1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 5-7-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 86 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 aprile 2023
Ordinanza del 5 aprile 2023 del Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da INAIL contro Vuoso Lucio. Impiego pubblico - Previdenza - Indennita' di anzianita' - Previsione che, nell'interpretazione invalsa nel diritto vivente, non consente, in alcun modo, di considerare nella base di calcolo dell'indennita' di anzianita' la cosiddetta quota onorari di cui all'art. 26, quarto comma, della legge n. 70 del 1975. - Legge 20 marzo 1975, n. 70 (Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente), art. 13. (23C00115) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 5-7-2023)

TRIBUNALE DI ROMA
Sezione terza lavoro

Il Tribunale di Roma, Sezione 3^ lavoro, primo grado, in persona
del giudice dott. Dario Conte, sciogliendo la riserva assunta
all'udienza del 9 marzo 2023, ha pronunciato la seguente Ordinanza
nel procedimento civile in primo grado in materia di lavoro iscritto
al n. 5535 del RGAC dell'anno 2022, vertente tra:
INAIL - Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli
infortuni sul lavoro, rappresentato e difeso dall'avv. Gioia
Vaccari - ricorrente e Vuoso avv. Lucio, rappresentato e difeso
dall'avv. Antonio Pileggi - convenuto oggetto del processo, domande
proposte, eccezioni sollevate e motivi della decisione.
Con ricorso telematico pervenuto il 18 febbraio 2022 l'INAIL
conveniva qui in giudizio Vuoso Lucio.
Esposto (in sintesi): che questi era stato suo dipendente, come
professionista avvocato, dal 26 agosto 1974 al 31 agosto 2010, quando
era cessato per collocamento a riposo; che a questi, nella base di
calcolo del TFS (trattamento di fine servizio: nella specie
indennità di anzianita') liquidato con provvedimento del 24
settembre 2020, per un importo lordo di euro 661.094,66,
corrispondente a un netto di euro 388.852,31, erano state considerate
anche le somme percepite per onorari e compensi professionali;
peraltro, quanto alla relativa quota, con riserva di ripetizione; che
il trattamento era stato successivamente riliquidato «in melius», con
provvedimenti dell'8 aprile 2011, 21 giugno 2011 e 2 maggio 2012,
considerando compensi professionali non conteggiati in precedenza;
che nel frattempo, l'INAIL aveva dovuto prendere atto che la S.C. di
Cassazione, con sentenza a SS.UU. n. 7158/2010, e successivamente
sentenza n. 3775/2012, aveva stabilito l'inderogabilità dell'artt.
13 della legge n. 70/75 quanto alla base di calcolo, anche da parte
della contrattazione collettiva; che di conseguenza l'Istituto, con
lettera del 6 giugno 2014, aveva comunicato al convenuto l'indebito
corrispondente; che questo era stato alfine quantificato, con
comunicazione del 19 maggio 2020, in euro 449.849,25 lordi,
corrispondenti a euro 272.527,70 netti; chiedeva, in base all'art.
2033 del codice civile, condannarsi il convenuto al pagamento in suo
favore di detta ultima somma.
Resisteva Vuoso Lucio chiedendo argomentatamente respingersi
l'avversa domanda perchè infondata ed anche per ragioni derivanti
dal cd. principio del legittimo affidamento.
Al convenuto avv. Vuoso è chiesta in ripetizione dal suo ex
datore di lavoro INAIL una somma pari, al netto fiscale,
dell'incidenza sulla base di calcolo dell'indennità di anzianità ad
egli liquidata in base all'art. 13 della legge n. 70/1975, dei
compensi previsti dall'art. 26, comma 4, della legge n. 70/1975,
dall'art. 30 del decreto del Presidente della Repubblica n. 411/76 e
dalle successive fonti regolatrici della materia; siccome
asseritamente indebita.
Il giudicante ritiene rilevante per la decisione della causa e
non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale, in rapporto agli articoli 3 e 36 della Costituzione,
dell'art. 13 della legge n. 70/1975, nella parte in cui
(nell'interpretazione invalsa nel cd. diritto vivente, dalla quale il
giudicante non ritiene di doversi discostare) non consente, nemmeno
in parte, che la «quota onorari» prevista dall' art. 26, comma 4,
della stessa legge, sia computata nel calcolo dell'indennità di
anzianità prevista dall'art. 13 cit.
Le caratteristiche della vicenda rendono opportuna una surta
ricostruzione «storica», sia dal punto di viste dell'evoluzione dei
sistemi normativi e degli indirizzi giurisprudenziali, sia dei fatti
di causa.
Prima dell'entrata in vigore della legge n. 70/1975 il
trattamento di fine servizio dei dipendenti dell'INAIL era regolato,
come per la generalità degli enti del cd. «parastato», in forza di
varie disposizioni di legge, da fonti interne, ed in particolare nel
caso di specie da un regolamento di previdenza e quiescenza approvato
con decreto ministeriale 30 maggio 1969, che prevedeva all'art. 31
una indennità di buonuscita a carico dello stesso INAIL, «pari a
tanti dodicesimi dell'ultima retribuzione annua spettante per quanti
sono gli anni di servizio utile valutabile ai fini del trattamento di
quiescenza»: ed all'art. 5 che «agli effetti del regolamento si
intende per retribuzione la somma delle competenze relative allo
stipendio ed eventuali assegni personali, nonchè altre eventuali
competenze a carattere fisso e continuativo che siano riconosciute
utili ai fini del trattamento di previdenza e quiescenza con delibera
del consiglio di amministrazione da assoggettarsi all'approvazione
ministeriale».
Consta da Cass SU n. 7158/2010 che la previsione inerente la
possibilità di ampliare o definire il novero delle voci computabili
da parte del consiglio di amministrazione sia stata poi revocata
anche a seguito di alcune pronunce di annullamento da parte del
giudice amministrativo. Non di meno il regolamento deponeva per la
computabilità di tutte le voci fisse e continuative.
L'art. 13 della legge n. 70/1975 venne poi a stabilire, per tutto
il cd. parastato, che «All'atto della cessazione del servizio spetta
al personale una indennità di anzianità, a totale carico dell'Ente,
pari a tanti dodicesimi dello stipendio annuo complessivo in
godimento... quanti sino gli anni di servizio prestato».
L'art. 26 della stessa legge n. 70/1975 introdusse quindi la
regola generale secondo la quale il trattamento economico dei
dipendenti del settore sarebbe stato regolato dal decreto del
Presidente della Repubblica di recepimento di accordi sindacali. In
tale contesto il relativo comma 4 stabilì che «Gli accordi sindacali
prevederanno la misura percentuale della partecipazione degli
appartenenti al ruolo professionale, per l'attività da essi svolta,
alle competenze ed onorari giudizialmente liquidati a favore
dell'ente».
L'art. 30, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica
n. 411/76, di recepimento del primo accordo sindacale attuativo
dell'art. 26 cit., stabilì quindi che «ai funzionari del ruolo
professionale che svolgono effettivamente attività legale è
attribuita una quota pari all'80% delle somme riscosse dall'ente a
titolo di competenze di procuratore ed onorari di avvocato. Tale
quota è ripartita tra gli avvocati abilitati al patrocinio in
Cassazione con almeno 15 anni di servizio, gli avvocati e procuratori
con più di 3 anni di servizio e gli altri avvocati e procuratori
secondo i seguenti coefficienti: 2; 1,5; 1».
