1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 25-10-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 720 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 1994- 27 settembre 1995
N. 720 Ordinanza emessa il 15 dicembre 1994 (pervenuta alla Corte costituzionale il 27 settembre 1995) dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione di Lecce, sul ricorso proposto da Rizzo Angelo contro l'U.S.L. BR/4 Sanita' pubblica - Stato giuridico del personale medico delle unita' sanitarie locali - Esercizio di mansioni superiori a quelle della qualifica di appartenenza (nella specie: coadiutore amministrativo svolgente le funzioni di assistente amministrativo) - Esclusione della corresponsione del trattamento economico corrispondente alle funzioni svolte - Incidenza sul principio della corrispondenza della retribuzione alla quantita' e qualita' delle prestazioni lavorative - Riferimenti alle sentenze della Corte costituzionale nn. 57/1989, 296/1990 e 236/1992. (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 33). (Cost., art. 36). (095C1327) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 25-10-1995)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 2539 del 1992
proposto da Rizzo Angelo, rappresentato e difeso dall'avv. Cataldo
Rizzo e domiciliato presso la segreteria del t.a.r. Puglia, sezione
di Lecce, contro l'U.S.L. BR/4, di Brindisi, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv.
Francesco Musci ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via M.
Basseo n. 22, presso lo studio dell'avv. Gaetano Della Noce; per
l'annullamento del provvedimento di cui alla nota dell'amministratore
straordinario della U.S.L. BR/4 con prot. n. 6975 - Ufficio personale
del 26 maggio 1992, nonchè di ogni altro presupposto, connesso e
conseguente; nonchè per la declaratoria del diritto del ricorrente
di percepire le differenze retributive per le superiori mansioni
svolte, oltre a interessi e rivalutazione monetaria;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della U.S.L. BR/4;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresì gli avv.ti
C. Rizzo ed F. Musci;
F A T T O
Con ricorso depositato in data 12 agosto 1992, il ricorrente
impugnava il provvedimento di cui in epigrafe e ne chiedeva
l'annullamento, in una con la richiesta di declaratoria del proprio
diritto di percepire le differenze retributive per le superiori
mansioni asseritamente svolte, oltre a interessi e rivalutazione
monetaria.
Il ricorrente, già dipendente dell'amministrazione provinciale di
Brindisi, è transitato alle dipendenze della
U.S.L. BR/4 di Brindisi con qualifica di coadiutore amministrativo a
far data dal 1 settembre 1985, cin concomitanza con il trasferimento
alle uu.ss.ll. delle competenze in materia psichiatrica.
Il ricorrente, vincitore di concorso per un posto di applicato
presso l'O.P.I.S. di Lecce e successivamente trasferito presso
l'amministrazione provinciale di Brindisi ed assegnato in servizio
presso il Centro provinciale di salute mentale, assume di aver svolto
mansioni superiori alla propria qualifica già presso
l'amministrazione di provenienza; assume che anche dopo essere
transitato alle dipendenze della U.S.L. BR/4 egli avrebbe continuato
a svolgere le mansioni superiori già in precedenza svolte. In data
24 settembre 1987 il ricorrente è stato trasferito all'Ufficio
provveditorato ed economato; presso tale ufficio il ricorrente assume
di essersi interessato degli acquisti e delle forniture,
predisponendo i provvedimenti deliberativi e gli atti contrattuali
(licitazioni private, appalto concorso, ecc.) fino alla fase di
esecuzione della contrattazione; il ricorrente assume inoltre di aver
svolto mansioni di funzionario verbalizzante, coadiuvando il
presidente della U.S.L. nell'espletamento dei procedimenti di
aggiudicazione delle gare.
In virtù di quanto sopra, il ricorrente - con istanza del 6
maggio 1982 - chiedeva l'attribuzione del trattamento economico
corrispondente alla qualifica di assistente amministrativo a far data
dal 1 settembre 1985; tale istanza veniva tuttavia respinta con
l'impugnato provvedimento.
Il ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
1) violazione e falsa applicazione dell'art. 29 del d.P.R. n.
