1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 12-6-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 89 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 marzo 2019
Ordinanza del 1° marzo 2019 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di M. M.. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare - Divieto di applicazione ai condannati per i reati di cui all'articolo 4-bis della legge n. 354 del 1975. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-ter, comma 1-bis. (19C00155) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 12-6-2019)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
prima sezione penale

composta da:
Mariastefania Di Tomassi, Presidente;
Giacomo Rocchi;
Teresa Liuni;
Giuseppe Santalucia,
Francesco Centofanti, relatore;
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da M.
M. nata a ... il ... detenuta per questa causa ... avverso
l'ordinanza dell'8 marzo 2018 del tribunale di sorveglianza di
Firenze;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Francesco Centofanti;
lette le conclusioni del pubblico ministero, in persona del
sostituto Procuratore generale Marilia Di Nardo, che ha chiesto, in
accoglimento del secondo motivo, l'annullamento con rinvio
dell'ordinanza impugnata.

Ritenuto in fatto

1. M. M., detenuta presso la Casa circondariale di Pisa, è in
espiazione della pena detentiva di due anni e sei mesi di reclusione,
applicata, ai sensi degli articoli 444 ss. codice di procedura
penale, con sentenza 20 giugno 2017 del giudice per le indagini
preliminari del Tribunale di Massa, irrevocabile dall'11 settembre
2017, in ordine ai seguenti reati, uniti dal vincolo della
continuazione:
a) tentata rapina aggravata, ai danni del gestore di una
stazione per il rifornimento di carburante, realizzata mediante
minaccia consistita nel puntare contro la vittima una pistola
giocattolo priva di tappo rosso; evento non verificatosi a seguito
della pronta reazione della vittima stessa, che riusciva a disarmare
il suo offensore;
b) rapina aggravata, ai danni del gestore di un esercizio
commerciale, consumata mediante minaccia consistita nel puntare
contro la vittima un coltello; per effetto di essa l'agente si
impossessava della somma di 180 euro.
In sentenza erano riconosciute le circostanze attenuanti di cui
all'art. 62, primo comma, numeri 4) e 6), codice penale, in relazione
alla speciale tenuità del danno e all'intervenuto suo risarcimento,
nonchè le attenuanti generiche, equivalenti a tutte le aggravanti
contestate.
2. Dall'istituto penitenziario la condannata, a fronte di un fine
pena fissato al 24 gennaio 2020, ha avanzato istanza di concessione
di misure alternative alla detenzione.
Con l'ordinanza in epigrafe il competente tribunale di
sorveglianza di Firenze, per quel che rileva in questa sede, ha
negato l'affidamento in prova al servizio sociale e ha rilevato
l'inammissibilità della domanda di detenzione domiciliare.
Quanto all'affidamento in prova, il tribunale di sorveglianza,
pur rilevando come M. fosse alla sua prima detenzione e, a seguito
degli accertamenti effettuati, non risultassero suoi collegamenti con
la criminalità organizzata, ha reputato non sufficienti le risorse
socio-familiari a disposizione della medesima e ha ritenuto che, allo
stato, la misura non fosse in grado di assicurarne la rieducazione e
prevenire il rischio di recidiva.
Quanto alla detenzione domiciliare, il tribunale di sorveglianza
ha dato atto che la pena in espiazione è tuttora imputabile al
delitto consumato di rapina contestato al capo b), aggravata ai sensi
dell'art. 628, terzo comma, codice penale (minaccia commessa con
armi), e ha rilevato come la misura fosse preclusa ai sensi del
combinato disposto degli articoli 4-bis e 47-ter, comma 1-bis, della
legge 26 luglio 1975, n. 354, recante norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della libertà (di seguito legge n. 354 del 1975), non sussistendo le
condizioni per la concessione della misura stessa ad altro titolo.
3. Avverso tale ordinanza M., con il ministero dell'avvocato
Guido Bernieri, propone ricorso per cassazione, affidato a tre
motivi.
3.1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione
processuale.
I suoi difensori di fiducia per la fase svoltasi dinanzi al
tribunale di sorveglianza, avvocati Alessandro Stefanini e Serena
Crudeli, seppur tempestivamente designati non avrebbero ricevuto il
prescritto avviso di avvenuta fissazione dell'udienza camerale. Ne
sarebbe derivata la nullità assoluta e insanabile di quest'ultima, e
della successiva decisione, per violazione del diritto inviolabile di
difesa.
