1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 23-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 31 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 ottobre 2010
Ordinanza del 20 ottobre 2010 emessa dal Tribunale di Salerno nel procedimento penale a carico di Accardi Rosalba ed altri. Processo penale - Responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica - Responsabilita' amministrativa da reato - Notificazioni all'ente - Prevista validita' delle notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo - Violazione del principio di ragionevolezza - Contrasto con la direttiva di cui all'art. 11, lett. q), della legge delega n. 300 del 2000 - Violazione dei principi del giusto processo - Violazione del diritto all'informazione, alla effettiva partecipazione al processo e alla difesa, garantiti anche dall'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo. - Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, art. 43, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 24, 76 (in relazione all'art. 11, comma 1, lett. q), della legge 29 settembre 2000, n. 300), 111 e 117, primo comma (in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia diritti dell'uomo e liberta' fondamentali). (011A0078) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 23-2-2011)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sciogliendo la riserva
formulata sulle eccezioni sollevate dalle parti nel procedimento
indicato in epigrafe, attualmente pendente nei confronti degli
imputati e delle società indicati nel verbale di udienza del 20
ottobre 2010 in atti, di cui la presente ordinanza costituisce parte
integrante.
1. - Premessa
All'udienza del 10 marzo 2010, a seguito del mutamento di un
componente del Collegio, in mancanza del consenso delle difese alla
rinnovazione degli atti mediante lettura, il procedimento regrediva
alla fase delle richieste istruttorie; il Tribunale in tale occasione
invitava le società costituite mediante il legale
rappresentante/imputato a eliminare la situazione di incompatibilità
in cui versavano ai sensi dell'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001, che
avrebbe, altrimenti, reso inammissibile la loro costituzione in
giudizio, con ripercussioni sulla stessa scelta-nomina del difensore
di fiducia, in quanto operata, appunto, da soggetto che riveste la
duplice veste di imputato del reato-presupposto e di legale
rappresentante della società chiamata a rispondere del
corrispondente illecito amministrativo. Tale adempimento veniva dal
tribunale ritenuto doveroso, essendo intervenuta la sentenza della
Corte di cassazione n. 41398/2009, depositata il 28 ottobre 2009,
che, nel ritenere manifestamente infondata l'eccezione di
illegittimità costituzionale sollevata, in quel caso, proprio con
riferimento all'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001 rispetto alle norme di
cui agli artt. 24, 3 e 111 della Costituzione, ossia ai principi di
uguaglianza, del giusto processo e del diritto di difesa, ha
affermato che il disposto normativo di cui all'art. 39 cit. non è
incostituzionale con riferimento agli articoli 3 e 24 della
Costituzione perchè la situazione di incompatibilità ben può
essere rimossa dalla società. In particolare, osserva la Corte, che
è pur sempre rimessa all'ente la scelta della costituzione -
competendo ad esso e solo ad esso una siffatta scelta, onde evitare
ingiustificate ingerenze nella sua sfera giuridica e decisionale -
che potrà avvenire mediante la designazione di un nuovo legale
rappresentante o di un soggetto che la rappresenti limitatamente alla
costituzione medesima.
A fronte di tale interpretazione, che il tribunale non può
ignorare per la sua portata decisiva, trattandosi di una norma che
aveva fatto formulare anche alla dottrina dubbi di costituzionalità,
si è ritenuto, quindi, di consentire alle società di sanare la loro
posizione, provvedendo nei termini indicati dalla Corte di
cassazione, affinchè il loro diritto di difesa non fosse di fatto
del tutto vanificato, avendo la stessa Corte Suprema pure affermato
che il legale rappresentante che versa in situazione di
incompatibilità non può neppure provvedere alla nomina del
difensore di fiducia (alla declaratoria di inammissibilità consegue,
secondo il ragionamento seguito dalla Corte, anche la inefficacia
della nomina del difensore di fiducia), ragion per cui si sarebbe
dovuto non solo dichiarare la contumacia della società costituitasi
a mezzo del legale rappresentante incompatibile, ma anche designarsi
un difensore di ufficio in luogo di quello di fiducia dalla medesima
indicato.
All'udienza utile successiva si costituivano in giudizio la
I.V.A.M. S.r.l. e la Bioagricola Cilento (il procedimento, come si
rileva dal decreto che dispone il giudizio, ha ad oggetto la
contestazione di delitti di truffa aggravata ai danni dello Stato per
l'ottenimento di finanziamenti pubblici per la riforestazione, dei
quali sono chiamate a rispondere anche le società di volta in volta
coinvolte ai sensi della d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, i cui legali
rappresentanti sono nella maggior parte dei casi imputati dei
medesimi fatti-reato), le quali sollevavano una serie di eccezioni,
rispetto a cui il tribunale formulava riserva di valutazione.
Entrambe, tra l'altro, lamentano che i vari avvisi, di conclusione
delle indagini o di fissazione dell'udienza preliminare, nonchè lo
stesso decreto che dispone il giudizio, sono stati notificati ai
rispettivi legali rappresentanti delle due società, che erano al
contempo imputati nello stesso procedimento e quindi incompatibili,
nella prospettazione difensiva, anche rispetto alla ricezione degli
atti notificati; sostengono di non avere, quindi, avuto conoscenza
del procedimento, se non tardivamente, e, in buona sostanza, di non
essersi potuti difendere a partire dalla fase delle indagini
preliminari.
2. - Rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
illegittimità costituzionale
L'ordinanza adottata da questo collegio non ha risolto tutte le
problematiche applicative di cui al d.lgs. n. 231, dal momento che
esso, all'art. 43, comma 2, prevede una sorta di eccezione alla
regola sopra enunciata della incompatibilità, ossia la possibilità
che la notificazione avvenga presso il legale rappresentante
dell'ente, sebbene incompatibile. Residua, pertanto, per il tribunale
il problema di verificare la effettiva conoscenza del procedimento
non solo con riferimento alle due società sopra indicate, che hanno
sollevato le eccezioni, ma anche in relazione a tutte le altre
società rimaste contumaci per le quali la notificazione degli atti,
a partire da quelli relativi alla fase delle indagini preliminari
(quali lo stesso avviso di conclusione indagini e successivi), è
avvenuta sempre e comunque presso il legale rappresentante-imputato
(si citano a mero titolo esemplificativo le società Alburnia Service
il cui legale rappresentante è Chiumento Andrea; Canneto Cooperativa
Agricola, il cui legale rappresentante è Pellegrino Angelo; Cerere
Società a r.l., il cui legale rappresentante è Vadalà Giuseppe;
Colline Alto Cilento, il cui legale rappresentante è Roselli
Giuseppe; Fungo Puglia Cooperativa a r.l., il cui legale
rappresentante è Altieri Domenico; La Comunità, il cui legale
rappresentante è Glielmi Italo; La Dispensa, il cui legale
rappresentante è Vadalà Teodoro; La Macina Felice il cui legale
rappresentante è Colombo Maria; Nuovo Cilento il cui legale
rappresentante è Cilento Giuseppe, ecc., molti dei quali ancora
imputati nel presente procedimento, altri non più a seguito della
pronunce di prescrizione dei rispettivi reati).
