1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 14-11-2001
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 897 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 luglio 2001
Ordinanza emessa il 13 luglio 2001 dal tribunale di Rovereto sull'istanza proposta da Vivaldelli Maurizio Leggi penali - Successione nel tempo - "Intervento di legge penale in senso favorevole al condannato" (nella specie: abrogazione del reato di oltraggio a pubblico ufficiale e assoggettabilita' dei fatti al reato di ingiuria, con diverso regime di procedibilita' e di pena) - Modifica della sentenza di condanna passata in giudicato - Preclusione - Disparita' di trattamento - Incidenza sul principio di liberta' personale - Lesione del principio di offensivita' del reato - Violazione del principio di proporzionalita' della pena. - Cod. pen., art. 2, comma terzo, in combinato disposto con l'art. 673 cod. proc. pen. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 13, 25, comma secondo, 27, comma terzo. Invia subordinata: Reati e pene - Oltraggio a pubblico ufficiale - Configurabilita' come autonomo reato anziche' quale aggravante del reato di ingiuria - Mancata previsione del regime di procedibilita' a querela di parte - Mancata previsione della pena pecuniaria in alternativa alla pena detentiva - Disparita' di trattamento tra pubblico ufficiale e privato cittadino - Lesione del principio di tassativita' della fattispecie penale - Violazione dei principi della finalita' rieducativa della pena e di buon andamento della pubblica amministrazione. - Cod. pen., art. 341. - Costituzione, artt. 1, secondo comma, 3, primo e secondo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 28, 54 e 97, primo comma. (001C1096) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 14-11-2001)

IL TRIBUNALE

Letta l'istanza presentata in data 16 maggio 2001 e depositata in
Cancelleria in data 17 maggio 2001 dall'avv. Mario Dapor, quale
difensore di fiducia di Maurizio Vivaldelli, attualmente ristretto
presso la casa circondariale di Rovereto in esecuzione pena, intesa
ad ottenere, in primo luogo, l'applicazione della disciplina del
reato continuato, a norma dell'art. 671 c.p.p., alle pene irrogate
con le condanne irrevocabili sub 1, 3 e 4 provvedimento di cumulo
Procura della Repubblica di Rovereto n. 36/01 RES.
Precisamente le condanne in questione sono:
1. Corte di Appello di Trento di data 6 novembre 1998
irrevocabile il 7 febbraio 2000 (di parziale riforma a Pret. Rovereto
5 ottobre 1995) a mesi 6 di reclusione e L. 300.000 di multa per il
reato di furto aggravato commesso in Ala nell'aprile 1993;
2. Corte di Appello di Trento del 13 aprile 2000,
irrevocabile l'8 febbraio 2001 (a seguito di sentenza della Corte di
Cassazione di pari data che dichiarava estinti i reati sub B., C., I.
ed M. dell'imputazione, per intervenuta prescrizione, ed eliminava la
relativa pena di mesi 5 e giorni 10 di reclusione e L. 500.000 di
multa), ad anni 2, mesi 9 e giorni 20 di reclusione e L. 650.000 di
multa per i reati di detenzione e porto di arma comune da sparo
(art. 10, 12 e 14 legge n. 497 del 1974) e di detenzione, porto e
contraffazione di arma clandestina (art. 23 legge 18 aprile 1975,
n. 110), commesso il primo a Rovereto il 15 maggio 1993 ed il secondo
in Vallarsa e Rovereto il 10 ottobre 1991 ed in epoca successiva e
prossima.
3. tribunale di Rovereto di data 21 gennaio 2001,
irrevocabile il 16 marzo 2001 alla pena di anni 2 di reclusione e L.
500.000 di multa per i reati di furto e di detenzione e porto di arma
comune da sparo (art. 10, 12 e 14 legge n. 497 del 1974), commessi il
primo il 18 aprile 1993 ed il secondo nell'aprile 1993, tra loro
uniti nel vincolo della continuazione.
