1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 298 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 gennaio 2006
Ordinanza emessa il 4 gennaio 2006 (pervenuta alla Corte costituzionale il 6 luglio 2006) dal tribunale di Monza nel procedimento civile promosso da Vicentini Ottorino ed altra contro Banca Intesa S.p.a. Procedimento civile - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Istanza di fissazione di udienza da parte del convenuto - Ipotesi preclusive (proposizione di domanda riconvenzionale ovvero sollevamento di eccezioni non rilevabili d'ufficio) - Mancata previsione anche delle deduzioni di fatti modificativi, impeditivi o estintivi della domanda dell'attore - Incidenza sul diritto di difesa. - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, art. 8, comma 2, lett. a). - Costituzione, art. 24. (006C0748) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza in seguito a ricorso per
dichiarazione di inammissibilità della istanza ex art. 8 d.lgs.
n. 5/2003 R.G.C. 4298/2005.
Il Presidente della sezione civile, incaricata delle controversie
societarie, dott. D'Aietti, a scioglimento della riserva di cui sopra
così provvede.
Rileva che nel procedimento con il rito societario promosso da
Ottorino Vicentini e Giuseppina Radaelli contro la Banca Intesa
(avente ad oggetto la negoziazione di strumenti finanziari) sono
stati svolti i seguenti atti:
in data 1° aprile 2005 è stato notificata a Banca Intesa
l'atto di citazione;
in data 6 giugno 2005 la Banca Intesa ha notificato comparsa
di risposta con contestuale istanza di fissazione dell'udienza ex
art. 8, comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 5/2003;
qualche giorno dopo, il 9 giugno 2005, la convenuta Banca
Intesa reiterava l'istanza di fissazione di udienza;
avverso tali istanze di fissazione di udienza, le parti
attrici hanno proposto opposizione deducendone la inammissibilità
sotto il profilo che la comparsa di risposta non può contenere
«contestualmente» la istanza di fissazione di udienza, in quanto la
presentazione di apposita istanza presuppone la «gia» avvenuta
costituzione in giudizio.
La deduzione appare pienamente condivisibile, ma è, in rito,
superata dalla riproposizione da parte del convenuto che (avvedutosi
della irritualità della contestuale istanza dal 6 giugno) ha
notificato una successiva istanza in data 9 giugno 2005.
L'attenzione va, quindi localizzata solo sull'ammissibilità di
tale successiva istanza.
La parte convenuta evidenzia che anche la seconda istanza sarebbe
inammissibile sotto il profilo che il convenuto può chiedere la
fissazione dell'udienza, impedendo la replica dell'attore, solo ove
non formuli domande riconvenzionali od eccezioni non rilevabili
d'ufficio nel suo atto di costituzione.
Nel caso di specie, secondo gli attori, la parte convenuta nella
comparsa di risposta avrebbe dedotto una serie di elementi che
configurerebbero non «mere difese», ma vere e proprie «eccezioni non
rilevabili d'ufficio»; sarebbero tali quelle che prendono le mosse da
atti o fatti aventi valenza modificativa, impeditiva od estintiva
delle obbligazioni dedotte in giudizio.
La parte attrice assume che non costituiscono mere difese,
essendo ravvisabili vere e proprie eccezioni non rilevabili
d'ufficio, i seguenti passaggi della comparsa di risposta avversaria:
Pagina 5, comparsa di costituzione, laddove si afferma che
gli attori avrebbero ricevuto e visionato il documento informativo
sui rischi e si sarebbero rifiutati di fornire informazioni sulla
loro situazione finanziaria;
Pagina 5, comparsa di costituzione, laddove si afferma che
nell'occasione agli allori sarebbero state prospettate tutte le
possibilità di investimento ed elencati tutti i titoli disponibili
per la negoziazione e previa informativa sulle caratteristiche dei
titoli acquistati e sull'eventuale profilo di rischiosità;
Pagina 7, laddove si afferma che nello stesso periodo
dell'acquisto dei Bond Argentina, gli attori avrebbero sottoscritto
titoli simili quanto al rischio, come le obbligazioni messe dal
Brasile e polizze «Carivita».
Pagina 10, laddove si afferma che gli attori sarebbero stati
preventivamente informati dei rischi dell'acquisto delle obbligazioni
argentine;
Pagina 10, nel passaggio in cui si afferma che i titoli de
quibus non avrebbero interamente perso il loro valore;
Pagina 19, nel passaggio in cui si afferma, facendo
riferimento a clausola contrattuale barrata, che gli attori si
sarebbero rifiutati di rilasciare qualsiasi informazione circa la