È facile rilevare, dal verbale di udienza, che dette società,
come pure tante altre, sono state dichiarate contumaci; dal decreto
che dispone il giudizio che i rispettivi legali rappresentanti sono
tutti imputati; dalle relazioni di notificazione che gli atti sono
stati notificati e consegnati ai legali rappresentanti/imputati.
Tanto premesso, ne discende la rilevanza della questione di
illegittimità costituzionale che qui si intende, di ufficio,
sollevare con riferimento all'art. 43, comma 2, d.lgs. n. 231/2001,
rispetto agli artt. 117, primo comma Cost., 6 della Convenzione dei
Diritti dell'Uomo, 3, 24 e 111 della Costituzione sotto il profilo
della violazione del diritto all'informazione, alla partecipazione e
difesa, nonchè rispetto all'art. 76 della Costituzione per
violazione della direttiva impartita sul punto dall'art. 11, lett. q)
della legge n. 300/2000.
Il collegio intende sottolineare la doverosità di una siffatta
scelta: una volta applicato l'insegnamento della S.C. di cui alla
sentenza n. 41398/2009, diventa assolutamente necessario verificare
se quel sistema possa fondarsi su di una notificazione, che ai sensi
dell'art. 43, comma 2 d.lgs. cit., è valida anche allorquando viene
effettuata al legale rappresentante incompatibile.
2.1 - In punto di non manifesta infondatezza occorre partire dal
dato testuale delle norme, innanzitutto dal disposto di cui all'art.
39, comma 1 in cui si legge che «L'Ente partecipa al procedimento
penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia
imputato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo».
Prima facie sembrerebbe che l'ente, nel caso in cui il suo legale
rappresentante sia imputato, non abbia la possibilità di costituirsi
in giudizio e di difendersi, ma così non è. Ed invero, sebbene con
riferimento a siffatta ipotesi il legislatore non abbia inteso
prevedere, per porre rimedio al conflitto, la designazione da parte
del giudice di un terzo soggetto, (come avviene in altri ordinamenti
o in quello italiano, ad esempio, che prevede la possibilità della
nomina di un curatore speciale, ex art. 338 c.p.p., al minore che
versi in situazione di incompatibilità ai sensi del'art. 121 c.p.),
che rappresenti l'ente nel giudizio, non per questo si deve ritenere
che non siano adottabili soluzioni per ovviarsi alla situazione
conflittuale.
In realtà, la rado della scelta legislativa di non apprestarsi
un rimedio ad hoc risiederebbe, secondo quanto affermato dalla
Suprema Corte di Cassazione, nella sentenza del 19 giugno 2009 già
citata, nell'esigenza di salvaguardare l'autonomia dell'ente e di
evitare l'ingerenza di un terzo nella sfera privata dell'ente,
rimettendo a quest'ultimo ogni decisione al riguardo, nel rispetto
della stessa struttura e degli organi del soggetto collettivo. Si è
preferita, cioè, la soluzione che attribuisce all'ente la scelta di
chi debba eventualmente rappresentarlo nel processo in caso di
conflitto di interessi, utilizzando i normali strumenti previsti
all'interno della sua compagine organizzativa, quali lo statuto o il
proprio atto costitutivo. Ovviamente l'ente potrà tanto scegliere di
designare un nuovo legale rappresentante, tanto di nominarne uno con
poteri limitati alla sola costituzione in giudizio, ma potrà anche
decidere di non costituirsi affatto e in tal caso - e solo in tal
caso - si procederà in sua contumacia.
La Corte di cassazione ammette, peraltro, che la situazione di
conflitto d'interessi deve riguardare - e tale principio non è di
poco conto per i risvolti che potrebbe avere nel presente
procedimento - anche la fase delle indagini e non soltanto quella
tipicamente processuale, in quanto momento di fondamentale importanza
per le acquisizioni, le richieste e gli atti propulsivi del
procedimento (così testualmente la Corte nella sentenza su indicata:
«il Tribunale ha correttamente posto in rilievo che esse devono
essere applicate nella fase delle indagini, in quanto l'art. 39,
comma 2, legge cit. fa riferimento all'intero procedimento
disciplinato nel capo 3, del d.lgs. n. 231 del 2001, il quale
ricomprende le indagini preliminari, l'udienza preliminare e il
giudizio»).
2.2 - Le problematiche derivanti da siffatta scelta legislativa
sorgono, quindi, proprio in riferimento al caso in cui l'ente rimane
inerte dal momento che ai sensi dell'art. 43, comma 2 d.lgs. cit.
«Sono comunque valide le notificazioni eseguite mediante consegna al
legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende
l'illecito amministrativo». Ne discende che allorquando la
notificazione all'ente, cui è attribuito l'illecito amministrativo,
è eseguita a mani del legale rappresentante, che sia al contempo
imputato nel procedimento per speculari fattispecie criminose penali
a lui ascritte, l'inerzia della società è difficilmente valutabile
come libera scelta della stessa, apparendo in tal caso arduo
stabilire se la decisione della mancata costituzione in giudizio sia
da ascriversi agli organi all'uopo deputati a siffatta valutazione o
a un difetto di informazione da parte dell'imputato/legale
rappresentante che ebbe a ricevere l'atto e che versa in conflitto di
interessi alla stregua del disposto di cui all'art. 39 comma 1 del
d.lgs. cit., il quale ricollega l'ipotesi eccettuativa in essa
contemplata alla mera posizione di imputato.
Ed allora, ritiene il tribunale che a voler ritenere giustificata
la soluzione legislativa di rimettere ogni decisione all'ente stesso,
appare evidente che occorre, affinchè un procedimento valutativo si
innesti, un'utile notificazione dell'atto (sia esso avviso
conclusione indagini, sia esso decreto che dispone il giudizio, ecc),
che metta, cioè, effettivamente in condizione l'ente ed i suoi
organi deliberativi di adottare la decisione del caso. È evidente
che se la notificazione avviene nelle mani dello stesso
imputato/legale rappresentante, (che ben potrebbe essere, anche in
concreto, portatore di interesse contrapposto, laddove l'ente avesse,
ad esempio, adottato, e intendesse dimostrarlo in giudizio, misure
organizzative idonee a prevenire proprio reati della specie di quello
verificatosi - art. 6, comma 1°, lett. c) - ovvero intendesse
dimostrare in giudizio che il legale rappresentante in realtà ha
agito nel suo esclusivo interesse e a vantaggio suo o di terzi e non
della società - art. 5, comma 2 -), la decisione della costituzione
in giudizio potrebbe essere compromessa dalla inerzia in mala fede
assunta dal legale rappresentante ossia da quella parte non
necessariamente coincidente sul piano difensivo-processuale con
l'ente.
