1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 204 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 novembre 2009
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna del 2 aprile 2010 nel procedimento vertente tra C. Masia Prefabbricati in Cemento S.n.c. contro Comune di Decimomannu ed altri. Appalti pubblici - Norme della Regione Sardegna - Procedura di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi in attuazione della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 - Previsione della non applicabilita' dell'esclusione automatica in caso di offerte ammesse inferiori a cinque (come previsto dalla previgente legislazione statale), anziche' inferiori a dieci (come previsto dall'attuale legislazione statale) - Lesione della sfera di competenza statale in materia di tutela della concorrenza. - Legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, art. 20, comma 9. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e); statuto della Regione Sardegna, art. 3, lett. e). (010C0546) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 787 del 2009, integrato da motivi aggiunti,
proposto da: C. Masia Prefabbricati in Cemento S.n.c., rappresentata
e difesa dagli avv.ti Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto
presso quest'ultimo avvocato in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14;
Contro Comune di Decimomannu, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Macciotta e Giuseppe
Martelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Macciotta in Cagliari,
viale Regina Margherita n. 30; Comune di Decimomannu - Servizio
Tecnico, non costituito;
Nei confronti di Edilizia Loi di Loi Fabrizio e C. S.n.c., Coed
S.r.l., Pige di Pisano e Gessa S.n.c., Alba Costruzioni S.c.p.a.,
Verde Verticale Soc. coop. soc.;
Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della
determinazione, a firma del Responsabile dell'Ufficio tecnico -
Servizio lavori pubblici del Comune di Decimomannu, distinta col n.
483 del 16 giugno 2009, mediante la quale si è provveduto:
ad «approvare il verbale di gara del 27 maggio 2009, relativo
alla procedura aperta per l'affidamento dei lavori di ''Costruzione
di n. 160 loculi cimiteriali''» (doc. n. 5);
ad «aggiudicare definitivamente» i lavori all'impresa
Edilizia Loi di Loi Fabrizio.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di
Decimomannu in persona del Sindaco pro tempore;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2009, il
dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Con il ricorso in epigrafe la ditta C. Masia Prefabbricati in
Cemento S.n.c., impugnava i provvedimenti del Comune di Decimomannu,
con i quali veniva aggiudicata ad altra partecipante la gara per la
costruzione di 160 loculi nel cimitero comunale, di cui al bando
approvato con determinazione del responsabile del servizio n. 324 del
21 aprile 2009.
La ditta ricorrente partecipava alla gara presentando regolare
offerta. A fronte di un importo a corpo, a base d'asta, al netto
degli oneri per la sicurezza, pari ad € 77.250,00, il ribasso offerto
era pari al 16,52% con il risultato di pervenire ad un'offerta di €
64.488,30.
La ricorrente veniva esclusa dalla gara per anomalia dell'offerta
e l'aggiudicazione veniva disposta in favore della ditta Edilizia Loi
di Loi Fabrizio &amp; C. S.n.c., di Elmas, che invece aveva offerto un
ribasso del 14,15%.
Il ricorso, affidato a due diversi articolati motivi, poggia
anche, al primo motivo, sull'eccezione di illegittimità
costituzionale del primo periodo dell'art. 20, comma 9, della legge
reg. Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, laddove essa continua a
parametrare la non esercitabilità della facoltà di previsione, nel
bando, dell'esclusione automatica ad un numero di offerte ammesse
inferiore a cinque, secondo la previgente legislazione nazionale,
anzichè a dieci, secondo la legislazione nazionale vigente, per
violazione degli artt. 3 dello Statuto speciale della Regione
Sardegna (Legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3) e 117
Costituzione.
Il secondo motivo di ricorso poggia invece sulla asserita
violazione dell'art. 86, comma 3, Codice contratti e dell'art. 3
legge n. 241 del 1990.
Esso però sarebbe accoglibile solo in caso di accertata
applicabilità dell'art. 122, comma 9, del Codice dei contratti nel
caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale dell'art. 20,
comma 9, della l.r. n. 5/2007.
Si è costituito in giudizio il Comune di Decimomannu, che ha
chiesto il rigetto del ricorso, nonchè della proposta questione di
costituzionalità, da dichiararsi manifestamente infondata.
Il Comune ha altresì sollevato eccezione di inammissibilità del
ricorso perchè il ricorrente non avrebbe impugnato il bando di gara.
