1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 22-5-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 463 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 marzo 1996
N. 463 Ordinanza emessa il 21 marzo 1996 dal pretore di Ancona nel procedimento penale a carico di Agostinelli Luca Processo penale - Procedimento innanzi al pretore - Giudizio direttissimo - Giudice che, prima della fase dibattimentale, abbia convalidato l'arresto dell'imputato ed applicato nei confronti dello stesso una misura cautelare personale - Incompatibilita' ad esercitare, nel prosieguo, le funzioni di giudice del dibattimento - Omessa previsione - Disparita' di trattamento - Violazione dei principi di uguaglianza e del giusto processo - Compressione del diritto di difesa - Richiamo ai principi espresso dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 432/1995. (C.P.P. 1988, art. 34, secondo comma, e 566, sesto comma). (Cost., artt. 3, primo comma, e 24, secondo e terzo comma). (096C0668) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 22-5-1996)

IL PRETORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale (art. 53 legge 11 marzo 1953, n. 87) nel
processo penale a carico di Agostinelli Luca, nato a Monza il 9
febbraio 1968, imputato del reato di cui agli artt. 110, 624, 625 n.
4, seconda, c.p. ipotesi, attualmente sottoposto alla misura
cautelare degli arresti domicialiari;
Premesso:
che l'Agostinelli veniva arrestato in data 3 marzo 1996
nell'asserita flagranza di reato di cui furto pluriaggravato;
che in data 4 marzo 1996 si procedeva al giudizio di convalida di
arresto, a conclusione del quale questo pretore convalidava l'arresto
e disponeva - su richiesta del p.m. di custodia cautelare in carcere
- l'applicazione della meno restrittiva misura degli arresti
domiciliari;
che, dopo la pronuncia della suddetta ordinanza, aveva inizio il
giudizio direttissimo, in apertura del quale il legale dell'imputato
chiedeva ed otteneva termine a difesa, sicchè il processo veniva
rinviato al giorno successivo;
che in tale seconda udienza lo stesso difensore eccepiva
l'incostituzionalità dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non
ricomprende fra le ipotesi d'incompatibilità a giudicare - e dunque
fra quelle di ricusazione - quella del pretore che abbia convalidato
l'arresto ed applicato la misura cautelare;
che tale eccezione veniva respinta solo perchè si riteneva
intempestiva la richiesta di ricusazione e dunque, sotto tale
profilo, irrilevante l'eventuale incostituzionalità del combinato
disposto degli artt. 34, 36 e 37 c.p.p.;
che l'imputato presentava ugualmente istanza di ricusazione, a
motivo dell'asserita suddetta incompatibilità del giudicante, al
tribunale di Ancona che con ordinanza del 7 marzo 1996 la dichiarava
inammissibile, confermando la tardività della stessa;
che alla successiva udienza del 14 marzo 1996, su istanza del
difensore che insisteva nella suddetta eccezione affinchè venisse
valutata dal giudice ai sensi dell'art. 36 c.p.p., il pretore -
rilevato che nessun termine è previsto dal codice di procedura
penale per l'eventuale dichiarazione di astensione - si riservava di
pronunciare ordinanza di rimessione degli atti alla Corte
costituzionale;
O s s e r v a
Sotto il profilo dell'ammissibilità della questione di
costituzionalità si rileva che, sebbene non possa essere proposta
nello stesso grado di giudizio una seconda eccezione, così come si
desume dall'art. 24 legge 11 marzo 1953, n. 87, deve ritenersi
consentito al giudice di sollevarla di ufficio - ex art. 23, terzo
comma, cit. legge - anche dopo che quella su istanza di parte non sia
stata accolta per difetto di rilevanza.
Nel processo penale, infatti l'incompatibilità del Giudice può
essere fatta valere in due modi: da una delle parti a mezzo di
apposita ricusazione o dallo stesso giudicante tramite l'istituto
dell'astensione. Pertanto, se l'asserita incostituzionalità
dell'art. 34 c.p.p. deve ritenersi irrilevante ai fini della
ricusazione, allorchè quest'ultima istanza venga presentata fuori
termine, non altrettanto può dirsi sotto il profilo della facoltà
di astensione, per la quale invece l'art. 36 c.p.p. non prevede un
termine di decadenza.