In altri termini, ritiene il tribunale che, ferma e
impregiudicata la libertà di scelta dell'ente, si tratta di
assicurare la effettiva possibilità di estrinsecazione di quella
volontà mediante un sistema di notificazione che prescinda dalla
figura del legale rappresentante, affinchè, - si potrebbe dire con
espressione plastica che riassume tutta l'essenza di un principio
basilare del nostro ordinamento, oramai imprescindibile nel processo
-, la «contumacia, o ancor prima l'inerzia, siano consapevoli» e non
dovute a variabili esterne, difficilmente verificabili. Si tratta
allora di garantire la effettiva conoscenza del processo anche
all'ente, al quale peraltro ex artt. 34 e 36 del d.lgs. cit. si
applicano le disposizioni del codice di procedura penale, comprese
quelle relative all'imputato e all'indagato, in quanto compatibili.
Appare, in definitiva, oltremodo indispensabile che l'ente venga
messo in condizione di poter esercitare quella scelta attraverso un
idoneo sistema di notificazione che consenta allo stesso, quale unico
soggetto deputato e legittimato a decidere della propria sorte, e
quindi a tali fini distinto dal legale rappresentante, innanzitutto
di venire a conoscenza del procedimento pendente anche nei suoi
confronti e delle imputazioni che lo riguardano specificamente.
2.3 - Affinchè la tutela dell'ente sia effettiva il momento
conoscitivo deve, poi, necessariamente retroagire alla fase delle
indagini preliminari, anch'essa connotata da momenti decisionali
importantissimi (basti pensare ad esempio alla scelta di un rito
alternativo o di sottoporsi ad interrogatorio); e quindi ancor prima
di contumacia consapevole si dovrebbe parlare di «inerzia»
consapevole, dovendo la verifica della consapevolezza del
procedimento da parte dell'ente intervenire anche prima del momento
costitutivo in giudizio, cioè sin dal primo atto che l'ente ha il
diritto di conoscere, potendo la sua costituzione avvenire anche
nella fase delle indagini.
La effettiva conoscenza del procedimento e delle incolpazioni non
può non costituire, quindi, il fulcro intorno a cui ruota anche la
disciplina che regola il procedimento riguardante l'ente, sia nella
sua parte speciale che generale, quest'ultima applicabile per
espresso richiamo di cui all'art. 34 d.lgs. n. 231/2001, affinchè le
prerogative, le facoltà, i diritti che il codice riconosce
all'imputato e ancor prima all'indagato, siano essi persone fisiche o
enti, non rimangano una mera enunciazione di principio, ma possano
prendere corpo nell'ottica di una concreta difesa, che per esser tale
non può rimanere circoscritta a quella tecnica, - e per di più di
ufficio -, ma deve necessariamente ricomprendere in sè anche quella
personale (ne discende che l'assistenza assicurata mediante la
designazione di un difensore di ufficio non può in alcun modo
esaurire la portata dei diritti di difesa, tra i quali se ne
annoverano diversi di natura cd. personalissima, di esclusiva
pertinenza del soggetto imputato).
2.4 - Proseguendo, quindi, nell'esame della questione che si
intende sollevare appaiono opportune delle considerazioni in ordine
al disposto di cui agli artt. 420-bis e 157 comma 5 c.p.p. per
verificare la possibilità di una interpretazione sistematica,
adeguatrice, che consenta di superare l'eccezione di illegittimità.
Ed invero, nel caso della notificazione all'imputato eseguita a
mani della persona offesa convivente ai sensi dell'art .157, comma 5
c.p.p., l'autorità giudiziaria dispone, in conformità di quanto
previsto dall'art. 420-bis c.p.p., quale regola generale nel
giudizio, la rinnovazione della notificazione se risulta o appare
probabile che l'imputato non ha avuto conoscenza dell'atto.
Sembrerebbe quindi che il problema possa essere risolto per questa
via interpretativa sul presupposto che il caso della notificazione
alla persona offesa sia analogo a quello dell'ente (in entrambi i
casi la notificazione è valida anche se interviene nelle mani di
soggetto che versa in situazione di conflitto).
A ben vedere, però, seppure si volesse ritenere che l'art. 43,
comma 2 non è incostituzionale perchè non esime il giudice dal
verificare, ai sensi dell'art. 420-bis c.p.p., la effettiva
conoscenza dell'atto, ma si limita semplicemente a prevedere - come
per la notificazione a persona offesa convivente - che la notifica
non è nulla, da ciò scaturirebbero comunque diverse conseguenze non
accettabili, non solo dal punto di vista pratico ma anche sul piano
difensivo.
Ed invero, mentre la persona offesa, sebbene anch'essa portatrice
di interesse contrapposto a quello dell'imputato che dovrebbe
informare, potrebbe avere comunque interesse a che il processo si
svolga regolarmente e che non si inneschino motivi di nullità, il
legale rappresentante, invece, può non avere alcun interesse a che
il procedimento afferente la società non sia affetto da nullità ed
essere quindi maggiormente esposto alla tentazione di non informarla
(dalla omessa informazione conseguirebbe l'evidente vantaggio di non
averla come potenziale contraddittore, senza per di più remore di
alcun tipo sotto il profilo della regolarità del procedimento della
società, rispetto al quale egli è estraneo, rispondendo egli del
medesimo fatto, ma sotto il profilo penale e nell'ambito del processo
penale, laddove il processo della persona offesa è un unicum con
quello dell'imputato).
Ciò posto, ne discenderebbe che in caso di ricezione dell'atto
da parte del legale rappresentante/imputato/incompatibile si
imporrebbe sempre, in un'ottica giustamente preventiva tesa a
scongiurare possibili rivendicazioni postume basate sull'assenza
inconsapevole (in cui l'onere della prova della conoscenza incombe,
peraltro, sull'accusa), la ripetizione dell'adempimento della
notificazione, proprio in virtù del disposto di cui agli artt. 157,
comma 5 e 420-bis.
La S.C. afferma testualmente, nella sentenza suindicata, che
«l'esistenza del conflitto è presunta iuris et de iure dall'art. 39
cit. e la sua sussistenza non deve essere accertata in concreto; ...
il divieto di rappresentanza è assoluto e scatta automaticamente per
la sola sussistenza dell'imputazione per reato da cui dipende
l'illecito amministrativo, sicchè il giudice deve solo accertare che
ricorra tale presupposto, senza che sia richiesta una verifica circa
una effettiva situazione di incompatibilita'». A fronte di tale
automaticità imposta dalla legge con riferimento al momento
costitutivo, si imporrebbe, invece, per la verifica dell'utilità
della notificazione, l'accertamento caso per caso, per di più di
difficile attuazione e con esito quasi scontato della necessità
della rinnovazione della notificazione, essendo in re ipsa la
probabilità della non conoscenza (rinnovazione a sua volta,
difficilmente realizzabile per i motivi che verranno di seguito
specificati, inerenti all'individuazione del soggetto deputato a
riceverla in luogo del legale rappresentante).
