1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 18-6-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 336 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 ottobre 1995- 16 maggio 1997
N. 336 Ordinanza emessa il 30 ottobre 1995 (pervenuta alla Corte costituzionale il 16 maggio 1997) dal pretore di Lecce sezione distaccata di Gallipoli nel procedimento penale a carico di Sagliocca Giovanna ed altri Edilizia e urbanistica - Reato di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio - Lamentata indeterminatezza, foriera di incertezze interpretative, delle norme concernenti il provvedimento del sindaco di acquisizione al patrimonio del comune delle aree abusivamente lottizzate e il provvedimento di confisca disposto con la sentenza definitiva del giudice penale di accertamento della lottizzazione abusiva - Dedotta possibile interferenza tra i predetti provvedimenti - Mancata espressa previsione, in caso di applicazione della pena su richiesta della parte, della possibilita' di ordinare nella sentenza la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite - Violazione del principio di eguaglianza - Lesione del diritto di difesa e della tutela dell'ambiente. (Legge 28 febbraio 1985, n. 47, artt. 18, comma 7, 8 e 9, 47 e 19 e successive modifiche; c.p.p. 1988, art. 445). (Cost., artt. 3, 9, 24, 101, comma secondo, e 102). (097C0587) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 18-6-1997)

IL PRETORE
Ha pronunziato e pubblicato mediante lettura del dispositivo la
seguente ordinanza nei confronti di: Sagliocca Giovanni; Provenzano
Giuseppe; Spinzi Antonio; De Donno Lilia; De Vittorio Cosimo; De
Vittorio Luciano; Perrone Emilio; Cortese Cosimo.
Imputati, tutti, in concorso tra loro, del reato p. e p. dagli
artt. 110 c.p., 81 c.p., 18, 19 e 20, lett. c) legge n. 47/1985 per
aver, nelle rispettive qualità sopra indicate, concorso all'abusiva
lottizzazione dell'area sita in località Spiritosanto, posta per tre
lati al confine del centro urbano, in zona qualificata agricola con
vincolo cimiteriale, con obbligo di non alterazione e con divieto
assoluto di edificazione: area tutta originariarente in proprietà
altri coimputati e, mediante numerosi e ripetuti frazionamenti di
lotti di superficie variabile tra i 600 ed i 2000 mq; predisposti in
modo tale da consentire la viabilità interna e l'accesso alle
singole particelle attraverso lotti riservati a tale scopo e
collegati con la viabilità esterna; lotti che oltre che per la
predetta predisposizione di opere di urbanizzazione, mostravano, per
numero, dimensioni e posizionanenti, la univoca destinazione
edificatoria, peraltro evidenziata anche dal prezzo di vendita
(pressapoco corrispondente a quello delle aree edificabili e comunque
sproporzionato per la dichiarata destinazione agricola) e dalla
qualità degli acquirenti, con l'effettiva realizzazione delle opere
edili a ciascuno specificatamente contestate che comportavano la
progressiva illecita trasformazione urbanistico-edilizia dell'intera
area.
Il tutto con l'illecito e decisivo concorso di Ancora Francesco che
disponeva, quale geometra interessato, i frazionamenti e li
depositava presso il comune di Gallipoli (condizione indispensabile
per l'approvazione del frazionanento da parte dell'UTE) dove, in
particolare, per i frazionamenti depositati in data 28 novembre 1987,
10 luglio 1989 e 9 febbraio 1990 contestualmente egli ricopriva
incarichi di assessore a consigliere delegato all'urbanistica. In
Gallipoli a tutto il 13 ottobre 1993.
Perrone Emilio, inoltre, del delitto di cui all'art. 349 c.p. per
aver violato i sigilli apposti a seguito del decreto di sequestro
emesso il 2 dicembre 1991 e notificatogli il 4 dicembre 1991
sull'area di sua proprietà ove, proseguendo le opere abusive,
realizzava un nuovo corpo di fabbrica delle dimensioni di metri 4 X
24 per una
altezza di metri 2,75. In Gallipoli il 13 ottobre 1993.
Gli stessi imputati: del reato p. e p. dall'art. 20, lett. c) legge
n. 47/1985 per aver eseguito, nell'ambito della lottizzazione abusiva
di cui al capo A di imputazione di cui sopra, le opere edili indicate
di seguito alle generalità di ciascuno, sprovviste della necessaria
concessione edilizia; il tutto accertato in Gallipoli, l'11 gennaio
1992 in zona sottoposta a vincolo paesaggistico.
F a t t o
Con decreto in data 29 dicembre 1993 il sostituto procuratore della
Repubblica presso la pretura circondariale di Lecce disponeva la
citazione a giudizio, davanti a questa sezione distaccata di pretura,
degli imputati indicati in epigrafe per rispondere dei reati di cui
in rubrica.
Dopo alcune udienze, in quella del 30 ottobre 1995, gli imputati
Perrone Emilio, Provenzano Giuseppe, Sagliocca Giovanna, De Vittorio
Luciano e Cortese Cosimo, tramite i propri difensori chiedevano di
patteggiare la pena per i reati loro ascritti nella misura indicata
in verbale ed il p.m. d'udienza prestava il proprio consenso anche in
ordine alla sospensione della pena; ma, contestualmente, chiedeva che
il pretore ordinasse la confisca dei lotti con le relative
costruzioni abusive realizzate, ex art.19 della legge n. 47/1985.
In seguito all'opposizione dei difensori a quest'ultima richiesta,
gli stessi ed il p.m. argomentavano diffusamente in merito con ampi
richiami dottrinari e giurisprudenziali di cui in atti e con
specifico riferimento al richiamato art. 19 della legge n. 47/1985 ed
agli artt. 18 della stessa legge n. 240 c.p. e 445 c.p.p. All'udienza
del 30 ottobre 1995 questo pretore, ritiratosi in camera di
consiglio, emetteva l'ordinanza con il dispositivo letto in udienza
Per i seguenti motivi
Il p.m., nel prestare il suo consenso alla pena proposta dagli
imputati per i reati loro ascritti, - compreso quello di
lottizzazione abusiva ex art. 18 legge n. 47/1985 - ha chiesto, come
si è già detto nella narrativa, che questo pretore disponesse la
confisca ex art. 19 della stessa legge, richiamando l'attenzione del
giudicante su alcune sentenze della Corte di cassazione sul punto,
che, per compiutezza d'indagine - stante la loro possibile
pertinenza, - si riportano testualmente: Cass. n. 15478 del 21
novembre 1990: "Dall'insieme dei poteri conferiti al giudice penale
dalla legge 28 febbraio 1985, n. 47 - nell'ambito dei quali assumono
un significato emblematico il potere di confisca dei terreni
lottizzati abusivamente e delle opere edilizie su di essi costruite
nonchè l'ordine di demolizione delle opere abusive -, risulta
confermata la legittimità della subordinazione della sospensione
della pena alla condizione della demolizione dell'opera abusiva
ordinata dal giudice penale.