Ai fini della rilevanza della questione, il Collegio ritiene di
dovere, in questa sede, esaminare tale eccezione di inammissibilità
del ricorso che è infondata.
In disparte la circostanza che entro i termini decadenziali il
ricorrente ha depositato in data 25 settembre 2009 atto di
«integrazione dei motivi impugnatori» notificato in data 17 settembre
2009, al fine di neutralizzare tale eccezione, essa è comunque
infondata.
Sul punto la giurisprudenza è ormai del tutto consolidata nel
senso di ritenere che se è vero che l'indicazione dell'atto o
provvedimento impugnato è elemento essenziale del ricorso, è
altrettanto vero che l'onere di tale indicazione è da ritenersi
assolto se essa sia desumibile dal contenuto del ricorso. E tale
onere è stato chiaramente assolto dal ricorrente già nell'atto
introduttivo del giudizio. Il Collegio sul punto ricorda che
l'«identificazione degli atti impugnati col ricorso giurisdizionale
va operata non già con formalistico riferimento all'epigrafe del
ricorso, bensì in relazione all'effettiva volontà del ricorrente
desumibile dal gravame nel suo insieme, dai motivi prospettati e da
ogni altro elemento utile» (Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008,
n. 1643).
Neanche possono essere condivise le argomentazioni della difesa
del Comune laddove si sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto
impugnare il bando perchè immediatamente lesivo (si veda in
particolare memoria del 1° ottobre 2009).
Anche sul punto il Collegio rileva l'infondatezza dell'eccezione,
semplicemente ricordando che l'onere di immediata impugnazione del
bando di gara è configurabile solo con riferimento alle clausole
(riguardanti requisiti soggettivi di ammissione o contemplanti oneri
di partecipazione manifestamente incomprensibili oppure del tutto
sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara; nè la
partecipazione alla gara e la presentazione dell'offerta nelle forme
imposte dal bando implicano acquiescenza, così impedendo la
successiva proposizione di un eventuale gravame.
Ciò premesso, in punto di rilevanza della questione, su cui ci
si soffermerà ulteriormente, va aggiunto che con memoria depositata
in data 1° ottobre 2009 il difensore della ditta ricorrente ha
ulteriormente illustrato le sue tesi, insistendo, in particolare, per
la declaratoria di non manifesta infondatezza della prospettata
questione di legittimità costituzionale e per la conseguente
rimessione degli atti al Giudice delle leggi.
Brevemente ricostruendo il corpus normativo formante oggetto del
dubbio di infrazione costituzionale, osserva il Collegio come la
questione dell'anomalia delle offerte, dopo un lungo periodo di
«sofferto adeguamento» alla disciplina comunitaria, abbia ormai
raggiunto una apprezzata stabilità.
Per gli appalti di lavori di importo inferiore o pari al milione
di euro, il c.d. codice dei contratti (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
e successive modifiche) prevede, all'art. 122, comma 9, quanto segue:
«Per lavori d'importo inferiore o pari a un milione di euro quando il
criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la
stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica
dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso
pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi
dell'articolo 86; in tal caso non si applica l'articolo 87, comma 1.
Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile
quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal
caso si applica l'articolo 86, comma 3».
In sostanza, a seguito del c.d. «terzo correttivo» (d.lgs. 11
settembre 2008, n. 152), il dato normativo sopra riportato prevede un
residuo utilizzo della facoltà di esclusione automatica delle
offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore
alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'art. 86, implicando
per l'effetto la non applicabilità dell'art. 86, comma 5, cioè
l'esclusione dell'ulteriore fase delle giustificazioni rese con il
procedimento in contraddittorio. Per altro, secondo la legislazione
nazionale vigente all'epoca della pubblicazione del bando di gara, la
facoltà di esclusione automatica non sarebbe esercitabile quando le
offerte ammesse siano meno di dieci.
L'art. 20, comma 9 della legge reg. sarda n. 5 del 2007 prevede
invece: «Qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a
cinque, non si applica la media aritmetica di cui al comma 7 e
l'esclusione automatica di cui al comma 8. In tal caso, le
amministrazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni
offerta che appaia in base ad elementi specifici anormalmente bassa».
Il riportato corpus normativo, in sintesi, è quindi così di
seguito descrivibile.
