1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 15-3-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 64 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 ottobre 2005
Ordinanza emessa il 26 ottobre 2005 dal tribunale di Trieste nel procedimento penale a carico di Bercea Delia Lenuta Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, primo periodo, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0201) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 15-3-2006)

IL TRIBUNALE

Nel processo nei confronti di Bercea Delia Lenuta, nata in
Romania il 22 giugno l986, ha emesso la seguente ordinanza.
1. - In data 19 ottobre 2005 Bercea Delia Lenuta veniva tratta in
arresto dalla Polizia, perchè trovata sul territorio nazionale in
violazione del decreto di espulsione emesso dal Prefetto di Genova il
25 giugno 2005 dell'ordine a lasciare il territorio nazionale entro i
successivi cinque giorni emesso il 25 giugno 2005 dal Questore di
Genova. Il pubblico ministero chiedeva la convalida dell'arresto e la
celebrazione del giudizio direttissimo; fissata l'udienza del 20
ottobre 2005, l'arresto veniva convalidato, dopo di che il difensore
chiedeva termine ex art. 558, settimo comma, c.p.p., che veniva
accordato. All'udienza del 26 ottobre 2005, il difensore depositava
procura speciale in forza della quale formulava istanza ex art. 444
c.p.p., nella misura finale di mesi sei di reclusione, così
determinata: pena base anni uno di reclusione; ridotta, per la
concessione delle attenuanti generiche alla pena di mesi nove di
reclusione; ulteriormente ridotta per il rito alla pena finale
menzionata.
Il p.m. nel prestare il proprio consenso, produceva il fascicolo
relativo agli atti di indagine preliminare. Orbene, alla luce della
richiesta di pena formulata con il rito speciale adito, si impone,
preliminarmente, la valutazione dovuta in ordine alla conformità
alla carta costituzionale delle previsioni edittali stabilite per il
reato in esame, peraltro nei limiti in cui tale valutazione è
consentita dall'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948,
n. 1 e dall'art. 23, comma 3 della legge 11 marzo 1953, n. 87. In
relazione ad identica fattispecie, tra gli altri, anche il Tribunale
di Trieste, in altra composizione monocratica, ha proposto questione
di legittimità costituzionale, il cui contenuto questo tribunale
condivide appieno e che qui si riporta, facendolo proprio.
2. - Il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna
sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso dal questore in esecuzione del decreto di
espulsione del prefetto.
La fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta dalla
legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto
obbligatorio;
Con la sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma
5-quinquies per contrasto con gli art. 3 e 13 Cost. «nella parte in
cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», per la
manifesta irragionevolezza della previsione di misura precautelare
non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale;
È quindi intervenuto il decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241,
che non modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla
legge n. 189/2002, ma riformulava il testo dell'art. 14, comma
5-quinquies limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al
comma 5-quater (reingresso nel territorio dello Stato dello straniero
espulso), già prevista come delitto punibile con la reclusione da
uno a quattro anni;
In sede di conversione del decreto-legge citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
3. - È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena,
della cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato
dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla
«discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e
la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di
situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale
discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza 25 del 1994; il
principio è richiamato anche nella sentenza 333 del 1992,
nell'ordinanza 220 del 1996, nella sentenza 84 del 1997). Ancora, è
stato chiarito (sentenza n. 409 del 1989) che il principio di
uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige che la pena
sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo
che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di
difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali».
Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse rispettato
il limite della ragionevolezza. A ciò si aggiunge (sempre nella
sentenza citata) che il principio di proporzionalità porta a negare
legittimità alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni». Questo
principio è ora recepito anche dalla Costituzione europea («le pene
inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato»,
art. II-109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze n. 313 del
1995 e n. 343 del 1993) che la manifesta mancanza di proporzionalità
rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena
sancito dall'art. 27, comma 3 Cost.
4. - In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità
riguarda un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare
quanto affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione
concernente l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di
cui all'art. 629 c.p. Nel dichiarare manifestamente infondata
l'eccezione, la Corte (ordinanza n. 368 del 1995) ritenne rispettato
il limite della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel
caso non dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al
trattamento sanzionatorio previsto per il reato di rapina
-fattispecie peraltro non del tutto assimilabile a quella della
estorsione».
La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso certamente
macroscopico. il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.
