1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 26-10-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 121 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 maggio 2022
Ordinanza del 23 maggio 2022 del G.I.P. presso il Tribunale di Macerata nel procedimento penale a carico di R.S.. Processo penale - Incompatibilita' del giudice - Omessa previsione dell'incompatibilita' del giudice che ha emesso pronuncia nel merito a decidere l'incidente di esecuzione che contesti la correttezza delle decisioni in tale sede assunte. - Codice di procedura penale, art. 34. (22C00191) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 26-10-2022)

TRIBUNALE DI MACERATA
ufficio GIP/GUP

Il Tribunale penale di Macerata, ufficio GIP/GUP, nella persona
del giudice dott. Giovanni Manzoni,
Premesso che:
con decreto di archiviazione 28 aprile 2022 questo giudice
per le indagini preliminari disponeva la archiviazione per
intervenuta oblazione del procedimento pendente nei confronti di R S,
iscritto per i reati di cui agli articoli 703, 697 cp e 17-38 RD
RD773/31 per avere lo stesso trasferito una pluralità di armi e
della polvere da sparo da una abitazione ad altra senza fare la
doverosa denunzia e per avere, verosimilmente con una di tali armi,
esploso dei colpi di arma da fuoco dalla sua abitazione verso
l'esterno;
in tale decreto si disponeva la confisca e versamento alla
Direzione di artiglieria delle armi e munizioni oggetto di
trasferimento non denunziato, conformemente alla costante
giurisprudenza secondo la quale la confisca prevista dall'art. 6,
legge n. 152/1975 è obbligatoria per tutti i reati concernenti le
armi, anche nel caso di declaratoria di estinzione del reato per
oblazione (ex multis Cassazione 33982/16);
avverso tale decreto proponeva incidente di esecuzione la
difesa:
lamentando che la confisca obbligatoria non era prevista in
caso di sola omessa denunzia di spostamento armi;
evidenziando che pende questione di legittimità
costituzionale avverso l'automatismo della confisca in caso di
integrazione di reati concernenti armi.
Chiedeva pertanto revocarsi la confisca o, in subordine,
attendere le decisioni della Corte costituzionale e nelle more
sospendere la confisca, salva la valutazione di proporre analoga
questione alla Corte;
su tale incidente di esecuzione questo giudice per le indagini
preliminari avanzava istanza di astensione, , «trattandosi di
richiesta di rivisitare le proprie determinazioni già assunte in
sede di archiviazione solo sulla base di considerazioni in diritto e
senza deduzione di fatti nuovi rispetto a quelli già valutati.
Trattandosi di istanza sostanzialmente impugnatoria ravviso
quantomeno gravi ragioni di convenienza in ordine alla astensione»;
detta istanza era rigettata, rilevandosi che «nella fase
esecutiva unica esigenza tutelata dal sistema è che la esecuzione
sia conforme al giudicato. Tale competenza è ovviamente conferita
allo stesso ufficio giudiziario .. ma in un contesto sistematico che
non esclude l'attribuzione della decisione al giudice persona fisica
che si è già pronunziato (cfr Cassazione sez VI sentenza 32419 del
15 luglio 2009)»;