In tale quadro normativo, risulta che per oltre mezzo secolo, ed
in particolare fino a che, a seguito della cd. privatizzazione del
pubblico impiego, la funzione nomofilattica è stata esercitata dalla
giurisprudenza amministrativa (in considerazione del fatto che nel
parastato i trattamenti di fine servizio sono a carico dell'ente
datore, e quindi erano ritenuti di natura schiettamente retributiva),
non si sia dubitato della computabilità nella base di calcolo della
buonuscita dei dipendenti del parastato della componente del
trattamento economico in esame (che per semplicità chiameremo d'ora
in poi «quota onorari»): Cons. Stato, Sezione VI, 12 maggio 1986, n.
379; 5 marzo 1986, n. 215; 23 febbraio 1982, n. 78; 13 luglio 2006,
n. 4485; 9 marzo 2000, n. 1267; e ciò in base alla considerazione
che (in buona sostanza) la nozione di stipendio annuo «complessivo»
in godimento... doveva ritenersi sufficientemente ampia per
comprendere una voce che, per essere prevista dalla (stessa) legge il
cui art. 13 regolava il trattamento di fine servizio, e per
costituire il naturale e continuativo corrispettivo dell'attività di
patrocinio svolta in favore dell'ente da un legale da esso
dipendente, doveva intendersi quale componente ordinaria dello
stipendio.
D'altro canto, non è controverso nel giudizio, e consta peraltro
chiaramente dalla documentata dinamica dei fatti di causa, che lo
stesso INAIL, fino al 2010, ha applicato la «quota onorari» alla base
di calcolo dell'indennità di anzianità dei propri dipendenti
appartenenti al ruolo professionale e svolgenti attività di
patrocinio legale; tanto da computarla ancora nel settembre 2010 nel
provvedimento del 24 settembre 2010 volto alla liquidazione del
trattamento in favore al convenuto avv. Vuoso, seppure con riserva,
essendo stato indotto a dubitare della legittimità di tale computo
solo da Cass SS.UU. n. 7158/2010; e ciò sebbene consti pure in atti
che una qualche incertezza dell'Istituto sul punto fosse sorta già
nel 2004, quando una circolare INAIL n. 66, nell'illustrare le regole
di riparto dei compensi oggetto di causa quali risultanti da una
deliberazione del Commissario straordinario dell'INAIL n. 788 del 25
settembre 2003, emessa in base all'art. 6 del Contratto integrativo
dell'8 gennaio 2003, emesso in attuazione dell'art. 33 del CCNL di
comparto 16 febbraio 1999; che aveva demandato agli enti di
rideterminare la materia secondo i criteri vigenti per gli Avvocati
dello Stato; aveva affermato, al punto 3 (nell'evidente supposizione
trattarsi di questione di competenza contrattuale) che «Gli importi
erogati a titolo di compensi professionali di cui...in attesa della
definizione - in sede di contrattazione collettiva nazionale
2002-2005 -, della peculiare natura di tali emolumenti, sono
computabili, salvo riserva di ripetizione, ai fini del trattamento di
previdenza e quiescenza, e, pertanto, sono soggetti alle
contribuzioni previdenziali e assistenziali di legge...».
Da tale atto emerge in modo evidente come a seguito della cd.
«privatizzazione» l'INAIL abbia ritenuto che la contrattazione
collettiva potesse a sua volta disciplinare la base di calcolo
dell'indennità in questione.
Consta poi in atti che corrisposta l'8 ottobre 2010 la buonuscita
nell'importo netto di euro 388.852,31, corrispondente ad un lordo di
euro 661.094,66; riliquidata «in melius la stessa, sempre con
riserva, con provvedimenti dell'8 aprile 2011 e del 2 maggio 2012, in
base a successivi riparti di compensi ripartibili; con conseguenti
ulteriori dazioni; l'Istituto, dapprima, con provvedimento del 6
giugno 2014, comunicato il 10 giugno 2014, in considerazione
dell'intervento di Cassazione n. 3775/2012, ha esercitato
stragiudizialmente, ai fini interruttivi della prescrizione, una
pretesa restitutoria della quota dell'indennità di anzianità
determinata dal computo della «quota onorari»; quindi, con
provvedimento dell'11 maggio 2020, ha provveduto a riliquidare il
trattamento, togliendo dalla base di calcolo dello stesso la «quota
onorari».
Ad esito di tale operazione, consta che lo stipendio «imponibile»
è stato ridotto da euro 194.827,01 a euro 66.298,65; e l'indennità
(commisurata a 42 anni di servizio dal 26 agosto 1974), è stata
ridotta da euro 681.894,52 a euro 232.045,28, con un conseguente
asserito indebito di euro 449.849,24 lordi, comprensivi di eccedenza
Irpef di euro 193.373,86, che è stato chiesto ed è rivendicato in
restituzione, quanto al netto fiscale.
La decisione è chiaramente riconducibile al fatto che il quadro
del «diritto vivente» sull'interpretazione dell'art. 13 della legge
n. 70/1975 è radicalmente mutato alla stregua della sopraggiunta
giurisprudenza della S.C. di Cassazione.
Il primo arresto di legittimità rilevante noto al giudicante è
rappresentato da Cassazione n. 7596/2007, e riguardava la pretesa al
computo nell'indennità di anzianità di un dipendente dell'INPS
cessato nel 2000 ed assunto prima dell'entrata in vigore della legge
n. 70/1975 di voci (indennità di funzione e assegno garanzia
retribuzione) fisse e continuative introdotte rispettivamente
dall'art. 15 della legge n. 88/1989 e della contrattazione collettiva
«post privatizzazione» nel 1997. La Corte in quella occasione
giudicò che fosse rilevante il fatto che l'art. 31 della legge n.
70/1975 avesse previsto che il primo accordo sindacale quale previsto
dall'art. 26 della stessa legge facesse salvi gli eventuali
trattamenti di miglior favore fruiti dal personale alla data di
entrata in vigore della nuova disciplina; e soprattutto che l'art.
14, comma 2, della stessa legge avesse previsto che «I fondi
integrativi di previdenza previsti dai regolamenti di alcuni enti
sono conservati limitatamente al personale in servizio o già cessato
dal servizio alla data di entrata in vigore della presente legge»;
che poichè nel parastato l'indennità di anzianità aveva natura
retributiva; il regolamento INPS del 1971 prevedeva agli articoli 5 e
34 che la «buonuscita» da esso prevista sostituisse l'indennità di
anzianità (allora regolata «per default» dall'art. 2121 del codice
civile) ove più favorevole; anche a prescindere dalla considerazione
che «il riferimento della legge n. 70/1975 all'ultimo stipendio
complessivo in godimento, letto in coerenza con la qualificazione
come indennità di anzianità, consentirebbe di ritenere che siano
stati richiamati i criteri di computo dettati dall'art. 2121 del
codice civile (nel testo anteriore alla sostituzione operata
dall'art. 1 della legge n. 29/1982), l'art. 5 del regolamento INPS,
nel parlare di «stipendio e altri assegni a carattere fisso e
continuativo», e l'art. 34 del medesimo regolamento, nel parlare di
«retribuzione» «enuncia certamente la medesima nozione
omnicomprensiva della retribuzione di cui all'art. 2121 del codice
civile nel testo originario»; e queste erano clausole di maggior
favore applicabili. Analogamente decisero Cassazione 9118/2007 e
8821/2008.