In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di
estorsione, come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla
«difficile individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravità in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore. Nei soli due anni che intercorrono tra legge n. 189 e
la legge n. 271, il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per
contrastare il quale vennero scritte le norme della legge n. 189 del
2002) non ha subito variazioni tali da giustificare la conversione in
delitto dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di
allontanamento del questore e l'elevazione macroscopica di pena
introdotta in sede di conversione in legge del decreto-legge
n. 241/2002. Nè una tale giustificazione si rinviene nella relazione
all'emendamento del decreto-legge n. 241/2004 che ha introdotto una
sanzione così elevata, posto che i relatori fanno riferimento
soltanto alla necessità di adeguarsi alla sentenza n. 223 del 2004
della Corte costituzionale, intendendo tale adeguamento come un
inasprimento della pena, così da consentire l'arresto obbligatorio
per coloro che non ottemperino all'ordine del questore. Che questo
fosse l'unico fine per il quale è stata elevata in misura così
rilevante la sanzione è confermato dall'essere la stessa pena
prevista per il fatto di chi rientra nel territorio nazionale dopo
un'espulsione disposta dal giudice (fatto evidentemente ben più
grave, in quanto presuppone la commissione di un reato o quantomeno
la pendenza di un procedimento penale). È evidente che la
trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto penale
sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si pone in
contrasto con i principi costituzionali posti dagli art. 3 e 27 comma
3, Cost.
5. - Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla
legge n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 Cost. si deve poi fare
riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Ta1e
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza n. 409 del 1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza n. 341 del 1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p. che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. Ancora, sempre
alla tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza è
ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956.
Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il Questore, come
nella fattispecie di cui all'art. 14, comma 4-ter) concernente
persone ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva
che si tratta non di una pericolosità «potenziale» quale è quella
dello straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e
anche qui l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la
quale è previsto l'arresto da uno a sei mesi. Marginalmente si
osserva che completamente diversa è la fattispecie del delitto
previsto dall'art. 9 della legge citata. Si tratta della violazione
da parte del sorvegliato speciale dell'obbligo o del divieto di
soggiorno impostogli dal tribunale e, sebbene gli interessi tutelati
dalla norma siano ancora quelli della sicurezza pubblica e
dell'ordine pubblico non soltanto vi è una valutazione in concreto
della pericolosità sociale (effettuata dal tribunale e non
dall'autorità amministrativa), ma soprattutto è prevista una
condotta attiva dell'autore consistente nella violazione di un
obbligo o di un divieto (anche questo imposto dal tribunale) al quale
è già stata data esecuzione a cura del questore (art. 7 legge cit.)
e quindi nell'allontanamento dal luogo di soggiorno obbligato ovvero
nel ritorno nel territorio per il quale sussiste il divieto.
L'ipotesi in questione potrebbe quindi costituire parametro di
riferimento per il delitto previsto dall'art. 14, comma 5-quater del
d.lgs. n. 286/1998 (reingresso dello straniero espulso nel territorio
dello Stato), ma non per la norma oggetto della presente questione,
norma che sanziona la mera inosservanza di un ordine dell'autorità
di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14, comma 5-ter, potendo a maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non
necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di
contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge
n. 1423/1956. Sussiste invece una rilevante sproporzione tra le pena
ora prevista per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le
sanzioni penali dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di
cui agli artt. 650 c.p. e 2 legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'iotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che
l'art. 3 Cost. impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27, comma 3 Cost.
Fermo restando che non si intende anticipare in questa sede la
valutazione in ordine alla responsabilità dell'imputato (ovvero in
ordine alla congruità della specifica pena concordata dalle parti),
va notato che il presente giudizio non può venire definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione sopra
evidenziata, apparendo che - in caso di condanna - necessariamente
dovrebbe farsi riferimento alla vigente previsione edittale.
Per le ragioni sopra indicate, questo giudice ritiene non
manifestamente infondata l'esposta questione di legittimità
costituzionale.
Il processo perciò deve venire sospeso e gli atti immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale, per la risoluzione della
questione.
Va ordinata altresì, a cura della cancelleria, la notifica della
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua
comunicazione ai Presidenti delle Camere.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestante infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-ter prima parte,
d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli art. 3 e 27, comma 3 della Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
la risoluzione della questione;
Sospende il giudizio nei confronti dell'imputato;
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone la comunicazione della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle Camere;
Manda alla cancelleria per gli altri adempimenti di competenza.
Trieste, addì 26 ottobre 2005
Il giudice: Gianelli
06C0201