1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 18-8-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 109 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 febbraio 2021
Ordinanza del 2 febbraio 2021 del Magistrato di sorveglianza di Siena nel procedimento penale a carico di M. G.. Ordinamento penitenziario - Detenzione domiciliare speciale - Mancata previsione che il magistrato di sorveglianza possa applicare in via provvisoria e urgente la misura, a norma dell'art. 47-ter, comma 1-quater, della legge n. 354 del 1975. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 47-quinquies. (21C00158) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 18-8-2021)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI SIENA
Il Magistrato di sorveglianza

Vista l'istanza di applicazione provvisoria della detenzione
domiciliare speciale (art. 47-quinquies o.p. e 147 del codice
penale), depositata in Cancelleria il 27 gennaio 2021 per:
M... G..., nato a ..., attualmente detenuto presso la Casa
Reclusione di San Gimignano - in esecuzione della pena di cui al
provvedimento di cumulo del 1° dicembre 2020 della Procura Generale
della Repubblica presso la Corte d'Appello di Catania (n. Siep
515/2020) - fine pena: 19 marzo 2033.
Rilevato che l'istanza in via principale richiede l'applicazione
provvisoria della detenzione domiciliare speciale ex art.
47-quinquies ord. penit. ed in ipotesi che sia sollevata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies nella parte in cui
non prevede che «nei casi in cui vi sia un grave pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, l'istanza di
detenzione domiciliare speciale è rivolta al Magistrato di
sorveglianza che può disporre l'applicazione provvisoria della
misura» al pari di quanto disposto dall'art. 47-ter, comma 1-quater,
o.p.
Rilevato che nell'istanza si allega che:
«Il sig. M... è padre di due figlie minori, A... G... (nata il
...) e A... M. (nata il ...), oltre che della maggiorenne V... J...
(nata il ...), che vive altrove col marito C... S... e la figlia
minore C... E... (si allega documentazione).
A causa della gravissima malattia dalla quale è affetta (essendo
stata sottoposta ad intervento di asportazione di un tumore al
cervello - ganglioglioma - per il quale è ancora - ovviamente -
sotto terapia, come da documentazione che si allega e che si fa
riserva di integrare) la moglie del prevenuto, sig.ra V... B..., si
trova nella impossibilità ad occuparsi compiutamente delle minori
(come si evince dal verbale di intervista difensiva che si allega).
Può, dunque, nel caso di specie trovare applicazione la
fattispecie di cui all'art. 47-quinquies o.p. trattandosi di detenuto
padre di prole di età inferiore ad anni dieci che dispone di un
idoneo domicilio ove potrebbe ristabilirsi la convivenza con i figli
minori (M..., via ...), la cui moglie è impossibilitata (a causa
delle condizioni di salute documentate) ad occuparsi per come
vorrebbe di loro, non essendovi altro a cui affidarli. Quanto a ciò,
infatti, la madre della B... è affetta da Sla; il padre della B...
si occupa della moglie e inoltre mantiene la sua famiglia, lavorando
nel campo delle vendite di prodotti per la casa; la nonna paterna
(suocera della B..., e madre del di lei marito M... G...) è in
pessimi rapporti con la nuora e con il figlio M... G... e inoltre si
occupa delle cure del marito, padre del M..., sottoposto alla misura
alternativa di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter, per come dichiarato
dalla B... con l'allegata intervista difensiva. Infine per come già
premesso, la figlia J... nonostante sia ancora solo formalmente
inserita nello stato di famiglia, giusta documentazione che si
allega, è sposata e vive in un proprio nucleo familiare essendo
inoltre madre di una piccolissima bambina.
