1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 18-2-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 7 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 novembre 2014
Ordinanza del 14 novembre 2014 del Tribunale di giustizia amministrativa di Bolzano sul ricorso proposto da ASPIAG Service Srl contro Provincia Autonoma di Bolzano ed altri. Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Previsione di limiti ridottissimi di cubatura nelle zone per insediamenti produttivi destinate al commercio - Ritenuta eccessiva restrizione degli spazi destinati al commercio - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 11 agosto 1997, n. 13, art. 44, come sostituito dal comma 4 dell'art. 8 della legge della Provincia di Bolzano 23 ottobre 2014, n. 10. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e). Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano - Limiti alle superfici da destinare alla vendita di merci negli insediamenti produttivi - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 23 ottobre 2014, n. 10, art. 44-bis. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e). Commercio - Legge urbanistica provinciale - Norme della Provincia autonoma di Bolzano -Limiti per il commercio al dettaglio - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione del principio di tutela della concorrenza. - Legge della Provincia di Bolzano 8 marzo 2013, n. 3, art. 3. - Costituzione, artt. 3, 41 e 117, comma secondo, lett. e). (15C00013) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 18-2-2015)

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA


Sezione Autonoma di Bolzano

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 117 del 2013, integrato da motivi aggiunti,
proposto da Aspiag Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Christof Baumgartner e Guido Zago, con domicilio eletto presso lo
studio legale dell'avv. Andrea Pallaver in Bolzano, via Carducci, 3;
Contro
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente
p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg,
Hansjörg Silbernagl, Fabrizio Cavallar e Patrizia Gianesello,
domiciliata presso l'Avvocatura provinciale in Bolzano, piazza
Silvius Magnago, 1;
Comune di Bolzano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato
e difeso dagli avv.ti Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea,
Laura Polonioli e Alessandra Merini, domiciliato presso l'Avvocatura
comunale in Bolzano, vicolo Gumer, 7;
Nei confronti di:
Podini Holding Spa e Twentyone Srl, rappresentati e difesi
dagli avv.ti Daniel Rudi Ellecosta, Dieter Schramm e Nausicaa Mall,
con domicilio eletto presso lo studio legale degli avv.ti
Walzl-Bott-Baur in Bolzano, via Duca D'Aosta, 100;
Iniziative Methab Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Igor
Janes, con domicilio eletto presso il suo studio legale in Bolzano,
corso Libertà, 35;
Per l'annullamento:
1) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 238 dd.
11.2.2013, avente per oggetto: Comune di Bolzano - modifica della
destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in
"Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art.
44-bis, comma 1, l.p. n. 13/97" - per la realizzazione del centro
commerciale di rilievo provinciale sul sito "Twenty" e spostamento
del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco - modifica d'ufficio
del piano urbanistico comunale (doc. 1), pubblicata nel B.U. n.
8/I-II del 19.2.2013 e ripubblicata nel B.U. n. 9/I-II del 26.2.2013
(doc. 2);
2) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 334 dd.
4.3.2013, avente per oggetto: integrazione grafica della
deliberazione n. 238 dell'11.2.2013 recante: "Comune di Bolzano -
modifica. della destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per
insediamenti produttivi " in "Zona produttiva D3 con destinazione
particolare ai sensi dell'art. 44-bis, comma 1, l.p. n. 13/97" - per
la realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale sul
sito "Twenty" e spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile
sull'Isarco - modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale"
(doc. 3);
nonchè
3) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 1404 dd.
19.9.2011 avente per oggetto: Comune di Bolzano - modifica della
destinazione d'uso. da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi"
in "Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi
dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la
realizzazione del centro commerciale di rilievo provinciale e
spostamento del previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco. Bozza di
proposta di modifica d'ufficio del piano urbanistico comunale da
sottoporre al Comune di Bolzano ai sensi dell'art. 21 comma 6 l.p. n.
13 dd. 13 agosto 1997 (doc. 4);
4) della deliberazione del Comune di Bolzano n. 109 dd.
17.11.2011 avente per oggetto: Bozza di proposta di modifica
d'ufficio del piano urbanistico comunale - modifica della
destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in
"Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art.
44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione
del centro commerciale di rilievo provinciale e spostamento del
previsto ponte pedo-ciclabile sull'Isarco (doc. 5);
5) della deliberazione della Giunta Provinciale n. 125 dd.
30.1.2012 avente per oggetto: Comune di Bolzano modifica della
destinazione d'uso da "Zona D1 - zona per insediamenti produttivi" in
"Zona produttiva D3 con destinazione particolare ai sensi dell'art.
44-bis comma 1 l.p. n. 13 dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione
del centro commerciale di rilievo provinciale e di un ponte
pedo-ciclabile sull'Isarco. Proposta di modifica d'ufficio del piano
urbanistico comunale (doc. 6);
6) della deliberazione del Comune di Bolzano n. 46 dd. 3.5.2012
avente per oggetto: proposta di modifica d'ufficio del piano
urbanistico comunale - modifica della destinazione d'uso da "Zona D1
- zona per insediamenti produttivi" in "Zona produttiva D3 con
destinazione particolare ai sensi dell'art. 44-bis comma 1 l.p. n. 13
dell'11 agosto 1997" - per la realizzazione del centro commerciale di
rilievo provinciale e di un ponte pedo-ciclabile sull'Isarco -
delibera G.P. n. 125 del 30.1.2012 - parere (doc. 7);
7) di ogni ulteriore atto richiamato, presupposto,
infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo, ivi compresa, per
quanto occorra, il rapporto finale della "Commissione di esperti per
la realizzazione del Centro Commerciale di Bolzano" dd. 23 febbraio
2011 (doc. 8), nonchè la decisione giuntale dd. 1.10.2012 con la
quale la pratica è stata trasferita all'Avvocatura della Provincia.
Motivi aggiunti depositati il 22.05.2014
della concessione edilizia n. 114/2014 del Comune di Bolzano
Prot. nr. 73296/2013, doc. n. 14/2014, pratica edilizia 2011-2960-1;
di ogni ulteriore atto richiamato, presupposto,
infraprocedimentale, conseguente ed esecutivo e, in particolare,
della delibera della Giunta Provinciale di Bolzano G.P. n. 91 del
12.03.2014 avente ad oggetto "Approvazione bozza di convenzione ai
sensi della l.p. 13/1997 tra Comune di Bolzano e la società Podini
Holding Spa e Twenty srl per la realizzazione di infrastrutture in
via Galilei a Bolzano.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti, gli atti di costituzione in
giudizio, le memorie difensive e le memorie di replica;
Visti la documentazione prodotta e tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 il
dott. Peter Michaeler e uditi per le parti i difensori come da
verbale d'udienza.
A) Il fatto ed il processo
L'Aspiag conduce una catena di supermercati (sotto le insegne
Despar, Eurospar e Interspar).
È intenzionata ad aprire un centro commerciale Bolzano su un
areale di sua proprietà (p.ed. 3328 in P.T. 3117/II e p.ed. 3977 in
P.T. 3344/II CC Dodiciville, complessivamente 5, 4 ha),
urbanisticamente classificato come zona produttiva.
Altrettanto la società Iniziative Methab srl che è parte
processuale. Anch'essa è interessata ad aprire un centro commerciale
in una zona produttiva della città di Bolzano su un areale di sua
proprietà (areale della Metro).
La legge urbanistica provinciale (art. 44-bis l.p. 13/97), però,
consente solo l'apertura di un unico centro commerciale di rilevanza
provinciale in una delle zone produttive del comune di Bolzano.
Per consentire la realizzazione del centro commerciale di
rilevanza provinciale, la legge urbanistica provinciale n. 13/97
prevede che la zona produttiva (ordinaria) vada trasformata in zona
produttiva con destinazione particolare. Per la trasformazione, la