Tale ordine emesso ex art. 7 u.c. legge cit., si configura come
sanzione di natura sostanzialmente amministrativa, di tipo oblatorio,
funzionalmente assimilabile alla confisca e si riconnette, non ad una
pretesa "supplenza" della autorità amministrativa, ma all'interesse
statuale sotteso all'esercizio della potestà penale; mentre la ratio
dell'art. 165 c.p. attiene all'acclaramento di quel provvedimento del
condannato utile ai fini della concessione della sospensione della
pena, da comprovarsi con l'eliminazione delle conseguenze dannose del
reato, salvo che la legge abbia optato riguardo ad esse per misure
alternative"; Cass. n. 06578 del 13 giugno 1991; n. 6380 del 10
giugno 1991; n. 10272 dell'11 ottobre 1991; "L'ordine di demolizione
delle opere abusive previsto dall'ultimo comma dell'art. 7 legge 28
febbraio 1985, n. 47 e dell'ultimo comma dell'art. 23 legge 2
febbraio 1974, n. 64 ha natura di sanzione amministrativa di tipo
ablatorio, funzionalmente assimilabile alla confisca, e non di pena
accessoria. Esso quindi, deve essere pronunciato anche con la
sentenza che applica la pena su richiesta"; Cass. n. 16483 del 18
dicembre 1990: "La confisca dei terreni abusivamente lottizzati e
delle opere abusivamente costruite deve essereobbligatoriamente
disposta ogni qual volta il giudice penale accerti che vi è stata
lottizzazione abusiva e quindi anche quando non venga pronunciata
sentenza di condanna, ma sentenza di proscioglimento per causa
diversa dall'insussistenza del fatto-reo (nel caso di specie era
stata pronunciata sentenza di proscioglimento per prescrizione);
Cass. n. 05777 del 15 maggio 1992: "L'ordine di demolizione delle
opere edilizie abusive previsto dall'art. 7, comma nono legge 28
febbraio 1985, n. 47 può essere impartito anche con la sentenza che
applica la pena su richiesta delle parti, atteso che detto
provvedimento giurisdizionale è equiparato ad una sentenza di
condanna a tutti gli effetti diversi da quelli espressamente previsti
dall'art. 445, comma primo c.p.p. (conf. sez. un. n. 10 27 marzo
1992)"; Cass. n. 00876 del 21 maggio 1993: "La lottizzazione abusiva
si configura, ad un tempo, come illecito amministrativo e come reato
ed, in ordine a tale ultima qualificazione, è prevista
l'applicazione, non solo delle pene di cui all'art. 20, lett. c), ma
della confisca obbligatoria come lascia intendere l'art. 19 di tale
legge; una confisca che ha per oggetto tanto i terreni lottizzati
tanto le opere su di essi costruite"; Cass. n. 04954 del 30 aprile
1994: "In tema di lottizzazione abusiva, la formulazione legislativa
dell'art. 19 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e la differente
terminologia usata rispetto all'ipotesi di cui all'art. 7, ultimo
comma, stessa legge, lasciano intendere che, mentre la demolizione
presuppone la condanna, la confisca di cui al detto art. 19 prevede
solo, quale presupposto, la esistenza effettiva della lottizzazione,
prescindendo da ogni altra considerazione e rilievo, con esclusione
solo della ipotesi di insussistenza del fatto"; Cass. 3 marzo-24
aprile 1995, n. 4362: "La sentenza che dispone l'applicazione della
pena su richiesta delle parti è equiparata a una sentenza di
condanna a tutti gli effetti, tranne quelli espressamente previsti
dall'art. 445, primo comma, del c.p.p. In conseguenza, se a detto
provvedimento giurisdizionale sono ricollegabili gli effetti della
sentenza di condanna, è evidente che l'ordine di demolizione delle
opere abusivamente realizzate - che ha natura di sanzione
amministrativa e non di pena accessoria - debba essere impartito dal
giudice anche con la sentenza di cui all'art. 444 del c.p.p., pur
nell'ipotesi che non sia stato compreso nell'accordo tra le parti,
stante la natura obbligatoria di esso, sancita dall'art. 7, ultimo
comma, della legge n. 47/1985. Da ciò deriva che la impugnata
decisione deve essere annullata senza rinvio nel punto relativo
all'omesso ordine di demolizione delle opere abusivamente eseguite;
ordine che - essendo esterno all'accordo delle parti ed
obbligatoriamente previsto dalle legge come corollario a sentenza di
condanna - può essere impartito in questa sede".
A sua volta, il difensore degli imputati Provenzano, Sagliocca e
Perrone, nella memoria autorizzata del 10 ottobre 1995, osservava
quanto segue: "Circa la confisca, sollecitata dal p.m., siamo
dell'avviso che il problema non esiste, atteso che l'art. 445 c.p.p.
dispone che: "La sentenza prevista dall'art. 444, secondo comma non
comporta la condanna al pagamento delle spese del procedimento nè
l'applicazione di pene accessorie e di misure di sicurezza, fatta
eccezione della confisca nei casi previsti dall'art. 240, secondo
comma c.p. Nel caso di specie, la confisca per il reato di
lottizzazione (art. 19 legge n. 47/1985) trovasi in una legge
speciale, che in quanto non richiamata dal suddetto art. 445 c.p.p.,
non è applicabile in definizione del giudizio penale per
pattegiamento.
E quanto è dato apprendere dall'orientamento costante della
giurisprudenza di legittimita': "Nella ipotesi di applicazione della
pena su richiesta delle parti, è esclusa, a norma dell'art. 445
c.p.p., la possibilità di disporre la confisca ad eccezione dei casi
previsti dall'art. 240, secondo comma c.p. e tale eccezione non si
presta ad essere interpretata come rinvio a tutte le ipotesi di
confisca obbligatoria prevista nelle leggi speciali" (così Cass. 10
febbraio 1994; Cass. 19 novembre 1993; Cass. 18 marzo 1993; Cass. 17
marzo 1993).
Il tutto trova giustificazione in una valutazione precisa del
legislatore, desumibile dal regime di largo favore che il nuovo
codice di procedura penale attribuisce ai riti alternativi; fino ad
escludere l'applicabilità delle misure di sicurezza personali e
delle pene accessorie, il cui contenuto afflittivo e indubbiamente
maggiore rispetto alla sanzione patrimoniale, tale favore verrebbe
illegittimamente vulnerato e ristretto se si consentisse di disporre
la confisca anche di cose esulanti dalla specifica ed unica eccezione
imposta dalla legge.
Ed in tal senso si sono espresse anche le sezioni unite della Corte
di cassazione (15 dicembre 1992, n. 807), le quali hanno sottolineato
che l'art. 445 c.p.p., nella parte in cui fissa la regola
dell'inapplicabilità delle misure di sicurezza nel patteggiamento,
si inserisce in una serie di disposizioni con carattere "premiale"
(intese a favorire la diffusione del rito alternativo ed a bilanciare
la rinuncia dell'imputato al dibattimento ed alla facoltà di
contestare l'accusa) e la previsione della applicabilità della
confisca nei casi dell'art. 240 cpv c.p. è qualificabile come una
eccezione alla regola suddetta; eccezione che, proprio in quanto
tale, deve essere mantenuta nei limiti espressamente fissati dal
legislatore e non può essere estesa ad ipotesi disciplinate da norme
speciali". Le citate sezioni unite hanno trovato un conforto di
siffatte conclusioni nella seguente circostanza: "Il fatto che il
legislatore, a breve distanza di tempo dall'entrata in vigore del
nuovo c.p.p. - e perciò della innovatrice norma dell'art. 445 -,
abbia ritenuto necessario disporre che la confisca delle cose -
prevista, obbligatoriamente, dall'art. 301 decreto del Presidente
della Repubblica n. 43 del 1973 sui reati di contrabbando -, va
ordinata anche con la sentenza emessa a norma dell'art. 444, implica
inequivocabilmente che la previsione normativa, ed eccezionale,
dell'art. 445 si riferisce solo, testualmente, alle inotesi dell'art.
240 cpv, e non a tutti i casi di confisca obbligatoria e, con una,
sostanziale, interpretazione autentica, il legislatore ha così
ritenuto che senza la specifica, e speciale, norma della legge citata
del 1991, non sarebbe stato possibile, con la sentenza di
"patteggiamento", disporre la confisca, pur prevista come
obbligatoria, dal decreto del Presidente della Repubblica del 1973
sui reati di contrabbando.
Il tutto a conferma dell'antico brocardo che il legislatore ubi
voluit dixit ubi noluit tacuit: non è del resto il caso di
sottolineare che di occasioni per apportare modifiche in tal senso il
legisltore ne ha avute non poche (la legge n. 47/1985 è modificata
quasi mensilmente).
Occorre, a questo punto, evidenziare come la fattispecie in
questione non sia assolutamente riconducibile a quanto previsto dal
capoverso dell'art. 240 c.p in merito ad ipotesi di confisca
obbligatoria: a) non rientra nel n. 1) che prevede la confisca delle
cose che costituiscono il prezzo del reato, atteso che per prezzo del
reato si intende il compenso dato o promesso per indurre, istigare o
determinare un altro soggetto e commettere il reato (così Cass. sez.
un. cit.); b) non rientra neppure nel n. 2), atteso che, secondo la
dottrina dominante (così, per tutti, Manzini, Trattato di diritto
penale italiano, Massa; Confisca, in Enc. dir.).
L'obbligatorietà della confisca di cui al n. 2 dell'art. 240 cpv,
deriverebbe dalla pericolosità intrinseca delle cose, la quale
renderebbe superfluo qualsiasi accertamento concreto da parte del
giudice: "La unanime giurisprudenza ha inteso meglio precisare il
concetto della confisca obbligatoria delle sole cose intrinsecamente
criminose in quelle che non possono essere destinate ad un uso
consentito dalle legge (ad es. droga, apparecchi automatici da gioco,
documenti falsi) (in tal senso Cass. 16 dicembre 1963, Cass. 8 giugno
1961, Cass. 4 dicembre 1968, Cass. 11 ottobre 1971, Cass. sez. un.