761/1979 ed eccesso di potere sotto vari profili sintomatici, in
relazione alla circostanza che - a dire del ricorrente - erroneamente
l'amministrazione avrebbe negato quanto richiesto dal ricorrente
invocando la norma di cui all'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979; ritiene
il ricorrente che la norma succitata non escluda, ma anzi
presupponga, la retribuibilità delle superiori mansioni a far data
dal 61 giorno dall'inizio delle stesse; il ricorrente in proposito si
richiama alla nota sentenza della Corte costituzionale n. 57/1989,
supportando la propria pretesa direttamente all'art. 36 della
Costituzione e all'art. 2126 del c.c.; evidenzia inoltre il
ricorrente che egli non avrebbe potuto comunque rifiutare la
prestazione richiestagli dall'amministrazione per esigenze di
servizio e che l'esercizio delle mansioni superiori avrebbe prodotto
un ingiustificato arricchimento della amministrazione a suo danno;
2) violazione e falsa applicazione dell'art. 2126 del c.c.,
nonchè del d.P.R. n. 821/1984 ed eccesso di potere per violazione
dei principi di buona amministrazione, per illogicità,
contraddittorietà ed ingiustizia manifesta; l'impugnato
provvedimento si supporta inoltre alla rilevata circostanza che
presso il servizio provveditorato non esisterebbero in organico posti
della qualifica di assistente amministrativo: assume in proposito il
ricorrente che le esigenze organizzative dei servizi e dell'attività
della pubblica amministrazione possono evolversi anche
indipendentemente dall'adeguamento della pianta organica e che
quest'ultima pertanto possa, in un dato momento, risultare non
adeguata rispetto ai fabbisogni dell'amministrazione; il ricorrente
richiama sul punto anche atti deliberativi della U.S.L. BR/4 e in
particolare la deliberazione n. 602 del 7 maggio 1983, in cui la
stessa amministrazione dà atto della circostanza che
all'espletamento di varie mansioni si provvede utilizzando personale
di qualifica inferiore, il quale comunque - grazie al bagaglio
tecnico nel frattempo acquisito - assolve tali compiti con adeguata
competenza e professionalità (tale delibera, tendente
all'attribuzione del superiore inquadramento in favore di detto
personale, risulta annullata dall'organo tutorio; il ricorrente
contesta infine la necessarietà di un formale provvedimento di
conferimento delle superiori mansioni di assistente amministrativo ai
sensi del d.P.R. n. 821/1984, assumendo che viceversa proprio dal
tenore dell'art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 si evincerebbe il
principio generale dell'"affidabilita'" delle superiori mansioni;
precisa infine il ricorrente che comunque il formale provvedimento
potrebbe ravvisarsi nell'ordine di servizio n. 25595 del 19 settembre
1987.
In data 18 settembre 1992 si costituiva in giudizio la U.S.L.
BR/4, che insisteva per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 2191/1992 del 30 settembre 1992 veniva disposta
l'acquisizione di varia documentazione in via istruttoria; tale
documentazione veniva depositata in atti in data l4 novembre 1992.
In data 27 novembre 1992 la difesa del ricorrente depositava, tra
l'altro, una memoria difensiva.
Con ordinanza n. 3165/1992 del 22 dicembre 1992 veniva richiesta
ulteriore documentazione in via istruttoria; tale documentazione
veniva depositata in atti in date 16 febbraio 1993 e 5 marzo 1993.
In data 15 gennaio 1993 la difesa del ricorrente depositava
ulteriore memoria e varia documentazione; in data 26 febbraio 1993 la
difesa del ricorrente depositava note di udienza.
Con ordinanza n. 261/1993 del 3 marzo 1993 veniva parzialmente
accolta l'istanza cautelare avanzata dal ricorrente limitatamente
alle differenze retributive tra il trattamento di coadiutore
amministrativo e quello di assistente amministrativo limitatamente al
periodo successivo alla data del 24 ottobre 1987.
In data 26 gennaio 1994 e in data 4 febbraio 1994 la difesa del
ricorrente e, rispettivamente, la difesa della U.S.L. BR/4
depositavano in atti memorie difensive.
Con sentenza interlocutoria n. 304/1994 del 16 febbraio 1994
veniva richiesto il deposito di ulteriore documentazione in via
istruttoria; la richiesta documentazione veniva depositata in data 23
maggio 1993.
In data 24 novembre 1994 la difesa del ricorrente depositava in
atti ulteriore memoria difensiva e varia documentazione a fini
istruttori.
All'udienza del 15 dicembre 1994 il ricorso veniva introitato per
la decisione.
D I R I T T O
Ritiene il Collegio preliminarmente che il ricorso in esame non
possa essere deciso senza la previa risoluzione della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 33 del d.P.R. n. 3/1957 in
relazione all'art. 36 della Costituzione.
La Corte costituzionale con sentenza del 19 giugno 1990, n. 296,
anche sulla base di quanto già statuito con la precedente sentenza
del 23 febbraio 1989, n. 57, decidendo - fra l'altro - della
questione di costituzionalità dell'art. 29, commi secondo e terzo,
del d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, ha ritenuto che la sostituzione
vicaria del titolare di una posizione funzionale più elevata assente
per malattia, ferie, congedo, missione, motivi di famiglia e simili,
oppure non immediatamente disponibile in caso di urgenza, rientri
"tra gli ordinari compiti della propria posizione funzionale" e non
rappresenti pertanto un'ipotesi di esercizio di mansioni superiori ai
sensi della norma succitata.
Varie norme di settore, in realtà, prevedono ipotesi di
sostituzione vicaria del titolare assente o nei casi di urgenza in
relazione al personale di determinate qualifiche (art. 7, commi
quinto e settimo, d.P.R. n. 128/1969 per il personale medico; artt.