3.2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce vizio della
motivazione, in relazione al diniego della misura dell'affidamento in
prova al servizio sociale.
Quest'ultimo non presupporrebbe la totale assenza di
pericolosità sociale, realizzabile solo attraverso il completamento
del percorso di rieducazione, ma soltanto l'esistenza di elementi da
cui possa desumersi il proficuo avvio del medesimo percorso.
In ordine a tale ultimo profilo l'ordinanza impugnata sarebbe
carente, avendo essa omesso di valutare in modo compiuto la condotta
della condannata successiva ai commessi reati, la partecipazione
all'opera di rieducazione attuata in istituto e le concrete
possibilità del suo reinserimento sociale.
3.3. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia l'inosservanza ed
erronea applicazione degli articoli 4-bis e 47-ter, comma l-bis,
legge n. 354 del 1975.
La preclusione all'ottenimento della detenzione domiciliare
«generica», indotta da tali disposizioni, sarebbe legata non al
titolo di reato come tale, siccome ricompreso nell'elencazione del
citato art. 4-bis, ma al ricorrere delle condizioni ostative da
quest'ultimo specificamente previste in rapporto alla particolare
categoria di reato.
Per la rapina aggravata sarebbe dunque sufficiente, ai fini
dell'accesso alla misura, il mancato rilievo della sussistenza di
collegamenti del reo con la criminalità organizzata, sicchè -
essendosi l'ordinanza impugnata espressa in tali esatti termini -
l'istanza non avrebbe potuto essere considerata in parte qua
inammissibile.
4. Nella requisitoria, presentata a norma dell'art. 611 del
codice di procedura penale, il Procuratore generale presso questa
Corte ha concluso come in epigrafe.

Considerato in diritto

1. La numerazione dei motivi riflette l'ordine logico delle
questioni proposte e il collegio, movendo dunque, anzitutto, dalla
censura processuale, oggetto del primo motivo, deve rilevarne la
manifesta infondatezza.
Risulta dagli atti - cui è in questa sede consentito, a fronte
della denuncia di un error in procedendo ai sensi dell'art. 606,
comma 1, lettera c), codice di procedura penale , il diretto
accesso - che gli avvocati Stefanini e Crudeli parteciparono
regolarmente all'udienza tenutasi dinanzi al tribunale di
sorveglianza, nè lì mossero eccezione alcuna riguardante la loro
citazione o chiesero l'aggiornamento della trattazione del caso.
L'eventuale nullità, derivante dal dedotto mancato avviso ai
difensori medesimi, si è dunque in ogni caso sanata, a norma
dell'art. 184, commi 1 e 2, codice di procedura penale.
2. Analoga considerazione parrebbe da riservare al secondo
motivo, posto che la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente
affermato che la concessione delle misure alternative alla detenzione
è rimessa alla valutazione discrezionale della magistratura di
sorveglianza, che deve verificare, al di fuori di ogni automatismo,
la meritevolezza del condannato in relazione al beneficio richiesto e
l'idoneità di quest'ultimo a facilitarne il reinserimento sociale
(tra molte, sez. 1, n. 8712 dell'8 febbraio 2012, Tanzi, rv. 252921).
Nel caso dell'affidamento in prova, il giudice, basandosi sulle
relazioni provenienti dagli organi deputati all'osservazione del
condannato ma senza essere vincolato ai giudizi ivi espressi, deve
apprezzare le riferite informazioni sulla personalità e lo stile di
vita dell'interessato, parametrandone la rilevanza ai fini della
decisione alle istanze rieducative sottostanti la misura e ai profili
di pericolosità residua dell'interessato (sez. 1, n. 23343 del 23
marzo 2017, Arzu, rv. 270016).
Nella specie, il tribunale di sorveglianza ha espressamente preso
in esame le risultanze del trattamento, senza sottacerne gli aspetti
favorevoli; e tuttavia, con motivazione non lacunosa ed esente da
profili di illogicità, non le ha ritenute di pregnanza tale, alla
luce del contesto ambientale e delle risorse a disposizione, da
giustificare l'ammissione alla richiesta misura alternativa. Si
tratta di motivazione nient'affatto mancante nè contraddittoria, cui
la ricorrente contrappone argomenti che appaiono largamente di
merito, e perciò estranei all'ambito della cognizione che questa
Corte può esercitare.