Con il medesimo ricorso il Vivaldelli chiedeva altresì la revoca
della sentenza penale di condanna della Corte di Appello di Trento
16 aprile 1998 (di parziale riforma, solo con riguardo alla pena,
della sentenza del pretore di Rovereto 11 marzo 1993), divenuta
irrevocabile in data 29 ottobre 1998, per il delitto di oltraggio di
cui all'art. 341 c.p., per intervenuta abrogazione del reato (la
sentenza è quella sub 2 nel provvedimento di cumulo sopra indicato).
All'udienza in camera di consiglio del 13 luglio 2001, svoltasi
alla presenza dell'imputato detenuto, le parti concludevano come da
verbale.

Motivi della decisione

La prima richiesta, relativa all'applicazione della disciplina
del reato continuato è infondata e va pertanto respinta.
Invero non può ravvisarsi il vincolo della continuazione tra i
reati di cui alle sentenze sopra indicate, dovendosi escludere che
siano stati commessi in esecuzione di un medesimo disegno criminoso,
trattandosi di fatti tra loro del tutto distinti e slegati ed in
ordine ai quali non esiste alcun elemento per poter affermare siano
stati sorretti da una volontà criminosa unitaria. Infatti il reato
di cui alla sentenza sub 1) attiene ad un furto di oggetti vari
(confessionale in legno, arazzo, candelabro in ottone, ecc...) da una
chiesetta privata in Ala, nell'aprile del 1993; i due reati di cui
alla sentenza sub 2) attengono alla detenzione e al porto di un'arma
comune da sparo (revolver) e di una arma clandestina (fucile con
numero di matricola abraso), commessi in periodi assai diversi, il
primo nel maggio 1993 a Rovereto ed il secondo nell'ottobre 1991 a
Vallarsa e Rovereto ed in riferimento ai quali già il giudice della
cognizione ha escluso il vincolo della continuazione (il primo reato
era unito nel vincolo della continuazione con due reati di
danneggiamento, poi dichiarati estinti per prescrizione ed il secondo
era unito nel vincolo della continuazione con un reato di furto e di
alterazione di arma, anch'essi poi dichiarati estinti per
prescrizione: ma tra i due gruppi di reati si è espressamente
escluso qualsiasi legame); i reati di cui alla sentenza sub 3)
attengono al furto e poi alla detenzione e al porto di una serie di
armi comuni da sparo in Trambileno nell'aprile del 1993, già tra
loro uniti in continuazione.
Tra fatti tanto diversi, ancorchè commessi in parte in periodi
di tempo vicini, appare difficile ipotizzare in astratto, prima che
accertare in concreto, la commissione in esecuzione di un medesimo
disegno criminoso. Invero tra il furto nella chiesa di Ala (sentenza
sub 1) ed il furto delle armi, col successivo porto e detenzione, a
Trambileno (sentenza sub 3), benchè commessi tutti nell'aprile del
1993 non si comprende quale possa essere il medesimo disegno
criminoso, ossia il programma unitario che abbia indotto l'imputato a
commettere reati tanto diversi per oggetto e modalità operative.
Analogamente deve dirsi per i reati di cui alla sentenza sub 2). In
via generale va osservato che in tutti gli episodi delittuosi sopra
descritti, come emerge dall'attenta lettura delle sentenze di
condanna (anche di primo grado) non è in alcun modo emerso la
finalità ultima perseguita dall'imputato, sicchè sembra ora
arbitrario assumere che i singoli episodi siano tra loro legati da
una unità di scopo o di programma, che non è neppure emersa nel
corso dei vari procedimenti.
Nè il medesimo disegno criminoso può essere riconosciuto, come
richiesto dalla difesa, sulla sola base del disturbo antisociale di
personalità dell'imputato accertato nel procedimento che ha poi
originato la sentenza sub 2), perchè ciò porterebbe a riconoscere,
contro ogni logica e con sostanziale superamento dei presupposti
espressamente richiesti dall'art. 81 cpv. c.p., la continuazione tra
tutti i reati commessi dall'imputato, senza alcuna distinzione di
tempo, di luogo e di oggetto.
