1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 21-10-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 207 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 maggio 2015
Ordinanza del 21 maggio 2015 del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria sul ricorso proposto da Mannarino Luca contro Regione Calabria ed altri.. Impiego pubblico - Norme della Regione Calabria - Disposizioni in materia di nomine e personale - Decadenza automatica degli organi di vertice delle societa' controllate o partecipate alla data di proclamazione del Presidente della Giunta (spoil system) - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione dei principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione - Violazione del principio di servizio esclusivo della Nazione dei pubblici dipendenti. - Legge della Regione Calabria 3 giugno 2005, n. 12, art. 1, comma 1. - Costituzione, artt. 3, 97 e 98. (15C00306) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 21-10-2015)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA
Sezione Seconda

Ha pronunciato la presente

Ordinanza

Sul ricorso R.G. n. 498 del 2015, proposto da Luca Mannarino,
rappresentato e difeso dagli avvocati Claudia Parise e Giancarlo
Pompilio, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Catanzaro,
via De Gasperi n. 76/B;
Contro Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore;
Consiglio Regionale della Calabria, in persona del legale
rappresentante pro-tempore; Dipartimento Controlli della Regione
Calabria, Assessorato Attività Produttive della Regione Calabria;
tutti non costituiti in giudizio;
Per l'annullamento previa sospensione degli fitti, anche in
relazione alla sollevata questione de validitate legis e fino
all'esito della definizione dell'incidente di costituzionalita':
a) della deliberazione n. 9 del 24 febbraio 2015 e relativi
allegati dell'Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale della
Calabria, pubblicata sul BURC in data 10 marzo 2015, con la quale è
stata avviata la selezione pubblica volta alla ricostituzione delle
nomine degli organi decaduti di competenza della Presidenza della
Regione Calabria, limitatamente alla nomina del Presidente del
Consiglio di Amministrazione di "Fincalabra S.p.a".;
b) della nota prot. n. 23042/STAR del 26 gennaio 2015,
comunicata a mezzo pec, ove lesiva e ritenendosi necessario, con cui
la Regione Calabria - Dipartimento Controlli ha comunicato, ai sensi
degli artt. 7 e ss. L. 241190, l'avvio del procedimento relativo alla
presa d'atto della decadenza della nomina dell'odierno ricorrente
quale Presidente di "Fincalabra Spa";
c) del provvedimento di presa d'atto della relativa decadenza,
anche se non conosciuto in quanto non notificato e qualora esistente;
d) del provvedimento di decadenza, anche se non conosciuto in
quanta non notificato e qualora esistente e/o comunque del
provvedimento implicito di decadenza sotteso alla deliberazione n. 9
del 24 febbraio 2015;
e) di tutti gli atti della istruttoria eseguita a seguito del
procedimento di presa d'atto della decadenza, non conosciuti;
f) di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque
connesso a quelli gravati.
Per la condanna, ex art. 31, comma 1, c.p.a. dell'amministrazione
a concludere il procedimento avviato in data 26 gennaio 2015 volto
alla declaratoria o meno della decadenza del ricorrente; ed,
altresì, per l'accertamento del diritto dell'odierno ricorrente alla
permanenza, anche quale conferma, a Presidente del C.d.A. di
"Fincalabra Spa".
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 7 maggio 2015, il
cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

Fatto

Con atto notificato in data 27 marzo 2015 e depositato in data 9
aprile 2015, il ricorrente premetteva che, nella qualità di manager
esperto nella gestione di imprese pubbliche e private, aveva
presentato istanza di partecipazione alla selezione pubblica, per
soli titoli, indetta con deliberazione n. 12 del 25 febbraio 2014
dell'Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale della Calabria,
per il conferimento delle nomine di cinque membri, fra cui quella di
Presidente del Consiglio di Amministrazione di "Fincalabra Spa".
Precisava che la Regione, dapprima, con deliberazione n. 39 del
28 maggio 2014, valutava negativamente la predetta istanza e,
successivamente, all'esito di istanza di riesame, la accoglieva e,
con decreto n. 77 del 24 luglio 2014, lo nominava Presidente del
Consiglio di Amministrazione di "Fincalabra Spa", per tre esercizi,
con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione
del bilancio relativo all'ultimo esercizio della carica.
Esponeva che, in data 26 gennaio 2015, cioè dopo che erano
trascorsi 47 giorni dalla proclamazione degli eletti per il rinnovo
degli organi politici della Regione Calabria, gli veniva notificata
la comunicazione di avvio del procedimento per la presa d'atto della
decadenza dalla carica ricoperta, ai sensi dell'art. 1, della legge
regionale 3 giugno 2005 n. 12 e precisava che, nonostante avesse reso
il suo apporto partecipativo con nota del 30 gennaio 2015, il
procedimento così avviato non veniva concluso.
Lamentava che, in seguito, con deliberazione n. 9 del 24 febbraio
2015 dell'Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale, veniva
approvato il bando per le nomine di alcuni organi di enti ed aziende
gravitanti nell'area regionale, compreso quello per la nomina di
Presidente del Consiglio di Amministrazione della "Fincalabra Spa".