3. Viene allora in considerazione il terzo motivo, con il quale
si censura la declaratoria d'inammissibilità dell'istanza di
detenzione domiciliare «generica», ai sensi dell'art. 47-ter, comma
1-bis, legge n. 354 del 1975, adottata sulla sola base del titolo di
reato, in relazione alla sua appartenenza al catalogo indicato
nell'art. 4-bis della medesima legge.
Tale declaratoria è allo stato conforme al dato normativa e al
diritto vivente.
La giurisprudenza di legittimità, con indirizzo assolutamente
consolidato (sez. 1, n. 20145 del 27 aprile 2011, Barbato, rv.
250277-01; sez. 1, n. 44572 del 9 dicembre 2010, Allegra, rv. 248995;
sez. 1, n. 27557 del 27 maggio 2010, Mikovic, rv. 247723; sez. 1, n.
30804 del 7 luglio 2006, Napolitano, rv. 234716), afferma, infatti,
che l'art. 47-ter, comma 1-bis, legge n. 354 del 1975, nel
disciplinare le ipotesi espressamente preclusive di tale forma di
detenzione domiciliare, rinvia unicamente al menzionato catalogo dei
reati, e non al contenuto della disposizione che lo contempla (l'art.
4-bis della stessa legge), relativa ad una pluralità di situazioni
variamente articolate dal legislatore, e che è pertanto di ostacolo
all'applicazione della misura la condanna irrevocabile per uno dei
delitti al catalogo appartenente, a nulla rilevando, a tal fine,
l'insussistenza di collegamenti del condannato con la criminalità
organizzata, terroristica o eversiva.
Da tale interpretazione, basata su logiche argomentazioni di
carattere letterale e logico-sistematico, non vi è ragione di
discostarsi in questa sede, avuto riguardo, in particolare, al
rilievo, che, essendo già previsto dall'art. 4-bis che
l'assegnazione al lavoro esterno, i permessi premio e le misure
alternative alla detenzione possono essere concessi ai detenuti o
internati solo se sussistono le condizioni ivi espressamente
enunciate, le ulteriori disposizioni, che in relazione a specifici
benefici o misure escludono i soggetti condannati per i reati di cui
all'art. 4-bis, non avrebbero ragion d'essere e significato alcuno se
fossero da intendere riferite alle condizioni preclusive già poste
dall'art. 4-bis anzichè al mero catalogo dei reati in esso indicati.
4. Il Collegio, tuttavia, dubita che tale assetto normativo sia
compatibile con gli articoli 3, primo comma, e 27, primo e terzo
comma, della Costituzione.
5. Come detto, l'art. 4-bis legge n. 354 del 1975 reca una
disciplina speciale, a carattere restrittivo, per la concessione dei
benefici penitenziari a determinate categorie di detenuti o di
internati, che si presumono socialmente pericolosi in ragione del
tipo di reato per il quale la detenzione o l'internamento sono stati
disposti; disciplina la cui genesi risale alla «stagione
emergenziale» in tema di lotta alla criminalità organizzata
risalente al principio degli anni '90 dello scorso secolo.
Già nella versione di origine - introdotta dall'art. 1
decreto-legge n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203 del 1991 -
l'art. 4-bis distingueva le figure criminose di riferimento in due
«fasce». Per i reati di «prima fascia», a matrice o sfondo di
carattere associativo, l'accesso alle misure alternative era
subordinato all'acquisizione di elementi tali da escludere
l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata; per i
reati di «seconda fascia», privi di tale connotazione ma comunque
socialmente allarmanti, si richiedeva - in termini inversi, dal punto
di vista probatorio - la mancata emersione di elementi tali da far
ritenere attuali detti collegamenti. Erano parallelamente disposti
aggravamenti istruttori, di natura obbligatoria, ancorchè dall'esito
non vincolante. In relazione, era previsto l'innalzamento dei «tetti»
di pena stabiliti per i benefici penitenziari caratterizzati
dall'accesso subordinato all'avvenuta espiazione di una
predeterminata quotaparte della pena stessa.
5.1. A seguito della riforma operata dal decreto-legge n. 306 del
1992, conv. nella legge n. 356 del 1992, assunse un ruolo centrale,
nell'economia dell'istituto, la collaborazione con la giustizia.