propria situazione finanziaria e gli obiettivi di investimento e
laddove si afferma che gli stessi avrebbero dichiarato di aver preso
visione del documento dei rischi:
Pagina 20, laddove si afferma che Banca Intesa avrebbe
fornito agli attori tutte le informazioni relative ai titoli,
compreso il livello di rischio;
Pagina 24, laddove si argomenta sull'adeguatezza
dell'operazione finanziaria facendo riferimento al rapporto tra
investimenti in titoli argentini ed il patrimonio complessivo degli
attori;
Pagina 32, laddove si afferma che l'aver ricevuto notizia
dell'esecuzione dell'ordine in sede di estratto conto avrebbe
comportato decadenza dell'azione per approvazione tacita dell'operato
del mandatario ai sensi dell'art. 1712 c.c. o, comunque, per mancata
contestazione degli estratti conto ai sensi dell'art. 1832 c.c.;
Pagina 33, laddove, sul quantum, si afferma che dovrà essere
considerato ai fini della determinazione dell'entità dell'indennizzo
dovuto, alla possibilità di aderire alla offerta pubblica di scambio
promossa dalla Repubblica Argentina.
Le parti attrici sostengono che, di fronte all'introduzione di
argomenti nuovi da parte del convenuto, non si potrebbe negare
all'attore il diritto di replica e di controdeduzione.
In particolare, tenendo conto dell'impossibilità di replica ai
«fatti» dedotti nella comparsa di risposta ci si troverebbe, dopo le
modifiche introdotte con d.lgs. n. 231/2004 («La notificazione
dell'istanza di fissazione dell'udienza rende pacifici i fatti
allegati dalle parti ed in precedenza non specificamente contestati»)
a non poter contestare elementi di (mero) fatto, dedotti dai
convenuti.
In tale contesto vi sarebbe l'impossibilità di replicare alla
comparsa di costituzione e risposta avversaria e ciò comporterebbe
un irrimediabile pregiudizio al diritto di difesa degli attori.
Gli attori sostengono, difatti, che se gli essi non fossero
abilitati a controdedurre ed a chiedere prova, eventualmente anche
prova contraria, sui fatti articolati dalla convenuta, in base al
disposto dell'art. 10, comma 2-bis, del d.lgs. n. 5/2003, le
circostanza dedotte dalla convenuta si potrebbero ritenere pacifiche
per ficta confessio, in seguito alla mancata contestazione, che gli
attori non sono stati messi in grado di effettuare.
Per gli attori la soluzione corretta consisterebbe nella
declaratoria di inammissibilità della istanza e ciò in forza di una
lettura «costituzionalmente orientata» del dettato normativo
dell'art. 8, d.lgs. interpretando le deduzioni dei fatti articolati
da Banca Intesa, come «eccezioni non rilevabili di ufficio».
La richiesta dei ricorrenti attori, in tali termini, non può
essere accolta.
Infatti la parte convenuta non ha svolto alcuna domanda
riconvenzionale e non ha proposto alcuna eccezione che sia
qualificabile come «non rilevabile di ufficio».
L'analisi di ciascuno dei punti delle deduzioni nella comparsa di
risposta esclude che ci si trovi di fronte a domande riconvenzionali
o eccezioni non rilevabili di ufficio, secondo l'accezione che può
ritenersi acquisita in base ai principi del processo civile.
La facoltà della parte convenuta di richiedere immediatamente,
dopo la costituzione la fissazione, dell'udienza di discussione ex
art. 8 risponde alle esigenze primarie, perseguite dal legislatore
delegato, di assicurare la concentrazione del procedimento e la
riduzione dei termini processuali. La realizzazione di tali obiettivi
è uno dei capisaldi della formazione delegata perseguendosi la
massima completezza fin dall'inizio del giudizio «in quanto è
immanente al modello di potere di ciascuna parte di rinunciare
all'incremento del thema decidendum, chiedendo, con la fissazione di
udienza, che la causa venga definita sulla base di quanto fino a quel
momento inirodottovi».
Orbene questa è la impostazione normativa e questo giudice non
può «interpretare» altrimenti la chiara volontà del legislatore.
Tuttavia proprio l'esistenza di una tale preclusione allo
sviluppo di un contraddittorio che si ferma addirittura alla prima
fase dello sviluppo difensivo appare gravemente pregiudizievole dei
principi costituzionali in tema di giusto processo e di diritto di
difesa.
Invero nel caso di specie la deduzione di elementi di fatto da
parte dei convenuti, l'articolazione di fatti estintivi delle pretese
di parte attrice, se non sono idonee a escludere la legittimità
della istanza di fissazione dell'udienza da parte del convenuto,
nondimeno configurano una non manifestamente infondata violazione
delle nonne costituzionali in tema di diritto di difesa (art. 24).

