comma 2, c.p.c. all'opposizione al decreto
ingiuntivo troverebbe una serie di ostacoli sistematici che, in
estrema sintesi, consistono nella tutt'altro che certa natura
cautelare della clausola concessa ai sensi dell'art. 642, comma 2
c.p.c.; e comunque, anche ipotizzando tale natura cautelare, nella
mancata estensione, ex art. 669-quaterdecies c.p.c., del rito
cautelare uniforme ad altri procedimenti cautelari in ipotesi
disciplinati nel codice di rito, in sedi diverse da quelle alle
quali la norma appena citata rimanda espressamente; e comunque,
nella dubbia compatibilità del rito cautelare uniforme con la
struttura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo; ed
infine, anche ipotizzando la natura cautelare dell'art. 642,
comma 2 c.p.c., e la conseguente applicabilità del rito cautelare
uniforme e dell'art. 669-sexies comma 2 c.p.c.c., nella limitazione
della pretesa facoltà di revoca alla sola provvisoria esecutività
concessa ai sensi dell'art. 642 comma 2 c.p.c., ma non anche a
quella disposta in forza dell'art. 642 comma 1 c.p.c., le cui
fattispecie sono del tutto prive di ogni riferimento al periculum
in mora, e quindi non potrebbero certo qualificarsi come
provvedimenti cautelari.
Accertata pertanto l'impossibilità di trarre dall'ordinamento
una fonte della revocabilità della provvisoria esecutività
dell'ingiunzione concessa a norma dell'art. 642 c.p.c., si pone la
questione della legittimità costituzionale di tale carenza
normativa.
La Corte costituzionale, investita della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 649 c.p.c., nella parte in
cui non prevede che il giudice istruttore dell'opposizione possa
revocare l'esecutività provvisoria concessa a norma dell'art. 642
c.p.c., con la sentenza del 17 giugno 1996, n. 200, ha escluso che
la formulazione della norma sia in contrasto con gli artt. 3 o 24
della Costituzione.
La Corte ha osservato infatti che la limitazione dei mezzi di
tutela dell'opponente alla sola sospensione dell'esecutività
provvisoria concessa a norma dell'art. 642 c.p.c., e l'operatività
solo ex nunc del provvedimento di cui all'art. 649 c.p.c.,
realizzano un giusto contemperamento tra le esigenze di tutela del
credito, già accertato in sede monitoria, e quelle di difesa
dell'opponente, garantendo simultaneamente, in attesa della
decisione a cognizione piena sul merito della controversia, sia il
temporaneo arresto della procedura esecutiva sul patrimonio del
debitore, sia la conservazione degli atti esecutivi già compiuti.
Pertanto, secondo la Corte, è legittimo che l'unica facoltà
attribuita al giudice istruttore dell'opposizione sia quella di
sospendere l'esecutività provvisoria del provvedimento monitorio,
all'esito di "una valutazione di massima destinata a permanere per
il tempo necessario all'ordinaria cognizione, secondo una ratio
intesa a far sì che non resti vanificata la pregressa fase
monitoria. Questa sarebbe infatti l'ovvia conseguenza della revoca
invocata dai remittenti, ove si consentisse al giudice istruttore
di compiere in via definitiva un operazione logica inversa a quella
di cui all'art. 642, rimuovendo ex tunc l'efficacia esecutiva.
La conservazione degli atti in ipotesi già compiuti, quali il
pignoramento o l'iscrizione d'ipoteca, si palesa pienamente
giustificata nella descritta ottica dell'esito del processo senza
pregiudizio per la possibilità di realizzazione del credito:
finalità, quest'ultima, alla quale mira appunto la salvezza di
quanto sia stato posto in essere sino alla sospensione prevista dal
denunciato art. 649 c.p.c."
Dunque l'irrevocabilità della provvisoria esecutività, che ai
giudici di merito rimettenti era parsa un'irragionevole limitazione
dei mezzi di difesa del debitore opponente, così svantaggiato
rispetto al creditore opposto, è sembrata invece alla Corte lo
strumento che garantisce la "parità delle armi", in quanto rende
il provvedimento di cui all'art. 649 c.p.c., alla pari di quello ex
art. 648 c.p.c., solo interinale, ovvero incapace di incidere in
maniera stabile sulla pregressa condizione di esecutività o meno
dell' ingiunzione opposta.