L'utile collaborazione, nei sensi indicati dall'art. 58-ter legge
n. 354 del 1975, divenne, infatti, condicio sine qua non per
l'accesso ai benefici penitenziari, in rapporto ai delitti di «prima
fascia», salva - anche per effetto delle pronunce della Corte
costituzionale e delle successive conformi modifiche legislative
- l'equiparazione della collaborazione impossibile o «oggettivamente
irrilevante», ove al condannato fossero state concesse talune
attenuanti, sintomatiche di una minore pericolosità.
Il meccanismo poggia sulla presunzione legislativa che la
commissione di determinati delitti dimostri il collegamento
dell'autore con la criminalità organizzata e costituisca, quindi, un
indice di pericolosità sociale incompatibile con l'ammissione del
condannato ai benefici penitenziari extra-murari. La scelta di
collaborare con la giustizia viene assunta, in questa prospettiva,
come una sorta di prova legale, la sola idonea ad esprimere con
certezza la volontà di emenda del condannato e, dunque, a rimuovere
l'ostacolo alla concessione delle misure, in ragione della sua
valenza «rescissoria» di tale legame, ferma in ogni caso la
necessità che risulti esclusa l'attualità di collegamenti con la
criminalità organizzata.
Pur a seguito del successivo incremento del relativo catalogo dei
reati, l'assetto complessivo dell'istituto ha ripetutamente superato
il vaglio di legittimità costituzionale, ancorchè talune pronunce
della Corte costituzionale, tra le quali vanno in particolare
ricordate quelle in tema di rieducazione già raggiunta e di
collaborazione impossibile e quelle relative ai minorenni, abbiano
inciso su aspetti specifici (e limitati) della disciplina.
5.2. Quanto ai reati di «seconda fascia», il loro regime
giuridico, nonostante la sempre più marcata eterogeneità
dell'elencazione, via via aggiornata dal legislatore, non è
sostanzialmente mutato dal 1991 ad oggi.
Si tratta, in sostanza, di reati considerati espressivi - nella
astratta valutazione, preventivamente operata dal legislatore - di
accentuata pericolosità sociale del loro autore, la quale giustifica
nel sistema legale la necessità di verificare, presso le competenti
autorità di pubblica sicurezza, se sussistano collegamenti con la
criminalità organizzata, terroristica o eversiva, la cui emersione
soltanto opera, «in negativo», come fattore preclusivo del beneficio
penitenziario.
5.3. Il decreto-legge n. 11 del 2009, conv. nella legge n. 38 del
2009, nel ridisegnare l'intera impalcatura della disposizione, ha
poi, tra l'altro, istituito una «terza fascia», solo contrassegnata
dal condizionamento dei benefici all'espletamento di un periodo
minimo di osservazione in istituto di pena.
5.4. Attualmente il sistema delineato dall'art. 4-bis istituisce,
pertanto, un ventaglio di presunzioni di pericolosità ostative,
vincibili: per i delitti di «prima fascia», oggi individuati nel
comma l, solo in forza della esigibile e prestata collaborazione con
la giustizia, ferma la necessità dell'accertamento della
insussistenza di collegamenti con il crimine organizzato; per i
delitti di «seconda fascia», oggi identificati con quelli di cui al
comma 1-ter, dall'assenza di elementi deponenti per tali
collegamenti; per i delitti di «terza fascia», delineati nel suo
comma 1-quater, sulla scorta di una complessa valutazione
sull'evoluzione della personalità del condannato.
6. In tale tessuto ordinamentale si inserisce la disposizione del
comma l-bis dell'art. 47-ter legge n. 354 del 1975, la cui
introduzione risale alla legge n. 165 del 1998, che, secondo
l'inevitabile interpretazione sopra ricordata, introduce una
presunzione assoluta di inidoneità contenitiva della detenzione
domiciliare di tipo ordinario, rispetto ai condannati per certuni
titoli di reato, ritenuti di per sè espressivi di più accentuata
pericolosità, in ragione del loro inserimento nel catalogo di cui
all'art. 4-bis della citata legge n. 354 del 1975.
Per costoro, la detenzione domiciliare di cui si discute è, per
definizione e in assoluto, ritenuta inadeguata ad evitare il pericolo
di recidiva.
Siffatto assetto appare tuttavia al Collegio non coerente con gli
articoli 3, primo comma, e 27, primo e terzo
comma, della Costituzione, potendo dubitarsi della intrinseca
ragionevolezza della preclusione assoluta così istituita, e della
sua conformità ai principi di rieducazione e di personalità e
proporzionalità che dovrebbero sorreggere la risposta punitiva in
ogni momento della sua attuazione.