Anche dopo la prima verifica della costituzione in giudizio delle
parti rimane dunque rilevante per il giudice poter valutare la
propria terzietà alla stegua delle norme dell'ordinamento
processual-penalistico, fra cui l'art. 34 c.p.p., che prevede le
incompatibilità derivanti dal pregresso esercizio nell'ambito dello
stesso procedimento penale di una diversa funzione giudiziaria o
comunque di un diverso ufficio.
Tale articolo non ricomprende, tuttavia, fra tali casi
d'incompatibilità, quella del Pretore che abbia proceduto alla
convalida dell'arresto e che si veda poi investire del conseguente
giudizio direttissimo. Anzi, altra norma del codice di rito, l'art.
566, sesto comma c.p.p. prevede espressamente - almeno secondo la
corrente ed indiscussa interpretazione - che il pretore che ha
proceduto alla convalida dell'arresto, in generale ove il relativo
giudizio abbia avuto esito positivo, proceda immediatamente al
giudizio direttissimo. Ne consegue che, non solo l'ipotesi in esame
non è contemplata fra quelle d'incompatibilità, quanto anche che il
sistema processual-penalistico vigente sembra imporre l'identità
della persona fisica del magistrato che ha proceduto alla convalida e
di quello incaricato del giudizio direttissimo, sicchè tale
coincidenza non potrebbe essere neppure evitata tramite una diversa
ripartizione tabellare del carico di lavoro dei magistrati addetti
alla stessa pretura circondariale.
Si tratta dunque di stabilire se la rilevata identità fisica del
giudicante non possa essere di pregiudizio all'imputato e se dunque
la stessa, al di là dell'attuale previsione normativa, non possa
essere considerata lesiva dei valori costituzionali.
Questo pretore ritiene di dover dare risposta affermativa al
quesito, ghiacchè l'originaria previsione dell'art. 34 c.p.p. si è
venuta arricchendo, per effetto degli interventi della Corte
costituzionale, di tante e tali ipotesi d'incompatibilità da fare
del principio della terzietà del giudice un valore di stretta
osservanza e di analogica estensibilità (per effetto di future
pronuncie d'incostituzionalita'), al di là delle ipotesi
espressamente previste dal legislatore.
In particolare, con riguardo al caso di specie, si osserva che la
Corte costituzionale con sentenza del 6 settembre 1995 n. 432 ha
dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma c.p.p.,
"nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio
dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia
applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato".
Dalla lettura della sentenza si rileva che la Corte ha ritenuto che
- anche per effetto del mutamento legislativo derivato dall'entrata
in vigore della legge 8 agosto 1995 n. 332 - il giudizio
sull'applicabilità della misura cautelare sia divenuto così
penetrante da non poter essere più considerato "di mera legittimità
ma di merito" sulla colpevolezza dell'imputato.
Questo pretore concorda con le opinioni espresse in proposito dalla
Consulta, come esaurientemente espresse nella suindicata sentenza,
alla quale pertanto si riporta, facendole proprie. Si sottolinea qui
soltanto come fra l'altro - per effetto della suindicata novella -
l'art. 275, comma secondo-bis c.p.p., prevedendo che non possa essere
disposta la misura della custodia cautelare nel caso in cui sia
concedibile la sospensione condizionale della pena, imponga ora al
giudice della misura cautelare di anticipare quello stesso giudizio
prognostico che in precedenza veniva normalmente effettuato solo a
conclusione del processo per la verifica della possibilità di
concedere il beneficio di cui all'art. 163 c.p. Pertanto, sia sotto
questo profilo, che sotto quello ancor più pregnate della verifica
dei gravi indizi di colpevolezza, già ampiamente esaminata dalla
Corte, si viene a richiedere sempre più al giudice chiamato a
decidere sulla misura cautelare un'anticipazione di giudizio sulla
sussistenza del reato e la concedibilità della sospensione
condizionale della pena dell'imputato.
La Corte ha dunque ravvisato in ciò il determinarsi di una "forza
di prevenzione" che mina l'imparzialità di giudizio del giudice.
Tali argomentazioni sembrano valere anche per l'arrestato nel
giudizio pretorile che si vede giudicare col rito direttissimo
proprio dallo stesso magistrato che ne ha convalidato l'arresto,
giacchè la stessa "forza di prevenzione" si viene a determinare in
questi per effetto della pronuncia sulla misura cautelare. Tale
condizione soggettivadel giudice, del resto, potrebbe anche essere
favorevole all'imputato ed invisa alla pubblica accusa (si pensi al
caso in cui l'arresto venga convalidato, ma non venga applicata la
custodia cautelare proprio per effetto di una anticipatoria prognosi
favorevole di futura astensione da altri reati formulata dal Pretore
e non condivisa dal p.m.) e si dovrebbe comunque considerare
incostituzionale, giacchè la terzietà del giudice deve considerarsi
valore stabilito non nell'interesse del solo imputato, ma anche della
corretta amministrazione della giustizia (così si spiega fra l'altro
come mai l'art. 34, terzo comma c.p.p. preveda fra le ipotesi
d'incompatibilità anche quella di colui che abbia prestato ufficio
di difensore).
