1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 9-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 418 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 marzo 2003
Ordinanza emessa il 7 marzo 2003 dal tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico Tiglar Ilie Claudiu ed altro Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Violazione dei diritti inviolabili della persona - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Violazione del principio di presunzione di non colpevolezza - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione artt. 2, 3, 13, primo e terzo comma, 27, secondo comma, e 97. (003C0679) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 9-7-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunziato la seguente ordinanza rimessione atti Corte
costituzionale, artt. 134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 e 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87 nel
procedimento penale indicato in epigrafe nei confronti di:
1) Tiglar Ilie Claudiu nato in Romania il 2 maggio 1981,
s.f.d. in Italia, elettivamente domiciliato all'atto della
scarcerazione del 27 novembre 2002 presso lo studio del difensore
d'ufficio avv. Olivia Paragatti del foro di Firenze, non comparso;
assistito e difeso d'ufficio dall'avv. Olivia Paragatti del Foro di
Firenze comparsa all'udienza di convalida dell'arrestato del 20
dicembre 2002;
2) Ispas Mihail nato in Romania il 27 settembre 1979, s.f.d.
in Italia, elettivamente domiciliato all'atto della scarcerazione del
27 novembre 2002 presso lo studio del difensore d'ufficio avv. Olivia
Paragatti del foro di Firenze, non comparso; assistito e difeso
d'ufficio dall'avv. Olivia Paragatti del Foro di Firenze comparsa
all'udienza di convalida dell'arresto del 20 dicembre 2002;
sottoposto ad indagini per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998 come introdotto dalla legge n. 189/2002 per
essersi trattenuti senza giustificato motivo nel territorio dello
Stato in violazione dell'ordine, ai sensi dell'art. 14 medesimo,
comma 5-bis, impartito dal questore di Firenze in data 28 ottobre
2002; reato permanente accertato in Scandicci il 26 novembre 2002.
Rilevato:
che in data 26 novembre 2002, alle ore 19,10 in Firenze,
veniva effettuato l'arresto dei predetti indagati, in applicazione
della previsione di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n.189/2002;
che in data 28 novembre 2002 il p.m. - ritenuto che l'arresto
fosse stato eseguito legittimamente, dal momento che i predetti si
stavano trattenendo senza giustificato motivo nel territorio dello
Stato in violazione degli ordini impartiti loro dal questore di
Firenze ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, in data 28 ottobre 2002,
ossia in epoca in cui era già vigente la riforma del testo unico
sull'immigrazione avvenuta con legge 30 luglio 2002, n. 189
(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 26 agosto 2002 e, quindi,
entrata in vigore il 10 settembre 2002), e pertanto, nella nuova
ipotesi di arresto obbligatorio prevista dall'art. 14, comma
5-quinquies - chiedeva la convalida dell'arresto e, contestualmente,
preso atto dell'impossibilità di richiedere l'emissione di misura
cautelare coercitiva, correttamente disponeva la scarcerazione dei
predetti, ai sensi dell'art. 121 disp. att.;
che, al contempo, il p.m. chiedeva di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies nel testo
risultante dalla predetta novella legislativa rilevando che essa,
imponendo l'arresto obbligatorio per un'ipotesi di reato
contravvenzionale in ragione della quale non può, all'evidenza,
richiedersi misura cautelare coercitiva, risulterebbe in contrasto
con gli artt. 3, 27 comma secondo e 2 della Costituzione in quanto:
Con riferimento all'art. 3 della Costituzione si ravvisa
del tutto evidente la «disparità di trattamento ... in
considerazione del fatto che si prevede l'arresto obbligatorio - per
un reato contravvenzionale punito nel massimo con un anno di arresto
(e quindi neppure rientrate tra quelli considerati più gravi dal
