1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 6-7-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 77 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 maggio 2022
Ordinanza del 31 maggio 2022 del Tribunale di Brescia nel procedimento civile promosso da C. E. ed altri contro A.S.S.T. degli S. C. di B.. Salute (Tutela della) - Profilassi internazionale - Vaccinazioni anti SARS-CoV-2 - Previsione di obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario (nel caso di specie: dipendenti di azienda socio sanitaria in qualita' di infermiere professionali o di operatrice socio sanitaria) - Adibizione a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 - Previsione applicabile ai soli soggetti per i quali ricorrono le ipotesi in cui la vaccinazione puo' essere omessa o differita - Omessa estensione al personale sanitario che, per una libera scelta individuale, si sia astenuto dalla vaccinazione. - Decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76, art. 4, comma 7, come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172 (Misure urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali), convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 2022, n. 3. (22C00123) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 6-7-2022)

TRIBUNALE ORDINARIO DI BRESCIA
Sezione Lavoro

Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei
seguenti magistrati:
dott. Mariarosa Pipponzi, Presidente rel.;
dott. Maurizio Giuseppe Ciocca, giudice;
dott. Natalia Pala, giudice;
all'esito dell'udienza del 23 febbraio 2022 svolta con la
modalità della trattazione scritta ai sensi dell'art. 221, comma 2 e
comma 4, decreto-legge n. 34/2020, ha emesso la seguente ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale nel procedimento per reclamo
iscritto al n. r.g. 48/2022 R.G. promossa da:
E. A. ( ), E. C. (C.F.), S. V. (C.F. ) e G. Z. (C. F.) tutte
rappresentate, assistite e difese, anche disgiuntamente, dall'avv.
Francesco Onofri, dall'avv. Giovanni Onofri e dall'avv. Andrea
Giliberto, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in
Chiari (BS) - vicolo Pace n. 14 - in forza di procure allegate al
ricorso introduttivo depositato in data 24 novembre 2021, Reci;
contro: A.S.S.T. S. C. DI B. (C.F.) in persona del legale
rappresentante pro tempore con il patrocinio dell'avv. Nebel Paola
con elezione di domicilio in Brescia - piazzale Spedali Civili n. l -
presso l'avv. Nebel Paola - reclamata;

Premesso che

E. A., E. C., S. V. e G. Z., hanno radicato in data 23 novembre
2021 un giudizio di merito diretto ad ottenere, da un lato,
l'accertamento della illegittimità della sospensione dal lavoro per
non aver ottemperato all'obbligo vaccinale e, dall'altro lato, la
conseguente reintegrazione nel posto di lavoro anche in diverse
mansioni che fossero compatibili con l'inosservanza dell'obbligo
predetto nonchè il pagamento della retribuzione ed il risarcimento
dei danni anche non patrimoniali che allegavano di aver subito;
le predette ricorrenti hanno contestualmente formulato domanda
cautelare per ottenere in via di urgenza la immediata temporanea
reintegrazione nel posto di lavoro, anche in mansioni diverse, ed il
pagamento degli emolumenti dovuti;
deducevano le ricorrenti: a) l'obbligo vaccinale, non è
costituzionalmente compatibile rispetto ai parametri dell'art. 32
della Costituzione (trattamento sanitario obbligatorio privo della
necessaria giustificazione e riserva di legge limitata dal rispetto
della dignità umana), dell'art. 4 della Costituzione (lesione al
diritto al lavoro priva della necessaria giustificazione), degli
articoli 3 e 97 della Costituzione (previsione irrazionale e
contraria al principio di buona amministrazione) nonchè degli
articoli 3, 4 e 36 della Costituzione (per l'onerosità
dell'alternativa del tampone, ove ammessa); b) la violazione
dell'obbligo di repêchage perchè, quand'anche l'obbligo vaccinale
possa essere ritenuto costituzionalmente compatibile, il datare di
lavoro avrebbe dovuto ricollocarle in mansioni compatibili con
l'inosservanza dell'obbligo predetto e non sospenderle, consentendo
loro di mantenere la possibilità di lavorare e di percepire la
retribuzione (unica loro fonte di reddito);
la A.S.S.T. DEGLI S. C. DI B. si costituiva in giudizio
affermando la legittimità della sospensione disposta, sia in quanto
le questioni di costituzionalità sollevate dalla parte ricorrente in
ordine all'obbligo vaccinale dovevano ritenersi infondate, sia in
quanto non vi erano mansioni diverse in cui le medesime lavoratrici
potessero essere adibite;
autorizzata dal giudice assegnatario la integrazione dei motivi
del ricorso alla luce della modifica normativa nel frattempo
intervenuta, le odierne reclamanti hanno, in particolare, sostenuto
la illegittimità costituzionale dell'art. 4 decreto-legge n.
