1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 12-7-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 96 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 dicembre 2022
Ordinanza del 29 dicembre 2022 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Strada dei Parchi S.p.A. e altri contro il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita' Sostenibili e altri.. Contratti pubblici - Concessioni - Convenzione unica del 18 novembre 2009 sottoscritta tra ANAS s.p.a. e Strada dei Parchi s.p.a. per la gestione in concessione della rete autostradale costituita dalle autostrade A24 e A25 - Prevista risoluzione per grave inadempimento del concessionario, Strada dei Parchi s.p.a., in base alle motivazioni del decreto della competente Direzione generale del Ministero delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili n. 29 del 2022, approvato con decreto interministeriale del 7 luglio 2022 - Prevista retrocessione al Ministero delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili in qualita' di concedente della medesima rete autostradale - Previsto affidamento, nelle more del trasferimento della titolarita' della concessione di detta rete autostradale alla societa' in-house normativamente indicata, ad ANAS s.p.a. non oltre il 31 dicembre 2023, per assicurare la continuita' della circolazione in condizione di sicurezza, della gestione delle autostrade A24 e A25, degli interventi di manutenzione ordinaria e di sicurezza antisismica, nonche' di ogni ulteriore intervento ritenuto necessario. - Decreto-legge 7 luglio 2022, n. 85 (Disposizioni urgenti in materia di concessioni e infrastrutture autostradali e per l'accelerazione dei giudizi amministrativi relativi a opere o interventi finanziati con il Piano nazionale di ripresa e resilienza), art. 2, poi trasfuso nell'art. 7-ter del decreto-legge 16 giugno 2022, n. 68 (Disposizioni urgenti per la sicurezza e lo sviluppo delle infrastrutture, dei trasporti e della mobilita' sostenibile, nonche' in materia di grandi eventi e per la funzionalita' del Ministero delle infrastrutture e della mobilita' sostenibili), convertito, con modificazioni, nella legge 5 agosto 2022, n. 108. (23C00128) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 12-7-2023)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO


Sezione Quarta

ha pronunciato la presente:

Sentenza

I) sul ricorso N.R.G. 1453 del 2022, proposto da Strada dei
Parchi S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Sara Di Cunzolo, Vincenzo
Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Arturo
Cancrini, in Roma, alla piazza di San Bernardo, n. 101;

contro

Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, in
persona del Ministro pro tempore, ex lege rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliato
in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;
II) sul ricorso N.R.G. 8175 del 2022, proposto da Strada dei
Parchi S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e
difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Fabrizio Criscuolo, Vincenzo
Fortunato, Massimo Luciani, Romano Vaccarella, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo
studio dell'avvocato Arturo Cancrini, in Roma, alla piazza di San
Bernardo, n. 101;

contro

Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili;
Ministero dell'economia e delle finanze;
Presidenza del Consiglio dei ministri;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti, ex lege
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso
la quale sono domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

ANAS Gruppo FS Italiane, in persona del legale rappresentante,
rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso
la quale è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum
Altea SPV s.r.l., nella persona del legale rappresentante p.t. di
Prelios Credit Servicing S.p.a., in qualità di mandataria con
rappresentanza di Altea SPV S.r.l.;
Dexia Crediop S.p.a., in persona dell'amministratore delegato e
legale rappresentante;
Dexia Credit Local, in persona del procuratore speciale e legale
rappresentante;
UniCredit S.p.a., in persona del procuratore speciale e legale
rappresentante;
ING Belgium SA/NV, in persona del legale rappresentante;
ING Bank N.V., Milan Branch (Succursale di Milano), in persona
del legale rappresentante;
Societè Generale S.A., in persona del legale rappresentante;
Societè Generale S.A., Succursale di Milano, in persona del
legale rappresentante;
MPS Capital Services Banca per le Imprese S.p.a., in persona del
legale rappresentante;
Cassa Depositi e Prestiti S.p.a., in persona del legale
rappresentante;
Intesa San Paolo S.p.a., in persona del legale rappresentante;
rappresentate e difese, tutte, dagli avvocati Giovanni Scirocco,
Alessandro Botto, Filippo Pacciani e Ada Esposito, con domicilio
eletto presso il loro studio (Legance - Avvocati associati), in Roma,
alla via di San Nicola da Tolentino n. 67 e domicilio digitale come
da PEC da Registri di giustizia;
Toto S.p.a. Costruzioni Generali, in persona del legale
rappresentante;
Toto Holding S.p.a. e Concessioni Autostradali S.p.a., in persona
dei rispettivi legali rappresentanti; rappresentate e difese dagli
avvocati Arturo Cancrini, Fabrizio Criscuolo, Vincenzo Fortunato,
Massimo Luciani, Romano Vaccarella, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio
dell'avvocato Arturo Cancrini, in Roma, alla piazza di San Bernardo,
n. 101;
G T , D B , F T , M F , R R e M C R , rappresentati e difesi
dall'avvocato Claudia Molino, presso la quale sono domiciliati in
Roma, alla via Po, n. 9, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di giustizia;
ad opponendum:
CODACONS - Coordinamento di associazioni per la tutela
dell'ambiente e dei diritti dei consumatori e degli utenti e
Associazione utenti autostrade, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti, rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi e
Gino Giuliano, elettivamente domiciliati in Roma presso l'Ufficio
Legale Nazionale del Codacons, viale Giuseppe Mazzini n. 73, con
domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia

per l'annullamento

I) Ricorso N.R.G. 1453 del 2022:
I.1) quanto all'atto introduttivo:
del provvedimento prot. 33797 del 28 dicembre 2021 del
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili avente
ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio. Grave
inadempimento»;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso
rispetto a quelli impugnati;
I.2) quanto ai motivi aggiunti, depositati il 24 febbraio 2022:
del provvedimento prot. 1779 del 28 gennaio 2022 del
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili avente
ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio.
Relazione della Commissione per la verifica tecnico-giuridica sulla
concessione autostradale di Strada dei Parchi S.p.a. Richiesta di
adeguamento termine per controdeduzioni difensive»;
I.3) quanto ai motivi aggiunti, depositati il 3 marzo 2022:
del provvedimento prot. 5092 del 28 febbraio 2022 del
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili avente
ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio.
Relazione della Commissione per la verifica tecnico-giuridica sulla
concessione autostradale di Strada dei Parchi S.p.a. Richiesta di
adeguamento termine per controdeduzioni difensive», nella parte in
cui dispone che «il termine ultimo per la presentazione delle
controdeduzioni alla contestazione di inadempimento viene
rideterminato al 15 marzo p.v.»;
II) Ricorso N.R.G. 8175 del 2022:
II.1) quanto all'atto introduttivo:
del decreto della Direzione generale per le strade e le
autostrade, l'alta sorveglianza sulle infrastrutture stradali e la
vigilanza sui contratti concessori autostradali del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 29 del 14 giugno
2022, approvato con il - parimenti impugnato - decreto del Ministro
delle infrastrutture e della mobilità sostenibili adottato, di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, in data 7
luglio 2022, a tutt'oggi non notificati nè altrimenti comunicati
alla Società ricorrente e da questa conosciuti solo in quanto
menzionati nell'art. 2 del decreto-legge n. 85 del 2022;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso
rispetto a quelli impugnati;
II.2) quanto ai motivi aggiunti, depositati il 22 luglio 2022:
del decreto della Direzione generale per le strade e le
autostrade, l'alta sorveglianza sulle infrastrutture stradali e la
vigilanza sui contratti concessori autostradali del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 29 del 14 giugno
2022, approvato con il - qui parimenti impugnato - decreto del
Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili adottato,
di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, in data 7
luglio 2022 non notificati alla Società ricorrente;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso
rispetto a quelli impugnati;
II.3) quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 22 agosto
2022:
della «Relazione sulle controdeduzioni contenute nella nota
prot. 5796 del 15/03/2022 della Società Concessionaria Strada dei
Parchi, alle contestazioni di grave inadempimento del Concedente
formalizzate con note prot. 33797 del 28/12/2021, prot. 1179 del
28/01/2022 e prot. 5092 del 28/02/2022» depositata in giudizio dalle
amministrazioni in data 23 luglio 2022;
ancora, dei medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso
introduttivo sia in quanto motivati per relationem con riferimento
alla predetta «relazione» che per ulteriori vizi propri;
della nota ANAS prot. 476729 dell'8 luglio 2022 e della nota
ANAS prot. 543649 del 2 agosto 2022, con cui ANAS ha comunicato il
subentro all'odierna ricorrente nella concessione per l'esercizio
delle Autostrade A24 e A25, nonchè degli antecedenti e non
conosciuti (anche impliciti) provvedimenti del MIMS coi quali si è
disposto il subentro di ANAS nella Concessione per l'esercizio delle
Autostrade A24 e A25;
di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso
rispetto a quelli impugnati,
e per l'accoglimento, ex art. 116, comma 2, c.p.a.
dell'istanza di accesso formulata da Strada dei Parchi S.p.a.
in data 9 luglio 2022, rimasta a tutt'oggi priva di positivo
riscontro.
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni
intimate;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti
suindicate, nella qualità di interventrici ad adiuvandum, vel ad
opponendum;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatori nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2022 il
dott. Angelo Fanizza ed il dott. Roberto Politi; uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