legislatore), quando la legge vieta in numerosi casi l'arresto in
flagranza - misura già oltremodo «forte» in assoluto rispetto alla
libertà personale individuale - per delitti puniti con la pena della
reclusione normalmente se inferiore a tre anni», mentre «il sistema
penale, in altri termini, prescrive in particolare l'obbligatorietà
della misura restrittiva della libertà personale solo per reali,
obiettive situazioni di singolare gravità (così la Corte
costituzionale nella sentenza 11 marzo 1970, n. 39, dichiarativa
dell'illegittimità costituzionale dell'art. 220 del TULPS nella
parte in cui prevedeva l'arresto obbligatorio in flagranza di chi
contravveniva al divieto di comparire mascherato in luogo pubblico)»;
da tali considerazioni il rappresentante della pubblica accusa
concludeva nel senso che «le nuove previsioni normative
processual-penalistiche appaiano in realtà finalizzate all'unico
scopo di consentire la nuova ed effettiva espulsione dello straniero
dal territorio italiano, e pertanto appare del tutto incongruo ed
irrazionale prevedere il meccanismo repressivo sopra ricostruito, con
tanto di sanzione penale, quando l'obiettivo è solo l'espulsione del
soggetto, obiettivo che si sarebbe potuto raggiungere anche solo con
misure di tipo amministrativo efficaci ed effettive»;
con riferimento all'art. 27 della Costituzione che prevede il
fine della rieducazione del condannato, «in quanto le norme in
analisi irrogano sanzioni penali a soggetti che devono essere
immediatamente espulsi, e pertanto non si arriverà mai
all'esecuzione della pena dell'arresto, una volta definitiva la
sentenza penale, salvo nelle limitate ipotesi di ulteriore rientro
dello straniero in Italia»;
con riferimento all'art. 2 Cost. la sua violazione da parte
della norma in esame sussiste laddove «si consideri come queste
ultime configgano apertamente ed inesorabilmente con il principio di
doverosa solidarietà politica economica e sociale dettato dalla
Carta costituzionale non solo a favore dei cittadini, ma nei
confronti di chiunque («i diritti inviolabili dell'uomo »), quindi
anche degli stranieri privi di documenti e di identità certa, che
raggiungano il nostro territorio a seguito di eventi politici od
economici drammatici e sconvolgenti verificatisi nei loro Paesi
d'origine» ritenendo che «l'art. 2 non può che essere interpretato
in senso dinamico, prendendo atto del divario tra i Paesi
industrializzati e quelli non sviluppati, che produce oggettivamente
disuguaglianze sociali ed economiche non tollerabili nel nostro
ordinamento»;
che all'udienza di convalida del 20 dicembre 2002, cui gli
indagati (regolarmente «notiziati») non comparivano, il difensore si
associava all'eccezione di incostituzionalità sollevata dal p.m e,
in subordine, chiedeva che l'arresto non venisse convalidato;
che questo giudice si riservava sulla questione sollevata.
Ciò premesso, sulla questione di conformità costituzionale del
dettato normativo processuale posto a fondamento del provvedimento
restrittivo della libertà personale adottato in danno dell'indagato,
preliminarmente alla decisione sulla convalida dell'arresto
dell'indagato stesso, condividendo l'eccezione di costituzionalità
proposta dal p.m., per i motivi dallo stesso enucleati nonchè con
riferimento ad ulteriori profili di illegittimità (che verranno
«infra» illustrati), questo giudice ritiene di sollevare dinanzi alla
Corte costituzionale la questione di costituzionalità sulla norma
sopra indicata, la quale deve intendersi motivata in punto di
rilevanza e non manifesta infondatezza secondo quanto segue:
Sul carattere di pregiudizialità e rilevanza della questione
In base all'art. 23 della legge n. 87/1953 il giudice a quo deve
in primo luogo verificare la rilevanza della questione che intende
sottoporre al giudizio della Consulta, al fine di accertarne in
concreto il carattere di pregiudizialità rispetto alla decisione di
merito di cui è investito.
In sostanza, dovrà ritenersi «rilevante» per il giudizio a quo
quella questione dalla cui risoluzione potranno discendere concreti
effetti per la decisione finale del giudizio di merito.