Inoltre la Corte ha negato che abbia rilevanza costituzionale la
circostanza che l'irrevocabilità della clausola di cui
all'art. 642 c.p.c. si ponga in contrasto con la diversa
disciplina, sul punto, dell'ordinanza ingiuntiva di cui
all'art. 186-ter c.p.c.
Infatti lo stesso giudice delle leggi, già con la sentenza
dell'8 maggio 1996, n. 65, aveva considerato che l'istituto
dell'ordinanza ingiuntiva emessa in corso di causa si inserisce in
un contesto processuale (ovvero in un giudizio di cognizione,
necessariamente già pendente ed introdotto nelle forme ordinarie,
senza essere cioè preceduto da una fase monitoria che abbia per
oggetto lo stesso credito) differente da quello dei provvedimenti
attinenti all'esecutività provvisoria del decreto ingiuntivo,
cosicchè la disciplina dell'ordinanza - ingiunzione non può
essere, neppure sotto il profilo dell'art. 3 della Costituzione, il
sintomo dell'illegittimità costituzionale dell'art. 649 (o
dell'art. 648) c.p.c., nella parte in cui da essa diverga.
Infine, a completamento dell'integrale verifica della
legittimità costituzionale del sistema processuale relativo alla
provvisoria esecutiva dell'ingiunzione, concessa inaudita altera
parte, la Corte costituzionale, con l'ordinan-za n. 247, del
12 luglio 1996, ha dichiarato manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale degli artt. 655 del codice di
procedura civile e 2884 del codice civile, sollevata in riferimento
agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Il giudice remittente si doleva del fatto che la normativa in
questione non gli consentiva, quale istruttore dell'opposizione a
decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ai sensi
dell'art. 642 c.p.c., di valutare la sussistenza di gravi motivi
idonei a giustificare, oltre che la sospensione dell'esecutività a
norma dell'art. 649 c.p.c., anche "la cancellazione in via
provvisoria dell'ipoteca giudiziale", così realizzandosi sia una
disparità di trattamento tra ingiunti che ottengano la sospensione
prima o dopo l'iscrizione, sia l'impossibilità dell'opponente di
difendersi per porre rimedio agli effetti di una garanzia reale,
non utilizzabile dal creditore a seguito della sospensione
del-l'esecutività provvisoria.
La motivazione della Corte, richiamandosi espressamente alle
sentenze nn. 65 e 200 del 1996 - che già avevano escluso il
contrasto, con gli artt. 3 e 24 della Costituzione, del complessivo
sistema della concessione e della sospensione della provvisoria
esecuzione del decreto ingiuntivo opposto nel relativo giudizio -
torna ad attribuire all'irrevocabilità della provvisoria
esecutività concessa inaudita altera parte la funzione di punto
d'equilibrio tra gli interessi delle parti contrapposte nella lite,
garantendo all'opposto 1'attesa dell'esito del processo senza
pregiudizio per la possibilità di realizzazione di un credito già
ritenuto meritevole della speciale tutela appunto prevista
dall'art. 642 cod. proc. civ.
Diversamente, ovvero consentendo al giudice dell'opposizione di
revocare, prima della sentenza che conclude il giudizio, la
provvisoria esecutività, e di incidere anche sugli atti che sulla
base di questa il creditore ha già compiuto, si verificherebbe una
definitiva rimozione degli effetti del decreto (non essendo
logicamente concepibile una cancellazione "provvisoria"
dell'ipoteca), ed una conseguente menomazione della tutela, del
credito, che pure il codice di rito ed il giudice del monitorio
hanno già ritenuto meritevole di ottenere un titolo giudiziale
provvisoriamente esecutivo prima ancora che l'ingiunto sia anche
solo a conoscenza della pendenza dell'avversa domanda.
D) La legittimità costituzionale della fase monitoria del
procedimento d'ingiunzione, rispetto all'art. 111, commi 1 e 2
Cost., come modificato dalla legge costituzionale 23 novembre 1999,
n. 2 (Inserimento dei principi del giusto processo nell'articolo
111 della Costituzione), pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 300
del 23 dicembre 1999 ed in vigore dal 7 gennaio 2000.