7. La giurisprudenza costituzionale sembra, invero, orientata in
linea di principio ad escludere, anche nella materia dei benefici
penitenziari, la legittimità di rigidi automatismi, e a richiedere
invece che vi sia sempre una valutazione individualizzata, così da
collegare la concessione o meno del beneficio a una prognosi
ragionevole sulla sua utilità a far procedere il condannato sulla
via dell'emenda e del reinserimento sociale (Corte costituzionale, n.
291 del 2010, n. 189 del 2010, n. 255 del 2006, n. 436 del 1999; da
ultimo, sentenza n. 149 del 2018).
Le presunzioni di pericolosità sono eccezionalmente ammesse, a
patto che non siano arbitrarie nè irrazionali, in quanto rispondenti
a dati di esperienza generalizzati, non suscettibili di agevole
smentita, e che non siano neppure ad altro titolo lesive di valori
costituzionali.
Incompatibili con tale opzione di fondo dovrebbero allora
ritenersi previsioni, come quella oggetto di scrutinio, che
precludano in modo assoluto l'accesso a un beneficio penitenziario in
ragione soltanto della particolare gravità del titolo di reato
commesso, riflessa dall'inclusione di quest'ultimo in un catalogo
(quello ex art. 4-bis della legge n. 354 del 1975) cui si
ricollegano, a vari livelli, indici presuntivi di pericolosità che -
a prescindere da ogni considerazione circa l'estrema eterogeneità
dei titoli inclusi - parrebbero potersi ritenere legittimi solo nella
misura in cui gli stessi risultino, in concreto, agevolmente
vincibili: così in radice impedendo, la disposizione in esame,
l'accesso alla misura alternativa anche ai condannati per i quali,
per l'avverarsi dei presupposti risolutivi indicati dalla legge - la
prestata utile collaborazione con la giustizia (ove richiesta), la
rescissione o mancata instaurazione dei collegamenti con il crimine
organizzato e gli eventuali progressi nel percorso di rieducazione -
la presunzione di perdurante pericolosità sociale sarebbe invece da
escludere proprio ai sensi dell'art. 4-bis, in sintonia con
l'impostazione di fondo del regime ivi delineato.
Anche in questo caso, in realtà, il legislatore parrebbe mosso
solo «d[a]ll'esigenza di lanciare un robusto segnale di deterrenza
nei confronti della generalità dei consociati» (Corte
costituzionale, n. 149 del 2018), che però, come non può di per sè
giustificare presunzioni assolute nella fase di verifica del grado e
dell'adeguatezza delle misure cautelari durante il processo (Corte
costituzionale n. 331 del 2011), nemmeno parrebbe legittimare, nella
fase di esecuzione della pena, operazioni «in chiave distonica
rispetto all'imperativo costituzionale della funzione rieducativa
della pena medesima, da intendersi come fondamentale orientamento di
essa all'obiettivo ultimo del reinserimento del condannato nella
società (sentenza n. 450 del 1998), e da declinarsi nella fase
esecutiva come necessità di costante valorizzazione, da parte del
legislatore prima e del giudice poi, dei progressi compiuti dal
singolo condannato durante l'intero arco dell'espiazione della pena»
(Corte cosituzionale n. 149 del 2018, cit.).
Si coglie appieno allora, sotto gli aspetti considerati,
l'irragionevolezza intrinseca della disposizione censurata, in
relazione al valore della responsabilità penale personale e alla
necessaria finalità rieducativa della pena. Irragionevolezza
intrinseca non sfuggita, peraltro, in sede di attuazione della delega
contenuta nella legge 23 giugno 2017, n. 103, nella parte relativa
alle modifiche all'ordinamento penitenziario, se è vero che, nello
schema originario del conseguente decreto legislativo, era stata
prevista la soppressione della disposizione censurata. E nonostante
tale scelta non sia stata confermata nel testo definitivo, non può
omettersi in questa sede di rilevare come opportunamente nella
relazione illustrativa governativa (pag. 37) si rimarcasse che
comunque - venuta meno l'esclusione dell'applicabilità della
detenzione domiciliare «comune» ai condannati per reati di cui
all'art. 4-bis, limite in grado di precludere l'accesso alla misura
anche ai condannati che avessero collaborato con la giustizia -
sarebbero rimaste ferme tutte le condizioni di accesso ordinariamente
stabilite dalla normativa speciale a tutela della sicurezza pubblica.