Evidenzia, in primo luogo, il Collegio la presenza di ragioni di
connessione, rilevanti sia sotto il profilo soggettivo, che sotto il
profilo oggettivo, suscettibili di condurre, ai sensi dell'art. 70
c.p.a., alla riunione degli epigrafati giudizi, iscritti al R.G.
dell'anno 2022 con i numeri 1453 ed 8175.
È, al riguardo, sufficiente considerare che:
1) il provvedimento ministeriale prot. 33797 del 28 dicembre
2021, avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Grave inadempimento», è stato impugnato nel giudizio
R.G. 1453/2022, ma è richiamato nel decreto ministeriale 14 giugno
2022 e nel D.I. 7 luglio 2022, impugnati con il ricorso iscritto al
R.G. 8175/2022 quali atti presupposti;
2) il provvedimento ministeriale prot. 1779 del 28 gennaio
2022, avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Relazione della Commissione per la verifica
tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada dei Parchi
S.p.a. Richiesta di adeguamento termine per controdeduzioni
difensive», è stato impugnato nel giudizio R.G. 1453/2022, ma è
richiamato nel decreto ministeriale 14 giugno 2022 e nel D.I. 7
luglio 2022, impugnati con il ricorso iscritto al R.G. 8175/2022
quali atti presupposti;
3) il provvedimento ministeriale prot. 5092 del 28 febbraio
2022, avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Relazione della Commissione per la verifica
tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada dei Parchi
S.p.a. Richiesta di adeguamento termine per controdeduzioni
difensive», è stato impugnato nel giudizio R.G. 1453/2022, ma è,
anch'esso, richiamato nel decreto ministeriale 14 giugno 2022,
impugnato con il ricorso iscritto al R.G. 8175/2022 quale atto
presupposto. In seconda battuta, occorre rilevare che la cognizione
relativa al giudizio iscritto al R.G. 1453/2022 investe profili di
legittimità procedurale, la cui violazione è stata prospettata
dalla società ricorrente alla stregua di un essenziale fondamento
dei provvedimenti impugnati nel giudizio iscritto al R.G. 8175/2022.
Alla luce di quanto disposto, dispone il Collegio la riunione degli
anzidetti ricorsi, i cui essenziali contenuti vengono separatamente
illustrati, ai seguenti punti I. e II., ai fini di una più chiara
trattazione.
I. Ricorso N.R.G. 1453/2022
Con tale gravame, la società Strada dei Parchi S.p.a. ha
impugnato e chiesto l'annullamento del provvedimento del Ministero
delle infrastrutture e della mobilità sostenibili prot. 33797 del 28
dicembre 2021 avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Grave inadempimento», nonchè ogni atto presupposto,
consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati. La
ricorrente, titolare della concessione della tratta autostradale a
pedaggio Roma, l'Aquila, Teramo - diramazione per Torano, Pescara
(A24 / A25), ottenuta a seguito di procedura di gara dal 20 dicembre
2001, in applicazione della disciplina di cui all'art. 2, commi 82 e
seguenti del decreto-legge n. 262/2006 ha stipulato in data 18
novembre 2009 con ANAS S.p.a. la Convezione Unica disciplinante
«integralmente ed unitariamente il rapporto tra il Concedente ed il
Concessionario per la gestione della rete autostradale, costituita
dalle Autostrade A24-A25»; e ciò con scadenza fissata al 31 dicembre
2030.
La Convenzione Unica è stata approvata per effetto dell'art.
8-duodecies del decreto-legge n. 59/2008 (essendosi previsto, al
comma 2, che «sono approvati tutti gli schemi di convenzione con la
società ANAS S.p.a. già sottoscritti dalle società concessionarie
autostradali alla data del 31 luglio 2010, a condizione che i
suddetti schemi recepiscano le prescrizioni richiamate dalle delibere
del CIPE di approvazione, ai fini dell'invarianza di effetti sulla
finanza pubblica, fatti salvi gli schemi di convenzione già
approvati»). A fondamento del ricorso ha dedotto i seguenti motivi:
I.1) violazione dell'art. 8-bis della Convenzione Unica del 18
novembre 2009; eccesso di potere per difetto di proporzionalità e
ingiustizia manifesta.
La ricorrente ha contestato la violazione dell'art. 8-bis
(rubricato «accertamento di gravi inadempimenti del concessionario»,
in cui si prevede che «nel caso in cui il concedente accerti che si
sia verificato un grave inadempimento afferente gli obblighi
riportati al successivo art. 9 della presente Convenzione, il
concedente medesimo provvede a comunicare gli elementi
dell'accertamento fissando un congruo termine entro il quale il
concessionario dovrà provvedere in ordine agli accertamenti,
adempiendo ovvero fornendo le propria giustificazioni. Trascorso il
termine cosi fissato, senza che il concessionario abbia provveduto
ovvero presentato le proprie giustificazioni ovvero queste ultimo non
siano state accettate dal concedente, quest'ultimo avvia il
procedimento di cui al successivo art. 9»), in rapporto al successivo
art. 9, che disciplina la decadenza della concessione, stigmatizzando
che sarebbe stato «incongruo e irragionevole il termine assegnato nel
provvedimento impugnato di soli 45 giorni (peraltro in buona parte
rientranti in un periodo semifestivo), pari addirittura alla metà di
quanto previsto dalla Convenzione nell'ambito del procedimento di
decadenza» (cfr. pag. 5).
I.2) Violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990, dell'art.
8-bis della Convenzione Unica del 18.11.2009; eccesso di potere per
sviamento, difetto d'istruttoria e di motivazione,
contraddittorietà, ingiustizia manifesta.
Con tale motivo la ricorrente ha lamentato che nell'impugnato
provvedimento l'amministrazione concedente si sarebbe limitata alla
mera elencazione di contestazioni ed ha, inoltre, contestato il
rilievo relativo al mancato rispetto delle soglie per l'affidamento
dei lavori infragruppo, a tal fine sottolineando che la sistemazione
della disciplina operata dall'art. 177 del decreto legislativo n.
50/2016 sarebbe stata dichiarata costituzionalmente illegittima con
sentenza del giudice delle leggi n. 218/2021 e, peraltro, anche il
Consiglio di Stato, nel parere del 28 aprile 2020, n. 823, avrebbe
«precisato che i concessionari che abbiano ottenuto la concessione a
seguito di procedure ad evidenza pubblica in caso di affidamento a
terzi, non sono neanche obbligati ad utilizzare lo strumento della
gara pubblica, trattandosi piuttosto, nel caso di specie, di
subappalto, evidenziando ancora una volta che l'esigenza di tutela
della concorrenza è garantita e soddisfatta a monte, mediante la
procedura di gara con cui è stata affidata la concessione» (cfr.
pag. 8).
Ha soggiunto che l'irrogazione di sanzioni amministrative e di
penali ai sensi dell'allegato N della Convenzione, sarebbe generica e
tale da non aver consentito neppure l'esercizio del diritto di
difesa, rivelandosi alla stregua di una «inammissibile integrazione
della motivazione (postuma)», senza contare che, in ragione delle
analisi condotte sul rapporto concessorio, si sarebbe trattato di
«provvedimenti o annullati in sede giurisdizionale, o ancora sub
judice o finanche archiviati per mano della stessa concedente» e
impregiudicata la considerazione che «il pagamento della sanzione
esaurisce l'effetto del provvedimento non ricorrendo, nella specie,
la circostanza che legittimerebbe il concedente ad agire per la
sospensione o la decadenza, ovvero l'aver accumulato per due anni
consecutivi sanzioni e penali di importo massimo previsto, cioè il
10% del fatturato» (cfr. pag. 10).
Ha, inoltre, passato in rassegna i profili specifici di
contestazione (la rideterminazioni dei ribassi applicabili ai
contratti di lavori per affidamenti diretti;
la violazione degli adempimenti convenzionali stabiliti all'art.
3 della Convenzione; la procedura relativa all'aggiornamento del
rapporto concessorio: questione in ordine alla quale ha contestato
che «il concedente (...) non ha ancora approvato il nuovo PEF, con
conseguente impossibilità per SdP di pianificare i nuovi interventi
e acquisire la garanzia del-la congrua remunerazione degli
investimenti effettuati», cfr. pag. 12; gli incrementi tariffari, a
proposito dei quali ha rimarcato «il gravissimo stallo in merito alle
variazioni tariffarie richieste dal Concessionario nel 2020 per
l'anno 2021 e nel 2021 per l'anno 2022, rispetto alle quali la DGVCA
non ha ancora trasmesso le relative istruttorie interne, nè
effettuato entro i termini previsti le comunicazioni dovute ai sensi
dell'art. 10.1 della Convenzione Unica», cfr. pag. 15).
Ha, inoltre, censurato le modalità procedurali degli impugnati
accertamenti, evidenziando che «l'UIT Roma ha (...) eseguito e
verbalizzato, in contraddittorio con il concessionario, una serie di
visite (tra settembre ed ottobre 2018) ispezionando n. 87 Viadotti e
n. 2 frane, avendo individuato i viadotti con maggior degrado
manutentivo in base al rapporto dei parametri difettosità
relativa/difettosità assoluta definito da uno specifico documento
"Criteri per l'individuazione delle priorità degli interventi di
manutenzione ordinaria" sottoscritto il 30 novembre 2017 con il
Concessionario (unico caso in Italia)»: una verifica che avrebbe
evidenziato che «il totale dei viadotti esistenti (87 su 339
presenti) è risultato pari a circa il 26% selezionati secondo i
criteri sopra riportati» e che, perciò, sarebbero state avviate le
verifiche di sicurezza finalizzate a «garantire la sicurezza della
circolazione che contempli anche la chiusura di tratte autostradali»:
una procedura nell'ambito della quale la ricorrente avrebbe
presentato alcune, preliminari verifiche (7 settembre 2018; 4 ottobre
2018) «non condivise dall'UIT Roma» (cfr. pag. 18) ed alle quali
sarebbe, perciò, seguito un supplemento di attività di controllo
che avrebbe costituito la base di un'articolata interlocuzione
tecnica connotata, però, da un atteggiamento collaborativo, tanto
che «le indicazioni del MIT relative alla regolamentazione del
traffico pesante, per spirito di servizio e rispetto delle
istituzioni, sono state già recepite» e sarebbero stati, altresì,
«realizzati solo degli interventi con lo scopo di evitare, in caso di
eventuali terremoti, la creazione su strada di pericolosi gradini
(antiscalinamento); si tratta di un intervento tampone che non
costituisce il vero e proprio adeguamento sismico che, come risulta
dalle analisi di vulnerabilità effettuate, si è dimostrato essere
urgente» (cfr. pag. 19).
Ha, ancora, dedotto - a confutazione dell'attendibilità delle
risultanze istruttorie che «che a partire dal novembre 2017» sarebbe
stato «trovato un accordo con UIT Roma sui criteri da utilizzare per
definire i lavori di manutenzione», il tutto con un «aumento dai 28,3
euro mln previsti nel Piano Finanziario ai circa 35 euro mln»,
ulteriormente lievitato «con l'entrata in vigore delle Linee guida
sui monitoraggi dei Viadotti e Gallerie (...) a circa 103 euro mln
per l'anno 2022 e quindi non più sostenibile per il concessionario»
(cfr. pag. 25).
Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e
delle mobilità sostenibili (14 febbraio 2022).
I.3 Con motivi aggiunti, depositati il 24 febbraio 2022, la
ricorrente ha impugnato il provvedimento ministeriale prot. 1779 del
28 gennaio 2022, avente ad oggetto «Contestazione afferente il
rapporto concessorio. Relazione della Commissione per la verifica
tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada dei Parchi
S.p.a. Richiesta di adeguamento termine per controdeduzioni
difensive».
Tale provvedimento è stato impugnato per gli stessi motivi
proposti con il ricorso principale, ma «anche per vizi propri, se si
considera che il MIMS, non solo non ha concesso l'adeguamento del
termine difensivo che Strada dei Parchi aveva quantificato in
ulteriori 45 giorni, ma ha assegnato alla concessionaria un termine
di soli 30 giorni (dal 29.1.2022 al 28.2.2022) per controdedurre
anche alle contestazioni di cui alla relazione della commissione
ministeriale» (cfr. pag. 27).
I.4 Con ulteriori motivi aggiunti, depositati il 3 marzo 2022, la
ricorrente ha, poi, impugnato, per quanto d'interesse, il
provvedimento ministeriale prot. 5092 del 28 febbraio 2022, avente ad
oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio. Relazione
della Commissione per la verifica tecnico-giuridica sulla concessione
autostradale di Strada dei Parchi S.p.a. Richiesta di adeguamento
termine per controdeduzioni difensive».
Tale provvedimento è stato impugnato per gli stessi motivi
proposti con il ricorso principale, a ciò soggiungendosi che «il
MIMS ha esteso di soli 15 giorni il termine assegnato per formulare
adeguate difese rispetto alla contestazione formulata con l'avvio del
procedimento prot. 33797/2021 e a quelle contenute nella
voluminosissima relazione della commissione ministeriale trasmessa il
28.1.2022. Anche il nuovo termine assegnato dal MIMS risulta
illegittimo e del tutto inadeguato in relazione sia al primo atto di
contestazione del 28.12.2021 sia alla Relazione ministeriale
comunicata il 28.1.2022» (cfr. pag. 28).
I.5 Con ordinanza n. 2024 del 24 marzo 2022, la Sezione ha
accolto la domanda cautelare con la seguente motivazione: «rilevato:
che l'art. 8-bis della Convenzione Unica (rubricato "accertamento di
gravi inadempimenti del concessionario") espressamente prevede che in
esito alla contestazione debba essere fissato "un congruo termine
entro il quale il concessionario dovrà provvedere in ordine agli
accertamenti, adempiendo ovvero fornendo le proprie giustificazioni",
soggiungendosi che "trascorso il termine così fissato, senza che il
concessionario abbia provveduto ovvero presentato le proprie
giustificazioni ovvero queste ultime non siano state accettate dal
concedente, quest'ultimo avvia il procedimento di cui al successivo
art. 9»; che tale termine, pertanto, non risulta avere una durata
predefinita; che, nondimeno, ai sensi dell'art. 9 della Convenzione
Unica (rubricato «decadenza della concessione»), il concedente è
tenuto ad assegnare alla concessionaria un «congruo termine comunque
non inferiore a 90 giorni» anche per «esercitare i diritti di cui
all'art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche»
(cfr. art. 9.2); che le due disposizioni convenzionali risultano
teleologicamente collegate; che la Direzione generale del Ministero
resistente, con nota prot. 1779 del 28 gennaio 2022, ha richiamato la
«contestazione di inadempimento formalizzata da questa Direzione
Generale con nota prot. n. 33797 del 28 dicembre 2021», ma, nel
contempo, ha fatto presente che «la Commissione ministeriale per la
verifica tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada
dei Parchi S.p.a. ha concluso i propri lavori ed ha depositato in
data 20 gennaio u.s. la relazione afferente l'operato di codesta
società in relazione agli obblighi concessori»: relazione allegata
alla nota del 28 gennaio 2022, nella quale sono stati evidenziati
«ulteriori profili di inadempimento» della ricorrente «rispetto agli
obblighi concessori sulla base degli atti ivi puntualmente
richiamati», invitandosi la stessa «a controdedurre anche agli
specifici rilievi complessivamente risultanti dalla relazione della
predetta Commissione», e ciò entro il 28 febbraio 2022; che la
ricorrente, con nota del 21 febbraio 2022, ha chiesto una proroga di
tale termine al 29 aprile 2022: istanza solo parzialmente accolta
dall'amministrazione con nota prot. 5092 del 28 febbraio 2022, con
cui il termine in questione è stato prorogato fino al 15 marzo 2022
e per questo impugnata con motivi aggiunti depositati il 3 marzo
2022; che i profili di inadempimento - anche suscettibili di
comportare la decadenza dalla concessione - prospettati nella
relazione della commissione ministeriale (ottantadue pagine),
implicano complesse e articolate valutazioni istruttorie; che,
pertanto, proprio in ragione della possibile adozione di un
provvedimento di decadenza, profilato nella relazione ministeriale
trasmessa alla ricorrente il 28 gennaio 2021, la congruità del
termine pare ragionevolmente doversi attestare sulla durata prevista
dall'art. 9 della Convenzione Unica, il che giustifica, ad avviso del
Collegio, l'accoglimento della richiesta di proroga fino al 29 aprile
2022 per il deposito delle osservazioni disciplinate dall'art. 8-bis
della convenzione, senza ulteriore seguito».
La causa è stata rinviata all'udienza pubblica dell'11 ottobre
2022.
I.6 Prima di tale udienza, il Ministero resistente, con memoria
depositata il 9 settembre 2022, ha fatto presente che l'art. 2 del
decreto-legge n. 85/2022 ha disposto «la risoluzione per grave
inadempimento del concessionario della Convenzione Unica del 18
novembre 2009 sottoscritta tra ANAS S.p.a. (in qualità di ente
concedente, oggi il concedente è il MIMS) e Strada dei Parchi
S.p.a., e ha contestualmente affidato ad ANAS la gestione temporanea
delle autostrade A 24 e A25» (cfr. pag. 10) e ha dato atto della
proposizione del ricorso iscritto al RG n. 8175/2022 e dei
provvedimenti giurisdizionali che hanno riguardato la fase cautelare
di tale giudizio; preliminarmente, ha eccepito il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo, opponendo che «la
controversia si colloca pacificamente nella fase esecutiva del
rapporto concessorio ed attiene all'accertamento dei presupposti per
l'esercizio del potere di risoluzione del contratto per grave
inadempimento del concessionario (in cui si contesta testualmente
anche la "violazione della buona fede da parte del Ministero
nell'esecuzione del contratto"). Appare dunque evidente che la stessa
ricade nella giurisdizione del giudice ordinario. L'eccezione appare
dunque fondata e anche più coerente con il fatto che il Ministero, a
fronte della gravità e irreparabilità dell'inadempimento, abbia
azionato il rimedio civilistico della risoluzione per grave
inadempimento cui agli articoli 1453 e seguenti del codice civile,
norme richiamate anche nel decreto direttoriale» (cfr. pag. 20);
sempre in via preliminare ha eccepito l'improcedibilità del ricorso
per sopravvenuta carenza d'interesse, e ciò sull'assunto che «le
censure sollevate nell'ambito del giudizio di cui al numero di
ricorso 8175/2022 (...) superano le doglianze mosse nei confronti di
atti, non autonomamente lesivi, quali quelli qui impugnati e si
dirigono correttamente nei confronti del provvedimento finale. Ed
anzi, l'interesse perseguito da controparte e volto ad ottenere un
termine congruo per predisporre le proprie controdeduzioni
nell'ambito del procedimento in itinere, è stato ampiamente
soddisfatto in forza dell'ordinanza cautelare di codesto Tar» (cfr.
pag. 21); nel merito ha chiesto il rigetto dei ricorso e, in via
subordinata, ha chiesto «che il presente giudizio sia riunito ai
sensi dell'art. 70 c.p.a. al ricorso di cui al numero 8175/2022,
pendente sempre innanzi a codesto Collegio, risultando evidenti i
profili di connessione» (cfr. pag. 32).
La ricorrente, nella memoria depositata il 10 settembre 2022, ha
replicato che sarebbe evidente «l'interesse della concessionaria, sia
attuale che pregresso, ad impugnare tutti gli atti di una procedura
che fin dall'origine si è dimostrata foriera di evidenti e madornali
criticità, che hanno condotto alle conseguenze già note a codesto
giudice. D'altro canto, all'accertamento dell'illegittimità degli
atti della procedura di contestazione dei gravi inadempimenti
imputati alla concessionaria, sia dal punto di vista procedimentale
che nel merito, non potrebbe che conseguire l'invalidità e
l'inefficacia degli ulteriori atti adottati sulla base di questi»
(cfr. pag. 2).
Il Ministero resistente, nella replica depositata il 19 settembre
2022, ha ribadito che «le note per cui oggi è contenzioso siano
prive di una autonoma efficacia lesiva, bensì debbano essere
inquadrate all'interno della normale e proficua interlocuzione tra le
parti del rapporto contrattuale. Le note in questione, pertanto,
assolvono alla funzione di riassumere i suddetti inadempimenti,
peraltro già segnalati alla società nei tempi e modi previsti dalla
convenzione, al fine di sollecitare, ove possibile, la controparte a
porvi rimedio, ripristinando quella fiducia del concedente rispetto
alla capacità del concessionario di provvedere al mantenimento
funzionale del bene pubblico concesso ed alla sua appropriata
custodia, strumentale alla fruizione delle infrastrutture
autostradali da parte degli utenti» (cfr. pag. 3): ha, quindi,
insistito per la declaratoria di improcedibilità (e, in prima
battuta, di difetto di giurisdizione; in seconda battuta, ha chiesto
la riunione e, solo in estremo subordine, il rigetto).
La società ricorrente, nella replica del 20 settembre 2022 ha,
invece, prefigurato che «in data 07.07.2022 veniva pubblicato il
decreto-legge n. 85/2022, che disponeva la risoluzione della
concessione facendo espresso rinvio al decreto MIMS n. 29 del 14
giugno 2022, approvato con decreto interministeriale MIMS-MEF del 7
luglio 2022, che avrebbe concluso il procedimento di contestazione