In tali arresti si convenne sul criterio, anch'esso
sostanzialmente mutuato dall'art. 2121 del codice civile, che lo
stesso concetto di «fisso e continuativo» dovesse intendersi in senso
relativo, ossia considerando utili tutte le voci non meramente
contingenti o temporanee, senza aversi riguardo alla possibile
mutevolezza del loro importo, o dipendenti dell'avverarsi di
circostanze eventuali, quali i compensi di risultato legati al
raggiungimento di obiettivi.
Quindi inizialmente anche la S.C. «approccio'» l'art. 13
accreditando ancora l'idea che questo rimandasse addirittura ad un
criterio di onnicomprensività mutuato dall'art. 2121 del codice
civile, e che comunque i regolamenti previgenti valessero «in melius»
per chi, come il Vuoso, era già in servizio nel 1975.
Cassazione 11604/2008 andò sulla stessa questione in contrario
avviso (peraltro superando d'ufficio il fatto, significativo, che
anche l'INPS ritenesse ancora rilevante il proprio regolamento),
sulla base dei seguenti argomenti (in sintesi, e per quanto si
ritiene qui rilevi):
a) la «ratio» dell'art. 13 della legge n. 70/1975 era
ravvisabile nella ritenuta necessità di porre fine alla «giungla
retributiva e normativa» determinatasi per effetto della rimessione
agli enti del parastato del potere di autodisciplinare con delibere
dei propri consigli di amministrazione la disciplina normativa e
retributiva dei rapporti di lavoro dei propri dipendenti; e di
armonizzare la materia; come fatto palese dall'art. 1 della stessa
legge, che prevedeva che «Lo stato giuridico e il trattamento
economico di attività e di fine servizio... sono regolati in
conformità alla presente legge» ...; e dall'art. 26 che nel
rimettere la disciplina dei rapporti a decreto del Presidente della
Repubblica recettivi di accordi sindacali, vietava l'attribuzione a
mezzo diverso di trattamenti accessori o integrativi;
b) dall'entrata in vigore della legge i regolamenti in
materia non erano più applicabili, posto che l'art. 14 della legge
70 riguardava i trattamenti di previdenza (ossia le pensioni
integrative) e non quelli di quiescenza (i trattamenti di fine
servizio, nel linguaggio dell'epoca);
c) nè alcun argomento in favore della salvaguardia degli
stessi per il personale già in servizio era traibile dall'art. 31
della stessa legge, posto che la competenza attribuita alla
contrattazione collettiva all'art. 26 riguardava «il trattamento
economico di attivita'» (comma 1), e non quello di fine servizio, per
il quale valeva solo l'art. 13;
d) nessun argomento in senso contrario era traibile dalle
regole sulla cd. «privatizzazione» dei rapporti di pubblico impiego
quali introdotte dal decreto legislativo n. 29/93 e poi trasfuse nel
decreto legislativo n. 165/2001 (TUPI), posto che: i) ai sensi
dell'art. 2, commi 5 e 7 della legge n. 335/95, la disciplina del TFR
di cui all'art. 2120 del codice civile, virtualmente applicabile
secondo l'art. 2 del TUPI, trovava applicazione solo ai dipendenti
assunti dal 1° gennaio 1996; mentre per gli altri «erano rimesse alla
contrattazione collettiva nazionale le modalità per l'applicazione
della disciplina del trattamento in materia di fine rapporto»; ii)
l'art. 59, comma 56, della legge n. 449/97 aveva poi stabilito la
possibilità, per i dipendenti assunti prima del 1° gennaio 1996, di
optare per il TFR; possibilità confermata dall'Accordo Quadro del 27
luglio 1989; iii) l'art. 69, comma 2, del decreto legislativo n.
165/2001 aveva poi previsto che «In attesa di una nuova regolazione
contrattuale della materia, resta ferma per i dipendenti pubblici la
disciplina vigente in materia di trattamento di fine rapporto»; iv)
la contrattazione collettiva non aveva mai regolato la materia,
sicchè continuava ad applicarsi solo l'art. 13; v) l'espressione
«stipendio complessivo» andava interpretata tenendo conto del fatto
che nel pubblico impiego (e, per vero, anche nella contrattazione
collettiva del comparto: articoli 22 e 23 CCNL 2002/2005)
l'espressione «stipendio» aveva un significato più ristretto di
«retribuzione», contemplando solo la paga tabellare; e l'espressione
«complessivo» consentiva di estendere il suo significato solo alle
voci dipendenti dall'anzianità acquisita (in particolare «scatti di
anzianità o componenti retributive similari»; tanto che per perfino
per includervi (parte della) indennità integrativa speciale era
intervenuta la contrattazione collettiva (e poi la legge) a seguito
di un monito costituzionale (Corte costituzionale n. 243/1993); vi)
tale soluzione non poneva problemi di legittimità costituzionale
rispetto alla disciplina del TFR, posto che la regola che assumeva a
base di calcolo l'ultima retribuzione annua (invece di una quota
annua per tutto il rapporto) era più favorevole, tenuto conto della
normale progressività degli stipendi in corso di carriera.
I principi accreditati da tale arresto trovarono conferma in casi
identici o comunque simili in Cassazione 11605/2008, 19299/2008,
sulla base di identici argomenti.
La successiva Cassazione 9931/2009, in un caso pure del tutto
analogo, accreditò invece l'indirizzo iniziale, sia pure senza
confrontarsi con quello successivo. Dirimente per le sorti successive
della vicenda fu Cass SU n. 7158/2020, che fu chiamata dirimere il
conflitto nel caso del computo della stessa indennità di funzione, e
di un compenso incentivante previsto dalla contrattazione collettiva;
ma per un dipendente INAIL, e con riferimento all'indennità «una
tantum» prevista dall'art. 32 del già citato regolamento del 30
maggio 1969 per i dipendenti cessati dal servizio senza diritto a
pensione (ma la disciplina è uguale). E lo fece confermando
l'impianto logico-giuridico instaurato da Cassazione 11604/2008,
aggiungendo:
a) che non giovava alla tesi positiva il riferimento (anche)
ai trattamenti di quiescenza poi introdotto dalla disposizione di
salvaguardia poi introdotta dall'art. 64, comma 3, della legge n.
144/99, posto che, anche a prescindere dal carattere marginale di
tale riferimento altrimenti ampiamente riferito alle sorti dei
trattamenti pensionistici integrativi previsti dai regolamenti,
avendo l'art. 13 regolato imperativamente per legge i trattamenti di
quiescenza senza deroghe già dal 1975, non era possibile ipotizzare
che il legislatore avesse svolto tale richiamo al di là del solo
ambito di sopravvivenza delle discipline regolamentari posto dallo
stesso art. 13, che afferiva ad alcuni riscatti;
b) che il confronto tra l'art. 13 e l'art. 2121 del codice
civile nel testo originario palesava una difformità di criterio che
accreditava la lettura restrittiva;
c) che l'ambito di possibile valorizzazione del termine
«complessivo» quale accreditato dalla posizione restrittiva traeva
argomento plausibile anche nell'art. 17 della legge 70 (sistema di
progressione economica per anzianità tramite classi e scatti di
«stipendio»).
