1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 20-7-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 353 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 aprile 2005
Ordinanza emessa il 13 aprile 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Gissiek Elena Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Irragionevolezza sotto diversi profili. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [rectius: decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, art. 3. Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio - Irragionevolezza - Lesione della liberta' personale dell'imputato. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, seconda parte, come sostituito dall'art. 1, comma 6, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [rectius: decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 13. (005C0768) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 20-7-2005)

IL GIUDICE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro
Gissiek Elena, nata il 23 luglio 1966 a Zubova Kiev (Ucraina),
attualmente detenuta per questa causa presso la Casa Circondariale di
Torino, difesa d'ufficio dall'avv. Roberta Canale del Foro di Torino,
detenuta presente, sottoposta ad indagini per il reato di cui all'
art. 14 comma 5-ter primo periodo d.lgs. n. 286/1998 perchè, quale
cittadina straniera, senza giustificato motivo si tratteneva nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine del Questore della
provincia di Caserta di lasciare il territorio dello Stato, ai sensi
del comma 5-bis della citata disposizione normativa, entro cinque
giorni dal provvedimento stesso, notificatole in data 18 gennaio
2005, essendo stata l'espulsione disposta per essere entrata
illegalmente nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di
frontiera (art. 13 comma 2 lettera a) d.lgs. n. 286/1998). Accertato
in Torino l'11 aprile 2005.
Alle ore 16,30 dell' 11 aprile 2005 la cittadina straniera sopra
generalizzata veniva tratta in arresto nella flagranza del reato
sopra rubricato perchè sorpresa in territorio nazionale dopo la
scadenza del termine di giorni cinque entro cui le era stato imposto
dal Questore di Torino, con provvedimento emesso a norma dell'art. 14
comma 5-bis del citato T.U., di lasciare l'Italia.
La predetta straniera è stata presentata a questo giudice, nei
termini di legge, per la convalida dell'arresto ed il successivo
giudizio direttissimo, a norma del comma 5-quinquies del citato
art. 14.
Questo giudice dubita tuttavia di poter convalidare l'arresto,
non perchè l'operato della Polizia Giudiziaria presti il fianco a
censure (risultando anzi conforme alle norme attualmente vigenti), ma
perchè il disposto dell'art. 14 commi 5-ter e 5-quinquies d.P.R.
286/1998 come modificato dalla legge 271/2004 pare confliggere con
alcune disposizioni costituzionali. Più in particolare, la recente
drastica elevazione dei livelli edittali di pena previsti per il
reato in esame urta, ad avviso del remittente, contro il canone della
ragionevolezza e contro il principio di uguaglianza nel trattamento
giuridico di situazioni fattuali omologhe.
Pare indispensabile riepilogare brevemente le vicende della norma
incriminatrice in esame.
1) Nella sua formulazione originaria il d.lgs. 286/1998 (c.d.
legge «Turco Napolitano») non prevedeva alcuna sanzione penale per lo
straniero che, dopo l'emissione del decreto prefettizio di
espulsione, fosse risultato inottemperante alla susseguente
intimazione del Questore a lasciare il territorio nazionale; era
semplicemente previsto che si procedesse con accompagnamento alla
frontiera a mezzo della forza pubblica (cfr. art. 13, comma 6 e comma
4 lettera a) decr. cit.);
2) era poi intervenuta la legge 189/2002 (c.d. legge
«Bossi-Fini»), la quale, nel quadro di un generale inasprimento del
trattamento amministrativo e penale dello straniero clandestino,
aveva novellato l'art. 14 del d.lgs. n. 286/1998 prevedendo al comma
5-ter la pena dell'arresto da sei mesi a un anno per «lo straniero
che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato
in violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del comma
5-bis» (trattasi per l'appunto dell'ordine, impartito allo straniero
colpito da decreto di espulsione, di lasciare il territorio italiano
entro cinque giorni); il comma 5-quinquies dello stesso articolo,
esso pure introdotto con legge n. 189/2002, prevedeva poi l'arresto
obbligatorio dell'autore del fatto;
3) con sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 la Corte costituzionale
dichiarava l'illegittimità costituzionale del citato comma