È evidente, considerate anche le restrizioni connesse
all'emergenza sanitaria e le problematiche di natura economica del
nucleo familiare, che tale situazione integri quel «grave pregiudizio
derivante al condannato dal protrarsi dello stato detentivo»
necessario ai fini di una pronuncia in via d'urgenza del Magistrato
di sorveglianza, pronuncia che consentirebbe di provvedere
tempestivamente a una valutazione del caso concreto senza attendere i
tempi per la fissazione dell'udienza in camera di consiglio innanzi
al Tribunale di Sorveglianza, che determinerebbero un irrimediabile
vulnus all'interesse della minore, e non solo dell'interessato. Sul
punto, è appena il caso di evidenziare che la fissazione
dell'udienza (scelta rimessa al Presidente del Tribunale) non è in
alcun modo predeterminabile, e tanto meno impugnabile sanzionabile
(neanche disciplinarmente), nè risulta legalmente determinato un
termine perentorio per la delibazione del Collegio sulle decisioni
assunte in via provvisoria. Diversa anche la valutazione da
adottarsi, competendo al Magistrato monocratico una valutazione sul
fumus, nel mentre la scelta presidenziale di fissazione udienza
valuta l'eventuale urgenza di pervenire ad una decisione definitiva.
È nota però, a dispetto delle necessità sottese a questa
ipotesi di detenzione umanitaria, la mancata previsione della
applicabilità in via provvisoria della detenzione domiciliare
speciale, sia con riferimento al comma 1 che al comma 1-bis dell'art.
47-quinquies o.p. Mancanza che appare irragionevole, a confronto di
quanto stabilito per la detenzione domiciliare ordinaria (art. 47-ter
comma 1-quater o.p.) e in violazione dei diritti costituzionalmente e
convenzionalmente riconosciuti a genitori e figli per la salvaguardia
dei legami familiari (in questo senso, cfr. L. Cesaris, Commento
all'art. 47-quinquies o.p., in F. Della Casa, G. Giostra (a cura di),
Ordinamento penitenziario commentato, VI ed, Wolters Kluwer, 2019, p.
714; G. Mantovani (a cura di), Donne ristrette, Ledizioni, 2018, p.
305). Richiamando sin d'ora in particolare il primo contributo
citato, appare tuttavia possibile pervenire ad interpretazione
orientata della norma che disciplina la misura per la quale si insta,
sol che si ponga mente al fatto che la possibilità per il magistrato
di disporre l'applicazione provvisoria della detenzione domiciliare
«comune» (ex art. 47-ter, comma 1-quater o.p.) aggancia anche le
situazioni di cui al comma 1, lett. a) e b);
che «Di fatto la moglie del M... si trova assolutamente
impossibilitata ad occuparsi durante il giorno delle bambine e non ha
alcun parente o altro soggetto a cui affidarli, per come sopra
chiarito. Questa situazione è destinata a protrarsi a lungo, a causa
della pandemia, poichè le bambine sono tutto il giorno a casa e
necessitano di qualcuno che le segua costantemente anche nello
svolgimento dei compiti e li assista per lo svolgimento delle video
lezioni.
Tale situazione, evidentemente, non è sostenibile nè dal punto
di vista economico nè - conseguentemente - dal punto di vista
psicologico.
Il rientro del padre al domicilio gli consentirebbe di occuparsi
delle figlie e la famiglia dispone di idoneo domicilio ai fini
dell'esecuzione della misura sito in M..., via ...;
che «il prevenuto è detenuto a far data dal 2 dicembre 2020, in
forza del provvedimento di esecuzione di pene concorrenti emesso il
giorno prima dall'Ufficio Esecuzioni della Procura Generale della
Repubblica presso la Corte di Appello di Catania, che ha determinato
la pena da espiare nella misura di anni tredici mesi sette e giorni
diciassette di reclusione. Successivamente, in data 24 dicembre 2020,
l'Ufficio Esecuzioni accoglieva un'istanza difensiva volta alla
correzione della pena, rideterminandola in complessivi anni dodici,
mesi tre e giorni diciassette di reclusione.
Per quanto si dirà, occorre evidenziare che il sig. M... ha già
interamente espiato la pena inflittagli per il delitto di cui
all'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
di cui alla sentenza inclusa al n. 6 del provvedimento emesso ex art.
663 del codice di procedura penale. La stessa, come si evince dalla
sentenza allegata, è stata rideterminata dalla Corte d'Appello di
Catania in complessivi anni undici, mesi sei e giorni venti di
reclusione, comprendenti anni due per la continuazione interna con
delitti di cui all'art. 73 ed ulteriori anni due per continuazione
esterna su analoga fattispecie, precedentemente sanzionata con
sentenza di cui al n. 5 del provvedimento di cumulo (in realtà detto
aumento andrà computato nella minor entità di anni uno e mesi
quattro, come si evince dal citato provvedimento di cumulo). La pena
imputabile al delitto associativo è dunque (ad oggi, salva la
correzione per il motivo appena indicato) pari ad anni sette, mesi
sei e giorni venti.