Ecco, quindi, che la verifica di rilevanza implica per il giudice
a quo una valutazione di «prevedibile applicabilita» della norma
impugnata, ossia l'accertamento che la norma ordinaria - sia essa di
natura sostanziale o processuale - di cui contesta la conformità a
Costituzione, sia di applicazione indispensabile per giudicare sul
processo in concreto.
Nel caso di specie questo giudice ritiene di dover convalidare
l'arresto degli indagati, emergendo dagli atti che il medesimo è
avvenuto in presenza dei presupposti previsti dal disposto di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002 e che sono stati rispettati i termini previsti
dagli artt. 386, comma 7 e 390, terzo comma c.p.p. (infatti la p.g.
operante ha messo a disposizione del p.m. gli arrestati
tempestivamente e il p.m. ha chiesto al giudice la convalida nel
prescritto termine, anche se, atteso il disposto di cui al comma 1
dell'art. 390 - secondo cui il termine di 48 ore lì previsto vale
solo nel caso in cui il p.m. non ordini l'immediata liberazione
dell'arrestato o del fermato -, in caso di immediata liberazione
dell'arrestato non è applicabile il termine perentorio di cui
all'art. 390 c.p.p. per il p.m. nè il g.i.p. è tenuto
all'osservanza del termine di 48 ore per la fissazione dell'udienza
innanzi a sè per la relativa decisione, interpretazione del tutto
pacifica in giurisprudenza: vd. a titolo di esempio, cass. pen. sez.
VI 9 febbraio 1990, Linzola, in cass. pen. 1990, II, 123).
Pertanto, dovendo questo giudice convalidare l'arresto eseguito
dalla p.g. (quanto alla flagranza la stessa sussiste dovendosi
qualificare il reato «de quo» come permanente, nessun dubbio
sussiste, poi, circa l'attribuibilità del fatto ai due indagati,
identificati attraverso passaporto e destinatari del provvedimento di
espulsione correttamente notificato con copia tradotta nella lingua
madre), ne discende necessariamente il carattere di rilevanza della
questione sulla costituzionalità della norma in oggetto.
Al proposito va ricordato che la stessa Corte costituzionale, con
sentenza n. 54/1993, ha precisato che è, comunque, necessario
stabilire se la liberazione dell'arrestato sia conseguente alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale l'arresto è stato eseguito o se, viceversa, essa dipenda da
altra causa.
In particolare, nella citata decisione (avente ad oggetto la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 380, secondo
comma, lettera e), del codice di procedura penale, «nella parte in
cui impone l'arresto nella flagranza del delitto, consumato o
tentato, di furto, ricorrendo la circostanza aggravante prevista
dall'art. 625, comma 1, n. 2, prima ipotesi, anche nel caso in cui la
violenza sulle cose abbia cagionato un danno esiguo, tale da non
potere integrare un deterioramento di una certa consistenza») la
Corte ha ritenuto che, nonostante l'avvenuta liberazione, imposta,
peraltro, dalla disposizione di cui all'art. 391, settimo comma,
ultima parte, del codice di rito e, quindi (a prescindere
dall'esaurimento del procedimento di convalida, che era stato sospeso
con la richiesta di intervento della Corte) per la sussistenza di
autonoma causa di carenza di valido titolo di detenzione, il
procedimento di convalida «non può perciò ritenersi esaurito, nè
di esso i giudici si sono spogliati, e la sua persistenza nonostante
la liberazione trova ragione nell'interesse generale ad una pronuncia
sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre determinato una
privazione di liberta».
Nella citata sentenza, la Corte concludeva, quindi, nel senso che
«la rilevanza della questione, dunque, permane, trattandosi di
stabilire se la liberazione dell'arrestata debba considerarsi
conseguente all'applicazione dell'art. 391, settimo comma, ovvero,
più radicalmente, alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti».
