1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 20-8-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 238 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 dicembre 2007
Ordinanza del 21 dicembre 2007 emessa dal Tribunale di Trieste nel procedimento penale a carico di Llapatinca Ylber Straniero - Espulsione amministrativa - Rientro senza autorizzazione nel territorio dello Stato dello straniero espulso - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di uguaglianza sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalita' - Contrasto con il principio della finalita' rieducativa della pena - Riproposizione di questione oggetto della ordinanza della Corte Costituzionale n. 385/2007, di restituzione atti per ius superveniens. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 13, comma 13, come modificato dall'art. 1 del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241 (convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271) e, da ultimo, dall'art. 2, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 5. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (008C0604) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 20-8-2008)

IL TRIBUNALE
Nel processo nei confronti di Llapatinca Ylber, nato a Trrnje
(Kosovo) il 15 marzo 1978, ha emesso la seguente ordinanza.
1. - In data 22 marzo 2006 Ylber Llapatinca veniva tratto in
arresto dai carabinieri, perchè ritenuto versare nella flagranza del
reato di cui all'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998. Il
pubblico ministero chiedeva la convalida dell'arresto e la
celebrazione del giudizio direttissimo; fissata l'udienza per il 23
marzo 2006, l'arresto veniva convalidato, dopo di che le parti
comunicavano di avere raggiunto un accordo per l'applicazione, ai
sensi dell'art. 444 c.p.p., della pena di una pena.
Perciò, per provvedere sulla richiesta delle parti, questo
giudice ha dovuto preventivamente valutare la congruità della pena
sulla quale l'accordo è intervenuto (cfr. la sentenza della Corte
costituzionale del 2 luglio 1990, n. 313); tuttavia, rispetto a tale
apprezzamento, è apparsa pregiudiziale una valutazione concernente
la conformità alla Carta costituzionale delle norme di cui potrà
essere fatta applicazione a tal fine, particolarmente della
previsione edittale che si riferisce al reato per cui si procede,
peraltro nei limiti in cui tale valutazione è consentita dall'art. 1
della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dall'art. 23,
comma 3 della legge 11 marzo 1953, n. 87. Per tale ragione lo
scrivente giudice, nella predetta udienza, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale riguardo alla norma incriminatrice
invocata dal pubblico ministero, per il ritenuto contrasto con gli
artt. 3 e 27, terzo comma della Carta costituzionale.
Con ordinanza n. 385 del 5 novembre 2007 la Corte costituzionale,
rilevato che l'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998, nel
frattempo, era stato modificato dall'art. 2, comma 1, lett. c) del
d.lgs. 8 gennaio 2007, n. 5, ha restituito gli atti a questo giudice
remittente, per una nuova valutazione in ordine alla rilevanza della
questione proposta. In particolare, la Corte ha ritenuto che la
novella appena citata abbia modificato la fisionomia del
comportamento delittuoso, limitando la rilevanza penale del
reingresso ai soli casi in cui lo straniero precedentemente espulso
non abbia conseguito nè la speciale autorizzazione ministeriale nè
l'autorizzazione al ricongiungimento.
Perciò, sulla base dell'esame degli atti, si deve escludere che
nella fattispecie in esame ricorra il caso previsto dall'art. 13,
comma 13 ultima parte del d.lgs. n. 286/1998, invero, dagli atti non
risulta l'esistenza di familiari del Llapatinca residenti in Italia,
nè risultano richieste avanzate dall'interessato per finalità di
ricongiungimento familiare; nè, del resto, nell'interrogatorio
effettuato nell'udienza di convalida, l'interessato ha fatto
riferimento a circostanze di tal genere.
Ritiene perciò questo giudice che il nuovo esame demandato dal
provvedimento della Corte su questo particolare aspetto, incidente
sulla rilevanza della questione a suo tempo proposta, sortisca esito
negativo. Di talchè, non essendo per altro verso mutato il quadro
normativo di riferimento, nè avendo la norma denunciata subito altre
modifiche incidenti sui profili demandati alla delibazione di questo
giudice, debba venire riproposta la medesima questione di
legittimità costituzionale, negli stessi termini già espressi con
l'ordinanza del 23 marzo 2006.
2. - Anzitutto, pare opportuna una breve digressione
sull'evoluzione della normativa di cui si deve fare applicazione in
questa sede.
Prevedeva l'art. 151 TULPS che lo straniero espulso non potesse
rientrare nel territorio dello Stato senza una speciale
autorizzazione del ministro dell'interno e che il trasgressore fosse
punito con l'arresto da due a sei mesi.
L'art. 46, comma 1, lett. a) della legge 6 marzo 1998, n. 40 ha
abrogato l'art. 151 TULPS; a questa è subentrata la previsione
incriminatrice di cui all'art. 13, comma 13 del d.lgs. 25 luglio
1998, n. 286, rimanendo però immutata la sanzione prevista per il
trasgressore.