8. Tale irragionevolezza intrinseca si accentua, se si pone
specifica attenzione al delitto di rapina aggravata, per il quale la
ricorrente deve ancora scontare parte di pena, incluso in «seconda
fascia».
Sicuramente estraneo, nella fattispecie strutturale e nelle più
frequenti manifestazioni empiriche, a contesti di crimine
organizzato - elemento che, in senso contrario, connota, di massima,
i reati della fascia antecedente - la rapina aggravata si trova
indiscriminatamente, e illogicamente, ai medesimi reati accomunata
nell'effetto di comprimere in modo irrimediabile lo spazio
applicativo di una misura alternativa alla detenzione.
Con il paradosso che - se, per i reati della prima categoria, il
risultato che si produce è la mera esasperazione della innegabile
sfiducia ordinamentale verso il buon esito di percorsi rieducativi
estranei al sistema carcerario - per la rapina aggravata non vige
alcuna generale presunzione di immeritevolezza del relativo
condannato rispetto al beneficio penitenziario, la cui concessione è
solo circondata da maggiori cautele, temporali e istruttorie. Per
essa, dunque, la disposizione censurata rappresenta una «rottura»
della filosofia cui si ispira il sotto-sistema costituito dall'art.
4-bis legge n. 354 del 1975.
La rapina aggravata, del resto, può assumere in concreto, e in
base a dati di comune esperienza giudiziaria moltissime volte assume,
una dimensione di ridotta offensività oggettiva e può non essere
affatto sintomatica di una pericolosità contenibile solo con misure
carcerarie: come è a dirsi con riferimento al caso di specie, ove
con essa non concorsero delitti più gravi; le «armi» usate erano un
coltello e una pistola giocattolo; la somma sottratta era esigua ed
ebbe luogo il risarcimento del danno; la pena patteggiata è modesta
ed è stata già in parte espiata in regime cautelare attenuato
(arresti domiciliari); non è stato rilevato collegamento alcuno
della condannata con la criminalità organizzata; risulta dalla
relazione dell'ufficio di esecuzione penale esterna la possibilità
di reinserimento familiare.
Sicchè la constatazione che la possibile ricorrenza di analoghi
indicatori non è affatto inusuale, o eccezionale, «carica» la
disposizione anzidetta dì contraddizioni interne ulteriori.
9. Non potrebbe neppure sostenersi che il divieto assoluto della
detenzione domiciliare ordinaria, rispetto al condannato per uno dei
delitti ex art. 4-bis, e comunque rispetto alla rapina aggravata,
trovi la sua ragion d'essere nell'estraneità della detenzione
domiciliare al circuito rieducativo e trattamentale.
La detenzione domiciliare, inserita tra le misure alternative
alla detenzione di cui al Titolo I, Capo VI dell'ordinamento
penitenziario, realizza, come sottolineato dalla giurisprudenza
costituzionale (sentenza n. 165 del 1996; v. altresì le successive
nn. 532 del 2002 e 350 del 2003), una modalità meno afflittiva di
esecuzione della pena.
L'istituto, dopo l'ampia riforma realizzata con la legge n. 165
del 1998 (cui si deve, come già si ricordava, l'introduzione, nel
corpo dell'art. 47-ter ord. pen. , del comma 1-bis), ha assunto
aspetti più vicini e congrui alla ordinaria finalità rieducativa e
di reinserimento sociale della pena, non essendo esso più limitato
alla protezione dei «soggetti deboli» prima previsti come destinatari
esclusivi della misura, ed essendo applicabile in tutti i casi di
condanna a pena non superiore a due anni (anche se residuo di maggior
pena), purchè risulti in concreto idoneo ad evitare il pericolo di
recidiva (v. Corte costituzionale n. 422 del 1999, la quale ha
ritenuto che la concessione d'ufficio del beneficio, al condannato
che ne abbia titolo, non soltanto non è in contrasto, ma piuttosto
realizza lo scopo rieducativo di cui all'art. 27 della Costituzione).