La facoltà di previsione, nel bando di gara, dell'esclusione
automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse
è inferiore a dieci (quindi non più a cinque) secondo il codice dei
contratti, nel testo oggi applicabile.
L'art. 20, comma 9, della legge reg. n. 5/2007 continua invece a
parametrare la non esercitabilità della menzionata facoltà di
previsione nel bando dell'esclusione automatica ad un numero di
offerte ammesse inferiore a cinque (secondo la previgente
legislazione nazionale).
Siffatto quadro normativo appare al ricorrente contrastante con
gli articoli 3 dello Statuto speciale della Regione Sardegna (legge
cost. 26 febbraio 1948, n. 3) e 117 della Costituzione.
Ritiene sul punto il remittente Collegio che la questione di
legittimità costituzionale in argomento sia rilevante e non
manifestamente infondata, per le ragioni appresso illustrate.
Quanto al requisito della rilevanza, oltre a quanto sopra già
premesso, lo stesso si deduce, nel caso all'esame, dalla
considerazione della circostanza, emergente dagli atti, secondo cui,
fatta salva la verifica di congruità, il ribasso offerto dalla ditta
C. Masia prefabbricati era il più elevato, rispetto a quello delle
altre ditte partecipanti; per conseguenza era presumibile
l'aggiudicazione della gara in favore della stessa ditta (essendo le
ditte ammesse alla gara in numero di cinque e quindi in numero
inferiore rispetto alla soglia prevista dall'art. 122, comma 9, del
Codice dei contratti). Da ciò la ragione della proposizione della
questione in questa sede di giustizia, questione che appare rilevante
poichè, se venisse dichiarata fondata, il ricorso meriterebbe
accoglimento per il solo motivo in esame (nodo centrale e
sostanzialmente unico del ricorso).
Il Collegio, come anticipato, è dell'avviso che la questione sia
anche non manifestamente infondata.
Codesta Corte si è già espressa sulla legge reg. sarda n.
5/2007 con sentenza n. 411/2008, con la quale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 5, commi 1 e 6, dell'art.
9, dell'art. 11, commi 12, 13, 14, 15 e 16, dell'art. 13, commi 3, 4
e 10, dell'art. 16, comma 12, dell'art. 20, comma 5, dell'art. 21,
comma 1, dell'art. 22, commi 2, 14, 17 e 18, dell'art. 24, dell'art.
26, comma 2, dell'art. 30, comma 3, dell'art. 34, comma 1, degli
artt. 35, comma 2, e 36, degli artt. 38, comma 1, e 39, commi 1 e 3,
degli artt. 40 e 41, dell'art. 46, commi 4,e 7, dell'art. 51, commi 1
e 3, dell'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10 e 11, degli artt. 57, 58, 59
e 60, e dell'allegato I (punti 45.23, 45.24, 45.25).
Le norme regionali censurate sono state dichiarate
costituzionalmente illegittime poichè, in contrasto con l'art. 3,
lettera e), dello Statuto speciale, delineano una disciplina difforme
da quella statale, alla quale avrebbero dovuto adeguarsi,
conformandosi all'art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in
materie - quelle della tutela della concorrenza e dell'ordinamento
civile - riservate alla legislazione statale.
Codesta Corte ha già osservato che la disciplina degli appalti
pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi «ambiti
legislazione» che «si qualificano a seconda dell'oggetto al quale
afferiscono»: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra
materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che,
tuttavia, «si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi
normalmente in un intreccio in senso stretto», ma con la «prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n.
401 del 2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza
esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal d.lgs. n. 163
del 2006.
Quanto alla identificazione dei predetti «ambiti di
legislazione», è stato inoltre precisato che la disciplina delle
procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della
qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione, mirano a garantire che
le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e
dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della
libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento,
nonchè dei principi costituzionali di trasparenza e parità di
trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del 2007). Esse, in quanto
volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli
appalti, sono riconducibili all'ambito della tutela della
concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale
(sentenze nn. 401 del 2007 e 345 del 2004), che ha titolo pertanto a
porre in essere una disciplina integrale e dettagliata delle
richiamate procedure, la quale, avendo ad oggetto il mercato di
riferimento delle attività economiche, può influire anche su
materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni
(sentenza n. 430 del 2007).
