1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 4-7-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 417 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 1990
N. 417 Ordinanza emessa il 30 marzo 1990 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Francesconi David Processo penale - Nuovo codice - Procedimento per decreto Opposizione - Richiesta di rito abbreviato - Dissenso immotivato e vincolante del p.m. - Insindacabilita' da parte del giudice Conseguente inapplicabilita' della diminuente ex art. 442, secondo comma, del c.p.p. 1988 - Disparita' di trattamento tra imputati secondo la determinazione del p.m. - Violazione del principio di legalita' e di colpevolezza in merito alla graduazione della pena - Violazione del principio di parita' tra accusa e difesa Compressione dell'esercizio del diritto di difesa - Limitazione del potere decisorio del giudice ad opera di una parte (p.m.) in ordine alla misura della pena, per di piu' sottratta alla valutazione del comportamento dell'imputato - Contrasto con i principi della liberta' e dell'indipendenza dei giudici. (C.P.P. 1988, artt. 438, 440, primo comma, in relazione all'art. 442 stesso codice, e 464). (Cost., artt. 3, 24, 25, 27, 101, 102 e 107). (090C0820) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 4-7-1990)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale
contro Francesconi David, nato a Caserta il 20 settembre 1931 e
residente in Genova via Palizzi, 12, anzi via F. Nullo, 10, imputato
dalla controvvenzione di cui all'art. 1, secondo comma, n. 3, del
d.-l. 10 luglio 1982, n. 429, convertito con legge 7 agosto 1982, n.
516, perchè, nella qualità di socio amministratore della società
semplice Davmar avente ad oggetto gestioni immobiliari nella
dichiarazione annuale relativa all'anno 1983 indicava redditi per i
quali non era obbligato ad annotazioni in scritture contabili per un
ammontare complessivo inferiore di oltre un quarto (112.500.000
costituite da plusvalenza immobiliare non dichiarata).
Accertato in Genova il giorno 4 novembre 1986.
Nel procedimento penale in oggetto il pubblico ministero in data
14 novembre 1989 chiedeva al giudice per le indagini preliminari
l'emmissione di decreto penale di condanna nei confronti
dell'imputato, ritenendo la responsabilità dell'imputato in ordine
al reato ascrittogli sufficientemente provata sulla base degli
elementi posti a base dell'accertamento eseguito dall'ufficio
finanziario di Genova.
Il giudice delle indagini preliminari emetteva il decreto penale
n. 48/89 in data 22 dicembre 1989, condannando il Francesconi David
alla pena di L. 500.000 di ammenda, oltre alle spese processuali.
L'imputato nei termini di legge proponeva rituale opposizione ai
sensi dell'art. 461 del codice di procedura penale e richiedeva il
giudizio abbreviato.
Il pubblico ministero in data 17 febbraio 1990 si opponeva al
giudizio abbreviato senza motivare il suo dissenso.
A norma dell'art. 464 del codice di procedura penale, con
riferimento all'art. 438, il giudice avrebbe dovuto emettere decreto
di giudizio immediato.
Questo giudice delle indagini preliminari ritiene però di dover
sollevare d'ufficio questione di legittimità costituzionale degli
articoli 464, 438, primo comma, 440, n. 1, in relazione all'art. 442
del codice di procedura penale del 1988 in riferimento agli articoli
3, 24, 25, 27, 101, secondo comma, 102 e 107 della Costituzione nelle
parti in cui non prevedono che il pubblico ministero, nel negare il
proprio consenso alla definizione del processo con rito abbreviato
"allo stato degli atti", si tenuto a motivarlo e nella parte in cui,
conseguentemente non è consentito al giudice di valutare le
condizioni addotte a giustificazione del dissenso medesimo, e di
applicare una volta ritenutolo ingiustificato, nei confronti
dell'imputato medesimo la riduzione di pena prevista e disciplinata
dall'art. 442, secondo comma, del codice di procedura penale del
1988.
In punto di rilevanza si deve osservare che il processo sarebbe
definibile allo stato degli atti tanto è vero che è stato emesso
decreto penale di condanna e che allo stato dovrebbe emettersi
decreto di giudizio immediato, che ha il suo presupposto
nell'evidenza della prova.
Ma vi è di più, nessuna acquisizione probatoria pare necessaria
e nulla è stato a questo fine osservato dall'imputato nel suo atto
di opposizione.
In punto di non manifesta infondatezza molteplici sono le
osservazioni che devono farsi.
Il primo parametro a cui bisogna rapportarsi è rappresentato
dall'art. 3 della Costituzione.