Ed allora, se è vero che l'autorità giudiziaria è tenuta
sempre a verificare se risulta o appare probabile che la
notificazione non ha raggiunto il suo scopo, ciò nondimeno è
evidente che la rinnovazione della notificazione è ipotesi residuale
per fronteggiare quei casi che costituiscono l'eccezione rispetto al
regolare funzionamento del sistema preventivamente individuato dallo
stesso legislatore come efficace mezzo di notificazione. Lo stesso
vale, anche se in misura ridotta, per la notificazione alla persona
offesa per la quale, in verità, sembrerebbe trattarsi più di
patologia insita nel sistema conoscitivo previsto, che di mera
ipotesi riconducibile al genus di cui all'art. 420-bis. Per il legale
rappresentante è fuori dubbio, invece, che si è al di fuori della
normalità dei casi, perchè, come già sopra detto, sussiste una
presunzione iuris et de iure di incompatibilità, che dovrebbe,
quindi, imporre sempre la verifica caso per caso della effettiva
conoscenza da parte dell'ente dell'atto notificato all'incompatibile
e, pur in mancanza di elementi certi al riguardo, la ripetizione
dell'adempimento.
Si pone a tal punto un ulteriore problema: mentre nel caso del
conflitto persona offesa/imputato possono trovare applicazione le
altre norme del codice di procedura penale in punto di notificazione,
comunque idonee a superare l'impasse, nel caso del conflitto
ente/legale rappresentante si dovrebbe procedere secondo le norme del
codice di procedura civile, alle quali rimanda l'art. 154, comma 3
c.p.p. a sua volta richiamato dall'art. 43, comma 1 cit. Tali norme
delineano, in caso di società o enti, un sistema di notificazione
comunque incentrato sulla figura del legale rappresentante, quale
destinatario dell'atto notificando; sarebbe in altri termini
difficile individuare altro soggetto a cui indirizzare l'atto (così
ad esempio, l'addetto alla sede o alla ricezione potrebbero non
esserci e in caso di ricezione dovrebbero essere, comunque, tenuti,
di norma a consegnare l'atto al legale rappresentante).
Si manifesta, dunque, la irragionevolezza di un sistema che
consente la notificazione al legale rappresentante incompatibile,
perchè in maniera sistematica e patologica presta il fianco a dubbi
di efficacia. In altri termini, laddove, come nel caso di specie,
fosse ritenuta, ciò nonostante, possibile la notificazione al
soggetto per presunzione assoluta incompatibile, si dovrebbe giungere
ad affermare che il controllo in concreto diventa un momento
ineliminabile, trattandosi di situazione per sua natura patologica (e
ciò con tutte le conseguenze del caso, anche in termini di
ragionevole durata, che si metteranno in evidenza nel prosieguo).
2.5 - Proprio in base a tali conclusioni assume fondamento,
secondo il tribunale, la questione di illegittimità costituzionale
che qui si intende sollevare con riferimento al meccanismo di
notificazione previsto dall'art. 43, che al secondo comma stabilisce
che la notificazione è valida anche se interviene a mani del l.r.,
essendo palese l'irragionevolezza di siffatta previsione e la sua
contrarietà, oltre che con le direttive della legge delega, con i
principi basilari in materia di giusto processo, ragionevole durata e
diritto di difesa di cui agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione e
all'art. 6 della CEDU, come interpretato costantemente dalla Corte di
Strasburgo.
Ed invero, se solo si volge lo sguardo, non solo alle norme
costituzionali interne, ma anche a quelle convenzionali ci si rende
immediatamente conto degli evidenti limiti che presenta un siffatto
sistema di notificazioni.
Tale sistema, peraltro, non sembra neppure in linea con la
direttiva data dall'art. 11 della legge n. 300 del 29 settembre 2000,
che alla lett. q) espressamente prescriveva di prevedere che le
sanzioni amministrative a carico degli enti dovessero essere
applicate dal giudice competente a conoscere del reato e che per il
procedimento di accertamento della responsabilità si applicassero,
in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura
penale, assicurando l'effettiva partecipazione e difesa degli enti
nelle diverse fasi del procedimento penale.
La vera svolta innovativa di cui alla L. 300/2000 è, invero,
contenuta nell'art. 11, il quale prevede una delega al Governo per la
disciplina della responsabilità amministrativa delle persone
giuridiche, con esclusione dello Stato e degli altri enti pubblici
che esercitano pubblici poteri, nonchè delle società e degli enti
privi di personalità giuridica.
Il Governo era dunque tenuto alla emanazione di un decreto
legislativo che soggiacesse all'osservanza dei principi di cui al
detto art. 11, tra i quali quello sopra enunciato afferente la
garanzia della effettiva partecipazione e difesa dell'ente nell'arco
dell'intero procedimento.
Le direttive contenute nella delega al Governo determinarono una
svolta nel campo della responsabilità penale e del carattere
personale della stessa, attribuendola per la prima volta alle persone
giuridiche (con particolare riferimento ai reati indicati nelle prime
lettere dell'art. 11) con conseguente applicazione di pene pecuniarie
immediatamente irrogate agli enti giuridici - e non più dunque con
quella funzione di garanzia prevista ex art. 197 c.p. - e di
ulteriori sanzioni espressamente individuate nelle ipotesi di
maggiore gravità.
Vale la pena, a tal proposito, osservare che, come ha affermato
la Suprema Corte nella recente sentenza del 18 febbraio 2010, n.
27735/2010, vi è certamente compatibilità tra la disciplina di cui
al d.lgs. n. 231 del 2001 e l'art. 27 della Costituzione perchè il
fatto di reato commesso dal soggetto inserito nella compagine
societaria in vista del perseguimento dell'interesse o dello scopo di
questa è sicuramente qualificabile come «proprio» anche della
persona giuridica, per cui «il fatto reato è fatto della società di
cui essa deve rispondere». È dunque una responsabilità per fatto
proprio (colpevole) che supera la visione antropocentrista del
diritto penale e che, fermo restando il rifiuto di principi di
responsabilità oggettiva, consente di transitare in maniera più
ampia verso una responsabilità anche societaria o degli enti, di
matrice più propriamente anglosassone, per illeciti che
presuppongono e conseguono alla commissione di reati.
D'altronde il rinvio espresso che l'art. 34 del d.lgs. n.
231/2001 fa, in ossequio alla previsione specifica di cui alla legge
delega e allo spirito della stessa, alle norme del processo penale,
applicabili anche nel processo avente ad oggetto la responsabilità
dell'ente, in quanto compatibili, non lascia dubbi
sull'assimilabilità del processo all'ente al processo penale e
dell'ente stesso all'imputato, con tutte le conseguenze del caso in
punto di applicazione dei principi convenzionali e costituzionali
sopra indicati.
2.6. - Passando, quindi, ad esaminare da vicino le norme che si
ritengono violate, è opportuno partire proprio dall'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata
e resa esecutiva in Italia in base alla legge 4 agosto 1955 n. 848,
che, nella costante lettura datane dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo garantisce all'accusato il diritto di partecipare al
processo che lo riguarda, e il diritto, altresì, quando il giudizio
si svolge senza che l'interessato ne abbia contezza, a misure
ripristinatone che rendano effettivo l'esercizio personale della
difesa (cfr. sul punto Colozza c. Italia, 12 febbraio 1985; F.C.B. c.