Avverso l'operato della Regione Calabria, deduceva:
1) sulla illegittimità degli atti impugnati per violazione e/o
falsa applicazione dell'art. 1, della L. R. n. 12 del 2005 anche in
combinato disposto con i principi espressi dalla Consulta in materia
di "spoyl system". 1.2 - Violazione del principio del buon andamento
e di imparzialità, nonchè del giusto procedimento e
dell'affidamento. 1.3 - Violazione dei principi di efficacia ed
efficienza della PA 1.4 - Eccesso di potere per carenza dei
presupposti di fatto e di diritto: inapplicabilità della decadenza
automatica al caso di specie. 1.5 - Eccesso di potere per
illogicità, contraddittorietà ed eroneità dell'azione
amministrativa. 1.6 - Violazione e/o falsa applicazione dei commi 6 e
6 bis, dell'art. 3, della Legge Regionale 11 maggio 2007 n. 9, per
come modificata dalla L. R. 24/ 2013.
Al ricorrente, nominato Presidente di "Fincalabra Spa" con
decreto n. 77 del 24 luglio 2014, all'esito di una procedura
selettiva, non potrebbe applicarsi la decadenza automatica prevista
dall'art. 1, della legge n. 12 del 2005, perchè ciò impedirebbe la
continuità dell'azione amministrativa nonchè la valutazione dei
risultati conseguiti, in violazione dei principi sanciti, in modo
particolare, con la sentenza della Corte Costituzione n. 34 del 2010.
2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2, 3, 9 e 10
della legge n. 241/1990. 2.1. - Eccesso di potere per violazione del
principio del giusto procedimento. 2.2 - Eccesso di potere per
illogicità, ingiustizia grave e manifesta.
Illegittimamente la P.A. avrebbe omesso di concludere il
procedimento avviato con la comunicazione del 26 gennaio 2015 -
nell'ambito del quale il ricorrente aveva reso il proprio apporto
partecipativo, ai sensi dell'art. 10, della legge n. 241 del 1990 -
ed avrebbe provveduto a pubblicare il bando per la selezione di un
nuovo Presidente del Consiglio di Amministrazione di "Fincalabra
Spa".
3) Sulla illegittimità derivata del bando di cui alla
deliberazione n. 9 del 2015. 3.1 - Mancanza del presupposto per
l'avvio della selezione pubblica. 3.2 - Eccesso di potere. Carenza
dei presupposti di fatto e di diritto.
L'assenza di una presa d'atto della decadenza ovvero di un
provvedimento dichiarativo della decadenza, a conclusione del
procedimento amministrativo avviato, renderebbe illegittima la
delibera n. 9 del 2015, peraltro fondato sulla base di una
disposizione legislativa, l'art. 1, della l.r. n. 12/2005, sospettata
di illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 97, 98,
2, 3, 101 e 103 della Costituzione.
Con memoria depositata in data 4 maggio 2015, il ricorrente
insisteva sulla sussistenza della giurisdizione di questo giudice ed
insisteva nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del giorno 7 maggio 2015, il ricorso
passava in decisione.

Diritto

1. Il ricorrente, attuale Presidente del Consiglio di
Amministrazione di "Fincalabra Spa", nominato, con decreto n. 77 del
24 luglio 2014, per tre esercizi, all'esito di una procedura
selettiva, impugna l'epigrafata deliberazione n. 9 del 24 febbraio
2015 dell'Ufficio di Presidenza del Consiglio Regionale della
Calabria, che approva il bando per la selezione dei candidati da
nominare in posizioni, rispettivamente, di vertice degli enti
regionali e/o di rappresentanti nei consigli di amministrazione degli
enti appartenenti all'ordinamento regionale, nella parte in cui
contempla anche la posizione da lui attualmente ricoperta, peraltro
senza che sia preventivamente intervenuto un provvedimento inerente
la presa d'atto della sua decadenza.
L'avversata decisione amministrativa, è, quindi, fondata
sull'operatività dell'art. 1, comma 1°, della L. R. Calabria 3
giugno 2005 n. 12 ("Norme in materia di nomine e di personale della
Regione Calabria"), il quale prevede una sorta di "spoils system"
regionale, "alla data di proclamazione del Presidente della Giunta
regionale".
Se è vero, da un lato, che la Regione, con il provvedimento
oggetto del giudizio ha inteso (implicitamente) intervenire sul
rapporto privatistico discendente dal negozio giuridico a suo tempo
concluso con il ricorrente, per una causa esterna ed automatica di
caducazione del negozio (e, quindi, anche di decadenza dei diritti
soggettivi dallo stesso derivanti), è, però, altrettanto vero che,
nella specie, viene sostanzialmente messa in discussione proprio la
sussistenza di un siffatto potere in capo alla Regione: il che vale a
radicare l'interesse processuale ed a condizionare la qualità ed i
limiti dell'azione, che, appunto, verte in relazione
all'ammissibilità di cause esterne sopravvenute di estinzione o
risoluzione automatica del rapporto di lavoro in essere.
2. Sussiste la giurisdizione di questo Giudice Amministrativo.
Com'è noto, ricadono nella sfera di giurisdizione del Giudice
Amministrativo le controversie concernenti le linee fondamentali di
organizzazione degli uffici e le modalità di conferimento della loro
titolarità, come stabilito dalle Amministrazioni, a monte
dell'organizzazione e gestione dei singoli rapporti di lavoro, ai
sensi dell'art. 2 del D. L. 30 marzo 2001 n. 165 (conf.: Cons. Stato,
Sez. V, 16.1. 2012 n. 138; Cass. Civ. SS.UU.: 1° dicembre 2009 n.