Le norme in esame (art. 464, 438, primo comma, 440, primo comma,
c.p.p. del 1988) paiono violare sotto molteplici aspetti l'art. 3
della Costituzione e il principio di uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge in esso sancito.
L'insindacabile rifiuto del pubblico ministero di aderire al rito
abbreviato crea infatti una disparità di trattamento fra l'imputato
che nella medesima situazione processuale fruisce di un consenso
immotivato dal pubblico ministero e ottiene la diminuente di cui
all'art. 442, secondo comma, del c.p.p. e l'imputato che invece si
vede opposto dal pubblico ministero un dissenso altrettanto
immotivato ed insindacabile e non può ottenere la suddetta
diminuzione di pena.
La pena perde così quelle caratteristiche di adeguatezza e
proporzione che sono al centro della tutela di cui al prodetto art. 3
della Costituzione che chiaramente impone che in situazioni uguali
vengano applicate sanzioni uguali.
Ecco che allora paiono violati anche il principio di legalità e
il principio di colpevolezza che emergono dal combinato disposto
dagli articoli 3 e 27, primo comma, e 3 della Costituzione; è
inconciliabile con tali principi il fatto che la riduzione di un
terzo della pena dipenda da una mera scelta processuale dell'accusa
(del tutto incontrollabile) e ancora di più il fatto che si
impedisca all'imputato la possibilità di avere la certezza delle
conseguenze delle sue scelte comportamentali.
Da qui pare emergere anche l'ulteriore violazione dell'art. 25
della Costituzione in quanto la graduazione della pena non si
ricollegherebbe a situazioni conosciute e controllabili dall'imputato
ma a una scelta immotivata del pubblico ministero che è parte,
scelta non sindacabile da parte dell'organo giurisdizionale che il
giudice naturale
del reo.
Se si tiene poi presente che il nuovo processo penale si fonda sul
principio dell'assoluta ed inderogabile parità dell'accusa e della
difesa con la conseguenza che spetta solo e sempre al giudice
verificare l'esistenza delle condizioni per l'accoglibilità delle
richieste formulate dalle parti, ancora più evidente appare
l'illegittimità della norma in esame.
L'art. 438, primo comma, quando subordina al consenso immotivato
del pubblico ministero la verifica da parte del giudice della
possibilità che il processo sia definibile allo stato degli atti si
sottrae al principio di parità, privilegiando una delle parti.
L'espropriazione del controllo da parte del giudice pare inoltre
in contrasto quantomeno indirettamente con gli articoli 101, secondo
comma, 102, secondo comma, e 107, terzo comma, della Costituzione che
affermano i principi della libertà e dell'indipendenza del giudice,
la sottoposizione alla legge senza intervento od interferenza al di
fuori di essa, il divieto di istituzione di giudici straordinari o
speciali e la distinzione dei magistrati solo per diversità di
funzioni.
L'esercizio della funzione giurisdizionale viene infatti dalle
norme del nuovo codice in esame, sottratto al giudice naturale a cui
invece spetta in via esclusiva ed attribuito ad una delle parti.
Non può peraltro sostenersi che nel procedimento abbreviato
l'accordo tra le parti abbia effetti esclusivamente di natura
processuale, trattandosi di un accordo che concerne solo il rito
semplificato da seguire; l'accordo, in caso di condanna, ha pure un
effetto sul merito; comporta, infatti, una diminuzione della pena per
il solo fatto dell'adozione del rito speciale, pur trattandosi di un
effetto indiretto ed eventuale, dato che la sentenza sul merito
potrebbe anche essere di proscioglimento.
A questo giudice delle indagini preliminari pare non infondata
anche la questione relativa al contrasto con l'art. 24 della
Costituzione.
L'art. 438 del c.p.p. consentendo al pubblico ministero di opporsi
alla richiesta dell'imputato di giudizio abbreviato senza motivare il
suo dissenso e impedendo così al giudice di applicare la diminuente
prevista dall'art. 444 del c.p.p. costituisce un insuperabile
ostacolo per la difesa, limitando il diritto alla piena tutela
giurisdizionale che l'art. 24 garantisce e attribuisce a tutti.
È pur vero che codesta Corte ha più volte affermato che il
legislatore è libero di atteggiare i mezzi di tutela dei diritti e
degli interessi legittimi dei singoli, ampliando o restringendo le
relative facoltà in relazione alla tutela di "altri interessi
costituzionalmente garantiti"; il diritto di difesa ammette che il
legislatore atteggi, in varie guise, le forme del procedimento a
condizione, però che le modalità attuate rispondano alla esigenza
del migliore sciolgimento del processo.