Italia, 28 agosto 1991; T. c. Italia, 12 ottobre 1992; Somogyl c.
Italia, 18 maggio 2004; Sejdovic c. Itali, 10 novembre 2004 e idem
Grande Camera, 1° marzo 2006).
Quanto alla piena operatività dei principi CEDU nell'ordinamento
non sembrano residuare, ormai, dubbi al riguardo, attese le numerose
pronunce della Suprema Corte e della stessa Corte costituzionale già
intervenute al riguardo (ex multis anche quelle n. 311/2009 e n.
317/2009, nelle quali si afferma che la previsione convenzionale, in
relazione al disposto del primo comma dell'art. 117 Cost., assume il
rango di fonte interposta, cui il diritto interno deve conformarsi,
sempre che la fonte sovranazionale esprima una norma compatibile con
il dettato costituzionale ed assicuri un corretto bilanciamento tra
l'esigenza di assicurare l'osservanza degli obblighi assunti sul
piano internazionale e la tutela di altri beni di adeguata rilevanza
costituzionale.
Nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e
una norma della Convenzione europea, il giudice nazionale comune
deve, in conclusione, procedere ad una interpretazione della prima
conforme a quella convenzionale, nella misura in cui ciò sia
consentito dal testo delle disposizioni a confronto e avvalendosi di
tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. «Solo quando
ritiene che non sia possibile comporre il contrasto in via
interpretativa, il giudice comune, non potendo procedere
all'applicazione della norma della CEDU (allo stato, a differenza di
quella comunitaria provvista di effetto diretto) in luogo di quella
interna contrastante, tanto meno fare applicazione di una norma
interna che egli stesso abbia ritenuto in contrasto con la CEDU, e
pertanto con la Costituzione, deve sollevare la questione di
costituzionalità con riferimento al parametro dell'art. 117, primo
comma, Cost., ovvero anche dell'art. 10, primo comma, Cost., ove si
tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del
diritto internazionale generalmente riconosciuta. La clausola del
necessario rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi
internazionali, dettata dall'art. 117, primo comma, Cost., attraverso
un meccanismo di rinvio mobile del diritto interno alle nonne
internazionali pattizie di volta in volta rilevanti, impone, infatti
il controllo di costituzionalità, qualora il giudice comune ritenga
lo strumento dell'interpretazione insufficiente ad eliminare il
contrasto. «(C. cost. sentenza n. 311 del 2009).
Detto questo e tornando all'art. 6 della CEDU, di là
dell'estensibilità di quel disposto a settori diversi da quello
penale (ma sul punto vi è una pronuncia della Corte europea che nel
leading case - Engel e altri c. Paesi Bassi - enuncia la cd. dottrina
della one-way autonomy, ai sensi della quale, fermo restando la
libertà degli Stati membri di elevare a illecito penale un'azione o
un'omissione che non costituisce esercizio normale di uno dei diritti
garantiti, l'opzione opposta, ossia - ad esempio - la qualificazione
di un fatto come illecito disciplinare in luogo di condotta di
rilievo penale, deve ritenersi non idonea di per sè a impedire sia
il vaglio della Corte europea sulla effettiva natura dell'illecito
sia la conseguente applicabilità, alla relativa procedura interna di
accertamento del contegno contra legem, della garanzie previste dalla
disciplina pattizia), appare evidente che facendosi in esso
riferimento all'accusato, non possa non ricomprendersi in tale
definizione anche l'ente allorquando sia incolpato di illecito
amministrativo, dal momento che, come affermato più volte dalla
Corte europea dei diritti dell'uomo, si versa nella materia penale
ogniqualvolta la sanzione, prevista nel singolo ordinamento interno
quale conseguenza della violazione di una norma giuridica, rivesta
una funzione deterrente e special-preventiva, essendo essa destinata
sia a distogliere il reo da una possibile recidiva, sia a scoraggiare
tutti coloro che potrebbero essere inclini a perpetrare la medesima
condotta delittuosa (cfr. sul punto anche provvedimento del 21
novembre 2006 IV sezione CEDU, caso Kossila c. Finlandia, in cui si
riconosce la natura punitiva alla pretesa azionata dalla Stato in
materia fiscale e quindi il carattere «criminale» al relativo
procedimento di accertamento).
Che tale funzione abbiano le sanzioni previste a carico dell'ente
è facilmente evincibile dalla specifica disciplina che le contempla,
e che la natura del procedimento nell'ambito del quale il fatto-reato
a cui esse si ricollegano viene accertato sia di tipo penale è
parimenti facilmente evincibile dalla disciplina prevista dal d.lgs.
n. 231/2001, più volte richiamata.
Una volta individuato l'alveo della matiera penale, si può
passare a verificare, più da vicino, la portata che il diritto di
informazione, garantito nell'art. 6, lett. a) della CEDU, ha assunto
nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
Se si considerano le pronunce della CEDU intervenute negli anni
è facile cogliere il significato che tale diritto ha assunto
nell'applicazione concreta dell'art. 6. Muovendo proprio dal
riconoscimento di un diritto all'informazione sul processo e nel
processo, si giunge a parlare di «diritto a difendersi, conoscendo»,
tempestivamente, e quindi a «difendersi, agendo», personalmente e
mediante l'assistenza di un difensore di fiducia. In siffatta ottica
l'informazione sull'accusa e sul procedimento si inserisce a pieno
titolo nell'alveo del «giusto processo», nella misura in cui il
principio del contraddittorio non può prescindere dal diritto a
difendersi, conoscendo.
2.7 - D'altronde, lo stesso art. 111 della nostra Costituzione,
primo tra le norme dedicate alla giurisdizione, prevede al primo
comma che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo e al
secondo comma che ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le
parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e
imparziale; aggiunge che la legge ne assicura la ragionevole durata
(oltre che la «equita'»). Tali principi vengono affermati per ogni
tipo di processo, non solo per quello penale del quale si parla
invece specificamente solo al terzo comma (al pari della disposizione
convenzionale di cui all'art. 6 CEDU cit., che ha sicuramente
costituito il substrato di riferimento della modifica dell'art. 111
Cost., viene espressamente sancito il diritto all'informazione e al
contraddittorio). Il dato testuale di tale comma, poi, che fa
riferimento esplicito alla persona incolpata, non può peraltro
costituire un limite interpretativo rispetto alla estensibilità
delle garanzie in esse previste all'ente dal momento che trattandosi
di responsabilità penale il riferimento testualmente non poteva che
essere esclusivamente alla persona; ma per tutto quanto già detto in
ordine alla responsabilità dell'ente e alla natura del procedimento
che l'accerta appare evidente che non possono residuare dubbi sulla
sua estensione all'ente.