Dalla pena de qua andrà comunque detratto il presofferto
maturato dal 10 ottobre 2017 al 30 novembre 2019, quando il prevenuto
venne scarcerato (come da ordine di scarcerazione dell'Ufficio
Esecuzioni del 31 ottobre 2019, che si allega in copia)»;
che pende ulteriore richiesta di applicazione della disciplina
del reato continuato (articoli 81 del codice penale e 671 del codice
di procedura penale) davanti al competente Giudice dell'esecuzione e
che sussistono le condizioni temporali di ammissibilità della misura
richiesta;
che «quanto al merito occorre innanzitutto rilevare che il
condannato ha già precedentemente usufruito di numerosissimi
permessi premio, nonchè di misura alternativa alla detenzione
positivamente svoltasi (come da provvedimenti di concessione
provvisoria del 31 luglio 2015 e di delibazione collegiale del 13
aprile 2016 nonchè di estinzione della pena del 10 gennaio 2018, a
seguito del buon andamento della misura concessa ex art. 94 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, che si allegano
in copia)»;
che sussiste pregiudizio dal protrarsi della detenzione in
carcere, avendo la ripresa della carcerazione (per fatti assai
risalenti nel tempo) di fatto determinato una regressione nel
percorso terapeutico sin qui positivamente svoltosi, e che «è appena
il caso di sottolineare (ciò che purtroppo costituisce un dato
notorio, data la gravissima condizione sanitaria vigente nel Paese,
tanto più acclarata dopo la dichiarazione dell'OMS dello scorso 11
marzo) che le attuali condizioni intramurarie attuali integrano
pienamente il presupposto della pronuncia che si auspica, già
prevista dall'ordinamento, per quanto a breve si dirà.
Sul punto, (senza contare il divieto di effettuare colloqui con
familiari e terze persone, ciò che rende oltre modo insopportabile
la detenzione), l'overcrowding penitenziario locale, oltre che quello
nazionale (tanto più dopo l'invio c/o la Casa di Reclusione di San
Gimignano di diciannove detenuti provenienti dal carcere di Modena),
la promiscuità, l'assenza di qualsivoglia elemento fattuale che
consenta il rispetto di norme prudenziali (a cominciare dalla
distanza tra le persone) volte a tentare di scongiurare la diffusione
del contagio, impongono di adottare ogni soluzione praticabile che
contemperi il bene primario della salute, ex art. 32 Cost., con
quello della sicurezza sociale»; che non sussiste pericolo di fuga
«perchè l'istante (padre di tre figlie, di cui due minori) avanza
richiesta proprio per occuparsi di loro; che non pare neanche
seriamente prospettabile alcuna condotta recidivante o di sottrazione
alle più ristrette eventuali prescrizioni trattamentali, sì da
frustrare definitivamente il percorso sin qui svolto e la maturata
consapevolezza del disvalore del proprio agito»;
che nell'art. 47-quinquies o.p., a differenza dell'art. 47-ter,
comma 1-quater, e anche 47-quater, comma 8, o.p. non è prevista
l'applicazione provvisoria della misura e «Per porre rimedio al
mancato coordinamento tra le due diverse discipline della detenzione
domiciliare (...), laddove si ritenesse di non poter ricorrere a una
lettura dell'art. 47-quinquies, comma 1, o.p. conforme a Costituzione
nei termini sopra indicati, si renderebbe necessario sottoporre la
disposizione al sindacato della Corte costituzionale, nella parte in
cui non consente (recte: non prevede per il) al Magistrato
monocratico l'intervento cautelare - e quindi tempestivo - in materia
di detenzione domiciliare speciale, così come previsto invece
nell'art. 47-ter o.p.; soluzione già ipotizzata nelle Proposte per
l'attuazione della delega penitenziaria contenuta nella legge 23
giugno 2017 n. 103 (cfr. www.penalecontemporaneo.it, 15 luglio 2017,
p. 323), attraverso l'inserimento di un nuovo comma 7-bis all'interno
dell'art. 47-quinquies o.p. con il quale, similmente al comma
1-quater inserito nell'art. 47-quater, comma 8, o.p., rinviare
all'art. 47-ter o.p. «per quanto non diversamente stabilito dal
presente articolo».

