1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 402 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 giugno 2008
Ordinanza del 6 giugno 2008 emessa dal Tribunale di Verbania nel procedimento penale a carico di Pugliese Vincenzo ed altra Processo penale - Dibattimento - Assunzione delle prove - Non consentita possibilita' per il giudice di decidere le forme in cui assumere il dichiarante - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione dei principi di terzieta' del giudice, di parita' delle parti e di tutela del diritto dell'imputato di interrogare le persone a sua difesa. - Codice di procedura penale, art. 210. - Costituzione, artt. 3 e 111. (008C0960) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2008)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale in epigrafe rubricato a carico di: 1)
Pugliese Vincenzo, numero il 21 agosto 1972 a Taranto, domiciliato
presso Questura del V.C.O., difeso dall'avv. Luca Ruppen del Foro di
Verbania, difensore di fiducia; 2) Rossetti Roberta, n. il 21 giugno
1970 a Bussolengo (Verona), domiciliata presso Questura del V.C.O.,
difesa dall'avv. Luca Ruppen del Foro di Verbania, difensore di
fiducia, imputati:
a) per il delitto p. e p. dagli artt. 61 n. 9), 110, 582, 583.1
nn. 1) e 2) c.p., perchè, in concorso tra loro, il Pugliese
sferrando violenti calci - da tergo - a Manyani Mustapha, che gli
voltava le spalle, all'altezza degli organi genitali, e colpendolo
successivamente con pugni al volto e al torace; quindi, dopo che il
Manyani era caduto in terra, la Rossetti sferrando calci all'altezza
dei testicoli, cagionavano al Manyani lesioni personali consistite in
(cfr. certificato del medico curante dr. Arslanian) «trauma scrotale,
contusione angolo mandibolare sinistra, con frattura del terzo molare
inferiore sinistro, contusione lacerata labiale inferiore, contusione
in sede pretibiale destra», lesioni personali gravi dalle quali
derivava allo stesso una malattia nel corpo con prognosi iniziale di
gg. 15 s.c. (referto n. 5104 dell'8 maggio 2001 Ospedale Domodossola)
e durata sino al luglio 2001 (come da certificati medici in atti),
nonchè con indebolimento permanente dell'organo della riproduzione
avendo, in seguito alle percosse subite, riportato necrosi del
testicolo sinistro, asportato con intervento di orchiectomia in data
8 maggio 2001 presso l'Ospedale San Biagio di Domodossola-, e
dell'organo della masticazione.
Con l'ulteriore aggravante di aver commesso il fatto con abuso di
poteri inerenti a una pubblica funzione ovvero a un pubblico
servizio, essendo gli imputati agenti di pubblica sicurezza.
In Verbania, il 6 maggio 2001.
È in corso il dibattimento a carico dei due imputati; sono stati
escussi i testi dell'accusa e sono stati resi gli esami dagli
imputati.
Si deve dare ingresso ai testi della difesa colleghi poliziotti
della Questura di Verbania.
La persona offesa ha ribadito al dibattimento le accuse in ordina
alla lesione conseguente a volontarie percosse in Questura, altri due
dichiaranti arrestati insieme alla persona offesa e portati in
Questura hanno ribadito tali fatti, un medico intervenuto in Questura
ha riferito la sussistenza delle lesioni un medico ha certificato la
sussistenza della lesione a meno di 48 ore dal fatto subito dopo il
rilascio della persona offesa e la dichiarazione della persona offesa
sulle percosse subite, altro medico ha riferito che ha operato la
persona offesa subito dopo e ha riferito gli esiti di tali riferite
percosse; ha confermato che il paziente dichiarava di essere stato
percosso in Questura e che la mancata prestazione di immediato
soccorso può aver cagionato la perdita del testicolo alla persona
offesa.
Non vi sono state contestazioni di precedenti dichiarazioni rese
che possano far ritenere che le originarie dichiarazioni della
persona offesa e degli altri dichiaranti fin qui sentiti fossero
sostanzialmente difformi da quanto riferito al dibattimento.