44/2021, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, così come
modificato dall'art. 1, comma 1, lettera b), decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, nella parte in cui non prevede alcuna
possibilità di reimpiego in assenza di vaccinazione salvo che per
coloro che siano esentati o la cui vaccinazione sia stata differita;
con provvedimento emesso in data 29 dicembre 2021 il giudice
assegnatario aveva respinto la domanda cautelare affermando, da un
lato, la legittimità dell'obbligo vaccinale e, dall'altro, dando
atto che essendo intervenuta «la nuova formulazione dell'art. 4 come
riscritto dal decreto-legge 26 novembre 2021 neppure più è previsto
l'obbligo datoriale di ricollocazione del lavoratore»;

Rilevato che

Le reclamanti sono tutte dipendenti a tempo indeterminato della
A.S.S.T. S. C. DI B.: V. S., Z. G. ed A. E. svolgono la professione
di infermiere professionale mentre C. E. quella di operatrice socio
sanitaria;
l'A.S.S.T. S. C. DI B., ricevuta la comunicazione di ATS Brescia
di avvenuto accertamento nei confronti delle odierne reclamanti di
inosservanza dell'obbligo vaccinale (docc. 3/a, 3/b, 3/c, 3/d,
fascicolo parte ricorrente), ha comunicato la sospensione dal
servizio, senza corresponsione di retribuzione o altro compenso o
emolumento ai sensi dell'art. 4, comma 8 del decreto-legge n.
44/2021, fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale e comunque non
oltre il 31 dicembre 2021, con decorrenza per C. E. dall'..., per V.
S. dal ..., per Z. G. dal... e per A. E. dal (docc.4/a, 4/b, 4/c-d,
4/e, fascicolo parte ricorrente);
l'Ordine delle professioni infermieristiche di Brescia comunicava
a mezzo PEC, in data... alle sigg. re V. e Z. e in data... alla
sig.ra A. ... in quanto iscritte al relativo albo, il predetto
accertamento dell'ATS, dando atto delle relative conseguenze (docc.
nn. 5/a, 5/b e 5/c fascicolo parte ricorrente; cfr. altresì docc.
nn. 6/a e 6/b fascicolo parte ricorrente);
l'Ordine delle professioni infermieristiche di Brescia provvedeva
poi a comunicare alle predette ricorrenti le delibere di sospensione
dall'albo (docc. 13a), 13b) e 13c) fascicolo parte ricorrente);
nelle more del giudizio cautelare sono intervenute delle
modifiche alla normativa vigente al momento della disposta
sospensione, dapprima quelle introdotte con decreto-legge n.