Le decisioni del giudice delle leggi, richiamate nel capo che
precede, hanno ormai consolidato nel diritto vivente un principio
in verità già desumibile dal codice di rito: l'irrevocabilità ex
tunc, prima della sentenza che decide sull'opposizione, della
provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo, concessa inaudita
altera parte a norma dell'art. 642 c.p.c.
La legittimità costituzionale di tale irrevocabilità deve
tuttavia essere riconsiderata all'esito dell'ingresso, nella Carta
costituzionale, del nuovo secondo comma dell'art. 111, per il
quale, a seguito della riforma del c.d. "giusto processo", operata
dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2, pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 300 del 23 dicembre 1999, ed in vigore dal
7 gennaio 2000, ora "ogni processo si svolge nel contraddittorio
tra le parti, in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo
ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata".
Tuttavia, prima di procedere alla verifica della legittimità
delle norme di rito dalle quali l'irrevocabilità si ricava, e
prima ancora di illustrare le ragioni della ritenuta rilevanza e
non manifesta infondatezza della relativa questione incidentale,
occorre premettere alcune sintetiche argomentazioni relative alla
riferibilità del nuovo art. 111 Cost. al processo civile in
genere, ed a quello monitorio in particolare.
La lettura dei lavori preparatori della riforma costituzionale
evidenzia, in più passi, come l'estensione dei principi generali
del contraddittorio, della parità delle parti, della terzietà ed
imparzialità del giudice e della ragionevole durata del processo,
enucleati nei primi due commi del rinnovato art. 111 Cost., siano
stati volutamente riferiti dal legislatore a qualsiasi processo, e
quindi anche a quello civile. Ed infatti il secondo comma
dell'art. 111 Cost., a differenza dei successivi, non contiene
espresse limitazioni al processo penale.
La conseguente estensione dei principi del "giusto processo"
anche ad un procedimento civile speciale, quale quello ingiuntivo,
caratterizzato dalla totale assenza del contraddittorio nella fase
strettamente monitoria del rito, che peraltro sfocia nell'emissione
di un decreto che può divenire irrevocabile, potrebbe condurre
alla censura pressochè globale dell'istituto processuale in
questione, o al suo stravolgimento.
Nè, ad evitare la paventata sopravvenuta illegittimità
costituzionale della fase monitoria dell'ingiunzione, potrebbe
essere sufficiente l'argomento letterale fondato sulla dizione
"processo", contenuta nell'art. 111 della Costituzione come
novellato, che renderebbe la norma estranea al rito monitorio in
senso stretto, poichè all'attività che va dal deposito del
ricorso sino all'emissione del decreto ingiuntivo dovrebbe
attribuirsi tecnicamente la definizione di "procedimento", come si
ricava dalle rubriche del libro IV del codice di rito, del suo
titolo I e dello stesso capo I, tutti contenenti appunto la dizione
"procedimento" cosicchè di "processo" si potrebbe parlare solo
successivamente alla notifica del decreto ed alla pendenza della
lite a norma dell'art. 643 comma 3 c.p.c., o addirittura solo a
seguito della notifica dell'atto di citazione da parte
dell'ingiunto opponente.
Infatti in un testo costituzionale, appositamente creato per
determinare (o forse solo ribadire) i principi fondamentali di
tutta l'attività giurisdizionale, quale che sia la materia
giuridica sostanziale che ne è oggetto, non può ricercarsi quel
medesimo rigore terminologico proprio delle fonti ordinarie che
regolano ogni singolo ramo del diritto processuale, e non è quindi
giustificata un'interpretazione restrittiva che invece tale rigore
presupponga.
Inoltre il distinguo letterale tra "processo" e "procedimento"
avrebbe al più rilevanza per escludere l'applicabilità alla fase
monitoria del secondo comma dell'art. 111 della Costituzione
novellato, ma non eliminerebbe invece l'applicazione allo stesso
rito del primo comma della norma costituzionale, per il quale "La
giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla
legge".
Cosicchè la fase monitoria del rito ingiuntivo, qualificata come
"procedimento", dovrebbe sottostare, quale momento di attuazione
della "giurisdizione", ai principi del "giusto processo" ma non a
quelli elencati nel secondo comma dell'art. 111 della Costituzione.