Detto indirizzo si è poi consolidato attraverso almeno i
seguenti arresti:
Cassazione 4749/2011 (Indennità di funzione e indennità
struttura rurale INAIL). Anche qui, giova rimarcare, la S.C. ha
ribadito l'insegnamento precedente facendone applicazione d'ufficio,
mentre l'INAIL contestava la computabilità degli emolumenti in
questione sul piano della loro natura retributiva e/o fissa e
continuativa quale prescritta al fine dall'art. 5 del regolamento. La
Corte non ravvisò in tali occasioni un plausibile «vulnus» di
Costituzione 36, argomentando dal principio consolidato alla stregua
del quale il rispetto del canone di adeguatezza andava valutato
complessivamente (Corte costituzione nn. 15/95, 368/99, 470/2022,
366/2006);
Cassazione 709/2012, che giudicò analogamente nel caso
analogo della retribuzione di posizione prevista dal CCNL 2003/2005
per un dipendente universitario secondo l'analoga disposizione di cui
all'art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1032/73;
chiarendo ulteriormente che la contrattazione collettiva, anche dopo
la cd. privatizzazione», non poteva alterare la base di calcolo delle
buonuscite (come in realtà, come si viene a vedere, ha sempre fatto
di fatto), rimessa alla sola legge, potendo solo regolare nuovamente
la materia nel suo complesso (cosa che invece non ha mai fatto): già
Cassazione 27836/2009, successivamente Cassazione 24673/2016;
Cassazione 3775/2012, che sulla base degli stessi criteri e
principi, ha in realtà - contrariamente a quanto opina la difesa del
convenuto - chiaramente negato, richiamandosi alle SS.UU. del 2010,
la computabilità nell'indennità di buonuscita della «quota onorari»
spettante ai dipendenti legali dell'INPS (del tutto analoga a quella
in esame). Anche in questo caso, la S.C. confermò tale principio
d'ufficio in un contesto nel quale la computabilità della quota era
incontroversa tra le parti in base al regolamento, essendone invece
controversa la base temporale (ultimo anno secondo l'attore o media
dell'ultimo triennio secondo l'ex art. 2121 del codice civile secondo
l'INPS) rilevante allo scopo. Arresto confermato da Cassazione
23619/2015, 3216/2018. Il fatto che detti arresti si siano risolti
nella (mera) reiezione delle pretese dei lavoratori di vedersi
ricalcolare l'indennità sulla base del criterio annuale anzichè
triennale dipende dalla questione devoluta, ma non toglie nulla al
rilievo che il richiamo alle SS.UU. del 2010 era decisivo ed
assorbente in quelle cause solo nel senso che quel computo non
spettasse affatto;
numerosi altri consimili nel riaffermare la stretta
tassatività delle voci computabili (ex pluris, Cassazione
14419/2915, 16591/2015, 18193/2016, 2509/2017, 3619/2018).
Risulta quindi del tutto acquisito al cd. diritto vivente che
nella base di calcolo dell'indennità di anzianità spettante ai
dipendenti del cd. parastato sono computabili solo lo stipendio-base
e gli scatti o incrementi strettamente dipendenti dall'anzianità di
servizio, senza che possano in alcun modo rilevare nè regolamenti
nè i contratti collettivi; e tra gli scatti o classi o aumenti
legati all'anzianità di servizio appare evidente non possa essere
inclusa la «quota onorari» per il mero fatto che questa, in base
all'art. l'art. 30, comma 2, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 411/76, dipendesse anche dall'anzianità di servizio,
come risulta dipendere ancora, posto che la Corte intende gli
emolumenti che incrementano automaticamente la paga tabellare in
ragione dell'anzianità, mentre la «quota onorari» è per sua natura
una appropriazione di spese di lite fatte oggetto di condanna di
rifusione in giudizio in favore degli enti. Ed infatti la S.C. ne ha
reiteratamente e, a quanto consta, univocamente, negata la
computabilità per gli avvocati dell'INPS, per i quali pure valeva
l'art. 30. Peraltro la «quota onorari», pur essendo del tutto
presumibilmente continuativa, non è nemmeno fissa neanche in senso
relativo-progressivo, avendo, sul piano continuativo, consistenza del
tutto naturalmente oltre modo variabile.
Tanto sembra bastare per escludere la utile e plausibile
possibilità di andare in diverso avviso per il tramite dei numerosi
argomenti proposti dalla difesa attorea; e ciò a prescindere dal
fatto che alla possibilità dei giudici di merito di discostarsi
dagli insegnamenti consolidati della S.C. tende ad ostare una certa
crescente ritrosia della stessa S.C. nell'indulgere in «revirements»
non prevedibili anche in ambito di diritto sostanziale,
presumibilmente nel timore di dar luogo a criticità rispetto al
principio di legittimo affidamento sul significato e la portata della
legge (Cassazione 7364/2021 richiamando Cass SS.UU. nn. 11747/2019,
23675/2014, 15144/2011, 10864/2011); e ciò anche per il tramite
della prospettata possibilità di una diversa «interpretazione
costituzionalmente orientata»; interpretazione che, vieppiù quando
condotta in conflitto col «diritto vivente» apparentemente
consolidato, sconterebbe fatalmente il carattere di una opzione
soggettiva in un contesto nel quale deve invece apparire opportuno
che la compatibilità col quadro costituzionale sia vagliata dal
Giudice a ciò preposto (arg. ex Corte costituzionale n. 42/2017).
E così non appaiono idonei a indurre il giudice ad una soluzione
diversa ed in contrasto col diritto vivente:
a) il fatto che l'art. 26, comma 4, della stessa legge n.
70/1975 abbia previsto la «quota onorari», posto che ciò non porta
nulla di specificamente idoneo a far ritenere che essa si computi
nella base di calcolo prevista dall'art. 13. L'esistenza di tale
fonte è da sempre nota ed è stata sin dai primi arresti tenuta
presente dalla S.C. che tuttavia non ha ritenuto di poterne trarre
argomento in modo quantomeno non implausibile, anche quando ha preso
in considerazione la «quota onorari» degli avvocati dipendenti
dell'INPS, che ha la stessa fonte originaria e le medesima
configurazione e natura giuridica;
b) il passaggio di Cass SU n. 7158/2010 nel quale si fa
riferimento all'art. 26 (tra le pagg. 22 e 23) non sembra aver altra
funzione che quella di mettere in evidenza che tale disposizione fa
eccezione alla regola posta dallo stesso art. 26 secondo la quale non
è consentito (neanche alla contrattazione collettiva) prevedere
trattamenti integrativi o accessori per singoli enti; ciò che appare
anche palesato dalla chiara (e confermata dagli arresti successivi)
irriconducibilità della «quota onorari» alla nozione di «stipendio
complessivo» accreditata dall'arresto; meno ancora, alla luce del
diritto vivente sopra richiamato, può attribuirsi alla S.C.
l'affermazione che tutto il «trattamento economico di attivita'»
richiamato all'art. 26 faccia parte della «base» prevista dall'art.