25254; 6 novembre 2006 n. 23605).
Nella specie, il provvedimento impugnato costituisce un atto di
rilievo macro-organizzativo, con cui la PA. stabilisce di indire una
procedura selettiva per il conferimento di oltre trentacinque
posizioni di organi di vertice degli enti regionali e di
rappresentanti nei consigli di amministrazione degli enti
appartenenti all'ordinamento regionale, nell'esercizio di un potere
complessivo, connotato di margini di discrezionalità ed esercitato
in conseguenza dell'operatività dell'art. 1, comma 1°, della L. R.
Calabria 3 giugno 2005, n. 12, che introduce un meccanismo di "spoils
system" regionale.
Con l'espressione "spoils system", di derivazione anglosassone,
si suole fare riferimento, in sostanza, ad un meccanismo, in forza
del quale si realizza la sostituzione automatica degli organi
dirigenziali di vertice dell'Amministrazione, in relazione ed in
occasione del subentro di un "nuovo esecutivo", a seguito della
proclamazione degli eletti.
La ragione di tale automatismo è connessa all'esigenza di
consentire alla nuova compagine politica di munirsi di soggetti "di
fiducia", cui attribuire il compito di tradurre in atti di
amministrazione attiva le scelte compiute in sede politica.
Correlativamente, tale istituto incide nella sfera giuridica del
soggetto già titolare della posizione di riferimento, realizzando un
meccanismo esterno di interruzione automatica del suo rapporto di
lavoro, per effetto del mero avvicendamento della compagine politica,
assolutamente svincolato da ogni questione inerente eventuali
inadempimenti di obblighi contrattuali.
La giurisdizione del Giudice Amministrativo, nella specie, si
radica anche perchè il provvedimento impugnato costituisce chiara
espressione di un potere straordinario, attribuito
all'Amministrazione regionale, che involve anche una valutazione,
connotata da alcuni margini di discrezionalità, in ordine alla
sussistenza dei presupposti di legge per procedere alla
"riorganizzazione degli enti" da essa dipendenti, per esigenze di
coerenza del potere di intervento del nuovo esecutivo con la "ratio"
della previsione in discussione.
Invero, il meccanismo del cosiddetto "spoils system", anche con
riguardo a enti o associazioni formalmente privati, va applicato
secondo canoni di ragionevolezza e di proporzionalità, che
richiedono di non assumere a parametro il solo dato formale del
presupposto e preesistente esercizio di una potestà di nomina
regionale, proprio al fine di evitare di pervenire ad un'estensione
applicativa del sistema fino a ipotesi che non riflettano campi di
intervento propri delle esigenze di attuazione e conformazione,
perseguite dal potere di indirizzo politico.
In tale ottica, la rilevanza del carattere gestionale di un
organo diventa recessiva a fronte delle finalità pubblicistiche che
si intendono perseguire con il meccanismo dello "spoils system", con
conseguente configurazione di posizioni di interesse legittimo al
corretto esercizio dell'azione amministrativa.
3. "Fincalabra Spa" è una società a capitale pubblico,
interamente partecipata dalla Regione Calabria, che, in forza delle
delibere di G.R. n. 359/2007 e n. 206/2008 nonchè del d.d. n. 8123
del 2008 - resi in attuazione dell'art. 3, della L. R. n. 9 del
giorno 11 maggio 2007 - ne è divenuta unica azionista, dopo aver
acquisito le quote azionarie detenute dagli altri soci.
Essa è stata istituita con L.R. n. 7 del 30 aprile 1984, allo
"scopo di concorrere nel quadro della politica di programmazione
economica della regione, allo sviluppo economico e sociale della
Calabria", per l'innalzamento dei livelli di competitività, il
miglioramento delle condizioni di accesso al credito, la crescita
dell'occupazione, la promozione dello sviluppo tecnologico, il
sostegno alla internazionalizzazione, la qualificazione delle risorse
professionali e manageriali, assicurando altresì l'assistenza e il
supporto nei confronti degli enti locali, per favorire lo sviluppo
dei territori, anche in termini di integrazione infrastrutturale,
mediante la predisposizione di piani e progetti da sottoporre
all'approvazione della Giunta Regionale.
In particolare, l'art. 21, della L. R. 23 dicembre 2011 n. 47
prevede che "Fincalabra Spa", per lo svolgimento della sua attività,
possa assumere partecipazioni finanziarie e partecipazioni
strumentali di carattere strategico, nel rispetto dei limiti ivi
indicati (comma 1, 2° periodo), finalizzate all'acquisizione di quote
di capitale imprese e società, i cui prodotti e/o servizi integrino
i processi produttivi e/o operativi di "Fincalabra Spa", per
consentirle "l'esercizio del controllo societario o garantire il
mantenimento di un rapporto organico con l'impresa partecipata"
(comma 1, lett. b) "previa autorizzazione della delibera di Giunta"
(comma 2, 2° periodo), per accrescere il valore delle prestazioni
erogate e di razionalizzare i costi, mediante una gestione
maggiormente razionale ed efficace delle proprie funzioni e dei
propri processi gestionali e decisionali, nonchè per l'innalzamento
complessivo del livello di qualità delle proprie prestazioni, e la
riduzione complessiva dei propri oneri organizzativi, funzionali e
procedimentali.