2, 5, 8, 11, 14, 17, 31, 34, 36, 38, 41, 44, 47, 55 e 56 del d.P.R.
n. 821/1984 per il personale non medico del S.S.N.); la sostituzione
vicaria, pertanto, in tali ipotesi non integra esercizio di mansioni
superiori.
Alla stregua dell'orientamento interpretativo espresso dalla Corte
costituzionale, in particolare con la citata sentenza n. 296/1990, la
sostituzione vicaria del titolare assente non comporta alcuna
variazione nel trattamento economico del dipendente se espletata per
un periodo non superiore a sessanta giorni nell'anno solare;
viceversa la sostituzione vicaria che si protragga oltre il termine
temporale sopra indicato integra un'ipotesi sottratta all'ambito
applicativo di cui al citato art. 29 del d.P.R. n. 761/1979 e che
trova la propria disciplina normativa direttamente nell'art. 36
Cost., con conseguente diritto del dipendente all'attribuzione del
trattamento economico corrispondente al diverso livello qualitativo
delle mansioni espletate. In tale ipotesi l'illegittimo protrarsi
dell'esercizio delle superiori mansioni, addebitabile innanzitutto
all'amministrazione, non esclude il diritto del dipendente alla
giusta retribuzione ai sensi dell'art. 2126 del c.c.
Con d.P.R. 28 novembre 1990 n. 384 (artt. 55 e 121, quest'ultimo
limitatamente al personale dell'area medica) è stata prevista la
retribuibilità (per differenza tra lo stipendio della posizione di
appartenenza e lo stipendio base della posizione superiore) per
l'ipotesi di mansioni superiori imputabili a vacanza del posto di
qualifica superiore.
È tuttavia evidente come tale norma, con valore formale di atto
amministrativo, non pregiudichi l'azionabilità della pretesa
patrimoniale alle differenze retributive complessivamente
considerate, pretesa qualificabile come diritto soggettivo del
dipendente ove l'art. 36 della Costituzione venga ritenuta norma
precettiva e di immediata applicazione. Tale lettura dell'art. 36
Cost., posta a fondamento della pretesa azionata dal ricorrente,
sembra tuttavia in contrasto con l'art. 33 del d.P.R. n. 3/1957;
l'art. 83 del d.P.R. n. 761/1979, al primo comma, prevede infatti:
"per quanto non espressamente disciplinato dal presente decreto si
applicano, per la parte compatibile le disposizioni del decreto del
Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, e successive
modificazioni e integrazioni"; conseguentemente l'art. 33 del d.P.R.
n. 3/1957 risulta in tal modo applicabile in via residuale e,
comunque, ad integrazione della specifica disciplina di settore,
anche al personale del Servizio sanitario nazionale.
Tale norma del t.u. degli impiegati civili dello Stato, al primo
comma, sancisce il diritto dell'impiegato "allo stipendio e agli
assegni per carichi di famiglia nella misura stabilita dalla legge,
in relazione alla quantità e qualità delle prestazioni rese"; la
norma in esame presuppone però un costante ed implicito riferimento
all'ipotesi fisiologica, nella quale il dipendente sia chiamato a
svolgere mansioni proprie della qualifica rivestita, dovendosi
conseguentemente escludere che detta disposizione abbia voluto
attribuire esclusiva ed assorbente rilevanza allo svolgimento di
mansioni estranee alla qualifica di appartenenza, come peraltro si
evince agevolmente dalla lettura della disposizione di cui all'art.
31 del t.u. citato (primo, secondo, e terzo comma).
Il dipendente ha pertanto il diritto di svolgere funzioni inerenti
alla sua qualifica, può essere destinato a svolgere anche altre
funzioni "purchè corrispondenti alla qualifica che riveste ed al
ruolo cui appartiene", ha diritto di percepire la retribuzione
corrispondente. Ritiene quindi il Collegio che detta norma, proprio
perchè esclude la retribuibilità per differenza delle mansioni
superiori alla qualifica rivestita, risulti - per un verso - ostativa
all'accoglimento della pretesa azionata dal ricorrente e - per altro
verso e correlativamente - in contrasto con l'art. 36 Cost., ove tale
norma dovesse intendersi come norma immediatamente applicabile.
Poichè nel caso di specie il ricorrente rivendica le differenze
retributive in relazione al complessivo trattamento economico
previsto per la qualifica superiore, la questione di
costituzionalità nei termini sopra evidenziati appare al Collegio
rilevante e non manifestamente infondata.
È necessario pertanto disporre la sospensione del giudizio e la
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la definizione
della questione di costituzionalità.

P. Q. M.
Il t.a.r. per la Puglia, sezione II di Lecce, dichiara sospeso il
giudizio sul ricorso n. 2539/1992, proposto da Rizzo Angelo, e
dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituizionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata a cura della
segreteria alle parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del 15 dicembre
1994.
Il presidente: CAVALLARI
L'estensore: PASCA
95C1327