Stando così le cose va radicalmente escluso che i reati in
parola possano considerarsi commessi in esecuzione di un medesimo
disegno criminoso, inteso sia quale unità di scopo, sia in modo meno
pregnante e condivisibile quale semplice rappresentazione mentale
anticipata.
Quanto alla richiesta relativa alla revoca della sentenza penale
di condanna della Corte di Appello di Trento 16 aprile 1998, a norma
dell'art. 673 c.p.p. per l'intervenuta abrogazione dell'art. 341
c.p., ritiene questo tribunale di dover sollevare questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto di cui all'art. 2,
comma 3 c.p. e 673 c.p.p. nonchè dell'art. 341 c.p., in base alle
motivazioni che seguono.
1. - Premessa: interpretazione della disciplina vigente (artt. 2
cp. e 673 c.p.p.).
Preliminarmente occorre muovere dalla premessa interpretativa
dell'impossibilità di applicare al caso di specie l'art. 673 c.p.p.
La norma citata, secondo la consolidata interpretazione di
dottrina e giurisprudenza, fa riferimento non già ad ogni ipotesi di
abrogazione di una norma incriminatrice o all'approvazione di una
legge penale più mite, bensì alla più limitata fattispecie della
c.d. abolitio criminis, disciplinata, sotto il profilo sostanziale,
dall'art. 2, comma 2 c.p. Affinchè si possa parlare di abolitio
criminis occorre che la nuova legge ponga nel nulla il giudizio di
disvalore astratto del fatto reato, sicchè i comportamenti descritti
dalla norma incriminatrice abrogata siano ricondotti nell'area del
(penalmente) lecito. Viceversa nel caso in cui le condotte in
questione rimangano oggetto di un giudizio di disvalore astratto da
parte del legislatore e, dunque, penalmente rilevanti, ancorchè
sottoposte ad una diversa disciplina, non si può far questione di
una vera e propria abolitio criminis, bensì semplicemente di un mero
intervento legislativo in senso modificativo, con la conseguente
applicabilità dell'art. 2, comma 3 c.p. In particolare la norma
citata dispone sì l'applicazione della norma più favorevole e,
dunque, se più favorevole è la nuova norma quest'ultima deve
trovare applicazione in via retroattiva, ma pone immediatamente dopo
un limite invalicabile, rappresentato dalla condanna irrevocabile.
Ora, è ben noto che un fenomeno di successione di leggi penali
nel tempo in senso meramente modificativo, si può avere anche
attraverso la mera abrogazione di una norma incriminatrice, quando
ciò comporti non già la riconduzione nella sfera del lecito delle
condotte rientranti nella fattispecie abrogata, bensì l'applicazione
di altre norme penali già vigenti. Ciò si verifica in particolare
nel caso in cui ad essere abrogata è una norma incriminatrice
speciale rispetto ad altra norma incriminatrice generale la quale,
per effetto dell'abrogazione dell'incriminazione speciale, vede
ampliata e dilatata la propria sfera di applicabilità, in quanto
l'intera classe degli oggetti già sussumibile nella fattispecie
speciale, rifluisce in essa automaticamente, salvo, beninteso, non
emerga la volontà legislativa di espungere tale materia dalla sfera
del penalmente rilevante.
Nel caso di specie è indiscutibile che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. ad opera dell'art. l8 legge 25 giugno 1999, n. 205
non ha affatto comportato una vera e propria abolitio criminis,
bensì una semplice successione di leggi penali incriminatrici nel
tempo in senso modificativo, dal momento che tutti i comportamenti
previsti dall'art. 341 c.p. dovranno d'ora in avanti essere
ricondotti alla più generale fattispecie dell'ingiuria di cui
all'art. 594 c.p., aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p.