22 gennaio 1983; Cass. 15 aprile 1993): è inutile sottolineare che
un immobile non è bene intrinsecamente criminoso".
Il difensore degli imputati Cortese Cosimo, De Vittorio Luciano e
De Vittorio Cosimo, nella memoria difensiva autorizzata del 28
settembre 1995, rilevava quanto segue: "In numerose decisioni della
suprema Corte regolatrice del diritto si trova, infatti, affermato il
principio secondo cui in tema di applicazione della pena su richiesta
delle parti ex art. 444 c.p.p., il giudice non è tenuto ad accertare
in modo approfondito la concreta sussistenza dei reati contestati sia
sotto il profilo materiale sia psicologico, essecondo sufficiente che
sulla base degli atti appaia in modo evidente che non ricorrano gli
estremi per la pronuncia di una sentenza di proscioglimento ai sensi
dell'art. 129 c.p.p. (Cass. 7 luglio 1994, n. 2228).
Ma vi è di piu'| In altra decisione (Cass. 23 agosto 1994, n.
2717) la Cassazione ha dichiarato in maniera esplicita l'assoluta
estraneità al contenuto della sentenza applicativa della pena su
richiesta delle parti del concreto accertamento della responsabilità
e della sua declaratoria. Infatti, allorchè l'imputato abbia fatto
richiesta di applicazione della pena, con ciò rinunciando a far
valere le proprie eccezioni e difese sia in ordine alle accuse che in
ordine alle questioni processuali ed il p.m. abbia riconosciuto il
contributo alla sollecita definizione del caso e così vi sia stata
quella convergenza di volontà costituente il presupposto del
contenuto della sentenza applcativa della pena, il patto è l'oggetto
primario dell'esame del giudice, diretto in senso positivo alla
verifica dell'esistenza dell'accordo, della correttezza della
qualificazione giuridica del fatto, dell'applicazione e delle
comparizioni di eventuali circostanze, della congruità della pena ai
fini e nei limiti dell'art. 27 della Costituzione, della
concedibilità del richiesto beneficio della sospensione condizionale
della pena ed, in senso negativo, all'accertamento dell'inesistenza
di cause di non punibilità, di improcedibilità o di estinzione del
reato. Ciò è sufficiente ad escludere che la sentenza con la quale
si applica la pena su richiesta delle parti possa essere equiparata
ad una sentenza di accertamento di responsabilità.
Orbene, sono proprio le argomentazioni fin qui svolte circa la
natura della sentenza ex art. 444 c.p.p. che inducono necessariamente
a ritenere che con il suddetto provvedimento l'organo giudicante non
possa disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e
delle opere abusivamente costruite, per l'ovvia ragione che, non
avendo esso il carattere di sentenza di accertamento di
responsabilità, non possono applicarsi nè le pene accessorie nè,
si noti bene, le misure di sicurezza.
Ora, per costante orientamento giurisprudenziale (vedi Cass. 24
febbraio 1994, n. 2330; Cass. 12 aprile 1994, n. 1166; Cass. 6 giugno
1994, n. 6624; Cass. 12 maggio 1993, n. 705) la confisca dei beni
rientra proprio nell'ambito delle misure di sicurezza patrimoniali,
sia pure atipiche, e non già in quello delle sanzioni
amministrative. Tra l'altro è d'uopo notare la sottile ma
essenziale differenza che intercorre tra il citato art. 19 legge n.
47/1985 e l'ultimo comma dell'art. 7 della medesima legge, il quale
prevede che il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di
cui all'art. 17, lett. b), legge n. 10/1977, ordina la demolizione
delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita:
orbene è persino superfluo sottolineare che proprio perchè in tale
disposizione si parla di sentenza di condanna (e non già, si noti
bene, di sentenza di accertamento come fa l'art. 19) alla quale la
sentenza che dispone l'applicazione della pena su richiesta delle
parti è equiparata per tutti gli effetti che non siano quelli
espressamente previsti dall'art. 445, comma 1 c.p.p., spiega il
perchè l'ordine di demolizione delle opere edilizie abusive - che, a
differenza della confisca, ha natura di sanzione amministrativa -
può essere impartito anche con la sentenza ex art. 444 c.p.p.,
secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (da
ultimo Cass. 9 marzo-24 aprile 1995, n. 4362). Per mero tuziorismo
difensivo si evidenzia, ove mai ne fosse bisogno, che in tema di
patteggiamento è consentita soltanto la confisca delle cose
costituenti il prezzo del reato o di quelle intrinsecamente criminose
e non già di quelle costituenti il prodotto del reato medesimo; a
riguardo, per prezzo del reato si deve intendere il compenso per
commettere il reato ovverosia il denaro o altra utilità economica
data o promessa per indurre un altro soggetto a compierlo (Cass. 21
luglio 1993, n. 882): il che non ricorre nel caso di specie. In
conclusione, proprio perchè la stessa struttura del patteggiamento
impedisce l'approfondimento del materiale probatorio e di quant'altro
sia indispensabile a che voglia e debba valutare l'opportunità e le
conseguenze del provvedimento in questione (ciò in quanto al
cospetto del giudice vi sono solo il capo di imputazione e la
richiesta delle parti in ordine alla pena, mentre tutto il resto è
avulso dalla scelta pattizia), ove si concedesse la confisca si
verificherebbe una palese violazione dell'accordo processuale su cui
si incentra l'istituto del patteggiamento. Violazione che finirebbe
per frustrarne il carattere premiale e le finalità applicative, con
rischio di "fuga" da tale strumento di deflazione del dibattimento.
Per quanto esposto e nella convinzione che la legge n. 47/1985 abbia
creato una commistione di ruoli e funzioni tra potere amministrativo
e penale che non si attaglia al rito speciale della pena su richiesta
delle parti, si insiste nel sostenere l'assoluta incompatibilità ed
estraneità della confisca alla sentenza ex art. 444 c.p.p. e della
richiesta di applicazione della pena come richiesta dalle parti".
Ritiene il giudicante, pure meritevoli di considerazione - quali
premesse e presupposti delle questioni di costituzionalità indicate
nell'ordinanza di rimessione di cui si è detto nella narrativa - le
seguenti decisioni: "Cass. 26 marzo 1993, n. 2996. In tema di reati
edilizi, l'art. 7, ultimo comma, legge 28 febbralo 1985, n. 47
prevede che il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di
cui all'art. 17, lett. b) della legge 28 gennaio 1977, n. 10, come
modificato dall'art. 20 della detta legge n. 47 del 1985, ordini la
demolizione delle opere stesse se non sia stata altrimenti eseguita.
Pertanto il giudice penale, al quale la legge attribuisce in via
eccezionale un potere di natura amministrativa, deve limitarsi, una
volta accertata la violazione del citato art. 20, ad ordinare la
demolizione dell'edificio abusivo, secondo una interpretazione non
estensiva della norma, trattandosi di un potere normalmente riservato
all'autorità amministrativa. Ne consegue che deve ritenersi quale
provvedimento abnorme, e come tale sottratto al potere del giudice
penale l'ordine impartito da un pretore, con la sentenza di
applicazione della pena su richiesta delle parti per il reato di cui
al succitato art. 20 di rimettere gli atti al sindaco per
l'abbattimento o la confisca dell'edificio. (Nella specie la confisca
era stata dal pretore sottoposta altresì alla condizione che la
stessa fosse confermata dal giudice amministrativo innanzi al quale
pendeva il giudizio sulla adozione delle sanzioni amministrative);
Cass. 13 gennaio 1994, n. 190: "ai fini della ipotizzabilità della
confisca obbligatoria di cui all'art. 240, secondo comma, n. 2 c.p.,
il carattere intrinsecamente criminoso della cosa da sottoporre a
confisca non può rilevare ex se, occorrendo, invece verificare se,
in relazione al titolo di reato contestato, la confisca risulti in
grado di prevenire ogni ulteriore, specifico comportamento penalmente
rilevante, così da corrispondere alla funzione assegnatagli dalla
legge. Nè il fatto che il legislatore abbia disposto che è sempre
ordinata la confisca confermerebbe la soluzione che l'intrinseca
criminosità della res assume una tale valenza da prescindere dalla
tipologia di pronuncia adottata.