È pacifica e confermata dagli stessi imputi in sede di esame la
presenza di altri poliziotti nei sotterranei della Questura nel
momento in cui, secondo l'imputazione, sarebbero avvenuti i fatti al
momento dei fatti.
Taluni di questi poliziotti sono stati indotti come testimoni a
discarico dalla difesa.
Su tali elementi pare indubbio che si sarebbe dovuto procedere ad
iscrizione degli altri poliziotti presenti per indagarli in ordine ad
ipotesi alternative di concorso morale o materiale, omessa denunzia
ex art. 361 c.p., omissione di atto di ufficio, lesione colpose
quantomeno per coerenza logica con l'avvenuta iscrizione e richiesta
di rinvio a giudizio degli odierni imputati.
Gli stessi invece, come dichiarato dalla difesa e confermato dal
P.M., non sono stato iscritti in alcun procedimento connesso o
collegato e sono ora indotti come testimoni dalla difesa.
La questione che si solleva è pertanto rilevante dovendosi
procedere alla loro escussione.
La questione è altresì non manifestamente infondata. Ed invero:
in tale ipotesi, a tenore dell'art. 210 c.p.p. e secondo la
giurisprudenza vivente, costante e non smentita sul punto da alcuna
pronuncia della suprema Corte regolatrice, sfugge ai poteri del
giudice del dibattimento la decisione in ordine alla forma
processuale con cui assumere il dichiarante mancando una pregressa
iscrizione.
Soccorrerebbe invece l'art. 63 primo comma c.p.p. che impone
all'interrogante di sospendere le dichiarazioni ove in sè
autoindizianti e proseguire nelle forme assistite e comunque la
complessiva disciplina dell'art. 63 c.p.p.
Tale norma contempla due diverse ipotesi:
la prima (comma 1) è quella di una persona non imputata, nè
indagata, che venga sentita dall'autorità giudiziaria o dalla
polizia giudiziaria come persona informata dei fatti (nella fase
delle indagini preliminari), o come teste (nel dibattimento) e dalle
cui dichiarazioni emergano indizi di reità a suo carico;
la seconda (comma 2) è quella di persona non imputata, nè
indagata, venga sentita dall'autorità giudiziaria o dalla polizia
giudiziaria come persona informata dei fatti (nella fase delle
indagini preliminari), o come teste (nel dibattimento) dalle cui
dichiarazioni emergano indizi di reità a carico altrui (comma 2).
Nel primo caso l'autorità ignora gli elementi qualificativi del
soggetto come indiziato di un reato, venendone a conoscenza solo
durante le dichiarazioni e grazie ad esse.
Nel secondo caso l'autorità è (o dev'essere) consapevole di tali
indizi e tuttavia procede egualmente all'incombente, nell'omissione
delle garanzie difensive.
Il primo comma prevede un regime di inutilizzabilità contra se
per la ipotesi fisiologica di rispetto delle norme di tutela;
Il secondo comma prevede l'inutilizzabilità erga omnes quale
deterrente contro la prassi patologica di ignorare preesistenti
indizi di reità a carico dell'escusso per avere dichiarazioni
negoziate o compiacenti.
La stessa relazione al progetto preliminare del cod. proc. pen.
conferma esplicitamente la netta distinzione tra le due ipotesi,
riconducendo il primo comma al principio del diritto al silenzio
(nemo tenetur se detegere) ed il secondo ad un'incapacità a
testimoniare, concepita, secondo la mens legis, quale tutela nei
confronti dei condizionamenti probatori.
La lettera del secondo comma con l'adozione del verbo «dovere» se
da un lato certamente non prefigura necessariamente un'elusione
maliziosa ricomprendendo anche l'omissione dovuta ad erronea
interpretazione di fatti, dall'altro sottolinea la doverosità in
ogni caso di una riqualificazione formale della posizione del
dichiarante, non corrispondente alla realtà effettuale.