Osserva

Ritiene questo giudice per le indagini preliminari la possibile
incostituzionalità, dell'art. 34 del codice di procedura penale, là
ove non prevede, tra le cause di incompatibilità, la
incompatibilità del giudice che ha emesso pronunzia nel merito a
decidere incidente di esecuzione che contesti la correttezza delle
decisioni in tale sede assunte.
Si deve infatti osservare che se è pienamente condivisibile che
alcuna incompatibilità possa configurarsi quando si tratti solo
garantire che la «esecuzione sia conforme al giudicato» (qui il
giudice attua e conferma la propria precedente pronuncia) oppure
vengano dedotte circostanze nuove, non già oggetto di valutazione
(ad es asserzione del terzo di essere proprietario dei beni
confiscati; profilo mai affrontato in pronuncia di merito), lo stesso
non può dirsi quando l'incidente di esecuzione sia volto a
contestare il merito della decisione assunta in sede di cognizione.
Al riguardo si osserva che la Consulta con sentenza 7/22 ha
evidenziato che «dall'art. 34 del codice di procedura penale, ...
sono disciplinate le incompatibilità che attengono alla progressione
«in verticale» del processo, determinata dall'articolazione e dalla
sequenzialità dei diversi gradi di giudizio.
Vi sono poi i casi di incompatibilità relativi allo sviluppo
«orizzontale» del processo, attinenti, cioè, alla relazione tra la
fase del giudizio e quella immediatamente precedente (art. 34, comma
2, del codice di procedura penale), e i casi di incompatibilità del
giudice, derivanti dall'aver esercitato, nel medesimo procedimento,
altre funzioni o uffici (art. 34, comma 3, del codice di procedura
penale).
Con specifico riferimento alla disposizione di cui all'art. 34,
comma 1, del codice di procedura penale, questa Corte ha affermato
che essa «dettando la regola primaria in tema di incompatibilità del
giudice determinata da atti compiuti nel procedimento, delinea una
incompatibilità di tipo «verticale» - in senso tanto «ascendente»
quanto «discendente»
- escludendo segnatamente che il giudice che ha pronunciato o
concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento possa
esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, ovvero partecipare
al giudizio di rinvio dopo l'annullamento o al giudizio per
revisione» (sentenza n. 224 del 2001).
Tale norma, secondo l'orientamento costante della giurisprudenza
di questa Corte, mira ad assicurare la tutela del principio
fondamentale dell'imparzialità del giudice, obiettivo cui tendono
anche gli istituti dell'astensione e della ricusazione.
Come affermato da questa Corte (sentenza n. 131 del 1996), il
«giusto processo» comprende l'esigenza di imparzialità del giudice,
la quale non è che «un aspetto di quel carattere di "terzieta'" che
connota nell'essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la
posizione del giudice, distinguendola da quella di tutti gli altri
soggetti pubblici, e condiziona l'effettività del diritto di azione
e di difesa in giudizio»; pertanto - ha sottolineato questa Corte -
«[l]e norme sulla incompatibilità del giudice sono funzionali al
principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione e ciò ne
chiarisce il rilievo costituzionale».
In questa prospettiva, la disciplina sulla incompatibilità del
giudice è volta a evitare che la decisione sul merito della causa
possa essere o apparire condizionata dalla «forza della prevenzione»
- ovvero dalla naturale propensione a confermare una decisione già
presa o a mantenere un atteggiamento già assunto - derivante da
valutazioni che il giudice abbia precedentemente svolto in ordine
alla medesima res iudicanda (ex plurimis, sentenze n. 66 del 2019, n.
18 del 2017, n. 183 del 2013, n. 153 del 2012, n. 177 del 2010, n.
224 del 2001, n. 283 del 2000 e n. 241 del 1999).
E perchè possa configurarsi una situazione di incompatibilità,
nel senso della esigenza costituzionale della relativa previsione, è
necessario che la valutazione «contenutistica» sulla medesima res
iudicanda si collochi in una precedente e distinta fase del
procedimento, rispetto a quella della quale il giudice è attualmente
investito (sentenza n. 66 del 2019).
A tal riguardo, si è costantemente affermato che «[e'] del tutto
ragionevole, infatti, che, all'interno di ciascuna delle fasi -
intese come sequenze ordinate di atti che possono implicare
apprezzamenti incidentali, anche di merito, su quanto in esse
risulti, prodromici alla decisione conclusiva - resti, in ogni caso,
preservata l'esigenza di continuità e di globalità, venendosi
altrimenti a determinare una assurda frammentazione del procedimento,
che implicherebbe la necessità di disporre, per la medesima fase del
giudizio, di tanti giudici diversi quanti sono gli atti da compiere
(ex plurimis, sentenze n. 153 del 2012, n. 177 e n. 131 del 1996;
ordinanze n. 76 del 2007, n. 123 e n. 90 del 2004, n. 370 del 2000,