Significato della riforma infatti non è certo quello di rendere del
tutto lecite le offese all'onore e al prestigio sol perchè rese
contro i pubblici ufficiali a causa o nell'esercizio delle loro
funzioni, bensì di ricondurle alla fattispecie generale di cui
all'art. 594 c.p., posta a presidio dell'onore e del decoro di
qualsiasi persona. La considerazione che tra le due fattispecie vi
fosse un rapporto di genere a specie, integrando l'oltraggio a
pubblico ufficiale nient'altro che un'ingiuria qualificata dal
particolare status della persona offesa (oltre che dall'elemento
espresso dalla formula "a causa o nell'esercizio delle sue
funzioni"), nonchè la relazione strutturale tra gli elementi
omogenei della fattispecie tale da rendere evidente un rapporto di
contenenza tra le due previsioni, rende sicura la conclusione
raggiunta.
Sennonchè l'intervento sul punto di numerose sentenze della
Cassazione in senso decisamente contrastante (nel senso sopra
indicato cfr. Cass., 29 settembre 2000, n. 3144 in Riv. pen., 2001,
41; Cass., 7 giugno 2000, n. 3137; Cass., 25 maggio 2000, n. 2744;
Cass., 19 maggio 2000, n. 2743; Cass. 11 aprile 2000, in Foro it,
2000, II, 593 e in Giur it., 2000, 1895; Cass., 23 febbraio 2000,
n. 2127; Cass., 13 gennaio 2000, n. 3946; Cass., 14 luglio 1999,
n. 10932; contra nel senso che l'abrogazione dell'art. 341 c.p. ha
comportato una vera e propria abolitio criminis Cass., 8 novembre
2000, n. 1455, in Riv. pen., 2001, 41; Cass., 7 giugno 2000, n. 3165;
Cass., 25 maggio 2000, n. 2779; Cass. 17 aprile 2000, n. 1805; Cass.,
10 aprile 2000, n. 1803, in Foro it., 2000, II, 594; Cass., 10 marzo
2000, in Foro it., 2000,II, 594; Cass., 11 febbraio 2000, n. 518 in
Cass. pen., 2000, 1618 e in Foro it, 2000, II, 595; Cass., 14 gennaio
2000, n. 356; Cass., 27 novembre 1999, n. 13499 in Foro it., 2000,
II, 236 e in Cass. pen., 2000, 1614), tanto da rendere auspicabile un
sollecito intervento delle sezioni unite, rende doverosa un
approfondimento della motivazione.
Infatti il contrasto giurisprudenziale instauratosi potrebbe
essere assunto quale motivo di inammissibilità o comunque di
infondatezza, richiamando l'obbligo del giudice a quo di scegliere
fra più interpretazioni possibili quella conforme al dettato
costituzionale. Poichè, come si è visto, l'interpretazione che
ravvisa nel caso di specie un fenomeno di abolitio criminis non
comporta alcun problema di legittimità costituzionale, assicurando
l'immediata revoca di tutte le condanna a norma dell'art. 341 c.p.,
mentre l'opposta interpretazione comporta tutti i dubbi di
legittimità che di seguito si andranno ad esporre, sarebbe
giocoforza preferibile la prima opzione esegetica a discapito della
seconda. In contrario ritiene questo tribunale che manchi nella
specie il presupposto per l'applicazione del canone ermeneutico della
conformità a Costituzione, precisamente quello della "possibilita'"
alla stregua della lettera e della ratio della legge, violate le
quali l'interpretazione adeguatrice si trasforma in un'inammissibile
interpretazione correttiva.