del grave inadempimento (senza che però, all'epoca tale
provvedimento come la pregressa istruttoria, fossero stati messi
nella disponibilità della ricorrente e tantomeno alla stessa
comunicati). Avverso il provvedimento del MIMS n. 29/2022, pertanto,
la Concessionaria proponeva autonomo ricorso avanti codesto giudice,
rubricato al R.G. n. 8175/2022»: la tesi sostenuta è che «stante la
palese illegittimità della contestazione operata dal Ministero con i
provvedimenti impugnati in questa sede, sia il provvedimento prot.
33797 del 28.12.2021 e sia il provvedimento prot. 1779 del 28.1.2022,
all'annullamento di questi non potrà che seguire anche
l'annullamento del decreto n. 29/2022, con ogni ulteriore conseguenza
di legge, anche rispetto al decreto-legge n. 85/2022. D'altro canto,
l'annullamento del solo provvedimento conclusivo del procedimento non
sarebbe satisfattivo dell'interesse della ricorrente, teso a far
acclarare l'illegittimità dell'intero procedimento, anche al fine di
non vedersi reiterare un nuovo provvedimento adottato sempre sulla
base delle medesime errate valutazioni contenute nei provvedimenti
impugnati in questa sede».
Da ultimo, nella memoria depositata il 4 novembre 2022, la
ricorrente ha evidenziato che «appare evidente dalla semplice lettura
del provvedimento di risoluzione, che richiamando per stralcio la
relazione del Provveditore Interregionale per la Campania, il Molise,
la Puglia e la Basilicata, non porta alcun riferimento alle
controdeduzioni della Concessionaria, ma si limita a ribadire le
contestazioni inizialmente mosse dal concedente (...), anche quelle
superate dalla precedente relazione tecnico giuridica di gennaio 2022
(...), nella quale già venivano esclusi la maggior parte deli
inadempimenti contestati con la nota di dicembre 2021 (...), come ad
esempio la questione degli affidamenti infragruppo, che, invece,
vengono nuovamente richiamati nel provvedimento finale e nella
relazione ivi richiamata».
II. Ricorso N.R.G. 8175/2022
Con tale gravame, Strada dei Parchi ha contestato la risoluzione
della Concessione per la gestione della rete autostradale costituita
dalle Autostrade A24 e A25 (Roma - L'Aquila - Traforo del Gran Sasso
- Teramo -con diramazione Torano - Pescara), nonchè per la
progettazione e costruzione della seconda carreggiata nel tratto
Villa Vomano - Teramo e dell'adeguamento a tre corsie del tratto
della A24 tra la barriera di Lunghezza (Roma Est) e Via Palmiro
Togliatti.
II.1 Tale risoluzione è stata disposta attraverso una
disposizione legislativa, contenuta nel decreto-legge n. 85 del 2022,
di «legificazione» di un provvedimento del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili, il cui art. 2 evidenzia
il pregresso svolgimento di un procedimento di contestazione avviato
dall'Autorità ministeriale con nota prot. 33797 del 28 dicembre
2021.
Nell'illustrare il complesso di vicende che hanno accompagnato e
caratterizzato lo svolgimento del rapporto concessorio (costituito il
1° gennaio 2003), Strada dei Parchi evidenzia come la Convenzione
Unica, disciplinante tale rapporto, individui, fra l'altro, i
parametri e i criteri preordinati alla determinazione
dell'aggiornamento ed eventuale revisione del Piano economico
finanziario (PEF), costituente l'allegato e alla Convenzione
medesima, nonchè la formula per l'adeguamento annuale delle tariffe
di pedaggio (art. 15).
Nel sottolineare come la legge n. 228 del 2012, all'art. 1, comma
183, abbia previsto misure finalizzate all'adeguamento delle
Autostrade A24 e A25 da attuarsi previa valutazione delle autorità
nazionali e comunitarie, parte ricorrente pone in luce che a dieci
anni dall'approvazione di tale testo normativo, non è stato ancora
approvato il un nuovo Piano economico-finanziario, come richiesto da
previsioni di legge e convenzionali e dall'esigenza di adeguarlo alla
natura strategica dell'infrastruttura in concessione.
Pur a fronte della sentenza del Consiglio di Stato, n. 5022 del
13 giugno 2019, recante declaratoria dell'obbligo del Ministero di
provvedere mediante l'adozione di un apposito provvedimento espresso
da adottarsi entro il 30 ottobre 2019, permaneva tuttavia l'inerzia
dell'amministrazione, ancorchè intermediata dalla nomina di un
commissario ad acta a seguito di giudizio di ottemperanza dinanzi al
medesimo Giudice d'appello.
Il ritardo nell'aggiornamento del PEF, poi definitivamente negato
per fatto unicamente imputabile al concedente, ha comportato che
molti investimenti che avrebbero dovuto essere effettuati sulla base
delle nuove norme applicabili, sono di fatto ancora sospesi, con la
conseguenza che, per poter assicurare il servizio, ossia
l'utilizzabilità dell'autostrada agli utenti, la società si è
trovata costretta a intervenire con misure tampone di manutenzione;
soggiungendosi come tale situazione di pregiudizio si sia
ulteriormente aggravata in quanto, a partire dal 2015, sia con
provvedimenti amministrativi del Ministero, sia con atti legislativi
del Governo e del Parlamento, sono state disposte sospensioni degli
incrementi tariffari spettanti, come da Convenzione Unica (art. 15),
alla Concessionaria.
Secondo la prospettazione di parte, la condotta dell'Autorità
sarebbe connotata da un triplice ordine di condotte asseritamente
scorrette, caratterizzate:
dalla mancata approvazione del PEF;
dal blocco degli aumenti tariffari;
nonchè dalla condotta, sostanzialmente qualificabile in
termini di abuso del diritto, di ANAS; la quale, nel richiedere il
pagamento del canone, ha preteso di vanificare le eccezioni della
Concessionaria - prima tra tutte quella per cui inadimplenti non est
adimplendum, di cui all'art. 1460 del codice civile - maturate nei
confronti del Ministero concedente, ma opponibili anche ad ANAS.
Se la successione di provvedimenti amministrativi e legislativi
non solo ha ridotto autoritativamente i flussi di entrata della
Concessionaria, ma ha altresì rinviato al perfezionamento del nuovo
PEF il recupero dei minori ricavi da pedaggio, Strada dei Parchi
evidenzia di non aver potuto eccepire in compensazione, di fronte
alle pretese fatte valere da ANAS sui ratei concessori, i crediti
vantati nei confronti del Ministero in ragione del divisato mancato
adeguamento del canone e dell'omessa approvazione del PEF.
II.2 Con nota del 28 dicembre 2021, la Direzione generale per le
strade e le autostrade, L'alta sorveglianza sulle infrastrutture
stradali e la vigilanza sui contratti concessori autostradali del
MIMS, notificava alla società la contestazione di grave
inadempimento alle obbligazioni della Convenzione Unica, assegnando a
quest'ultima un termine di quarantacinque giorni (con dimezzamento
dei novanta giorni previsti dall'art. 9 della Convenzione Unica) per
far pervenire le sue controdeduzioni.
Sulla base delle indicazioni ricevute dal Commissario
Straordinario per l'attuazione degli interventi di ripristino,
adeguamento e ammodernamento delle autostrade A24 e A25, nominato con
decreto-legge n. 34 del 2020 (art. 206), Strada dei Parchi redigeva
la proposta di PEF «a zero investimenti», che veniva quindi trasmessa
all'Autorità di regolazione dei trasporti (A.R.T.); la quale - dopo
averericordato di essersi, già in data 31 luglio 2019, espressa sul
PEF di S.d.P. (con il parere n. 8 del 2019, positivo, relativo ad un
precedente schema di PEF) - denunciava l'impossibilità di procedere
all'istruttoria di propria competenza a causa della incompletezza
della documentazione trasmessa dal Commissario.
L'assenza del parere obbligatorio di A.R.T. e della
indispensabile documentazione, non ha impedito al Comitato
interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo
sostenibile di formulare «parere non favorevole in ordine alla
proposta di aggiornamento/revisione del Piano Economico Finanziario
(PEF) relativo alla concessione tra il Ministero delle infrastrutture
e della mobilità sostenibili (concedente) e la Società Strada dei
Parchi S.p.a. (concessionaria) per le tratte autostradali A24-A25,
presentata dal Commissario ad Acta».
II.3 A fronte dei reiterati inadempimenti perpetrati dal
concedente, specie in relazione al diniego di adozione degli atti
(revisione del PEF e aggiornamenti tariffari) che, soli, avrebbero
consentito alla Società di acquisire sul mercato creditizio la
provvista finanziaria indispensabile per la realizzazione dei
numerosi interventi necessari al mantenimento in sicurezza
dell'infrastruttura viaria, Strada dei Parchi ha esercitato il
recesso dalla Convenzione Unica con atto notificato al Ministero in
data 12 maggio 2022. Interveniva, quindi, l'avvio del procedimento
preordinato all'adozione del gravato decreto ministeriale
(contestazione del 29 dicembre 2021), recante risoluzione per grave
inadempimento della concessione in essere con l'odierna ricorrente.
L'art. 2, comma 1, del decreto-legge 7 luglio 2022, n. 85, ha
quindi disposto che «La Convenzione Unica del 18 novembre 2009
sottoscritta tra ANAS S.p.a. e Strada dei Parchi S.p.a. per la
gestione in concessione della rete autostradale costituita dalle
autostrade A24 e A25 è risolta per grave inadempimento del
concessionario, Strada dei Parchi S.p.a., sulla base delle
motivazioni del decreto della Direzione generale per le strade e le
autostrade, l'alta sorveglianza sulle infrastrutture stradali e la
vigilanza sui contratti concessori autostradali del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 29 del 14 giugno
2022, approvato con decreto del Ministro delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili adottato, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, in data 7 luglio 2022. Con la presente
disposizione, il citato decreto del Ministro delle infrastrutture e
della mobilità sostenibile di concerto con il Ministro dell'economia
e delle finanze è reso immediatamente e definitivamente efficace».
Al comma 2, la medesima disposizione statuisce che «in
considerazione della retrocessione al Ministero delle infrastrutture
e della mobilità sostenibili in qualità di concedente della rete
autostradale, costituita alle autostrade A24 e A25 e nelle more del
trasferimento della titolarità della concessione di detta rete
autostradale, alla società in-house di cui all'art. 2, comma 2
-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con
modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156, e, comunque, non
oltre la data del 31 dicembre 2023, ANAS S.p.a. assume, a decorrere
dalla data di entrata in vigore del presente decreto e al fine di
assicurare la continuità della circolazione in condizione di
sicurezza, la gestione delle autostrade A24 e A25».
II.4 Con il presente ricorso N.R.G. 8175 del 2022, Strada dei
Parchi ha impugnato il decreto MIMS n. 29 del 14 giugno 2022 e il
successivo decreto interministeriale (di approvazione del primo) 7
luglio 2022 (poi oggetto di «legificazione» ad opera dell'art. 2 del
decreto-legge n. 85 del 2022), assumendone l'illegittimità per:
violazione del diritto eurounitario;
nonchè per illegittimità derivata dall'illegittimità
eurounitaria e costituzionale del decreto-legge n. 85 del 2022 e
dell'art. 35 del decreto-legge n. 162 del 2019.
II.4.1 Lamenta, innanzi tutto, Strada dei Parchi la violazione
dell'art. 2-quinquies, par. 1, alinea, della direttiva n. 92/13/CEE,
per come modificata dalla direttiva n. 2007/66/CE, che dispone che la
privazione degli effetti di un contratto può essere disposta
esclusivamente da «un organo di ricorso indipendente
dall'amministrazione aggiudicatrice» (ovvero, da un giudice terzo),
mentre «la privazione di effetti della Concessione ... per le
Autostrade A24 e A25 è avvenuta a opera dell'art. 2 del
decreto-legge 7 luglio 222, n. 85, e perciò non per decisione di un
organo "indipendente dall'amministrazione aggiudicatrice" ma
addirittura del legislatore».
La risoluzione/revoca del rapporto concessorio si porrebbe,
inoltre, in violazione del «diritto eurounitario anche per il profilo
della carenza assoluta di motivazione della legge-provvedimento»; ed
in violazione degli articoli 3 e 31 della dir. 2014/23/UE
sull'aggiudicazione delle concessioni, perchè «l'art. 2 del
decreto-legge n. 85/2022 attribuisce direttamente ad ANAS la gestione
(ancorchè provvisoria) dell'infrastruttura ... per il semplice
motivo che ANAS costituisce un concorrente dell'odierna ricorrente (e
degli altri operatori economici del settore), sicchè l'attribuzione
alla stessa di un evidente vantaggio economico è illegittima (e
comunque è intervenuta in difetto delle condizioni di parità,
trasparenza e non discriminazione)».
II.4.2 Con riferimento alla violazione e/o falsa applicazione
degli articoli 9, 9-bis, 11 della Convenzione Unica del 18 novembre
2009 e dell'art. 176 del decreto legislativo n. 50 del 2016, denuncia
la ricorrente eccesso di potere per difetto di proporzionalità e
ingiustizia manifesta, atteso che avrebbe carattere pretestuoso la
contestazione relativa alla violazione degli obblighi relativi
all'affidamento a terzi di lavori, servizi e forniture attesa la
incostituzionalità - e, comunque, la non applicabilità alla
Società - dell'art. 177 del decreto legislativo n. 50 del 2016, (che
è stato espunto dall'ordinamento con sentenza della Corte
costituzionale, n. 218 del 2021; e che comunque si applicava ai soli
concessionari autostradali non aggiudicatari di gara, imponendo loro
di appaltare a terzi i lavori riferibili all'oggetto di concessione,
al fine di colmare «a valle» il deficit di concorrenza che vi era
stato «a monte»). Quanto alla contestazione relativa agli adempimenti
convenzionali (mancato pagamento ad ANAS dei ratei concessori 2019 e
2020), ribadisce Strada dei Parchi assenza di buona fede nella
condotta delle controparti, atteso che a fronte dell'incremento, da
parte del Ministero, degli oneri di manutenzione ordinaria, sono
state bloccate le tariffe ed il PEF, mentre ANAS ha agito per
l'immediato e integrale pagamento dei canoni.
II.4.3 I gravati decreti sarebbero, poi, illegittimi per mancanza
del presupposto del grave inadempimento (e, conseguentemente, della
risoluzione). La censurata la legge-provvedimento (di cui al
decreto-legge n. 85 del 2022) rivelerebbe un tempismo «sospetto»,
essendo stata licenziata dal Consiglio dei ministri esattamente una
settimana dopo l'avvenuta notifica dell'atto di citazione al
Ministero, diretto ad accertare la legittimità del recesso di Strada
dei Parchi alla luce della condotta complessivamente serbata da
quest'ultimo, e del correlato diritto all'indennizzo/risarcimento
previsto dall'art. 9-bis della Convenzione Unica.
II.4.4 Solleva poi Strada dei Parchi la questione di legittimità
costituzionale del decreto-legge n. 85 del 2022, per contrasto con
gli articoli 3, 4, 10, 24, 25, 28, 36, 41, 42, 43, 77, 97, 100, 102,
103, 111, 113, 117, comma 1, della Costituzione, lamentando la
violazione:
dell'art. 77, per mancanza dei presupposti di straordinaria
necessità e di urgenza in quanto nella fattispecie l'urgenza si
configurerebbe come «auto procurata, giacchè è il Concedente che,
del tutto pretestuosamente e in assenza dei doverosi presupposti, ha
risolto la Convenzione»;
degli articoli 3, 24, 25, 102, 103, 111 e 113, con
riferimento all'art. 47 della CDFUE, e dell'art. 117, comma 1, della
Costituzione, con riferimento agli articoli 6 e 13 della Convenzione
EDU (e ciò, in quanto il decreto-legge avrebbe «vanificato» gli
effetti dell'azione civile promossa da Strada dei Parchi per il
recesso dal contratto e «tutti i giudizi incardinati da Strada dei
Parchi nei confronti del Concedente e di ANAS»;
dell'art. 3, perchè «la norma primaria opera una plateale
disparità di trattamento fra parte pubblica e parte privata», e per
il profilo «dell'illegittima legificazione di atti amministrativi»;
degli articoli 24, 101 e 111, «perchè interferisce con la
funzione giurisdizionale»;
del principio del legittimo affidamento ex art. 3, perchè
«la Convenzione Unica del 2009 prevedeva una disciplina ad hoc per
l'ipotesi di grave inadempimento del concessionario, che individuava
i presupposti, il procedimento di accertamento e le conseguenze
giuridiche ed economiche dell'estinzione del rapporto che il grave
inadempimento comportava (v. articoli 8-bis e 9)»;
degli articoli 3, 41, 42 e 97, nonchè dell'art. 117, comma
1, in riferimento all'art. 1, prot. 1, della Convenzione EDU, a
fronte dell'operato svuotamento della libertà d'impresa, dal momento
che «il legislatore non solo ha risolto (illegittimamente) la
Convenzione Unica per la gestione delle autostrade A24 e A25, ma si
è anche appropriato del complesso aziendale di Strada dei Parchi
S.p.a. e, addirittura, di altre imprese estranee al rapporto
concessorio». Sotto tale profilo, secondo parte ricorrente, «la
formula impiegata dal legislatore, del tutto generica, è tale da
consentire non solo l'acquisizione dei beni strettamente
indispensabili all'esercizio della concessione, ma anche di quelli
che la Concessionaria ha acquistato, valorizzato e utilizzato per sua
libera scelta imprenditoriale. Si realizza così una espropriazione
senza indennizzo, che, per soprammercato, è imposta in danno non
solo della Concessionaria, ma addirittura di società estranee al
rapporto di concessione, senza che sia prevista - appunto - alcuna
forma di ristoro per il proprietario»;
degli articoli 3, 4, 36, 41 e 97, nonchè dell'art. 117,
comma 1, in riferimento all'art. 4 della Convenzione EDU, atteso che
l'art. 2, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 85 del 2022
(relativo alla possibilità per ANAS di avvalersi del personale della
ex concessionaria e di altre due imprese che a questa forniscono beni
e servizi), ha facoltizzato ANAS ad assumere (a regime) il personale
già in forza alle tre società anzidette, altresì obbligando detto
personale a prestare la sua opera al servizio di quest'ultima;
degli articoli 28, 100 e 103, in quanto «il legislatore
governativo, avvedutosi (facilmente...) della grave
incostituzionalità delle norme adottate, ha costruito un artificioso
meccanismo di tutela rafforzata riguardo alla responsabilità
erariale dei soggetti coinvolti nella risoluzione della Convenzione
relativa alle autostrade A24 e A25».
La questione di legittimità costituzionale viene dalla parte
sollevata anche nei confronti dell'art. 35, comma 1, del
decreto-legge n. 162 del 2019, atteso che:
tale normativa sarebbe operativa soltanto «qualora si
verifichino presupposti assolutamente eccezionali, di entità almeno
pari a quelli che secondo la Corte costituzionale hanno giustificato
l'intervento normativo successivo al crollo del viadotto Polcevera»;
lo stesso art. 35 «favorisce ANAS rispetto agli altri
operatori commerciali, con conseguente violazione del principio di
tutela della concorrenza e di parità di trattamento, tutelati dagli
articoli 3 e 41 Cost. e dagli articoli 101 sgg. TFUE».
II.5 Con motivi aggiunti, notificati alle controparti e
depositati in atti alla data del 22 luglio 2022, parte ricorrente ha
gravato i medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso
introduttivo, frattanto conosciuti in occasione del deposito
documentale effettuato dalle amministrazioni in data 13 luglio 2022.
Nel riportarsi alle argomentazioni già esposte con l'originario
ricorso, Strada dei Parchi assume che tali atti siano viziati sotto i
seguenti profili:
II.5.1 Violazione e falsa applicazione degli articoli 8-bis e
9 della Convenzione Unica. Violazione e falsa applicazione degli
articoli 3, 7, 10, della legge n. 241 del 1990. Incompetenza. Eccesso
di potere per sviamento, difetto di istruttoria e perplessità
dell'azione amministrativa.
Nell'osservare come il combinato disposto delle epigrafate
norme convenzionali individui un articolato procedimento, nel quale
il grave inadempimento accertato ai sensi dell'art. 8-bis rappresenta
una premessa ai fini della eventuale declaratoria di decadenza e/o di
risoluzione della concessione di cui all'art. 9, rileva parte
ricorrente che il Concedente ha adottato direttamente il
provvedimento di risoluzione:
senza comunicarlo alla Concessionaria;
senza aver contestato a Strada dei Parchi il perdurare
dell'inadempimento con le modalità di cui all'art. 7 della legge n.
241 del 1990 (art. 9.2, primo periodo, prima parte);
senza aver diffidato Strada dei Parchi a adempiere entro un termine
non inferiore a 90 giorni (art. 9.2, primo periodo, seconda parte);
senza aver consentito a Strada dei Parchi di esercitare i diritti di
cui all'art. 10, della stessa legge n. 241 (art. 9.2, secondo
periodo);
conseguentemente, senza avere potuto esaminare le ulteriori
controdeduzioni che Strada dei Parchi avrebbe avuto diritto a
presentare (art. 9.2, terzo periodo, prima parte);
senza aver assegnato a Strada dei Parchi un ulteriore termine non
inferiore a sessanta giorni per adempiere (art. 9.2, terzo periodo,
seconda parte);
venendo, quindi, in considerazione l'illegittima pretermissione delle