L'art. 12, comma 1 della legge 30 luglio 2002, n. 189, ha poi
però inasprito la sanzione, prevedendo che la medesima condotta
fosse punibile con l'arresto da sei mesi a un anno.
Infine, la sanzione edittale è stata ulteriormente modificata
dall'art. 1 del d.l. 14 settembre 2004, n. 241, convertito con
modifiche dalla legge 12 novembre 2004, n. 271, per il quale la
medesima condotta è punibile con la reclusione da uno a quattro
anni.
Peraltro, il d.l. n. 241, nelle modifiche introdotte in sede di
conversione, ha inasprito anche la sanzione edittale stabilita per il
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. 25 luglio 1998,
n. 286, portandola - dall'originaria previsione dell'arresto da sei
mesi a un anno - a quella della reclusione da uno a quattro anni.
Le modifiche alla normativa de qua dettate dal citato decreto
conseguono alla pronuncia, da parte della Corte costituzionale, della
sentenza n. 223 del 15 luglio 2004, con la quale era stata dichiarata
l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies del
d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, per contrasto con gli artt. 3 e 13
della Costituzione, «. nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto .», per la manifesta irragionevolezza
della previsione dell'arresto obbligatorio, previsto dalla norma
nonostante che sulla base del vigente ordinamento processuale esso
non fosse suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare.
D'altro canto, dalle dichiarazioni degli esponenti della
maggioranza parlamentare (nella misura in cui dalle stesse si può
desumere l'«intenzione» del Legislatore) e dagli atti parlamentari
relativi all'iter di approvazione della legge di conversione si
ricavano indicazioni univoche, le quali confermano che le modifiche
introdotte con il d.l. n. 241 del 2004 sono state motivate dalla
necessità di ovviare alla pronuncia della sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004.
Invero, in tali atti si rinviene più volte l'espressa indicazione
della necessità di superare le censure mosse dalla Corte
costituzionale («. Sul cammino della Bossi-Fini si è abbattuta la
mannaia della Corte costituzionale. Ritengo che con il d.l. in esame
il Governo ed il Parlamento siano intervenuti correttamente per
rispondere ai rilievi della Corte .» (A.C. 5369, discussione del 2
novembre 2004 sul testo approvato al Senato il 20 ottobre 2004,
repliche del relatore alla legge).
Va dunque notato che l'innalzamento del limite edittale massimo
porta la fattispecie in esame nell'ambito di operatività del sistema
generale di applicabilità delle misure coercitive, ai sensi
dell'art. 280, comma 2 c.p.p., sicchè viene meno il presupposto dal
quale la Corte aveva argomentato l'irragionevolezza della previsione
dell'arresto obbligatorio per siffatto reato.
Peraltro, va notato che, pur non venendo direttamente interessata
dalle pronunce della Corte costituzionale la fattispecie di cui
all'art. 13, comma 13, la modifica della sanzione edittale ad essa
relativa si giustifica per il coordinamento del sistema
sanzionatorio, posto che anche in precedenza le previsioni edittali
dell'art. 14, comma 5-ter e dell'art. 13, comma 13, erano analoghe.
Dunque anche per quest'ultima fattispecie è ora previsto l'arresto
obbligatorio in flagranza ed è possibile l'applicazione di tutte le
misure coercitive contemplate nel Capo II del Libro IV del Codice di
procedura penale.
3. - Dubita lo scrivente giudice che la misura della pena edittale
prevista per il reato in esame sia conforme al dettato
costituzionale.
In primo luogo, essa pare in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, perchè non appare rispettosa del principio di
uguaglianza, sotto i profili della ragionevolezza e della
proporzionalità.
Si deve però premettere che la Corte costituzionale, pur
riservando alla discrezionalità del legislatore lo «... stabilire
quali comportamenti debbano essere puniti, determinare quali debbano
essere la qualità e la misura della pena ed apprezzare parità e
disparità di situazioni ...», ha affermato ripetutamente che «...
l'esercizio di tale discrezionalità può essere censurato quando
esso non rispetti il limite della ragionevolezza e dia quindi luogo
ad una disparità di trattamento palese e ingiustificata ...»
(sentenza n. 25 del 1994; il principio è richiamato anche nella
sentenza n. 333 del 1992, nell'ordinanza n. 220 del 1996 e nella
sentenza n. 84 del 1997).
Allora, riguardo ai profili dianzi richiamati, è stato chiarito
(sentenza n. 409 del 1989) che il principio di uguaglianza sancito
dall'art. 3 della Costituzione «... esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali ...». Tale
funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse rispettato il
limite della ragionevolezza.