legge urbanistica prevede una procedura apposita, disciplinata
dall'art. 21, comma 6 l.p. 13/97.
Per comodità si riportano le disposizioni rilevanti della legge
urbanistica provinciale l.p. 13/97:
Articolo 44-bis della legge urbanistica provinciale n. 13/97:
"(Zone produttive con destinazione particolare)
1. Sono considerate zone produttive con destinazione particolare
le zone per strutture turistiche, le zone individuate ai sensi
dell'art. 107, commi 3 e 4, la zona per la realizzazione del centro
commerciale di rilievo provinciale nonchè zone per impianti per la
produzione di energia termica ed elettrica...".
Articolo 21 della legge urbanistica provinciale n. 13/97:
"(Varianti al piano urbanistico comunale)
Commi da 1 a 5 (omissis)
6. La zona per la realizzazione del centro commerciale di cui
all'art. 44-bis, comma 1, viene prevista dalla Giunta provinciale con
il procedimento di cui ai commi 2, 4 e 5, sentito preventivamente il
comune."
Nelle zone produttive di Bolzano esistono diversi siti o areali
potenzialmente idonei ad ospitare il centro commerciale provinciale,
tra cui anche l'areale di proprietà della società ricorrente Aspiag
e l'areale della società cointeressata Iniziative Methab srl.
Forte del principio giurisprudenziale che attribuisce alla
pubblica amministrazione ampia discrezionalità nell'individuazione
delle zone urbanistiche, la Giunta provinciale ha scelto l'areale
Twenty quale sito per l'insediamento del centro commerciale
provinciale. Si tratta di una zona produttiva di proprietà della
controinteressata Podini Holding spa ove questa già esercita il
commercio al dettaglio (in forza delle sentenze CdS, IV, n. 5204/04 e
CdS, VI, n. 2870/13).
La scelta è avvenuta con la delibera della Giunta provinciale n.
238 del 11.2.2013 che, adottata ai sensi dell'art. 21, comma 6
sopracitato, ha modificato il piano urbanistico del Comune di
Bolzano, trasformando l'areale del Twenty da zona produttiva
ordinaria (zona D1) in zona produttiva con destinazione particolare
(zona D3).
All'interno del procedimento di modifica del piano urbanistico è
stato inserito un sub-procedimento di comparazione tra questo sito
con i siti concorrenti della società Aspiag ed della società
Iniziative Methab. Il sub-procedimento è giunto alla conclusione che
l'areale prescelto del Twenty sia il più idoneo ad ospitare il
centro commerciale.
La delibera n. 238/11 ed i provvedimenti ad essa propedeutici
sono stati impugnati dalla società Aspiag dinanzi a questo tribunale
sulla base di due ordini di motivi, posti gradatamente tra di loro.
Il motivo principale di impugnazione della delibera consiste
nella doglianza che la legge urbanistica provinciale n. 13/97,
laddove ammette la realizzazione di un solo centro commerciale di
rilevanza provinciale (art. 44-bis l.p. 13/97) e laddove fa divieto
di commercio al dettaglio nelle zone produttive eccettuate alcune
categorie merceologiche (art. 44-ter l.p. 13/97), sia in contrasto
con la normativa europea (direttiva Bolkenstein n. 123/2006) e
nazionale di liberalizzazione del commercio, libertà di stabilimento
e libera prestazione di servizi. Per quanto riguarda la legislazione
nazionale, la difesa della società cita il decreto legislativo
59/2010 che ha recepito la direttiva Bolkenstein, nonchè l'art. 31,
2° comma d.l. 201/2011 (Decreto "Salva-Italia", convertito nella
legge 214/11) e l'art. 3 d.l. 223/06 ("decreto Bersani", convertito
nella legge 248/06) che hanno, liberalizzato l'attività commerciale,
abolendo le autorizzazioni amministrative, i contingentamenti, i
limiti territoriali, le pianificazioni ed i vincoli di qualsiasi
natura.
La società ricorrente chiede pertanto l'annullamento della
delibera previa disapplicazione ope iudicis della normativa
legislativa provinciale (art. 44-bis e 44-ter l.p. 13/97).
La disapplicabilità della normativa provinciale è argomentata,
da un lato, con la tesi dell'applicabilità diretta della direttiva
Bolkenstein, ritenuta sufficientemente dettagliata, e, dall'altro
lato, con il richiamo ad un filone giurisprudenziale della giustizia
amministrativa (CdS, 2808/09; TAR Friuli 145/11, TAR Lazio 32688/10,
TAR Toscana 6400/10 e altre) secondo il quale, essendo la disciplina
della materia in esame di competenza esclusiva dello Stato, le
Regioni sarebbero sfornite di potestà legislativa.
In subordine la società ricorrente ha proposto un altro gruppo
di motivi di impugnazione che, in sintesi, sono focalizzati sul
metodo di scelta del sito. Anzichè instaurare una regolare procedura
di selezione tra gli aspiranti per individuare il sito più idoneo
attraverso un'adeguata pubblicità preventiva e la predeterminazione
trasparente dei criteri di scelta, nonchè la partecipazione dei
concorrenti alla selezione in condizioni di parità, la Provincia
avrebbe dapprima individuato, direttamente ed unilateralmente, il
luogo (Twenty) attraverso il procedimento di modifica del piano
urbanistico, garantendo solo successivamente ai concorrenti esclusi
(areale Aspiag e areale Metro di Iniziative Methab), attraverso la
presentazione di osservazioni e l'inserimento del sub-procedimento
all'interno del procedimento principale (modifica del piano
urbanistico), una partecipazione differita nella scelta del sito.
La tesi della società ricorrente è sostenuta anche dalla
società Inizative Methab srl che ha chiesto di sollevare questione
di legittimità costituzionale delle norme provinciali contrastanti
con la normativa europea e statale in materia di concorrenza.
Entrambe le società hanno richiamato la sentenza n. 38/2013
della Corte costituzionale.
La Provincia autonoma di Bolzano, il Comune di Bolzano e la
controinteressata Podini Holding si sono costituiti in causa ed hanno
chiesto il rigetto del ricorso.
Nelle more del processo, il Comune di Bolzano ha rilasciato alla
Podini Holding la concessione edilizia n. 114/14 attraverso la quale
questa, ampliando la struttura già esistente, potrà realizzare il
centro commerciale provinciale. La concessione edilizia è stata
impugnata con motivi aggiunti.
Il processo è stato discusso all'udienza pubblica del 22 ottobre
c.a., dopodichè è stato trattenuto in decisione.
B) La normativa
In seguito alla direttiva Bolkenstein n. 123/06 ed al decreto
legislativo di recepimento n. 59/10, al decreto "Bersani" (d.l.
223/06 convertito in legge 248/06), ai decreti Monti (decreto "Salva
Italia" n. 201/11, convertito in legge 214/11, nonchè, decreto
138/11, convertito in legge n. 148/11), nonchè. in seguito al d.l.
1/12 (convertito in legge 27/12), il legislatore nazionale è
intervenuto varie volte allo scopo di garantire la più ampia
applicazione del principio di libera concorrenza al settore del
commercio, sancendo il principio generale della libertà di apertura
di nuovi esercizi commerciali attraverso l'eliminazione di
ingiustificate restrizioni e limitazioni.
Si cita il testo originario dell'art. 31, 2° comma del d.l.
201/11: "Secondo la disciplina dell'Unione europea e nazionale in
materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione
di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale
la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio
senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi
altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei
lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni
culturali. Le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti
alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012."
Di conseguenza, non diversamente da altre Regioni, anche la
Provincia Autonoma di Bolzano si è adeguata alle prescrizioni
statali, emanando la legge provinciale 16 marzo 2012 n. 7, nella
quale ha liberalizzato il commercio, prevedendo all'art. 2 che
l'attività commerciale possa essere iniziata attraverso una semplice
comunicazione di avvio.
All'art. 5, la legge provinciale n. 7/12 ha riscritto l'art.
44-ter della legge urbanistica n. 13/97 che è dedicato alla
disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive,
ribadendo in sostanza il previgente divieto di attività commerciale
minuta in tali zone, eccettuati il centro commerciale di rilevanza
provinciale ed alcuni settori merceologici ingombranti (auto, mobili,
materiali edili ecc.).
A questo punto è intervenuta, su ricorso principale presentato
dal Governo, la Corte costituzionale con la sentenza n. 38/13,
dichiarando l'illegittimità dell'art. 5 (commi 1, 2, 3, 4 e 7) della
legge provinciale n. 7/12 e chiarendo che nella subjecta materia
sussiste la competenza legislativa esclusiva dello Stato. Con analoga