garanzie partecipative e difensive previste dalla legge e dalla
Convenzione Unica.
Inoltre, il gravato decreto interministeriale si sarebbe limitato
ad approvare le conclusioni tecniche raggiunte dalla competente
Direzione generale del MIMS all'esito dell'attività istruttoria,
senza alcuna valutazione in ordine all'impatto che la decisione
contenuta nel decreto direttoriale viene ad avere sugli interessi
«primari» attribuiti alla cura dei dicasteri coinvolti, con
riveniente violazione dell'obbligo di motivazione dei provvedimenti
amministrativi di cui all'art. 3 della legge n. 241 del 1990.
II.5.2 Violazione e falsa applicazione degli articoli 8-bis e 9
della Convenzione Unica. Eccesso di potere per difetto dei
presupposti.
L'impugnato decreto n. 29/2022, con il quale è stata disposta la
risoluzione, non avrebbe illustrato analiticamente i profili
dell'asserito inadempimento accertato nei confronti di Strada dei
Parchi. Illustra in proposito parte ricorrente le doglianze
riguardanti i cinque capitoli di contestazione trattati nel
provvedimento, oggetto di dettagliata ed analitica confutazione,
relativi:
1) agli inadempimenti di manutenzione e gestionali:
a) manutenzione ed investimenti;
b) visita ANSFISA 2021;
c) esodo e controesodo;
d) operazioni invernali;
e) indicatori qualità;
2) alle criticità post verifica settembre 2018;
3) alla sicurezza delle opere;
4) alla relazione Commissione ministeriale;
5) alla relazione finale Migliorino (verifiche straordinarie;
assenza interventi manutentivi; esito sopralluoghi gallerie);
6) riferimento alla pendenza di procedimenti penali.
II.5.3 Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica e
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto
Sostiene parte ricorrente che la valutazione relativa all'epilogo
del rapporto concessorio non sia stata condotta con riferimento alle
cause, quanto, piuttosto, agli effetti che l'una o l'altra soluzione
avrebbe potuto avere sulla finanza pubblica. La scelta di ricorrere
alla risoluzione per grave inadempimento, anzichè alla risoluzione
consensuale che pure era all'esame del confronto coordinato dalla
Presidenza del Consiglio tra MIMS, MEF e Ragioneria dello Stato, è
stata motivata, secondo quanto si legge nella nota informativa del 28
giugno 2022 redatta dal direttore generale strade e autostrade del
MIMS, dalla «necessità espressa dalla Ragioneria generale dello
Stato di reperire, a valere sulle risorse pubbliche, il fabbisogno
finanziario atto a consentire l'attuazione dei provvedimenti».
II.5.4 Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza,
illogicità e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto
violazione e/o falsa applicazione degli articoli 9 e 9-bis della
Convenzione unica. Violazione degli articoli 1418-1419 del codice
civile
Il decreto gravato sarebbe, poi, illegittimo anche nella parte in
cui statuisce l'inapplicabilità della previsione convenzionale che
subordina il trasferimento della concessione al pagamento da parte
del concedente delle somme dovute al concessionario in attuazione del
rapporto.
II.5.5 Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza,
illogicità e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 9bis e 11.11 della
Convenzione unica
Il decreto direttoriale impugnato sarebbe illegittimo, anche
laddove afferma doversi respingere, alla luce della disposta
risoluzione del rapporto per grave inadempimento e malgrado le
previsioni della Convenzione Unica (artt. 9-bis e 11.11), l'istanza
di recesso presentata in data 12 maggio 2022 da Strada dei Parchi e
oggetto del giudizio ordinario da questa introdotto con atto di
citazione ritualmente notificato al MIMS in data 30 giugno 2022, in
quanto, stando al decreto gravato, peraltro, nessuna norma di legge
attribuirebbe al Concessionario il diritto di recesso.
Ribadisce poi parte ricorrente le argomentazioni a sostegno delle
questioni di compatibilità con il diritto eurounitario, nonchè di
illegittimità costituzionale, già articolate nell'atto introduttivo
del giudizio.
II.6 Con ulteriori motivi aggiunti, depositati il 22 agosto 2022,
Strada dei Parchi ha impugnato:
la «Relazione sulle controdeduzioni contenute nella nota
prot. 5796 del 15 marzo 2022 della Società Concessionaria Strada dei
Parchi, alle contestazioni di grave inadempimento del Concedente
formalizzate con note prot. 33797 del 28 dicembre 2021, prot. 1179
del 28 gennaio 2022 e prot. 5092 del 28 febbraio 2022», depositata in
giudizio dalle amministrazioni in data 23 luglio 2022;
i medesimi provvedimenti impugnati con il ricorso
introduttivo sia in quanto motivati per relationem con riferimento
alla predetta «relazione» che per ulteriori vizi propri;
la nota ANAS prot. 476729 dell'8 luglio 2022 e la nota ANAS
prot. 543649 del 2 agosto 2022, con cui ANAS ha comunicato il
subentro all'odierna ricorrente nella Concessione per l'esercizio
delle Autostrade A24 e A25, nonchè degli antecedenti e non
conosciuti (anche impliciti) provvedimenti del MIMS coi quali si è
disposto il subentro di ANAS nella Concessione per l'esercizio delle
Autostrade A24 e A25.
Nel denunciare l'illegittimità, in via derivata, della Relazione
finale per gli stessi vizi dedotti nel ricorso introduttivo e nel
primo ricorso per motivi aggiunti, parte ricorrente ha,
ulteriormente, sostenuto la presenza dei seguenti profili inficianti:
eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di
motivazione e difetto di proporzionalità. Violazione degli articoli
3, 7, 10 e 10-bis della legge n. 241 del 1990 e degli articoli 8-bis
e 9 della Convenzione sia per l'assoluta carenza di motivazione del
decreto direttoriale n. 29 del 14 giugno 2022, acriticamente conforme
ai contenuti della Relazione finale, sia per l'omessa valutazione, in
sede di adozione del provvedimento finale, delle articolate e
documentate controdeduzioni fornite in sede procedimentale da Strada
dei Parchi, valutazione qualificata come necessaria dalla stessa
relazione finale, sia, infine, per la violazione delle garanzie
procedimentali previste dalla Convenzione in tutte le ipotesi di
scioglimento anticipato del rapporto (articoli 8-bis e 9 della
Convenzione Unica);
eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia
manifesta, perplessità dell'azione amministrativa e violazione e/o
falsa applicazione dell'art. 18 della Convenzione Unica, laddove il
Ministero concedente ha contestato presunte, ma inesistenti, carenze
manutentive dell'infrastruttura viaria, smentite sia dalle
determinazioni dello stesso MIMS (che in sede di adeguamento
tariffario mai ha contestato gravi inadempimenti manutentivi ostativi
all'aggiornamento dei pedaggi), sia nel corso dei vari procedimenti
giudiziari definiti e pendenti su tale specifico profilo, anche da
plurimi accertamenti peritali, che sempre hanno appurato l'idoneità
dell'attività manutentiva svolta nel tempo da Strada dei Parchi e le
condizioni di assoluta sicurezza di esercizio dei viadotti e degli
altri elementi costitutivi dell'infrastruttura;
difetto di motivazione e violazione delle garanzie
partecipative di Strada dei Parchi, laddove la Relazione finale ha
arricchito e integrato i generici profili di contestazione elevati
dalla DGVCA nelle due note del 28 dicembre 2021 e del 28 gennaio
2022, ledendo in tal modo le prerogative difensive della ricorrente,
che non è stata posta in condizione di controdedurre, nel
procedimento, su temi e rilievi emersi soltanto dall'esame «postumo»
della relazione finale;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti, con
riferimento a due temi di contestazione sviluppati nella relazione
finale in relazione ai c.d. affidamenti infragruppo: da un lato, la
insussistente violazione dell'obbligo di affidamento a terzi di
lavori, servizi e forniture, ripetutamente ritenuto inapplicabile a
Strada dei Parchi dalla giurisprudenza amministrativa e infine
dichiarato incostituzionale dalla Consulta anche nei confronti dei
concessionari autostradali non selezionati con procedure di evidenza
pubblica (come invece è stato per Strada dei Parchi), dall'altro, la
pretesa erroneità della determinazione dei ribassi applicabili ai
contratti di lavori eseguiti tramite affidamento infragruppo, oggetto
di un ampio contenzioso amministrativo sovente risoltosi in favore
del concessionario;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti,
confutandosi le infondate e pretestuose osservazioni tecniche
contenute nella Relazione finale;
ulteriori profili di incostituzionalità correlati alle
asserite anomalie registratesi nell'iter di conversione delle norme
introdotte con il decreto-legge n. 85 del 2022, confluite nel
decreto-legge n. 68 del 2022, già in fase di avanzato esame delle
Camere, poi convertito con legge n. 108 del 2022.
Sotto tale ultimo profilo, sostiene Strada dei Parchi che il
decreto-legge n. 68 del 2022 era stato emanato quasi un mese prima
del decreto n. 85, sicchè si trovava in una fase già avanzata
dell'iter parlamentare di conversione; e grazie al transito in un
veicolo normativo già «in moto», le norme di quest'ultimo n. 85 si
sono trovate a giovarsi del trattamento di quello, con la conseguenza
che la conversione in legge è intervenuta nel tempo record di soli
ventinove giorni (con affermato «aggiramento» dell'art. 77 della
Costituzione).
Nell'osservare come, in sede parlamentare, sia stato soppresso il
riferimento alla non necessità della registrazione della Corte dei
conti, originariamente prevista dal decreto-legge n. 85, rileva parte
ricorrente che non è affatto venuta meno la previsione, secondo cui
al decreto interministeriale oggetto dell'impugnazione proposta col
ricorso principale è stato praticato un trattamento speciale,
rimanendo inalterata la previsione, secondo cui «Con la presente
disposizione, il citato decreto del Ministro delle infrastrutture e
della mobilità sostenibili di concerto con il Ministro dell'economia
e delle finanze è reso immediatamente e definitivamente efficace»
(comma 1, secondo periodo).
II.7 Conclude parte ricorrente chiedendo, in accoglimento del
ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, previa disapplicazione
delle disposizioni di «legge provvedimento» di cui agli articoli 1 e
2, del decreto-legge n. 85 del 2022 e 7-bis e 7ter, del decreto-legge
decreto-legge n. 68 del 2022, ovvero previa rimessione della
controversia alla Corte costituzionale in considerazione delle
formulate eccezioni di legittimità costituzionale, l'annullamento
dei provvedimenti gravati e degli atti presupposti, conseguenti e
consequenziali.
II.8. Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili, il Ministero
dell'economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei
ministri; i quali, con memorie depositate il 23 luglio, il 3
settembre, il 9 settembre, il 2 novembre, il 15 novembre 2022 -
assistite da un imponente deposito documentale, che ha accompagnato
l'intero svolgimento della controversia - hanno analiticamente
controdedotto alle doglianze articolate con i suindicati mezzi di
tutela, preliminarmente eccependo:
l'inammissibilità del ricorso, per difetto di giurisdizione
dell'adito giudice amministrativo;
l'inammissibilità del ricorso, in quanto surrettiziamente
volto a introdurre un'azione diretta di legittimità costituzionale
delle disposizioni del decreto-legge n. 85 del 2022;
l'inammissibilità dei dispiegati interventi ad adiuvandum.
II.9 Quanto all'ultimo profilo sopra indicato, si sono costituiti
in giudizio, appunto nella qualità di interventori ad adiuvandum:
Altea SPV S.r.l.;
Dexia Crediop S.p.a.;
Dexia Credit Local;
UniCredit S.p.a.;
ING Belgium SA/NV;
ING Bank N.V., Milan Branch (Succursale di Milano);
Societè Generale S.A.;
Societè Generale S.A., Succursale di Milano;
MPS Capital Services Banca per le Imprese S.p.a.;
Cassa Depositi e Prestiti S.p.a.;
Intesa San Paolo S.p.a.;
Toto S.p.a. Costruzioni Generali;
Toto Holding S.p.a. e Concessioni Autostradali S.p.a.
A dire dei suindicati enti finanziatori, gli atti gravati in via
principale da Strada dei Parchi riverberano conseguenze
pregiudizievoli sulla posizione dai medesimi vantata, in quanto:
non contemplano alcun meccanismo inteso a salvaguardare i
rapporti finanziari in essere tra Strada dei Parchi ed enti
finanziatori, traducendosi nella arbitraria spoliazione del diritto
degli enti finanziatori a contare su un debitore dotato degli asset,
delle risorse (anche umane) e del flusso di cassa rivenienti dal
pagamento dei pedaggi indispensabili all'adempimento dei propri
obblighi restitutori;
l'immediata attribuzione dell'infrastruttura al Governo (e,
per esso, ad ANAS) determina il rischio di un immediato default
finanziario di Strada dei Parchi, rimasta debitrice degli enti
finanziatori;
la risoluzione della concessione per inadempimento della
concessionaria vanifica il credito della concessionaria verso il
MIMS, credito che, come sopra ricordato, la concessionaria ha ceduto
in garanzia agli stessi enti finanziatori (non soltanto, infatti, il
quarto periodo del comma 1 dell'art. 35 del decreto-legge n. 162 del
2019 determina il relativo importo nella sola voce di cui alla
lettera a) dell'art. 176, comma 4, del decreto legislativo n.
50/2016, escludendo che l'efficacia del provvedimento di risoluzione
sia sottoposta alla condizione del relativo pagamento; ma, sullo
stesso ammontare, ai sensi dell'art. 1, comma 2 del decreto-legge n.
85 del 2022, il MIMS è autorizzato a trattenere il credito vantato
da ANAS a titolo di prezzo di concessione nei confronti della
concessionaria, in particolare una somma corrispondente all'entità
delle rate di corrispettivo «dovute e non ancora versate dalla
concessionaria alla data dell'8 luglio 2022»: il che fa
sostanzialmente sfumare il contenuto della garanzia degli enti
finanziatori;
la risoluzione della concessione per inadempimento della
concessionaria potrebbe determinare l'escussione della Garanzia di
buona esecuzione, traducendosi in ulteriore profilo di danno a carico
di tutti gli enti finanziatori, atteso che, in quanto la Garanzia di
buona esecuzione è emessa a valere sul Contratto di finanziamento,
il diritto di regresso dell'ente finanziatore emittente nei confronti
di Strada dei Parchi andrebbe a concorrere con i diritti di tutti gli
altri enti finanziatori, i quali vedrebbero pertanto ulteriormente
ridotte le proprie chances di essere rimborsati poichè, a parità di
massa attiva, le passività da soddisfare risulterebbero
incrementate.
Identicamente, gli enti finanziatori intervenuti nel presente
giudizio hanno rimesso a questo Organo giudicante la valutazione se:
essi siano titolari di un interesse riflesso, di mero fatto,
e come tale «spendibile» con un intervento ad adiuvandum;
o, piuttosto, di un interesse diretto all'impugnativa dei
medesimi atti gravati da Strada dei Parchi; in tale ultima ipotesi,
formulando istanza di conversione del presente intervento in ricorso
autonomo, ai sensi dell'art. 32, comma 2, c.p.a.
II.10 Si sono, ulteriormente, costituiti ad adiuvandum i sigg.ri
G T , D B , F T , M F , R R e M C R - dirigenti, tutti, di Strada dei
Parchi - i quali:
nell'osservare che, in virtù della previsione contenuta
nell'art. 2, comma 3, lettera a), del decreto-legge n. 85/2022, il
comparto dirigenziale di Strada dei Parchi è stato escluso dal
novero del personale di cui ANAS può avvalersi per assicurare la
gestione della concessione, conseguentemente privando i singoli
dirigenti di competenze, strutture e processi di cui sino a quel
momento erano responsabili e con evidenti ripercussioni di tipo
curriculare ed economico, anche connesso al raggiungimento di
performance e obiettivi;
hanno altresì posto in luce che, stante la risoluzione della
concessione e il conseguente venir meno dell'oggetto sociale della
società, in conseguenza dell'impossibilità di essere riassorbiti
dal nuovo concessionario, andranno incontro ad una prevedibile
interruzione del rapporto di lavoro, non rivestendo più alcuna
utilità nella risultante compagine.
II.11 Ad opponendum, si sono invece costituiti in giudizio
CODACONS - Coordinamento di associazioni per la tutela dell'ambiente
e dei diritti dei consumatori e degli utenti e Associazione Utenti
Autostrade; i quali, esplicitata la rivestita posizione nel giudizio
de quo ed il sottostante interesse, hanno insistito per la reiezione
del gravame.
II.12 Con ordinanza n. 4809 del 28 luglio 2022, questa Sezione ha
accolto l'istanza cautelare dalla parte ricorrente proposta con
l'atto introduttivo del giudizio e con i primi motivi aggiunti, a
fronte:
della valutata esigenza - interinalmente, rispetto alla
definizione della controversia - di assicurare continuità gestionale
delle infrastrutture in discorso;
e della, parimenti apprezzata, necessità di «preservazione
della fondamentale esigenza di assicurare l'indispensabile sicurezza
della circolazione autostradale», ritenuta suscettibile di «essere
assicurata mediante attribuzione al ... commissario straordinario
istituito con l'art. 206 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34,
convertito con legge 17 luglio 2020, n. 77 ... delle funzioni di
costante supervisione e diretta ed assidua vigilanza in ordine alla
attività gestionale interinalmente posta in essere da Strada dei
Parchi».
L'appello cautelare proposto dalle amministrazioni in prime cure
resistenti è stato accolto dal giudice d'appello, dapprima con
decreto ex art. 56 c.p.a. n. 3917 del 1° agosto 2022, quindi, con
ordinanza della Sezione V del Consiglio di Stato, n. 4086 del 26
agosto 2022.
In particolare, il provvedimento collegiale da ultimo indicato:
preso atto che, «pur nella doverosa considerazione di tutti
gli interessi coinvolti nel presente contenzioso, ... debba essere
data prevalenza - avuto riguardo alla circostanza che le concessioni
di servizi su beni pubblici, quale la concessione autostradale di cui
all'odierno contenzioso, vengono rilasciate nell'interesse
dell'utenza - al pregiudizio alla sicurezza stradale che si è inteso
scongiurare con l'adozione degli atti gravati»; dovendo,
conseguentemente, «darsi preminenza alle esigenze di sicurezza della
circolazione rispetto al pur rilevante interesse economico di cui
sono portatori gli imprenditori del settore, alla luce dei canoni
costituzionali di salvaguardia dell'integrità fisica e della salute
degli individui, recedendo il valore dell'iniziativa economica, nel
giudizio di bilanciamento con il valore superiore della salute
individuale e collettiva, al quale è garantita la massima
protezione»;
e rilevato che «la situazione determinatasi per effetto della
insufficiente spesa per manutenzione da parte di Strada dei Parchi
S.p.a. ha reso necessaria l'adozione di provvedimenti di limitazione
dell'infrastruttura, volti a garantire l'esercizio autostradale in
condizioni di sicurezza e che la stessa concessionaria ha segnalato
la propria limitata capacità di finanziamento, e al fine di
assicurare l'esecuzione di interventi considerati improrogabili, ha
richiesto l'acquisizione di risorse pubbliche ovvero, in alternativa,
la possibilità di impiegare le risorse assegnate al Commissario
straordinario ex art. 206 del decreto-legge n. 34/2020»; e che «lo
stato di decozione di Strada dei Parchi S.p.a., a prescindere
dall'indagine sulle sue cause, da accertarsi nelle sedi all'uopo
deputate, in ragione del vasto contenzioso esistente tra le parti,
appare evincibile anche dalla presentazione da parte di Strada dei
Parchi S.p.a. del ricorso per concordato, sia pure in continuità
aziendale»;
ha ritenuto:
dal momento che, «in caso di permanenza della gestione in
capo a Strada dei Parchi S.p.a., la stessa non sarebbe ... in grado
di assicurare la regolare prosecuzione delle attività di
manutenzione ordinaria, con ciò determinando il progressivo
deterioramento dell'infrastruttura e l'esigenza di assumere crescenti
misure di limitazione della stessa, a pregiudizio degli utenti,
peraltro onerati, al ricorrere di tale ipotesi, dal pagamento di un
pedaggio non ragionevolmente proporzionato al servizio assicurato»;
e «che il pregiudizio alla sicurezza della circolazione possa
ravvisarsi quanto meno pro futuro, in ipotesi di sospensione degli
effetti degli atti gravati in prime cure, anche in eventuale assenza
all'attualità del pericolo di crolli strutturali, avuto riguardo al
progressivo ed inevitabile ulteriore deterioramento
dell'infrastruttura, in assenza dei necessari interventi manutentivi;
ciò a prescindere dalla disamina nella sede di merito dello stato di
degrado all'attualità e delle sue cause»;
accoglibile l'appello cautelare, «avuto riguardo
all'incapacità di Strada dei Parchi di assolvere ai necessari
obblighi manutentivi dell'infrastruttura, con ulteriore aggravio
delle condizioni della stessa e connesso pregiudizio alla sicurezza
della circolazione».
III. I ricorsi in epigrafe vengono, entrambi, trattenuti per la
decisione alla pubblica udienza del 7 dicembre 2022.