L'espressione "sempre", infatti, va modulata proprio in relazione
al provvedimento decisorio della res iudicanda, perchè, in caso di
proscioglimento, i criteri di verifica della sussistenza delle
condizioni per la confisca obbligatoria restano di stretta
interpretazione corrispondentemente all'esigenza che al
proscioglimento in merito non conseguano effetti di ordine negativo
nella sfera giuridica dell'interessato.
Non così pare debba dirsi in caso di condanna o di decisione
"equiparata" ad una sentenza di condanna in quanto fondata sul
riconoscimento dell'addebito da parte dell'imputato. In tal caso, la
funzione della confisca finisce per interagire con il comportamento
criminoso che giustifica, insieme alla qualità della res, l'effetto
ablatorio previsto dalla legge. (Fattispecie in cui la Corte ha
affermato la legittimità della decisione del giudice di merito che,
nell'applicare all'esito del dibattimento la pena richiesta
dall'imputato relativamente al reato di abusivo esercizio della
professione di medico dentista, aveva disposto la confisca
dell'attrezzatura sanitaria utilizzata per l'esercizio dell'attività
abusiva); Cass. sez. un. 20 aprile 1995, n. 2; "più in generale si
è ritenuto che ai fini della disposizione in questione il carattere
intrinsecamente criminoso della cosa non può rilevare ex se,
occorrendo invece verificare se, in relazione al titolo di reato
constato, la confisca risulti in grado di prevenire ogni ulteriore,
specifico comportamento penalmente rilevante, così da corrispondere
alle funzioni assegnate dalla legge (sez. VI, ud. 11 ottobre l993,
Lattisi). E questo l'orientamento che le sezioni unite ritengono di
dover condividere. Infatti, il carattere criminoso della cosa non
può essere rilevato ex se, in quanto non è concepibile una
situazione di pericolosità indipendentemente da una azione e da un
soggetto. Non può, infatti, concepirsi una "criminosita'" della
cosa staccata dalla condotta umana perchè altrimenti essa non
potrebbe mai costituire il substrato della misura di sicurezza, che
per sua natura è diretta ad incidere su cose considerate pericolose
perchè si riconnettono ad un fatto concreto preveduto dalla legge
come reato. Che la qualità della cosa che ne comporta la confisca
sia collegata al reato e al suo autore è confermato dall'ultimo
comma dell'art. 240 c.p., che rende inoperante la disposizione del
secondo comma, n. 2 dello stesso articolo se la cosa appartiene a
persona estranea al reato e la fabbricazione, l'uso, il porto, la
detenzione o l'alienazione possono essere consentiti mediante
autorizzazione amministrativa. La disposizione rende chiaro che la
confisca può essere evitata se la cosa può uscire dalla situazione
di illiceità in cui per il rapporto con l'agente è venuta a
trovarsi. E ciò significa che la criminosità, o meglio la
pericolosità, non costituisce un carattere della, cosa in sè ma
deriva dalla relazione tra questa e l'agente"; Corte costituzionlale
22 luglio 1994, n. 334: "È manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 445, secondo comma c.p.p. e
dell'art. 240, comma 2, c.p., sollevata, in riferimento all'art, 76
della Costituzione, nella parte in cui l'art. 445, primo comma
c.p.p. consente la confisca nei soli casi previsti dall'art. 240,
secondo comma c.p. e di quest'ultima disposizione nella parte in cui
non prevede l'obbligatorietà delle cose che costituiscono il
profitto del reato (la Corte ha osservato che la direttiva n. 45
della legge-delega per il nuovo codice di rito ha lasciato al
legislatore delegato ampio margine di discrezionalità al fine di
incentivare il ricorso al "patteggiamento"). È manifestamente
inammissibile l'identica questione sollevata in riferimento agli
artt. 41, secondo comma, 27 secondo e terzo comma della Costituzione
(nella motivazione, la Corte ha osservato che il giudice a quo
sollecita un intervento additivo che rientra nella esclusiva sfera
della discrezionalità legislativa)".
Non a caso il giudicante ha riportato diffusamente quanto
evidenziato, sia dalle parti sia dalla giurisprudenza (di
legittimità e di merito e costituzionale) sulle complesse tematiche
e problematiche sviluppatesi in relazione agli artt. 18, settimo,
ottavo e nono comma e 19 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e suc.
modif., 240, secondo comma del c.p. e 444, 445 del c.p.p. novellato.
Invero, dall'accurato esame di ciò che è stato esposto, non
emergono, a parere dello stesso giudicante, problemi esclusivamente
interpretativi di ciascuna norma sopra indicata da affrontarsi e
risolversi ex artt. 12 e 14 delle disposizioni della legge in
generale; e, comunque, sulla base dei consueti metodi di ermeneutica,
tenendo conto anche dei principi generali dell'ordinamento.
Trattasi, invece, come si espliciterà, di possibili discrasie insite
nelle suddette norme con conseguente non manifesta infondatezza di
questioni di costituzionalità da sottoporre doverosamente all'esame
del giudice delle leggi con riferimento alle norme costituzionali
che già sono state indicate nel dispositivo dell'ordinanza di
rimessione. Ciò può dirsi, anzitutto, con riferimento ai rapporti
tra i provvedi menti amministrativi adottati dal sindaco ex art. 18
della legge n. 47/1985. ("Nel caso in cui il sindaco accerti
l'effettuazione di lottizzazioni di termini a scopo edificatorio
senza la prescritta autorizzazione
... ne dispone la sospenzione. Il provvedimento comporta l'immediata
interruzione delle opere in corso ed il decreto di disporre dei suoli
delle opere stesse con atto tra vivi e deve essere trascritto a tal
fine nei registri immobiliari. Trascorsi novanta giorni, ove non
intervenga la revoca del provvedimento previsto di cui al comma
precedente le aree lottizzate sono acquisite di diritto al patrimonio
del comune il cui sindaco deve provvedere alla demolizione delle
opere. In caso di inerzia del sindaco si applicano le disposizioni
concernenti ipotesi sostitutivi di cui all'art. 7. Gli atti aventi
per oggetto lotti di terreno, per i quali sia stato emesso il
provvedimento previsto dal settimo comma sono nulli e non possono
esser stipulati, nè in forma pubblica nè in forma privata dopo la
trascrizione di cui allo stesso comma e prima della sua eventuale
cancellazione o della sopravvenuta inefficacia del provvedimento del
sindaco"); e quello che è previsto dall'art. 19 della stessa legge,
secondo cui: "La sentenza defintiva del giudice penale che accerta
che vi è stata lottizzazione abusiva dispone la confisca dei terreni
abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per
effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e
gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta
la lottizzazione abusiva. La sentenza defintiva è titolo per la
immediata trascrizione nei registri immobiliari".
Sul punto, e sulla precisa natura dei due provvedimenti (quello del
sindaco e quello del giudice penale, di cui si è detto) non si
rinvengano precedenti giurisprudenziali. Ma si è pronunciata la
dottrina (sia pure in epoca anteriore all'entrata in vigore del
novellato codice di procedura penale; e ciò è importante per quanto
si dira') con argomentazioni che, per compiutezza di indagine, qui si
riportano. Secondo alcuni autori l'art. 19, testè richiamato, nella
parte in questione, tende ad omogeneizzare le figure
dell'acquisizione e della confisca e mira ad escludere la successiva
acquisizione del bene abusivo. Esso ha una giustificazione pratica
solo quando il sindaco o altra autorità, nell'esercizio dei suoi
poteri esecutivi di cui all'art. 4 della stessa legge, non provveda
ad emettere il provvedimento di sospensione di cui all'ottavo comma
dell'art. 18, cui consegue l'effetto acquisitivo.
È chiaro infatti che non può ritenersi operante nella fattispecie
il criterio c.d. di prevenzione poichè il carattere obbligatorio
della confisca penale non esime il giudice dall'adottare il
provvedimento indipendentemente dal comportamento attivo od inerte
del sindaco; anche se la preventiva acquisizione del terreno
lottizzato abusivamente a seguito di provvedimento amministrativo
rende inoperante di fatto l'atto del giudice, essendo ovvio che
quest'ultimo non può conseguire l'effetto dell'acquisto da parte del
comune, già realizzatosi in precedenza per titolo diverso.