Il dibattito giurisprudenziale registra contrasti in ordine alla
necessità o meno che, per la mera sanzione di inutilizzabilità, si
debba verificare oltre al dato sostanziale, anche quello formale
dell'avvenuta iscrizione del dichiarante (anche posteriormente)
ritenendo una parte (da ultimo sez. 2, sentenza n. 38858 del 2007 e
sez. 6, sentenza n. 40512 del 2007) che debba salvaguardarsi comunque
l'autonomia del p.m., un'altra parte (sez. 2, sentenza n. 26258 del
24 aprile 2007) che il vincolo della iscrizione si risolverebbe in
una petizione di principio, e finirebbe col porre come requisito
positivo proprio la condotta dell'organo inquirente, la cui omissione
antidoverosa - intenzionale o colposa che sia - viene invece
fisiologicamente sindacata ai fini dell'eventuale giudizio
d'inutilizzabilità della prova.
L'applicazione dell'art. 63 c.p.p. quale norma generale (tale
essendo il profilo atteso anche la collocazione sistematica) se, a
prescindere da contrasti interpretativi, risolve la problematica
rispetto ad ogni fase e grado del giudizio che valuta dichiarazioni
già precostituite, non è, ad avviso di questo giudice, idonea a
superare in modo costituzionalmente corretto la questione che si pone
per il giudice del dibattimento al momento in cui sovrintende alla
formazione della prova.
Infatti la disciplina sanzionatoria di cui all'art. 63 c.p.p. non
sopperisce al mancato rispetto dei principi del giusto processo di
cui all'art. 111Cost.
Ed invero la disciplina sopradelineata, e comunque interpretata,
si pone esclusivamente la problematica della utilizzabilità e quindi
la problematica di sanzionare la violazione del principio, ma non
investe la problematica della sussistenza di idonei strumenti per
garantire comunque il diritto all'assunzione di una prova legalmente
idonea, davanti ad un giudice terzo e nel rispetto del principio di
parità delle parti.
Tale situazione comporta ad avviso dello scrivente pertanto, una
grave e palese violazione di tre principi costituzionali garantiti
dall'art. 111 Cost.:
1) principio di terzietà del giudice;
2) principio di parità delle parti;
3) principio di tutela del diritto di far sentire le persone in
ordine agli elementi a carico o discarico;
4) nonchè dell'art. 3 Cost quale intrinseca irragionevolezza
della scelta legislativa.
Sub 1) Principio di terzietà del giudice.
La situazione impedisce al giudice una corretta esplicazione della
propria terzietà; infatti, lo stesso è vincolato nella esplicazione
della propria funzione dal comportamento patologico di una parte;
nulla rileva il successivo potere sanzionatorio di inutilizzabilità;
nel momento dell'assunzione il giudice è costretto, contrariamente a
quel che ritiene, a violare sia il principio del nemo tenetur se
detegere sia il principio della incapacità a testimoniare; è
costretto a far giurare un dichiarante che, per la sua valutazione,
non dovrebbe giurare. Tale situazione è in palese violazione della
sua terzietà e della sua soggezione solo alla legge.
Sub 2) Principio di parità della parti.
La situazione, è evidente, affida alla parte pubblica nel momento
dibattimentale, e quindi nel momento in cui gli strumenti processuali
dovrebbero essere di assoluta specularità, uno strumento che non è
dato alla difesa; potere che, anche se patologicamente usato, la
difesa non può, al momento dell'assunzione del teste, in assenza di
un riconoscimento del potere del giudice di valutare se il teste
doveva essere iscritto nel registro degli indagati, contrastare.
Sub 3) Diritto dell'imputato di interrogare le persone a sua difesa.