5-quinquies, nella parte in cui prevedeva l'arresto obbligatorio del
colpevole della contravvenzione di cui al comma 5-ter. Osservava la
Corte che la previsione dell'arresto obbligatorio era manifestamente
irragionevole perchè, considerati i limiti edittali di pena previsti
per il reato per cui veniva eseguito l'arresto, non era possibile
l'applicazione di alcuna misura cautelare, onde lo straniero doveva
essere inevitabilmente rilasciato dopo il giudizio di convalida;
4) con decreto legge 14 settembre 2004 n. 241 il Governo
emanava norme volte a ridefinire il tessuto normativo su cui aveva
inciso la sopraindicata sentenza della Corte costituzionale, senza
tuttavia modificare sostanzialmente il trattamento penale -- come
risultante dopo l'intervento della Consulta -dello straniero
inottemperante all'ordine questorile di allontanamento dal territorio
nazionale;
5) in sede di conversione del predetto decreto, e
precisamente con la legge 271 del 12 novembre 2004, il legislatore è
intervenuto pesantemente, riscrivendola completamente, sulla norma
incriminatrice dell'art. 14 comma 5-ter, differenziando la posizione
dello straniero espulso - e inottemperante all'ordine questorile di
allontanamento dal territorio nazionale - a seconda delle cause
determinanti l'espulsione: è stata così conservata la pena
originaria dell'arresto da sei mesi ad un anno soltanto per l'ipotesi
dello straniero espulso per non aver chiesto tempestivamente il
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto; per le restanti, e più
frequenti, ipotesi di espulsione (vale a dire quelle riferibili a
stranieri che sono entrati clandestinamente in Italia, o che non
hanno richiesto il permesso nei termini di legge, o che sono titolari
di permesso revocato o annullato, o appartengono ad alcuna delle
categorie contemplate dalle leggi sulle misure di prevenzione)
l'originario reato contravvenzionale è stato sostituito con una
figura delittuosa punita con la pena della reclusione da uno a
quattro anni. Una volta elevati, in maniera così drastica, i limiti
edittali di pena, è stata reintrodotta al comma 5-quinquies la
previsione dell'arresto obbligatorio dell'autore del fatto (ora
connessa alla susseguente applicabilità di una misura cautelare).
È proprio quest'ultimo intervento del legislatore a suscitare
perplessità sotto il profilo della compatibilità con i principi
costituzionali, in primo luogo con il principio di uguaglianza nella
sua particolare specificazione consistente nella ragionevolezza
nell'esercizio del potere legislativo.
Va preliminarmente approfondita la natura del reato di cui all'
art. 14 comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998 e succ. modd.. Ciò
consentirà di fare un più corretto raffronto con figure di reato
affini.
Al riguardo va messo nella massima evidenza come il delitto in
esame sia un reato di mera disobbedienza: esso consiste nella formale
violazione di un ordine amministrativo, e nulla più.
È noto che una parte dell'opinione pubblica - quella meno
sensibile ai valori solidaristici pur così fulgidamente espressi
nell'art. 2 della nostra Carta costituzionale - considera la
condizione di clandestinità dello straniero una situazione di per
sè criminosa; secondo questo modo di pensare lo straniero
clandestino in Italia dovrebbe essere trattato per ciò solo come un
delinquente (dimenticandosi così che molti stranieri irregolari sono
invece dediti, per esempio, al lavoro nero o alla prostituzione,
tutte attività in sè penalmente indifferenti, e che anzi fanno
spesso dello straniero una vittima di condotte illecite altrui). Tale
«visione del mondo», tuttavia, non è mai stata recepita dal d.lgs.
n. 286/1998 nè dalle sue successive modificazioni. Il legislatore si
è sempre rifiutato di considerare la condizione di clandestinità
come un illecito penale: se così non fosse, la tecnica normativa
più ovvia e ragionevole sarebbe stata quella di considerare reato
l'ingresso clandestino in Italia ovvero l'omessa richiesta del
permesso di soggiorno dopo un ingresso regolare, vale a dire tutte
quelle condotte che ex art. 13 comma 2 decr. cit. determinano invece
soltanto l'adozione del provvedimento prefettizio di espulsione.
Questa premessa è importante perchè colloca nella giusta luce
il delitto di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 nel
testo vigente: lo straniero inottemperante all'ordine questorile di
allontanamento dal territorio nazionale viene punito in forza della
disposizione in esame non perchè è un clandestino, ma per il solo
fatto di aver disatteso un provvedimento amministrativo dettato da
genericissime motivazioni di ordine pubblico.