Secondo altri autori, di non facile soluzione, si è detto, è il
problema della natura del provvedimento ablatorio previsto
dall'articolo in commento. Per certi aspetti esso si potrebbe
inquadrare nella confisca penale prevista dall'art. 240 c.p., mentre
per altri aspetti se ne differenzia ed è maggiormente assimilabile
ad una sanzione amministrativa. Il dilemma ha una certa rilevanza,
poichè, in ordine alla apprensione del bene lottizzato abusivamente,
concorrono (necessariamente interferendo tra loro) sia i poteri
dell'amministrazione comunale (in forza dell'art. 18) sia quelli del
giudice penale (ai sensi del presente articolo di legge).
È infatti ovvio che, costituendo la lottizzazione abusiva un reato
penalmente perseguibile ai sensi dell'art. 20, lett. c), della legge
in esame, il sindaco, il quale accerti l'effettuazione di
lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta
autorizzazione non potrà limitarsi a dar corso agli adempimenti di
sua stretta competenza, ma, in forza dell'art. 2, secondo comma,
c.p.p., dovrà obbligatoriamente trasmettere la notizia di reato al
giudice penale competente, il quale inizierà (qualora già non sia
stato iniziato) il relativo procedimento.
La concomitanza dei due procedimenti, penale ed amministrativo, è
quindi pressochè inevitabile.
L'esplicita previsione di legge e la destinazione del bene
confiscato per decisione del giudice penale al patrimonio del comune
territorialmente interessato, (pur facendo cadere le argomentazioni
in forza delle quali la giurisprudenza della Corte di cassazione e
gran parte della dottrina negavano in precedenza tale potere al
giudice ordinario) non comportano necessariamente l'inquadrabilità
di tale confisca tra le misure di sicurezza. La confisca penale,
infatti, tende a colpire cose che, provenendo da fatti illeciti
penali o in alcuna guisa collegandosi alla loro esecuzione,
mantengono viva l'idea e l'attrattiva del reato; Naturalmente il
riferimento è all'ipotesi del primo comma dell'art. 240 c.p., dato
che il terreno su cui viene operata la lottizzazione abusiva
palesemente non rientra nelle due ipotesi del capoverso del predetto
articolo. Se quindi la confisca di cui ci occupiamo, per la natura
del bene colpito, potrebbe, in ipotesi, rientrare nella fattispecie
di cui al primo comma dell'art. 240 c.p. (e solo in esso), vediamo
che altri ostacoli vi si oppongono.
Alludiamo non tanto al fatto che l'art. 19 qualifichi la sanzione
come obbligatoria (ciò, infatti, non ne cambia la natura), ciuanto
alla sostanziale osservazione che la confisca penale delle cose
attinenti al reato (e non intrisecamente pericolose - art. 240, cpv.,
c.p. -) può conseguire solo ad una sentenza di condanna mentre
anche una decisione di proscioglimento, purchè accerti (sebbene non
includendo l'accertamento nel dispositivo costituendo esso solo uno
dei presupposti della decisione) la sussistenza di una lottizzazione
abusiva, può - anzi, deve - comportare la confisca dell'area
lottizzata, al sensi dell'articolo in commento.
Ciò si può agevolmente spiegare, alla luce dei principi generali,
se si ammette la natura amministrativa e non penale di questa sorta
di confisca.
Infatti la ratio della confisca disposta ai sensi dell'art. 240,
primo comma, c.p., è proprio quella della misura di sicurezza,
cioè quella di evitare che la cosa, in sè non pericolosa, qualora
sia lasciata nella disponibilità del reo, venga a costituire per
lui un incentivo per commettere ulteriori illeciti; il che comporta
che debba essere individuato un reo (cioè comporta una sentenza di
condanna), oltre al fatto che il bene debba essere di proprietà del
condannato.
Tutta la normativa sanzionatoria amministrativa è, invece, intesa
a perseguire, come fine primario, quello del buon governo del
territorio e della tutela dell'ambiente; quindi la confisca, anche in
ipotesi di sentenza di proscioglimento, che però accerti la
sussistenza di una lottizzazione abusiva, segue la logica di
soddisfare l'interesse prioritario alla tutela dell'ambiente. Questo
intento del legislatore risulta palese anche dalla sovrapposizione
tra i provvedimenti sindacali previsti dall'art. 18 e l'obbligo di
provvedere sulla confisca di cui all'art. 19. Ulteriore elemento a
favore della tesi sulla natura sostanzialmente amministrativa del
provvedimento ablatorio in esame è la destinazione del bene oggetto
della confisca al patrimonio del comune e non, come per la confisca
penale, al patrimonio dello Stato, ai sensi dell'art. 622 c.p.p., per
seguire la destinazione ivi prevista.
Secondo la stessa dottrina rimangono da esaminare le interferenze
tra procedimento ablatorio amministrativo (ivi compresi i rimedi
giurisdizionali) e confisca in esito al procedimento penale.
Poichè la sentenza penale diviene definitiva - e quindi utile per
la trascrizione nei registri immobiliari - solamente quando sono
stati esperiti tutti i gradi di giudizio (o quando sono inutilmente
decorsi i termini di impugnazione di sentenze non definitive, ma
l'ipotesi ha minor rilievo, in concreto, in quanto difficilmente
l'imputato rinuncia alla possibilità di gravame soprattuto se tra i
capi della decisione vi è una sanzione patrimoniale di notevole
gravita'); mentre gli automatismi fissati dall'art. 18 sembrano
introdurre una procedura di rara efficacia e rapidità, in via
normale dovrebbe giungere a compimento prima l'"espropriazione" in
via amministrativa di quella penale.
In tal caso non vi sarabbe luogo a decidere in ordine alla confisca
da parte del giudice penale, sia che la si consideri un provvedimento
"amministrativo" - in quanto si è già provveduto nella sede propria
- sia che la si consideri una misura di sicurezza - in quanto ne sono
venuti meno i presupposti - Vero è che l'acquisizione gratuita al
patrimonio del comune del terreno abusivamente lottizzato può essere
procrastinata dalla sospensione, in sede giurisdizionale
amministrativa, della ordinanza adottata dal sindaco ai sensi
dell'art. 18 settimo comma, ma poichè a tale provvedimento cautelare
dovrà seguire una sentenza, il problema si sposta sul piano della
interazione tra giudicati.
Non pare che dalla normativa vigente si possa trarre la conclusione
che, in ipotesi di abusi edilizi, il giudizio amministrativo debba
necessariamente essere sospeso in attesa della definizione di quello
penale; in realtà la sussistenza di un responsabile sul piano
penale è del tutto ininfluente in relazione alla decisione del
giudice amministrativo circa la legittimità o meno della
lottizzazione; o meglio, circa la legittimità dell'ordinanza
sindacale impugnata.
Tanto meno è ipotizzabile una sospensione del procedimento penale,
dato che la competenza per decidere sull'abusività della
lottizzazione è attribuita al giudice penale proprio dall'articolo
in commento e quindi siamo fuori dalle ipotesi previste dall'art. 20
c.p.
Il problema va, conseguentemente, visto in concreto, dal momento
che i due procedimenti, quello penale e quello giurisdizionale
amministrativo, si sviluppano su due piani assolutamente diversi, non
intercomunicanti, e che non è nemmeno configurabile un contrasto di
giudicati anche se, in ultima analisi, entrambi sono destinati ad
incidere sullo stesso bene (mutando una celebre espressione, si può
parlare di una sorta di "convergenze parallele". La sentenza penale
costituisce giudicato solo in ordine alla responsabilità
dell'imputato (e, in forza dell'articolo in commento, sulla confisca
del bene), mentre quella amministrativa statuisce solo in ordine alla
legittimità degli atti impugnati, tra i quali non vi è un vero e
proprio provvedimento di confisca, conseguendo questa di diritto dal
decorso di novanta giorni dalla ordinanza sindacale di sospensione
dei lavori.
Si tratta quindi di una questione di prevenienza; se diventa
definitiva prima la sentenza del giudice amministrativo che rigetta
l'impugnazione dell'ordinanza del sindaco prevista dall'art. 18,
settimo comma, e si perfezionano i presupposti per l'acquisizione
gratuita al patrimonio del comune del fondo lottizzato, la successiva
sentenza che statuisca la confisca diverrà, per tale scopo,
ineseguibile di fatto. Se invece è la sentenza penale che precede
quella amministrativa, sarà essa a costituire titolo per la
trascrizione, ai sensi del terzo comma
dell'articolo in commento.