Diritto

I. Vanno, preliminarmente, ribadite le considerazioni - espresse
in inizio della narrativa in fatto - che hanno condotto il Collegio,
ravvisati profili di connessione oggettiva e soggettiva, a disporre
la riunione degli epigrafati ricorsi. I sopra indicati elementi,
unitamente alla inequivoca consecuzione e connessione di carattere
procedimentale intercorrente fra gli atti impugnati con i ricorsi
all'esame, rende infatti imprescindibile, ai fini di una complessiva
comprensione della vicenda controversia, procedere alla riunione
delle impugnative all'esame, con conseguente unitaria trattazione,
nei limiti e con le precisazioni che il Collegio avrà cura, infra,
di precisare, delle questioni con tali gravami sottoposte a sindacato
giurisdizionale.
II. Quanto al ricorso N.R.G. 8175 del 2022, viene, in primo
luogo, in considerazione l'eccezione, dalla difesa erariale formulata
con memoria depositata in atti il 23 luglio 2002 (e, quindi, ribadita
con gli ulteriori scritti difensivi), con la quale viene sostenuta la
carenza di giurisdizione dell'adito giudice amministrativo.
II.1 Muove, tale eccezione, dal rilievo, per cui:
se «il ricorso proposto da Strada dei Parchi si fonda
sull'asserita violazione «della buona fede da parte del Ministero
nell'esecuzione del contratto - Convenzione Unica, in violazione
degli obblighi di solidarietà e correttezza, richiamati nell'art. 2
Cost. e negli articoli 1175 e 1375 del codice civile, cui deve
improntarsi il comportamento reciproco delle parti nella esecuzione
del contratto, attraverso la cooperazione di ciascuna nella
realizzazione dell'interesse dell'altra, entro i limiti di un
apprezzabile sacrificio. I fatti sopra narrati danno la misura di un
contegno la cui illegittimità va ben oltre l'inadempimento, perchè
in dispregio degli obblighi costituzionali e legislativi di buona
fede contrattuale»;
e se «la ricorrente contesta ... che il Concedente avrebbe
violato gli obblighi convenzionali, avendo proceduto a una
risoluzione anticipata del rapporto concessorio in assenza dei
relativi presupposti»; allora, «la consistenza della posizione
giuridica vantata da Strada dei Parchi - in quanto tesa a censurare
una illegittima condotta del Concedente nella fase di esecuzione del
rapporto concessorio - va ... ricondotta allo schema del diritto
soggettivo».
Corrobora tale convincimento, secondo quanto argomentato dalle
resistenti amministrazioni, anche l'orientamento delle Sezioni Unite
della Corte di cassazione (8 luglio 2019, n. 18267 e 27 novembre
2019, n. 31029), secondo cui «ogni controversia concernente la fase
esecutiva della concessione, ivi comprese le questioni inerenti
all'adempimento della stessa, è devoluta alla giurisdizione
ordinaria, poichè in tale fase l'amministrazione concedente non
esercita i propri poteri pubblicistici, ma i diritti e le facoltà
che le spettano nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti».
II.1.1 Proprio il riferimento, come da ultimo operato,
all'esercizio di poteri pubblicistici, induce il Collegio a ritenere
che la presente controversia rientri nel perimetro cognitorio rimesso
all'adito giudice amministrativo. È ben vero che anche il giudice
d'appello (cfr. Sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6181) ha escluso la
configurabilità dell'esercizio di un potere autoritativo «quando,
esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia
sorto il "vincolo" contrattuale e siano in contestazione la
delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle
obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del
rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti
autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente
all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio
del potere di annullamento d'ufficio o, comunque, nella fase
esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge».
Tale conclusione trova conferma, secondo quanto indicato nella
pronunzia in rassegna, nell'art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a.,
«che, oltre a richiamare ad excludendum le controversie concernenti
"indennità, canoni e altri corrispettivi", tipizza le controversie
devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in
quelle che costituiscono espressione dell'esercizio di poteri
autoritativi (inerenti sia alla fase anteriore che a quella
successiva alla stipulazione del contratto), quali sono quelle
"relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o
dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo
disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora
relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e
controllo nei confronti del gestore". Conseguentemente, "per radicare
la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della
controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che
la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di
legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di
pubblici poteri (Cass. SU 25 febbraio 2011, n. 4614)".
Pertanto, «le controversie nelle quali il petitum sostanziale è
l'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle parti alle
obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, non
coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del
potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità
dell'azione amministrativa provvedimentale», in quanto «al giudice di
merito è chiesto di valutare la corrispondenza al vero dei fatti di
inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli
giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico,
vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di
parità dal privato nei confronti dell'ente pubblico o parificato».
II.1.2 Lo stesso giudice d'appello, con sentenza di poco
successiva, rispetto a quella precedentemente citata (Sez. V, 17
dicembre 2020, n. 8100):
nel rammentare come, a mente dell'art. 133, comma 1, lettera
b), c.p.a., le controversie «aventi ad oggetto atti e provvedimenti»
relative alle concessioni di beni pubblici sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre, in via di
«eccezione», sono rimesse al giudice ordinario le controversie
«concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi»;
ha ritenuto che «la concentrazione davanti al giudice
amministrativo delle controversie concernenti le concessioni di beni
pubblici è ... derogata per le ipotesi dichiaratamente eccezionali
da essa previste e pertanto da interpretare in conformità al canone
enunciato dall'art. 14 delle preleggi, secondo cui le leggi «che
fanno eccezione a regole generali (...) non si applicano oltre i casi
(...) in esse considerati»,
conseguentemente, valorizzando «la concezione, tuttora
valida, secondo cui la concessione di beni pubblici è un istituto in
cui è immanente l'interesse dell'amministrazione ad un corretto
utilizzo e gestione del bene affidato in uso speciale al privato
concessionario», in ragione del fatto che è «nel potere unilaterale
di affidamento dell'uso del bene pubblico spettante
all'amministrazione che va individuata la genesi della concessione,
con regolamentazione dei profili di carattere patrimoniale, in
funzione accessiva del presupposto provvedimento di concessione,
mediante lo strumento contrattuale».
Nell'osservare come il fondamento giustificativo
dell'orientamento ora in rassegna ben possa essere omogeneamente
predicato anche a proposito delle concessioni autostradali (anzi, a
fortiori, non soltanto in ragione della rilevanza «strategica»
assunta dalla gestione delle comunicazioni viarie, ma anche dalla
molteplicità di interessi, molti dei quali a diretta protezione
costituzionale, da esse coinvolti), ancorchè connotate da carattere
«misto» (risolvendosi esse nella concessione non soltanto di beni, ma
anche del complesso di attività che assistono lo svolgimento e
l'attuazione delle prerogative gestorie), non può non convenirsi con
quanto sostenuto nella sentenza da ultimo richiamata, quanto
all'immanenza in capo all'amministrazione concedente, anche nel corso
del rapporto concessorio, di «poteri autoritativi necessari ad
assicurare che la gestione privata del bene rimanga coerente con il
superiore interesse pubblico ed a ricondurla ad esso ogniqualvolta se
ne sia verificata una deviazione, sino al punto di porre termine
all'uso speciale e così riacquisire il bene alla sfera pubblica»: di
talchè, «alla posizione di supremazia così mantenuta
dall'amministrazione fa riscontro la soggezione del privato
concessionario, al quale è riconosciuto l'interesse legittimo al
corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima».
II.1.3 Se, come visto, la giurisprudenza più recente ha
ripartito la giurisdizione sulle controversie relative alla fase
esecutiva di una concessione nel senso di attribuirla:
al giudice ordinario, quando hanno a oggetto l'adempimento e
la correlata determinazione dei diritti e degli obblighi
dell'amministrazione e del concessionario, nonchè la valutazione «in
via incidentale, [del]la legittimità degli atti amministrativi
incidenti sulla determinazione del corrispettivo»
e al giudice amministrativo, nei casi in cui
l'amministrazione, successivamente all'aggiudicazione definitiva,
intervenga con atti autoritativi incidenti direttamente sulla
procedura di affidamento, mediante esercizio del potere di
annullamento d'ufficio, o comunque adotti atti autoritativi in un
procedimento amministrativo disciplinato dalla legge n. 241/1990,
oltre che nei casi previsti dalla legge (Cass. civ., SS.UU., 8 luglio
2019, n. 18267 e 18 dicembre 2018, n. 32728); e ciò, in quanto il
potere autoritativo «non è ravvisabile in linea di principio quando,
esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia
sorto il "vincolo" contrattuale e siano in contestazione la
delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle
obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del
rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti
autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente
all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio
del potere di annullamento d'ufficio o comunque nella fase esecutiva
mediante altri poteri riconosciuti dalla legge», la giurisprudenza
amministrativa è orientata nel senso che la giurisdizione del
giudice ordinario è ancorata alle questioni inerenti l'adempimento e
l'inadempimento della concessione stessa, nonchè alle conseguenze
risarcitorie, relativi ai rapporti paritetici, ferma restando la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui
l'amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge
(Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2348, emessa in materia di
giurisdizione sulla determina di un ente territoriale di risoluzione
per grave inadempimento di un contratto di affidamento del servizio
di gestione parcheggi). Si tratta quindi di esaminare, con
riferimento alla sottoposta controversia, se i provvedimenti
impugnati costituiscano esercizio di pubblico poterem nel senso di
cui alla giurisprudenza della Corte costituzionale («la materia dei
pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce
esercitando il suo potere autoritativo»: cfr. Corte Cost. 6 luglio
2004, n. 204).
II.2 La Convenzione unica del 18 novembre 2009 prevede, invero,
che:
possa intervenire la decadenza della concessione (art. 9),
laddove, esperito l'accertamento di gravi inadempimenti da parte del
concessionario (art. 8-bis), perduri la grave inadempienza del
concessionario agli obblighi di cui all'art. 3, comma 0, nonchè
comma 2, lettera a), b), c), g), h), i), j), k), l), m), n), p), q),
r), t), u), w), y), z), dd1) e dd2) e di cui all'art. 5-ter;
ovvero (art. 9-bis) «fermo restando quanto previsto al
precedente art. 9, il concessionario avrà diritto, nel rispetto del
principio dell'affidamento, ad un indennizzo / risarcimento a carico
del concedente in ogni caso di recesso, revoca per motivi di pubblico
interesse, risoluzione per inadempimento del concedente, e/o
cessazione anticipata del rapporto di convenzione, pur indotto da
atti e/o fatti estranei alla volontà del concedente, anche di natura
straordinaria o imprevedibile, ivi inclusi mutamenti sostanziali del
quadro legislativo o regolatorio».
Con ogni evidenza, le due previsioni si rivolgono a fattispecie
differenti.
La prima, evoca la previsione di cui all'art. 1454 del codice
civile, avendo di mira i fatti di inadempimento a obbligazioni aventi
contenuto patrimoniale contenute nella medesima convenzione.
La seconda, invece, intende sanzionare quei comportamenti che,
pur non concretizzandosi nella violazione di una delle obbligazioni
contenute nella convenzione, impediscono il pieno soddisfacimento
degli interessi ai quali quella convenzione è finalizzata.
Il mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario non
costituisce, infatti, l'oggetto di una delle obbligazioni di cui alla
convenzione. Lo stesso codice dei contratti pubblici stabilisce che
il Piano economico Finanziario (PEF), volto a dimostrare la concreta
capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione
per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile
prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti
e connessa gestione, nonchè il rendimento per l'intero periodo, «il
che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza
dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della
concessione stessa» (Cons. Stato, Sez. V, 13 aprile 2018, n. 2214),
rappresenta il presupposto per la corretta allocazione del rischio
operativo (art. 165 del decreto legislativo n. 50 del 2016), non una
delle obbligazioni del concessionario. Come condivisibilmente
sostenuto da C.G.A.R.S. (sentenza 16 ottobre 2020, n. 935), «le
tematiche di sostenibilità della concessione e di affidabilità del
contraente involgono non le mere partite corrispettive derivanti
dall'accordo ma il sottostante (e rilevante nella fattispecie
concessoria quale istituto di diritto pubblico) interesse pubblico
sotteso, in quanto costituiscono il presupposto della continuità
dell'erogazione del servizio, nonchè della qualità con la quale il
medesimo è espletato»; di talchè, allorquando il legislatore del
2016 «ha inteso disciplinare la risoluzione per inadempimento del
concessionario ha fatto riferimento alla mancata sottoscrizione del
contratto di finanziamento e al mancato collocamento delle
obbligazioni, nonchè al più generale inadempimento (delle
obbligazioni) del concessionario (art. 165, comma 5 e art. 176
decreto legislativo n. 50/2016)».
Non vengono, invece, affrontate in modo diretto dal codice dei
contratti pubblici, le questioni che si pongono allorquando viene (in
tesi) tradita, da parte del concessionario, la posizione di garanzia
e di affidabilità nel tempo che l'amministrazione si era premurata
di verificare ex ante.
Il decreto legislativo n. 50/2016 si limita a fare salvi i poteri
di autotutela (art. 176, comma 1) e a prevedere specifiche regole e
ipotesi per l'annullamento d'ufficio e la revoca (art. 176).
Infatti, nella prospettiva della direttiva n. 2014/23/UE, il
punto terminale del processo di contrattualizzazione delle
concessioni, in particolare per quanto concerne la fase esecutiva, è
costituito dall'art. 176 del decreto legislativo n. 50/2016, che
configura cause di modifica e di risoluzione del contratto di
concessione (anche per inadempimento), sulla falsariga di quanto
previsto per la modifica e la risoluzione del contratto di appalto e,
in genere, per i contratti: regole che, anche se stabiliscono poteri
di intervento sul rapporto non riconducibili alla dinamica
privatistica, sono comunque volte a presidiare la fase della gara
(così, in particolare, i poteri di annullamento di cui all'art. 176
codice dei contratti pubblici, corrispondenti a quanto previsto
dall'art. 44 della dir. UE n. 23 del 2014).
II.3 Quanto alla dedotta vicenda contenziosa, è incontroverso
che non si disquisisca dell'inadempimento di un'obbligazione di cui
alla regolamentazione del rapporto concessorio, ma del fatto che la
condotta del concessionario, temporalmente articolata, abbia
evidenziato profili che rendono - ad avviso del concedente - incerti
la correttezza nell'adempimento della pluralità di obblighi sul
medesimo immanenti, nonchè la sostenibilità e l'affidabilità nel
tempo dell'erogazione del servizio, in una prospettiva pubblicistica
nella quale le condizioni economiche e finanziarie del concessionario
sono strumentali al perseguimento dell'interesse pubblico. Laddove
invece, nell'ordinamento civilistico, vengano a confrontarsi
interessi privati, nella dinamica di una relazione corrispettiva, le
condizioni economiche dell'altro contraente rilevano in modo meno
incisivo (vedendo in evidenza le ipotesi di autotutela privatistica
avverso il mutamento delle condizioni economiche dell'altro
contraente o il venir meno delle garanzie contrattuali, di cui agli
articoli 1186 e 1461 del codice civile).
Anche l'art. 176 del decreto legislativo n. 50 del 2016, si
limita a prevedere ipotesi di risoluzione per inadempimento. È solo
l'inserimento dell'atto di «decadenza» nell'ambito dell'ordinamento
amministrativo che consente, almeno in astratto, di concepire un
provvedimento che, essendo esercizio di un potere autoritativo,
produce effetti estintivi sul rapporto pattizio, pur non derivando
dall'inadempimento di una delle obbligazioni.
Il Collegio ritiene che, al di là della specifica definizione
del potere esercitato (che attiene alla successiva fase di merito),
l'amministrazione abbia nella fattispecie fatto uso di potere
autoritativo, che si giustifica ed è finalizzato ad assicurare la
continuità nell'espletamento del servizio pubblico e quindi del
pubblico interesse; con la conseguenza che non vi sono motivi per
ritenere che non operi l'ipotesi di giurisdizione esclusiva di cui
all'art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a. Infatti, in relazione a
peculiari esigenze di interesse pubblico, possono residuare in capo
all'autorità procedente poteri pubblici riferibili, tra l'altro, a
specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva
(Corte Cost., n. 43 del 2011), in relazione ai quali è prevista la
giurisdizione esclusiva, a norma dell'art. 133, comma 1, lettera c),
c.p.a., sempre che detti poteri (in particolare, di autotutela) siano
tipizzati dalla legge nazionale in senso compatibile con la
legislazione eurounitaria. Del resto, la giurisprudenza
amministrativa ha già avuto modo di specificare, in relazione alla
diversa fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all'art. 133,
comma 1, lettera e), n. 1, c.p.a., che non contempla la fase
esecutiva del rapporto, che "la risoluzione anticipata del contratto
disposta autoritativamente è di competenza del giudice ordinario
solo se incide su un rapporto di natura privatistica in cui le parti
sono in condizione di parità, come nel caso dell'inadempimento delle
obbligazioni poste a carico dell'appaltatore, non implicando
l'esercizio di poteri discrezionali dell'amministrazione (Cass. civ.,
SS.UU., 10 gennaio 2019, n. 489).
Invece, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo
allorchè, come nella fattispecie, «venga esercitato un potere
autoritativo di risoluzione contrattuale che implichi o valutazioni
di carattere discrezionale circa la convenienza per l'amministrazione
di proseguire nel rapporto già in essere, o la rilevazione in
autotutela dell'esistenza di una causa di nullità
dell'aggiudicazione, anche successivamente alla stipula del
contratto» (Cons. Stato, Sez. III, 12 febbraio 2020, n. 1084;
C.G.A.R.S., 935/2020 cit.).
III. Affermata, dunque, la giurisdizione dell'adito giudice
amministrativo, la delibazione del sottoposto thema decidendum
transita, necessariamente, attraverso la previa decifrazione delle
domande dalla parte ricorrente dedotte in giudizio con gli atti
introduttivi dei riuniti ricorsi, nonchè con i motivi aggiunti per
ciascuno di essi proposti.
III.1 Con il primo ricorso (N.R.G. 1453 del 2022), come in
narrativa rilevato, sono stati sottoposti a sindacato gli atti di
contestazione - rivolti nei confronti di Strada dei Parchi - di
inosservanza di obblighi aventi fondamento nel rapporto concessorio.
Con il secondo gravame (N.R.G. 8175 del 2022), sono stati
impugnati:
il decreto della Direzione generale per le strade e le
autostrade, l'alta sorveglianza sulle infrastrutture stradali e la
vigilanza sui contratti concessori autostradali del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 29 del 14 giugno
2022;
ed il decreto del Ministro delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili adottato, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, in data 7 luglio 2022, recanti
risoluzione del rapporto concessorio in essere con Strada dei parchi;
i quali, non comunicati al momento dell'introduzione del giudizio,
hanno, poi, formato oggetto di proposizione di motivi aggiunti
(depositati il 22 luglio 2022), in quanto conosciuti dalla ricorrente
in occasione del deposito documentale effettuato dalle
amministrazioni intimate in data 13 luglio 2022.
Se la stretta consecuzione (logico-giuridica, prima ancora che
meramente temporale) delle sequenze procedimentali (e delle
conclusive manifestazioni provvedimentali) rendono, ancora una volta,
indubbia la stretta (ed imprescindibile) connessione fra le
controversie, va rilevato come l'adozione dell'ultimo degli atti
sopra indicati atti sia stata «accompagnata» dalla presentazione (il
medesimo giorno dell'emanazione del decreto interministeriale da
ultimo citato) del decreto-legge 7 luglio 2022, n. 85; il quale
(recante «Disposizioni urgenti in materia di concessioni e
infrastrutture autostradali e per l'accelerazione dei giudizi
amministrativi relativi a opere o interventi finanziati con il Piano
nazionale di ripresa e resilienza») ha, all'art. 2, così stabilito:
«La Convenzione unica del 18 novembre 2009 sottoscritta tra
ANAS S.p.a. e Strada dei Parchi S.p.a. per la gestione in concessione
della rete autostradale costituita dalle autostrade A24 e A25 è
risolta per grave inadempimento del concessionario, Strada dei Parchi
S.p.a., sulla base delle motivazioni del decreto della Direzione
generale per le strade e le autostrade, l'alta sorveglianza sulle
infrastrutture stradali e la vigilanza sui contratti concessori
autostradali del Ministero delle infrastrutture e della mobilità
sostenibili n. 29 del 14 giugno 2022, approvato con decreto del
Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili adottato,
di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, in data 7
luglio 2022. Con la presente disposizione, il citato decreto del
Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibile di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze è reso
immediatamente e definitivamente efficace. Fermo quanto previsto
dall'art. 21, comma 2, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120,
ai decreti di cui al primo e al secondo periodo del presente comma si
applica, ancorchè non sottoposti a visto e registrazione della Corte
dei conti, la disciplina prevista dall'art. 1, comma 1, quarto
periodo, della legge 14 gennaio 1994, n. 20» (comma 1);
«Fermo quanto previsto dall'art. 35, comma 1, ultimo periodo,
del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, in considerazione
della retrocessione al Ministero delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili in qualità di concedente della rete
autostradale, costituita dalle autostrade A24 e A25 e nelle more del
trasferimento della titolarità della concessione di detta rete
autostradale, alla società in-house di cui all'art. 2, comma
2-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito,
con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156, e, comunque,
non oltre la data del 31 dicembre 2023, ANAS S.p.a. assume, a
decorrere dalla data di entrata in vigore della presente decreto e al
fine di assicurare la continuità della circolazione in condizione di
sicurezza, la gestione delle autostrade A24 e A25, ai sensi del
medesimo comma 1 del citato art. 35, provvedendo, altresì, allo
svolgimento delle seguenti attivita':
a) effettuazione degli interventi di manutenzione ordinaria;
b) completamento degli interventi di cui all'art. 52-quinquies del
decreto-legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni,
dalla legge 21 giugno 2017, n. 96 e di cui all'art. 16-bis del
decreto-legge 20 giugno 2017, n. 91, convertito, con modificazioni,
dalla legge 3 agosto 2017, n. 123, a valere sulle risorse previste
dalle citate disposizioni;
c) nei limiti delle risorse allo scopo individuate, effettuazione di
ogni ulteriore intervento ritenuto necessario dal Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili ovvero dal Commissario
straordinario di cui all'art. 206 del decreto-legge 19 maggio 2020,
n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020 n.
77» (comma 2).
III.2 Viene, pertanto, in evidenza un modus operandi (rectius:
decidendi) affatto peculiare, laddove la determinazione risolutoria
del rapporto, correttamente inalveata dall'adozione delle previste
determinazioni amministrative, è stata «doppiata» da un atto