In maniera coerente con questa impostazione, le condizioni
soggettive di maggiore o minore pericolosità sociale dell'agente non
hanno alcuna influenza:
che lo straniero espulso sia un onesto lavoratore «in nero»,
sfruttato in Italia da un imprenditore senza scrupoli, ovvero sia un
pregiudicato espulso a norma dell'art. 13 comma 2 lett. c) del citato
decreto, è per la legge del tutto indifferente: ciò che rileva è
solo ed esclusivamente l'ingiustificata inottemperanza all'ordine di
allontanamento.
Tenendo presenti queste considerazioni ricostruttive, la
previsione della pena della reclusione da uno a quattro anni,
introdotta per la maggior parte delle ipotesi dal nuovo art. 14 comma
5-ter del d.lgs. n. 286/1998, manifesta, ad avviso di questo giudice,
un'evidente irragionevolezza.
A) Essa emerge, in primo luogo, da un raffronto per così dire
«interno» tra le varie ipotesi previste dall'attuale comma 5-ter del
citato art. 14. Si consideri il caso dello straniero che, entrato in
Italia con un visto turistico e dopo aver ottenuto un corrispondente
permesso di soggiorno breve, ometta di rinnovarlo alla scadenza e
venga espulso con intimazione a lasciare l'Italia (è una modalità
seguita sovente dalle giovani donne dell'est europeo che intendano
praticare il meretricio nel nostro Paese). In caso di inottemperanza
egli verrà sanzionato con l'arresto da sei mesi ad un anno, senza
che siano possibili provvedimenti coercitivi o cautelari di sorta.
Ove il medesimo straniero sia entrato in Italia sottraendosi ai
controlli di frontiera (è il caso oggetto del presente processo)
ovvero abbia omesso, dopo un ingresso regolare, di chiedere il
permesso di soggiorno (è il caso oggetto del presente processo),
qualora sia espulso e non ottemperi all'intimazione del questore
andrà incontro all'arresto, alla possibile applicazione della
custodia cautelare e alla reclusione fino a quattro anni. Posto che -
come si è cercato di mettere in evidenza poco sopra - il reato
consiste in entrambi i casi nella mera inottemperanza ad un ordine di
allontanamento, risulta incomprensibile la scelta legislativa di
divaricare così drasticamente il trattamento penale e cautelare solo
in dipendenza delle vicende anteriori all'emissione dell'ordine del
Questore. Non si comprende quale elemento concreto differenzi così
marcatamente la gravità dell'una violazione rispetto all' altra. Si
dirà che nel primo caso lo straniero aveva inizialmente osservato le
norme disciplinanti l'ingresso ed il soggiorno degli stranieri in
Italia, e nel secondo no. Ma così ragionando si finisce per
conferire una vistosa rilevanza penale al fatto che lo straniero si
sia trovato o no in una iniziale situazione di clandestinità,
proprio quello che il legislatore ha sempre mostrato di voler evitare
(così, espressamente, anche il relatore della legge 271/2004,
sen. Boscetto: «Non si è addivenuti alla previsione del reato di
immigrazione clandestina del quale pure, in commissione, si è
discusso»). La differenza di trattamento rimane pertanto priva di
ragionevole giustificazione.
B) La medesima valutazione si impone poi in esito al raffronto
con fattispecie analoghe previste da norme diverse, e che sono
sanzionate con pene incommensurabilmente più lievi:
1) viene in rilievo, in primo luogo, l'art. 650 c.p., che
sanziona con la pena alternativa dell'arresto fino a tre mesi o
dell'ammenda fino ad euro 206,00 «chiunque (e dunque anche lo
straniero) non osserva un provvedimento legalmente dato
dall'autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o
d'ordine pubblico ...»;
2) ove si volesse far leva sulla natura meramente sussidiaria
della previsione incriminatrice di cui all'art. 650 c.p.,
occorrerebbe comunque considerare il reato previsto dall'art. 2 legge
1423/1956, che punisce con l'arresto da uno a sei mesi le persone
raggiunte da foglio di via obbligatorio che si rendano inottemperanti
a quanto in esso disposto. Non si può non rilevare (oltre alla
notevolissima analogia tra le due previsioni incriminatrici) che in
questo caso la lieve pena edittale si applica a persone che -
contrariamente allo straniero colpito da decreto di espulsione - sono
comprovatamente dedite a traffici delittuosi, ovvero vivono
abitualmente dei proventi di attività delittuose o sono dedite alla
commissione di altri reati (art. 1 legge citata).