motivazione, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittima la
disciplina commerciale di altre Regioni (v. sentenza n. 104/2014 con
riferimento alla legge della Regione Valle Aosta o la sentenza n.
125/2014 con riferimento alla legge della Regione Umbria).
Nell'intervallo tra la decisione (11.3.2013) ed il deposito
(15.3.2013) della sentenza n. 38/13 della Consulta, in data 13.3.2013
è entrata in vigore un'altra legge provinciale. Trattasi della legge
8 marzo 2013 n. 3 che, all'art. 3, ha dettato una nuova disciplina al
commercio al dettaglio nelle zone produttive attraverso la
riscrittura dell'art. 44-ter della legge urbanistica n. 13/97.
L'art. 3, al comma 1, dispone in generale che nelle zone
produttive il commercio al dettaglio "...è consentito solo nel
rispetto della tutela dell'equilibrato sviluppo dell'ambiente urbano
ed in armonia con la necessità di un organico e controllato sviluppo
ambientale e del traffico, della tutela dell'ambiente, compreso
l'ambiente rurale e cittadino, del paesaggio e della natura, della
tutela dei monumenti e dei beni culturali, della salute e del diritto
al riposo dei lavoratori".
Al comma 2, l'art. 3, mentre da un lato delega ai comuni "...la
valutazione e la decisione circa l'idoneità all'esercizio del
commercio al dettaglio delle aree nelle zone produttive", dall'altro
lato delega alla Giunta provinciale l'emanazione di "... indirizzi,
criteri e modalità vincolanti per la valutazione e la decisione da
assumere da parte dei comuni....", assegnando a tal fine alla Giunta
il termine di un anno dall'entrata in vigore della legge.
Al comma 3, l'art. 3 ripete nuovamente, quale regola generale, il
divieto di commercio al dettaglio nelle zone produttive fino a quando
la Giunta provinciale non avrà emanato gli indirizzi e criteri
vincolanti, eccettuati il centro commerciale di rilevanza provinciale
ed i già noti settori merceologici ingombranti (auto, mobili,
materiali edili ecc.). La Giunta provinciale non ha mai emanato gli
indirizzi e criteri, sicchè il divieto non è mai venuto meno.
Il Governo ha prontamente impugnato innanzi alla Corte
costituzionale anche l'art. 3 della l.p. 3/13. Il giudizio di
costituzionalità, iscritto al RG n. 59/13, è ancora pendente.
Nel frattempo, anche lo Stato ha modificato il comma 2 dell'art.
31 d.l. 201/11, nel senso che alle. Regioni è stata nuovamente
attribuita una modesta competenza legislativa. La modifica è stata
introdotta con la legge di conversione n. 98/13 del decreto-legge n.
69/13 attraverso l'aggiunta di un comma 5-ter all'art. 30 e con la
legge di conversione n. 116/14 del decreto-legge n. 91/14 con
l'aggiunta di un art. 22-ter.
Con le modifiche, l'art. 31, comma 2 d.l. 201/11 ha assunto il
seguente tenore finale, oggi in vigore:
"Secondo la disciplina dell'Unione europea e nazionale in materia
di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di
servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la
libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio
senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi
altra natura, . esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei
lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni
culturali. Le regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti
alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012,
potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli
operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero
limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e
commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela
della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente
urbano, e dei beni culturali".
Interpellata dalle Provincie autonome di Trento e Bolzano,
l'Autorità garante per la concorrenza ed il mercato ha rilasciato,
in data 11.12.2013, il seguente parere sulla portata della modifica
introdotta al 2 comma dell'art. 31 (parere AS 1098):
"... l'Autorità, al fine di evitare che la novella (id est:
modifica all'art. 31, 2 comma d.l. 201/11) possa indurre indebiti
limitazioni alla libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali
sul territorio, sottolinea che le Regioni ed enti locali potranno
legittimamente introdurre restrizioni per quanto riguarda le aree di
insediamento di attività produttive o commerciali, così come
espressamente previsto dalla nuova formulazione della norma, solo ove
esse risultino giustificate dal perseguimento di un interesse
pubblico, specificamente individuato, costituzionalmente rilevante e
compatibile con l'ordinamento comunitario, e a condizione che ciò
avvenga nel rigoroso rispetto dei principi di stretta necessità e
proporzionalità della limitazione, oltre che del principio di non
discriminazione".
La serie delle modifiche legislative non è ancora finita.
La recentissima legge provinciale 23 ottobre 2014 n. 10
(pubblicata nel Bollettino Ufficiale del 28.10.2014) ha, da un lato,
abrogato l'art. 44-ter della legge urbanistica provinciale n. 13/97
(v. art. 17, lettera d) e, dall'altro alto, ha riscritto art. 44
della medesima legge (v. art. 8, comma 4) che reca l'ennesima, nuova
disciplina sull'esercizio del commercio al dettaglio nelle zone
produttive.
Il nuovo art. 44 (introdotto dal comma 4 dell'art. 8 l.p. 10/4)
è del seguente tenore:
"Art. 44 (Zone per insediamenti produttivi)
1. Le zone per insediamenti produttivi sono destinate
all'insediamento di attività industriali, artigianali, di commercio
all'ingrosso, di commercio al dettaglio e di prestazione di servizi.
Nelle zone per insediamenti produttivi può essere svolta anche
attività di formazione e di aggiornamento da parte di enti senza
scopo di lucro, e possono essere inoltre realizzate strutture
d'interesse pubblico. Le attività o la concentrazione delle stesse
che, direttamente o per il traffico veicolare indotto, comportano
forti emissioni, anche odorigene, nonchè le attività di commercio
al dettaglio, sono ammissibili solo in zone appositamente
individuate, mediante modifica del piano urbanistico comunale su
iniziativa degli interessati. Tali attività e la disciplina di tali
zone sono individuate con regolamento di esecuzione che la Giunta
provinciale deve emanare entro il termine perentorio di 180 giorni
dall'entrata in vigore della presente legge. Questa disciplina si
applica anche qualora l'attività a forte emissione intenda
insediarsi in una zona per attrezzature collettive.
2. Il commercio al dettaglio nelle zone per insediamenti
produttivi è disciplinato nel rispetto della legislazione statale e
comunitaria, in ossequio allo. Statuto di Autonomia di cui al decreto
del Presidente della Repubblica 31 agosto 1972, n. 670, nonchè in
conformità con il dettato dell'art. 6 della Costituzione italiana e
degli articoli 6, 7 e 8 della Convenzione Unesco del 20 ottobre 2005,
in quanto il mantenimento di una popolazione stabile costituisce
elemento di salvaguardia dell'assetto del territorio e, nel caso
della provincia di Bolzano, presupposto per la permanenza delle
minoranze linguistiche ivi insediate.
3. Le zone per insediamenti produttivi si distinguono in zone di
interesse comunale, di competenza dei rispettivi comuni, singoli o
associati, ed in zone di interesse provinciale, per le quali è
competente la Provincia. Esse sono previste nei piani urbanistici
comunali. Per il commercio al dettaglio devono essere individuate
apposite zone. Per le nuove zone per insediamenti produttivi deve
essere predisposto un piano di attuazione la cui disciplina è
demandata ad apposito regolamento di esecuzione da emanare entro 180
giorni dall'entrata in vigore del presente articolo, ad eccezione di
piccoli ampliamenti, oppure se una zona è destinata all'insediamento
di un'unica impresa. Nel caso di attività di commercio al dettaglio
e/o di prestazione di servizi deve essere sempre predisposto un piano
di attuazione. In assenza di piano di attuazione possono essere
rilasciate concessioni edilizie per la ristrutturazione di edifici
esistenti, per la demolizione e ricostruzione di edifici, nonchè in
zone produttive in cui siano state edificate più del 75 per cento
delle aree. Nel caso di nuovi insediamenti produttivi la superficie
da destinare a spazi ad uso pubblico o ad attività collettive, a
verde pubblico e a parcheggi, è determinata dalla Giunta provinciale
ai sensi dell'art. 45, comma 1. Nel caso di nuove attività di
prestazione di servizi e/o commercio al dettaglio che si insediano
sia in zone per insediamenti produttivi esistenti, che in nuove,
devono essere riservati spazi in sedime di zona per attrezzature
collettive, verde pubblico e parcheggi nella misura stabilita
