1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 2-7-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 395 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 novembre 1996- 28 maggio 1997
N. 395 Ordinanza emessa il 6 novembre 1996 (pervenuta alla Corte costituzionale il 28 maggio 1997) dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sezione di Lecce sul ricorso proposto da Airo' Rosa ed altri contro il Ministero dell'interno ed altri. Giustizia amministrativa - Giudice che abbia gia' conosciuto della causa nella fase cautelare - Mancata previsione dell'incompatibilita' nel giudizio di merito - Lesione del diritto di difesa nonche' del principio di uguaglianza con riferimento ai principi affermati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di incompatibilita' nel processo penale (sentenza Corte costituzionale n. 432/1995) - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 8/1982, 190/1985, 444/1990 e 131/1996. (R.D. 17 agosto 1907, n. 642, art. 47; c.p.c., art. 51). (Cost., art. 3 e 24). (097C0670) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 2-7-1997)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso r.g. n. 726/1996
proposto da Airò Rosa ed altri sette rappresentati e difesi
dall'avv. Pietro Quinto, presso lo studio dello stesso in Lecce, via
Garibaldi n. 43 elettivamente domiciliati;
Contro il Ministero dell'interno e la prefettura di Taranto, in
persona deirispettivi legali rappresentanti pro-tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di
Lecce, domiciliataria ex lege; il comune di Faggiano, in persona del
sindaco in carica pro-tempore non costituito in giudizio; l'ing.
Cosimo Santese, rappresentato e difeso dall'avv. Piero G. Relleva,
elettivamente domiciliato in Lecce, via Zanardelli n. 7 presso lo
studio dell'avv. Angelo Vantaggiato;
Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del
provvedimento 9 marzo 1996 con il quale il prefetto di Taranto ha
dichiarato il difetto di presupposti per lo scioglimento del
consiglio comunale di Faggiano, nonchè di ogni atto presupposto,
connesso o conseguenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero
dell'interno e dell'ing. Santese;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi, all'udienza del 6 novembre 1996, il relatore dott. Luigi
Viola e i procuratori della parte ricorrente, dell'amministrazione
resistente e del controinteressato;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
I ricorrenti, consiglieri comunali dimissionari del comune di
Faggiano, impugnano il provvedimento 9 marzo 1996 del prefetto di
Taranto: provvedimento avente ad oggetto il diniego dello
scioglimento del consiglio comunale di Faggiano per "dimissioni o
decadenza di almeno la metà dei consiglieri" (art. 39 della legge n.
142/1990).
A base dell'impugnazione pongono censure di: 1) violazione e falsa
applicazione dell'art. 39 della legge n. 142/1990; 2) violazione e
falsa applicazione degli artt. 1 e 16 della legge n. 81/1993; 3)
eccesso di potere.
Resistono la prefettura di Taranto ed il controinteressato ing.
Santese.
D i r i t t o
In via preliminare, deve rilevarsi come facciano parte del collegio
chiamato a decidere del merito del ricorso due magistrati che già
hanno fatto parte del collegio chiamato a pronunciarsi sull'istanza
di sospensione del provvedimento impugnato proposta da parte
ricorrente (dott. Papiano e dott. Luttazi).
La fattispecie appare al collegio tale da poter determinare una
situazione di possibile vulnus all'esigenza costituzionale del
"giusto processo". Come già ampiamente rilevato, infatti, dalla
Corte costituzionale (a partire da Corte costituzionale 6/15
settembre 1995, n. 432), l'esigenza costituzionale al giusto processo
"comprende l'esigenza di imparzialità del giudice"; esigenza
presidiata da norme, quelle in materia di incompatibilità del
giudice determinata da ragioni interne allo svolgimento del processo,
"finalizzate a precedenti valutazioni, cui il giudice sia stato
chiamato nell'ambito del medesimo procedimento, possano pregiudicare
o far apparire pregiudicata l'attività di giudizio" (Corte
costituzionale 24 aprile 1996, n. 131).
La soluzione enunciata con riferimento alla materia processuale
penale e, in particolare all'art. 34 del c.p.p., è, ad avviso del
collegio, estensibile al processo amministrativo, con specifico
riferimento ai rapporti tra fase cautelare e fase decisoria del
merito.
In linea generale, l'estensione è, infatti, chiaramente desumibile
dell'esplicito riferimento, presente nelle sentenze del giudice
costituzionale, alla diretta derivazione dell'esigenza in questione
dal principio di imparzialita'-terzietà del giudice; principio
comune a tutto il diritto processuale e non limitato alla materia
penale.
In secondo luogo, la fattispecie oggi all'esame del collegio assume
pienamente i caratteri descrittivi dell'"incompatibilità
endoprocedimentale" ormai chiaramente individuati dalla
giurisprudenza della Corte costituzionale. Al proposito, le
condizioni determinanti per la sussistenza dell'incompatibilità sono
individuate dalla Corte nel carattere "non formale, ma di contenuto"
della valutazione precedentemente compiuta e nell'attinenza della
stessa ad una vera e propria "fase diversa del processo" (Corte
costituzionale ord. 5 febbraio 1996, n. 24, 24 aprile 1996, n. 131).
Per quello che riguarda la seconda esigenza (sintetizzabile in un
principio di necessaria autonomia della valutazione che determina il
successivo insorgere dell'incompatibilita'), il carattere autonomo
della fase cautelare della sospensione dell'atto impugnato è ormai
acquisizione comune del diritto processuale amministrativo: la
conclusione, alla base di tutta una serie di soluzioni processuali
(appellabilità autonoma dell'ordinanza di sospensione, non necessita
della presentazione dell'istanza di fissazione d'udienza ai fini
della sospensiva, possibile diverso esito delle due fasi
processuali), è, del resto, recepita dal Consiglio di Stato (in
particolare, si veda C.d.S. Ad. Plen. 20 gennaio 1978, n. 1) e dalla
Corte costituzionale in una serie di decisioni (Corte costituzionale
14 gennaio/1 febbraio 1982, n. 8, di recente per la distinzione tra
merito e fase cautelare Corte costituzionale 16 luglio 1996, n. 249,
relativa all'art. 31-bis della legge n. 109/1994).