Al riguardo va in primo luogo osservato che i concetti di
abolitio criminis (comma 2 dell'art. 2 c.p.) e di successione di
leggi penali nel tempo (comma 3 dell'art. 2 c.p.) sono concetti
elaborati dalla scienza giuridica, per la verità non senza contrasti
e differenze di opinioni, ma comunque in modo rigoroso e che non
possono essere adattati a piacimento a seconda del caso concreto,
neppure col lodevole proposito di ottenere esiti applicativi
maggiormente conformi ad equità. La tesi che ravvisa una abolitio
criminis dovrebbe coerentemente scegliere per i procedimenti in corso
e futuri tra questa alternativa, a seconda del rapporto che si
ritiene debba affermarsi col delitto di ingiuria: ritenere che
l'abrogazione dell'art. 341 c.p. abbia reso penalmente lecite tutte
le offese all'onore e al prestigio di un pubblico ufficiale in sua
presenza e a causa o nell'esercizio delle sue funzioni, assumendo che
la fattispecie del delitto di ingiuria sia rimasta del tutto immutata
per l'assoluta eterogeneità tra le due figure, ed allora si deve
procedere ad assoluzione "perchè il fatto non è più previsto dalla
legge come reato", sia per i fatti pregressi che per quelli futuri, a
nulla rilevando il profilo della procedibilità (in tesi si deve
infatti concludere che nei casi di oltraggio a pubblico ufficiale, da
un lato, non si realizza il fatto tipico dell'art. 594 c.p. e,
dall'altro, non è punito da nessuna altra norma incriminatrice);
oppure assumere che a seguito dell'abrogazione dell'art. 341 c.p.,
l'art. 594 c.p. veda espandersi l'area di propria pertinenza dovendo
includersi (quasi) tutti i fatti in precedenza ricondotti
all'art. 341 c.p., ma con l'avvertenza che, a causa della (relativa)
eterogeneità delle fattispecie, questa conclusione vale solo per il
futuro, non per i fatti pregressi: in sostanza si realizzerebbe il
binomio abrogazione - nuova incriminazione che comporta la
punibilità per i fatti futuri riconducibili alla nuova fattispecie
(l'ingiuria, così come modificata dall'abrogazione dell'art. 341
c.p.), ma l'assoluzione per i fatti pregressi con revoca delle
condanne irrevocabili. In sostanza i fatti di oltraggio commessi
prima dell'entrata in vigore dell'art. l8 legge n. 205 del 1999 non
potrebbero essere puniti alla stregua dell'art. 341 c.p. trattandosi
di norma abrogata e neppure alla stregua dell'art. 594 c.p., così
come modificato per effetto dell'abrogazione dell'art. 341 c.p., per
il principio di irretroattività delle nuove norme incriminatrici
(rappresentato dal "nuovo" art. 594 c.p., privo di rapporto di
continuità con l'art. 341 c.p.). Tutto ciò, lo si ribadisce, senza
che assuma alcun rilievo il diverso regime di procedibilità e la
possibile applicazione a questi casi dell'art. 19 legge n. 205/1999.
Vale solo la pena di sottolineare che nessuno ha avuto l'ardire,
a quanto consta, di sostenere la prima alternativa, trattandosi di
una soluzione tanto assurda quanto iniqua, oltre che foriera di
ulteriori problemi di costituzionalità, perchè da un regime di
privilegio di tutela della dignità personale dei pubblici ufficiali
si passerebbe ad un regime irrazionalmente discriminatorio ai loro
danni.
Un maggior grado di (apparente) plausibilità ha invece la
seconda alternativa che viene essenzialmente giustificata sulla
scorta della diversità tra beni giuridici protetti dall'art. 341
c.p, e dall'art. 594 c.p., rispettivamente indicati nel prestigio
della pubblica amministrazione e nell'onore (o nel decoro) del
singolo. Tale diversità comporterebbe, da un lato, l'eterogeneità
tra le due figure e, dall'altro, la negazione di quel rapporto di
specialità che porrebbe in irrimediabile crisi la tesi dell'abolitio
criminis. Si assume infatti, a giustificare la circostanza che mai
prima dell'abrogazione dell'art. 341 c.p. si è ravvisato un concorso
formale tra oltraggio e ingiuria (come invece sarebbe logico se si
accedesse alla tesi della eterogeneità delle relative fattispecie),
che il rapporto tra le due figure non è di specialità ma di (un
meglio precisato) "assorbimento", sicchè solo impropriamente, anzi
erroneamente, l'art. 594 c.p. viene nella prassi definito quale
"norma generale". Ad avvalorare queste argomentazioni si osserva che
vi sono condotte che possono integrare il reato di oltraggio e non
quello di ingiuria (cfr. Cass., 10 aprile 2000, n. 1803 e 27 novembre
1999, n. 13349 cit.).