Nell'attuale mancata previsione dell'ipotesi d'incompatibilità qui
ravvisata si palesa dunque una violazione dell'art. 24, secondo comma
c.p.p., che assicura viceversa la difesa "effettiva" di ciascuno in
ogni stato e grado del procedimento.
A tale profilo d'illegittimità si aggiunge poi che - per effetto
della surrichiamata sentenza della Corte costituzionale n. 432/95 -
il caso d'incompatibilità ivi previsto si è venuto ad aggiungere
alle ipotesi già previste dall'art. 34 c.p.p., ragion per cui, ove
l'incompatibilità stessa non si venisse ad estendere ai casi
analoghi, si verrebbe a creare una palese disparità di trattamento
tra imputati che si trovano sostanzialmente nella stessa situazione
processuale.
In particolare, si ravvisa una disparità di trattamento fra
l'arrestato nei confronti del quale non si è proceduto a giudizio
direttissimo e quello per il quale tale scelta sia stata o fatta dal
p.m. (come nel rito dinanzi al tribunale) o imposta dalla procedura
penale (come nel rito di pretura). Il primo, infatti, si vede
riconoscere - allo stato attuale della legislazione - un giudice
sicuramente imparziale, giacchè non si è mai pronunciato nei suoi
confronti neppure su di una misura cautelare, mentre il secondo si
vede costretto a subire il giudizio di un magistrato che ha
convalidato il suo arresto e che magari (come nel caso di specie) gli
ha applicato anche una misura cautelare, così manifestando il
proprio convincimento di colpevolezza del medesimo e - ove si tratti
di custodia cautelare - anche di non concedibilità della sospensione
condizionale della pena.
Tale ultimo argomento basta - a parere di questo pretore - per
ritenere l'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma c.p.p.,
per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non prevede
l'incompatibilità del Pretore e più in generale del giudice che ha
convalidato l'arresto ed eventualmente che ha applicato la misura
cautelare a giudicare, nel successivo processo direttissimo, il
medesimo soggetto. Per gli stessi motivi si deve ritenere anche
l'incostituzionalità dell'art. 566, sesto comma, c.p.p. nella parte
in cui, senza ulteriori specificazioni e disponendo che si proceda
immediatamente al giudizio, indica nello stesso magistrato che ha
proceduto alla convalida quello automaticamente designato alla
trattazione del processo direttissimo.
Nè, infine, si potrebbe sostenere che le particolarità del rito
direttissimo e le esigenze di speditezza ed esemplarità che ne
caratterizzano l'esistenza giustifichino la suddetta disparità di
trattamento, giacchè da un lato non pare che il valore processuale
della terzietà del giudice sia sacrificabile in nome della
praticità del rito e dall'altra le suddette esigenze appaiono
pienamente compatibili con una completa affermazione di tale
terzietà, attraverso l'assegnazione del processo direttissimo a
magistrato diverso da quello che ha convalidato l'arresto.
Riconoscere l'incompatibilità qui affermata non significa infatti
far venire meno il giudizio direttissimo di Pretura, bensì garantire
all'imputato ed anche al p.m. che a giudicare sia persona diversa da
colui che già si è espresso sulla convalida di arresto e la misura
cautelare.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953 n. 87 ed 1
D.C.C. 16 marzo 1956, sospende il processo in corso e dispone che - a
cura della cancelleria - la presente ordinanza sia trasmessa alla
Corte costituzionale, per l'esame della legittimità costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, c.p.p. e dell'art. 566, sesto comma,
c.p.p., in quanto accusati di violazione degli artt. 3, primo comma,
e 24, secondo e terzo comma, Cost., nel senso precisato in
motivazione;
Dispone inoltre che l'ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento, e che la prova di tali notificazioni e
comunicazioni sia inviata - insieme agli atti - alla Corte stessa.
Ancona, addì 21 marzo 1996
Il pretore: Cutrona
96C0668