Osserva

L'interessato chiede l'ammissione in via provvisoria e urgente
alla detenzione domiciliare a norma dell'art. 47-quinquies o.p., in
quanto padre di figlia minore di anni dieci ed avendo espiato 1/3
della pena. Allega condizioni di grave pregiudizio dal protrarsi
della detenzione in carcere in attesa della pronuncia del Tribunale
di Sorveglianza, che necessariamente potrà intervenire solo dopo
mesi dalla presentazione dell'istanza, sia rispetto alla situazione
della figlia minore, privata di adeguata assistenza, sia rispetto
alla propria condizione di padre detenuto, impossibilitato ad
accudire la minore.
Il detenuto è ristretto dal 2 dicembre 2020 in esecuzione della
pena complessiva di anni venti mesi quattro e giorni venti, poi
riconteggiata in anni diciannove e giorni venti, con determinazione
della pena da eseguire in anni dodici, mesi tre e giorni diciassette,
detratto il presofferto dal 2014 al 2019 di anni cinque, mesi sei e
giorni diciassette e quattrocentotrentasei giorni di liberazione
anticipata. Ha pertanto espiato 1/3 di pena, come richiesto dall'art.
47-quinquies, 1 comma, o.p. È padre di bambina minore di anni dieci
(A... M..., nata il ...), allega condizioni di impedimento della
moglie all'accudimento della figlia.
L'istanza è astrattamente ammissibile in punto di requisiti
prescritti dalla norma invocata.
A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 239/2014
non si pongono ostacoli rispetto alla condanna per il reato di cui
all'art. 74 del decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
commesso nel 2010-2012, la cui pena peraltro risulterebbe espiata.
Tuttavia l'art. 47-quinquies o.p. non prevede in effetti
l'applicazione in via provvisoria della detenzione domiciliare
speciale da parte del Magistrato di sorveglianza, pertanto l'istanza
di applicazione della misura in via provvisoria e d'urgenza in questa
sede non è ammissibile, nè pare possibile aprire ad una
interpretazione analogica dell'art. 47-ter, comma 1-quater, ord.
penit.
L'art. 47-quinquies al comma 3 fa chiaro riferimento alla
competenza del Tribunale di Sorveglianza che dispone la detenzione
domiciliare speciale, senza menzionare la possibilità di
applicazione provvisoria da parte del Magistrato di sorveglianza.
L'istituto della detenzione domiciliare speciale mostra un vuoto
normativo sul punto, a differenza delle altre misure alternative
previste dal medesimo Capo VI.
Per l'affidamento in prova al servizio sociale l'art. 47, comma
IV, prevede l'applicazione provvisoria della misura da parte del
Magistrato di sorveglianza «quando sono offerte concrete indicazioni
in ordine alla sussistenza dei presupposti per l'ammissione
all'affidamento in prova al servizio sociale e al grave pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione e non sussiste
pericolo di fuga».
Per la detenzione domiciliare «ordinaria» l'art. 47-ter, comma
1-quater, fissa che «nei casi in cui vi sia un grave pregiudizio
derivante dalla protrazione dello stato di detenzione, l'istanza di
detenzione domiciliare di cui ai precedenti commi 01, 1-bis e 1-ter
è rivolta al Magistrato di sorveglianza, che può disporre
l'applicazione provvisoria della misura». La norma è ben chiara
anche nel dettagliare le ipotesi in cui il Magistrato di sorveglianza
può intervenire e rinvia con estrema chiarezza alle ipotesi di
detenzione domiciliare di cui ai commi esattamente nominati, non
facendo riferimento alla detenzione domiciliare genericamente intesa,
ma a quella di cui ai commi 01, 1, 1-bis e 1-ter dell'articolo.