C) Altri profili di irragionevolezza emergono ove la norma in
esame venga considerata in prospettiva diacronica: appena due anni
prima, nell'agosto 2002, il legislatore aveva stimato che l'arresto
da sei mesi ad un anno fosse pena congrua per la violazione in
disamina (con atteggiamento che era già di particolare rigore se
raffrontato con le altre norme incriminatirci testè richiamate);
solo due anni dopo si è ritenuto di quadruplicare la pena massima.
Occorre allora chiedersi se l'inasprimento della pena si ricolleghi
ad un mutamento della valutazione data dall'opinione pubblica al
fenomeno dell'inottemperanza agli ordini questorili di allontanamento
(si badi, non al fenomeno dell'immigrazione clandestina, che non è
previsto dalla legge come reato), o non si atteggi piuttosto come una
mera «reazione» alla decisione n. 223 del 2004 della Corte
costituzionale. Sia consentito dire che la contemporanea
reintroduzione dell'arresto dell'autore del fatto, caducato solo
quattro mesi prima dal ricordato intervento della Corte, induce a
ritenere che l'intento del legislatore sia stato esclusivamente
quello di giustificare (con la previsione di una pena non inferiore a
quattro anni di reclusione, come richiesto dall' art. 280 comma 2
c.p.p.) il mantenimento della custodia cautelare dopo l'arresto
(obbligatorio) ad iniziativa della polizia giudiziaria. Il tutto in
ossequio ad una impostazione che vede nel carcere (e nel carcere
immediato) l'unica risposta possibile dell'ordinamento al fenomeno
dell'immigrazione.
La lettura dei lavori preparatori della legge n. 271/2004
conferma appieno tale conclusione.
Quanto alla discussione al Senato, nella seduta in aula del 6
ottobre 2004 il relatore sen. Boscetto così si espresse (cfr.
resoconto stenografico): «... l'altro punto importante, riguardante
un'altra sentenza della Corte costituzionale, si riferisce al fatto
dell'intimazione del questore dopo la permanenza dello straniero
negli appositi centri ai fini dell'identificazione. Lo straniero,
infatti, decorso un determinato periodo di tempo stabilito dalla
legge in detti centri, subisce l'intimazione ad allontanarsi dal
Paese e qualora questa intimazione non venga rispettata scattano
determinate sanzioni. Si pensava che il collegare a queste sanzioni
l'arresto fosse una misura congrua. La Corte costituzionale ... ha
osservato che, siccome il limite di pena previsto dalla normativa di
sistema e dalla normativa del codice di procedura penale non permette
l'imposizione di misure coercitive, l'arresto finiva per diventare un
qualcosa di ultroneo e fine a se stesso ... ....Ci sono degli
emendamenti che, invece, hanno aumentato la pena mutando l'arresto in
reclusione fino a quattro anni e quindi prevedendo la possibilità di
imporre da parte del magistrato misure coercitive. Questi sono gli
elementi fondamentali del decreto-legge».
Come si vede, manca il benchè minimo accenno ad una qualche
valutazione del legislatore in ordine alla intrinseca gravità del
reato di cui all'art. 14 comma 5-ter d.lgs. 286/1998, e l'attenzione
appare concentrata esclusivamente sul metodo per reintrodurre la
possibilità dell'arresto in flagranza appena cancellata dalla Corte.
Non diverso è stato l'atteggiamento della Camera dei deputati.
Nella seduta della Prima Commissione del 26 ottobre 2004 la relatrice
on. Bertolini fece presente che «È stato complessivamente riscritto
il quadro delle sanzioni previste a carico degli stranieri che non
osservino l'intimazione del questore di allontanarsi dal territorio
nazionale e vi permangano illegalmente, stabilendosi un aggravamento
della pena ed una modifica della natura del reato, da contravvenzione
a delitto, e consente, quindi, l'imposizione di quelle misure
coercitive considerate dalla Corte costituzionale, vigente la
precedente formulazione, irragionevoli».