Rilevanza della questione

La questione di costituzionalità appare rilevante ai fini del
presente giudizio.
Se infatti si aderisse alla soluzione normativa attuale la parte
attrice, di fronte a fatti dedotti nella comparsa di risposta, si
vedrebbe preclusa processualmente ogni ulteriore facoltà istruttoria
e la istanza di declaratoria di inammissibilità della domanda di
fissazione di udienza ex art. 8, d.lgs n. 5 del 2003 dovrebbe essere
rigettata.

Non manifesta infondatezza

Di fronte ad un rigetto della istanza di fissazione di udienza la
parte attrice non avrebbe più nessuna possibilità di prendere
posizione sui «fatti» nuovi e/o «diversi» dedotti dal convenuto ed
oggetto dei suoi mezzi istruttori orali (prove costituende).
La ipotesi normativa, perseguita dal legislatore delegato. di
rendere possibile il «troncare» il dispiegarsi delle difese nei casi
in cui la litiscontestatio sia sufficientemente definita, non tiene
conto della necessità (tutelata costituzionalmente), per l'attore,
di prendere adeguata posizione sui «fatti» estintivi o modificativi
dei diritti vantati dall'attore, anche se tale fatti non assurgono a
configurare una «domanda riconvenzionale» o una «eccezione in senso
proprio».
La questione di legittimità costituzionale è, quindi, non
manifestamente infondata, nella parte in cui l'art. 8, comma secondo,
lettera a) del d.lgs. n. 5 del 2003, non preveda che tra le ipotesi
preclusive alla immediata fissazione di udienza da parte del
convenuto («proposizione di domanda riconvenzionale ovvero
sollevamento di eccezione non rilevabili di ufficio») vi siano anche
la deduzioni di fatti modificativi, impeditivi o estintivi della
domanda attrice o l'articolazione di prova contraria «indiretta»; se
venisse dichiarata la incostituzionalità della norma la parte
attrice, anche di fronte a «fatti» (modificativi, impeditivi o
estintivi) dedotti dal convenuto, avrebbe comunque, il diritto di
depositare una memoria di replica, ripristinando cosi il principio
del corretto contraddittorio.
Il potere di chiedere l'immediata fissazione dell'udienza di
discussione rimarrebbe in capo al convenuto solo se egli non
deducesse alcun fatto «diverso» e si limitasse a negare i fatti
dedotti da parte attrice articolando, al più, solo la prova
contraria diretta.
Opinare diversamente non favorirebbe un processo «rapido», ma un
processo «ingiusto»: la violazione dell'art. 24 cost. si profila non
manifestamente infondata.

P. Q. M.
Pronunciando nel procedimento di declaratoria di inammissibilità
ex art. 8, comma 5, d.lgs. n. 5 del 2003 così provvede;
Applicato l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale per contrasto con l'art. 24
cost.:
dell'art. 8 comma 2, lettera a) del d.lgs. n. 5 del 2003
nella parte in cui, non prevede che tra le ipotesi preclusive alla
immediata fissazione di udienza da parte del convenuto («proposizione
di domanda riconvenzionale ovvero sollevamento di eccezione non
rilevabili di ufficio») vi siano anche la deduzioni di fatti
moditicativi, impeditivi o estintivi della domanda attrice;
2) Ordina che gli atti siano trasmessi alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
3) Dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura
della cancelleria alle parti nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri;
4) Dispone che l'ordinanza sia comunicata al Presidente del
Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera deputati;
Così deciso in Monza, addì 12 dicembre 2005
Il Presidente di sezione: D'Aietti
06C0748