Nel caso di specie i limiti posti dagli articoli 438, 440 e 442
del nuovo codice non trovano però alcuna giustificazione in nessun
altro contrastante interesse costituzionalmente garantito.
Per quanto concerne poi l'esigenza del migliore e più rapido
svolgimento del processo, il rifiuto immotivato del pubblico
ministero è proprio nel senso opposto, perchè impedisce di
applicare un rito speciale e abbreviato a cui è affidata la
specifica funzione di evitare il passaggio alla fase dibattimentale
di un gran numero di procedimenti, secondo uno schema di deflazione
tipico dei sistemi processuali che, come il nuovo sistema introdotto
dal legislatore, si ispirano al sistema accusatorio.
Non pare poi rilevante quanto viene affermato nella relazione al
progetto preliminare in ordine ai parametri cui la motivazione del
pubblico ministero dovrebbe rapportarsi; tali parametri non sarebbero
"tipizzati nè tipizzabili dalla legge", così che "sulla scelta del
pubblico ministero potranno, di volta in volta, avere valore decisivo
tutti o solo alcuni degli aspetti che differenziano il giudizio
abbreviato rispetto al giudizio ordinario". L'impossibilità di
ancorare le scelte del pubblico ministero a criteri predeterminati o
specifici non esclude però che il pubblico ministero volta per
volta, fase per fase, maturi il suo dissenso e permetta al giudice di
valutare se lo stesso sia o no ingiustificato e in quest'ultimo caso
di applicare la relativa diminuente.
Un'impossibilità teorica e del tutto formale non può determinare
conseguenze così gravi che incidono in modo eclatante sulla pena da
applicare all'imputato.
L'art. 442 del c.p.p. del 1988, determinando una riduzione della
pena di un terzo, può essere considerata in concreto alla stessa
stregua di una circostanza attenuante ad effetto speciale sulla pena;
ed allora pare lecito porsi una domanda: sarebbe consentito al
legislatore subordinare l'applicabilità degli effetti di un
attenuante ad un parere immotivato del pubblico ministero?
La risposta non può essere che negativa; una tale ipotesi
violerebbe macroscopicamente i diritti della difesa e il principio di
eguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione.
Ma vi è di più anche esaminando l'analogo, anche se per certi
aspetti diverso, istituto dell'applicazione di pena su richiesta
della parti emerge rafforzato il giudizio di fondatezza della
questione di legittimità costituzionale degli articoli che stiamo
esaminando.
Nel c.d. patteggiamento ex art. 444 del c.p.p., infatti, il
pubblico ministero, in caso di dissenso, deve enunciare le ragioni;
la determinazione del pubblico ministero è discrezionale ma non
arbitraria, devono cioè esistere delle valide ragioni che vanno
esternate.
Questa affermazione sarebbe priva di significato in concreto se
non si permettesse al giudice di valutare i motivi del dissenso e di
applicare una volta ritenutolo ingiustificato, la riduzione di pena
nei confronti dell'imputato e l'art. 448 del c.p.p. prevede proprio
una tale possibilità.
I due istituti del giudizio abbreviato e dell'applicazione della
pena su richiesta, come regolamentati attualmente del legislatore,
pongono quindi in essere una situazione discriminante, in un caso il
pubblico ministero è arbitro delle sorti dell'imputato, potendogli
precludere, anche immotivamente, un trattamento vantaggioso (quale è
pacificamente la riduzione di pena prevista dall'art. 442 del c.p.p.)
mentre nell'altro caso ciò non è possibile essendo il parere del
pubblico ministero sottoposto al controllo del giudice che può
intervenire se lo giudica ingiustificato.
A parere di questo giudicante pur trattandosi di istituti che
hanno caratteristiche diverse ma che sono per certi versi molto
simili non pare che sia razionale e funzionale al sistema,
nell'ambito delle differenze, l'aspetto della motivazione o non del
dissenso.
È pacifico infatti che ci troviamo di fronte a due riti c.d.
abbraviati che insieme ad altri procedimenti speciali hanno una
funzione deflattiva per il passaggio dei procedimenti alla fase
dibattimentale. Entrambi si fondano sull'accordo tra accusa e difesa
con diverse modalità e strumenti di approdo e con molteplici e
differenti effetti favorevoli che è inutile qui rabadire.
In entrambi i casi i provvedimenti del giudice sono presi sulla
base degli atti acquisiti al momento della formulazione della
richiesta.
Vi è poi da rilevare che gli effetti dell'accordo delle parti
(imputato pubblico ministero) nel giudizio abbreviato incidono sul
rito e nell'applicazione della pena su richiesta sulla pena e sul
merito del processo ma è altrettanto vero che in caso di condanna
nel giudizio abbreviato si ha un effetto indiretto molto rilevante e
cioè la riduzione di pena di 1/3 per il solo fatto dell'adozione del
rito speciale.