dall'art. 5, comma 1, punto 2, del decreto ministeriale 2 aprile
1968, n. 1444.
4. Al fine di assicurare che lo sviluppo delle attività
commerciali sia compatibile con la tutela dell'ambiente e
dell'ambiente urbano, nonchè con la salvaguardia del territorio
montano, e al fine di contenere il consumo di suolo quale bene comune
e risorsa non rinnovabile e di assicurare la priorità del riuso
edilizio del suolo edificato esistente, nelle zone per insediamenti
produttivi può essere destinato ad attività di prestazione di
servizi e/o commercio al dettaglio complessivamente il 25 per cento
della cubatura ammissibile della zona, rispettivamente il 40 per
cento nei comuni con più di 30.000 abitanti. Il piano di attuazione
può prevedere una percentuale inferiore o una concentrazione della
quota disponibile per la zona su singoli lotti. In sede di prima
applicazione, di dette percentuali, visto l'elevato grado di utilizzo
per le attività diverse dal commercio al dettaglio nelle zone per
insediamenti produttivi esistenti, a seguito della disciplina
introdotta dalla legge provinciale 20 agosto 1972, n. 15, e
conservata sino alla legge provinciale 19 luglio 2013, n. 10, almeno
il 90 per cento è riservato alle attività di prestazione di
servizi. Tale percentuale è soggetta a verifica ed eventuale
modifica entro 12 mesi dall'entrata in vigore del presente articolo,
a seguito di una rilevazione dell'esistente distribuzione delle
attività ammesse nelle zone per insediamenti produttivi e del loro
impatto e carico urbanistico sul territorio, svolta
dall'amministrazione provinciale in collaborazione con i Comuni. In
relazione agli esiti della rilevazione, con regolamento di
esecuzione, il limite del 90 per cento previsto per le attività di
prestazione di servizi, può essere abbassato fino al 75 per cento.
Ove la suddetta verifica non intervenga nel termine dei 12 mesi, la
percentuale riservata per le attività di prestazioni di servizi
viene automaticamente ridotta al 75 per cento. Nella determinazione
della quota disponibile per il commercio al dettaglio si tiene conto
anche delle attività già esistenti in base al previgente art.
44-ter, comma 3. Le disposizioni del presente comma si applicano
altresì alle strutture di vendita che all'entrata in vigore della
presente legge sono già state autorizzate o hanno legittimamente
iniziato la propria attività nelle zone per insediamenti produttivi,
qualora intendano destinare la propria superficie alla vendita di
merci diverse da quelle di cui al previgente art. 44-ter, comma 3,
come definite dalla delibera della Giunta provinciale n. 1895 del 9
dicembre 2013. Fino all'emanazione del regolamento di esecuzione,
nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al dettaglio
viene esercitato secondo la disciplina del previgente art. 44-ter,
comma 3.
5. Nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al
dettaglio è ammesso senza limitazioni di superficie per le merci
che, per volume ed ingombro, per difficoltà connesse alla loro
movimentazione, nonchè a causa di eventuali limitazioni al traffico,
non possano essere offerte in misura sufficiente a soddisfare la
richiesta ed il fabbisogno nelle zone residenziali. Tali merci sono:
auto e motoveicoli a due o più ruote a propulsione autonoma, incluse
le macchine edili, macchinari e prodotti per l'agricoltura, materiali
edili, macchine utensili e combustibili, mobili e bevande in
confezioni formato all'ingrosso.
6. Nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al
dettaglio esercitato nella forma del centro commerciale e della
grande struttura di vendita di cui all'art. 4, comma 1, lettere f) e
g), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114, è soggetto, nelle
more dell'adeguamento della legge provinciale 5 aprile 2007, n. 2,
alla verifica di assoggettabilità alla valutazione di impatto
ambientale di cui all'art. 20 del decreto legislativo 3 aprile 2006,
n. 152, ove per 'autorità competentè. si intende il comitato
ambientale di cui all'art. 3 della legge provinciale 5 aprile 2007,
n. 2. Questa disciplina trova applicazione anche alle comunicazioni
presentate ai sensi della legge provinciale 17 febbraio 2000, n. 7, e
della legge provinciale 16 marzo 2012, n. 7, qualora tali
comunicazioni, successivamente all'entrata in vigore del presente
articolo, vengano utilizzate nella forma del centro commerciale o
della grande struttura di vendita cui all'art. 4, comma 1, lettere f)
e g), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 114."
Fine dell'art. 44 novellato dall'art. 8 l.p. 14/10.
C) Individuazione della normativa applicabile al caso in esame,
vale a dire alla delibera impugnata n. 238/13 del 11.2.2013 (e dei
provvedimenti ad essa propedeutici)
Come già detto, nella sentenza n. 38/13 la Corte costituzionale
aveva chiarito che il titolo competenziale delle Regioni a statuto
speciale in materia di commercio non è idoneo ad impedire il pieno
esercizio della competenza statale esclusiva nella materia
trasversale della concorrenza e che la disciplina statale della
concorrenza costituisce un limite alla disciplina che le medesime
Regioni possono adottare in altre materie di loro competenza, quali
la materia dell'urbanistica.
Essendo competente lo Stato che ha adottato una disciplina
esaustiva in materia di concorrenza, la prima domanda da porre è se
il giudice non debba letteralmente "ignorare" (non applicare) la
disciplina provinciale, perchè adottata da un organo legislativo
incompetente. In questo senso è orientato un vigoroso indirizzo
giurisprudenziale amministrativo (è anche la tesi della società
ricorrente), da ultimo efficacemente sostenuto anche nella sentenza
CdS, V, 5473/2013 che, argomentando sulla base della sentenza Cost.
n. 38/2013, aveva argomentato che la legislazione statale in subjecta
materia fosse "... direttamente cogente in tutte le Regioni". Per
sintetizzare al massimo, nel contrasto tra due discipline
legislative, l'operatore del diritto deve prendere come riferimento
la disciplina emanata dallo Stato competente e non quella della
Regione incompetente.
Questo indirizzo giurisprudenziale non è, però, pacifico. La
sentenza CdS, VI, 2870/13, (causa Podini Holding / Provincia Autonoma
e Comune di Bolzano / Ercashopping), sembra giungere ad un risultato
opposto. Partendo anch'essa dalla sentenza costituzionale n. 38/13,
è arrivata alla conclusione che il "...collegio non potrebbe
esimersi dal sollevare la questione di legittimità costituzionale in
relazione a tali disposizioni (id est: normativa provinciale
sopravvenuta nelle more del processo!) per ragioni in tutto analoghe
a quelle che hanno condotto alla declaratoria di incostituzionalità
dell'art. 5 della legge provinciale n. 7/12".
Come si vede, la giurisprudenza non è univoca. Secondo un
indirizzo va sollevata la questione di legittimità costituzionale,
secondo un altro indirizzo, più energico e radicale, la normativa
regionale va semplicemente non applicata (ignorata).
La difformità degli indirizzi non è però decisiva, perchè,
come insegna la giurisprudenza costituzionale, in presenza di due
possibili interpretazioni contrastanti, l'operatore del diritto deve
attenersi a quella conforme alla Costituzione (così come
interpretata dalla Corte costituzionale) che, nel caso in esame,
sarebbe, ad avviso di questo collegio, quella giurisprudenziale più
radicale. A spostare, però, il pendolo in favore dell'indirizzo che
ritiene necessario sollevare la questione di legittimità
costituzionale è la circostanza che il legislatore, nell'apportare
le recenti modifiche all'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 convertito
nella legge 214/11 (le modifiche introdotte con le leggi di
conversione n. 98/13 e 116/14 dei decreti legge n. 69/13 e 91/14), ha
reinserito le Regioni 'nel giocò, attribuendo loro la facoltà di
interdire alcune zone agli esercizi commerciali per determinati
motivi che sembrano tassativamente elencati ("...potendo prevedere al
riguardo ... anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero
limitazioni...solo qualora vi sia la necessità di garantire la
tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso
l'ambiente urbano, e dei beni culturali").
La competenza legislativa restituita alle Regioni è modesta ma
decisiva per non dare seguito all'indirizzo giurisprudenziale più
energico e radicale che impone di ignorare le legislazioni regionali
non competenti. Va sollevata quindi la questione di legittimità
costituzionale, al fine di appurare se la Provincia sia rimasta