L'art. 11, della Legge Regionale 16 maggio 2013 n. 24 ("Servizi
ed assistenza finanziaria alle imprese") indica, fra gli organi di
"Fincalabra Spa", "il Consiglio di amministrazione composto da cinque
membri, tra cui il Presidente, di cui tre nominati dal Presidente
della Giunta regionale, individuati tra persone in possesso di
requisiti di elevata professionalità e comprovata esperienza
quinquennale nelle materie afferenti alle funzioni di competenza
dell'ente due membri, componenti indipendenti, in possesso dei
requisiti previsti ai sensi dell'art. 26 delle disposizioni di cui al
decreto legislativo 1° settembre 1993 n. 385 e s.m.i. (T.U.B.),
nominati dal Consiglio regionale, che svolgono una funzione di
supervisione strategica e vigilano con autonomia di giudizio sulla
gestione sociale, contribuendo ad assicurare che essa sia svolta
nell'interesse della società e in modo coerente con gli obiettivi di
sana e prudente gestione".
4. Il presente ricorso è affidato a tre profili di gravame, con
cui, in sostanza, si deduce che:
a) al ricorrente, nominato Presidente del Consiglio di
Amministrazione di "Fincalabra Spa" con decreto n. 77 del 24 luglio
2014, all'esito di una procedura selettiva, non potrebbe applicarsi
la decadenza automatica prevista dall'art. 1, comma 1°, della L. R.
Calabria 3 giugno 2005 n. 12, perchè ciò impedirebbe la continuità
dell'azione amministrativa nonchè la valutazione dei risultati
conseguiti, in violazione dei principi sanciti, in particolare, con
la sentenza della Corte Costituzione n. 34 del 2010;
b) la P.A. illegittimamente avrebbe omesso di concludere il
procedimento avviato con la comunicazione del 26 gennaio 2015 -
nell'ambito del quale il ricorrente aveva reso il proprio apporto
partecipativo, ai sensi dell'art. 10, della legge n. 241 del 1990 -
ed avrebbe, invece, provveduto direttamente a pubblicare il bando per
la selezione di un nuovo presidente del Consiglio di Amministrazione
di "Fincalabra Spa";
c) l'assenza di una presa d'atto della decadenza ovvero di un
provvedimento dichiarativo della decadenza del ricorrente renderebbe
illegittima la delibera n. 9 del 2015. Gli atti impugnati sarebbero
stati emessi sulla base dell'art. 1, comma 1, della l.r. n. 12 del
2005, che sarebbe costituzionalmente illegittimo per violazione degli
artt. 97, 98, 2, 3, 101 e 103 della Costituzione.
Il precitato art. 1, comma 1°, della L. R. Calabria 3 giugno
2005, n. 12 ("Norme in materia di nomine e di personale della Regione
Calabria") stabilisce; "Le nomine degli organi di vertice e dei
componenti o dei rappresentanti della Regione nei consigli di
amministrazione o negli organi equiparati degli enti pubblici, degli
enti pubblici economici, delle aziende sanitarie, ospedaliere ed
assimilabili dei consorzi, delle società controllate o partecipate,
delle agenzie, degli ambiti territoriali ottimali, delle fondazioni e
di ogni altro soggetto od organismo, comunque denominato, individuale
o collegiale, di diritto pubblico o privato, appartenente o meno alla
struttura amministrativa della Regione ed a qualsiasi livello,
nonchè dei componenti di comitati, commissioni, gruppi di lavoro ed
organismi regionali od interregionali, conferite, rinnovate o
comunque rese operative, anche di intesa o di concerto con altre
autorità o previa selezione, o comunque resi operativi degli organi
di indirizzo politico regionale, nonchè dal capo di gabinetto del
Presidente della Giunta regionale e dai dirigenti dei dipartimenti,
nei nove mesi antecedenti la data delle elezioni per il rinnovo degli
organi di indirizzo politico della Regione e successivamente rispetto
a tale data, fino all'insediamento di questi ultimi, decadono alla
data di proclamazione del Presidente della Giunta regionale ed i
conseguenti rapporti di natura patrimoniale sono risolti di diritto".
"Fincalabra Spa", società a capitale pubblico, interamente
partecipata dalla Regione Calabria, è una società riconducibile nel
novero "delle società controllate o partecipate", in relazione alle
quali il precitato art. 1, comma 1°, della L. R. n. 12 del 2005
prevede la decadenza automatica degli "organi di vertice e dei
componenti o dei rappresentanti della Regione nei consigli di
amministrazione", "alla data di proclamazione del Presidente della
Giunta regionale".
La problematica dello "spoils system" è stata esaminata
reiteratamente dalla Corte costituzionale, che, a partire dalle
sentenze n. 103 e n. 104 del 23 marzo 2007, ha riscontrato profili di
illegittimità costituzionale in alcune discipline legislative che lo
prevedevano e, nel contempo, ne ha meglio delineato i connotati.