Ciò che costituirebbe un non senso logico, atteso che il secondo
comma della norma ha invece la funzione di dettare proprio il
contenuto costituzionalmente necessario del "giusto processo" di
cui parla il primo comma, per cui non e possibile interpretare ed
applicare separatamente i due capoversi.
Dando quindi per scontato che la novella costituzionale in
questione interessa anche il rito civile monitorio, occorre
verificare se la precedente giurisprudenza della Corte
costituzionale, che aveva ritenuto legittima la struttura
processuale dell'ingiunzione, possa tuttora essere utile alla
conservazione dell'istituto in questione nell'ordinamento.
Infatti la Corte costituzionale, in diverse pronunce di manifesta
infondatezza (Corte cost., ord. n. 37 del 1988, che ha dichiarato
manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 655 c.p.c., in relazione agli artt. 3,
commi 1 e 24 Cost.; Corte costituzionale sentenza n. 125 del 1972,
che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 24, comma 1, disp. att.
c.p.c., in relazione agli artt. 24, commi 1 e 2, e 111, comma 1
della Costituzione; Corte costituzionale, sentenza n. 80 del 1992,
che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 825 c.p.c., in relazione
all'art. 24 della Costituzione), ha escluso che la struttura del
rito monitorio violi i principi d'eguaglianza e del diritto alla
difesa garantiti dalla Costituzione, in quanto, nel procedimento
per ingiunzione, "il contraddittorio non è precluso, bensì
soltanto eventuale e differito, poichè è sempre possibile, per il
debitore, provocarne l'instaurazione proponendo una tempestiva
opposizione".
Peraltro la valorizzazione dell'argomento del mero differimento
(e non del difetto globale) del contraddittorio, si legge anche in
una relativamente recente decisione della Corte di giustizia delle
comunità europee (sentenza 13 luglio 1995, in Foro it., 1996, IV,
395) che, consentendo l'applicazione al decreto ingiuntivo della
convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968, concernente la
competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale, ha ritenuto l'istituto processuale
italiano estraneo alla clausola di cui all'art. 27 della
convenzione, per la quale non possono essere riconosciute le
decisioni rese in altro stato contraente quando la domanda
giudiziale o un atto equivalente non sono stati comunicati o
notificati al convenuto in tempo utile perchè questi potesse
presentare le sue difese.
Infatti la Corte europea ha rilevato che, nel caso concreto
sottoposto al suo giudizio, essendo stato il decreto in questione
munito di esecutorietà solo per la mancata opposizione, il
problema della sua esecuzione in altro stato contraente si poneva
quando il termine per l'introduzione del contraddittorio era ormai
scaduto, per cui implicitamente l'ingiunto, che non si era opposto,
aveva rinunciato alla facoltà di difendersi in un ordinario
giudizio di cognizione.
La constatazione che nel rito monitorio il contraddittorio è
solo differito e rimesso all'iniziativa del convenuto sostanziale
sembra tuttora sufficiente - salvo quanto si dirà nel capo che
segue - ad escludere l'illegittimità globale del procedimento
ingiuntivo, in quanto anche la costituzionalizzazione del "giusto
processo" pare tollerare una fase processuale inaudita altera parte
che si concluda con un provvedimento d'intimazione rivolto al
debitore, non ancora divenuto parte del giudizio, al quale è
rimessa la scelta tra l'accettare la decisione (così
implicitamente, ma inequivocabilmente, rinunziando alla garanzia
costituzionale del contraddittorio necessario) o proporre
opposizione, ottenendo un accertamento, nella pienezza del
contraddittorio, delle contrapposte ragioni delle parti.
E) La questione di legittimità costituzionale dell'art. 649
c.p.c., rispetto all'art. 111, commi 1 e 2 della Costituzione nella
parte in cui non consente la revoca, con effetto ex tunc, della
provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo già disposta
inaudita altera parte.
Il meccanismo del differimento del contraddittorio, per essere
compatibile con il secondo comma dell'art. 111 della Costituzione
postula tuttavia un corollario assolutamente necessario:
l'ingiunto, quando non rinuncia al contraddittorio ed adempie
all'onere di proporre l'opposizione, deve ottenere che le sue
ragioni, ove appaiano prima facie fondate, possano incidere
immediatamente sull'efficacia, soprattutto esecutiva, del decreto
opposto.