Si assiste qui al capovolgimento di quello che è il fisiologico
rapporto tra norme penali sostanziali e processuali: come è noto,
infatti, il punto di partenza è rappresentato dalla gravità della
condotta illecita oggetto di repressione penale. Una volta stabiliti
- con stretta corrispondenza al grado di disvalore del fatto - i
livelli edittali di pena per tale condotta, l'eventuale possibilità
di provvedimenti coercitivi come l'arresto ad opera della P.G. e la
successiva applicazione di misure cautelari (e cioè strumentali alla
soddisfazione delle esigenze di cui all'art. 274 c.p.p.) discendono
come conseguenze automatiche in base alle norme processuali. Nella
presente vicenda normativa, invece, il legislatore si è posto come
obiettivo esclusivo quello di ripristinare l'arresto ad opera della
Polizia giudiziaria dello straniero inottemperante al provvedimento
questorile di allontanamento, appena caducato dalla Corte
costituzionale, e in vista di questo risultato ha modificato,
quadruplicandola (!), la pena edittale prevista per la violazione.
Non a caso nello stesso ambito parlamentare sono stati espressi
orientamenti assai critici nei confronti del provvedimento di esame,
dal momento che la Commissione Giustizia della Camera ha licenziato
un parere (in Atti Parlamentari XIV legislatura, n. 5369-A) in cui,
senza mezzi termini, si afferma che «il provvedimento, più che
ottemperare alle esigenze richiamate dalla Corte Costituzionale,
sembra volerne eludere le pronunce».
Occorre a questo punto aggiungere poche considerazioni
(permettendocisi di rinviare, per il resto, all' ampia e
condivisibile disamina contenuta nelle ordinanze, aventi lo stesso
oggetto della presente, del Tribunale di Genova in data 10 dicembre
2004 e del Tribunale di Torino in data 24 febbraio 2005) circa i
limiti del sindacato che alla Corte costituzionale compete sulle
modalità di esercizio del potere legislativo, limiti che la stessa
Corte ha ormai più volte indicato, riconoscendo a sè stessa il
potere di valutare se «l'opzione normativa contrasti con il principio
di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta arbitrarietà o della
manifesta irragionevolezza» (sent. n. 287 del 2001 ed altre). Ed è
proprio del fondamentale canone della ragionevolezza che la Corte
costituzionale ha fatto applicazione quando, con la recentissima
sentenza n. 78 del 10-18 febbraio 2005, ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell' art. 33 della legge
«Bossi-Fini» e dell'art. 1 comma 8 lett. c) del decreto-legge.
n. 195/2002 in tema di immigrazione ribadendo che «A prescindere dal
rispetto di altri parametri, per essere in armonia con l'articolo 3
della Costituzione la normativa deve anzitutto essere conforme a
criteri di intrinseca ragionevolezza».
Una volta riconosciuta l'irragionevolezza dell'elevazione a
quattro anni della pena detentiva per i reati di cui all'art. 14,
comma 5-ter, prima parte, d.lgs. n. 286/2004 nell'attuale testo,
consegue inevitabilmente l'illegittimità della previsione
dell'arresto obbligatorio (contenuta nell'attuale art. 14 comma
5-quinquies) per i medesimi reati. Ciò per le stesse argomentazioni
poste dalla Corte costituzionale a fondamento della sentenza n. 223
del 2004, sintetizzabili nell'irragionevolezza di una previsione di
arresto obbligatorio per una condotta che (una volta venuto meno
l'inasprimento della sanzione penale) non consente l'applicazione di
alcuna misura cautelare e comporta un inutile sacrificio per la
libertà personale dell'imputato (violazione degli artt. 3 e 13
Cost.).

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 e segg. legge 11 marzo 1953 n. 87,
A) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale, per violazione dell'art. 3 Cost.,
dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, del d.lgs. n. 286/1998, come
sostituito dall'art. 1 comma 5-bis legge n. 271/2004, nella parte in
cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi
del comma 5-bis, se l'espulsione è stata disposta per ingresso
illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2,
lettera a);
B) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3 e 13
Cost., dell'art. 14, comma 5-quinquies, seconda parte, del d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1 comma 6 legge 271/2004,
nella parte in cui prevede l'arresto obbligatorio dello straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal Questore ai sensi del comma
5-bis, se l'espulsione è stata disposta per ingresso illegale sul
territorio nazionale ai sensi dell'articolo 13, comma 2, lettera a);
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Ordina l'immediata liberazione di Gissiek Elena se non detenuta
per altra causa;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, addì 13 aprile 2005
Il giudice: Gallo
05C0768