Con la sentenza della Corte costituzionale n. 103 del 23 marzo
2007, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
3, comma 7, della legge n. 145 del 2002, nella parte in cui prevedeva
la cessazione degli incarichi di funzioni dirigenziali di livello
generale al sessantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della
legge stessa, in assenza di "un procedimento di garanzia puntualmente
disciplinato, volto ad accettare la responsabilità dirigenziale".
La coeva sentenza della Corte costituzionale n. 104 del 23 marzo
2007 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il combinato
disposto dell'art. 71, commi 1, 3 e 4, lett. a), della L. R. Lazio 7
febbraio 2005 n. 9 e dell'art. 55 ,comma 4°, della L. R. Lazio 11
novembre 2004 n. 1, nella parte in cui prevedeva: la decadenza della
carica dei direttoti generali delle Asl al novantesimo giorno
successivo alla, prima seduta del Consiglio regionale, salvo conferma
con le stesse modalità previste per la nomina; l'operativa di tale
decadenza a decorrere dal primo rinnovo, successivo alla data di
entrata in vigore dello statuto; l'adeguamento di diritto della
durata dei contratti dei direttori generali delle Asl, al termine di
decadenza dall'incarico.
Le norme censurate, che collegavano la decadenza automatica dei
direttori generali delle Asl ad una "causa estranea" alle vicende del
rapporto stesso, in assenza di valutazioni concernenti i risultati
aziendali, sono state ritenute in contrasto con l'art. 97 Cost.,
sotto il duplice profilo della imparzialità e del buon andamento
della P.A., che richiedono che la, posizione del direttore generale
sia circondata da garanzie e, soprattutto, che la decisione
dell'organo politico relativa alla cessazione anticipata
dall'incarico avvenga in seguito all'accertamento dei risultati
conseguiti, nel rispetto del principio del giusto procedimento.
La sentenza ha precisato che il perseguimento dell'interesse
connesso alla scelta delle persone più idonee all'esercizio della
funzione pubblica deve avvenire indipendentemente da ogni
considerazione per gli orientamenti politici e che la previsione di
un meccanismo di cessazione automatica e generalizzata, determinando
un'interruzione "de iure" del rapporto di ufficio prima dello spirare
del termine stabilito, si pone in contrasto sia il principio di
continuità dell'azione amministrativa, sia con il principio di buon
andamento dell'azione stessa.
La precitata sentenza n. 104 del 2007 evidenzia, in particolare,
la chiara distinzione tra il rapporto fiduciario, quale criterio per
la nomina dei Direttori generali, ed il fenomeno della decadenza
automatica e precisa che la attribuzione dell'incarico sulla base di
una valutazione di alta amministrazione, nella quale assumono rilievo
elementi tecnici insieme ad elementi politici - in relazione
all'idoneità del soggetto a perseguire l'indirizzo della maggioranza
- legittima la revoca dell'incarico, prima della naturale scadenza,
soltanto nei casi in cui si riscontrino il mancato raggiungimento
degli obiettivi aziendali o degli scopi di tutela della salute e di
funzionamento dei servizi, o, comunque, cause che legittimerebbero la
risoluzione del rapporto per inadempimento, mentre, al contrario, la
"causa estranea", costituita dal rinnovo degli organi elettivi, non
può valere a giustificare, "sic et simpliciter", un fenomeno di
decadenza dell'incarico.
In sostanza, con la sentenza della Corte costituzionale n. 104
del 23 luglio 2007, si afferma che la decadenza automatica dagli
incarichi dirigenziali contraddice il principio di distinzione fra
funzioni di indirizzo politico e funzioni di gestione amministrativa,
cioè "tra l'azione di governo - che è normalmente legata alle
impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di
maggioranza, e l'azione dell''amministrazione, la quale,
nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è
vincolata, [...] ad agire [...] al fine del perseguimento delle
finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento", per cui devesi
evitare che la "dipendenza funzionale" del direttore generale,
rispetto alla giunta regionale, si trasformi in "dipendenza
politica".
Con la sentenza della Corte costituzionale n. 161 del 20 maggio
2008, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
2, comma 161, del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito con
modificazioni dall'art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2006, n.
286, nella parte in cui dispone che gli incarichi del personale non
appartenente ai ruoli di cui all'art. 23, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, "conferiti prima del 17 maggio 2006, cessano ove
non confermati entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore
del presente decreto".
La sentenza ha precisato che detta norma si pone in violazione
dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità e,
segnatamente, del principio di continuità dell'azione
amministrativa, poichè la cessazione anticipata del rapporto
dirigenziale può conseguire unicamente all'accertamento dei
risultati negativi dell'azione amministrativa - nel rispetto delle
garanzie procedimentali stabilite dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 -
esternati in un motivato provvedimento conclusivo, idoneo a
consentire il controllo giurisdizionale.
Con la successiva sentenza n. 390 del 28 novembre 2008, la Corte
costituzionale, con riferimento ai collegi sindacali delle ASL della
Regione Lazio, ha precisato che "nei confronti dei titolari di organi
con funzioni di controllo, sussistono esigenze di neutralità e
imparzialità perfino più marcate di quelle che hanno indotto questa
Code a dichiarare la illegittimità di meccanismi di decadenza
automatica riferiti ad incarichi di finzioni dirigenziali".