Viceversa, ovvero se l'ingiunto, pur adducendo gravi motivi a
sostegno della sua opposizione, deve attendere la decisione
dell'opposizione con la sentenza, e la revoca del decreto in quella
sede, per elidere l'efficacia esecutiva dell'ingiunzione disposta a
norma dell'art. 642 c.p.c., il sistema della provvisoria
esecutività del decreto ingiuntivo contrasta con l'art. 111, comma
2, della Costituzione, in quanto gli effetti del provvedimento reso
in difetto del contraddittorio continuano a prodursi sino alla
conclusione del giudizio, nonostante la differita instaurazione del
contraddittorio abbia congruamente rilevato il fondamento
dell'opposizione.
L'evidenza di questa parziale inefficacia del contraddittorio
differito, illegittima rispetto all'art. 111, comma 2 della
Costituzione, appare quando l'opponente deduce, quali gravi motivi
a sostegno dell'opposizione, il difetto di condizioni di
ammissibilità del ricorso monitorio; o il difetto delle condizioni
che legittimano la concessione della provvisoria esecutività ai
sensi dell'art. 642 c.p.c.; o infine quando (come accade nel caso
di specie per la pretesa transazione del 14 gennaio 1999) il fatto
estintivo o modificativo del credito oggetto dell'ingiunzione si è
verificato prima della notifica dell'ingiunzione al debitore e
comunque prima dell'instaurazione del contraddittorio differito.
Infatti, soprattutto nelle fattispecie appena descritte, la
sospensione di cui all'art. 649 c.p.c., operando ex nunc e dunque
non consentendo di rimuovere gli atti d'esecuzione già compiuti
dal creditore, lascia perdurare, sul patrimonio dell'opponente, gli
effetti sostanzialmente pregiudizievoli che da tali atti derivano
nonostante essi abbiano fonte in un provvedimento rivelatosi
infondato (in tutto o solo rispetto alla clausola
dell'esecutivita') non appena l'ingiunto ha avuto la possibilità
di contraddire alla domanda del creditore.
Tra gli atti, in senso lato esecutivi, de iure condito
intangibili dalla sospensione ex art. 649 c.p.c. vi è l'iscrizione
dell'ipoteca giudiziale sugli immobili del debitore, consentita, a
norma dell'art. 655 c.p.c., ancor prima che il decreto sia stato
notificato al debitore.
Dunque la legittimità costituzionale della strutturale assenza
di contraddittorio nel procedimento che conduce all'emissione del
decreto ingiuntivo dotato di provvisoria esecutività sembra,
logicamente, dipendente dalla rinnovata prospettazione
dell'illegittimità costituzionale - già esclusa da Corte
costituzionale, sentenza n. 200/1996 - dell'art. 649 c.p.c., nella
parte in cui consente la sospensione ex nunc, ma non la revoca ex
tunc, della provvisoria esecutività.
Il differimento del contraddittorio all'opposizione appare cioè
costituzionalmente legittimo, anche rispetto al nuovo secondo comma
dell'art. 111 della Costituzione, a condizione che, una volta
iniziato il giudizio a cognizione piena, l'efficace difesa
dell'ingiunto possa far rimuovere integralmente, ovvero revocare ex
tunc, prima ancora della sentenza di accoglimento dell'opposizione,
gli effetti del provvedimento reso inaudita altera parte, incidendo
anche sull'iscrizione dell'ipoteca giudiziale e sugli atti di
esecuzione già compiuti.
Diversamente, ovvero permanendo almeno sino all'accoglimento
dell'opposizione con sentenza - gli effetti dell'esecutività del
provvedimento adottato prima che il processo divenisse "giusto" ai
sensi dell' attuale art. 111, comma 2 Cost., si evidenzia il
contrasto del complesso delle norme processuali che regolano
l'emissione del decreto ingiuntivo e le sorti della sua provvisoria
esecutività e la predetta norma costituzionale.