È esattamente la situazione oggi presente (laddove la
liberazione è avvenuta, in questo caso, ma la sostanza non cambia,
ai sensi dell'art. 121 disp. att. c.p.p. e il procedimento di
convalida è tuttora pendente).

Sulla non manifesta infondatezza della questione

Sempre secondo quanto previsto dall'art. 23 e ss. della legge
n. 87/53, la possibilità riconosciuta al giudice di merito di
attivare il giudizio incidentale sulla costituzionalità di una norma
è condizionato alla previa verifica della non manifesta infondatezza
della medesima, ossia ad una sommaria delibazione dalla quale
emergano profili di contrasto con disposizioni costituzionali.
Nel caso di specie ritiene questo giudice che profili di dubbia
costituzionalità dell'art. 14, comma 5-quinquies, si evidenzino
sicuramente con riferimento non solo agli artt. 2, 3 e 27, secondo
comma della Costituzione ma anche degli artt. 13, primo e terzo comma
e 97 della Costituzione.
Al riguardo, in via preliminare, pare opportuno rilevare che tale
norma prevede l'arresto obbligatorio e la necessità di procedere con
rito direttissimo nei confronti degli autori dei fatti reato previsti
dagli artt. 14 comma 5-ter e 5-quater del t.u. sull'immigrazione.
In tali disposizioni è punita rispettivamente, da un lato, la
condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartitogli dal
questore ai sensi del comma 5-bis (quando, cioè, il questore con
provvedimento scritto recante l'indicazione delle conseguenze penali
della sua trasgressione - nelle ipotesi in cui non sia stato
possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza
temporanea, ovvero dopo che siano trascorsi i termini di permanenza
senza aver eseguito l'espulsione o il respingimento - ordina allo
straniero di lasciare entro il termine di cinque giorni il territorio
dello Stato), dall'altro, il comportamento dello straniero il quale,
espulso ai sensi del comma 5-ter, venga trovato nel territorio dello
Stato, in violazione delle norme sul t.u. dell'immigrazione.
In particolare, nell'ipotesi che qui rileva direttamente, ossia
quella del comma 5-ter, il legislatore ha previsto quale sanzione per
l'autore del fatto la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno, oltre
a stabilire che si proceda a nuova espulsione con accompagnamento
alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
1) Violazione degli artt. 2 e 3 della Costituzione
Ebbene, il fatto che il legislatore della novella abbia previsto
per un'ipotesi di reato contravvenzionale quale è quella appena
descritta la misura dell'arresto obbligatorio in flagranza, si rileva
scelta non soltanto di dubbia opportunità sotto il profilo della
legislazione politico-criminale costituzionalmente orientata ma,
soprattutto, pare in inevitabile ed insanabile contrasto con i
contenuti di ragionevolezza che devono guidare la discrezionalità
del legislatore nell'assolvimento delle proprie prerogative
istituzionali.
Sotto il primo profilo, infatti, si osserva come il progressivo
affermarsi di principi democratici e di ispirazione solidaristica
posti a fondamento della concezione personalistica della nostra Carta
costituzionale, impongono sempre più al legislatore che intenda
correttamente assolvere alle funzioni propulsive e di promozione
della persona umana, di attivarsi in modo da consentire che le
proprie scelte normative possano rendere concreti gli obiettivi
fissati nell'art. 3 Costituzione, ossia la rimozione di quegli «...
ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la
libertà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo
della persona umana ...».
In tal senso, si rileva, come non possa ad oggi permanere dubbio
circa il significato da attribuire all'inciso di «... cittadini», il
quale, essendo il parametro di identificazione dei destinatari di
diritti di solidarietà politica, economica e sociale, ossia di
tipiche situazioni soggettive appartenenti al novero dei diritti
inviolabili della persona costituzionalmente tutelati ex art. 2,
dovrà essere interpretato come idoneo ad individuare non solo i
cittadini in senso proprio, ma anche gli stranieri, ancorchè - e
forse tanto più - essi abbiano raggiunto il nostro Stato senza
idonei documenti di identità, circostanza quest'ultima che
normalmente contraddistingue coloro che provengono da Paesi afflitti
da tragici eventi politici, bellici, economici.