Con sentenza della Corte costituzionale n. 34 del 5 febbraio
2010, è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art.
1, comma 1°, della L.R. della Calabria n. 12 del 2005 - contemplata
dall'odierno "thema decidendum" - nella parte in cui concerne il
direttore generale di Asl ed il direttore generale dell'Arpacal, per
violazione degli artt. 97 e 98 Cost.
In particolare, la Corte costituzionale ha precisato che "il
principio di buon andamento è leso in riferimento alla continuità
dell'azione amministrativa, la quale risulta pregiudicata quando
intervengano due mutamenti del titolare di un ufficio pubblico a
pochi mesi di distanza l'uno dall'altro. In secondo luogo, il
principio di imparzialità amministrativa è violato quando le
funzioni amministrative di esecuzione dell'indirizzo politico non
sono affidate a funzionari neutrali, tenuti ad agire al servizio
esclusivo della Nazione, ma a soggetti cui si richiede una specifica
appartenenza politica, ovvero un rapporto personale di consentaneità
con il titolare dell'organo politico. In terzo luogo, il carattere
automatico della decadenza dall'incarico del funzionario, in
occasione del rinnovo dell'organo politico, viola l'art. 97 Cost.
sotto due aspetti: da un lato, lede il principio del giusto
procedimento, perchè esclude il diritto del funzionario di
intervenire nel corso del procedimento che conduce alla sua rimozione
e di conoscere la motivazione di tale decisione; dall'altro lato,
pregiudica i principi di efficienza ed efficacia dell'azione
amministrativa, in base ai quali le decisioni relative alla rimozione
dei funzionari incaricati della gestione amministrativa, così come
quelle relative alla loro nomina, debbono essere fondate sulla
valutazione oggettiva delle qualità e capacità professionali da
essi dimostrate".
Con la suddetta sentenza della Corte costituzionale n. 34 del
2010, vengono delimitate le ipotesi in cui l'applicazione dello
"spoils system" può essere ritenuto coerente con i principi
costituzionali, mediante il riferimento ai requisiti della
"apicalita'" dell'incarico nonchè della "fiduciarieta'" della scelta
del soggetto da nominare.
La "apicalita'" dell'incarico fa esclusivo riferimento alle
funzioni da affidare, che devono implicare un rapporto istituzionale
diretto ed immediato con l'organo politico, per cui il criterio
prevalente di scelta del soggetto, cui conferire l'incarico, deve
essere strettamente fiduciario, in quanto presuppone una valutazione
soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare
dell'organo politico.
In quest'ottica, gli incarichi di direzione generale, pur se
formalmente attribuiti dall'organo politico, non possono essere
assoggettati al meccanismo dello "spoils system" nelle ipotesi in cui
il rapporto tra il direttore generale stesso e l'organo nominante non
sia di collaborazione diretta ma sia mediato da altre strutture, cui
sono affidati i compiti di indirizzo, coordinamento e controllo.
Nè, sotto altro aspetto, lo "spoils system" può trovare
ingresso nelle ipotesi in cui la nomina dell'organo
dell'amministrazione è subordinata all'espletamento di una procedura
pubblica (ad esempio, all'emanazione di un avviso pubblico), che
prevede la selezione del soggetto destinatario sulla base dei
requisiti oggettivi della preparazione e della professionalità, per
l'espletamento di funzioni non direttamente collegati al processo di
formazione dell'indirizzo politico, ma relativi, invece, alla sua
attuazione, da portare avanti con neutralità e correttezza.
Conseguentemente, nella sentenza si afferma che l'applicazione
dello "spoils system", fuori dal delimitato perimetro di
ammissibilità, si pone in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto
pregiudica la continuità dell'azione amministrativa, lede il
principio di buon andamento introducendo un elemento di parzialità,
sottrae al titolare dell'incarico, dichiarato decaduto, le garanzie
del giusto procedimento; svincola la rimozione del dirigente
dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti, pregiudicando
l'efficienza e l'efficacia dell'azione amministrativa.
In coerenza con tali criteri, la sentenza della Corte
costituzionale n. 304 del 28 ottobre 2010, ha ritenuto non fondata,
in riferimento agli artt. 97 e 98 Cost., la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, comma 24 bis, del decreto legislativo 18
maggio 2006 n. 181, conv., con modificazioni, in legge 17 luglio 2006
n. 233, il quale stabilisce che, all'atto del giuramento del
Ministro, tutte le assegnazioni di personale, ivi compresi gli
incarichi anche di livello dirigenziale e le consulenze e i
contratti, anche a termine, conferiti nell'ambito degli uffici di
diretta collaborazione, decadono automaticamente, ove non confermati
entro trenta giorni dal giorno del suddetto giuramento.
Invero, nell'ipotesi esaminata, la Consulta ha affermato che la
peculiare disposizione legislativa si giustifica proprio in ragione
del rapporto strettamente fiduciario che deve sussistete tra l'organo
di governo e tutto il personale di cui esso si avvale, per svolgere
l'attività di indirizzo politico-amministrativo, per cui è
legittima la previsione, al momento del cambio nella direzione del
Ministero, dell'azzeramento degli incarichi esistenti, che possono
essere confermati qualora il Ministro stesso ritenga che il personale
in servizio possa godere della sua fiducia, senza, che possa
ritenersi che l'operatività della norma possa valere soltanto con
riferimento alla figura del Capo di Gabinetto, poichè l'attuale
configurazione degli uffici di diretta collaborazione impedisce di
scindere l'attività di chi svolge funzioni "apicali" da quella del
restante personale, poichè la "unitarieta'" di tali uffici - pur
nella diversità dei compiti espletati dai singoli addetti -
giustifica un trattamento normativo omogeneo, in relazione alle
modalità di cessazione degli incarichi conferiti.