172/2021, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022,
n. 3 (nella Gazzetta Ufficiale 25 gennaio 2022, n. 19), che ha, fra
l'altro, prorogato la sospensione sino al 15 giugno 2022 ed ha
abolito l'obbligo di repêchage, mentre successivamente è intervenuto
il decreto-legge 24 marzo 2022, n. 24 (nella Gazzetta Ufficiale 24
marzo 2022, n. 70) con il quale la sospensione dal lavoro e dalla
retribuzione, per gli esercenti le professioni sanitarie e per gli
operatori di interesse sanitario di cui all'art. l, comma 2, della
legge 1° febbraio 2006, n. 43 che non hanno adempiuto all'obbligo
vaccinale, è stata estesa sino al 31 dicembre 2022;
in relazione alla sopravvenuta modifica legislativa ed alle
motivazioni esposte nel provvedimento cautelare hanno evidenziato: a)
che la soppressione dell'obbligo di repêchage non troverebbe alcuna
giustificazione nella finalità che la stessa norma indica (e cioè
quella «di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate
condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e
assistenza, in attuazione del piano di cui all'art. 1, comma 457,
della legge 30 dicembre 2020, n. 178») e sarebbe comunque lesiva
delle disposizioni di cui all'art. 32 della Costituzione, nonchè
degli articoli 2, 11 e 117 della Costituzione (rispetto all'art. 3
della Carta di Nizza e rispetto all'art. 5 della Convenzione di
Oviedo) essendo evidente «il superamento del limite della dignità
umana, ovvero del rispetto della persona umana, cosi come declinato
dalla pertinente giurisprudenza costituzionale, nonchè la violazione
del diritto di autodeterminazione» che erano vieppiù rilevanti e
intollerabili stante la maggiore durata della vigenza dell'obbligo
nonchè l'assenza di alternative in termini di «ricollocazione
sicura» in mansioni prive di contatto con l'utenza; in particolare,
le reclamanti hanno denunciato, da un lato, la violazione del loro
diritto al lavoro e del diritto ad una esistenza libera e dignitosa
conseguente all'impossibilità di lavorare e di percepire alcun
reddito per il proprio sostentamento nonchè, dall'altro lato, la
ingiustificata natura discriminatoria della norma che impedisce loro
di accedere al luogo di lavoro, in quanto non vaccinate, seppure
disponibili a sottoporsi a tampone ogni quarantotto ore; le
dipendenti hanno pertanto chiesto di essere reintegrate nel posto di
lavoro e nella retribuzione in quanto la sospensione dalla
possibilità di lavorare inciderebbe sulla loro professionalità ed
in quanto la impossibilità di ottenere la retribuzione (ovvero
qualsiasi altro emolumento) inciderebbe sulla possibilità di far
fronte alle loro esigenze alimentari facendo venir meno la loro
«unica fonte di reddito»; b) che la questione era rilevante in quanto
la datrice di lavoro non aveva provato, nella vigenza della
precedente normativa, di aver effettuato la preliminare valutazione
circa la possibilità di adibire le dipendenti ad altre mansioni; c)
l'onere di dimostrare l'impossibilità di repêchage, diversamente da
quanto affermato nel provvedimento cautelare impugnato, gravava sulla
parte datoriale;
l'A.S.S.T. S. C. DI B. si è costituita in giudizio chiedendo il
rigetto del reclamo sottolineando, per un verso, che nel
bilanciamento operato dal legislatore tra i due valori in esame,
quello dell'autodeterminazione individuale e quello della salute
pubblica, quest'ultimo sarebbe stato prevalente e, per altro verso,
che la previsione dell'obbligo vaccinale del personale sanitario
avrebbe rappresentato l'unica soluzione possibile in questa fase di
emergenza contro il virus SARS-COV-2 stante «la dimostrata maggiore
efficacia dei vaccini rispetto ai tamponi» che rendeva manifestamente
infondate le questioni di illegittimità costituzionale sollevate in
relazione all'art. 32 della Costituzione. In merito all'obbligo di
repêchage, il datore di lavoro contestava poi la fondatezza dei
rilievi delle odierne reclamanti e chiedeva la conferma del
provvedimento impugnato;

Osserva

Quanto all'ammissibilità delle questioni di costituzionalità
sollevate in sede cautelare:
la Corte costituzionale si è ripetutamente espressa in senso
a ciò favorevole nella misura in cui non risulti esaurita la
potestas judicandi del giudice remittente, circostanza che non
ricorre nel caso di specie, venendo adottata con separato atto,
contestualmente al presente provvedimento, solo una misura cautelare
interinale, la quale è provvisoria e rimarrà efficace fino alla
Camera di consiglio successiva alla restituzione degli atti da parte
della Corte costituzionale ed è quindi da intendersi condizionata
agli esiti dello scrutinio di costituzionalità richiesto (in tal
senso Corte costituzionale sentenza 9 maggio 2013 n. 83 e Corte
costituzionale sentenza 30 gennaio 2018 n. 10).