E, secondo la Corte costituzionale n. 239 del 2014, la detenzione
domiciliare non solo non prescinde da contenuti trattamentali ma è
partecipe a pieno titolo della finalità di reinserimento sociale del
condannato, costituente l'obiettivo comune di tutte le misure
alternative alla detenzione; il che è comprovato tanto dal requisito
negativo di fruibilità, rappresentato dalla insussistenza del
pericolo di commissione di ulteriori delitti, quanto dalla disciplina
delle modalità di svolgimento della misura e delle ipotesi di
revoca.
D'altronde, in linea ancora più generale, già Corte
costituzionale n. 173 del 1997 osservava che, se è vero che la
misura alternativa della detenzione domiciliare «è indubbiamente
caratterizzata da una finalità umanitaria ed assistenziale [ ... ]
non può negarsi che essa ha in comune con le altre misure
alternative - come avverte anche la giurisprudenza della Corte di
cassazione (e prima ancora - sia pure incidentalmente - la ordinanza
n. 327 del 1989 di questa Corte) - la finalità della rieducazione e
del reinserimento sociale del condannato». E alla possibilità del
raggiungimento di tale finalità, ben può - e perciò deve anche -
guardarsi nel momento della concessione del beneficio.
Nè la misura è priva di prescrizioni a contenuto
risocializzante, alla cui formulazione e al cui controllo concorrono
gli uffici di esecuzione penale esterna previsti dall'art. 72 legge
n. 354 del 1975.
Considerazioni, queste, che paiono ulteriormente confortare il
dubbio circa l'irragionevolezza intrinseca di una previsione che, nel
precludere ai condannati per i reati di cui all'art. 4-bis (e,
comunque, ai condannati per rapina aggravata) l'accesso alla
particolare forma di detenzione domiciliare prevista per le pene
detentive inferiori a due anni di reclusione, non riserva alcun
rilievo alla concreta pericolosità del soggetto, desumibile dalla
sua condotta o dalla sussistenza di collegamenti con la criminalità
organizzata, così violando altresì i principi della personalità e
finalità rieducativa della pena e il principio della progressività
del trattamento, quali affermati dalla costante giurisprudenza
costituzionale.
10. Proprio in relazione a quest'ultimo principio, quello della
progressività del trattamento, non può, d'altra parte, non
evidenziarsi che il condannato per un delitto ricompreso tra quelli
elencati dall'art. 4-bis legge n. 354 del 1975 potrebbe essere
ammesso all'affidamento in prova al servizio sociale, ove sussistano
le condizioni previste in tale norma, mentre gli è inibito l'accesso
alla detenzione domiciliare prevista dal comma l-bis del successivo
art. 47-ter, nonostante quest'ultima misura abbia carattere
maggiormente contenitivo e sia perciò semmai maggiormente idonea a
fronteggiarne la pericolosità sociale eventualmente residua.
Vero è che la Corte costituzionale, giudicando di analoga
denunciata contraddizione, ha rilevato (sentenza n. 338 del 2008) che
l'affidamento in prova è misura non «omogenea» rispetto alle misure
gradate, quanto a requisiti soggettivi di ammissione.
Per la concessione dell'affidamento in prova è necessaria,
infatti, una prognosi di rieducazione del reo, opportunamente
assistito, e di ragionevole assenza del rischio di recidiva. Se
questa è la valutazione effettuata sulla personalità del
condannato, nel caso concreto ed alla luce di tutti i parametri
indicati dalla legge, rispetto all'affidamento si giustifica - per il
giudice delle leggi - la parificazione tra coloro che hanno commesso
reati in astratto valutati con particolare severità, come quelli
previsti dall'art. 4-bis citato, e tutti gli altri condannati, sempre
che la pena da espiare non superi i tre (ora quattro) anni;
parificazione che invece non sarebbe imposta allorchè il rischio di
recidiva esista e abbia bisogno di contenimento (come era, nel caso
sottoposto allora a giudizio, per il condannato ritenuto meritevole
della sola semilibertà, accessibile a condizioni più gravose).
Lo schema di ragionamento potrebbe essere mutuato a proposito
della detenzione domiciliare, concessa in via gradata rispetto al pur
richiesto affidamento in prova. Anche qui il condannato non presenta
le caratteristiche personali e comportamentali di piena
affidabilità, sufficienti a far ritenere che sia del tutto assente
il rischio di reiterazione. Il legislatore potrebbe dunque ritenersi
legittimato a conformare, mediante più severe regole di accesso, una
misura alternativa siffatta, che presuppone debba fronteggiarsi un
certo grado di pericolosità.