13;
c) l'affermazione, mutuata dagli articoli 2, comma 3 e 45 del
decreto legislativo n. 165/2001, secondo la quale i trattamenti di
fine servizio sarebbero «dominio» della contrattazione collettiva si
pone in contrasto con un insegnamento ormai consolidato e non
implausibile, secondo il quale la contrattazione collettiva può
«appropriarsi della materia» nel suo complesso ma non interferire
specificamente solo sulle voci computabili. L'invocata Cassazione
11156/2017 si ispira agli stessi criteri (di pseudo/tassatività
legale della base di computo) e rimarca quindi del tutto
incidentalmente che in quel caso la stessa contrattazione collettiva
non prevedeva certi trattamenti come computabili ai fini del calcolo
del trattamento di fine rapporto (e non servizio);
d) il fatto che l'art. 5, comma 1, lettera g) della legge n.
88/89 abbia attribuito ai consigli di amministrazione degli enti il
potere di deliberare sui regolamenti organici «e di fine servizio»
anche in deroga alla legge n. 70/1975 non risulta essere stato preso
in specifica considerazione dalla S.C., ma, a parte il fatto che
riguarda l'INPS, e non l'INAIL (al quale l'art. 5 si applica nei
limiti previsti dall'art. 55, comma 4, della stessa legge) non per
questo appare decisivo per concludere che una disposizione
attributiva di competenza interna «valga» a superare una regola
legale imperativa specifica sulla base di computo dell'indennità di
anzianità. In ogni caso, non è segnalata nè provata l'esistenza e
la vigenza di un regolamento organico emesso dal consiglio di
amministrazione dell'INAIL dopo il 1989 che preveda la computabilità
della quota onorari nelle indennità di anzianità; non avendo tale
consistenza la prodotta circolare INAIL n. 33 del 25 giugno 2013 del
direttore generale che ribadisce la computabilità della «quota
onorari» nei trattamenti di quiescenza «in quanto voci retributive».
La stessa difesa attorea, peraltro, ne dà atto, spiegando tale
fenomeno col fatto che il computo sarebbe sempre stato dato per
pacifico, anche da una delibera del consiglio di amministrazione
dell'INAIL del 1982, che ne aveva stabilito la computabilità alla
stregua delle indicazioni al tempo univoche in tal senso del giudice
amministrativo; quando, secondo la S.C. (diritto vivente), non ne
aveva il potere;
e) il fatto che l'art. 42 (Norma finale), comma 1 del CCNL
della dirigenza dell'Area VI 2006/2009 (2 luglio 2010), abbia
chiosato che «resta ferma la disciplina in atto presso gli enti per
la determinazione dell'indennità di anzianità ex art. 13, legge n.
70/1975» non appare rilevante Ed invero, anche a ritenere che con
tale chiosa il CCNL abbia inteso recepire ed erigere a norma
contrattuale la prassi favorevole allora vigente, resta il fatto che
la S.C. ha stabilito in modo quantomeno plausibile e non
efficacemente contrastato che la contrattazione collettiva non può
interferire sulla base di calcolo dei TFS, ma solo regolare la
materia diversamente nel suo complesso;
f) il fatto, documentato, che l'INAIL continui a riconoscere
nella base di calcolo la retribuzione di posizione dei propri
dirigenti è irrilevante, tanto più che la S.C. è consolidata nel
senso che anche tale voce non dovrebbe essere computata (Cassazione
18193/2016, sebbene in ambito art. 38, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 1032/73). Tale comportamento peraltro si spiega
col fatto che l'art. 20, comma 2, del CCNL dirigenza enti pubblici
non economici 2006/2009 prevede espressamente che tale voce si
computi nei trattamenti di quiescenza; fatto che però secondo la
Cassazione sarebbe irrilevante posto che la contrattazione collettiva
non avrebbe tale potere.
Si deve d'altronde considerare che nel diritto vivente opera,
anche a prescindere dall'art. 13, un tendenziale principio di
tassatività legale delle basi di computo dei «vari» TFS nell'assetto
che avevano prima della cd. «privatizzazione», che si allinea a
quanto sopra rilevato e lo rafforza.
L'art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica n. 1032/73
parla anche più largamente di «ultimo stipendio o ultima paga o
retribuzione integralmente percepiti», oltre a «gli assegni che
concorrono a costituire la base contributiva» (si ricorda a se stessi
che nello Stato l'ente previdenziale che eroga la prestazione è
diverso dal datore di lavoro); e tuttavia la S.C. è granitica nel
fare riferimento ad un criterio di tassatività legale (ex pluris,
Cassazione 709/2012, 2259/2012, 22125/2012, 10614/2015, 17891/2015,
18193/2016). E lo stesso criterio si è affermato per i dipendenti
degli enti locali, in base all'art. 11, comma 5, della legge n.
152/68, dove si parla di «stipendio o salario» in un senso ritenuto
comprensivo delle sole voci-base.
Meno agevole (ed anzi, per il giudicante, impossibile) risulta
superare le criticità costituzionali di tale diritto vivente, specie
nel caso in esame.
Pur non ritenendo utile rimettere in discussione il diritto
vivente formatosi sull'art. 13, che sembra avere, sul piano delle
tecniche dell'esegesi ordinaria, solide e non superabili basi
testuali e sistemiche, bensì nel tentare di introdurre le criticità
del criterio invalso sul piano della razionalita'/ragionevolezza
giuridica, merita premettere come il criterio invalso di muovere da
una nozione di «stipendio» pure plausibilmente tratta dalla prassi
normativa del settore (trattamento/base in senso stretto), sconta,
nella sua definizione, specie nell'ambito del parastato, dove non ci
sono nemmeno, a rafforzare la necessità di una esegesi restrittiva,
regole contributive di riferimento (perchè l'indennità è a carico
dei datori), e non c'è nemmeno una chiara regola di tassatività
legale, come invece negli articoli 3 e 38 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 1032/73, e 4 e 11 della legge n. 152/68, un
certo, apparentemente irragionevole formalismo; specie se si tiene
conto del fatto che la legge n. 70/1975, da un lato, si innestava in
un sistema nel quale i trattamenti economici erano stabiliti in via
regolamentare dagli enti datori, e quindi il concetto di «stipendio»
non era ancorabile ad una predefinita prassi di tipizzazione legale
delle voci computabili; e dall'altro, anticipando una prassi
normativa poi generalizzata con la legge n. 93/83, ed ancora,
«mutatis mutandis» proseguita con la riforma del pubblico impiego
degli anni '90, già rimetteva, con l'art. 26, l'assetto dei
trattamenti economici, nella sostanza, alla contrattazione
collettiva.