Sulla base di tali indicazioni deve leggersi l'art. 4, comma 5,
del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale, nella parte in cui stabilisce
che «le Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e
Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni
contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione», impone
anche alle Regioni ad autonomia speciale di conformare la propria
legislazione in materia di appalti pubblici a quanto stabilito dal
Codice stesso.
Nella specie, lo statuto della Regione Sardegna, all'art. 3,
lettera e), attribuisce alla medesima una competenza legislativa
primaria in materia di lavori pubblici di interesse regionale, alla
quale, per altro, in relazione ai principi su esposti, non
appartengono le norme relative alle procedure di gara ed
all'esecuzione del rapporto contrattuale: tali settori sono oggetto
delle disposizioni del citato codice, alle quali, pertanto, il
legislatore regionale avrebbe dovuto adeguarsi.
La Regione Sardegna ha invece legiferato in ambiti già
espressamente ricondotti, per un verso, alla materia della «tutela
della concorrenza» (oltre che, per altro verso, alla materia
dell'«ordinamento civile»), dettando una disciplina difforme rispetto
a quella stabilita dal legislatore statale con il d.lgs. n. 163 del
2006 e successive modifiche, nell'esercizio delle proprie competenze
esclusive, senza adempiere all'obbligo di adeguamento.
Alla medesima materia della «tutela della concorrenza», di
competenza esclusiva statale, appunto, deve ricondursi, ad avviso del
remittente Collegio l'art. 20 della legge regionale n. 5 del 2007.
Riassumendo:
A) in punto di rilevanza della questione di legittimità, non
è revocabile in dubbio che la decisione in ordine alla domanda di
annullamento dei provvedimenti impugnati, formulata con il ricorso in
esame, dipende dall'applicazione, o non, del comma 9, dell'art. 20,
della legge regionale sarda n. 5/2007.
B) in ordine alla non manifesta infondatezza, ritiene il
remittente Collegio che una disciplina quale quella sarda, che
estenda le ipotesi di esclusione automatica per anomalia delle
offerte, al di là dei casi previsti dal legislatore statale, urta
contro la finalità di fondo del procedimento ad evidenza pubblica,
informato alle regole della concorrenza e, pertanto, oggetto
esclusivo dell'intervento statale anche di dettaglio ai sensi
dell'art. 117, secondo comma, lettera e) Cost.
La disciplina del procedimento di verifica dell'anomalia delle
offerte è, dunque, ad avviso del remittente Collegio, riservata
integralmente alla competenza legislativa, anche di dettaglio, dello
Stato, in quanto ricade nella materia della tutela della concorrenza
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Con la conseguenza che la legge regionale non può dettare una
disciplina diversa da quella statale.
Alla luce del quadro sinora esposto, il Collegio, in conclusione,
ritiene rilevante e non manifestamente infondata, rispetto all'art.
3, lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 ed all'art. 117,
secondo comma, lettera e), della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 20, comma 9, della legge
regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui
continua a parametrare la non esercitabilità della facoltà di
previsione nel bando dell'esclusione automatica ad un numero di
offerte ammesse inferiore a cinque (secondo la previgente
legislazione nazionale) e non inferiore a dieci (secondo la vigente
disciplina nazionale).
Il giudizio va nel frattempo sospeso mentre gli atti devono
essere trasmessi alla Corte costituzionale.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione
Prima, letto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in relazione all'art. 3,
lettera e), dello statuto speciale per la Regione Sardegna, di cui
alla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 3 e all'art. 117,
secondo comma, lettera e), della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 20, comma 9, della legge
regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, nella parte in cui
continua a parametrare la non esercitabilità della facoltà di
previsione, nel bando, dell'esclusione automatica ad un numero di
offerte ammesse inferiore a cinque, secondo la previgente
legislazione nazionale, anzichè a dieci, secondo la vigente
legislazione nazionale.
Sospende medio tempore il presente giudizio con rinvio al
definitivo per ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina che, a cura della Segreteria del Tribunale, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente della
Giunta regionale della Sardegna, nonchè comunicata al Presidente del
Consiglio regionale della Sardegna.
Dalla data di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della
conseguente pronuncia della Corte costituzionale decorre il termine
perentorio di mesi sei per la riassunzione in questa sede del
giudizio medio tempore sospeso con la presente ordinanza.
Così deciso in Cagliari nella Camera di consiglio del giorno 4
novembre 2009.

Il Presidente: Numerico


Il consigliere: Maggio


L'estensore: Rovelli