Per quanto attiene, invece, più specificamente al profilo del
rispetto del parametro di ragionevolezza richiesto direttamente
dall'art. 3 Cost., deve sottolinearsi come il nostro ordinamento
prevede ai sensi dell'art. 380 c.p.p. la misura dell'arresto
obbligatorio in flagranza per reati che si caratterizzino da una
parte, per la loro natura delittuosa - e, conseguentemente,
contraddistinti sotto il profilo psicologico per la natura dolosa,
espressione massima della capacità a delinquere e tale, quindi, essa
soltanto, da giustificare l'adozione della misura restrittiva della
libertà personale - dall'altra, per la particolare gravità del
fatto o comunque perchè connotati da spiccata pericolosità sociale.
Invero, il disposto normativo in questione non appare rispondente
ai criteri appena menzionati.
Come detto, trattasi di ipotesi contravvenzionale e non
delittuosa, essendo per essa prevista la sanzione dell'arresto da sei
mesi ad un anno, .la quale non può certo considerarsi
particolarmente grave, soprattutto se posta in confronto alle ipotesi
delittuose per le quali è consentito l'arresto in flagranza anche al
di sotto dei limiti previsti dal comma 1 dell'art. 380 c.p.p., ad
esempio, il furto, per il quale il legislatore obbliga di procedere
alla misura limitativa della libertà personale evidentemente in
considerazione della spiccata pericolosità sociale del fatto.
Inoltre, non può sottovalutarsi un ulteriore e significativo
aspetto, ossia che il nostro ordinamento, mentre con la disposizione
in oggetto configura l'arresto obbligatorio per un reato
contravvenzionale, al contempo lo esclude per altre fattispecie, pur
sempre di natura contravvenzionale punite astrattamente in modo
analogo se non più severo, quali ad esempio, la fabbricazione senza
le prescritte cautele di materie esplodenti (art. 678 c.p., punito
con l'arresto fino a diciotto mesi oltre all'ammenda), porto abusivo
di armi per cui non è ammessa licenza (art. 699, secondo comma c.p.,
punito con l'arresto da diciotto mesi a tre anni), smaltimento non
autorizzato di rifiuti pericolosi (art. 51, d.lgs. n. 22/1997, punito
con l'arresto da sei mesi a due anni) ed altri ancora.
Tutto ciò, a giudizio di questo giudice, contribuisce a palesare
evidenti sintomi di irrazionalità nella scelta legislativa in
questione, al punto di farla apparire come frutto di logiche
sintomatiche di finalità non del tutto compatibili con il principio
di ragionevolezza costituzionalmente sancito.
Orbene, il principio generale sotteso ad ogni Stato di diritto
secondo cui, nel pieno rispetto della separazione dei poteri spetta
al legislatore qualsiasi scelta normativa di politica criminale e,
conseguentemente, che attiene alla discrezionalità di quest'ultimo
anche ogni determinazione in ordine all'individuazione sia della
quantità che della qualità della sanzione penale, non può comunque
far dimenticare che alla Corte costituzionale spetti al contempo il
compito di giudicare in concreto dell'uso proprio - ossia conforme a
Costituzione - di tale discrezionalità.
In proposito pare doveroso ricordare come proprio la Consulta in
precedenti pronunce abbia ribadito esplicitamente questi concetti,
laddove ha affermato che «... il principio di uguaglianza di cui art.
3, comma 1, Cost., esige che la pena sia proporzionata al disvalore
del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio
adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale ed a quella di
tutela delle posizioni individuali; ... le valutazioni all'uopo
necessarie rientrano nell'ambito del potere discrezionale del
legislatore, il cui esercizio può essere censurato, sotto il profilo
della legittimità costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia
stato rispettato il limite della ragionevolezza ...» (Corte cost.,
sentenza n. 408/1989).