Per meglio delineare quest'ultimo si può fare riferimento alla
giurisprudenza della Corte costituzionale che, nell'intento di
specificare i connotati del principio costituzionale di uguaglianza,
ha fatto riferimento a un più ampio sistema di valori, che abbraccia
molteplici principi costituzionali, che va letto nel suo insieme e
impone soluzioni interpretative fra loro coerenti: il riferimento va
alla sentenza n. 91 del 1973 e, soprattutto, alla sentenza n. 215 del
1987, che afferma «... Sul tema della condizione giuridica del
portatore di handicaps confluiscono un sistema di valori che
attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno
costituzionale. conseguentemente, il canone ermeneutica da impiegare
in siffatta materia è essenzialmente dato dall'interrelazione e
dall'integrazione tra i precetti in cui quei valori trovano
espressione e tutela ...»; ancor più esplicitamente, la sentenza
n. 204 del 1982 insegna che il valore essenziale dell'ordinamento
giuridico di un paese civile va ricercato «... nella coerenza tra le
parti di cui si compone. canone di. coerenza che nel campo delle
norme di diritto è l'espressione del principio di uguaglianza di
trattamento tra eguali posizioni sancito dall'art. 3 ...».
Così, la Corte costituzionale ha ripetutamente dimostrato di
ritenere sindacabile l'esercizio della discrezionalità da parte del
legislatore, sul punto relativo alla corrispondenza delle scelte
legislative al canone di ragionevolezza: al riguardo, si possono
ricordare la sentenza n. 55 del 1974 (con la quale si è ritenuto che
la norma impugnata dettasse sì una disciplina differenziata, però
per situazioni che il legislatore aveva ritenuto diverse e che tale
apprezzamento non fosse privo di razionalita) e la sentenza n. 126
del 1979, nella quale si insegna che «... effettuata una scelta
politica nell'esercizio della sua discrezionalità, logica vuole che
il legislatore stesso attui poi con coerenza il criterio prescelto,
mediante una disciplina normativa idonea al conseguimento del fine
voluto. Diversamente, ove l'incoerenza fosse tale da determinare
irrazionali discriminazioni, la legge risulterebbe viziata non solo
nel merito, ma anche sotto il profilo della legittimità
costituzionale ...».
Anche sullo specifico tema del giudizio sulla razionalità delle
scelte del legislatore in tema di proporzione fra reato e pena, la
Corte ha più volte affermato la possibilità di sindacare disparità
di trattamento talmente rilevanti da apparire prive di
giustificazione, e ciò è avvenuto anche quando poi, in concreto, la
Corte ha ritenuto di non rilevare nelle norme denunciate squilibri di
ampiezza tale da comportare il suo intervento demolitivo (cfr., ad
esempio, la sentenza n. 271 del 1974).
Peraltro, la già citata sentenza n. 409 del 1989 costituisce un
importante punto di arrivo nel percorso interpretativo seguito dalla
Corte, venendo in essa esplicitato che il principio di
proporzionalità induce a negare legittimità alle «...
incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e dei valori offesi dalle
predette incriminazioni ...».
4. - Nel caso di specie ritiene questo giudice che, in relazione
ai principi sopra ricordati, la sanzione edittale prevista per il
reato in esame sia eccessiva, oltre che del tutto sproporzionata al
disvalore della condotta che intende reprimere.
Si nota, invero, che l'inasprimento operato dall'ultima novella è
macroscopico, sia perchè la medesima condotta ora integra un delitto
anzichè una contravvenzione, sia perchè l'odierno minimo edittale
coincide col previgente massimo edittale; se poi si guarda al periodo
immediatamente precedente, si nota che la medesima condotta fino al
2002 veniva punita con l'arresto da due a sei mesi, dunque con una
sanzione che, al massimo, arrivava alla metà dell'odierno minimo
edittale.
Al contempo, però, il fenomeno dell'immigrazione clandestina che
la normativa in esame si propone di contrastare non ha subito
apprezzabili evoluzioni, nè si sono registrati mutamenti che possano
avere indotto il legislatore a riconsiderare il valore dei beni
giuridici tutelati e a introdurre norme più severe, e questo nemmeno
se si prende in esame il maggior arco di tempo che risale fino al
1998.
D'altro canto, una qualche giustificazione sotto questo profilo
non si rinviene nemmeno dall'esame dei lavori parlamentari: in
particolare, non si rinviene nella relazione all'emendamento del d.l.
n. 241/2004, posto che i relatori fanno riferimento esplicito
soltanto alla necessità di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004, intendendo tale adeguamento come
inasprimento della pena, così da consentire l'arresto obbligatorio
per coloro che non ottemperino all'ordine del questore.