n. 232 del 1999)» (sentenza n. 18 del 2017).
In pronunce più risalenti, questa Corte ha anche chiarito che
non è sufficiente per determinare una situazione di incompatibilità
la semplice conoscenza degli atti anteriormente compiuti riguardanti
lo svolgimento del processo, ma occorre che il giudice sia stato
chiamato a compiere «una valutazione non formale, di contenuto» di
essi, strumentale alla decisione da assumere che riguardi il merito
dell'accusa (sentenza n. 177 del 2010; nello stesso senso, ex multis,
sentenze n. 153 del 2012 e n. 131 del 1996).».
Nel caso di specie questo giudice:
ha deciso in fase differente del procedimento (fase di merito
- fase esecutiva);
è stato chiamato a compiere «una valutazione non formale, di
contenuto» degli atti del procedimento, avendo motivatamente aderito
alla giurisprudenza che riteneva applicabile la confisca delle armi
in caso di estinzione del reato per ablazione e non avendo ravvisato
alcun profilo di incostituzionalità in tale disciplina.
Si ritiene, pertanto, «pregiudicata» la propria imparzialità a
decidere.
Non appare poi fuori luogo ricordare che la competenza a decidere
sulla presente istanza è correlata solo alla natura del
provvedimento conclusivo adottato, che non consente gravame sul punto
e impone pertanto incidente di esecuzione («la confisca, disposta con
provvedimento di archiviazione, che è inoppugnabile, è soggetta ad
incidente di esecuzione davanti al giudice che l'ha disposta (sez. 2,
n. 2237 del 27 marzo 1991, P., rv. 187551). E si era ribadito che il
decreto di archiviazione, che contestualmente dispone la confisca di
un bene, non è impugnabile come atto abnorme, ma è soggetto al
rimedio dell'incidente di esecuzione, conseguendone che, in tale
senso qualificata l'impugnazione dello imputato a norma dell'art. 568
nuovo del codice di procedura penale, comma 5, gli atti vanno rimessi
al giudice competente (così sez. 1, n. 1638 dell'8 aprile 1991, Z
«-Cass 15.5.15) mentre se identica pronunzia (estinzione del reato
per ablazione e confisca armi) fosse stata adottata in sede di primo
grado il (solo) rimedio avverso la disposta confisca sarebbe stato
l'appello sul punto; appello alla decisione del quale questo giudice
sarebbe stato pacificamente incompatibile.
Uguale petitum, diverse discipline di incompatibilità.
Si ritiene, pertanto che le norma censurata contrasti:
con l'art. 3, primo comma, Cost., perchè, quanto al regime
dell'incompatibilità del giudice, determina una ingiustificata
disparità di trattamento tra le fasi della cognizione e
dell'esecuzione;
con l'art. 111, secondo comma, Cost., in quanto la norma
censurata, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità per il
caso considerato, si pone in contrasto con il principio di
imparzialità e di terzi età del giudice.
Si impone poi intervento della Corte adita in quanto tale ipotesi
non potrebbe neppure costituire motivo di ricusazione a norma
dell'art. 37, comma 1, lettera b), del codice di procedura penale,
non trattandosi di una manifestazione indebita del convincimento del
giudice sui fatti oggetto dell'imputazione; nè, d'altra parte,
risulterebbe appagante il ricorso all'istituto dell'astensione per
«gravi ragioni di convenienza» (art. 36, comma 1, lettera h, del
codice di procedura penale), non potendo essere rimessa alla
discrezionalità del singolo magistrato la autovalutazione della
propria capacità professionale di non lasciarsi influenzare da
giudizi già espressi ritualmente e comunque, nel caso di specie,
essendo stata respinta la richiesta di astensione, con provvedimento
avverso il quale non appare sussistere rimedio (da ultimo Corte di
cassazione - II sez. pen. - sentenza n. 31448 del 10 agosto 2021) se
non la presente remissione atti alla Consulta.
La questione appare:
ammissibile in quanto inerente attività pacificamente di
natura giurisdizionale;
rilevante, inerendo la individuazione della persona fisica
del giudice chiamato a decidere dell'incidente di esecuzione.

P.Q.M.

Letti gli articoli 134 e 137 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87.
Promuove di ufficio, per possibile violazione degli articoli 3,
primo comma, e 111, secondo comma della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura
penale là ove non prevede tra le cause di incompatibilità la
incompatibilità del giudice che ha emesso pronunzia nel merito a
decidere incidente di esecuzione che contesti la correttezza delle
decisioni in tale sede assunte.
Ordina che a cura della cancelleria la ordinanza sia notificata
alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri
nonchè comunicata al Presidente del Senato ed al Presidente della
Camera dei deputati e all'esito sia trasmessa alla Corte
costituzionale insieme al fascicolo processuale e con la prova delle
avvenute regolari predette
notificazioni e comunicazioni.
Macerata, 20 maggio 2022

Il giudice: Manzoni