Questo collegio ritiene che l'art. 4, comma 7 decreto-legge n.
44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con le modifiche
successivamente introdotte dal decreto-legge n. 172/2021, conv. con
modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3, nella parte in cui
prevede che l'adibizione a mansioni diverse senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS-COV-2, è ammessa solo per il periodo in cui la
vaccinazione di cui al comma 1 è esentata o differita, pone dubbi di
compatibilità con gli articoli 3 e 4 della Costituzione sotto il
profilo della disparità di trattamento, della irragionevolezza e
sproporzionalità nonchè sotto il profilo della lesione del diritto
al lavoro, di talchè tale questione va rimessa alla Corte
costituzionale.
Quanto alla rilevanza:
Le reclamanti sono rispettivamente infermiere ed operatrice socio
sanitaria alle dipendenze di A.S.S.T. S. C. DI B. e quindi sono
soggetti tenuti ad adempiere all'obbligo vaccinale in controversia;
tutte le reclamanti non hanno ritenuto di adempiere a tale
obbligo vaccinale e non hanno allegato di versare in una delle
ipotesi in cui la vaccinazione può essere omessa o differita;
G. Z. ed E. A. sono state sospese rispettivamente con
provvedimenti in data e in data e la loro sospensione dal servizio è
prevista ora, con la proroga introdotta dal decreto-legge 24 marzo
2022, n. 24 (nella Gazzetta Ufficiale 24 marzo 2022, n. 70), sino
al...; E. C. e S. V. sono state invece reintegrate dopo avere
contratto il virus SARS-COV-2 ed esserne guarite (ved. note di
replica della parte reclamante depositate il 16 febbraio 2022 e note
di replica della parte reclamata depositate il 18 febbraio 2022 ma la
sospensione riprenderà effetto automaticamente decorsi i novanta
giorni indicati nella circolare del Ministero della salute -
Direzione generale della prevenzione sanitaria prot. n. 8284 del 3
marzo 2021 (come ribadito dall'Ufficio di Gabinetto del predetto
Ministero), secondo quanto previsto dall'art. 4, comma 5 del citato
decreto, secondo cui «in caso di intervenuta guarigione l'Ordine
professionale territorialmente competente, su istanza
dell'interessato, dispone la cessazione temporanea della sospensione,
sino alla scadenza del termine in cui la vaccinazione è differita in
base alle indicazioni contenute nelle circolari del Ministero della
salute. La sospensione riprende efficacia automaticamente qualora
l'interessato ometta di inviare all'Ordine professionale il
certificato di vaccinazione entro e non oltre tre giorni dalla
scadenza del predetto termine di differimento» e, dunque, con
riferimento al caso di specie, in epoca antecedente rispetto alla
cessazione dell'obbligo vaccinale;
tutte le reclamanti hanno contestato la sospensione ed hanno
offerto di rendere la prestazione anche mediante l'adibizione ad
altre mansioni e previo test molecolare o antigenico.
Ciò premesso, ritiene questo collegio che la locuzione
utilizzata dall'art. 4, comma 7, decreto-legge n. 44/2021, conv.
dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, nella formulazione attuale,
secondo cui «per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1
è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui
al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della
retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del
contagio da SARS-CoV-2», non consente di riconoscere alle odierne
reclamanti, quali dipendenti volontariamente non vaccinate, alcuna
forma di tutela del loro diritto al lavoro e, in particolare, la
reintegrazione nelle loro o in altre mansioni, di talchè,
trattandosi di una disposizione speciale, non pare percorribile nè
la strada dell'interpretazione costituzionalmente orientata sulla
base degli articoli 3 e 4 della Costituzione, nè quella della
disapplicazione per contrasto con la Carta dei diritti fondamentali
della UE.