all'interno delle competenze legislative assegnate dal modificato
art. 31 d.l. 201/11 o abbia nuovamente sconfinato nelle competenze
legislative riservate allo Stato.
La seconda domanda da porre e': nei confronti di quale legge
provinciale va sollevata la questione di legittimità costituzionale?
La domanda è doverosa perchè nel breve arco temporale di meno di
due anni il legislatore provinciale ha modificato per ben tre volte
la disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive.
Mentre l'art. 44-bis l.p. 13/97 che ammette l'insediamento di un
centro commerciale di rilevanza provinciale nella comune di Bolzano
non ha subito novelle o modifiche, la materia del commercio al
dettaglio nelle zone produttive ha subito la prima modifica con
l'art. 5 l.p. 7/12, la seconda con l'art. 3 l.p. 3/13 e la terza con
l'art. 8, comma 4 l.p. 10/14.
Con il primo (art. 5 l.p. 7/12) ed il secondo intervento
(articolo 3 l.p. 3/13) l'art. 44-ter ha subito modifiche, con il
terzo, recentissimo intervento legislativo l'art. 44-ter è stato
abrogato e la disciplina del commercio al dettaglio è stata
'trasferità all'interno dell'art. 44 L,P. 13/97.
Secondo il principio del 'tempus regit actum' (applicazione della
legge in vigore al momento dell'emanazione dell'atto amministrativo),
la delibera impugnata n. 238/13 del 11.2.2013 sarebbe retta, sotto il
profilo temporale, dall'art. 5 l.p. 7/12, successivamente dichiarato
incostituzionale con la sentenza n. 38/13. Come già detto, ancora
prima della pubblicazione della sentenza n. 38/13 è intervenuto
l'art. 3 della legge provinciale n. 3/13 che nel frattempo è già
stato nuovamente sostituito, in tutte le sue parti, dalla
recentissima legge provinciale n. 10/14 che è retroattiva come
risulta in modo chiaro dal suo contenuto, in particolare dal comma 11
dell'art. 8.
A questo punto conviene riportare il comma 11 dell'art. 8 l.p.
10/14, una norma procedimentale di diritto intertemporale:
"11. Le attività di commercio al dettaglio in zone per
insediamenti produttivi per le quali, alla data di entrata in vigore
della presente legge, sia stata inoltrata la relativa comunicazione,
ma alle quali non corrisponda un effettivo esercizio, nonchè le
attività a cui sia stato dato inizio, ma il cui esercizio non sia
totalmente conforme alla comunicazione inoltrata, sono considerate,
alla data di entrata in vigore della presente legge, non in essere e
la relativa comunicazione inefficace. Questa, se inoltrata
nuovamente, viene esaminata ai sensi delle disposizioni di cui al
comma 4 (id est: nuova versione dell'art. 44 l.p. 13/97 introdotta
con la l.p. 10/14). Le disposizioni di cui al presente comma trovano
applicazione anche nel caso in cui l'attività non abbia avuto inizio
in forza di provvedimenti amministrativi, anche se oggetto di
contenzioso giudiziario, salvo i casi di loro annullamento in base a
sentenza passata in giudicato."
Come insegna la sentenza CdS, V, 1973/13, la retroattività della
legge può essere desunta anche dal suo contenuto ed, infatti, il
comma 11 dell'art. 8 enuncia la chiara volontà del legislatore
provinciale di volere disporre una deroga al principio
dell'irretroattività delle leggi (art. 11 preleggi), nel senso di
volere imporre effetti retroattivi alla disciplina appena introdotta,
vale a dire al nuovo art. 44 l.p. 13/97, determinando l'applicazione
della nuova disposizione anche al passato ed ai processi pendenti,
compreso, quindi, anche il presente processo.
Alla stessa conclusione si arriva attraverso un ragionamento "per
esclusionem".
Come già detto, il divieto del commercio al dettaglio è
ribadito in tre leggi provinciali susseguitesi entro un brevissimo
lasso di tempo (art. 5 l.p. 7/12, art. 3 l.p. 3/13 e nuovo art. 44
l.p. 13/97).
Quale di queste disposizioni si applica al caso in esame?
Certamente non l'art. 5 l.p. 7/12 perchè dichiarato
incostituzionale. La dichiarazione di incostituzionalità ha,
infatti, effetti retroattivi.
Ma neppure l'art. 3 l.p. 3/13 perchè anche questa disposizione
è stata 'tolta di mezzò, con efficacia ex tunc, dall'art. 8 l.p.
(11 comma) 10/14. L'art. 3 non produce neppure limitati effetti
ultrattivi che presupporrebbero la sua abrogazione con effiacia ex
nunc. L'art. 8 l.p. 10/14, invece, è intervenuto retroattivamente.
Resta unicamente l'art. 44 l.p. 13/97 che, in virtù della clausola
retroattiva (art. 8, comma 11 l.p. 10/14), disciplina anche i casi
pregressi, compreso il presente.
Riassumendo, si ritiene che, in virtù della clausola di
retroattività, al caso in esame (delibera n. 238/13) debba
applicarsi l'art. 44 l.p. 13/97 nella versione novellata dall'art. 8
l.p. 10/14.
Non essendo rilevante ai fini della decisione della presente
causa (annullamento o meno della delibera n. 238/13 e dei
provvedimenti propedeutici), non occorre sollevare questione di
legittimità costituzionale nei confronti dello stesso comma 11
dell'art. 8 l.p. 10/14, benchè anch'esso sia fortemente indiziato di
illegittimità costituzionale (violazione dell'art. 117, comma 2
lettera l, dell'art. 111. e dell'art. 24 della Costituzione: sulla
problematica delle leggi retroattive vedi ex multis sentenza Corte
europea dei diritti dell'uomo 29.7.2004, 'caso Scordinò e Cass. Sez.
Un. ordinanza 13.1.2014 n. 441).
Solo per completare l'esposizione, si fa presente che la società
ricorrente aveva presentato comunicazioni di avvio che, però, sono
state rigettate dal Comune di Bolzano. Il rigetto è stato annullato
da questo tribunale con le sentenze n. 253/12, 254/12, 255/12,
256/12, 257/12, 258/12, 259/12 e 260/12.
Le cause pendono in appello.
D) Il presupposto della rilevanza e della non manifesta
infondatezza Chiarito che il parametro legislativo di riferimento
della delibera n. 238/13 sono l'art. 44-bis e ed il novellato art. 44
della l.p. 13/97 (in virtù della sua retroattivita'), i presupposti
della rilevanza e della non manifesta infondatezza vanno riferiti a
questi due parametri legislativi.
D1) Il presupposto della rilevanza
L'art. 44-bis l.p. 13/97 (consente l'insediamento di un solo
centro commerciale di rilevanza provinciale in una delle zone
produttive Bolzano) e l'art. 44, 4 comma l.p. 13/97 (rinnova,
retroattivamente, il divieto di commercio al dettaglio nelle zone
produttive) sono due disposizioni strettamente e intimamente connesse
tra di loro che "simul stabunt vel sirnul cadent". Esse sono,
infatti, espressione del medesimo pensiero di fondo, quello di pone
ostacoli e limiti alla libertà di apertura di esercizi commerciali.
In caso della loro dichiarazione di illegittimità va accolto il
motivo principale del ricorso della società ricorrente Aspiag ed
annullata la delibera n. 238/13 (insieme ai provvedimenti ad essa
propedeutici).
D2) Il presupposto della non manifesta infondatezza
L'art. 44-bis l.p. 13/97 e l'art. 44, comma 4 l.p. 13/97 sono
indiziati di incostituzionalità per i seguenti motivi:
a) Violazione dell'art. 117, 2 comma lettera e) della
Costituzione Entrambe le disposizioni violano la competenza
legislativa esclusiva dello Stato in materia di concorrenza, prevista
dall'art. 117 (2 comma lettera e) della Costituzione.
Al riguardo è sufficiente richiamare il contenuto della sentenza
n. 38/13 della Corte costituzionale. È vero, le Regioni e gli enti
locali sono stati 'rimessi in giocò attraverso la modifica dell'art.
31, 2 comma d.l. 201/11 (introdotta con l'aggiunta sopra riportata
nella legge di conversione n. 98/13 del decreto-legge n. 69/13), ma
la competenza loro attribuita è del tutto marginale, potendo essi
prevedere aree interdette al commercio al dettaglio (o limitazioni ad
aree) solo nell'ipotesi eccezionale in cui "...vi sia la necessità
di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente,
ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali".
Nell'art. 44, comma 4 l.p. 13/97 (nella versione di cui all'art.
8 l.p. 10/14), la Provincia sembra avere oltrepassato i limiti,
arrogandosi nuovamente la competenza legislativa 'pienà. Anzichè
limitarsi a prevedere le aree interdette per i motivi tassativamente
elencati all'art. 32, 2 comma d.l. 201/11 (tutela della salute, dei
lavoratori e dell'ambiente), ha nuovamente disciplinato in maniera
esaustiva il commercio al dettaglio nelle zone produttive,
introducendo contingentamenti e restrizioni con una giustificazione
diversa da quella consentita dalla finestra lasciata aperta dalla
disposizione statale (traffico veicolare, forti emissioni odorigene e
mantenimento di una popolazione stabile al fine della permanenza
della minoranze linguistiche nel territorio). In quest'ambito è