Conseguentemente, riteniamo, il giudizio amministrativo in corso
dovrà estinguersi per cessazione della materia del contendere.
Orbene, ritiene il giudicante che quanto evidenziato dalla dottrina
testè riportata, affronti ma non risolva coerentemente ed
adeguatamente la problematica di cui si è fatto cenno.
Ciò, sia per quanto riguarda i rapporti tra i provvedimenti del
sindaco di cui all'articolo 18 della legge n. 47/1985 e quello di
confisca del giudice penale ex art. 19 della stessa legge, sia per
ciò che concerne le caratteristiche dei suddetti provvedimenti
Invero, anzitutto, sulla base della formulazione letterale delle
due norme (art. 18 e 19 della legge n. 47/1985) e senza una
previsione analoga a quella dell'articolo 7 della legge medesima
("per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice, con
la sentenza di condanna per il reato di cui all'arti 17, lettera b)
della legge n. 10 del 1977 e succ. mod., ordina la demolizione delle
opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita) non può
escludersi la possibilità di un dualismo suscettibile di
sovrapposizioni, commistioni, interferenze o addirittura contrasti
tra l'autorità amministrativa e giurisdizionale e quella giudiziaria
penale.
Non potendosi, peraltro, stabilire preventivamente l'iter
cronologico (e conclusivo) dell'autorità del sindaco, quella della
giurisdizione amministrativa - nell'ipotesi di ricorso al t.a.r.,
avverso i provvedimenti del sindaco ex art. 18, come è avvenuto nel
caso di specie e quella del provvedimento che disponga la confisca da
parte del giudice penale, nel caso in cui con sentenza definitiva,
accerti che vi è stata lottizzazione abusiva.
Detti inconvenienti possono quindi a parere del giudicante,
incidere sulla funzionalità dei due procedimenti, quello
amministrativo e quello penale, non escluso un contrasto di giudicati
che può riflettersi negativamente, sia sulla finalità delle norme
fondamentalmente dirette alla tutela più efficace dell'assetto
urbanistico ed ambientale (art. 18 e 19 legge n. 47/1985, sia sulla
attività difensiva, per l'evidente grave incertezza in cui può
trovarsi l'imputato del reato di lottizzazione abusiva (ed anche il
giudice penale) al cospetto di una prima acquisizione (ed altri
effetti) operata dal sindaco del terreno lottizzato e delle opere
sullo stesso eseguite con eventuale gravame dinanzi al giudice
amministrativo e di una successiva confisca ed altri analoghi effetti
sullo stesso bene da parte del giudice penale, anche nella pendenza
del giudizio amministrativo; peraltro, a prescindere da una sentenza
di condanna da parte dello stesso giudice penale.
A tutto voler concedere, comunque, sembra palese la mancanza di un
adeguato coordinamento tra le due norme onde evitare la possibile
conseguente violazione degli artt. 9 e 24 della Costituzione
italiana.
Ciò, a parere del giudicante, influisce anche sul già evidenziato
problema della precisa natura della confisca da disporsi
obbligatoriamente dal giudice penale; problema che, nella fattispecie
in esame, assume notevole importanza ai fini della rilevanza della
questione che si sottopone al giudice delle leggi.
All'uopo, devesi richiamare quanto è emerso dalla giurisprudenza
sopra indicata e, sopratutto, dalla dottrina.
Orbene, come si è visto, mentre la giurisprudenza, con riferimento
all'ordine di demolizione di cui all'art. 7 della legge n. 47/1985,
si limita ad affermare che lo stesso "ha natura sostanzialmente
amministrativa, di tipo ablatorio, funzionalmente assimilabile alla
confisca (Corte di cass. cit.), parte della dottrina, con correlate
argomentazioni, ritiene, tra l'altro, che l'esplicita previsione di
legge (art. 19) e la destinazione del bene confiscato per decisione
del giudice penale al patrimonio del comune territorialmente
interessato non comporterebbero necessariamente l'inquadrabilità di
tale confisca tra le misure di sicurezza; e ciò in considerazione
della precipua finalità della confisca penale ex art. 240 cod. pen.,
a differenza di tutta la normativa sanzionatoria amministrativa,
intesa a perseguire, come fine primario quello del buon governo del
territorio e della tutela dell'ambiente".
Pertanto, secondo la stessa dottrina, la confisca penale ex art.
19, anche in ipotesi di sentenza di proscioglimento, che però
accerti la lottizzazione abusiva, seguirebbe la logica della sanzione
amministrativa; e questo intento del legislatore risulterebbe palese
anche dalla sovrapposizione tra i provvedimenti sindacali previsti
dall'art. 18 e l'obbligo di provvedere sulla confisca di cui
all'art. 19.
Ulteriore elemento a favore della tesi sulla natura sostanzialmente
amministrativa del provvedimento ablatorio ex art. 19 sarebbe la
destinazione del bene oggetto della confisca al patrimonio del comune
e non, come per la confisca penale, per seguire la destinazione ivi
prevista.
Nonostante le notevoli perplessità da parte della dottrina e della
giurisprudenza, così come testè esposte, - meritevoli senza dubbio
di adeguata valutazione, specie per la loro incidenza in campo
penale, come nel caso di specie - rileva il giudicante che la lettera
legis si esprime testualmente nel senso, già precisato, di una
"confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere
abusivamente costruite" (art. 19 legge n. 47/1985) e di confisca
parlano anche l'art. 240 del c.p. ed altre leggi speciali.
Inoltre, la stessa norma stabilisce, col primo comma, che, ai fini
dell'applicazione di detta confisca da parte del giudice penale
occorre una sentenza definitiva che accerta che vi è stata
lottizzazione abusiva e, aggiunge, al terzo comma che la sentenza
definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri
immobiliari al fini della acquisizione di diritto dei terreni,
gratuitamente, al patrimonio del comune competente per territorio.
Orbene, non può sottacersi, anzitutto, che notevole perplessità
può destare il preciso significato di "sentenza definitiva del
giudice penale", di condanna o di proscioglimento; se cioè debba
farsi riferimento alla sentenza irrevocabile di cui all'art. 648
c.p.p. correlato all'art. 676 dello stesso codice, oppure anche alla
sentenza di primo grado - come nel caso di specie - una volta
accertata la lottizzazione abusiva.
Problema, anche questo che, a parere del giudicante, non può
agevolmente superarsi ricorrendo alle normali regole ermeneutiche,
specie in sede penale in quanto, stante la lettera legis, così
esplicita testualmente sia nel primo che nel terzo comma dell'art. 19
legge n. 47/1985, è oltremodo opinabile la possibilità di
rapportarla esaustivamente alla ratio (art. 12 disp. della legge in
gen.).
Trattasi piuttosto, di una fonte di notevole incertezza che non
può (pur essa) non ripercuotersi negativamente, sul punto,
sull'intera funzionalità del procedimento penale sia per quanto
concerne i diritti delle parti, sia, anche, per la corretta
operatività del giudice; il quale non può certo, specie in questa
sede, interpretare ed applicare le norme con possibilità alternativa
delle soluzioni desumibili dalla fattispecie astratta (come sembra
orientata, invece la dottrina sopra riportata in assenza di specifici
precedenti giurisprudenziali).
Nè può conseguire, a parere di questo pretore, la non manifesta
infondatezza della questione di costituzionalità della norma in
esame, anche sotto questo aspetto (art. 19 legge n. 47/1985 primo e
terzo comma) con riferimento agli artt. 24, 101 e 102 della
Costituzione.
È necessario, poi, tener presente che gli articoli 18 e 19 della
legge n. 47/1985 di cui si è già ampiamente detto sono stati
emanati in epoca anteriore alla riforma del c.p.p. del 1989.
Orbene, com'è noto, con tale riforma, è stato introdotto nel
codice di rito l'istituto "dell'applicazione della pena su richiesta
delle parti" ex art. 444 e seg. del c.p.p.
Secondo quanto espressamente previsto, tra l'altro, da dette norme
" .... se vi è consenso anche della parte che non ha formulato la
richiesta e non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a
norma dell'articolo 129, il giudice, sulla base degli atti, se
ritiene che la qualificazione giuridica del fatto e l'applicazione e
la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti sono
corrette, dispone con sentenza l'applicazione della pena indicata,
enunciando nel dispositivo che vi è stata la richiesta delle parti
... (art. 444 comma secondo); " ..... la sentenza prevista
dall'articolo 444 comma secondo, non comporta la condanna delle spese
del procedimento nè l'applicazione delle pene accessorie e di misure
di sicurezza, fatta eccezione della confisca nei casi previsti
dall'articolo 240 comma secondo del c.p. .....".