Infatti la conservazione, nonostante i gravi motivi di cui
all'art. 649 c.p.c., degli effetti dell'esecutività provvisoria
concessa ex art. 642 c.p.c., dopo la costituzionalizzazione del
"giusto processo" operata dal nuovo art. 111, comma 2 c.p.c., non
potrebbe più ritenersi giustificata (come si legge invece in Corte
costituzionale, sentenza n. 200 del 17 giugno 1996, che ha
dichiarato infondata la questione relativa alla mancata previsione,
nell'art. 649 c.p.c., della facoltà di revoca) dalla finalità di
realizzare un giusto contemperamento tra le esigenze di tutela del
credito, già accertato in sede monitoria, e quelle di difesa
dell'opponente, poichè, dopo la legge costituzionale 23 novembre
1999, n. 2, il bilanciamento tra i due interessi in gioco non può
essere più effettuato dalla legge ordinaria a scapito del diritto
dell'ingiunto al contraddittorio, che sarebbe sostanzialmente leso
se le fondate deduzioni dell'opponente non avessero l'idoneità a
rimuovere integralmente, ancor prima della decisione sul merito
della lite, gli effetti provvisori della decisione già adottata
inaudita altera parte.
Nè, peraltro l'illegittimità costituzionale, rispetto
all'art. 111, comma 2 Cost., l'irrevocabilità ex tunc dell'ipoteca
con un provvedimento interinale, processualmente modellato sul tipo
della sospensione regolata dall'art. 649 c.p.c., può essere
scongiurata dalla constatazione (che si legge in un inciso della
motivazione dell'ordinanza della Corte costituzionale n. 247 del
1996, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di
legittimità degli artt. 655 c.p.c. e 2884 c.c., nella parte in cui
non consentono di disporre la cancellazione provvisoria
dell'ipoteca giudiziale iscritta in forza degli artt. 642 e 655
c.p.c.) che la revoca, ove fosse consentita, avrebbe come risultato
una definitiva rimozione della garanzia reale e degli effetti del
decreto, non essendo logicamente concepibile una cancellazione
"provvisoria" dell'ipoteca.
Infatti, a causa della permanenza dell'iscrizione ipotecaria
nonostante i gravi motivi addotti dall'opponente, la lesione del
principio del contraddittorio, costituzionalizzato dall'art. 111,
comma 2 della Costituzione, permane comunque, anche se la
conservazione degli effetti della garanzia reale durante
l'opposizione si ritiene una conseguenza necessaria della
disciplina sostanziale della medesima ipoteca (ovvero
dell'art. 2884 c.c., che non ne consente la cancellazione se non
con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento
definitivo), e non del sistema della provvisoria esecutività del
decreto ingiuntivo. Tuttavia, in questo caso, la questione di
legittimità, sempre rispetto all'art. 111, comma 2 della
Costituzione, deve investire allora non (o non solo) l'art. 649
c.p.c., nella parte in cui non consente la revoca con effetto
retroattivo; ma il combinato disposto degli artt. 642, 655 e 649
c.p.c., nella parte in cui consente al creditore, sulla base di un
provvedimento esecutivo emesso inaudita altera parte, di iscrivere
sui beni dell'ingiunto una garanzia reale, quale l'ipoteca, la
disciplina essenziale della quale preclude ogni intervento
interinale sulla sua efficacia, cosicchè gli effetti
pregiudizievoli per il debitore si conservano, nonostante questi
abbia instaurato il contraddittorio e fornito gravi elementi di
fondatezza della sua opposizione.
Nel caso qui sub iudice la questione di legittimità
dell'art. 649 c.p.c. o, in via subordinata, del combinato disposto
degli artt. 642, 655 e 649 c.p.c., appare, oltre che non
manifestamente infondata, anche rilevante, in quanto:
parte opponente, lamentandosi esplicitamente degli effetti
negativi conseguenti al perdurare dell'iscrizione ipotecaria
conseguente alla clausola di cui all'art. 642 c.p.c., ha chiesto a
questo giudice, in via principale, di revocare la provvisoria
esecutività del decreto ingiuntivo opposto, e solo in via
subordinata di sospenderla a norma dell'art. 649 c.p.c., cosicchè
deve in questa sede, preliminarmente, accertarsi 1'ammissibilità
dell'istanza di revoca pendente e, una volta che la si è esclusa
per difetto di previsione normativa., deve sollevarsi d'ufficio la
questione della legittimità costituzionale di tale carenza;
la legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (inserimento
dei principi del giusto processo nell'art. 111 della Costituzione)
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 300 del 23 dicembre 1999 ed
in vigore dal 7 gennaio 2000, demanda al legislatore ordinario la
disciplina dell'attuazione del "giusto processo" solo per quanto
attiene ai giudizi penali pendenti (ed il legislatore vi ha
provveduto con il decreto-legge n. 2 del 7 gennaio 2000).