Sennonchè del tutto discutibile è, come si avrà modo di vedere
diffusamente in sede di motivazione della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 341 c.p., la premessa della effettiva
diversità dei beni giuridici, che comunque, anche fosse vera, appare
inconferente. Secondo i migliori insegnamenti della dottrina,
infatti, il rapporto di specialità ha natura logico - formale e,
pertanto, non attiene affatto al piano dell'oggettività giuridica,
del tutto opinabile, manipolabile in via interpretativa e spesso
implicante precise scelte di valore. Da questo punto di vista non
può sfuggire che tanto l'art. 594 c.p. quanto l'art. 341 c.p.
menzionano il concetto di "onore", che secondo la comune opinione
rimanda alle qualità morali di cui è dotata una persona, mentre il
concetto di "prestigio", cui si riferisce soltanto la norma
sull'oltraggio, non sarebbe che una specificazione del concetto di
"decoro" di cui all'art. 594 c.p., trattandosi in sostanza di quella
particolare forma di decoro determinata dalla posizione del soggetto
e attinente alla dignità propria della pubblica funzione. Da questo
punto di vista assai discutibile è l'affermazione secondo la quale
sussisterebbero condotte idonee ad integrare il solo delitto di
oltraggio e non anche quello di ingiuria, con espresso riferimento
"all'uso gergale di un linguaggio volgare o di modi abitualmente
scortesi, ritenuti in giurisprudenza sufficienti per commettere
oltraggio e non altrettanto per commettere ingiuria nei confronti di
un privato, in considerazione (...) dell'interesse pubblico ad una
correttezza di modi e in genere al rispetto dei consociati nei
confronti di coloro che sono rivestiti di pubbliche funzioni" (cfr.
testualmente Cass. 27 novembre 1999, n. 13349 cit.). A parte l'omessa
individuazione dei casi in questione, con un minimo di precisazione,
ed a parte la considerazione che taluni eccessi interpretativi
accolti in giurisprudenza ben possono essere considerati come
retaggio di schemi culturali sorpassati, non si può fare a meno di
notare come la valutazione della natura offensiva di talune
espressioni volgari o atteggiamenti scortesi non possa avvenire
prescindendo dal contesto nel quale vengono posti in essere ed al
tipo di rapporto instaurato tra i soggetti in conflitto. Da questo
punto di vista non si può negare che la relativa valutazione è
sostanzialmente la stessa sia alla stregua dell'art. 341 c.p. che
alla stregua dell'art. 594 c.p., a maggior ragione ove si consideri
come la circostanza che l'offesa sia arrecata contro un pubblico
ufficiale nell'atto o a causa dell'adempimento delle funzioni assume
un indubbio rilievo tipologico anche in riferimento al delitto di
ingiuria, sia pure a livello non di elementi costitutivi ma di quelli
puramente accidentali, ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p.
Si deve pertanto concludere che l'insegnamento tradizionale della
dottrina pressochè unanime secondo il quale sussiste un rapporto di
specialità unilaterale tra le due fattispecie, figurativamente
rappresentato da due cerchi concentrici, colga esattamente nel segno.