Anche l'art. 47-quater, nel disciplinare misure alternative nei
confronti dei soggetti affetti da aids conclamata o da grave
deficienza immunitaria, al comma 8 contiene la clausola di riserva,
che rimanda all'art. 47-ter «per quanto non diversamente stabilito»,
così consentendo anche l'applicazione provvisoria della misura a
norma del comma 1-quater dell'art. 47-ter, cui la nuova norma si
aggancia.
L'art. 47-quinquies invece non contiene alcuna disposizione per
l'applicazione provvisoria, nè alcun rinvio ad altre nonne per
colmare eventuali lacune e richiamare un inquadramento generale.
L'applicazione provvisoria di detta misura non è quindi affatto
prevista dalla norma.
L'art. 50, al comma 6, ugualmente prevede(-va) una possibilità
di applicazione provvisoria della semilibertà, limitandola ai casi
del comma 1 e rimandando alla disciplina del IV comma dell'art. 47
o.p. È stato necessario l'intervento della Corte Costituzionale con
sentenza n. 74/2020, per determinare l'estensione di tale
possibilità oltre ai casi del comma 1 ed anche ai casi del comma 2
terzo periodo.
Si conferma quindi che la possibilità di applicazione
provvisoria di una misura alternativa non è regola generale del
sistema, tanto che è stata necessaria la dichiarazione di
incostituzionalità di cui alla sentenza n. 74/2020 per consentire
l'applicazione della semilibertà «surrogatoria» dell'affidamento in
prova in via provvisoria e urgente anche per pene superiori a sei
mesi, entro la soglia dei quattro anni.
D'altra parte l'art. 70 o.p. demanda al Tribunale di Sorveglianza
l'applicazione delle misure alternative, menzionando con precisione
le varie misure e anche la detenzione domiciliare «speciale», con
inserimento dello specifico riferimento proprio con la legge n. 40
del 2001, istitutiva della nuova misura.
L'art. 69 o.p. elenca invece le funzioni e i provvedimenti del
Magistrato di sorveglianza e non fissa alcuna competenza per la
concessione di misure alternative, rimandando con clausola di
chiusura solo alle «altre funzioni attribuitegli dalla legge».
La regola vigente è pertanto che le misure alternative sono di
competenza del Tribunale di Sorveglianza. Tanto è vero che de iure
condendo è stato più volte affrontato il dibattito sulla
possibilità di spostare la competenza nell'applicazione delle misure
alternative al Magistrato di sorveglianza in determinati casi e in
funzione deflattiva e di velocizzazione dei procedimenti. Il
risultato ad oggi è stato solo quello prodotto dal rito
«semplificato» dell'art. 678, comma 1-ter, del codice di procedura
penale, introdotto con il decreto legislativo n. 123/2018.
È occorsa cioè una modifica legislativa speciale per superare
il principio secondo cui le misura alternative sono applicate in
linea generale dal Tribunale di Sorveglianza ed il legislatore ha
così introdotto un nuovo comma 1-ter all'art. 678 del codice di
procedura penale, che consente, a determinate condizioni e con un
procedimento che comunque passa successivamente dal collegio,
l'applicazione (sempre provvisoria) di misura alternativa da parte
del Magistrato di sorveglianza designato.
È dunque indubitabile che il principio generale è che la
concessione delle misure alternative compete al Tribunale di
Sorveglianza e non al Magistrato. Il Magistrato può applicare misure
alternative solo quando sia previsto dalla legge. L'art. 69 o.p. nel
fissare «funzioni e provvedimenti del Magistrato di sorveglianza»,
dopo una variegata elencazione, al comma 10 fissa come retorica
clausola di chiusura che il Magistrato «svolge inoltre tutte le altre
funzioni attribuitegli dalla legge».
La legge non attribuisce la possibilità di applicazione
provvisoria della detenzione domiciliare speciale dell'art.
47-quinquies o.p.; il principio generale è che le misure alternative
sono applicate dal Tribunale di Sorveglianza, dunque non sembra che
si possa applicare per via analogica la detenzione domiciliare
speciale in via provvisoria.
Così ragionando si deve concludere che l'istanza di applicazione
provvisoria della detenzione domiciliare speciale è quindi
inammissibile, in quanto non prevista dall'art. 47-quinquies, che fa
riferimento unicamente al Tribunale di Sorveglianza, nè è
consentita da altre disposizioni, non presenti nella norma o
nell'ordinamento.