Ed invero, se riesce relativamente agevole attribuire un qualche
senso razionale ad un criterio che, muovendo da un vero e proprio
sistema di tassatività legale delle voci computabili anche in quanto
assoggettate a contribuzione a favore dell'ente erogatore terzo,
ricostruisca il sistema normativo in modo da rendere la base di
calcolo del trattamento di fine servizio insensibile alle «nuove»
voci introdotte dalla contrattazione collettiva (e qui si dice
relativamente, perchè una volta che i trattamenti economici sono
generati e qualificati dalla contrattazione, e non più dalla legge,
ciò che è «stipendio» e ciò che non lo è, quanto alle nuove voci,
lo stabilisce inevitabilmente la contrattazione medesima, sì che
viene da domandarsi, ad es., richiamando il fatto che le SS.UU. del
2010 fondarono il concetto di «stipendio» anche sulla prassi della
«medio tempore» intervenuta contrattazione collettiva, in che senso
eccedente il criterio della mera denominazione come «retribuzione» e
non come «stipendio», o il criterio della mera previsione «postuma»,
la retribuzione di posizione del comparto dirigenti enti pubblici non
economici, che è una voce fissa, continuativa e legata puramente e
semplicemente alla funzione svolta, non sarebbe computabile; se la si
giudicherebbe oggi computabile se la contrattazione l'avesse
denominata «stipendio di posizione»; e nell'affermativa come si
concilierebbe tale criterio puramente nominalistico con
l'affermazione che la contrattazione collettiva non può interferire
sulla base di calcolo dei TT.FF.SS); molto meno agevole riesce al
giudicante dar contezza razionale ad un criterio che, nella
ricostruzione pure convincentemente datane dal giudice di
legittimità, a distanza ormai di oltre quaranta anni, e in un
contesto in cui i trattamenti economici non sono mai stati stabiliti
e qualificati dalla legge, da un lato leghi ancora la base di calcolo
dell'indennità ad una nozione tipologica di stipendio pretesamente
tratta da una prassi per sua natura mutevole quale quella anche
contrattualcollettiva, che nel frattempo ha largamente mutato
l'assetto dei trattamenti economici anche in modo radicale; e
dall'altro neghi alla medesima contrattazione il potere di incidere
direttamente sulla medesima base; il che praticamente pare
significare che la contrattazione collettiva può far includere in
detta base una voce chiamandola stipendio, o incidere sull'importo
dell'indennità di anzianità aumentando le voci che chiama
«stipendio»; ma non può disporne l'inclusione se le denomina
«indennita'» o «retribuzione».
In un cotale contesto stabilire che, una volta per tutte, ai fini
dell'indennità di anzianità, «stipendio» significa stipendio base;
e «complessivo» rimanda solo all'art. 17 della legge n. 70 perchè
esso chiama «stipendio» le «classi» (e peraltro, a ben vedere,
nemmeno gli scatti), quale che sarà lo sviluppo della contrattazione
collettiva al quale sin da allora si è affidata la materia, ha già,
ad avviso del giudicante, dell'irrazionale.
La criticità costituzionale di una accezione eccessivamente
restrittiva della nozione di «stipendio» emerge poi palese dal
richiamo alla nota «querelle» in materia di computo dell'indennità
integrativa speciale sui trattamenti di fine servizio, sfociata in un
arresto di illegittimità costituzionale «in bianco» (Corte
costituzionale n. 243/1993), generativo di una lacuna poi colmata con
la legge n. 87/1994. La Corte diede rilievo, in rapporto agli
articoli 3 e 36 della Costituzione, al fatto che il mancato computo
«in toto» in molti settori del pubblico impiego di tale indennità
aveva, da un lato, generato un contrasto con Costituzione 3 in
rapporto alla disciplina dei dipendenti degli enti locali, e dei
lavoratori privati, e dall'altro un contrasto con Costituzione 36, in
relazione (in buona sostanza) al fatto che tale voce aveva assunto
una rilevanza quantitativa notevole in rapporto alla retribuzione
complessiva, sì che la sua mancata totale considerazione, da un
lato, generava ormai una situazione di squilibrio non colmabile
appellandosi ai vantaggi derivanti dal diverso sistema di computo, e
dall'altro alterava ormai in modo consistente il necessario rapporto
di proporzionalità tra quantità e qualità del lavoro prestato e
retribuzione differita.
La vicenda dell'indennità integrativa speciale nel comparto
degli enti pubblici non economici sembra poi dare ulteriore contezza
dell'intrinseca irrazionalità di un sistema che continua ad ancorare
ad un dato formale del 1975 la base di calcolo delle indennità di
anzianità vietando alla contrattazione di interferire sulla base di
calcolo, in un contesto in cui è la legge ad attribuire a questa il
dominio (che è ormai proprio una riserva ai sensi degli articoli 2 e
45 del decreto legislativo n. 165/2001) sugli assetti dei trattamenti
economici.
Ed invero, malgrado a seguito di Corte costituzione n. 243/93
l'art. 1 della legge n. 87/94 avesse stabilito, evidentemente al
preciso scopo di perseguire la finalità perequatrice (ma non per
questo «livellatrice», chè la Corte si era astenuta dall'emettere
una sentenza additiva proprio perchè la tendenziale uniformazione
dei diversi sistemi richiedeva, proprio perchè essi erano diversi,
una incidenza diversa) che nel comparto degli enti pubblici economici
l'indennità integrativa speciale andasse computata nella misura del
30% (art. 1, comma 1, lettera a): la lettera b) stabilì il 60% per
gli altri enti e i ministeri), la contrattazione collettiva del
comparto, già nella tornata 2002/2005 (9 ottobre 2003), dopo aver
aggirato la distinzione semplicemente stabilendo il conglobamento
dell'indennità integrativa speciale nello stipendio tabellare (art.
22, comma 3), dapprima si è ritenuta in potere di stabilire,
all'art. 23, comma 4, che l'indennità conglobata nello stipendio
fosse computabile nell'indennità di anzianità di cui all'art. 13
nella (maggiore) misura del 70%; quindi, nella successiva tornata
2006/2009 (visto che l'innovazione aveva passato i controlli e
d'altronde l'indennità come tale non esisteva piu'), nel CCNL 1°
ottobre 2007, all'art. 34, comma 4, si è ritenuta in diritto di
stabilire che fosse computata per intero; cosa che non si vede come
potrebbe essere impedito alla contrattazione di fare per qualunque
voce, esercitando il potere ad essa indubbiamente spettante di
chiamarla «stipendio», o assorbendola nello «stipendio».
Nè si vede quale ragione di ordine pubblico glielo impedisca,
posto che alle esigenze di controllo della spesa pubblica sono
preposti strumenti di controllo interni al decreto legislativo n.
165/2001 (artt. 40 e segg.), che quando riconoscono aumenti di
«stipendio», non possono non (dover) valutare anche l'incidenza che
tali aumenti determinano sui trattamenti di fine servizio.
In tale quadro logico-giuridico si colloca la condizione, ad
avviso del giudicante assai peculiare, dei lavoratori appartenenti,
nel comparto, alla cd. Area professionisti (ex ruolo professionale),
e che, essendo investiti di compiti di rappresentanza in giudizio
degli enti, da dipendenti, fanno gli avvocati dell'ente.