Infatti, l'obbligo imposto al giudice remittente di vagliare,
prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, la
percorribilità di tutte le ipotesi ermeneutiche astrattamente
possibili per attribuire alla norma un significato non incompatibile
con i principi costituzionali incontra il limite invalicabile
costituito dalla formulazione letterale della disposizione.
Modificando la precedente formulazione dell'art. 4, decreto-legge n.
44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, il quale prevedeva
che, «ricevuta la comunicazione di cui al comma 6, il datore di
lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche
inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento
corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non
implicano rischi di diffusione del contagio. Quando l'assegnazione a
mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di
cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione nè altro compenso o
emolumento, comunque denominato» (c. 8), il legislatore ha
esplicitato la chiara volontà di porre la nuova disciplina in
rapporto di discontinuità con quella precedente e di estromettere
perciò tutti i lavoratori inadempienti all'obbligo vaccinale
dall'esercizio di tutte le attività nell'ambito delle strutture del
compatto sanità. Sicchè la sopravvenuta modificazione della
disciplina legislativa preclude a questo giudicante in assoluto ogni
possibilità di una interpretazione in contrasto con la formulazione
letterale.
Per quanto riguarda, invece, la possibilità di disapplicazione
per contrasto con la Carta dei diritti fondamentale della UE, è
sufficiente evidenziare che la materia degli obblighi vaccinali non
costituisce in sè oggetto di una disciplina dell'Unione e rispetto
ad essa ogni Stato mantiene nell'ordinamento interno ampio margine di
autonomia, come si ricava dalla adozione di misure differenziate tra
gli stati membri in merito alla previsione di vaccinazioni
obbligatorie. Secondo la costante giurisprudenza della CGUE i diritti
fondamentali garantiti nell'ordinamento giuridico dell'Unione si
applicano in tutte le situazioni disciplinate dal diritto
dell'Unione, ma non al di fuor di esse. La Corte costituzionale ha
ripetutamente affermato (da ultimo con sentenza n. 194 del 2018) che
le disposizioni della Carta sono applicabili agli stati membri solo
quando questi agiscono nell'ambito di applicazione del diritto
dell'Unione (Corte costituzionale, sentenza nn. 63 del 2016 e n. 111
del 2017). Ciò in quanto l'art. 51 della Carta dei diritti
fondamentali dell'UE è rigoroso nel prevederne l'applicabilità alle
istituzioni, organi e organismi dell'Unione e agli Stati
«esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione» (par. 1), e
questi soggetti promuovono l'applicazione dei corrispondenti diritti
e principi «secondo le rispettive competenze e nel rispetto delle
competenze conferite all'Unione nei Trattati» (par. 1); viene poi
ribadito il contenuto dell'art 6 TUE laddove si afferma che la Carta
«non estende l'ambito di applicazione del diritto dell'Unione al di
là delle competenze dell'Unione, nè introduce competenze nuove o
compiti nuovi per l'Unione, nè modifica le competenze e i compiti
definiti nei Trattati» (par. 2). In tal senso, la forza espansiva dei
diritti fondamentali trova dunque un limite nel principio di
attribuzione delle competenze che caratterizza la struttura
istituzionale o costituzionale dell'Unione, con conseguente
impossibilità, nel caso di specie, di ravvisare gli estremi per una
diretta applicazione della normativa euro-unitaria ovvero per una
corrispondente disapplicazione della normativa interna.
Al contempo, occorre osservare che l'esito del presente giudizio
cautelare risulta dipendere dalla conformità o meno dell'art. 4,
comma 7, decreto-legge n. 44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021,
n. 76, alle norme della Carta fondamentale, in quanto il reclamo
promosso da E. A. , E. C., S. V. e G. Z. dovrebbe essere accolto -
solo - ove tale disposizione venisse ritenuta in contrasto con la
Costituzione nella parte in cui il legislatore ha limitato la
possibilità di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2, esclusivamente ai soggetti
esentati dall'obbligo vaccinale ovvero a coloro che hanno ottenuto il
differimento per il periodo di durata dello stesso, mentre non è
stata prevista nei confronti dei dipendenti che si siano
deliberatamente astenuti dalla vaccinazione.