normativo di rango primario, quale, appunto, il decreto-legge. Va
soggiunto, ai fini della necessaria completezza espositiva, come il
suindicato decreto-legge sia stato abrogato dall'art. 1, comma 2,
della legge 5 agosto 2022, n. 108, a decorrere dal 6 agosto 2022; a
norma del quale, sono stati peraltro mantenuti validi «gli atti e i
provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i
rapporti giuridici sorti sulla base del presente decreto».
Le disposizioni introdotte dall'art. 2 del decreto-legge n. 85
sono, poi, transitate nel testo del decreto-legge 16 giugno 2022, n.
68 (art. 7-ter, inserito dalla legge di conversione 5 agosto 2022, n.
108).
III.3 Del tutto comprensibile si rivela, alla luce di quanto
precedentemente rappresentato, la sollecitazione del sindacato
giurisdizionale, da parte di Strada dei Parchi, con riferimento alla
norma primaria sopra individuata, con riferimento alla quale parte
ricorrente ha dedotto molteplici profili di illegittimità
costituzionale. In presenza, infatti, di una disposizione legislativa
che (sovrapponendosi, se non addirittura sostituendosi) alla
determinazione amministrativa avente carattere risolutorio del
rapporto, la delimitazione della devoluzione al sindacato
giurisdizionale esclusivamente di quest'ultima, rischia di rivelare
insanabili profili di carenza di interesse, atteso che, quand'anche
le censure avverso essa dedotte dovessero rivelarsi fondate, in ogni
caso il «bene della vita» (riguardato in chiave, evidentemente
oppositiva rispetto all'esercizio del potere pubblico) sarebbe
comunque impossibile da conseguire, permanendo la vigenza (e
l'idoneità alla produzione di effetti giuridicamente rilevanti)
della disposizione normativa primaria che ha - parimenti, rispetto
agli atti amministrativi - disposto la risoluzione, per grave
inadempimento, del rapporto concessorio in essere con Strada dei
Parchi.
Per effetto di tale - si ribadisce, invero singolare -
«blindatura» del provvedimento amministrativo a mezzo di una norma di
legge avente medesima ricaduta effettuale sulla permanenza del
rapporto, si è venuto, quindi, a delineare una sorta di
«cortocircuito» processuale, per effetto del quale:
se l'impugnazione dei soli provvedimenti amministrativi (di
risoluzione del rapporto concessorio) si rivela, ex se riguardata,
priva di attuale ed immanente interesse, in difetto della verifica in
ordine al sovrapponibile testo di legge;
d'altro canto, la diretta impugnazione di quest'ultimo in
sede giurisdizionale di legittimità (così come l'esercizio, da
parte del giudice amministrativo, di un sindacato, appunto, di
legittimita') è evidentemente preclusa, attese le prerogative
esercitabili dal solo giudice delle leggi, all'interno (ed in
conseguenza) della devoluzione ad esso di questione di non manifesta
illegittimità costituzionale, laddove (evidentemente) presidiata
dalla verifica della sussistenza ed immanenza dei relativi
presupposti.
L'esposto meccanismo di reciproca presupposizione che
caratterizza (dapprima e coevamente) l'adozione delle determinazioni
amministrative (del 14 giugno e del 7 luglio) e dell'atto
giurisdizionale, rivelato dalla presente controversia, appare
suscettibile di depotenziare l'effettività della tutela
giurisdizionale (con riveniente vulnerazione del cardine
costituzionale di cui all'art. 24), in quanto:
se la (mera) impugnazione degli atti amministrativi non è,
isolatamente riguardata, idonea a garantire il soddisfacimento
dell'interesse sostanziale del quale è portatrice la parte che abbia
sollecitato l'esercizio del sindacato giurisdizionale, d'altro canto,
e corrispondentemente, viene a rivelarsi preclusa la diretta
impugnazione, dinanzi al giudice amministrativo, di atti aventi rango
normativo primario, il cui controllo spetta alla sola Corte
costituzionale.
III.4 Tale tematica impatta, con ogni evidenza, con le criticità
interpretative che hanno accompagnato la decifrazione, a fini di
individuazione della esperibile tutela giurisdizionale, della
configurazione delle c.d. «leggi provvedimento»: nel relativo novero
dovendo, invero inequivocabilmente, assumersi il testo del
decreto-legge n. 85 del 2020 (e, quindi, del decreto-legge n. 68 del
2022, convertito poi in legge n. 108 del 2022), per la parte (sopra
riportata) di interesse ai fini del decidere.
Se, come è noto, la «legge-provvedimento» eleva a livello
legislativo una disciplina già oggetto di un atto amministrativo, la
giurisprudenza costituzionale (cfr. sentenza n. 116 del 23 giugno
2020) ha affermato trattarsi «di un esercizio del potere legislativo
che in linea di principio questa Corte ha sempre ritenuto non
contrario alla Costituzione, sul presupposto che le
leggi-provvedimento non sono incompatibili, in sè e per sè, con
l'assetto dei poteri in essa stabilito (sentenze n. 181 del 2019 e n.
85 del 2013); esse devono però soggiacere ad un rigoroso scrutinio
di legittimità costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 182 del
2017, n. 85 del 2013 e n. 20 del 2012). La loro legittimità
costituzionale "deve essere "valutata in relazione al loro specifico
contenuto" (sentenze n. 275 del 2013, n. 154 del 2013 e n. 270 del
2010), "essenzialmente sotto i profili della non arbitrarietà e
della non irragionevolezza della scelta del legislatore (sentenza n.
288 del 2008)"» (sentenza n. 181 del 2019).
È ben vero che, come rilevato nella pronunzia in rassegna, «in
linea di principio la tutela giudiziaria non viene meno per il
trasferimento del contenzioso alla giurisdizione costituzionale
(così, anche di recente, sentenza n. 2 del 2018)».
Ma è altrettanto vero che «la qualificazione da parte del
legislatore di una materia come tipicamente amministrativa ha una sua
inevitabile proiezione anche sulla fase successiva al varo della
disciplina, poichè è destinata a produrre un contenzioso
altrettanto specifico, centrato sul rispetto delle regole proprie del
procedimento amministrativo e sulle relative mancanze. Questo
contenzioso a sua volta costituisce il naturale oggetto del vaglio
del giudice amministrativo, al quale è riconosciuta la possibilità
«di spingersi "oltre" la rappresentazione dei fatti forniti dal
procedimento (l'art. 64 del codice del processo amministrativo
contiene una traccia, sia pure incompiuta, degli oneri di
contestazione, di allegazione, di prova necessari ad ordinare in
forma sequenziale un giudizio esteso al rapporto), in quanto al
giudice compete l'accertamento del fatto senza essere vincolato a
quanto rappresentato nel provvedimento (Consiglio di Stato, sentenza
25 febbraio 2019, n. 1321)». Prosegue codesta Corte, osservando che
«la legificazione del provvedimento comporta anche l'inevitabile
perdita della naturale elasticità dell'azione amministrativa, che
trova nel potere di autotutela una fisiologica risposta alle
necessità di riesame del provvedimento (sentenze n. 258 del 2019 e
n. 20 del 2012)».
III.5 Va osservato, in proposito, come la più recente
giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia (cfr. Sez. IV, 22
marzo 2021, n. 2409), abbia richiamato la «pacifica» giurisprudenza
costituzionale in tema di «leggi-provvedimento»: e, con essa, il
principio secondo cui «se è vero che la Corte, al fine di assicurare
piena tutela alle situazioni soggettive degli amministrati che si
assumano lese da una norma di legge a contenuto sostanzialmente
provvedimentale, assume un approccio ampio sulla rilevanza delle
questioni di costituzionalità ... ciò nondimeno deve escludersi
l'impugnabilità diretta della legge-provvedimento dinanzi al giudice
amministrativo, dovendo il giudizio di costituzionalità conservare
il proprio carattere incidentale, e quindi muovere pur sempre
dall'impugnazione di un atto amministrativo (sulla cui qualificazione
in termini di lesività e impugnabilità, a sua volta la
giurisprudenza amministrativa adotta un approccio peculiare rispetto
ai comuni principi proprio in quanto trattasi di atti direttamente
applicativi di una legge-provvedimento: cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8
ottobre 2008, n. 4933, laddove si afferma chiaramente che "in ipotesi
di leggi provvedimento l'unica possibilità di tutela per i cittadini
è quella di impugnare gli atti applicativi delle stesse, anche se di
contenuto vincolato rispetto alla legge, deducendo
l'incostituzionalità della stessa") rispetto al quale la norma di
legge si ponga quale presupposto».
La questione, che rende affatto particolare la vicenda all'esame,
è che nella fattispecie sottoposta a sindacato non vengono in
considerazione «atti applicativi».
Piuttosto, l'art. 2 del decreto-legge n. 85 è intervenuto:
successivamente, rispetto al decreto della Direzione generale
per le strade e le autostrade, l'alta sorveglianza sulle
infrastrutture stradali e la vigilanza sui contratti concessori
autostradali del Ministero delle infrastrutture e della mobilità
sostenibili n. 29 del 14 giugno 2022,
e contestualmente, rispetto al decreto di approvazione del
predetto atto, adottato dal Ministro delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili, di concerto con il Ministro dell'economia e
delle finanze, appunto alla medesima data del 7 luglio 2022.
Di più.
Il decreto-legge stesso:
non si è limitato a «legificare» una già esistente
determinazione amministrativa, richiamandone i contenuti
motivazionali (e, necessariamente, i relativi presupposti: cfr. comma
1 dell'art. 2 del decreto 85, laddove si dispone che «La Convenzione
unica del 18 novembre 2009 sottoscritta tra ANAS S.p.a. e Strada dei
Parchi S.p.a. per la gestione in concessione della rete autostradale
costituita dalle autostrade A24 e A25 è risolta per grave
inadempimento del concessionario, Strada dei Parchi S.p.a., sulla
base delle motivazioni del decreto della Direzione generale per le
strade e le autostrade, l'alta sorveglianza sulle infrastrutture
stradali e la vigilanza sui contratti concessori autostradali del
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili n. 29
del 14 giugno 2022, approvato ...»),
ma ha anche annesso al citato decreto interministeriale del 7
luglio «immediata e definitiva» efficacia.
Viene, per l'effetto, a delinearsi la presenza di una fattispecie
complessa, risultante dalla giustapposizione di atti amministrativi e
di normazione primaria:
i primi, aventi valenza risolutoria del rapporto concessorio
e della relativa Convenzione (Unica) attuativa), a fronte
dell'affermato «grave inadempimento» in cui sarebbe incorsa l'odierna
ricorrente Strada dei Parchi, concessionaria;
il secondo, parimenti recante omogenea volontà risolutiva,
peraltro implementata dal richiamo alla motivazione a tali fini
recata dagli atti amministrativi anzidetti, nonchè incidente sulla
fase integrativa dell'efficacia (a mezzo, come si è visto, di
conferire ad essi immediata e definitiva efficacia).
III.6 È da interrogarsi, peraltro, se l'espansione di siffatta
(inevitabile) vis attractiva ad opera del giudizio rimesso alla Corte
costituzionale, non sia suscettibile di determinare un sacrificio -
affatto intrinseco ai limiti di tale sindacato, quantunque
maggiormente «stringente», rispetto al vaglio di legittimità
caratterizzante leggi non aventi valenza stricto sensu
«provvedimentale» - della tutela delle situazioni giuridiche
soggettive.
E ciò in quanto, inconfigurabile una surrettizia sostituzione
del giudice delle leggi allo scrutinio proprio del giudizio
amministrativo, verrebbero a trovarsi compresse le potenzialità
espansive sottese alla sottoposizione a sindacato (non tanto e non
solo della conclusiva determinazione, effusiva dell'esercizio del
potere; quanto) degli atti e presupposti che a quest'ultimo hanno
dato luogo, confluendo nel(l'indispensabile) corredo
giustificativo/motivazionale che connota la legittimità
dell'esercizio del potere.
IV. Sul delineato sfondo degli atti impugnati, la società
ricorrente - come si è precisato nelle premesse in fatto - ha
sollevato diverse questioni di legittimità costituzionale dell'art.
2 del decreto-legge n. 85 del 2022 (disciplina trasfusa nell'art.
7-ter della legge n. 108 del 2022), per contrasto con gli articoli 3,
4, 10, 24, 25, 28, 36, 41, 42, 43, 77, 97, 100, 102, 103, 111, 113,
117, comma 1, della Costituzione.
Non è inopportuno precisare che, sulla base delle statuizioni
espresse dal Consiglio di Stato nell'adunanza plenaria 8 aprile 1963,
n. 8 «non si può partire dal presupposto che il sistema del
procedimento giurisdizionale costituisca un blocco, per dir così,
chiuso ed impermeabile alle sopravvenute norme costituzionali. Si
deve anzi ritenere che le norme (...) debbono essere interpretate ed
integrate con quelle della Costituzione»; e ciò all'evidente fine di
sottolineare che il potere di sollevamento della questione di
legittimità costituzionale può avere anche natura officiosa e non
dev'essere necessariamente subordinato all'esplicita rubricazione da
parte del ricorrente di appositi motivi di ricorso, che, però, nella
specie sono stati, comunque, puntualmente formulati.
Ad ogni modo, relativamente ai profili di illegittimità
costituzionale dedotti dalla ricorrente, e condivisi dal Collegio, si
ritengono - ferma la chiara rilevanza della questione, resa palese
dalla illustrata «sostituzione» (e/o "giustapposizione") della norma
primaria all'esame, rispetto alle determinazioni amministrative che
hanno condotto alla declaratoria di revoca del rapporto concessorio
di cui trattasi - non manifestamente infondate le questioni relative:
-alla intersecazione tra la dedotta violazione dell'art. 77 della
Costituzione (e ciò sull'assunto che le disposizioni censurate, tali
da sostanziare una leggeprovvedimento, difetterebbero dei presupposti
di straordinaria necessità e di urgenza) e la dedotta violazione
degli articoli 3 e 97 della Costituzione, sotto il profilo
dell'illegittima legificazione di atti amministrativi; - alla dedotta
violazione degli articoli 3, 24, 25, 101, 102, 103, 111 e 113 della
Costituzione, per interferenza con l'esercizio della funzione
giurisdizionale.
IV.1 Ciò premesso, può passarsi all'illustrazione della prima
questione.
IV.1.1 La ricorrente ha dedotto, in particolare, che «la legge
provvedimento non ha le classiche caratteristiche di generalità e
astrattezza che sono proprie della legge, sicchè risulta già prima
facie in stridente contrasto con il modello ordinario di fonte
primaria. È per questo che il giudizio di costituzionalità deve
accuratamente e rigorosamente verificare che la scelta del
legislatore non isoli arbitrariamente la condizione del soggetto (o
dei soggetti) che ne sono destinatari, contemplando trattamenti
diversi da quello praticato alla generalità dei consociati che non
siano giustificati da ragioni di assoluta cogenza, oggetto - appunto
- di uno scrutinio rigorosissimo ("stretto") di costituzionalita'»
(cfr. pagg. 41 - 42).
È stata, pertanto, censurata la legittimità costituzionale
della disciplina di cui all'art. 2 del decreto-legge n. 85 del 2022,
per difetto dei requisiti di generalità e astrattezza; e, per le
stesse, sostanziali, ragioni si è, inoltre, censurato l'art. 1,
prospettandosi che «l'urgenza del legislatore di intervenire a
regolare la disciplina dell'"estinzione di una concessione
autostradale per inadempimento del concessionario", infatti, è
autoprocurata e si rinviene unicamente nel fatto che con il
successivo art. 2 è stata disposta la risoluzione della Convenzione
unica del 18 novembre 2009 per asserito grave inadempimento del
concessionario» (cfr. pag. 44).
Tale profilo rinvia all'analisi dei presupposti fondanti la
contestata disciplina legislativa, che però sono stati espressamente
individuati nella motivazione del «decreto della Direzione generale
per le strade e le autostrade, l'alta sorveglianza sulle
infrastrutture stradali e la vigilanza sui contratti concessori
autostradali del Ministero delle infrastrutture e della mobilità
sostenibili n. 29 del 14 giugno 2022, approvato con decreto del
Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, in data 7
luglio 2022».
Nel preambolo di tale decreto si legge che «alla luce delle
"gravi e persistenti carenze manutentive sulla rete infrastrutturale
concessa", riscontrate nel corso degli anni in occasione di
innumerevoli sopralluoghi, anche di natura straordinaria e rilevabili
dai verbali, in contraddittorio con la società, delle visite di
sopralluogo, nonchè oggetto di contestazione da parte dell'Ufficio
Ispettivo Tecnico (UIT) di Roma», la Direzione generale del MIMS «con
nota prot. 33797 del 28 dicembre 2021, ha contestato al
concessionario il "grave e prolungato inadempimento agli obblighi
convenzionali e normativi di mantenimento della funzionalità delle
infrastrutture concesse", nonchè "una complessiva condotta
negligente tenuta dal concessionario nell'espletamento della propria
attività di manutenzione e gestione dell'infrastruttura concessa, e
dei propri obblighi di custodia", direttamente discendenti dall'art.
14 del decreto legislativo n. 285 del 1992 (Nuovo codice della
strada), assegnandole un termine di quarantacinque giorni per la
presentazione di controdeduzioni».
L'art. 7-ter, comma 2, del decreto-legge n. 68/2022, convertito
nella legge 108/2022, in cui è confluita la disciplina di cui al
previgente art. 2, comma 2 del decreto-legge n. 85/2022, ha, quindi,
previsto la «retrocessione al Ministero delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili in qualità di concedente della rete
autostradale, costituita dalle autostrade A24 e A25 e nelle more del
trasferimento della titolarità della concessione di detta rete
autostradale», disponendone l'affidamento diretto ad ANAS non oltre
il 31 dicembre 2023, collegando, cioè, tale data al trasferimento
della titolarità della concessione di detta rete autostradale alla
società in house interamente controllata dal Ministero dell'economia
e delle finanze e soggetta al controllo analogo del Ministero delle
infrastrutture e della mobilità sostenibili; il tutto, «al fine di
assicurare la continuità della circolazione in condizione di
sicurezza, la gestione delle autostrade A24 e A25, ai sensi del
medesimo comma 1 del citato art. 35, provvedendo altresì allo
svolgimento» di interventi di manutenzione ordinaria, di sicurezza
antisismica e di ogni ulteriore intervento ritenuto necessario dal
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili ovvero
dal Commissario straordinario appositamente nominato per legge (art.
206 del decreto-legge n. 34/2020) per l'espletamento delle attività
di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli
interventi necessari.
IV.1.2 Alla luce di quanto illustrato, risulta evidente che le
norme censurate hanno cristallizzato nel diritto positivo la
motivazione - peraltro notevolmente articolata - di un provvedimento
amministrativo, cosicchè l'effetto dispositivo (vale a dire la
retrocessione al Ministero e, in diretta successione, ad ANAS, della
gestione delle tratte autostradali oggetto del contendere)
rappresenta il riflesso della pregressa ponderazione degli interessi
che ha condotto all'adozione del decreto ministeriale 14 giugno 2022,
sarebbe a dire di un provvedimento che ha modificato unilateralmente
la situazione giuridica soggettiva della società ricorrente. Si
deve, pertanto, stabilire se tale profilo possa dirsi compatibile con
la disciplina delle c.d. leggi provvedimento. Sul punto, il Collegio
non ignora il dibattito sviluppatosi intorno al divieto di riserva di
amministrazione, dunque alla messa in discussione del principio (di
partenza) secondo il quale la Costituzione riserverebbe l'adozione
dei provvedimenti concreti alla funzione amministrativa e non a
quella legislativa. Nè si ignora l'avvento dell'indirizzo, in forza
del quale, nella Costituzione, la cogenza di tale divieto si sarebbe,
progressivamente, mitigata; restando, nondimeno, soggetto il
sindacato sulla legittimità di tali normative ad uno «scrutinio
stretto di costituzionalita'», come, peraltro, la stessa ricorrente
ha prospettato con richiamo alla sentenza della Corte costituzionale
n. 168 del 27 luglio 2020 (cfr. pag. 41 del ricorso iscritto al R.G.
8175/2022).
Una pronuncia, quest'ultima, di decisiva importanza, perchè
caratterizzata non soltanto da una delibazione che ha investito le
leggi-provvedimento, ma, ancor di più, perchè resa nell'ambito del
giudizio sulla legittimità costituzionale delle disposizioni
(articoli 1, commi 3, 5, 6, 7, 8 e 8 bis, e 1-ter, comma 1, del
decreto-legge n. 109/2018, convertito, con modificazioni, nella legge
130/2018) che, nel recente passato, hanno assegnato ad un commissario
straordinario il compito di garantire tempestivamente l'avvio dei
lavori di demolizione e ricostruzione del ponte Morandi. In tale
pronuncia il giudice delle leggi:
a) ha evidenziato che sebbene «in linea di principio, il
legislatore non abbia l'obbligo di motivare le proprie scelte
(sentenza n. 14 del 1964), ugualmente ciò non gli è affatto
precluso (sentenza n. 379 del 2004), ed anzi, specie a fronte di un
intervento normativo provvedimentale, può proficuamente contribuire
a porne in luce le ragioni giustificatrici, agevolando l'interprete e
orientando, in prima battuta, il sindacato di legittimità
costituzionale. Tuttavia, questa Corte, come si è avvertito accadere
nel conflitto tra poteri vertenti su un atto motivato, «non può
limitarsi a verificare la validità o la congruità delle
motivazioni» (sentenza n. 10 del 2000), ovvero del corredo lessicale
con cui si esprime la ragione della scelta, ma deve piuttosto
accertare se la norma esprima interessi affidati alla
discrezionalità legislativa, e regolati in forma compatibile con la
Costituzione»;
b) ha, quindi, sottolineato che «con penetrazione assai più
incisiva di quella limitata al percorso motivazionale esplicito, la
Corte è tenuta a individuare la causa ultima della norma, quale
componente razionalmente coordinata nel più vasto insieme
dell'ordinamento. Infatti, il "tessuto normativo» presenta «una
"motivazione" obiettivata nel sistema, che si manifesta come entità
tipizzante del tutto avulsa dai "motivi", storicamente contingenti»
(sentenza n. 89 del 1996), e, eventualmente, ulteriore rispetto alla
formula verbale con cui il legislatore storico cerca di esprimerla.
Ne segue che il sindacato di costituzionalità sulla norma
provvedimentale diviene davvero effettivo solo se attinge alla
razionalità oggettiva della disposizione censurata, per come essa
vive nell'ordinamento e per gli effetti che vi produce»;
c) ha, ancora, rimarcato che è «necessario accertare in
maniera stringente se siano identificabili interessi in grado di
giustificare la legge, desumibili anche in via interpretativa
(sentenza n. 270 del 2010), perchè devono risultare i criteri che
ispirano le scelte realizzate, nonchè le relative modalità di
attuazione attraverso l'individuazione degli interessi oggetto di
tutela (sentenze n. 182 del 2017 e n. 137 del 2009). Solo se
rilevanti a tale fine, potranno trovare quindi esame ed eventuale
accoglimento gli argomenti posti dai rimettenti alla base dei dubbi
di legittimità costituzionale»;
d) ha, soprattutto, analizzato la disciplina delle
convenzioni che regolano i rapporti di concessione autostradale
(dovendosi, sul punto, precisare che la convenzione che regola il
rapporto della concessionaria Autostrade per l'Italia S.p.a., parte
del giudizio a quo che ha originato la pronuncia della Corte, è
identica alla convenzione che regola il rapporto della concessionaria
ed odierna ricorrente Strada dei Parchi S.p.a.). Sotto tale ultimo
profilo, nel sottolineare la vincolatività delle previsioni
convenzionali, ossia che «gli articoli 8 e 9 (...) disciplinano il
procedimento che il concedente è tenuto ad osservare, nel caso in
cui, a fronte di un grave inadempimento del concessionario, si
risolva discrezionalmente ad intimare l'esatto adempimento, ovvero ad
avviare la procedura di decadenza dalla concessione. L'art. 9-bis,
invece, regola le ipotesi di recesso, revoca, risoluzione, e comunque
di cessazione anticipata del rapporto concessorio, ancora una volta
su iniziativa del solo concedente», la pronunzia in rassegna ha
precisato, altresì, che, quanto ai lavori di ricostruzione del ponte
Morandi, «è pacifico che il legislatore non abbia affatto inteso
imporre al concedente di porre termine alla concessione, nell'uno o
nell'altro dei modi possibili ai sensi della convenzione, tanto che
ASPI ha continuato, a seguito dell'entrata in vigore del
decreto-legge censurato, ad esercitarla. Piuttosto, ferma la
concessione, il legislatore, con norma provvedimento, ha deciso che
ci si rivolgesse a terzi ai fini della ricostruzione del ponte,
anzichè stabilire che il concedente attivasse gli obblighi
convenzionali del concessionario».
IV.1.3 Ad avviso del Collegio, la fattispecie oggetto di odierna
controversia propone una situazione opposta a quella che ha
riguardato il caso della società Autostrade per l'Italia S.p.a. (ma
presa in considerazione dal giudice delle Leggi come ipotesi di legge
provvedimento contraria ai principi costituzionali), nel senso che