Ed allora, se il cardine intorno a cui ruota il giusto processo
è costituito dal cd. principio del contraddittorio, che vuole che le
parti partecipino in condizioni di parità davanti al giudice terzo,
rimane evidente che, affinchè il contraddittorio possa instaurarsi,
è necessario che le parti siano messe in condizioni di poter
prendere parte al processo e di esercitare i loro diritti attraverso
un idoneo sistema di informazione. A ben vedere, proprio per
garantire un contraddittorio pieno ed effettivo anche tra la società
e il legale rappresentante imputato, il legislatore ha previsto
all'art. 39 cit. la situazione di incompatibilità sopra descritta.
Il legislatore però non è andato oltre, e, nonostante la stessa
legge delega prevedesse che bisognava assicurare l'effettiva
partecipazione dell'ente al processo, ha stabilito, al comma secondo
dell'art. 43, il principio della validità della notificazione
eseguita a mani del legale rappresentante incompatibile.
Ritiene, invece, il tribunale che anche il sistema delle
notificazioni deve essere ispirato ai principi fondamentali
dell'ordinamento in punto di giusto processo e diritto di difesa, nel
senso che si devono garantire meccanismi di informazione idonei allo
scopo, che consentano, cioè, di contemperare l'esigenza di
informazione con l'esigenza della celerità, rispetto alle quali
eventuali ragioni di mera efficienza amministrativa, fine a sè
stessa, sono destinate a rimanere sullo sfondo. L'esigenza di
semplificazione (in proposito il punto 15.3 della relazione al d.lgs.
n. 231 del 2001 evoca l'esigenza di «evitare disfunzioni nelle
notifiche») non può mai spingersi al punto da determinare una
illegittima compromissione del diritto di difesa, anche perchè la
celerità e speditezza del processo va verificata considerando anche
le possibili implicazioni e i prevedibili risvolti futuri di una
determinata scelta, apparentemente efficientistica.
Le misure ripristinatorie di cui all'art. 6 della Convenzione
dell'uomo, come interpretato dalla Corte europea, richiamate anche
dalla Corte costituzionale nella nota sentenza cd. sulla contumacia
consapevole (n. 317/2009), non possono non costituire, cioè, secondo
il tribunale, l'estrema ratio cui fare ricorso nel caso in cui il
sistema non ha funzionato (si deve in altri termini, secondo il
tribunale, privilegiare la soluzione preventiva della interpretazione
adeguatrice, e, laddove essa non sia possibile, sollecitarsi la
pronuncia di incostituzionalità conformatrice, affinchè il
principio del giudicato non venga del tutto stravolto dalla frequenza
di pronunce demolitorie della Corte di Strasburgo e si circoscrivano
le condanne, ormai sempre più frequenti, dello Stato Italiano da
parte della Corte di Strasburgo).
Alla stregua di tali parametri, il sistema di notificazione di
cui all'art. 43 nella parte in cui dà rilievo, al comma 2, ad una
notificazione che reca già di per sè dubbi intrinseci di efficacia
in virtù della presunzione assoluta di cui all'art. 39, non può non
essere oggetto di censura. Esso sembra, invero, rispondere unicamente
ad una logica efficientistica del legislatore, che non intende
rinunciare alla comodità della consegna dell'atto al soggetto
normalmente deputato alla ricezione, perchè destinatario normale
dell'atto, trascurando che nel caso di specie non si versa in ipotesi
di normalità, bensì di assoluta criticità (forse non ci si è
effettivamente posto il problema in concreto, non si sono, cioè,
considerati tutti gli effetti negativi che un siffatto sistema di
informazione poteva comportare, attesa la elevata probabilità di una
non conoscenza da parte dell'effettivo destinatario, insita nella
notificazione dell'atto ad un soggetto con esso incompatibile).
La scelta del legislatore, dettata da evidenti esigenze pratiche
- trattandosi di palese eccezione al divieto di cui all'art. 39, come
asserito anche dalla Suprema Corte nella citata sentenza del 2009 -,
non soddisfa quindi e non può soddisfare perchè si traduce in una
rinuncia alla effettività della difesa, sia essa tecnica che
personale (dal momento che il legale rappresentante incompatibile non
può neppure designare il difensore di fiducia, e quindi, in caso di
inerzia dovuta a ignoranza incolpevole, la società rimane garantita
esclusivamente da una difesa di ufficio, non direttamente decisa, che
sebbene sia a tutti gli effetti di legge equiparata a quella di
fiducia, in tal caso si risolve comunque in un minus proprio perchè
non è frutto di una preventiva deliberazione dell'ente e non può
comunque ritenersi sostitutiva ed equipollente rispetto alla difesa
personale).
Vale la pena di evidenziare a tal punto che sempre nella sentenza
della Corte costituzionale n. 317/2009 si è anche affermato che non
esiste un primato della difesa tecnica rispetto a quella personale di
talchè deve essere sempre garantita all'imputato la possibilità di
impugnare autonomamente la decisione in absentia e che non sono
comparabili l'esigenza della durata ragionevole del processo con
quella di difesa dell'imputato contumace inconsapevole. Prosegue la
Corte: «L'esercizio di un diritto fondamentale non può essere
sottratto al suo titolare, che può essere sostituito solo nei limiti
strettamente necessari a sopperire alla sua impossibilità di
esercitarlo e non si deve trovare di fronte all'effetto irreparabile
di una scelta altrui non voluta e non concordata, potenzialmente
dannosa per la persona».
Conclude infine il suo ragionamento, affermando che il diritto di
difesa e il principio di ragionevole durata del processo non possono
affatto entrare in comparazione ai fini del bilanciamento perchè
ciò che rileva è solo la durata del «giusto» processo, nel senso
che un processo non giusto perchè carente sotto il profilo delle
garanzie, non è conforme al modello costituzionale, quale che sia la
sua durata. Una diversa soluzione introdurrebbe una contraddizione
logica e giuridica all'interno dello stesso art. 111 Cost., che da
una parte imporrebbe una piena tutela del principio del
contraddittorio e dall'altra autorizzerebbe tutte le deroghe ritenute
utili allo scopo di abbreviare la durata dei procedimenti (non si
tratterrebbe di un vero bilanciamento «ma di un sacrificio vero e
proprio, - prosegue la Corte -, sia del diritto al contraddittorio
che del diritto di difesa, diritti, entrambi garantiti da norme
costituzionali che risentono dell'effetto espansivo dell'art. 6 della
CEDU e della corrispondente giurisprudenza di Strasburgo»).
Sviluppando ulteriormente il ragionamento della Corte, si può
giungere ad affermare che il principio della ragionevole durata vada
assicurato anche mediante un sistema di notificazioni che garantisca
sin dall'inizio del processo la conoscenza effettiva della sua
pendenza. Solo mediante un efficace sistema preventivo di
comunicazione potrà essere effettuato quel bilanciamento tra valori
di pari rango costituzionale, quali sono il diritto di difesa e la
ragionevole durata, che rimane comunque irrinunciabile momento per il
legislatore, prima, e per l'interprete, poi, allorquando si tratta
appunto di principi/diritti aventi medesimo valore e dignità
nell'ordinamento (estrinsecandosi a pieno il diritto di difesa solo
attraverso un processo che sia al contempo di durata ragionevole e
rispettoso di tutti i diritti dell'imputato; non vi è contraddizione
quindi tra ragionevole durata e giusto processo bensì sostanziale
identificazione nella misura in cui in entrambi tali principi si
rispecchia il diritto di difesa).