nuovamente utile ricordare che - come già avevano ricordato la Corte
costituzione nella sentenza n. 38/13 ed il Consiglio di Stato nella
sentenza n. 5205/04 - le zone produttive sono già, per loro natura,
areali fortemente compromessi sotto il profilo della tutela
ambientale ecc. È altrettanto utile ricordare che argomenti di
natura economica (quali, ad esempio, quello di evitare lo spostamento
dell'utenza in zona produttiva), non sono ritenuti un'idonea
giustificazione, come ha avuto occasione di chiarire la Corte di
Giustizia europea nella sentenza 24 marzo 2011 (causa-400/08,
pronunciata in tema di libertà di stabilimento di cui all'art. 43
CE), perchè i motivi economici sono la base dei protezionismi locali
che il legislatore europeo e nazionale sembrano volere bandire per
sempre dagli ordinamenti economici dei paese appartenenti al UE.
b) Violazione dell'art. 41 Costituzione
La libertà di apertura di esercizi commerciali senza
contingenti, limiti territoriali o vincoli di altra natura
costituisce un principio generale dell'ordinamento nazionale, come
specifica espressamente l'art. 31 d.l. 201/11. Questo principio
fornisce un criterio interpretativo all'art. 41 della Costituzione,
perchè allarga notevolmente la libertà di iniziativa economica di
cui al primo comma dell'art. 41 della Costituzione, restringendo, al
contempo, notevolmente i limiti di cui al secondo comma della citata
norma costituzionale (in passato il contingentamento era stato spesso
giustificato con l'utilità sociale che autorizzava l'imposizione
della limitazione).
Va ricordato, per inciso, che, anche qualora nella materia in
esame la Provincia Autonoma di Bolzano disponesse di competenza
legislativa primaria, essa dovrebbe comunque rispettare sia la
Costituzione che i principi dell'ordinamento giuridico nazionale
(art. 4, 1 comma DPR 670/72).
Vediamo i limiti e le restrizioni introdotte.
Al comma 4 dell'art. 44 si legge che solo il 25% (per i comuni di
Bolzano e Merano il limite è elevato al 40%) della cubatura
ammissibile nella zona produttiva può essere destinato al commercio
al dettaglio, insieme all'attività di produzione di servizi. In sede
di prima applicazione, il 90% del 25% ("... di dette percentuali...")
è riservato alle attività di prestazione di servizi. In altre
parole, solo il residuo 10% (computato sul 25%) vale a dire il 2,5%
è destinato al commercio al dettaglio. Tenuto conto chè nel 2,5% va
inglobato anche il commercio al dettaglio già esistente ("... nella
determinazione della quota disponibile per il commercio al dettaglio
si tiene conto anche delle attività già esistenti..."), la quota
disponibile all'attività commerciale futura tende verso lo zero.
Ma vi è di più.
Come si legge al primo comma del nuovo art. 44, le attività del
commercio al dettaglio nelle zone produttive saranno disciplinate da
un apposito regolamento di esecuzione che la Giunta provinciale
emanerà entro il termine di 180 giorni. Il comma 4 dell'art. 44
chiude con la seguente frase: "...Fino all'emanazione del regolamento
di esecuzione, nelle zone per insediamenti produttivi il commercio al
dettaglio viene esercitato secondo la disciplina del previgente art.
44-ter, comma 3."
Con la dicitura "disciplina del previgente art. 44-ter" (il
commercio al dettaglio nelle zone produttive è ammesso solo
eccezionalmente per merci ingombranti, quali mobili, auto, materiali
edili ecc.) è richiamata, in sostanza, la disciplina adottata con
l'art. 3 l.p. 3/13, la quale, sotto il profilo del contenuto, è
identica alla disciplina contenuta nel comma 2 dell'art. 5 l.p. 7/12
che era già stato dichiarato incostituzionale con la sentenza n.
38/13.
È giocoforza concludere che il nuovo art. 44 sembra violare,
ignorandolo del tutto, il giudicato costituzionale della sentenza n.
38/13.
c) Violazione dell'art. 3 Costituzione
Questa motivo riguarda unicamente l'art. 44-bis l.p. 13/97.
L'art. 31, 2 comma d.l. 201/11 attribuisce alle Regioni la
facoltà di poter, per i motivi elencati, "...prevedere, senza
discriminazione tra gli operatori, aree interdette agli esercizi
commerciali...".
Il divieto di discriminare gli operatori, è una conseguenza
applicativa, tradotta sul piano imprenditoriale, del divieto di
disparità di trattamento proclamato all'art. 3 Costituzione.
Nel momento in cui consente solo ad un unico operatore economico
(Podini Holding) di realizzare un centro commerciale in una delle
zone produttive di Bolzano (areale Twenty), l'art. 44-bis sembra
violare il divieto di disparità di trattamento tra i vari operatori
economici, creando un'inammissibile discriminazione tra di loro (le
società Aspiag e Inziative Methab sono discriminate nei confronti
della Podini Holding).
E) Da ultimo, l'art. 44 l.p. 13/97 (nella nuova versione
introdotta dall'art. 8 l.p. 14/10) è formulato anche in maniera
intrinsecamente contraddittoria.
Per spiegare, conviene riassumere.
Come detto, l'art. 8, comma 11 sancisce l'applicazione
retroattiva del comma 4 del nuovo art. 44 che ha la pretesa di
intervenire addirittura nei processi pendenti. L'art. 44 detta la
nuova disciplina dell'attività commerciale al dettaglio nelle zone
produttive.
Contestualmente, però, l'ultima frase del comma 4 (del nuovo
art. 44) richiama "... la disciplina del previgente art. 44-ter,
comma 3 ..." che, sempre con riferimento del commercio al dettaglio
nelle zone produttive, si continuerà ad applicare fino a quando non
sarà emanato il regolamento di esecuzione. Come altrettanto detto,
ma giova ripeterlo, la previgente disciplina è quella dell'art. 3
l.p. 3/13 che contiene, però, una disciplina diversa dal comma 4 del
nuovo art. 44.
Il comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13 ha in comune con il nuovo
articolo 44 (comma 4) l.p. 13/97 di vietare, quale regola generale,
il commercio al dettaglio nelle zone produttive. In altre parole, la
circostanza accomunante è che entrambe le disposizioni limitano la
libertà di apertura di esercizi commerciali. È diversa solo la
metodologia perchè, mentre gli ostacoli frapposti dal comma 4 sono
di natura quantitativa (è ammessa solo una percentuale minima,
vicina allo zero, di commercio al dettaglio nelle zone produttive),
gli ostacoli frapposti dal comma 3 sono di natura merceologica (il
commercio al dettaglio è ammesso solo per alcuni limitatissimi tipi
di merci ingombranti, mentre è esclusa per tutti gli altri).
La domanda che 'sorge spontaneà è la seguente: in attesa del
regolamento di esecuzione (che potrebbe anche mai essere emanato), la
disciplina del commercio al dettaglio nelle zone produttive è
dettata dal comma 4 del nuovo art. 44 (come sancisce il comma 11
dell'art. 8 della l.p. 10/14) o è dettata dal comma 3 dell'art. 3
della l.p. 3/13 (id est: previgente disciplina dell'art. 44-ter,
comma 3)?
A questo punto, nel dubbio assoluto sulla disciplina da
applicare, non risolvibile in via interpretativa, è necessario
sollevare anche la questione di legittimità costituzionale nei
confronti del comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13.
La questione non è manifestamente infondata, perchè anche la
norma provinciale del comma 3 dell'art. 3 l.p. 3/13 invade la sfera
competenziale esclusiva dello Stato (violazione dell'art. 117, comma
2, lettera e della Costituzione), andando anche contro il principio
generale dell'ordinamento nazionale di libertà di apertura di
esercizi commerciali senza vincoli, sancito dall'art. 31, 2 comma
d.l. 201/11 (violazione dell'art. 41 Costituzione). Benchè
autorizzata ad escludere solo alcune zone per determinati motivi,
tassativamente elencati dall'art. 31, 2 comma d.l. 201/11, la
Provincia ha disciplinato esaustivamente la materia, partendo dalla
regola generale inversa (divieto di apertura) rispetto a quella
sancita dallo Stato (libertà di apertura).
È utile ricordare nuovamente che avverso l'art. 3 l.p. 3/13
pende già il giudizio di legittimità costituzionale sotto il numero
RG 59/13.
La questione è anche rilevante ai fini del presente processo
perchè, fino a quando il regolamento di esecuzione non sarà
emanato, la società ricorrente non potrebbe esercitare il commercio
al dettaglio nell'areale di sua proprietà.
Concludendo, sussistendo i presupposti della rilevanza e della
non manifesta infondatezza, si solleva la questione di legittimità
costituzionale nei confronti dell'art. 44-bis e dell'art. 44, comma 4
(così come modificato dall'art. 8, comma 4 della l.p. 10/14) della
legge urbanistica provinciale n. 13/97, nonchè nei confronti del
comma 3 dell'art. 3 della legge provinciale 8 marzo 2013 n. 3
(previgente disciplina dell'art. 44-ter, comma 3).