D'altro canto, la domanda di reintegrazione articolata dalle
reclamanti in relazione al profilo dell'obbligo di repêchage
troverebbe nel resto accoglimento, in sede cautelare, in ragione
della sussistenza dei presupposti di fumus noni iuris e di periculum
in mora.
Da un lato, infatti, il datore di lavoro non ha assolto all'onere
di dimostrare l'impossibilità di adibire le dipendenti a mansioni
differenti e atte ad evitare il rischio di diffusione del contagio -
pur essendo consolidati i principi di diritto secondo cui «in materia
di repêchage non sussiste alcun onere di collaborazione da parte del
lavoratore, questo gravando esclusivamente sul datore di lavoro» e
secondo cui «l'impossibilità di reimpiego del lavoratore in mansioni
diverse, elemento che, inespresso a livello normativo, trova
giustificazione sia nella tutela costituzionale del lavoro che nel
carattere necessariamente effettivo e non pretestuoso della scelta
datoriale, che non può essere condizionata da finalità espulsive
legate alla persona del lavoratore. L'onere probatorio in ordine alla
sussistenza di questi presupposti è a carico del datore di lavoro,
che può assolverlo anche mediante ricorso a presunzioni, restando
escluso che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti
assegnabili» (Cass., sez. lav., sentenza 4 marzo 2021, n. 6084; ved.
altresì, ex multis, Cassazione, sez. VI, ordinanza 18 gennaio 2022,
n. 1386).
Dall'altro lato, poi, è rimasta del tutto incontroversa, sempre
ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 115 del codice di
procedura civile, la circostanza secondo cui la retribuzione erogata
da A.S.S.T. degli S. C. DI... costituirebbe l'unica fonte di reddito
per le reclamanti, così che, nel caso di specie, appare sussistente
anche un pregiudizio grave, imminente ed irreparabile in relazione
alla perdita della possibilità per le lavoratrici di far fronte alle
esigenze primarie della vita.
Alla luce di tutto ciò, si deve dunque ritenere che il presente
procedimento non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità costituzionale di seguito
illustrata e relativa all'art. 4, comma 7 del decreto-legge n.
44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, per come modificato
dall'art. 1, comma 1, lettera b) del decreto-legge n. 172/2021, conv.
dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3.
Quanto alla non manifesta infondatezza:
l'obbligo vaccinale previsto per gli esercenti le professioni
sanitarie e per gli operatori di interesse sanitario è testualmente
finalizzato «alla tutela della salute pubblica» e al mantenimento di
«adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni
di cura e assistenza» e, pertanto, a prescindere da ogni
considerazione in merito alla sua idoneità a raggiungere lo scopo
(circostanza che la parte reclamante comunque contesta), non si può
che rilevare che il pericolo di diffusione del virus, sia uguale in
capo a qualsiasi lavoratore non vaccinato, indipendentemente dal
fatto che la omessa vaccinazione sia dovuta ad una scelta volontaria
oppure ad un accertato pericolo per la sua salute.
A parità di condizione (uguaglianza del pericolo di contagio per
gli altri dipendenti, per gli ospiti e per i pazienti), non si
comprende allora per quale motivo l'obbligo di repêchage debba
sussistere solo a favore dei secondi (soggetti esentati o per i quali
la vaccinazione è stata differita) e non anche a favore dei primi.
Nè potrebbe sostenersi che, nel settore sanitario, la differenza di
trattamento sia giustificata da esigenze aziendali essendo stato
previsto il repêchage per gli esentati o differiti senza limitazioni
ed essendo stato, altrettanto totalmente, escluso per gli altri
soggetti non vaccinati.
Pertanto, si dubita che il comma 7 del citato art. 4,
nell'attuale formulazione, sia conforme agli articoli 3 e 4 della
Costituzione nella parte in cui non prevede che l'obbligo di
repêchage sussista anche per coloro che scelgono di non vaccinarsi.