Ed allora, se è sicuramente illuminante ai fini che ci occupano
il disposto di cui all'art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte di
Strasburgo, perchè coglie l'essenza stessa del concetto di difesa,
che rifugge evidentemente da sistemi riparatori ed esige che
eventuali difetti di integrazione del contraddittorio tra le parti
vengano sanati esclusivamente con strumenti reintegrativi, che
consentano cioè il ripristino della situazione ex ante affinchè
possa essere effettivo l'esercizio personale della difesa, ciò
nondimeno si appalesano decisive le previsioni di cui agli artt. 111
e 24 della Costituzione.
Anzi, a ben vedere, proprio attraverso il combinato disposto di
tali articoli, convenzionali e costituzionali, si afferma che il
diritto di difesa è innanzitutto diritto di partecipare e di
contraddire e tale diritto viene costituzionalmente garantito, nella
sua portata minima, a ogni soggetto che sia parte in un procedimento,
indipendentemente dalla sua natura penale, civile, amministrativa, e,
nella sua massima estensione, nell'ambito del processo penale e più
in generale in quei processi in cui vi è un incolpato.
L'art. 24, d'altronde, al primo comma afferma che «tutti possono
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi» e al secondo comma, sempre con previsione ampia e
generale, sancisce che il diritto di difesa è inviolabile in ogni
stato e grado del procedimento.
2.6 - Il diritto ad una effettiva interlocuzione e
partecipazione, sia pure sotto il profilo specifico
dell'impugnazione, ha trovato già applicazione nella giurisprudenza
costituzionale. Ed invero, nel caso di cui alla già citata sentenza
n. 317 del 2009, la Corte costituzionale ha dichiarato la
illegittimità costituzionale dell'art. 175, comma 2 c.p.p.,
affermando il diritto alla restituzione nei termini per la
proposizione dell'impugnazione da parte del contumace che non abbia
avuto cognizione del processo - anche se la sentenza era stata
impugnata dal difensore di ufficio e passata in giudicato - (in
sentenza si rimanda, per i riferimenti espliciti in essi contenuti al
caso della decisione «in absentia», oltre che alla Convenzione
europea dei Diritti dell'Uomo, alla risoluzione del Comitato dei
ministri del Consiglio d'europa del 21 maggio 1975, n. 11, al Secondo
Protocollo addizionale alla Convenzione europea di estradizione,
adottato a Strasburgo il 17 marzo 1978, ratificato con legge 18
ottobre 1984, alla Decisione Quadro del Consiglio dell'Unione europea
del 13 giugno 2002).
Ebbene, significativo è che la Corte abbia preso le mosse del
suo ragionamento proprio, tra l'altro, dall'art. 6 della CEDU, che,
anche secondo l'interpretazione datane dalla stessa Corte europea -
nelle diverse pronunce sopra citate -, contiene, in particolare al
comma 3, un gruppo di regole di garanzia processuale rilevanti per la
presente questione (oltre che, ovviamente, per quella specificamente
esaminata dalla Corte costituzionale nella pronuncia su indicata).
«L'imputato ha il diritto di essere presente al processo svolto a suo
carico; lo stesso può rinunciare volontariamente all'esercizio di
tale diritto; l'imputato deve essere consapevole dell'esistenza di un
processo a suo carico; devono esistere strumenti preventivi o
ripristinatori per evitare processi a carico di contumaci
inconsapevoli o per assicurare in un nuovo giudizio, anche mediante
la produzione di nuove prove, il diritto di difesa che non è stato
possibile esercitare personalmente nel processo contumaciale già
concluso» (così testualmente la Corte adita nella pronuncia de qua).
Ebbene, osserva a questo punto il collegio, che se è vero che il
legislatore ha scelto lo strumento delle misure ripristinatorie per
garantire comunque al contumace inconsapevole la possibilità di
esercitare adeguatamente il suo diritto di difesa in giudizio, tale
soluzione è solo il rimedio che l'ordinamento appresta allorquando
il sistema dimostra di non aver funzionato, dovendosi ritenere,
attraverso l'interpretazione dello stesso art. 6 della CEDU, che
nella fisiologia del sistema debba essere invece assicurato il
diritto di partecipazione al processo, per così dire, in prima
battuta, costituendo il rimedio ripristinatorio l'estrema ratio .
Tale interpretazione, rivista anche alla luce dell'ordinamento
interno, appare l'unica costituzionalmente orientata, dovendosi
contemperare l'esigenza della conoscenza anche con quella della
ragionevole durata del processo.
2.7 - Quanto all'estensione della tutela, essa deve, come già
detto, intendersi estesa anche ai diritti personali, anche per
l'ente. Tale principio è stato già enucleato dalla Corte di
cassazione nella sentenza n. 41398/2009 citata, perchè, in un
passaggio della motivazione a proposito del diritto di difesa
esercitato a mezzo di difensore di ufficio nella fase delle indagini
preliminari, testualmente afferma: «Restano esclusi, come si è
accennato, gli atti difensivi cd. personalissimi, che presuppongono
la diretta partecipazione del soggetto collettivo attraverso il
proprio legale rappresentante che, qualora incompatibile ai sensi
dell'art. 39, comma 1 d.lgs. cit., non potrà spendere la volontà
dell'ente nel processo: così a titolo di esempio, l'ente non potrà
richiedere di essere ammesso ai riti alternativi, non potrà chiedere
di essere interrogato per chiarire la sua posizione, non potrà
proporre personalmente impugnazione, nè partecipare all'udienza di
cui all'art. 47, comma 2 d.lgs. cit.», e prosegue «tutti atti che
coinvolgono facoltà processuali e diritti personalissimi di stretta
pertinenza del soggetto imputato, che non possono essere ricompresi
nel concetto di difesa tecnica e che non possono neppure essere
lasciati alle determinazioni di un rappresentante legale che si trovi
in una situazione di conflitto di interessi con l'ente».
Anche alla luce delle considerazioni testè esposte nessun dubbio
residua sulla estensione all'ente di tutte le garanzie, anche
costituzionali, previste per l'imputato/indagato.
In altri termini la responsabilità della società è personale,
non costituisce deroga al precetto costituzionale/penale e anche la
sua difesa può essere personale proprio perchè si tratta di far
valere ragioni incidenti sul piano penale al pari di qualunque altro
soggetto giuridico (l'ente ben potrebbe assumere una difesa
coincidente con quella dell'imputato tesa, innanzitutto, a dimostrare
la insussistenza del fatto-reato, ragion per cui anche sotto tale
profilo ingiustificato sarebbe un trattamento diverso dell'ente con
riferimento al diritto di difesa, rispetto all'imputato).
In definitiva, l'art. 43, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, non appare
rispettoso dei parametri di cui agli art. 6 CEDU, 3, 111 e 24 Cost.