Davanti a questa conclusione, che a questo Ufficio appare
corretta, si condivide il dubbio di costituzionalità della
disciplina, avanzato in ipotesi dalla Difesa del richiedente.
Ed in verità il vuoto normativo della fattispecie non appare
giustificato e crea un «vulnus» rilevante a diritti di prioritaria
importanza.
La questione di costituzionalità appare quindi rilevante, posto che
la lacuna sussiste e non appare colmabile in via interpretativa e nel
caso di specie la misura potrebbe invece essere proficuamente
applicata in via provvisoria e d'urgenza a tutela del superiore
interesse della figlia minore di dieci anni del detenuto.
La questione appare inoltre non manifestamente infondata.
La mancata previsione della possibilità di applicazione
provvisoria sembra che si ponga in contrasto con gli articoli 3, 27,
III comma, 30, 31, 117, comma 1, della Costituzione.
Non appare infatti logica e giustificata l'esclusione
dell'applicazione provvisoria per la detenzione domiciliare speciale.
Anzi, la norma, sulle cui ragioni di esistere diffusamente si estende
l'istanza difensiva, fonda un istituto di estrema rilevanza,
costituzionale e internazionale, concretizzazione delle
sollecitazioni provenienti dalla Raccomandazione del Consiglio
d'Europa n. 1469 del 2000 su «madri e bambini in carcere» e attuativo
dei principi della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo
del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia con legge 27 maggio
1991, fondante «l'interesse superiore del fanciullo», che deve
ricevere una considerazione preminente ed anche attuazione dei
principi delle Convenzioni europee (tra queste la convenzione europea
di Strasburgo del 25 gennaio 1996 sull'esercizio dei diritti dei
fanciulli, ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003).
Ed in verità appare irragionevole (art. 3 Costituzione) che
proprio per la detenzione domiciliare speciale non sia prevista
l'applicazione provvisoria, che il legislatore ha consentito per
plurime fattispecie di misura alternativa e che costituisce una
efficace modalità di tutela di situazioni delicate in ambito di
urgenza, con un intervento immediato del Giudice che così scongiura
il prodursi di grave pregiudizio, tanto più rilevante per la norma
in esame proprio a tutela del superiore interesse del minore.
La fondamentale sentenza n. 239/2014 della Corte costituzionale
ha già ritenuto irragionevole la preclusione dell'art. 4-bis o.p.
rispetto all'esclusione delle detenute madri (e conseguentemente
anche ai detenuti padri, se la madre è deceduta o impossibilitata)
condannate per i delitti indicati nell'art. 4-bis, comma 1, della
legge n. 354/1975 dall'applicazione della detenzione domiciliare
speciale. Nella citata sentenza è ribadito che nell'istituto de qua
assume rilievo del tutto prioritario l'interesse del soggetto debole,
distinto dal condannato e particolarmente meritevole di protezione,
quale quello del minore di età ad instaurare un rapporto quanto più
possibile «normale» con la madre (o eventualmente con il padre) in
una fase nevralgica del suo sviluppo. Interesse che - oltre a
chiamare in gioco l'art. 3 Corte costituzionale, in rapporto
all'esigenza di un trattamento differenziato - evoca gli ulteriori
parametri costituzionali richiamati dal rimettente (tutela della
famiglia, diritto-dovere di educazione dei figli, protezione
dell'infanzia: articoli 29, 30 e 31 Cost.).
Ricordando la precedente sentenza n. 31/2012 e la n. 7/2013 è
evidenziata la «speciale rilevanza» dell'interesse del figlio minore
a vivere e crescere nell'ambito della propria famiglia, mantenendo un
rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, dai
quali ha diritto di ricevere cura, educazione, istruzione; «interesse
complesso», articolato in diverse situazioni giuridiche, che hanno
ritrovato riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento
internazionale, sia in quello interno. Viene così in particolare
considerazione, sul piano internazionale, la previsione dell'art. 3,
I comma, della Convenzione sui diritti del fanciullo, resa a New York
il 20 novembre 1989 e ratificata e resa esecutiva in Italia con legge
27 maggio 1991 n. 176 e dell'art. 24, II comma, della Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000,
adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. Tutte queste disposizioni
qualificano come «superiore» l'interesse del minore, che deve sempre
essere considerato «preminente» in tutte le decisioni relative a
minori.