Successivamente, la Corte costituzionale ha ribadito tutti i
precitati principi con la sentenza n. 246 del 25 luglio 2011, che ha
dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 19, comma 8, decreto
legislativo 30 marzo 2001 n. 165, come modificato dall'art. 2, comma
159, del decreto legislativo 3 ottobre 2006 n. 262, conv. con
modificazioni dalla legge 24 novembre 2006 n. 286 (nel testo vigente
prima dell'entrata in vigore dell'art. 40, decreto legislativo 27
ottobre 2009 n. 150), nella parte in cui dispone che, nelle
amministrazioni dello Stato, gli incarichi di funzione dirigenziale
conferiti, ai sensi del comma 6 del medesimo art. 19, decreto
legislativo n. 165/2001, a persone di particolare e comprovata
qualificazione professionale, non appartenenti al ruolo dirigenziale
dell'amministrazione conferente, cessano decorsi novanta giorni dal
voto sulla fiducia al governo.
5. Con il provvedimento all'esame, la Regione Calabria ha indetto
una nuova procedura per la copertura, tra l'altro, della posizione di
Presidente del Consiglio di Amministrazione di "Fincalabra Spa", sul
presupposto che l'incarico del ricorrente sia decaduto ope legis, in
attuazione dell'art. 1, comma 1°, della legge della Regione Calabria
3 giugno 2005 n. 12, in assenza di alcun atto esplicito.
La norma richiamata, ad avviso di questo Giudice, si pone in
contrasto con gli artt. 97 e 98 della Costituzione nonchè con i già
indicati criteri enucleati dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale, intesi a valorizzare i principi di imparzialità e di
continuità dell'azione amministrativa, oltre che di legittimo
affidamento, rivenienti dagli articoli 97 e 3 della Costituzione
(particolarmente con la suddetta sentenza n. 34 del 2010, ma anche
con le sentenze n. 104 e n. 103 del 2007).
Invero, l'impugnato provvedimento contempla un'ipotesi di "spoils
system" con interruzione automatica del rapporto di ufficio del
ricorrente - sorto all'esito di selezione pubblica - per "causa
esterna", prima della scadenza contrattualmente prevista, in assenza
di alcuna valutazione qualitativa del suo operato, dei risultati
delle sue prestazioni e delle competenze esercitate in concreto,
nella gestione dei servizi amministrativi a lui affidati, in
contrasto con i principi stabiliti dalla precitata giurisprudenza
costituzionale.
Nè vale, in senso contrario, evidenziare che, comunque, nella
specie, in linea teorica, non si potrebbe escludersi la possibilità
di una riconferma, poichè siffatta possibilità - a prescindere dal
fatto che non risulta espressamente contemplata dalla disposizione
legislativa sospettata di incostituzionalità - non potrebbe essere,
comunque, idonea ad esprimere alcuna significativa garanzia in capo
al ricorrente, a fronte di un sistema incentrato sulla decadenza
automatica, per fatto esterno al concreto svolgersi del rapporto
negoziale di lavoro.
Sotto altro aspetto, vertendosi, nella specie, in relazione alla
nomina di un organo che è tenuto a perseguire risultati ed obiettivi
in veste neutrale, nell'espletamento di compiti di natura
tecnico-gestionale, per le finalità perseguite da una società
partecipata della Regione Calabria, che opera in posizione di
autonomia, senza richiedere "la condivisione degli orientamenti
politici della persona fisica che riveste la carica politica o la
fedeltà personale nei suoi confronti", l'operato della Regione, ad
avviso di questo Giudice, appare in contrasto con i suddetti principi
espressi dalla Corte costituzionale, particolarmente con la sentenza
n. 34 del 2010.
Orbene, la disposizione legislativa regionale di cui all'art. 1,
comma 1°, della legge n. 12 del 2005, che prevede la decadenza
automatica di un ampio elenco di organi nominati, nei nove mesi
antecedenti la data delle elezioni per il rinnovo degli organi di
indirizzo politico, oltre a non dare alcuna oggettiva contezza in
ordine alla scelta della misura dello spatium temporis indicato (9
mesi), sottopone all'identico regime di decadenza automatica sia i
titolari di organi di vertice nominati intuitu persone dall'organo
politico, sia i titolari di organi, che, come il ricorrente, sono
stati scelti previa selezione, avente ad oggetto la valutazione delle
loro qualità professionali.
Ciò, si pone in contrasto con gli artt. 97 e 98 Cost., in
relazione:
a) al principio di buon andamento e della continuità
dell'azione amministrativa, la quale risulta pregiudicata quando
intervengano mutamenti del titolare di un ufficio pubblico in un
breve arco temporale;
b) al principio di imparzialità amministrativa, che viene
violato quando le funzioni amministrative di esecuzione
dell'indirizzo politico non sono affidate a funzionari neutrali,
tenuti ad agire al servizio esclusivo della Nazione, ma a soggetti
cui si richiede una specifica appartenenza politica, ovvero un
rapporto personale di consentaneità con il titolare dell'organo
politico.