Infine, va notato che l'irragionevolezza della previsione in esame
è confermata anche dal raffronto con la fattispecie prevista
dall'art. 13, comma 13-bis prima parte, la quale commina la medesima
pena a colui che rientri nel territorio nazionale dopo un'espulsione
disposta dal giudice: fatto quest'ultimo che, però, è da ritenere
ben più grave, in quanto presuppone la commissione di un reato o
quantomeno la pendenza di un procedimento penale, mentre ciò non
ricorre per la fattispecie di cui all'art. 13, comma 13.
5. - Ritiene ancora lo scrivente giudice che la norma penale in
esame contrasti con l'art. 27, terzo terzo comma della Costituzione.
Invero, deve venire anzitutto ricordato come la Corte
costituzionale, dopo avere inizialmente ritenuto che il precetto
costituzionale appena invocato si riferisse essenzialmente
all'esecuzione penale e dunque non avesse riguardo alla misura
edittale della pena fissata dal legislatore, ha ripetutamente
affermato che esso si riferisce a tutti i momenti in cui vige la
sanzione penale, particolarmente in quello in cui la minaccia di una
pena per un determinato comportamento esplica finalità di
prevenzione generale «... se la finalità rieducativa venisse
limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave compromissione
ogniqualvolta specie e durata della sanzione non fossero state
calibrate (nè in sede normativa nè in quella applicativa) alle
necessità rieducative del soggetto ...» (v. sentenza n. 313 del 1990
e sentenza n. 341 del 1994).
Nel caso di specie, come si è già notato sopra, l'inasprimento
della pena è stato dettato unicamente dall'esigenza di
legittimazione costituzionale - sotto il particolare profilo
esplicitato dalla Corte nella sentenza n. 223 del 2004 - un
determinato iter procedurale, che passa attraverso la previsione
dell'arresto obbligatorio (art. 13, comma 13-ter) e la possibilità
di applicare misure cautelari coercitive, verosimilmente perchè tali
scansioni procedimentali si intendono quali strumenti di prevenzione
speciale.
Tuttavia, ciò ha comportato un vero e proprio rovesciamento di
prospettiva, che conferisce al diritto sostanziale una funzione
servente rispetto alle norme processuali.
Invero, nel nostro ordinamento la fissazione della misura edittale
della pena risponde certamente a scelte di politica criminale che il
legislatore pone in essere sulla base del contesto sociale in cui
opera e avendo di mira la difesa di un determinato bene giuridico;
peraltro, il dettato costituzionale impone che la pena - anche
nell'astratta previsione edittale - venga proporzionata in guisa tale
da riuscire utile alla rieducazione del condannato.
Per tale ragione, una previsione edittale che venga modulata
unicamente in funzione dell'esperibilità di un determinato iter
processuale, in mancanza di altre ragioni che obiettivamente
giustifichino il suo notevole inasprimento, viene di fatto
disancorata dagli ordinari parametri di riferimento e, perciò, perde
anche la sua precipua funzione rieducativa.
Quindi, l'entità della pena non è una leva che il legislatore
possa muovere ad arbitrio, per conseguire finalità di politica
criminale determinate, senza tenere in conto il disvalore della
condotta e il bisogno di rieducazione del reo che essa mette in
evidenza.
Fermo restando che non si intende anticipare in questa sede la
valutazione in ordine alla responsabilità dell'imputato (ovvero in
ordine alla congruità della specifica pena concordata dalle parti),
va notato che il presente giudizio non può venire definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione sopra
evidenziata, apparendo che necessariamente dovrebbe farsi
applicazione della norma sopra citata e sospetta di illegittimità
costituzionale.
Per le ragioni sopra indicate, questo giudice ritiene non
manifestamente infondata l'esposta questione di legittimità
costituzionale.
Il processo perciò deve venire sospeso e gli atti immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale, per la risoluzione della
questione.
Va ordinata altresì, a cura della cancelleria, la notifica della
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua
comunicazione ai Presidenti delle Camere.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 13, comma 13 del d.lgs.
n. 286/1998 - come modificato dall'art. 1 del d.l. 14 settembre 2004,
n. 241, convertito con modifiche dalla legge 12 novembre 2004, n. 271
e, da ultimo, dall'art. 2, comma 1, lett. c) del d.lgs. 8 gennaio
2007, n. 5 - nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero espulso che rientri nel
territorio dello Stato senza la speciale autorizzazione del Ministro
dell'interno, per violazione degli articoli 3 e 27, terzo comma della
Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
la risoluzione della questione;
Sospende il giudizio nei confronti dell'imputato:
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri:
Dispone la comunicazione della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle Camere;
Manda alla cancelleria per gli altri adempimenti di competenza.
Trieste, addì 21 dicembre 2007
Il giudice: Antoni