La tesi giurisprudenziale che ravvisa nell'abrogazione dell'art. 341
c.p. un caso di abolitio criminis ha utilizzato un ulteriore
argomento tratto dalla lettera dell'art. 2, comma 3 c.p. che "parla
(...) di leggi posteriori (e non coeve) che siano diverse da quelle
del tempo in cui fu commesso il reato (e non le medesime), tanto che
si dovrebbe concludere che "se una legge posteriore al fatto dispone
l'abrogazione della norma incriminatrice specificamente applicabile
alla condotta, in nessun modo si ha, per quel caso, l'espansione
delle leggi coeve, che pure sarebbero applicabili ove la legge
abrogata non fosse esistita" pena, si aggiunge, la violazione del
principio di irretroattività in materia penale, perchè una legge,
inapplicabile al fatto dell'epoca del suo venire in essere,
risulterebbe applicabile successivamente (cfr. testualmente Cass., 11
febbraio 2000, n. 518 cit.). L'argomentazione si chiude con
l'affermazione che con l'abrogazione dell'art. 341 c.p. il
legislatore avrebbe compiuto una nuova valutazione della fattispecie
e quindi una nuova disciplina del caso, ritenuta più opportuna, che
però non potrebbe che valere che per il futuro, salvo espresse
previsioni contrarie (in modo del tutto analogo al caso del binomio
abrogazione - nuova incriminazione del tutto indipendente). Ne
dovrebbe conseguire l'esclusione di fenomeni automatici di espansione
di norme incriminatrici ai fatti pregressi, "qualunque rapporto vi
fosse tra il disposto abrogato e quello sopravvissuto". Conclusione
che viene infine avvalorata da un ulteriore argomento tratto dalla
procedibilità. Precisamente la continuità dell'illecito tra
oltraggio ed ingiuria sarebbe esclusa dalla pretesa inapplicabilità
dell'art. 19 legge n. 205/1999, in tema di rimessione in termini per
sporgere querela, dal momento che la norma transitoria è
espressamente riferita "solo ai reati perseguibili a querela ai sensi
delle disposizioni della presente legge o dei decreti legislativi da
essa previsti" (ossia essenzialmente il furto semplice).
Si tratta tuttavia di argomenti assolutamente non condivisibili.
Al riguardo autorevole dottrina che si è dedicata ex professo al
tema delle successioni di legge penali nel tempo, ha chiarito che "il
contenuto di una fattispecie non si apprezza come se questa fosse una
monade isolata, ma nel contesto di tutte le disposizioni
incriminatrici in concorso apparente, la cui introduzione (o la cui
eliminazione) condiziona a priori l'applicabilità delle altre e
definisce l'ambito degli oggetti riconducibili a ciascuna di esse".
Insomma occorre realisticamente prendere atto che l'art. 594 c.p.,
benchè rimasto immutato dal punto di vista letterale, sia
sostanzialmente una norma diversa a seguito dell'abrogazione
dell'art. 341 c.p., che in precedenza col primo era in indiscutibile
rapporto di concorso apparente. Trattandosi di una norma diversa
(anche se la disposizione di legge è rimasta immutata) nulla esclude
che possa porsi in rapporto di successione nel tempo con una norma
precedente speciale che sia stata abrogata e possa trovare
applicazione, se più favorevole, anche ai fatti pregressi, senza che
sia per questo violato il principio di irretroattività in materia
penale. La medesima dottrina sopra richiamata esclude in tali casi la
violazione del principio di irretroattività, proprio perchè "il
fatto previsto dall'ipotesi speciale è (...) riconducibile di per
sè anche all'ipotesi generale: la riconoscibilità obiettiva del suo
carattere illecito è quindi assicurata da due disposizioni
incriminatrici in concorso apparente nel qualificame la rilevanza.
Eliminata la disposizione speciale, non perde per ciò significato la
valutazione espressa da quella generale, che essendo riferita ad una
classe di oggetti necessariamente comprensiva anche di quella
riportata alla norma speciale, ne perpetua ora il carattere tipico.
In sostanza, non è mutato il confine sistematico tra lecito e
illecito penale tracciato esclusivamente dalla norma generale, ma
solo la distribuzione di rilevanza penale per una medesima serie di
situazioni".
Sulla scorta di queste osservazioni si può osservare come
"l'argomento delle leggi coeve" si converte nel suo contrario.