Va anche precisato, a questo punto, che mentre il disposto di cui
all'art. 39 del d.lgs. n. 231/2001 non è suscettibile di una
valutazione di incostituzionalità perchè è da ricondursi a precisa
scelta del legislatore di non ingerenza nella vita dell'ente, sicchè
il problema va quindi risolto in via interpretativa, la previsione di
cui all'art. 43, invece, non è il frutto di una scelta ragionevole
del legislatore, perchè espressamente contraria al ragionevole
criterio fissato nella legge delega che espressamente richiedeva di
assicurare l'effettiva partecipazione dell'ente al processo
(principio al quale deve ricondursi la previsione di cui all'art. 39,
comma 1 e non certo quella dell'art. 43, comma 2), per cui a priori
non si porrebbe nemmeno un problema di soluzione in via
interpretativa.
3. - Ed allora, una volta ritenuto, alla stregua di quanto già
osservato, che neppure un'interpretazione che tenga conto del
disposto di cui agli artt. 157, comma 5 e 420-bis c.p.p., consenta di
superare i limiti insiti nel sistema di notificazione di cui all'art.
43, comma 2 cit., rimane evidente che l'unica strada percorribile è
quella della questione di illegittimità costituzionale (nè si
potrebbe, per altro verso, ritenere superabile la questione,
affermandosi che, essendo la società la destinataria della
notificazione l'atto può essere notificato ai soci, dal momento che
una siffatta interpretazione avrebbe comunque come presupposto la
disapplicazione del disposto di cui all'art. 43, comma 2, come noto,
non consentita; a tale interpretazione si potrebbe al più giungere
una volta dichiarata l'illegittimità della norma).
Nè potrebbe consentire di superare il problema il disposto di
cui all'art. 2391 del codice civile, neppure nella sua nuova
formulazione più ampia, dal momento che l'obbligo di informazione
che il legale rappresentante ha nei confronti della società, proprio
in caso di conflitto di interessi, sancito nell'articolo testè
indicato, inerisce, comunque, a rapporti tra privati, laddove,
trasposto nell'ambito di un processo di tipo penale, presenterebbe
tutti i suoi limiti rispetto a diritti fondamentali, come quello di
difesa, che necessitano di ben altri presidi. Il dovere di
informazione che incombe sul legale rappresentante, anche in caso di
conflitto non può, secondo il tribunale, essere ritenuto un presidio
idoneo a garantire l'esigenza conoscitiva sottesa al meccanismo di
notificazione, comportando, peraltro, la sua violazione
esclusivamente conseguenze sul piano risarcitorio civilistico. Tali
obblighi risarcitori se in ambito civile possono costituire un
rimedio sufficiente a garantire l'informazione, nel caso di
procedimento ex lege n. 231/2001, in cui si tratta di difendersi,
anche personalmente da accuse aventi, sia pure nei confronti di
soggetti diversi, rilievo penale, essi appaiono del tutto incongrui e
inadeguati.
Una volta esclusa la possibilità di soluzioni adeguatrici,
rimane allora da verificare soltanto se la via dell'illegittimità
costituzionale sia utilmente percorribile o se, invece, essa
condurrebbe unicamente alla eliminazione di una norma, con
conseguente creazione di una lacuna in alcun modo colmabile.
Ebbene, ritiene, sommessamente il collegio al riguardo (ma si
tratta di mere considerazioni, operate per mero dovere di
completezza) che l'integrazione idonea a salvaguardare i principi
sopra enunciati potrebbe essere estrapolata proprio dalla norma che
disciplina il caso, speculare a quello in esame, del conflitto di
interessi tra il rappresentante e il rappresentato, di cui all'art.
78, comma 2, del codice di procedura civile. Ciò non sembra in
contrasto con quanto già affermato dalla Corte di cassazione nella
suindicata sentenza n. 41398/ 2009, perchè se è vero che la
previsione della figura di un curatore speciale ai fini della
costituzione in giudizio dell'ente costituisce una intromissione non
giustificata nella sfera privata dell'ente medesimo, ciò non è vero
allorquando la designazione di un curatore speciale, ai soli fini
della notificazione, sia finalizzata proprio a tutelare la sfera
privata dell'ente, che, reso edotto della pendenza del procedimento,
di cui diversamente nulla saprebbe, vede del tutto impregiudicata la
sua successiva decisione di intervenire o meno in esso, mediante la
nomina di un nuovo legale rappresentante ovvero di un soggetto che la
rappresenti nel processo (a ben vedere alla richiesta di nomina del
curatore potrebbe provvedere lo stesso p.m. ex art. 83 c.p.c. già
nella fase delle indagini allorquando risulti verificatosi il
presupposto dell'incompatibilita').
Rimarrebbe per tal via rispettata anche la scelta del legislatore
del d.lgs. n. 231/2001 di disciplinare le notificazioni all'ente
secondo le disposizioni del codice di procedura civile, alle quali
espressamente rimanda l'art. 43, comma 1 cit.
D'altronde anche nell'ambito della procedura penale sussistono
casi in cui, in presenza di un conflitto di interessi, si deve
procedere alla nomina di un curatore speciale (si pensi al caso già
indicato del minore che versi in situazione di incompatibilità ai
sensi del'art. 121 c.p., che prevede la possibilità di nomina del
curatore speciale ai sensi dell'art. 338 c.p.p.).
Ovviamente affinchè si possa adottare questa o altra soluzione
interpretativa è preliminare la declaratoria di incostituzionalità
del disposto di cui all'art. 43, comma 2, che inevitabilmente
porterebbe con sè anche la disapplicazione del comma primo che
prevede che la notificazione all'ente deve avvenire in base alle
norme del codice di procedura civile, il cui ambito operativo
dovrebbe rimanere invece circoscritto ai soli casi in cui il legale
rappresentante della società non sia anche imputato.
Il tribunale, pertanto, rispetto alle suindicate eccezioni
sollevate dalla difesa e a quant'altro sopra evidenziato in
riferimento alla posizione delle società rimaste contumaci, Ritiene,
in via preliminare, di sollevare la questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 231
dell'8 giugno 2001 rispetto ai parametri comunitari e costituzionali
di cui agli artt. 117, comma 1 della Costituzione, 6 CEDU e 3, 24 e
111 della Costituzione e 76 Cost. in riferimento all'art. 11 della
legge n. 300 del 29 settembre 2000, lett. q).

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87:
1) solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.
43, comma 2, del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, per contrasto con
l'art. 117, primo comma, Cost. in relazione all'art. 6 CEDU, e con
gli artt. 3, 24, 111 Cost. e 76 Cost. in riferimento all'art. 11,
lett. q) della legge n. 300 del 29 settembre 2000;
2) dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento in corso;
3) dispone che la presente ordinanza sia comunicata al
Presidente del Consiglio dei ministri;
4) dispone che la presente ordinanza sia comunicata al
Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
La lettura della presente ordinanza alle persone presenti in
udienza sostituisce la notificazione ai sensi dell'art. 148, comma 5
c.p.p.
Salerno, addì 20 ottobre 2010

Il Presidente: De Luca