Tuttavia tale aggravamento di disciplina - se rende «non [ ... ]
manifestamente irragionevole la scelta del legislatore di pretendere
una congrua espiazione della pena inflitta, prima di far acquistare
[al condannato] una condizione che, comunque, implica un atto di
fiducia dello Stato nei confronti di chi si sia reso responsabile di
reati di particolare gravita'» (sentenza 338 del 2008, citata) - non
sembra invece altrettanto giustificabile allorchè arriva ad
escludere, in maniera categorica, l'accesso alla misura alternativa
più contenitiva, e quindi anche alla forma di detenzione domiciliare
«comune», parte integrante, come sopra evidenziato, di un ordinamento
penitenziario partecipe dei valori della risocializzazione.
Una diversificazione dei requisiti di ammissione alle misure,
congegnata in termini così estremi, parrebbe eccedere i margini
della pur ampia discrezionalità di cui gode il legislatore nella
conformazione degli istituti di diritto penitenziario nella pur
sempre necessaria prospettiva della risociallzzazione del condannato.
Nè sembra coerente con l'assunto che tale prospettiva, come «chiama
in causa la responsabilità individuale del condannato
nell'intraprendere un cammino di revisione critica del proprio
passato e di ricostruzione della propria personalità, in linea con
le esigenze minime di rispetto dei valori fondamentali su cui si
fonda la convivenza civile», parimenti «non può non chiamare in
causa - assieme - la correlativa responsabilità della società nello
stimolare il condannato ad intraprendere tale cammino, anche
attraverso la previsione da parte del legislatore - e la concreta
concessione da parte del giudice - di benefici che gradualmente e
prudentemente attenuino, in risposta al percorso di cambiamento già
avviato, il giusto rigore della sanzione inflitta per il reato
commesso, favorendo il progressivo reinserimento del condannato nella
societa'» (Corte costituzionale n. 149 del 2018, cit.).
11. Appare dunque non manifestamente infondata, in riferimento
agli articoli 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma, della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
47-ter, comma l-bis, legge n. 354 del 1975, nella parte in cui
prevede che tale disposizione non si applica ai condannati per i
reati di cui all'art. 4-bis della medesima legge, avuto riguardo
all'irragionevolezza intrinseca di tale disposizione, in relazione ai
principi della personalizzazione e finalità rieducativa della pena,
da cui consegue l'esigenza di trattamenti penitenziari non legati
esclusivamente a catalogazioni per tipi d'autore e non sbarrati da
presunzioni invincibili, ma misurati in base alla concreta gravità
dei fatti-reato commessi e alla effettiva pericolosità del
condannato, nonchè l'esigenza di percorsi di responsabilizzazione
ispirati al principio di progressione e gradualità.
12. La questione appare, quindi, certamente rilevante nel
presente giudizio.
Soltanto il suo accoglimento consentirebbe infatti, in
accoglimento del petitum sostanziale oggetto del terzo motivo di
ricorso, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al
tribunale di sorveglianza perchè valuti nel merito l'esistenza delle
condizioni per l'accesso della condannata alla detenzione domiciliare
da lei richiesta.
13. Alla stregua di tutte le argomentazioni sin qui svolte, deve
conclusivamente dichiararsi rilevante e non manifestamente infondata,
in riferimento agli articoli 3, primo comma, e 27, primo e terzo
comma, della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1-bis, della legge 26 luglio
1975, n. 354 (recante norme sull'ordinamento penitenziario e sulla
esecuzione delle misure privative e limitative della liberta') nella
parte in cui prevede che tale disposizione non si applica ai
condannati per i reati di cui all'art. 4-bis della medesima legge.
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve
dichiararsi la sospensione del procedimento e deve disporsi
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
La cancelleria provvederà alla notifica di copia della presente
ordinanza alle parti e al Presidente del Consiglio dei ministri e
alla comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli
articoli 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma, della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
47-ter, comma 1-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (recante
norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta') nella parte in cui prevede che
tale disposizione non si applica ai condannati per i reati di cui
all'art. 4-bis della medesima legge.
Sospende il giudizio in corso e dispone l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone altresì che, a cura della cancelleria, la presente
ordinanza sia notificata alla ricorrente, al Procuratore generale
presso questa Corte e al Presidente del Consiglio dei ministri, e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso il 18 febbraio 2019

Il Presidente: Di Tomassi


Il consigliere estensore: Centofanti