Ciò, in primo luogo, per violazione del principio di uguaglianza ex
art. 3 della Costituzione e, in particolare, per irragionevolezza
delle disposizioni in esame, in quanto il diverso trattamento
previsto per coloro che hanno deciso di non vaccinarsi e coloro che
non possono vaccinarsi (in quanto esenti o differiti) non appare
sostenuto da alcuna giustificazione. In secondo luogo, nel precludere
al personale non vaccinato per libera scelta la possibilità di
lavorare - anzichè applicare altre soluzioni quali, ad esempio, il
controllo tramite test di rilevazione del virus e l'assegnazione a
mansioni diverse, ove possibili - lo Stato risulta essere venuto meno
al compito di rendere effettivo il diritto al lavoro (ex art. 4 della
Costituzione) in quanto ha introdotto una misura che si espone al
dubbio di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e sproporzionata, con
eccessivo detrimento del valore della dignità umana stante la
compressione assoluta del diritto al lavoro destinata a permanere
sino al 31 dicembre 2022, anche oltre il termine dello stato di
emergenza e solo per i lavoratori del comparto sanitario. Nè la
temporaneità della misura interdittiva adottata dal legislatore
appare di per sè idonea a giustificare il sacrificio totale degli
interessi antagonisti, atteso che la stessa è in grado di produrre
effetti gravemente pregiudizievoli per siffatta categoria di
lavoratori, privati di ogni possibilità di svolgere attività
lavorativa sia come dipendenti che come liberi professionisti,
vieppiù alla luce della disposta proroga.
A ciò si aggiunga che l'originaria formulazione della norma
prevedeva la possibilità di attribuire al dipendente non vaccinato,
seppure solo ove possibile, mansioni diverse. La modifica legislativa
che ha successivamente precluso una simile possibilità non appare
tuttavia compatibile con il principio di ragionevolezza, corollario
del principio di eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, comma
secondo della Costituzione, e ciò anche in considerazione del fatto
che al personale sanitario non vaccinato è stato imposto il
contestuale divieto di svolgere qualsiasi attività lavorativa -
incluse quelle che non comportano alcun rischio di diffusione del
contagio da SARS-COV-2 - in ragione della tutela della salute
pubblica e del mantenimento «di adeguate condizioni di sicurezza
nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza».
Questo collegio non dubita che il legislatore nella sua
discrezionalità possa aggravare gli effetti dell'accertamento della
violazione di un obbligo, ma ritiene che debbano comunque essere
individuati degli specifici presupposti che siano idonei a
giustificare, un simile aggravamento. Tali presupposti, in relazione
alla disciplina in esame, non risultano tuttavia individuati, atteso
che lo scopo primario che la norma intende perseguire (ovverosia
quello della tutela della salute pubblica in una situazione
emergenziale epidemiologia mediate la garanzia dell'accesso, in
condizioni di sicurezza, alle cure e alle prestazioni sanitarie in
genere) è rimasto sostanzialmente immutato nel tempo, così come
sono rimaste invariate le esigenze connesse alla tutela della salute
e della sicurezza negli ambienti di lavoro.
La novella legislativa che, senza prevedere alcuna soluzione
alternativa o intermedia, ha sospeso dal lavoro e dall'intera
retribuzione il personale sanitario che non ha inteso vaccinarsi
appare, quindi, del tutto irragionevole e certamente sproporzionata
rispetto allo scopo che la normativa si prefigge.

P.Q.M.

Visto l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23, legge 11 marzo
1953, n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per contrasto con il dettato degli
articoli 3 e 4 della Costituzione, dell'art. 4, comma 7 del
decreto-legge n. 44/2021, conv. dalla legge 28 maggio 2021, n. 76,
per come modificato dall'art. 1, comma l, lettera b) del
decreto-legge n. 172/2021, conv. dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3,
nella parte in cui limita ai soggetti esentati o differiti la
possibilità di essere adibiti a «mansioni anche diverse, senza
decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di
diffusione del contagio da SARS-CoV-2», e non prevede che la medesima
ipotesi si applichi anche nei confronti del personale sanitario
rimasto privo di vaccinazione per una libera scelta individuale.
Sospende il presente procedimento.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza
venga notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Brescia il 19 maggio 2022

Il Presidente estensore: Pipponzi