La cd. quota onorari non pare essere affatto, come si potrebbe
supporre, una componente del trattamento economico di tale categoria
di personale che possa ritenersi in qualche modo accessoria o
secondaria. Il fatto che già nella legge n. 70/1975 si sia
stabilito, all'art. 26, comma 4, in modo unico ed eccezionale (sia
rispetto alla disposizione che rimetteva i trattamenti di attività
alla contrattazione sia rispetto a quella che vietava trattamenti
differenziati per categorie ed enti), che ai legali spettasse una
percentuale delle competenze e degli onorari liquidati in giudizio a
favore dell'ente di appartenenza, ha chiaramente per «ratio» il
riconoscimento del fatto che tali competenze ed onorari
costituiscono, per tale attività, per un Avvocato, il naturale
corrispettivo (ovviamente, da contemperare col fatto che costoro
patrocinano in un contesto non di mercato) del tipo di attività che
svolgono; corrispettivo del quale sarebbe iniquo che gli enti si
appropriassero interamente per il mero fatto che chi li rappresenta
in giudizio è stipendiato, visto che non affrontano affatto la
relativa peculiare e normale spesa. Guardando poi alla questione dal
punto di vista quantitativo, non pare non potersi tener conto del
fatto che nella specie, la «quota onorari» maturata dal Vuoso
nell'ultimo parametrico anno di attività (euro 128.528,36 su
194.827,01) risulta rappresentare ben il 65% del suo trattamento
economico parametrico di attività; e sarebbe ancora di più, se non
gli fossero riconosciute voci (come l'indennità di coordinamento)
che secondo l'insegnamento della S.C. in materia, neppure sarebbero
computabili (lo stipendio base con gli scatti è pari ad appena euro
60.033,09). L'indennità integrativa speciale non sembra aver mai
assunto tale consistenza percentuale, nemmeno negli stipendi più
bassi.
Non è portato alcun elemento che faccia ritenere, e nemmeno
sospettare, che tale incidenza proporzionale abbia carattere
straordinario, tanto più che dal regolamento che disciplina la
materia dal 2003 risulta che i compensi affluiscono a un fondo, che
sono computati al minimo tariffario, attribuiti agli avvocati nella
misura della metà, e sono ripartiti secondo i criteri percentuali
già previsti dall'art. 30 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 411/76.
A ciò si deve aggiungere che la difesa attorea allega, in modo
che è rimasto incontestato ed appare per quanto premesso del tutto
plausibile, che, contrariamente a quanto ordinariamente postulato
negli arresti confutativi delle tesi che assumono a «tertium
comparationis» i trattamenti del settore privato, quanto alla
maggiore convenienza dei TT.FF.SS., derivante dal fatto che essi si
basano sull'ultimo trattamento, invece che per accantonamenti
annuali, l'incidenza della «quota onorari» sul trattamento economico
complessivo è di tale consistenza da rendere largamente conveniente,
nel caso non si computino nell'indennità di anzianità, l'opzione
per il TFR; opzione che l'attore evidentemente non ha esercitato
perchè quando è cessato dal servizio era del tutto pacifico, in
base alla giurisprudenza amministrativa all'epoca formatasi, ed anche
per l'INAIL, che la «quota onorari» fosse computabile nell'indennità
di anzianità, e per intero, come l'Istituto stesso aveva stabilito,
alla stregua di quegli arresti, con la delibera n. 407/1982, e
ribadito ancora nella circolare INAIL n. 66/2004 (ed invero ancora
nella n. 33/2013, malgrado il diverso approccio degli uffici).
La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato, non solo
nella già richiamata sentenza n. 243/93, ma anche nella successiva
n. 159/2019, che tutti i trattamenti di fine servizio (ma in
particolare quelli a carico dei datori), avendo natura di
retribuzione differita, sono «retti» dall'art. 36 della Costituzione,
il che comporta che debbono rispettare un ragionevole criterio di
proporzione alla qualità e quantità del lavoro prestato, e, per
esso, pare implicarsi, al trattamento di attività. E sebbene non si
perda occasione di ribadire che il rispetto di Costituzione 36 va
valutato in rapporto al trattamento nel suo complesso, nella sentenza
n. 243 si è fatto argomento della ormai notevole consistenza assunta
dall'incidenza della indennità integrativa speciale rispetto al
trattamento economico complessivo per dichiarare incostituzionale il
fatto che, in certi settori, tale voce non fosse computata affatto.
Nella sentenza n. 159 cit. si è ribadito che i trattamenti di
fine servizio nel settore pubblico hanno natura di retribuzione
differita «avvalorata dalla correlazione della misura delle
prestazioni con la durata del servizio e con la retribuzione di
carattere continuativo percepita in costanza di rapporto» e debbono
rispettare il canone di proporzionalità imposto da Costituzione 36;
anche mediante una tendenziale progressiva assimilazione, per
armonizzazione, alle regole del lavoro privato (punto 7.1);
armonizzazione nella quale c'è un «ruolo rilevante dell'autonomia
collettiva (sent. n. 213/2018); e posto che essi «rappresentano il
frutto dell'attività lavorativa prestata».
Il fatto che i legali dell'INAIL abbiano comunque un trattamento
rispondente al canone di sufficienza non appare sufficiente ai fini
di Costituzione 36, che richiede anche la proporzionatezza alla
quantità e qualità del lavoro prestato, della quale è indice
l'ordinario trattamento economico quale ne sia la composizione; e
d'altronde, anche guardando a Costituzione 3, non si vede in base a
cosa possa giustificarsi il fatto che un altro dipendente di livello
superiore, ad es. un dirigente, a pari trattamento economico
complessivo, possa aver diritto ad una indennità di anzianità
tripla rispetto a quella del Vuoso, per il mero fatto, meramente
dipendente dalla circostanza che non fa l'avvocato, che tutto il suo
trattamento economico consiste in stipendio e scatti, e che la
contrattazione collettiva continua a non regolare la materia nel suo
complesso, nè si è mai curata (non avendo d'altronde motivo di
farlo, visto il comportamento degli stessi enti) di chiamare
«stipendio a percentuale» la «quota onorari».
Alla stregua di quanto sopra diffusamente premesso, il fatto che
l'art. 13, nell'esegesi invalsa nel diritto vivente dalla quale il
giudicante non trova una ragione tecnico-giuridica per discostarsi,
non consenta nemmeno in parte di computare la «quota onorari»
nell'indennità di anzianità dei dipendenti del cd. parastato,
appare al giudicante in contrasto sia con l'art. 3 della Costituzione
(tanto per la almeno sopraggiunta irragionevolezza/irrazionalità del
persistente ancoramento della base di calcolo ad un dato
«stipendiale» che è ormai rimesso alla contrattazione collettiva che
tuttavia non potrebbe disporne), quanto assumendo a «tertium
comparationis» un ipotetico collega di pari trattamento economico
fatto tutto di stipendio e scatti di anzianita'), sia con l'art. 36
della Costituzione per violazione di ogni ragionevole proporzione col
trattamento economico di attività non solo raggiunto, ma, a quanto
pare, rapportato all'intera carriera.
La questione appare rilevante in causa, perchè in assenza di un
intervento modificativo da parte della Corte costituzionale, la
domanda proposta dell'INAIL sarebbe meritevole di accoglimento.
L'ulteriore questione del «legittimo affidamento» è infatti
affidata dalla difesa attorea a prospettazioni che appaiono allo
stato improduttive e comunque non decisive, parte in sè, parte in
rapporto agli esiti della «querelle» sorta a seguito del cd. «caso
Casarin».