Deve quindi ritenersi che nei giudizi civili pendenti
l'applicazione del novellato art. 111 della Costituzione dipenda,
come sempre in materia processuale, dall'applicazione del principio
tempus regit actum, e si estenda pertanto agli atti processuali da
compiere successivamente all'entrata in vigore della legge - come
appunto, nel caso di specie, l'istanza di revoca e la sua decisione
-, indipendentemente dalla data dei fatti oggetto del giudizio e da
quella di pendenza iniziale della lite.
F) La sospensione della provvisoria esecutività del decreto
ingiuntivo opposto.
La circostanza che, secondo l'istanza delle parti opponenti e
secondo la logica giuridica, la revoca della provvisoria
esecutività dell'opposto decreto sia preliminare, ed in ipotesi di
ammissibilità assorbente, rispetto a quella di sospensione della
medesima efficacia esecutiva, non esclude la necessità che in
questa sede si valuti altresì la ricorrenza dei presupposti quanto
meno del provvedimento di cui all'art. 649 c.p.c. per evitare che
il tempo necessario per la decisione della questione di
legittimità costituzionale comprometta irreparabilmente le
eventuali ragioni degli opponenti per effetto dell'esaurimento del
procedimento di esecuzione coattiva per equivalente, che solo la
sospensione dell'esecutività disposta in questa sede può porre in
quiescenza.
Naturalmente, qualora la Corte ritenesse fondata la questione,
questo giudice, se ravvisasse gli estremi della revocabilità
(della quale ha sinora delibato l'inammissibilità e
l'illegittimità costituzionale di tale limite normativo), potrebbe
comunque estendere gli effetti, della sospensione sino ad incidere,
nel rispetto dell'eventuale provvedimento di accoglimento della
questione e della conseguente modifica normativa, ex tunc sugli
atti esecutivi, in senso lato, già compiuti.
Venendo quindi al merito dell'istanza subordinata di cui
all'art. 649 c.p.c., la stessa appare fondata, considerato che la
scrittura del 14 gennaio 1999, e la prova della sua reiterata
esecuzione, consistita nella prestazione, e nell'accettazione, dei
pagamenti secondo la rateazione in essa convenuta, depongono,
quanto meno, per una modifica consensuale dei termini e delle
modalità di adempimento del credito ingiunto, rendendo così
ingiustificata, a prescindere dalla qualificazione giuridica
dell'accordo in questione, la pretesa dell'opposta di ottenere
immediatamente l'intera somma oggetto del decreto, nonostante abbia
convenuto una serie di pagamenti parziali da eseguire entro termini
in gran parte ancora non scaduti.

P. Q. M.
Sospende la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo
n. 521/1998, emesso dal Presidente di questo tribunale;
Solleva questione di legittimità costituzionale - rispetto
all'art. 111, commi 1 e 2 Cost., come modificato dalla legge
costituzionale 23 novembre 1999, n. 2 (inserimento dei principi del
giusto processo nell'art. 111 della Costituzione) - dell'art. 649
c.p.c., nella parte in cui non prevede che il giudice istruttore,
su istanza dell'opponente, possa revocare ex tunc, oltre che
sospendere ex nunc, la clausola di provvisoria esecutività del
decreto ingiuntivo concessa a norma dell'art. 642 c.p.c.; nonchè,
rispetto alla medesima norma costituzionale, del combinato disposto
degli artt. 642, 655 e 649 c.p.c., nella parte in cui consente al
creditore, sulla base di un provvedimento esecutivo emesso inaudita
altera parte, di iscrivere sui beni dell'ingiunto l'ipoteca, la
disciplina essenziale della quale preclude ogni intervento
interinale sulla sua efficacia, cosicchè gli effetti
pregiudizievoli per il debitore si conservano, nonostante questi
abbia instaurato il contraddittorio e fornito gravi elementi di
fondatezza della sua opposizione;
Sospende questo giudizio;
Rimette gli atti alla cancelleria perchè provveda agli
adempimenti imposti dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
dall'art. 1 della delib. Corte cost. del 16 marzo 1956.
Latina, addì 14 febbraio 2000.
Il giudice: Cataldi
00C0564