1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 4-7-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 485 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 22 febbraio 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di De Bernardo Nino Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio della proporzionalita' della pena - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione dei principi della responsabilita' penale personale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C0860) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 4-7-2007)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale n. 1348/06 r.g. trib. a carico di De
Bernardo Nino, imputato:
«A) del reato p.p. dall'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 perchè senza autorizzazione cedeva a Salles-Segliesi Raimondo
sostanza stupefacente contenuta in un piccolo involucro bianco, del
tipo cocaina, per quantitativo di gr. 0,6, pari a una dose media
giornaliera, in sequestro; Roma, 11 febbraio 2005;
B) del reato p.p. dall'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 perchè senza autorizzazione cedeva a Ciangola Massimiliano
sostanza stupefacente contenuta in un piccolo involucro bianco; del
tipo cocaina, per quantitativo di gr. 0,7, in sequestro; Roma, data
antecedente e prossima a 11 febbraio 2005;
C) del reato p.p. dall'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre 1990,
n. 309 perchè senza autorizzazione cedeva a Marioni Patrizia
sostanza stupefacente contenuta in un sacchetto di plastica bianco,
del tipo cocaina, per quantitativo di gr. 0,5, non in sequestro; Roma
intorno al 10 gennaio 2005.
Recidiva reiterata infraquinquennale. Meritevole di essere
dichiarato delinquente abituale»,
All'udienza del 22 febbraio 2007 ha pronunziato la seguente
ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e di
sospensione del giudizio art. 23, legge n. 87 del 1953.
Ritiene il tribunale che ricorrano le condizioni di cui
all'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 per sollevare d'ufficio
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto
comma, codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
per violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
La questione appare invero rilevante, non potendo il giudizio
essere definito indipendentemente dalla questione di legittimità
costituzionale della norma in questione, e non manifestamente
infondata.
Quanto alla rilevanza della questione, si osservi quanto segue.
Sulla scorta di quanto risulta dalla prospettazione accusatoria,
l'imputato si sarebbe, in ipotesi, reso responsabile di cessione di
modestissimi quantitativi di sostanza stupefacente, dalla quale erano
ricavabili una o anche meno di una singola dose giornaliera (per la
droga in sequestro l'analisi tossicologica espletata ha confermato
trattarsi di cocaina, quantificando in grammi 0,49 quella di cui al
capo A) e in grammi 0,05 quella di cui al capo B).
Ciò premesso, ricorrono, quindi, pacificamente, ad avviso del
giudicante, le condizioni per ricondurre il fatto in esame alla
fattispecie di cui al quinto comma dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990.
Ciò, in particolare, in considerazione, come detto, del modestissimo
dato ponderale della sostanza in sequestro e comunque di quella
indicata al capo C), che indubbiamente evidenzia la contenuta
offensività della condotta e consente agevolmente di ricondurre in
ipotesi gli episodi ad un fenomeno di piccolo spaccio. Confortano
tale giudizio le dichiarazioni rese dal citato Ciangola Massimiliano
circa il precedente acquisto dall'imputato di piccoli quantitativi di
cocaina, esclusivamente destinati ai propri bisogni personali.
Ora, va sottolineato che non sussistono dubbi, ad avviso di
questo tribunale, circa la natura di circostanza della cosiddetta
«ipotesi lieve». Al riguardo, la suprema Corte di cassazione a
sezioni unite ha già da tempo affermato che detta ipotesi normativa
configura non una fattispecie autonoma di reato, ma una circostanza
attenuante ad effetto speciale, essendo essa correlata ad elementi (i
mezzi, le modalità, le circostanze dell'azione, la qualità e la
quantità delle sostanze) che non mutano, nell'obbiettività
giuridica e nella struttura, le fattispecie previste dai primi commi
dell'articolo, ma - conformemente del resto a quanto sempre ritenuto
dal supremo Collegio in presenza di espressioni normative relative ai
`fatti di lieve entita'' - attribuiscono ad esse solo minore valenza
offensiva e grado di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., sez. un.,
31 maggio 1991, Parisi; nonchè Cass. n. 38879 del 29 settebre 2005;
Cass. n. 20556 del 24 febbraio 2005; Cass., sez. un., n. 17 del 21
giugno 2000).
Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità, conserva intatta la sua validità,
non essendone mutati i presupposti argomentativi di fondo, anche a
seguito dei successivi interventi normativi incidenti sul Testo unico
delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope (d.P.R. n. 309 del 1990), sino all'ultimo, costituito
dalla legge 21 febbraio 2006, n. 29. Quest'ultima novella rafforza,
anzi, il suddetto convincimento, laddove elimina in radice
l'argomento letterale utilizzato dai fautori della tesi contraria,
desumibile dal disposto del previgente art. 90 d.P.R. n. 309 del
1990, il quale stabiliva, in tema di sospensione dell'esecuzione
della pena detentiva, che «la stessa disposizione si applica per i
reati previsti dall'art. 73, comma 5 ...».
Ebbene, il menzionato art. 90, nella sua nuova formulazione, non
contiene più il predetto equivoco riferimento ai «reati» di cui
all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990; mentre, per altro
verso, rimane fermo l'argomento di segno opposto, desumibile dalla
lettera dell'art. 380, secondo comma, lett. h), c.p.p., come
sostituito dall'art. 2, decreto-legge n. 247 del 1991, convertito in
legge n. 314 del 1991, il quale definisce espressamente come
«circostanza» la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art. 73,
d.P.R. n. 309 del 1990.
Dal fatto che trattasi di circostanza attenuante discende che
essa è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione di cui
all'art. 69, quarto comma, c.p. con le circostanze di segno opposto
eventualmente ritenute, tra le quali pacificamente rientra la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole).
Ora, atteso che indubbiamente ricorrono nel caso in esame gli
estremi della contestata recidiva reiterata e infrequinquennale di
cui all'art. 99, comma 4 c.p. - l'imputato risulta infatti gravato da
ventiquattro precedenti penali, soprattutto per reati contro il
patrimonio, per i quali ha riportato condanna a partire dall'anno
1951 (sentenza tribunale per i minoreni di Napoli 18 settembre 1951)
per arrivare all'anno 1996 (sentenza del pretore di Roma in data 31
luglio 1995, divenuta irrevocabile il 2 marzo 1996) - e che il
novellato art. 69, quarto comma c.p. consente unicamente il giudizio
di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti in termini di
equivalenza, ne consegue dunque che, ritenuta l'equivalenza tra la
recidiva contestata e la ritenuta circostanza attenuante di cui
all'art. 73, quinto comma d.P.R. n. 309/1990, la pena da infliggersi
all'imputato (salva la diminuente del rito) potrebbe in ipotesi
essere solo quella prevista dal comma 1 della medesima norma (ai
sensi di quanto previsto dall'art. 69, comma 3, c.p.), determinata
dal legislatore, nel minimo, in anni sei di reclusione e 26.000,00
euro di multa.
Da qui la rilevanza della questione prospettata, consentendo il
giudizio di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di
lieve entità sulla recidiva contestata - giudizio consentito
dall'art. 69 c.p. anche per quanto riguarda le circostanze ad effetto
speciale - la comminazione di una pena contenuta nei limiti edittali
previsti dal quinto comma in luogo di quella, assai più aspra,
prevista dal primo comma.
Venendo al profilo della non manifesta infondatezza della
questione proposta, ritiene il tribunale che l'attuale formulazione
dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui, nei casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
dia luogo ad una violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
Si osservi che tra i caratteri che la pena deve possedere secondo
la Costituzione vi è quello della proporzionalità rispetto alla
gravità del fatto. Tale principio, cardine della moderna cultura
giuridica e limite logico del potere punitivo nello Stato di diritto,
è insito nel concetto retributivo di pena (il male subito
costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a
questo proporzionato) ed è costituzionalizzato dagli artt. 3 e 27
commi 1 e 3 Cost., che impongono, rispettivamente, il trattamento
differenziato delle situazioni diverse e l'ineludibile giustizia
della pena, intrinseca nel carattere personale della responsabilità
e presupposto dell'azione rieducatrice della pena. Concetto, quello
della proporzionalità, che impone al legislatore la previsione di
pene edittali graduate in relazione ad una scala di gravità dei
reati (gravità determinata dal rango dei beni, dal grado e dalla
quantità dell'offesa, dal tipo di colpevolezza) e la concreta
graduabilità da parte del giudice della misura della pena edittale
in relazione ad una scala di gravità delle ipotesi ricomprese nella
fattispecie legale.