2) Violazione dell'art. 13, primo e terzo comma della Costituzione
L'art. 13 della Cost. proclama l'inviolabilità della libertà
personale, ammettendone la limitazione per atto motivato
dell'autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge,
ponendo quindi una duplice riserva, di legge e di giurisdizione.
In casi eccezionali, però, «... di necessità ed urgenza», la
polizia giudiziaria per finalità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori che limitino la libertà personale da
sottoporre, entro breve tempo predeterminato, a convalida della
autorità giudiziaria (trattasi, in questo caso, di una riserva di
legge c.d. rinforzata, nel senso che il legislatore non può
prescindere dai presupposti di necessità e urgenza laddove opti per
affidare alla polizia giudiziaria il potere di arresto).
Appare evidente l'intento del legislatore costituzionale di voler
permettere la limitazione della libertà personale (massima
espressione della libertà individuale), soltanto in presenza di
particolari esigenze di tutela di beni di rilevanza costituzionale
non altrimenti tutelabili e, pur sempre, nel pieno rispetto di
procedure costituzionalmente garantite.
In proposito, tale tutela costituzionale dello status libertatis,
non è dubbio che riguardi chiunque, cittadini e stranieri,
comunitari ed extracomunitari (la stessa Corte costituzionale ha
avuto modo di affermarlo in maniera inequivocabile nella sentenza
n. 62 del 1994 laddove ha precisato che «... quando venga riferito al
godimento dei diritti inviolabili dell'uomo, quale è nel caso la
libertà personale, il principio costituzionale di uguaglianza in
generale non tollera discriminazioni tra la posizione del cittadino e
quello dello straniero»).
Ciò premesso, resta da verificare quali possano essere nel caso
previsto dall'art. 14, comma 5-ter le situazioni «eccezionali di
necessità ed urgenza» idonee a giustificare l'adozione della misura
restrittiva della libertà personale.
Tali situazioni, a parere di questo giudice, risultano del tutto
insussistenti.
Al proposito basti osservare che, come concordano ormai
unanimemente giurisprudenza e dottrina, l'arresto costituisce mezzo
di coazione preordinato a preparare le condizioni per l'attuazione
della carcerazione preventiva e, comunque, di un provvedimento
cautelare (e questo ben si ravvisa laddove si pensi alla disciplina
codicistica che prevede agli artt. 380 e 381 le ipotesi di arresto,
rispettivamente, obbligatorio e facoltativo; orbene, è sempre
prevista, ai sensi della disposizione derogatrice rispetto al sistema
cautelare «ordinario» di cui al quinto comma dell'art. 391 c.p.p., la
possibilità di adozione di una misura cautelare personale per tutte
le ipotesi in cui è consentito l'arresto, anche laddove trattasi di
reati - sempre di natura delittuosa e mai, come nel caso di specie,
contravvenzionale - per i quali non sarebbe possibile, svincolata
dall'arresto, l'adozione di una misura cautelare - si pensi, a mero
titolo di esempio, alle lesioni dolose aggravate dall'uso dell'arma -
perchè non rientrante nei limiti edittali di cui agli artt. 274,
primo comma, lett. c) e 280 c.p.p.).
Laddove, peraltro, come nel caso di specie, il reato per cui si
procede (trattandosi di contravvenzione non rientrante, come detto,
nel disposto di cui al quinto comma dell'art. 391 c.p.p.)
all'esecuzione del provvedimento restrittivo della libertà personale
non consenta al p.m. di chiedere al giudice della convalida
l'applicazione di una misura custodiale coercitiva, obbligandolo,
quindi, in forza del disposto dell'art. 121 disp. att. c.p.p., a
rimettere l'arrestato immediatamente in libertà, risulta di tutta
evidenza l'assenza di qualunque esigenza di «necessita», in quanto
(come ovvia conclusione), l'arresto (e, quindi, la conseguente
privazione dell'inviolabile «libertà personale») non solo non è
finalizzato all'applicazione anticipata di una misura cautelare
personale e, quindi, privo di finalità cautelari processuali e/o
special preventive ma è, altresì, misura priva di qualsivoglia
altra finalità.