Il fatto, documentato, che l'INAIL continui a computare nella
buonuscita dei propri dirigenti l'indennità di posizione fa il paio
col fatto che ha computato l'indennità di anzianità del Vuoso
computando l'indennità di coordinamento: si tratta di deviazioni di
fatto dal diritto vivente che, in quanto secondo lo stesso
illegittime, non possono fondare una pretesa ad equiparazione.
Il fatto che l'INAIL, pur potendo recuperare gli indebiti nel
decennio prescrizionale, lo avrebbe fatto (o lo starebbe facendo)
solo per coloro che non si erano già visti liquidare definitivamente
l'indennità prima delle SS.UU. del 2010 non è una circostanza che
possa come tale legittimare il Vuoso a ritenere un indebito, se esso
è tale; tanto più in un contesto nel quale lo stesso Vuoso agita
questioni di «legittimo affidamento» rispetto alle quali i suoi
colleghi che, a differenza di lui, avrebbero ricevuto trattamenti
eccedentari in via definitiva e da anni, potrebbero vantare ragioni
poziori.
La causa pone bensì in evidenza un problema di buona fede,
essenzialmente determinato dal fatto che il Vuoso non ha mai
esercitato la pur prevista opzione per il TFR nel convincimento,
accreditato dalla giurisprudenza formatasi fino al 2010 e dal
costante comportamento dello stesso INAIL, e dagli atti posti in
essere dal medesimo, che la «quota onorari» fosse computabile
nell'indennità di anzianità.
Tale tipo di affidamento non appare peraltro integrare gli
invocati estremi di Corte Edu n. 4893 dell'11 febbraio 2021
(Casarin), in rapporto ad una ipotizzabile violazione dell'art. 1 del
protocollo addizionale della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle Libertà fondamentali, difettandone
alcuni caratteri fondamentali ai fini del bilanciamento e del
rispetto del principio di proporzionalità, posto che in quel caso si
trattava di un indebito periodico protrattosi nel tempo per ben sei
anni, verificatosi tramite provvedimento definitivo e senza riserva,
mentre qui si tratta di una sola obbligazione ed è documentato ed
incontroverso che sin dalla prima liquidazione del 24 settembre 2010
l'INAIL aveva chiarito che l'indennità era liquidata computando la
quota onorari «con riserva di ripetizione»; il che vale di per sè a
palesare che il Vuoso non poteva riporre alcun legittimo affidamento
sulla definitività di quelle attribuzioni. Il «caso Casarin» ha poi
generato la sollevazione di una questione di legittimità
costituzionale sull'art. 2033 del codice civile che si è risolta con
una pronuncia di rigetto (Corte costituzione n. 8/2023), basata, in
sostanza, sulla considerazione che per evitare di incappare in
violazioni dell'art. 1 cit. basta l'osservanza di regole e principi
già posti nel nostro ordinamento, tra le quali il solo che sembra
poter venire qui in considerazione è il principio generale di buona
fede «oggettiva» estrapolato dall'art. 1337 del codice civile; al
quale peraltro corrisponde, in ipotesi, secondo l'arresto, un
apparato rimediale che non sembra poter andare oltre alla necessità
di concedere una rateizzazione (condizione già onorata dall'INAIL);
o una riduzione del «quantum» da restituire, o una dilazione, nel
caso la restituzione integrale venga ad incidere su diritti
inviolabili.
E ciò in ragione del fatto che la «legitimate expectation» è,
secondo la stessa giurisprudenza della Corte Edu, qualcosa di più di
una aspettativa di mero fatto («hope»); e che peraltro, anche secondo
detta giurisprudenza, anche la sussistenza di una situazione di
«legitimate expectation» «non importa, per ciò solo,
l'intangibilità della prestazione percepita dal privato», essendo in
linea di principio del tutto legittima la pretesa degli enti pubblici
a recuperare somme indebitamente erogate, ed essendoci violazione
della Convenzione solo nei casi in cui l'interferenza (nella
proprieta') sia «sproporzionata» in rapporto alle circostanze del
caso concreto, tra le quali è rilevante (e tendenzialmente
necessario) che l'indebito si sia protratto a lungo nel tempo e senza
riserva.
V'è d'altronde da considerare che l'art. 1 del protocollo
addizionale della CEDU tutela la proprietà e i beni della persona,
sicchè l'aspettativa (relativamente) tutelata è quella alla non
aggressione del patrimonio già (dato a lungo per definitivamente)
acquisito, e non quella a che non sia tradita l'aspettativa ad una
futura acquisizione patrimoniale, quand'anche maturatasi in base al
«diritto vivente» di una certa epoca storica. Tale aspettativa non è
tutelata nemmeno dall'art. 6 della CEDU, che consente, almeno di
regola, alle Corti con funzione nomofilattica di cambiare indirizzo,
specie su questioni di diritto sostanziale, motivando adeguatamente
(C. Edu 14 gennaio 2010, Atanasovski).
Sotto tale profilo v'è anche da considerare che gli enti
pubblici, amministrando risorse della collettività e non
privatisticamente proprie, una volta avvertiti dall'evoluzione della
giurisprudenza di legittimità che la loro prassi di quantificare
spettanze in un certo modo è illecita secondo disposizioni di ordine
pubblico inderogabili, sono tenuti a porre a ciò riparo, a pena di
responsabilità per danno erariale, sicchè, per quanto ai fini della
responsabilità degli Stati per violazione dei diritti fondamentali a
livello comunitario, lo Stato obbligato dalla Convenzione venga in
considerazione indistintamente, non sembra che il preteso obbligo a
continuare ad attenersi ad una prassi illecita possa in alcun modo
fondarsi di per sè sulla stessa prassi e sulle aspettative che essa
ha generato; potendosi semmai configurare una ipotesi di
responsabilità sul piano risarcitorio, e non di automatica inferenza
sulla ripetibilità dell'indebito.
Nella specie, pertanto, da un lato, non appare sussistere alcuna
«legitimate expectation», tantomeno idonea a negare all'INAIL il
diritto alla ripetizione come tale; dall'altro, il Vuoso comunque non
rappresenta di versare in condizioni economiche disagiate, e se ha
speso denaro per comprare casa al figlio nel 2013 (cosa che per vero
nemmeno consta agli atti dai quali non consta nemmeno l'entità
dell'esborso), lo ha fatto a suo rischio sapendo già dal 2010 che
buona parte dell'indennità poteva essergli chiesta indietro.
In ogni caso, lo stato del diritto vivente sull'art. 2033 del
codice civile non consente di superare per assorbimento la pretesa
dell'INAIL alla restituzione dell'intera eccedenza netta erogata, il
che pare bastare per escludere che la causa possa essere decisa a
prescindere dalla soluzione della questione di legittimità
costituzionale che qui si solleva;

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara
rilevante, e non manifestamente infondata, con riguardo agli articoli
3, e 36 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 13 della legge 20 marzo 1975, n. 70, nella
parte in cui non consente (in alcun modo) di considerare, nella base
di calcolo dell'indennità di anzianità, la cd. «quota onorari» di
cui all'art. 26, comma 4, della stessa legge;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri, e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Roma, 5 aprile 2023

Il giudice: Conte