Solo una pena proporzionata all'offesa è in grado di assolvere
alla sua composita funzione retributiva, intimidatrice e rieducativa
e di armonizzarsi con i principi costituzionali di eguaglianza, della
responsabilità personale e del finalismo rieducativo della pena,
laddove invece una pena sproporzionata lede tanto il principio di
eguaglianza (art. 3 Cost.), che implica un pari trattamento degli
eguali ma anche una diversificazione dei distinti e che si traduce
per il legislatore in un imperativo di ragionevolezza in ordine alle
differenziazioni e alle equiparazioni operate, quanto il principio
della personalità della pena (art. 27, primo comma, Cost.), che
impone, tra l'altro, che la pena sia adeguata, nella specie e nella
quantità, anche alle condizioni personali dell'agente, quanto infine
il principio che impone (nel triplice momento legislativo,
giudiziario ed esecutivo) l'individualizzazione della pena in
funzione delle esigenze specialpreventivo-risocializzative del
soggetto (art. 27, terzo comma, Cost.), sacrificando l'irragionevole
durezza della sanzione il singolo a supposte superiori esigenze
collettive di stabilità e difesa sociale.
Il giudizio di comparazione fra circostanze è uno degli istituti
finalizzati a consentire, nel momento della decisione giudiziaria, di
rendere la pena adeguata, nella qualità e nella misura, alla
gravità del fatto e alla personalità del suo autore (la finalità
è proprio «quella di apprezzare la personalità del colpevole e la
vera entità del fatto onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto», Cass., sez. IV, 28 giugno 2005, n. 30432,
P.G. Milano in proc. Matti), sicchè la negazione di un completo
giudizio di comparazione tra circostanze di segno opposto finisce per
omogeneizzare il trattamento di situazioni anche profondamente
diverse e per pregiudicare, oltre che la stessa efficacia
generalpreventiva della pena (che presuppone a sua volta
l'adeguatezza della sanzione, poichè la pena, se troppo severa, può
essere addirittura criminogena, istigando alla ribellione e alla
solidarietà con il reo, trasformato in vittima), anche la funzione
rieducativa cui essa deve tendere, assolta solo calibrando la pena
sulla personalità e i bisogni risocializzativi dell'autore. E ciò
in modo particolare allorquando il divieto di prevalenza riguardi le
circostanze attenuanti ad effetto speciale, concepite dal legislatore
con la previsione di pene assai più miti proprio per conferire
speciale rilievo alla ridotta offensività del fatto.
Nel caso in esame, ritiene il tribunale che il novellato art. 69
c.p., nella parte in cui prevede che la circostanza soggettiva della
persona del colpevole consistente nell'avere riportato più condanne
penali non consenta il giudizio di prevalenza delle ritenute
circostanze attenuanti, possa dare luogo ad una irragionevole
sproporzione tra il trattamento sanzionatorio applicabile e la
concreta gravità del reato e della colpevolezza. Specie in ipotesi
di reato come quella di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990, in cui
assai marcata è la differenza nel trattamento tra fattispecie
ordinaria e attenuata, il divieto di prevalenza finisce per
neutralizzare la portata sanzionatoria della circostanza ad effetto
speciale con la conseguenza di omogeneizzare il trattamento di
situazioni profondamente diverse (il narcotrafficante di rilevanti
padite di stupefacente contemplato dal primo comma e l'occasionale
cedente di qualche modesta dose del quinto comma). Precludere il
giudizio di prevalenza conduce in effetti ad applicare la medesima
risposta sanzionatoria a condotte di gravità estrema e condotte di
gravità modestissima e ad autori dalle personalità del tutto
diverse. Si pensi, a quest'ultimo riguardo, all'uniformità
sanzionatoria che si produce in forza della norma in commento con
riferimento a imputati ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti e imputati ai quali sia riconosciuta una sola circostanza
attenuante; a recidivi per reati c.d. «bagatellari» o comunque di
modesta gravità e recidivi per reati gravissimi; a recidivi per
reati assai risalenti nel tempo e recidivi per reati recentemente
consumati.
Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'art. 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'ad. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella pade in cui, nei casi previsti dall'art. 99, quarto
comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per violazione
degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza, di
cui è data lettura in udienza alle parti, sia notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Roma, addì 22 febbraio 2007
Il giudice: Steidl
07C0860