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 e 137 della Costituzione, l'art. 1 della
legge costituzionale 1/48 e gli articoli 1 e 23 della legge 87/53;
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione
autonoma di Bolzano, sospende il presente giudizio e promuove
giudizio incidentale di legittimità costituzionale nei confronti
dell'art. 44-bis e dell'art. 44 (nella versione introdotta dall'art.
8, comma 4 l.p. 10/14) della legge della Provincia Autonoma di
Bolzano 11 agosto 1997 n. 13 (legge urbanistica provinciale) e nei
confronti del comma 3 dell'art. 3 della legge della Provincia
Autonoma di Bolzano 8 marzo 2013 n. 3 per sospetta violazione:
a) dell'art. 117, comma 2 lettera e) della Costituzione
(riguarda gli articoli 44-bis e 44 l.p. 13/97, nonchè il comma 3
dell'art. 3 l.p. 3/13);
b) dell'art. 41 Costituzione (riguarda gli articoli 44-bis e
44 l.p. 13/97, nonchè il comma 3 dell'articolo 3 l.p. 3/13);
c) dell'art. 3 della Costituzione (riguarda l'art. 44-bis
l.p. 13/97).
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 22
ottobre (e del giorno 19 novembre 2014)Postilla 2 con l'intervento
dei magistrati:

Peter Michaeler, Presidente, Estensore


Luigi Mosna, Consigliere


(Lorenza Pantozzi Lerjefors)Postilla 1 , Consigliere


Edith Engl, Consigliere


Il Presidente Estensore: Michaeler

______
Postilla1 : Si corregge con "Terenzio Del Gaudio" in base al
decreto n. 53 del 17 novembre 2014.
Postilla 2: Si cancellano le seguenti parole: "e del giorno 19
novembre" in base al decreto n. 53 del 17 novembre 2014.

Decreto n. 53/2014

Oggetto: decreto di correzione dell'errore materiale
nell'ordinanza n. 258/14;
Il Collegio, composto da:
Peter Michaeler Presidente, Estensore
Luigi Mosna, Consigliere
Terenzio del Gaudio, Consigliere
Edith Engl, Consigliere
Vista l'ordinanza n. 258/14, depositata il 14.11.2014,
pronunciata nella causa iscritta al RG 117/13 tra le parti: Aspiag /
Provincia Autonoma di Bolzano / Comune di Bolzano / Podini Holding
spa+1 / Iniziative Methab spa;
Premesso che il collegio giudicante era composto dai Consiglieri
Peter Michaeler (Presidente ed estensore), Luigi Mosna (componente
del collegio), Terenzio del Gaudio (componente del collegio) e Edith
Engl (componente del collegio);
Rilevato che, nell'ordinanza era inserito erroneamente, quale
componente del collegio, il consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors al
posto del consigliere Terenzio del Gaudio;
Preso atto della richiesta del Consigliere Lorenza Pantozzi
Lerjefors, depositata il 17.11.2014, di correzione dell'errore
materiale;
Rilevato altresì che nell'ordinanza figura anche erroneamente la
data di decisione del 19 novembre 2014, in aggiunta alla data del 22
ottobre 2014 in cui la decisione è stata presa;
Ritenuto che si tratta di semplici errori materiali che possono
essere corretti d'ufficio ai sensi degli articoli 86 CPA e 287 ss
CPC, senza necessità di convocazione delle parti, non essendo stato
leso il loro diritto alla difesa;

Dispone:

La correzione dei due errori materiali, ordinando di aggiungere
due postille ('postilla 1' e 'postilla 2') in calce all'originale
dell'ordinanza:
nella prima postilla dovrà risultare il nome del consigliere
Terenzio del Gaudio quale componente del collegio al posto del
consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors;
nella seconda postilla dovrà risultare la cancellazione della
data del 19 novembre.
Si dispone la notifica e comunicazione alle parti dell'ordinanza
corretta, con indicazione del presente decreto.
Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno
17.11.2014.

Il Presidente estensore: Michaeler