E infatti non può individuarsi tale finalità nell'esigenza di
provvedere ad un'immediata espulsione dello straniero, posto che
sulla base della normativa di cui alla legge n. 286/1998 come
modificata dalla legge n. 189/2002 e, in particolare, dello stesso
art. 14, comma 5-ter prevede che laddove lo straniero si trattiene
senza giustificato motivo nel territorio dello Stato in violazione
dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, «si
procede a nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo
della forza pubblica», il che consente di rendere effettiva
l'espulsione dello straniero attraverso strumenti diversi da quelli
processual-penalistici che, per i motivi sopra esposti, non sono
adatti all'uopo.
E pertanto in tale «anomala» misura di arresto obbligatoria
appaiono assenti quei requisiti di «necessita» e «urgenza» richiesti
obbligatoriamente dall'art. 13 Cost., il che rende tale misura
meramente vessatoria e fine a se stessa con conseguente
illegittimità costituzionale della norma che la prevede.
3) Violazione dell'art. 27, secondo comma della Costituzione
Evidente, a parere di questo giudice, risulta altresì la
violazione da parte del disposto in questione dell'art. 27, secondo
comma Cost. in quanto l'arresto, per i motivi sopra detti, essendo
privo di finalità, si risolve in una mera anticipazione della pena,
in palese contrasto con la presunzione di non colpevolezza ivi
espressamente prevista.
4) Violazione dell'art. 97 della Costituzione
Infine, il disposto della novella del t.u. sull'immigrazione
sembra contrario ai parametri di buon andamento che debbono ispirare
il funzionamento della pubblica amministrazione di cui all'art. 97
Cost.
In tal senso, infatti, la sopra rilevata inutilità e
irrazionalità dell'arresto obbligatorio in flagranza comporta
sicuramente un appesantimento del funzionamento della macchina sia
giudiziaria che amministrativa.
Sotto il primo aspetto, basti segnalare come l'attività dei
tribunali, già notoriamente oberata, rischia di risultare
ulteriormente rallentata per effetto del considerevole aumento delle
udienze di convalida (nelle quali, fra l'altro, è necessario quasi
sempre la presenza dell'interprete, che comporta ulteriori ed
inevitabili costi); a ciò, si aggiunge l'irrazionale conseguenza
rappresentata dalla necessità di dover adire due diversi giudici,
quello per le indagini preliminari, per la convalida, e quello del
dibattimento, per il giudizio direttissimo (stante il disposto
dell'art. 450 secondo comma c.p.p., che stabilisce per i casi di
imputato libero, la citazione per comparizione all'udienza almeno tre
giorni prima della fissazione della stessa).
Sotto il secondo profilo, pare evidente come la novella comporti
un notevole appesantimento anche per l'attività degli agenti ed
ufficiali di polizia giudiziaria, obbligati ormai a procedere sempre
all'arresto per i casi previsti dal comma 5-ter cui va ad aggiungersi
l'impegno di mezzi e uomini dell'amministrazione penitenziaria che
deve curare tutte le formalità per l'immatricolazione degli
arrestati e provvedere alle traduzioni innanzi all'a.g.
Tutto ciò, tenuto conto di una complessiva valutazione in
termini di costi-benefici che deve ormai ispirare l'agere di
qualunque settore della pubblica amministrazione, non pare in grado
di soddisfare quelle esigenze di efficienza, efficacia ed
economicità sottese al principio del buon andamento previsto
dall'art. 97 Cost.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1 legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 e 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 come sostituito dalla
legge 30 luglio 2002, n. 89, nella parte in cui prevede che per il
reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter sia obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto per violazione degli artt. 2, 3, 13, primo e
terzo comma, 27, secondo comma e 97 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidente del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Così deciso in Firenze il 7 marzo 2003.
Il giudice: Lupo
03C0679