Sotto tale aspetto il vulnus costituzionale appare insanabile ed
invero si deve garantire la possibilità reale e concreta di far
sentire la persone; la diversa graduazione di valenza probatoria tra
teste e dichiarante ex art. 210 c.p.p. afferisce al criterio di
valutazione legale della prova; ma in ogni caso esiste un diritto
assoluto di far sentire le persone; diritto che il meccanismo
pilatesco di un giudice che sia limitato nella decisione della veste
processuale da qualifiche formali derivanti dal il comportamento
patologico della parte pubblica, salvo poi dichiarare
l'inutilizzabilità al momento della decisione, viene garantito solo
formalmente, ma non in modo sostanzialmente rispettoso del diritto
costituzionale di far sentire le persone a discarico.
Sub 4) Contrasto con art. 3 Cost.
La norma è irragionevole in quanto mina alla base una corretta
amministrazione della giustizia. Partendo da due principi basilari
individuati dalla suprema Corte con sez. U. sentenza n. 7208 del
2008:
1) L'ambito di appilcazione del secondo comma dell'art. 384 c.p.
... riguarda le persone che non avrebbero dovuto essere assunte come
testimoni. Esse non sono punibili quale che sia la dichiarazione
falsa e la ragione che l'ha determinata.
2) Il coimputato che viene sentito come testimone, invece che
nelle forme dell'art. 210 c.p.p., non è punibile indipendentemente
della ragione per la quale ha dichiarato il falso, anche cioè se ha
commesso la falsa testimonianza.
Discende non solo che, ove il giudice dichiari inutilizzabile la
testimonianza, il riconoscimento ex post della qualità di coimputato
comporta la non punibilità per la falsa testimonianza del
dichiarante.
ma anche che la qualità di teste debba essere assunta
esclusivamente da chi comunque ha l'obbligo di dire la verità; ed
infatti afferma sempre la suprema Corte nella succitata sentenza
SS.UU.
Una interpretazione diversa finirebbe col costituire, come si è
efficacemente osservato, «una di sorta di grimaldello capace di
scardinare l'obbligo di verità imposto dalla norma processuale, con
il pericolo di una totale deresponsabilizzazione del dichiarante, a
totale scapito dell'interesse alla corretta amministrazione della
giustizia.
Appare pertanto del tutto irragionevole che non sia il giudice che
sovrintende alla formazione della prova a decidere, sulla base della
sua responsabilità di direzione del dibattimento, la veste del
dichiarante.
Ciò è consono e coerente con un processo accusatorio ove primo
compito del giudicante è dirimere il corretto confronto probatorio
delle parti ed evitare che gli esiti dibattimentali siano deviati
extra legem; è evidente che la valutazione ex post, logicamente e
giuridicamente, può essere diversa da quella ex ante, ma ai fini
della corretta esplicazione processuale quella che deve rilevare è
la valutazione ex ante, ponendosi quella ex post (leggi
inutilizzabilita') comunque come clausola di salvaguardia tanto da
configurarsi mera sanzione relativa alla efficacia nei confronti di
qualcuno.
Sotto l'aspetto ora in esame è invece in gioco non la
salvaguardia di inefficacia di dichiarazioni contro qualcuno, bensì
la salvaguardia del funzionamento in sè della disputa processuale;
salvaguardia che l'art. 210 c.p.p. non garantisce.

P. Q. M.
Solleva, nei termini di cui in motivazione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 210 c.p.p. in riferimento agli
art. 3 e 111 Cost.
Nella parte in cui non consente al giudice del dibattimento di
decidere le forme in cui assumere il dichiarante.
Sospende il procedimento in corso.
Dispone la notifica della presente ordinanza al Presidente del
Consiglio dei ministri, ai Presidente della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica; ordina la trasmissione dell'ordinanza alla
Corte costituzionale unitamente agli atti del giudizio ed alla prova
delle notificazioni e della comunicazioni prescritte.
Si dà atto che alla lettura dell'ordinanza sono presenti gli
imputati ed i loro difensori, parte civile e difensore parte civile.
Verbania, addì 6 giugno 2008
Il giudice: Terzi