nel caso della società Strada dei Parchi S.p.a. la legge
provvedimento è stata emanata (proprio) per porre fine al rapporto
concessorio.
Ritiene il Collegio che l'inderogabilità del principio di
uguaglianza formale non possa travalicare, pur con tutte le possibili
variabili indotte da circostanze fattuali correlate alle
contestazioni mosse alla ricorrente, il limite di leggi personali o,
comunque, sebbene nei termini sopra precisati, delle leggi
provvedimento.
Sotto tale profilo, dalla lettura del preambolo del decreto
ministeriale 14 giugno 2022 viene in evidenza - come non poteva che
risultare in ragione della modificazione unilaterale e soggettiva
indotta dalla natura provvedimentale di tale decreto - la volontà di
sanzionare, appunto individualmente, la società ricorrente
attraverso «l'integrale risoluzione del rapporto concessorio», e ciò
a causa «dell'inadempimento del concessionario agli obblighi di
manutenzione, di controllo tecnico dell'efficienza e degli altri
obblighi» previsti dalla convenzione unica, il cui accertamento è
stato rimesso alle risultanze contenute nella relazione della
Commissione ministeriale per la verifica tecnico-giuridica sulla
concessione autostradale di Strada dei Parchi S.p.a., sulla base
delle quali si è concluso che il «diffuso stato di ammaloramento
delle infrastrutture, oggetto di reiterate contestazioni, dimostra,
all'evidenza, la gravità e non rimediabilità dell'inadempimento» e
avrebbe «compromesso la fiducia del concedente sulla idoneità del
concessionario di prestare fede ai suoi impegni convenzionali e, in
specie, a quelli di mantenimento della funzionalità della rete
autostradale affidatagli in concessione».
IV.1.4 Ma, di contro, nell'art. 7-ter del decreto-legge n.
68/2022, convertito nella legge n. 108/2022, che ha legificato le
«motivazioni» di cui al decreto ministeriale 14 giugno 2022, non sono
state affatto palesate le ragioni di eccezionale gravità e urgenza
che avrebbero dovuto sorreggere il ricorso al decreto-legge.
Nel nostro ordinamento, è appena il caso di rammentarlo, la
decretazione d'urgenza si profila alla stregua di un modello
strettamente connesso a fatti emergenziali - o, comunque,
prospettanti l'indilazionabilità del provvedere - che giustificano
la scelta di ricorrere a tale tipologia di introduzione di norma
primaria.
Tale considerazione è suffragata dall'orientamento maturato
dalla giurisprudenza costituzionale, secondo cui «è opinione
largamente condivisa che l'assetto delle fonti normative sia uno dei
principali elementi che caratterizzano la forma di Governo nel
sistema costituzionale. Esso è correlato alla tutela dei valori e
diritti fondamentali. Negli Stati che s'ispirano al principio della
separazione dei poteri e della soggezione della giurisdizione e
dell'amministrazione alla legge, l'adozione delle norme primarie
spetta agli organi o all'organo il cui potere deriva direttamente dal
popolo. A questi principi si conforma la nostra Costituzione laddove
stabilisce che «la funzione legislativa è esercitata collettivamente
dalle due Camere» (art. 70). In determinate situazioni o per
particolari materie, attesi i tempi tecnici che il normale
svolgimento della funzione legislativa comporta, o in considerazione
della complessità della disciplina di alcuni settori, l'intervento
del legislatore può essere, rispettivamente, posticipato oppure
attuato attraverso l'istituto della delega al Governo, caratterizzata
da limiti oggettivi e temporali e dalla prescrizione di conformità a
principi e criteri direttivi indicati nella legge di delegazione.
Lasciando da parte tale ultima ipotesi, che qui non interessa, è
significativo che l'art. 77 Cost., al primo comma, stabilisca che "il
Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che
abbiano valore di legge ordinaria". Tenuto conto del tenore dell'art.
70 Cost., la norma suddetta potrebbe apparire superflua se non le si
attribuisse il fine di sottolineare che le disposizioni dei commi
successivi - nel prevedere e regolare l'ipotesi che il Governo, in
casi straordinari di necessità e d'urgenza, sotto la sua
responsabilità, adotti provvedimenti provvisori con forza di legge,
che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta
giorni - hanno carattere derogatorio rispetto all'essenziale
attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie
nell'ambito delle competenze dello Stato centrale. (...) È sulla
base di siffatti presupposti che questa Corte, con giurisprudenza
costante dal 1995 (sentenza n. 29 del 1995), ha affermato che
l'esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di
necessità e d'urgenza può essere oggetto di scrutinio di
costituzionalità. La Corte tuttavia, nell'affermare l'esistenza del
suindicato proprio compito, è stata ed è consapevole che il suo
esercizio non sostituisce e non si sovrappone a quello iniziale del
Governo e a quello successivo del Parlamento in sede di conversione -
in cui le valutazioni politiche potrebbero essere prevalenti - ma
deve svolgersi su un piano diverso, con la funzione di preservare
l'assetto delle fonti normative e, con esso, il rispetto dei valori a
tutela dei quali detto compito è predisposto. L'espressione usata
dalla Costituzione per indicare i presupposti alla cui ricorrenza è
subordinato il potere del Governo di emanare norme primarie ancorchè
provvisorie - ossia i casi straordinari di necessità ed urgenza - se
da un lato, come si è detto, evidenzia il carattere singolare di
detto potere rispetto alla disciplina delle fonti di una Repubblica
parlamentare, dall'altro, però, comporta l'inevitabile conseguenza
di dare alla disposizione un largo margine di elasticità. Infatti,
la straordinarietà del caso, tale da imporre la necessità di
dettare con urgenza una disciplina in proposito, può essere dovuta
ad una pluralità di situazioni (eventi naturali, comportamenti umani
e anche atti e provvedimenti di pubblici poteri) in relazione alle
quali non sono configurabili rigidi parametri, valevoli per ogni
ipotesi. Ciò spiega perchè questa Corte abbia ritenuto che il
difetto dei presupposti di legittimità della decretazione d'urgenza,
in sede di scrutinio di costituzionalità, debba risultare evidente e
perchè sia intervenuta positivamente soltanto una volta in presenza
dello specifico fenomeno, divenuto cronico, della reiterazione dei
decreti-legge non convertiti (sentenza n. 360 del 1996)" (cfr. Corte
costituzionale, 23 maggio 2007, n. 171). E, nella medesima pronuncia,
si è ricordato che "sul punto la Corte ha affermato, nella sentenza
n. 29 del 1995, il principio secondo cui il difetto dei requisiti del
"caso straordinario di necessità e d'urgenza", una volta intervenuta
la conversione, si traduce in un vizio in procedendo della relativa
legge. Il suddetto principio è stato ribadito con la sentenza n. 341
del 2003, mentre con altre la Corte ha ritenuto di prescindere da
tale questione perchè era da escludere l'evidente carenza dei
suindicati presupposti (sentenze n. 196 del 2004 e n. 178 del 2004)».
IV.1.5 Ciò precisato, il Collegio rileva che già nel
decreto-legge n. 85/2022 si è richiamata - ma con palese limitazione
ad una sollecitudine regolatoria, non all'impossibilità di una
gestione manutentiva - la «straordinaria necessità e urgenza in
ragione della strategicità delle infrastrutture autostradali, di
definire, in caso di estinzione della concessione per inadempimento
del concessionario e fermo il diritto del concedente al risarcimento
dei danni cagionati da detto inadempimento, le modalità di
determinazione dell'indennizzo»; ed ancora, la «straordinaria
necessità e urgenza, in ragione dell'intervenuta cessazione per
grave inadempimento del concessionario della concessione relativa
alle autostrade A24 e A25, della classificazione di dette autostrade
quali opere strategiche per le finalità di protezione civile (...) e
della necessità di assicurare la continuità della circolazione in
condizioni di sicurezza, prevedere l'immediato subentro della
società ANAS S.p.a. nella gestione delle autostrade A24 e A25».
Nel decreto-legge n. 68/2022, convertito nella legge 108/2022 -
che ha abrogato il decreto-legge 85/2022 e che, di conseguenza,
costituisce l'unica normativa da applicare al caso di specie - si è
fatto richiamo soltanto ad una generale «necessità ed urgenza di
adottare disposizioni finalizzate al rilancio del settore dei
trasporti aerei, terrestri e marittimi».
Si tratta di presupposti in alcun modo comparabili, rispetto a
quelli che, relativamente alla situazione venutasi a determinare
relativamente alla città di Genova, a seguito del crollo del ponte
Morandi, sono state credibilmente evidenziati nel decreto-legge n.
109/2018 (nel quale, viene richiamata la «straordinaria necessità ed
urgenza di intraprendere ogni occorrente iniziativa volta al
ripristino delle normali condizioni di vita della popolazione colpita
dall'evento»), ed ai quali, infatti, ha fatto riscontro - nella
motivazione della sentenza della Corte costituzionale n. 168/2020 -
il riferimento al preminente interesse a «rispondere con urgenza alla
eccezionale gravità di quanto accaduto, e di avviare le attività di
ripristino di un tratto vitale per la viabilita'».
Nel caso di specie, di converso, il decreto ministeriale 14
giugno 2022, approvato con il D.I. 7 luglio 2022, ha fatto seguito ad
un procedimento avviato con la contestazione di cui al provvedimento
prot. 33797 del 28 dicembre 2021 e giunto a conclusione nel momento
in cui, con nota prot. n. 9327 del 16 maggio 2022, l'ing. Pl M ha
trasmesso alla Direzione Generale la relazione finale nella quale ha
rappresentato l'infondatezza delle controdeduzioni formulate dal
concessionario ed ha ribadito la «persistente inadeguatezza del
processo manutentivo ordinario e straordinario e confermando, quindi,
la sussistenza di gravi inadempimenti imputabili al concessionario
medesimo».
In altri termini, ad un procedimento durato oltre sei mesi e
concluso con l'adozione dei provvedimenti impugnati nel ricorso
iscritto al R.G. 1453/2022: un giudizio nel quale si sarebbe dovuta
delibare la legittimità della disposta risoluzione, implicante una
verifica sull'attendibilità, appropriatezza e logicità delle
contestazioni tecniche operate dagli organi ministeriali e delle
repliche opposte dalla ricorrente. Risulta, pertanto, evidente che la
legificazione dei provvedimenti terminali del procedimento di
contestazione, attuata mediante l'emanazione di una
legge-provvedimento, ha precluso di poter apprezzare e sindacare
l'intera attività di accertamento in esito alla quale si è disposta
la risoluzione del rapporto concessorio.
IV.2 Si può, ora, passare all'illustrazione della seconda
questione.
IV.2.1 L'art. 9 della Convenzione unica disciplina il
procedimento relativo all'inadempimento del concessionario.
In particolare:
l'art. 9.2 regola la procedimentalizzazione dell'accertamento
(«constatato il perdurare dell'inadempimento da parte del
concessionario agli obblighi di cui al comma precedente, il
concedente contesta al concessionario stesso l'inadempimento con le
modalità di cui all'art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e
successive modifiche, diffidandolo ad adempiere entro un congruo
termine comunque non inferiore a novanta giorni che contestualmente
gli assegna. Entro lo stesso termine il concessionario può
esercitare i diritti di cui all'art. 10 della legge 7 agosto 1990, n.
241 e successive modifiche. In caso di inottemperanza alla diffida
nel termine assegnato ovvero di rigetto delle controdeduzioni
eventualmente proposte dal concessionario il concedente assegna un
ulteriore termine, non inferiore a sessanta giorni per adempiere a
quanto intimato, pena la decadenza dalla concessione»)
e l'art. 9.3 disciplina il subentro dell'autorità concedente
nel rapporto concessorio («il concedente subentra in tutti i rapporti
attivi e passivi, di cui è titolare il concessionario e relativi
all'oggetto della presente convenzione, in essere al momento del
trasferimento della concessione. Il trasferimento è subordinato al
pagamento da parte del concedente al concessionario decaduto di un
importo corrispondente al costo effettivamente sostenuto, al netto
degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati,
certificati da una Società di revisione scelta di comune accordo
ovvero, in caso di disaccordo dal concedente salvo eventuali
modifiche normative e regolamentari»).
Nella specie, però, la condizione posta dall'art. 9.3 (cioè che
il trasferimento è subordinato al pagamento da parte del concedente
al concessionario degli importi ivi previsti) è stata eliminata ex
lege mediante l'art. 35 del decreto-legge n. 162/2019 (si è
previsto, infatti, che «qualora l'estinzione della concessione derivi
da inadempimento del concessionario si applica l'art. 176, comma 4,
lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in
sostituzione delle eventuali clausole convenzionali, sostanziali e
procedurali, difformi, anche se approvate per legge, da intendersi
come nulle ai sensi dell'art. 1419, secondo comma, del codice civile,
senza che possa operare, per effetto della presente disposizione,
alcuna risoluzione di diritto. L'efficacia del provvedimento di
revoca, decadenza o risoluzione della concessione non è sottoposta
alla condizione del pagamento da parte dell'amministrazione
concedente delle somme previste dal citato art. 176, comma 4, lettera
a)»).
Come sopra si è detto, coerentemente con tale inquadramento è
stato avviato, istruito e concluso un procedimento che ha condotto
all'adozione del decreto ministeriale 14 giugno 2022, approvato con
D.I. 7 luglio 2022. Nel preambolo di tale provvedimento, in
particolare, è stato prospettato:
a) che in esito alle attività di verifica straordinaria
condotte nel mese di settembre 2018, su richiesta del Ministro pro
tempore, la Direzione generale ha comunicato a Strada dei Parchi
S.p.a. molteplici profili di criticità nella gestione richiedendo
l'emanazione di provvedimenti per la sicurezza dell'utenza;
b) che al fine di pervenire ad una valutazione d'insieme di
tutte le criticità riscontrate nel tempo e verificare la sussistenza
dei presupposti di inadempimento agli obblighi concessori, l'allora
Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con decreto n. 65 del
5 febbraio 2021, ha istituito una commissione di verifica tecnico
giuridica sulla concessione autostradale Strada dei Parchi S.p.a.;
c) che, alla luce delle «gravi e persistenti carenze
manutentive sulla rete infrastrutturale concessa», riscontrate nel
corso degli anni in occasione di innumerevoli sopralluoghi, anche di
natura straordinaria e rilevabili dai verbali, in contraddittorio con
la società, delle visite di sopralluogo, nonchè oggetto di
contestazione da parte dell'Ufficio Ispettivo Tecnico (UIT) di Roma,
la Direzione generale, con nota prot. 33797 del 28 dicembre 2021, ha
contestato al concessionario il «grave e prolungato inadempimento
agli obblighi convenzionali e normativi di mantenimento della
funzionalità delle infrastrutture concesse», nonchè «una
complessiva condotta negligente tenuta dal concessionario
nell'espletamento della propria attività di manutenzione e gestione
dell'infrastruttura concessa, e dei propri obblighi di custodia»,
direttamente discendenti dall'art. 14 del decreto legislativo
285/1992 (nuovo Codice della Strada), assegnandole un termine di
quarantacinque giorni per la presentazione di controdeduzioni;
d) che con successiva nota del 28 gennaio 2022, prot. 1779,
ad integrazione della contestazione del 28 dicembre 2021, la
Direzione generale ha inoltrato a Strada dei Parchi S.p.a. la
relazione finale della commissione di verifica del 20 gennaio 2022,
evidenziando che dalla stessa sarebbero emersi ulteriori profili di
inadempimento rispetto agli obblighi concessori sulla base degli atti
ivi puntualmente richiamati. Il procedimento si è concluso
prospettandosi:
1) che il carattere definitivo dell'inadempimento e la
irrimediabilità dello stesso avrebbe escluso in radice
l'applicazione dell'art. 8-bis della Convenzione Unica;
2) che non potrebbe trovare applicazione, nell'ipotesi di risoluzione
per inadempimento del concessionario, neppure quanto previsto
dall'art. 9- bis.4 della Convenzione Unica secondo cui l'efficacia
della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del
pagamento da parte del concedente di tutte le somme previste dallo
stesso art. 9-bis, non venendo in rilievo, in questo caso, un'ipotesi
di scioglimento della convenzione per inadempimento del concedente o
per motivi di pubblico interesse;
3) che, in ogni caso, la previsione convenzionale di un trasferimento
della concessione comunque subordinato al pagamento da parte del
concedente di somme a favore del concessionario, cui pure fa
riferimento l'art. 9.3, secondo periodo, della Convenzione Unica, non
è applicabile perchè colpita da nullità per contrarietà a norme
imperative ai sensi degli articoli 1418 e 1419, secondo comma, del
codice civile, essendo peraltro intervenuta, con finalità
interpretativa, la disciplina di cui all'art. 35 del decreto-legge
162/2019. Si è, invece, evidenziato che «qualora la concessione sia
risolta per inadempimento del concessionario, trovano applicazione le
disposizioni legislative e convenzionali, di cui all'art. 35 del
decreto-legge n. 162 del 2019 e all'art. 9.3 della Convenzione
Unica».
Si è, quindi, disposto - sul piano strettamente effettuale -
«l'integrale risoluzione del rapporto concessorio in essere con il
concessionario strada dei Parchi S.p.a. in forza della Convenzione
Unica del 18 novembre 2009».
IV.2.2 La ricorrente ha sostenuto che la legificazione operata
dal decreto ministeriale 14 giugno 2022 avrebbe perseguito l'intento
di «vanificare del tutto gli effetti: i) dell'azione civile promossa
da Strada dei Parchi S.p.a. con atto di citazione notificato in data
4 luglio u.s. e depositato in data 6 luglio u.s.; ii) del
procedimento per consulenza tecnica preventiva, ex art. 696-bis
codice di procedura civile, incardinato da Strada dei Parchi s.p.a.
per il quale è fissata l'udienza del 31 ottobre 2022; iii) di tutti
i giudizi incardinati da Strada dei Parchi nei confronti del
Concedente e di ANAS» (cfr. pag. 50).
Tale rilievo, ad avviso del Collegio, coglie nel segno nei limiti
di seguito precisati. La giurisprudenza della Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
(15 aprile 2014, Ricc. 21838/10 e altri, Stefanetti e altri comma
Italia) ha statuito che «il principio dello stato di diritto e la
nozione di equo processo sanciti dall'art. 6 precludono, tranne che
per impellenti motivi di interesse generale, l'ingerenza del potere
legislativo nell'amministrazione della giustizia con il proposito di
influenzare la definizione giudiziaria di una controversia (si
vedano, tra molti altri precedenti, Stran Greek Refineries e Stratis
Andreadis comma Grecia, 9 dicembre 1994, § 49, Serie A n. 301-B;
National &amp; Provincial Building Society, Leeds Permanent Building
Society e Yorkshire Building Society comma Regno Unito, 23 ottobre
1997, § 112, Reports 1997-VII; e Zielinski, Pradal, Gonzalez e altri,
sopra citata)» (cfr., altresì, le sentenze 7 giugno 2011, Agrati ed
altri comma Italia; 31 maggio 2011, Maggio comma Italia; 10 giugno
2008, Bortesi e altri comma Italia; 24 giugno 2014, Azienda Agricola
Silverfunghi e altri comma Italia; Sez. V, 11 febbraio 2010, Javaugue
comma Francia). Alla data di entrata in vigore dell'art. 2 del
decreto-legge n. 85/2022 (8 luglio 2022) era stato (da tempo)
depositato il ricorso iscritto al R.G. 1453/2022 (11 febbraio 2022),
con il quale (ci si riferisce al ricorso introduttivo ed ai motivi
aggiunti successivamente proposti) sono stati impugnati:
il provvedimento ministeriale prot. 33797 del 28 dicembre
2021, avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Grave inadempimento»;
il provvedimento ministeriale prot. 1779 del 28 gennaio 2022,
avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio.
Relazione della Commissione per la verifica tecnico-giuridica sulla
concessione autostradale di Strada dei Parchi S.p.a. Richiesta di
adeguamento termine per controdeduzioni difensive»;
il provvedimento ministeriale prot. 5092 del 28 febbraio 2022
avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto concessorio.
Relazione della Commissione per la verifica tecnico-giuridica sulla
concessione autostradale di Strada dei Parchi S.p.a. Richiesta di
adeguamento termine per controdeduzioni difensive»;
e nell'ambito del quale, peraltro, era stata resa da questa
Sezione l'ordinanza n. 2024 del 24 marzo 2022 con cui si era disposta
la proroga del termine per la presentazione delle controdeduzioni
della società ricorrente. Gli atti impugnati nel giudizio R.G.
1453/2022 hanno condotto all'adozione del d.m. 14 giugno 2022,
approvato con D.I. 7 luglio 2022:
atti impugnati e di cui si è chiesto l'annullamento, unitamente alla
proposizione della domanda di disapplicazione degli articoli 1 e 2
del decreto-legge n. 85/2022 (ovvero, previo promovimento della
questione afferente alla loro legittimità costituzionale ed avente
ad oggetto anche l'art. 35 del decreto-legge n. 162/2019) anche nel
ricorso iscritto al R.G. 8175/2022, depositato l'11 luglio 2022. Si
tratta, quindi, di stabilire se, nella specie, possano dirsi violati
i parametri di ragionevolezza e proporzionalità della normativa in
questione e, soprattutto, il diritto di difesa, in ragione
dell'assorbimento della cognizione che sarebbe stata riservata al
giudice amministrativo nel giudizio di costituzionalità.
IV.2.3 Ad avviso del Collegio la prospettata violazione risulta
evidente, anche, non secondariamente, in considerazione di alcuni
precedenti della giurisprudenza costituzionale. Nella sentenza 16
febbraio 1993, n. 62 si è, anzitutto, osservato che «non può
ritenersi preclusa alla legge ordinaria la possibilità di attrarre
nella propria sfera di disciplina oggetti o materie normalmente
affidate all'azione amministrativa quali quelle afferenti allo
svolgimento delle procedure di esproprio: con la conseguenza che, in
questi casi, il diritto di difesa concesso ai soggetti espropriati
non risulterà annullato, ma verrà a connotarsi secondo il regime
tipico dell'atto legislativo adottato, trasferendosi dall'ambito
della giustizia amministrativa a quello proprio della giustizia
costituzionale».
In seguito, tuttavia, la Corte ha ribadito come «in via generale,
si è già osservato che il passaggio dal provvedere in via
amministrativa alla forma di legge è più consono alle ipotesi in
cui la funzione amministrativa impatta su assetti della vita
associata, per i quali viene avvertita una particolare esigenza di
protezione di interessi primari "a fini di maggior tutela e garanzia
dei diritti" (sentenza n. 143 del 1989); viceversa, nei casi in cui
la legislazione statale, nelle materie di competenza esclusiva,
conformi l'attività amministrativa all'osservanza di criteri
tecnico-scientifici, lo slittamento della fattispecie verso una fonte
primaria regionale fa emergere un sospetto di illegittimita'» (cfr.
sentenza 9 febbraio 2012, n. 20).
Tale orientamento è stato, ulteriormente, perfezionato in
rapporto al principio di riserva di amministrazione, che «garantisce
un'istruttoria approfondita e trasparente anche ai fini del controllo
giurisdizionale e non tollera» che un provvedimento amministrativo
(nella specie si trattava del calendario venatorio) «venga irrigidito
nella forma legislativa a scapito dell'esigenza di raffrontabilità
sottesa al principio di generalità e astrattezza della legge: il
legislatore statale può, infatti, preferire lo strumento del ricorso
giurisdizionale innanzi al giudice comune, anche in considerazione
"sia dei tempi con cui il giudice può assicurare una pronta risposta
di giustizia, sia della latitudine dei poteri cautelari di cui esso
dispone" (sentenza n. 20 del 2012). Inoltre, la successiva
cristallizzazione del contenuto del provvedimento nella forma della
legge impedisce anche di assicurare il più marcato regime di
flessibilità proprio della natura amministrativa dell'atto, altresì
"idoneo a prevenire i danni che potrebbero conseguire a un repentino
ed imprevedibile mutamento delle circostanze di fatto in base alle
quali il calendario venatorio è stato approvato" (sentenza n. 20 del
2012)» (cfr. sentenza 6 dicembre 2019, n. 258).
Decisivo rilievo va, infine, riconosciuto alle statuizioni
contenute nella sentenza 23 giugno 2020, n. 116, nella quale si è,
preliminarmente, evidenziato che «ai fini dell'esame delle censure è
opportuno precisare che oggetto del giudizio è senza legislativo una
disciplina già oggetto di un atto amministrativo, il POS, ed è
ispirata da particolari esigenze, identificabili (in base all'incipit
dello stesso art. 34-bis) nella necessità di "assicurare la
prosecuzione dell'intervento volto ad affrontare la grave situazione
economico finanziaria e sanitaria della regione Molise". Essa
contiene, pertanto, disposizioni che hanno contenuto particolare e
concreto, in quanto recepiscono, appunto, il contenuto del Programma,