Ma anche nel vero e proprio patteggiamento l'adozione del rito
semplificato dipende dal consenso del pubblico ministero, così come
l'intesa sulla pena.
Tenuto conto di tutta questa impostazione e dell'aspetto
sistematico complessivo non si comprende in alcun modo perchè e
sulla base di quali considerazioni possa ritenersi coerente e
giustificato che il pubblico ministero, di fronte ad una richiesta di
giudizio abbreviato, possa impedire l'applicazione del rito
semplificato e la diminuzione della pena, senza neppur dovere
specificare i motivi del suo dissenso, a differenza di quanto avviene
invece di fronte ad una richiesta di applicazione della pena, dove il
rito e gli effetti conseguenziali sulla pena possono essere
sacrificati dal pubblico ministero solo con un dissenso non ritenuto
ingiustificato dal giudice.
La questione di legittimità costituzionale degli articoli 464,
438, 440 e 442 ha come punto di partenza la parte dei suddetti
articoli in cui non è previsto che il pubblico ministero nel negare
il proprio consenso al giudizio abbreviato richiesto dall'imputato
sia tenuto a motivarle.
Il secondo aspetto è una conseguenza necessaria del primo; il
pubblico ministero deve motivare il suo rifiuto per far si che il
giudice possa verificare se questo sia o non sia giustificato e in
questa seconda eventualità possa applicare la riduzione della pena
prevista dall'art. 442, secondo comma.
In caso contrario, alle conseguenze illegittime non potrebbe porsi
rimedio; la prescrizione imposta al pubblico ministero non avrebbe
alcun valore sostanziale e giuridico.
Questo giudice delle indagini preliminari ritiene infine di
osservare che codesta Corte costituzionale già con la sentenza 30
aprile 1984, n. 120, escludendo l'illegittimità costituzionale degli
articoli 77 e 78 della legge n. 689/1981 ha ritenuto che il parere
del pubblico ministero sia vincolante per il rito ma non per il
merito; il pubblico ministero si muove in un quadro di
discrezionalità e deve enunciare le ragioni del suo dissenso; non
può cioè precludere all'imputato un trattamento vantaggioso quando
ne ricorrono le condizioni ed il dissenso, all'esame del giudice,
risulta ingiustificato.
Infine è da sottolineare la recentissima sentenza n. 66 del 18
gennaio 1990 con cui è stata dichiarata la illegittimità
costituzionale dell'art. 247, primo, secondo e terzo comma, della
norma di attuazione del nuovo codice di procedura penale per la fase
transitoria proprio nelle parti in cui, per il giudizio abbreviato,
non è previsto che il pubblico ministero motivi il suo dissenso e il
giudice quando ritiene ingiustificato il dissenso del pubblico
ministero possa applicare la riduzione di pena ex art. 442, secondo
comma.
Il mancato intervento anche sulle nuove norme creerebbe certamente
una situazione di grave discriminazione tra gli imputati in
procedimenti a cui è applicabile la norma transitoria e gli imputati
in procedimenti a cui sono applicabili le norme del nuovo codice.
Le considerazioni in diritto scritte da codesta Corte, con
riferimento alla illegittimità dell'art. 247, primo e terzo comma,
del d.-l. 28 luglio 1989, n. 271, paiono estensibili pienamente alla
normativa codicistica, pur nella differenziazione della disciplina
transitoria.

P. Q. M.
Visto gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Solleva d'ufficio in relazione agli articoli 3, 24, 25, 27, 101,
102 e 107 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 464, 438, primo comma, e 440, primo
comma, in relazione all'art. 442 del codice di procedura penale del
1988: nella parte in cui non prevedono che il pubblico ministero, nel
negare il proprio consenso alla definizione del processo con rito
abbreviato " allo stato degli atti" sia tenuto a motivarlo; nella
parte in cui, conseguentemente, non è consentito al giudice, a
dibattimento concluso, di poter ritenere ingiustificato il dissenso
del pubblico ministero e di poter applicare all'imputato la riduzione
di pena contemplata dall'art. 442, secondo comma, del c.p.p. del
1988;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il presente giudizio;
Ordina che, dopo il deposito in cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata a cura della cancelleria, all'imputato, al pubblico
ministero, al Presidente del Consiglio dei Ministri e venga
comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della
Repubblica.
Genova, addì 30 marzo 1990
Il giudice per le indagini preliminari: FUCIGNA
Il collaboratore di cancelleria: MAJORANA
90C0820