Inoltre, il carattere automatico della decadenza dall'incarico de
quo, per causa esterna, costituita dalla "data di proclamazione del
Presidente della Giunta regionale", si pone in violazione dell'art.
97 Cost., poiche':
a) lede il principio del giusto procedimento, in quanto non
consente al destinatario di conoscere la motivazione di tale
decisione;
b) pregiudica i principi di efficienza e di efficacia
dell'azione amministrativa, in quanto non fonda la rimozione del
titolare dell'organo de quo sulla valutazione oggettiva delle
qualità e capacità professionali dal suddetto dimostrate e sui
risultati raggiunti.
6. È evidente la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale sollevata, solo se si considera che, qualora venisse
dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1,
della legge della Regione Calabria n. 12 del 2005 - in applicazione
del quale è stata implicitamente ritenuta la decadenza dall'incarico
del ricorrente - conferito con decreto n. 77 del 24 luglio 2014, per
tre esercizi e con scadenza alla data dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della
carica - il suddetto incarico dovrebbe ritenersi operativo per altri
due anni all'incirca, con tutte le connesse conseguenze.
7. In punto di non manifesta infondatezza, il tribunale
rimettente ritiene che l'art. 1, comma 1, della legge della Regione
Calabria n. 12 del 2005, nella parte in cui prevede, al verificarsi
del mutamento degli organi politici di vertice della Regione, la
decadenza dell'organo di vertice delle società controllate o
partecipate - come, nella specie, la "Fincalabra Spa" - si pone in
contrasto con l'art. 97 Cost., per le stesse ragioni che hanno
indotto la Corte costituzionale - particolarmente con le sentenze n.
104 del 2007 e n. 34 del 2010- a dichiarare illegittimo lo "spoils
system".
La disposizione legislativa in questione si rivela in conflitto
anche con il principio dell'affidamento nella certezza dei rapporti
giuridici che la stessa Corte costituzionale ha ribadito già con la
sentenza di rigetto n. 233 del 2006, in quanto l'esigenza di
mantenimento dell'incarico, legittimamente conferito dalla P.A.
all'esito di procedura selettiva, fino alla scadenza del termine
prestabilito, è riconducibile al principio di "buon andamento
dell'amministrazione", sancito dall'art. 98 della Cost. e può venir
meno soltanto nei casi di violazione dei doveri d'ufficio, ovvero di
inadempienze agli obblighi contrattualmente assunti od agli obiettivi
assegnati.
Sotto altro aspetto, va evidenziato che la ratio legis sottesa
alla norma de qua, nel collegare l'operatività delle nomine in
questione ad una compagine politica, si pone in contrasto con il
principio di imparzialità, sancito dall'art. 98 Cost., anche nella
parte in cui mira a garantire l'amministrazione pubblica ed i suoi
dipendenti da influenze politiche o di parte e richiede che i
pubblici impiegati siano al servizio esclusivo della Nazione (conf.:
Corte Cost. n. 333/1993).
È, quindi, evidente, nella specie, la non manifesta infondatezza
della questione di legittimità della disposizione di cui all'art. 1,
comma 1°, della L. R. Calabria 3 giugno 2005, n. 12, nella parte in
cui consente l'applicabilità dello "spoil system" anche alla nomina
del Presidente del Consiglio di Amministrazione "Fincalabra Spa", per
contrasto con principi già enucleati dalle precitate autorevoli
pronunce della Corte costituzionale su fattispecie analoghe.
In conclusione, il Collegio ritiene che sia rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 1, della Legge Regionale della Calabria 3 giugno
2005 n. 12, che tale questione debba quindi essere rimessa all'esame
della Corte costituzionale, e che deve essere disposta la sospensione
del provvedimento fino alla ripresa del giudizio cautelare dopo
l'incidente di legittimità costituzionale.
8. Le spese della fase cautelare del presente giudizio saranno
regolate all'esito della camera di consiglio successiva alla
risoluzione dell'incidente di costituzionalità della Corte.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione
Seconda) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, della
legge della Regione Calabria 3 giugno 2005, n. 12 ("Norme in materia
di nomine e di personale della Regione Calabria"), per contrasto con
gli artt. 3, 97 e 98 della Costituzione, ordinando l'immediata
trasmissione degli atti della controversia alla Corte Costituzionale,
per le ragioni esposte in motivazione;
Accoglie provvisoriamente la domanda cautelare e sospende
provvisoriamente gli effetti dell'impugnato provvedimento, fino alla
camera di consiglio di ripresa del giudizio cautelare, successiva
alla definizione della questione di legittimità costituzionale.
Le spese della presente fase saranno regolate dalla pronuncia
definitiva del giudizio cautelare.
Ordina che, a cura della segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente della
Giunta della Regione Calabria, nonchè comunicata ai Presidenti della
Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica;
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di consiglio del giorno 7
maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Salvatore Schillaci, Presidente;

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore;
Francesco Tallaro, Referendario.

Il Presidente: Schillaci


L'estensore: Anastasi