Sulla base di tale normativa, per l'applicazione degli art. 18 e 19
della legge n. 47/1985, i difensori degli imputati, soffermandosi
ampiamente sul punto, hanno evidenziato come si è già detto, che,
una volta prestato il consenso da parte del p.m. alla pena proposta
dagli imputati, non può il giudice penale, con la sentenza di cui
all'art. 444 disporre la confisca ex art. 19 della legge n. 47/1985.
Ciò per un duplice ordine di motivi.
Anzitutto, la confisca di cui all'art. 19 della legge n. 47/1985
deve considerarsi "misura di sicurezza", non applicabile ex art. 445
c.p.p. perchè non rientrante nei casi previsti dall'articolo 240
secondo comma del c.p. Inoltre, la confisca di cui all'art. 19 legge
n. 47/1985 non può applicarsi, secondo gli stessi difensori, poichè
questa norma stabilisce testualmente che detto provvedimento è
disposto obbligatoriamente dalla sentenza definitiva del giudice
penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva; mentre, nel
caso del c.d. patteggiamento - in generale - e, con particolare
riferimento al procedimento esame , non vi sarebbe alcun accertamento
di responsabilità degli imputati e, comunque, dell'avvenuta
lottizzazione abusiva contestata. Il pubblico ministero ha
sostenuto, invece, che la confisca di cui all'art. 19 legge n.
47/1985 non può considerarsi "misura di sicurezza", configurandosi
come provvedimento ablatorio di natura amministrativa che deve essere
adottato obbligatoriamente dal giudice penale nel caso in cui accerti
la lottizzazione abusiva, anche quando non venga pronunciata sentenza
di condanna, ma sentenza di proscioglimento per causa diversa dalla
insussistenza del fatto reato (tra le altre Cass. 30 aprile 1994 n.
4954 e 18 dicembre 1990 n. 16483). Orbene, ritiene il giudicante,
che anche questo problema non può risolversi esclusivamente alla
stregua di normali criteri inerpretativi delle norme testè indicate,
in quanto, a suo parere, tenuto conto di quano evidenziato sul punto
da giurisprudenza e dottrina - non a caso riportate integralmente -
le stesse norme appaiono foriere di gravi incertezze con possibile
non manifesta infondatezza di questioni di costituzionalità di cui
si dirà appresso. Invero, anzitutto, considerando ciò che è stato
adeguatanente affermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza in
merito, l'espressione "confisca" usata dal legislatore del 1985, non
può inquadrarsi con precisione, a livello interpretativo giudiziale,
tenuto conto, in particolare, di quanto emerge dalla complessa e
persistente elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria (ampiamente
riportata) in tema di applicazione dell'art. 240 del c.p., sia per
ciò che concerne il primo che il secondo comma dello stesso articolo
"prodotto o profitto del reato"; carattere intrinsecamente criminoso
della cosa); in particolare si richiamano, su quest'ultimo punto, la
sentenza della Cassazione 13 gennaio 1994, n. 190 e quella delle
sezioni unite della stessa Corte del 20 aprile 1995, n. 2 con
riferimento a quelle della sez. VI dell'11 ottobre 1993). Inoltre,
come si è detto, la medesima norma (art. 19 lett. 47/1985) si
riferisce sicuramente a qualsiasi tipo di sentenza "definitiva", sia
di condanna o di proscioglimento, che, comunque, accerti la
lottizzazione abusiva, per disporsi obbligatoriamente la confisca dei
terreni e delle opere abusivamente realizzate; ciò per le finalità
del legislatore del 1985, già evidenziate. Questa formulazione,
però, a parere del giudicante, e fonte di notevoli dubbi ed
incertezze - non soltanto interpretativi -, per il problema in esame
in quanto, rapportandola a quanto previsto espressamente dall'art.
240 del c.p. potrebbe integrare, non la ipotesi del primo comma di
quest'ultimo articolo, che presuppone univocamente una sentenza di
condanna; ma, sia pure nella ricorrenza delle caratteristiche ivi
precisate, quella del secondo comma del medesimo articolo, che non
richiede certamente una sentenza di tal genere: "è sempre ordinata
la confisca ...). (Vedasi, in proposito quanto già precisato dalla
Corte di cassazione anche a sezione unite: retro).
Pertanto, la formulazione dell'art. 19, della legge n. 47/1985,
stante le peculiari caratteristiche ora evidenziate relativamente
alla "natura della confisca" ivi prevista, non poteva esser priva
dialcun riferimento specifico alla norma generale in tema di
confisca, contenuta, con particolari dettagli, dall'art. 240 del
c.p.; onde evitare le notevoli incertezze interpretative ed
applicative di cui si è detto ampiamente e la evidente probabilità
di incidere negativamente su diritti costituzionalmente protetti di
cui di è già fatto cenno e si preciserà ulteriormente.
Ma, a parere del giudicante, la situazione si è ulteriormente
aggravata ai fini di questa indagine con l'entrata in vigore del
nuovo codice di procedura penale, tenendo presente, in particolare,
l'istituto della "pena a richiesta delle parti" e dei suoi effetti di
cui si è già detto.
All'uopo, si può contrastare la persistenza della mancanza, nella
norma in esame, di alcun ulteriore riferimento all'art. 240 del c.p.
con le pur necessarie precisazioni legislative, determinando, a
parere del giudicante, le seguenti conseguenze.
In considerazione di quanto stabilito dagli artt. 444 e 445 c.p.p.
di cui si è già detto non può respingersi, anzitutto,
apoditticamente la tesi secondo cui "la pena a richiesta delle parti"
non implica l'accertamento della responsabilità dell'imputato in
ordine al reato ascrittogli, in quanto, come si è già detto, l'art.
444 dispone che se vi è consenso delle parti e non deve esser
pronunciata sentenza di proscioglimento ex art. 129 c.p. il giudice,
sulla base degli atti, dispone l'applicazione della pena indicata.
Pertanto, si è affermato, tenendo presente il disposto di cui
all'art. 445 c.p.p., che la sentenza ex art. 444 c.p.p., salve
diverse disposizioni di legge è equiparata a una pronuncia di
condanna.
Da ciò potrebbe conseguire che, nell'ipotesi prevista dall'art.
19 della legge n. 47/1985, così come sostenuto dai difensori degli
imputati, allorquando la pena viene "patteggiata", non significa che
è stata accertata la "lottizzazione abusiva", così come prescritto
dalla stessa norma, ai fini della "obbligatoria" confisca ivi
prevista; e già per questo tale "confisca" non dovrebbe applicarsi.
Il che potrebbe anche far ritenere che il c.d. patteggiamento
avrebbe già apportato una deroga al disposto dell'art. 19, nel senso
che l'imputato di lottizzazione abusiva che raggiunga il
"patteggiamento" sarebbe esonerato dalla "confisca"; mentre dovrebbe
subirla, non solo in caso di vera e propria condanna, ma anche in
caso di proscioglimento: ad es. per prescrizione del reato
(all'uopo, si richiamano sul punto le sentenze della s.c. del 18
dicembre 1990, n. 16483 e 30 aprile 1994, n. 4954, sopra non a caso
riportate).
Deve, però, aggiungersi l'atro aspetto della tesi difensiva di cui
si è fatto cenno, sul presupposto che la confisca ex art. 19 debba
considerarsi "misura di sicurezza" e non "provvedimento ablatorio di
natura amministrativa o sanzione amministrativa, come sostenuto dal
p.m. e da pare della dottrina richiamata" sulla base anche di varie
pronuncie della Corte di cassazione, anche a sezioni unite, sopra
riportate.
Cioè che "nella ipotesi di applicazione della pena su richiesta
delle parti è esclusa, a norma dell'art. 445 c.p.p. la possibilità
di disporre la confisca ad eccezione dei casi previsti dall'art. 240
secondo comma del c.p. e tale eccezione non si presta ad esser
interpretata come rinvio a tutte le ipotesi di confisca obbligatoria
previste dalle leggi speciali.