così investendo le strutture sanitarie regionali. Si tratta di un
esercizio del potere legislativo che in linea di principio questa
Corte ha sempre ritenuto non contrario alla Costituzione, sul
presupposto che le leggi-provvedimento non sono incompatibili, in sè
e per sè, con l'assetto dei poteri in essa stabilito (sentenze n.
181 del 2019 e n. 85 del 2013); esse devono però soggiacere ad un
rigoroso scrutinio di legittimità costituzionale (ex plurimis,
sentenze n. 182 del 2017, n. 85 del 2013 e n. 20 del 2012). La loro
legittimità costituzionale "deve essere "valutata in relazione al
loro specifico contenuto" (sentenze n. 275 del 2013, n. 154 del 2013
e n. 270 del 2010), "essenzialmente sotto i profili della non
arbitrarietà e della non irragionevolezza della scelta del
legislatore (sentenza n. 288 del 2008)"" (sentenza n. 181 del 2019)».
Codesta Corte ha soggiunto che «il portato delle numerose
pronunce in materia è stato di recente puntualizzato nel senso che
il procedimento amministrativo costituisce il luogo elettivo di
composizione degli interessi, in quanto "[e'] nella sede
procedimentale [...] che può e deve avvenire la valutazione
sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela,
a confronto sia con l'interesse del soggetto privato operatore
economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di
cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei
principi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del
procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l'emersione di
tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonchè la
pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione
dei principi di cui all'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n.
241[...]: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene
in tal modo garantita, in primo luogo, l'imparzialità della scelta,
alla stregua dell'art. 97 della Costituzione, ma poi anche il
perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell'interesse
primario, in attuazione del principio del buon andamento
dell'amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost." (sentenza n.
69 del 2018). L'insistente valorizzazione delle modalità dell'azione
amministrativa e dei suoi pregi non può evidentemente rimanere
confinata nella sfera dei dati di fatto, ma deve poter emergere a
livello giuridico-formale, quale limite intrinseco alla scelta
legislativa, pur senza mettere in discussione il tema della "riserva
di amministrazione" nel nostro ordinamento. In effetti, se la
materia, per la stessa conformazione che il legislatore le ha dato,
si presenta con caratteristiche tali da enfatizzare il rispetto di
regole che trovano la loro naturale applicazione nel procedimento
amministrativo, ciò deve essere tenuto in conto nel vagliare sotto
il profilo della ragionevolezza la successiva scelta legislativa, pur
tipicamente discrezionale, di un intervento normativo diretto.
L'applicazione di questo criterio al caso in esame induce a
concludere nel senso della irragionevolezza della disposizione in
questione».
Rapportando la giurisprudenza richiamata all'oggetto dei riuniti
giudizi, risulta chiaro che l'assorbimento della cognizione del
giudice amministrativo nell'esclusivo ambito del giudizio di
costituzionalità preclude insanabilmente qualsiasi sindacato sulla
legittimita':
a) di tutti i provvedimenti impugnati nel giudizio R.G.
1453/2022, cioè dei provvedimenti che hanno costituito il
presupposto fondante del grave inadempimento posto a base della
risoluzione del rapporto concessorio: basti pensare, in particolare,
alla significatività istruttoria e all'imponenza argomentativa della
relazione allegata al provvedimento ministeriale prot. 1779 del 28
gennaio 2022 avente ad oggetto «Contestazione afferente il rapporto
concessorio. Relazione della Commissione per la verifica
tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada dei Parchi
S.p.a. Richiesta di adeguamento termine per controdeduzioni
difensive», impugnato con motivi aggiunti depositati in data 24
febbraio 2022, integrati dai motivi aggiunti depositati il 3 marzo
2022;
b) dei provvedimenti impugnati (decreto ministeriale 14
giugno 2022; DI 7 luglio 2022) nel giudizio R.G. 8175/2022, sarebbe a
dire - senza mezzi termini - della vera e propria motivazione
dell'art. 7-ter del decreto-legge n. 68/2022, convertito nella legge
n. 108/2022. Risulta, pertanto, precluso il sindacato sulla
legittimità sui presupposti di fatto e sulle ragioni giuridiche che
hanno condotto alla risoluzione del rapporto concessorio. Al
Collegio, infatti, non è allo stato consentito nè l'esame della
relazione (di ben 82 pagine) della Commissione ministeriale per la
verifica tecnico-giuridica sulla concessione autostradale di Strada
dei Parchi S.p.a., nè, tantomeno, l'esame delle controdeduzioni
depositate dalla ricorrente presso il Ministero resistente in data 29
aprile 2022 (di ben 184 pagine).
È, quindi, al momento pretermesso qualsiasi contraddittorio sui
rilievi tecnici che a giudizio del Ministero resistente hanno
giustificato la risoluzione del rapporto concessorio.
Di conseguenza, alla società ricorrente è consentito soltanto
di aspirare ad esercitare il proprio diritto di difesa entro i
precisi ed invalicabili limiti del giudizio di legittimità
costituzionale.
A tal proposito è, infatti, noto l'orientamento secondo il quale
«la disposizione - della cui esatta identificazione, al momento
dell'ordinanza di rimessione, è onerato il giudice rimettente
(sentenza n. 176 del 1972), non potendo egli limitarsi a denunciare
un principio (sentenza n. 188 del 1995) - costituisce il necessario
veicolo di accesso della norma al giudizio della Corte, che si svolge
sulla norma quale oggetto del raffronto con il contenuto precettivo
del parametro costituzionale, e rappresenta poi parimenti il tramite
di ritrasferimento nell'ordinamento della valutazione così operata,
a seguito di tale raffronto, dalla Corte medesima, la quale quindi
giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni» (cfr. Corte
costituzionale, sentenza 21 marzo 1996, n. 84).
La conformazione, nei termini illustrati, dell'esercizio della
funzione giurisdizionale impedisce, allora, di poter delibare sui
profili che hanno condotto a configurare la gravità
dell'inadempimento quale imprescindibile presupposto della disposta
risoluzione del rapporto concessorio.
Al Collegio pare palese che tale conformazione finisca per
tradursi, nei confronti della società ricorrente, in un'abnorme
compromissione del diritto di difesa data dalla sostanziale
impossibilità di portare avanti il giudizio R.G. 1453/2022 e, con
ulteriore privazione delle prerogative originariamente prospettatesi
al momento del deposito, di coltivare le domande di annullamento, in
via principale e diretta, del decreto ministeriale 14 giugno 2022 e
del DI 7 luglio 2022 proposte nell'ambito del giudizio R.G.
8175/2022.
Al giudice delle leggi, in definitiva, è rimesso di pronunciarsi
sulla legittimità costituzionale di una disposizione legislativa
che:
pur recando il medesimo effetto dispositivo dell'atto
amministrativo (del quale, anzi, viene espressamente richiamato, in
una sorta di rinvio ob relationem, il contenuto motivazionale);
nondimeno, viene a dimostrarsi sottratto alla sottoposizione
al sindacato giurisdizionale, alla luce del combinato disposto tra
gli articoli 7 e 29 c.p.a.
IV.3 Il Collegio ritiene utile precisare che le sollevate
questioni di non manifesta infondatezza sono da ritenere ammissibili
e rilevanti, e ciò ai sensi dell'art. 23, comma 2 della legge n.
87/1953 («L'autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione
sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la
quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu
sollevata la questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso»).
In applicazione delle statuizioni della giurisprudenza
costituzionale la rilevanza di tali questioni senz'altro «esprime il
rapporto che dovrebbe correre fra la soluzione della questione e la
definizione del giudizio in corso» (sentenza n. 13/1965); una
relazione che, in effetti, si pone «come presupposto necessario del
giudizio a quo e con incidenza sulle norme cui il giudice è
direttamente chiamato a dare applicazione» (sentenza 45/1972), nel
senso che la disciplina di cui all'art. 7-ter del decreto-legge n.
68/2022, convertito nella legge 108/2022, prefigura un «effettivo e
concreto rapporto di strumentalità fra la risoluzione della
questione di legittimità costituzionale e la definizione del
giudizio principale» (sentenza 282/1998), tenuto conto che,
nell'odierna fattispecie, con tutta evidenza «le norme della cui
costituzionalità si dubita» devono «certamente essere applicate»
(sentenza 103/1979) e, pertanto, la «rilevanza della questione e
applicabilità della legge nel giudizio di merito costituiscono
termini inscindibili», con la conseguenza che l'eventuale
annullamento in sede costituzionale delle disposizioni contestate
spiegherebbe una diretta influenza sui riuniti giudizi (sentenze
184/2006, 422/1994, 62/1993, 10/1982, 90/1968 e 132/1967).
IV.4 Per completezza espositiva, il Collegio rileva che le
restanti, prospettate, questioni di legittimità costituzionale non
presentano i caratteri della non manifesta infondatezza.
IV.4.1 Non si ritiene suscettibile di rimessione la questione
relativa alla violazione del principio del legittimo affidamento, in
merito alla quale la ricorrente ha dedotto che «la disciplina fissata
agli articoli 1 e 2 del decreto-legge n. 85 del 2022 viola
manifestamente il legittimo affidamento della società ricorrente
nella stabilità della regolamentazione del rapporto concessorio, che
in forza delle norme richiamate ha invece subito un profondo e
inatteso sconvolgimento proprio pel profilo più delicato del
rapporto, ossia per quello della sua cessazione anticipata. L'odierna
ricorrente, infatti, in forza della Convenzione Unica, coltivava un
legittimo affidamento quantomeno: nella gestione provvisoria del
servizio anche in caso di cessazione anticipata del rapporto (art.
9.2. della Convenzione Unica); in una specifica e convenzionale
regolamentazione delle conseguenze patrimoniali in caso di cessazione
anticipata del rapporto (artt. 9 e 9-bis della Convenzione Unica)»
(cfr. pagg. 57 - 58).
La sezione, nel giudizio R.G. 1453/2022, ha, infatti, rilevato -
ancorchè in sede cautelare - che «i profili di inadempimento - anche
suscettibili di comportare la decadenza dalla concessione -
prospettati nella relazione della commissione ministeriale
(ottantadue pagine), implicano complesse e articolate valutazioni
istruttorie»; e che «proprio in ragione della possibile adozione di
un provvedimento di decadenza, profilato nella relazione ministeriale
trasmessa alla ricorrente il 28 gennaio 2021, la congruità del
termine pare ragionevolmente doversi attestare sulla durata prevista
dall'art. 9 della Convenzione Unica».
Dunque, la possibilità, prevista dalla Convenzione Unica, di
irrogare un provvedimento di decadenza a carico della società
ricorrente, in qualità di concessionaria, depone per l'insussistenza
di un legittimo affidamento ad ottenere una gestione provvisoria.
IV.4.2 Neppure suscettibile di rimessione alla Corte
costituzionale è la questione della dedotta violazione degli
articoli 3 e 41 della Costituzione.
La ricorrente ha lamentato la violazione della «libertà
d'impresa garantita dall'art. 41 della Costituzione. Tanto vale, in
particolare, per l'art. 2, comma 1, del decreto-legge, che legifica
e/o, comunque, recepisce il provvedimento di risoluzione per
inadempimento della concessione; per la lettera a) del comma 3, che
consente ad ANAS di avvalersi dei dipendenti di Strada dei Parchi e
di altre due società che forniscono alla ex concessionaria servizi
connessi alla gestione dell'infrastruttura; per i commi 4 e 5, che
consentono ad ANAS di avvalersi anche dei mezzi e dei beni delle
predette società, addirittura sotto la minaccia di un loro
commissariamento in caso di mancata collaborazione (la cui pienezza
la stessa ANAS potrebbe arbitrariamente valutare) degli organi
amministrativi» (cfr. pag. 64). Tali doglianze, però, non tengono
conto che:
a) ai sensi del comma 3 dell'art. 7-ter del decreto-legge n.
68/2022, convertito nella legge n. 108/2022, si è previsto che «per
lo svolgimento delle attività di cui al comma 2, nonchè per
assicurare la continuità della circolazione lungo le autostrade A24
e A25, l'ANAS S.p.a.: a) si avvale, con rimborso dei relativi oneri e
a valere sulle risorse di cui al comma 10, del personale della
società Strada dei Parchi S.p.a., nonchè delle società Parchi
Global Services S.p.a. e Infraengineering S.r.l., titolare alla data
dell'8 luglio 2022 di un contratto di lavoro subordinato alle
dipendenze di dette società e assegnato, alla medesima data, allo
svolgimento del servizio autostradale, con esclusione del personale
inquadrato come dirigente»;
b) ai sensi del successivo comma 7 si è, altresì, previsto
che «in relazione alle procedure di affidamento indette dall'ANAS
S.p.a. ai fini dello svolgimento delle attività di cui al comma 2,
nonchè a quelle indette dal Commissario straordinario di cui
all'art. 206 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, i relativi bandi di
gara, avvisi o inviti contengono specifiche clausole sociali
finalizzate, ai sensi dell'art. 50 del codice di cui al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e nei limiti ivi previsti, a
promuovere la stabilità occupazionale del personale della società
Toto Costruzioni S.p.a. impiegato alla data dell'8 luglio 2022 nelle
attività di manutenzione ordinaria, straordinaria o di ripristino
infrastrutturale delle tratte autostradali A24 e A25, garantendo
altresì l'applicazione dei contratti collettivi nazionali in essere
e con salvaguardia, ad ogni effetto economico e normativo,
dell'anzianità lavorativa maturata presso la detta societa'».
Il che prova la salvaguardia del diritto al Lavoro,
costituzionalmente tutelato, e non comporta, sotto tale aspetto e nei
limiti della prova allegata in giudizio, una lesione immediata della
struttura imprenditoriale della società ricorrente.
IV.4.3 Non è, poi, neanche dimostrato l'assunto della ricorrente
secondo cui «la formula impiegata dal legislatore, del tutto
generica, è tale da consentire non solo l'acquisizione dei beni
strettamente indispensabili all'esercizio della concessione, ma anche
di quelli che la concessionaria ha acquistato, valorizzato e
utilizzato per sua libera scelta imprenditoriale. Si realizza così
una espropriazione senza indennizzo, che, per soprammercato, è
imposta in danno non solo della concessionaria, ma addirittura di
società estranee al rapporto di concessione, senza che sia prevista
- appunto - alcuna forma di ristoro per il proprietario» (cfr. pag.
67).
Si tratta, ad avviso del Collegio, di una valutazione priva della
prova delle concrete ripercussioni lamentate, e ciò anche alla luce
della previsione di cui al comma 10 del predetto art. 7-ter, ove si
è previsto che «alla copertura degli oneri derivanti dalla lettera
a) del comma 2, dalle lettere a), b) e c) del comma 3, nonchè dai
commi 4 e 6» (sarebbe a dire anche con riferimento ai «beni
materiali, ivi compresi i beni immobili, e i beni immateriali
necessari per la gestione e la manutenzione ordinaria delle
autostrade A24 e A25», cfr. comma 4), «si provvede a valere sui
proventi dei pedaggi riscossi dall'ANAS S.p.a.».
La materiale gestione delle infrastrutture stradali, a valle
della «retrocessione» contestata dalla ricorrente, appare, dunque,
caratterizzata dalla preventiva regolazione di profili organizzativi
e finanziari. Il che rende, pure, manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale proposta avverso la
disciplina di cui all'art. 35, comma 1 del decreto-legge n. 162/2019,
segnatamente nella parte in cui è disposta l'assunzione della
gestione provvisoria da parte di ANAS S.p.a., sul presupposto che
tale società sarebbe stata «favorita rispetto agli altri operatori
commerciali, con conseguente violazione del principio di tutela della
concorrenza e di parità di trattamento, tutelati dagli articoli 3 e
41 Cost. e dagli articoli 101 sgg. TFUE» (cfr. pag. 83).
IV.4.4 Manifestamente infondata è, inoltre, la dedotta
violazione degli articoli 28, 100 e 103 della Costituzione
sull'assunto che l'art. 2, comma 1, terzo periodo del decreto-legge
n. 85/2022, ed identicamente l'art. 7-ter del decreto-legge n.
68/2022, convertito nella legge 108/2022 («Fermo quanto previsto
dall'art. 21, comma 2, del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76,
convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120,
ai decreti di cui al primo e al secondo periodo del presente comma si
applica, ancorchè non sottoposti a visto e registrazione della Corte
dei conti, la disciplina prevista dall'art. 1, comma 1, quarto
periodo, della legge 14 gennaio 1994, n. 20») avrebbero sostanziato
«un artificioso meccanismo di tutela rafforzata riguardo alla
responsabilità erariale dei soggetti coinvolti nella risoluzione
della Convenzione relativa alle autostrade A24 e A25» (cfr. pag. 84),
finendo per avallare «una drastica limitazione delle attribuzioni
della Corte dei conti, che è organo di rilevanza costituzionale ed
è posto - come ha ripetutamente detto la Corte costituzionale: cfr.,
ad es., sentenza n. 228 del 2017 - a presidio degli interessi dello
Stato-comunita'» (cfr. pag. 85).
Si tratta, ad avviso del Collegio, di una questione che non
interessa direttamente il presente giudizio, ma che investe i
riflessi - in punto di responsabilità erariale - che l'applicazione
delle norme sospettate di illegittimità costituzionale
determinerebbe in capo alle autorità titolari dell'esercizio del
potere. La questione di legittimità costituzionale, nei giudizi
incidentali, deve, piuttosto, essere riconducibile al giudizio a quo
in base al canone di c.d. «inerenza» (o «riscontro») della rilevanza,
nel senso che ai fini della rimessione deve emergere che la norma
oggetto del giudizio costituzionale attenga al giudizio principale,
con conseguente irrilevanza di quelle norme che, pur di incerta
legittimità, non sono comunque di interesse del giudice a quo, al
quale è deferita la cognizione sulla legittimità del provvedimento
che ha determinato la risoluzione del rapporto concessorio.
IV.4.5 Da ultimo, non è da ritenere meritevole di rimessione la
questione di legittimità costituzionale sollevata avverso l'art. 35,
comma 1 del decreto-legge n. 162/2019 (segnatamente nella parte in
cui si è previsto che «qualora l'estinzione della concessione derivi
da inadempimento del concessionario si applica l'art. 176, comma 4,
lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in
sostituzione delle eventuali clausole convenzionali, sostanziali e
procedurali, difformi, anche se approvate per legge, da intendersi
come nulle ai sensi dell'art. 1419, secondo comma, del codice civile,
senza che possa operare, per effetto della presente disposizione,
alcuna risoluzione di diritto. L'efficacia del provvedimento di
revoca, decadenza o risoluzione della concessione non è sottoposta
alla condizione del pagamento da parte dell'amministrazione
concedente delle somme previste dal citato art. 176, comma 4, lettera
a)»).
La tesi della società ricorrente è che tale disposizione
potrebbe «operare soltanto qualora si verifichino presupposti
assolutamente eccezionali, di entità almeno pari a quelli che
secondo la Corte costituzionale hanno giustificato l'intervento
normativo successivo al crollo del viadotto Polcevera» (cfr. pag.
61). E inoltre, sempre secondo la ricorrente, la predetta
disposizione avrebbe esteso «all'ipotesi dell'inadempimento del
concessionario alcune previsioni normative che sono state dettate
nell'ipotesi del tutto opposta dell'inadempimento del concedente.
Quel che più conta, però, è che le voci nelle quali si articola
l'obbligazione patrimoniale del concedente sono, all'art. 176, comma
4, del Codice dei contratti pubblici, ben tre, laddove l'art. 35 si
limita a richiamare solo la prima, ove si stabilisce che al
concessionario è dovuto "il valore delle opere realizzate più gli
oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui
l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi
effettivamente sostenuti dal concessionario". Poichè detta
previsione normativa è richiamata a sostituzione di tutte le
clausole convenzionali difformi, è da ritenere che il legislatore
abbia inteso ridurre a questa sola voce l'obbligazione patrimoniale
del concedente, con esclusione di tutte le altre» (cfr. pag. 82).
Ritiene il Collegio che la lamentata riduzione delle spettanze
finanziarie che si dovrebbero riconoscere al concessionario in caso
di risoluzione del rapporto si correli all'accertamento di un diritto
patrimoniale conseguenziale ad un effetto giuridico - l'estinzione
del rapporto concessorio - che integra il sostanziale profilo di
doglianza in entrambi i riuniti giudizi.
Si intende, dunque, sottolineare che le domande di annullamento
degli impugnati provvedimenti e la proposizione delle questioni di
legittimità costituzionale mirano, senza mezzi termini, ad ottenere
la reintegrazione della società ricorrente nella titolarità del
rapporto concessorio; e, infatti, tale pare prospettarsi l'effetto
nell'ipotesi di declaratoria di incostituzionalità e di successivo
accoglimento della domanda di annullamento del decreto ministeriale
14 giugno 2022, approvato con D.I. 7 luglio 2022.
Alla luce di quanto illustrato, la questione riguardante la
misura dell'indennizzo si rivela alla stregua di un profilo
subordinato alla pretesa fatta valere in giudizio: una questione
inevitabilmente priva del requisito dell'incidentalità, che, per
giunta, ha quale premessa logica la tutela di un interesse
finanziario (o meglio, di una utilità privata) che non può
legittimare l'intervento della Corte costituzionale, nella sostanza
chiamata a dirimere profili regolatori del rapporto concessorio che
si tradurrebbero nella composizione di interessi sostanziali (cfr. 26
maggio 2015, n. 119).
Oltre a ciò, la società ricorrente non ha allegato in giudizio
alcun, solido, elemento che deponga per l'insussistenza di motivi
collegati all'esigenza di tutelare, mediante la riforma dei
corrispettivi dovuti al concessionario, equilibri stringenti e
generali di finanza pubblica che, in effetti, sembrano aver ispirato
la disposizione in questione.
V. Alla stregua delle precedenti considerazioni, atteso che le
controversie, come sopra riunite, sono insuscettibili di definizione
indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di
legittimità costituzionale, il giudizio ad esse relativo va sospeso
e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell'art. 134
della Costituzione, dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 e dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, le
questioni di legittimità costituzionale precedentemente illustrate
sub IV.1 e IV.2, riguardanti:
la violazione dell'art. 77 della Costituzione (carenza dei
presupposti di straordinaria necessità e di urgenza) e degli
articoli 3 e 97 della Costituzione, sotto il profilo dell'illegittima
legificazione di atti amministrativi; -la violazione degli articoli
3, 24, 25, 101, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione, per
interferenza con l'esercizio della funzione giurisdizionale; e
sollevate con riguardo all'art. 2 del decreto-legge 7 luglio 2022, n.
85 (disciplina trasfusa, poi, nell'art. 7-ter del decreto-legge 16
giugno 2022, n. 68, convertito, con modificazioni, in legge 5 agosto
2022, n. 108), per contrasto con gli articoli 77 e 3, 24, 25, 101,
102, 103, 111 e 113 della Costituzione.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione
Quarta), parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando sui
ricorsi, come in epigrafe indicati, così dispone:
Riunisce i ricorsi numeri R.G. 1453 del 2022 e 8175 del 2022;
Preliminarmente, respinge le eccezioni di difetto di
giurisdizione, proposte dalla difesa delle amministrazioni
resistenti;
Dichiara - visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87 - rilevanti e non manifestamente infondate le questioni
di legittimità costituzionale dell'art. 2 del decreto-legge 7 luglio
2022, n. 85 (disciplina trasfusa, poi, nell'art. 7-ter del
decreto-legge 16 giugno 2022, n. 68, convertito, con modificazioni,
in legge 5 agosto 2022, n. 108), in relazione agli articoli 77 e 3,
24, 25, 101, 102, 103, 111 e 113 della Costituzione, nei termini di
cui in motivazione;
Sospende, conseguentemente, il giudizio relativo ai come
sopra riuniti ricorsi ed ordina l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della Segreteria, la presente decisione
sia notificata alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera
dei deputati.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 7
dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente, estensore;
Angelo Fanizza, consigliere, estensore;
Giuseppe Grauso, referendario.

Il Presidente, estensore: Politi