D'altra parte l'irragionevolezza appare evidente anche a
considerare le disposizioni dell'art. 47 TER, comma 1, lett. a) e b),
per cui è consentita la detenzione domiciliare nella soglia dei
quattro anni a donne incinte, madri o padri di figli di età
inferiore ad anni dieci ed anche per reati inclusi nell'art. 4-bis
(per la dichiarazione di illegittimità consequenziale di cui alla
citata sentenza n. 239/2014) e per cui è anche prevista la
possibilità di applicazione provvisoria, grazie al comma 1-quater
dell'art. 47-ter o.p., che consente l'intervento cautelare in via
d'urgenza.
La sentenza n. 76/2017 ha espunto dal comma 1-bis dell'art.
47-quinquies l'esclusione per le condannate per reati dell'art.
4-bis, sempre ribadendo la funzione precipua della detenzione
domiciliare speciale e i principi in materia, rafforzando
l'importanza dell'istituto.
La mancata previsione dell'applicazione provvisoria della
detenzione domiciliare speciale non appare conforme nemmeno all'art.
30 della Costituzione che tutela i figli e prevede che si individuino
modalità di assistenza.
Non è in linea con l'art. 31, che tutela la famiglia e protegge
l'infanzia, «favorendo gli istituti necessari a tale scopo» ed i
diritti dei minori sono di superiore rilevanza e di centrale
considerazione.
Ed in verità anche con sentenza n. 187/2019 la Corte
costituzionale ha rimarcato «la speciale rilevanza dell'interesse del
figlio minore a mantenere un rapporto continuativo con ciascuno dei
genitori», ricordando le Carte internazionali e europee e dichiarando
illegittimo l'art. 58-quater o.p. nella parte in cui prevedeva il
divieto assoluto di concessione triennale della detenzione
domiciliare speciale per chi abbia riportato la revoca di misura
alternativa.
Non è infine coerente con la normativa internazionale (art. 117,
comma 1, Costituzione) che fonda, come brevemente ricordato sopra, la
necessità di tutelare il «superiore interesse del fanciullo».
La norma non appare conforme nemmeno al principio dell'art. 27,
comma 3, Costituzione, implicando una pena «non umana» nella misura
in cui non è consentito un immediato accesso alla detenzione
domiciliare in presenza di figli minori di anni dieci e di
impossibilità di loro adeguata assistenza e accudimento per il
detenuto che deve attendere invece la pronuncia del Tribunale di
Sorveglianza con notevole dilatazione dei tempi della definizione
della richiesta e anche con totale indeterminatezza di questi (il
Tribunale di Sorveglianza non è tenuto al rispetto di termini per la
fissazione dell'udienza, che fisserà in base a criteri differenziati
e al carico di lavoro).
Non prevedere anche per la detenzione domiciliare speciale di cui
all'art. 47-quinquies dell'ordinamento penitenziario la possibilità
di applicazione provvisoria in via cautelare d'urgenza non appare
quindi conforme alla Costituzione e ai principi internazionali
recepiti e vincolanti a tutela del superiore interesse del minore.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87 dell'11 marzo 1953;
ritenuta la rilevanza nel presente giudizio e la non manifesta
infondatezza;
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art.
47-quinquies, legge n. 354/1975 (norme sull'ordinamento penitenziario
e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della
liberta') nella parte in cui non prevede che il Magistrato di
Sorveglianza possa applicare in via provvisoria e urgente la
detenzione domiciliare speciale a norma dell'art. 47-ter, comma
1-quater, legge n. 354/1975, per contrasto con gli articoli 3 27,
comma III, 30, 31, 117, comma 1, della Costituzione;
sospende il presente procedimento;
manda la Cancelleria per gli adempimenti previsti dall'art. 23,
ultimo comma, legge n. 87/1953 (notifica al detenuto, ai suoi
difensori di fiducia, al Presidente del Consiglio dei ministri;
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento) e
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Così deciso in Siena il 1° febbraio 2021

Il Magistrato di sorveglianza: Venturini