Il tutto trova giustificazione in una valutazione precisa del
legislatore desumibile dal regime di largo favore e premiale che il
nuovo codice di procedura penale attribuisce ai riti alternativi (che
bilanciano la rinuncia dell'imputato al dibattimento ed alla facoltà
di contestare l'accusa) fino ad escludere l'applicabilità delle
misure di sicurezza personali e delle pene accessorie, il cui
contenuto afflittivo è indubbiamente maggiore rispetto alla sanziome
patrimoniale.
Il giudicante non pone in discussione, in linea generale, tale
apsetto della tesi difensiva ora illustrato.
Ritiene, però, importante evidenziare alcune osservazioni in
merito, ricollegandosi a quanto già esposto e sviluppando altre
considerazioni per gli effetti che possono conseguire.
Invero, l'omesso richiamo dell'art. 240 del c.p. sia nell'art. 19
della legge n. 47 del 1985, sia nell'art. 445 del c.p.p. stante la
"particolare" confisca di cui allo stesso art. 19, di cui si è
ampiamente detto può determinare incertezze, anche gravi - e non
solo a livello interpretativo - con possibile lesione di diritti
costituzionalmente protetti. Vi è, in sostanza, il persistente
dubbio sulle tesi difensive già esposte con le correlate
argomentazioni, senza, peraltro, poterle disattenderle
apoditticamente.
Infatti, per quanto concerne il primo aspetto relativo
all'accertamento o meno della lottizzazione abusiva ex art. 19 legge
n. 47/1985 e 445 del c.p.p. - di cui si è detto - l'eventuale
"deroga" da parte di quest'ultima norma nei confronti della prima in
ordine alla obbligatorietà della confisca, stante il mancato
accertamento della lottizzazione in caso di "patteggiamento" può
comportare, anzitutto, una lesione del diritto di difesa ex art. 24
della Cost. per l'imputato che può usufruire ab initio di una
sentenza di proscioglimento - esclusa quella di insustistenza del
reato - ma ciò non faccia e chieda il patteggiamento con sentenza
comunque equiparabile ad una pronuncia di condanna ex art. 445
c.p.p., onde evitare (e non sembri un paradosso) la confisca
obbligatoria, conseguente anche ad una sentenza di proscioglimento ex
art. 19 legge n. 47/1985.
Inoltre, a parere di questo pretore, può derivare una disparità
di trattamento tra chi abbia una pronuncia ex art. 129 del c.p. di
una causa di estinzione del reato con conseguente confisca
obbligatoria ex art. 19 della legge n. 47/1985, pur avendo chiesto il
patteggiamento con consenso del p.m. - che gli avrebbe consentito di
non subire la confisca obbligatoria - e chi, comunque usufruisca del
patteggiamento con esclusione della stessa confisca. Ancora, il
carattere liberatorio della sentenza di patteggiamento ex art. 445
c.p.p. in relazione alla confisca obbligatoria ex art. 19 legge n.
47/1985, a parere del giudicante, potrebbe violare l'art. 9 della
Costituzione italiana, essendo ben noto che il provvedimento
ablatorio di cui si è detto - comunque voglia qualificarsi -
evidenzia il precipuo intento del legislatore del 1985 di sopportare
il reato la pena prevista dall'art. 20 lett. C) con detto
provvedimento (anche in caso di proscioglimento) al fine di
un'adeguata remora, al grave fenomeno della lottizzazione abusiva -
ben diversa dalle singole opere abusive - che tanto ha compromesso e
compromette l'assetto ordinato del territorio e della tutela
ambientale. Qualora, poi, dovesse ritenersi esatta l'impostazione
difensiva in ordine alla tassatività di quanto disposto dall'art.
445 c.p.p. relativamente alla esclusione, in caso di patteggiamento
della confisca, con l'unica eccezione dell'ipotesi di cui al secondo
comma dell'art. 240 c.p., anzitutto, non verrebbero meno, solo per
questo, tutte le considerazioni già svolte e, comunque, la non
manifesta infondatezza delle questioni già prospettate.
Inoltre, per quanto concerne le norme in esame, l'esclusione della
confisca obbligatoria prevista dall'art. 19 legge n. 47/1985, non
sarebbe giustificata dall'intento premiale del rito alternativo del
patteggiamento; poichè, a parere del giudicante, il favore del
legislatore per tale rito dovrebbe ritenersi riferibile alla
esclusione della confisca, anche se obbligatoriamente prevista da
leggi speciali, connessa, comunque, ad una sentenza di condanna, con
possibilità per l'imputato di evitare il provvedimento ablatorio
ricorrendo al patteggiamento. Non invece, nell'ipotesi di una
"confisca" conseguente, comunque, a qualsiasi sentenza, anche di
proscioglimento, - ad eccezione dell'assoluzione perchè il fatto non
sussiste - non evitandosi, altrimenti, la non manifesta infondatezza
delle questioni di costituzionalità già prospettate con particolare
riferimento alla disparità ex art. 3 della Cost. tra chi viene
assolto con conseguente confisca obbligatoria e chi ottenga una
pronuncia, - sia pure soltanto equiparabile ad una sentenza di
condanna - con eslcusione della confisca e dei suoi efficaci intenti
legislativi di cui si è fatto cenno con riferimento agli artt. 19
della legge n. 47/1985 e 9 della Costituzione italiana. Deve
aggiungersi, infine, che - come può emergere dalla giurisprudenz a
e dalla dottrina all'uopo riportata anche sul punto - l'ordine di
demolizione del giudice per quanto riguarda le opere abusive nel caso
di sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 20 della stessa
legge, anzitutto, viene considerato sanzione di natura
sostanzialmente amministrativa, di tipo ablatorio funzionalmente
assimilabile alla confisca, con l'obbligo, comunque, del giudice
stesso di adottarlo anche nel caso di sentenza a richiesta delle
parti - c.d. patteggiamento -, salvo che la demolizione non sia stata
altrimenti eseguita; trattandosi, secondo alcune sentenze, di un
potere attribuito eccezionalmente dalla legge al giudice, pur avendo
natura amministrativa. Orbene, a parere del giudicante, anche tale
impostazione per l'ipotesi testè illustrata, accentua, le gravi
incertezze su tutte le questioni ampiamente prospettate che non può
ripercuotersi sulla non manifesta infondatezza delle stesse.
Comunque, questo pretore, nell'evidenziare tanto diffusamente le
medesime questioni, le sottopone al giudice delle leggi al fine di
una verifica dei gravi contrasti interpretativi, giurisprudenziali e
dottrinali e sulla loro incidenza negativa sulla indispensabile
certezza della normativa specifica richiamata più volte, oltre che
sulla ragionevolezza della stessa. Non certamente, però, con
l'intento di sollecitare un'intervento additivo rientrante nella
esclusiva sfera dlela discrezionalità legislativa (Corte
costituzionale 22 luglio 1994 n. 334); e non escludendo, ovviamente,
in ipotesi, una sentenza c.d. interpretativa di rigetto da parte
della stessa Corte.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87; ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale degli artt. 18, settimo,
ottavo e nono comma e 19 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e suc.
mod. e 445 c.p.p. in quanto dette norme anzitutto non prevedono - con
adeguata precisione trattandosi di norme con piena incidenza
penalistica diretta o indiretta - sia le caratteristiche dei
provvedimenti adottati in via amministrativa dal sindaco, sia quelle
della confisca da disporsi dal giudice penale, in relazione anche
all'art. 240, comma 2 n. 2 del c.p. - sia infine, quelle della natura
della sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è
stata lottizzazione, specie nell'ipotesi di eventuale applicazione
della pena su richiesta della parti ex art. 445 c.p.p.;
Comunque, per quest'ultima ipotesi, perchè non sono previsti, per
la confisca di cui all'art. 19 della stessa legge, un espresso
richiamo all'art. 240 del c.p., e, nell'art. 445 c.p.p., l'ipotesi di
confisca obbligatoria di cui al medesimo art. 19 da applicarsi in
caso di patteggiamento, con riferimento agli artt. 3, 9, 24, 101
secondo comma e 102 della Costituzione italiana;
Dispone, conseguentemente, l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale non appena sarà depositata la motivazione della
presente ordinanza;
Sospende il giudizio in corso nei confronti degli imputati sopra
indicati e ordina che a cura della cancelleria di questa sezione, la
ordinanza sia notifleata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri;
Manda, infine, alla stessa cancelleria per comunicare questa
ordinanza ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Gallipoli, addi 30 ottobre 1995
Il pretore: Sodo
97C0587