Serie Generale n. 128 del 3-6-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 16 maggio 2002
Trattative private: offerte anomale. (Determinazione n. 9/2002). (GU Serie Generale n.128 del 03-06-2002)

IL CONSIGLIO
Premesso che:
Sono pervenuti all'Autorità numerosi quesiti riguardanti
l'applicabilità della procedura di esclusione automatica di cui
all'art. 21, comma 1-bis della legge n. 109/1994 e s.m. alle gare
informali che precedono l'affidamento a trattativa privata.
Considerato:
L'art. 21, comma 1-bis della legge n. 109/1994 e s.m. - ultimo
periodo - dispone: "Relativamente ai soli appalti di lavori pubblici
di importo inferiore alla soglia comunitaria, l'amministrazione
interessata procede alla esclusione automatica dalla gara delle
offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore a
quanto stabilito ai sensi del primo periodo del presente comma. La
procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il
numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.".
Pur essendo inserita in un articolo esclusivamente dedicato
all'asta pubblica ed alla licitazione privata, detta disposizione ha
fatto nascere perplessità circa la sua applicazione anche nel caso
di trattativa privata, questione che ha carattere generale.
Preliminarmente va osservato che la ratio della disciplina delle
offerte anomale è quella di tendere al contemperamento di due
interessi: l'opportunità di assicurare all'amministrazione
l'aggiudicazione al prezzo più basso e l'esigenza di impedire che
offerte troppo esigue, apparentemente idonee a realizzare il maggior
risparmio di spesa, risultino in realtà poco convenienti,
determinando irregolarità nell'esecuzione e contenzioso spesso ampio
e costoso.
Il meccanismo di esclusione delle offerte ritenute incongrue
costituisce pertanto principio di carattere generale, volto a
garantire la serietà del procedimento e posto a garanzia
dell'amministrazione in applicazione del più generale principio
secondo cui le parti, nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo la buona fede.
Il diniego di assegnazione per eccessivo ribasso, infatti, tende al
perseguimento dell'interesse pubblico per la corretta esecuzione
delle opere, dovendosi evitare che le imprese, indotte ad elevare in
misura abnorme i ribassi per assicurarsi i lavori, tendano poi a
riequilibrare il sinallagma contrattuale frapponendo difficoltà in
fase esecutiva, con inevitabili ricadute in termini di corretta
realizzazione delle opere e di rispetto dei tempi contrattuali; il
meccanismo di esclusione delle offerte anomale risulta pertanto
coerente con lo svolgimento di procedure di gara, ove l'osservanza
dei principi fondamentali che ad esso sovrintendono (della
concorrenza fra gli imprenditori, della parità di trattamento dei
concorrenti nonchè della continuità della gara), tende ad
assicurare il prezzo più congruo garantendo nel contempo la
procedura da interventi estranei o favoritismi.
La trattativa privata può essere impiegata soltanto in casi
particolari e, ai sensi dell'art. 24, comma 5, della legge n.
109/1994 sopra citata, deve essere preceduta da gara informale o
ufficiosa; questa disposizione ha l'intento di procedimentalizzare
anche la trattativa privata.
Pur se la giurisprudenza amministrativa è da tempo orientata ad
applicare alle cosiddette gare informali tuffi i principi (par
condicio, segretezza delle offerte...) elaborati con riferimento alle
gare ad evidenza pubblica, ed anche se la giurisprudenza penale
ritiene configurabile anche nelle gare informali il reato di
turbativa d'asta, tuttavia va evidenziato che il meccanismo di
esclusione automatica delle offerte anomale è da mettere in
relazione con l'aggiudicazione da effettuarsi sulla base delle
offerte dei concorrenti senza alcun intervento di valutazione, fatto
salvo per gli appalti sopra soglia comunitaria, mentre, nel caso di
trattativa privata, diritti ed obblighi per l'amministrazione e per
il privato scaturiscono solo con la formale stipulazione del
contratto. Alla conclusione delle gare non è, infatti, attribuito
l'effetto di aggiudicazione, e quindi il valore di conclusione del
contratto, bensì solo quello di individuazione del miglior
offerente, con il quale la pubblica amministrazione andrà poi a
definire il contratto, con un'ampia discrezionalità di valutazione
circa il corrispettivo.
Occorre peraltro considerare che l'art. 78 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999, al comma 3, prevede che "la
stazione appaltante negozia il contratto con l'impresa che ha offerto
le condizioni più vantaggiose, previa verifica del possesso dei
requisiti di qualificazione previsti per l'aggiudicazione di appalti
di uguale importo mediante pubblico incanto o licitazione privata,
sulla base della documentazione esibita dall'impresa prescelta".
Detta norma va interpretata nel senso che le condizioni più
vantaggiose sono valutate discrezionalmente dalla stazione appaltante
e comunque senza applicare le procedure delle offerte anomale e che
solo l'impresa prescelta, e non anche tutte quelle partecipanti, deve
documentare i propri requisiti di qualificazione, rispondendo tale
dettato normativo ad esigenze di snellezza e celerità della
procedura.
Dalle considerazioni svolte segue che nei casi di gara informale
che precede gli appalti a trattativa privata non sussistono le
condizioni per l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica
delle offerte anomale.
Roma, 16 maggio 2002
Il presidente: Garri