In particolare il carattere "decisorio" del provvedimento cautelare
è chiaramente desumibile dalla suscettibilità dello stesso ad
"incidere in maniera decisiva sulle conseguenze, sulla tutela
sostanziale delle parti e sugli interessi che entrano nel processo
amministrativo, in modo particolare sul pubblico interesse: la
pronuncia incidentale, invero, come può pregiudicare (se negativa)
l'interesse del privato ricorrente, cosi in non pochi casi (se
positiva), può pregiudicare la soddisfazione del pubblico interesse,
anche se di altissimo rilievo, che l'atto amministrativo impugnato
aveva ritenuto di realizzare in un determinato modo" (Corte
costituzionale n. 8/1982).
In definitiva, sembra quindi impossibile assimilare le valutazioni
proprie della fase cautelare della sospensione dell'atto
amministrativo impugnato a quelle "valutazioni preliminari, anche di
merito destinate a sfociare in quella conclusiva" (Corte
costituzionale n. 131/1996) inidonee a determinare
l'incompatibilita': la fase cautelare è infatti una vera e propria
fase autonoma del processo amministrativo, destinata a sfociare in un
provvedimento "indubbiamente" da ricomprendersi tra "i provvedimenti
a carattere decisorio del giudice di primo grado" (Corte
costituzionale n. 8/1982).
Per quello che riguarda la prima esigenza, è poi necessario
rilevare come la dottrina e la giurisprudenza (in particolare C.d.S.
Ad. Plen. 1/1978) rilevino concordemente come la delibazione
dell'istanza cautelare comprenda anche la valutazione, oltre al
periculum in mora, anche del fumus boni iuris del ricorso.
La soluzione, recepita anche dalla Corte costituzionale ("quante
volte il diritto assistito da fumus boni iuris è minacciato da
pregiudizio imminente e irreparabile ... spetta al giudice il potere
di emanare i provvedimenti d'urgenza", Corte costituzionale 25/28
giugno 1985, n. 190 e le sentenze in materia di possibilità di
sollevare, anche nella fase cautelare, la questione di
costituzionalità, Corte costituzionale 12 ottobre 1990, n. 444),
esclude che alle valutazioni proprie della fase cautelare possa
essere attribuito quel carattere formale, non contenutistico, proprio
delle determinazioni che non presuppongono l'esame del merito della
controversia (Corte costituzionale ord. 24/1996, sent. 131/1996).
Nessun ostacolo in proposito potrebbe poi derivare dalla
limitazione della valutazione del giudice amministrativo, in sede
cautelare, alla "delibazione della non manifesta infondatezza del
ricorso stesso" (C.d.S. Ad. Plen. 1/1978): la limitazione, non
condivisa da ampi settori della giurisprudenza e della dottrina, non
si presenta infatti diversa da quelle valutazioni probabilistiche,
proprie dei giudizi in materia di libertà personale, già valutate
dalla Corte costituzionale (a partire da Corte costituzionale n.
432/1995) e ascritte all'ampio genus dei procedimenti non formali, ma
contenutistici di valutazione
La limitazione in parola non può poi trovare applicazione nelle
fattispecie come quella oggi in esame, ove la particolare pregnanza
degli interessi dell'amministrazione convenuta e del
controinteressato, ha imposto una valutazione del fumus boni iuris
più approfondita, fino alla vera e propria valutazione della
possibilità di accoglimento del ricorso nel merito.
E, del resto, la prova che una simile valutazione sia stata
effettuata nel caso concreto è agevolmente desumibile dalla stessa
ordinanza cautelare (la n. 347 del 27 marzo 1996) della Sezione,
basata sulla piena valutazione della fondatezza meritale del ricorso
come desumibile dalla, pur sintetica, motivazione del provvedimento.
In conclusione, deve essere rilevato come l'esigenza di separazione
tra le diverse fasi processuali non trovi riscontro nell'attuale
strutturazione degli artt. 51 e ss. del codice di procedura civile
(applicabili al processo amministrativo in virtù del rinvio previsto
dall'art. 47 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642): non potrebbe, infatti,
trovare applicazione, nella fattispecie, la previsione del n. 4
dell'art. 51 del c.p.c., unanimemente riferita ai casi di intervento
del magistrato in differenti gradi del processo e quindi
inestensibile ai casi, come quello in esame, di intervento in
differenti fasi processuali.
In definitiva, le norme in considerazione (art. 47 del r.d. 17
agosto 1907, n. 642 e 51 del codice di procedura civile) appaiono
secondo il tribunale remittente, in contrasto con gli artt. 3 e 24
della Costituzione, nella parte in cui non prevedono
l'incompatibilità del magistrato, che abbia già conosciuto della
causa in fase cautelare, partecipare alla decisione del merito.
Del resto, la prospettata questione di legittimità è rilevante ai
fini del giudizio in quanto ove fosse ritenuta fondata comporterebbe
l'obbligo di astensione per due dei componenti il collegio, anche in
mancanza di istanza di ricusazione.

P. Q. M.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 47 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 e 51
del codice di procedura civile, nei termini di cui in motivazione,
per contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata a cura della segreteria ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Così deciso in Lecce, in camera di consiglio il 6 novembre 1996.
Il presidente: Papiano
Il magistrato relatore: Viola
97C0670