Infatti è proprio la preesistenza dell'art. 594 c.p., quale
"disposizione di legge" e l'astratta riconducibilità ad esso dei
fatti di oltraggio in concreto esclusa dal concorso apparente con
l'art. 341 c.p., ad escludere alla radice che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. possa comportare "una nuova valutazione del
legislatore della fattispecie" in termini di illiceità penale, in
quanto tale applicabile solo ai fatti futuri e non pregressi, come se
si trattasse di una "nuova incriminazione" (come a volte avviene in
caso di abrogazione di una norma incriminatrice e sua sostituzione
con altra norma "riformulata" in rapporto di eterogeneità con la
precedente). In casi del genere, infatti, si pone una stringente
alternativa: o successione di leggi penali nel tempo e, dunque,
applicazione della legge più favorevole (art. 2, comma 3 c.p.),
salvo il limite del giudicato o abolitio criminis "secca", per i
fatti pregressi ma anche per i fatti futuri. Non può escludersi,
infatti, che l'abrogazione della norma speciale sia sorretta dalla
volontà del legislatore, anzichè di modificare la distribuzione di
rilevanza penale, di trasferire le situazione già comprese nella
norma speciale nella sfera del lecito. Ma in tal caso l'abolitio
criminis dovrebbe necessariamente valere anche, ed anzi soprattutto,
per il futuro, mentre è senz'altro da escludere, come già detto,
che l'abrogazione dell'art. 341 c.p. possa comportare la piena
liceità penale delle offese all'onore e al prestigio dei pubblici
ufficiali a causa e nell'esercizio delle loro funzioni.
Da ultimo va disatteso anche l'argomento relativo alla
procedibilità. A parte l'osservazione che la più recente
giurisprudenza tende ad applicare l'art. 19 legge n. 205/1999 (cfr.
Cass., 19 settembre 2000, in Dir. pen. proc., 2001, 62) anche ai casi
di oltraggio oggi riconducibili al delitto di ingiuria, va però
radicalmente negato che il confine tra abolitio criminis e
successione di leggi penali nel tempo possa essere tracciato in
funzione del regime di procedibilità. Infatti l'art. 2 c.p.
considera esclusivamente il profilo sostanziale della persistente
illiceità penale o meno del fatto, senza alcun riferimento al regime
di perseguibilità del fatto medesimo. Invero, una volta accolta la
tesi della natura della querela quale istituto di natura processuale,
ne segue che in caso di successione di leggi penali nel tempo che
modifichi la procedibilità da ufficio a querela di parte, debba
trovare applicazione il principio tempus regit actum, sicchè il
reato sarà procedibile se al momento dell'esercizio dell'azione
penale era ancora procedibile d'ufficio, a nulla rilevando che
successivamente sia stato reso procedibile a querela di parte. Ne
deriva ulteriormente che, come efficacemente è stato osservato in
dottrina, l'art. 19 legge n. 205/1999 costituisce una deroga alla
disciplina sopra tratteggiata, mirando a favorire la rinuncia
dell'offeso alla repressione penale e a potenziare anche
tardivamente, ovvero a processo iniziato, la finzione deflattiva
della procedibilità a querela, mediante l'introduzione di una
condizione di improcedibilità sopravvenuta rimessa alla volontaria
inerzia della vittima. In questa prospettiva non vi è ragione di
escludere l'applicabilità della norma anche ai fatti di oltraggio
"trasformati" in ingiuria.
Si deve quindi in definitiva affermare che l'abrogazione
dell'art. 341 c.p. non integri una vera e propria abolitio criminis
ma costituisca un caso di successione di leggi penali nel tempo tra
lo stesso art. 341 c.p. e l'art. 594 c.p. e ciò qualunque sia il
criterio che si ritenga di dover seguire per distinguere tra le due
ipotesi (continuità dell'illecito, mediazione del fatto concreto,
rapporto strutturale tra fattispecie in termini di contenenza o di
specialita).
Infine non sembra neppure praticabile un'interpretazione
estensiva dell'art. 673 c.p., tale da recidere il legame sussistente
con l'art. 2, comma 2 c.p. ed assicurare l'applicabilità della norma
anche al di fuori dai casi dell'abolitio criminis. A prima vista una
simile prospettiva sembrerebbe trovare conferma nell'ampia
formulazione della norma che fa riferimento all'"abrogazione ...
della norma" e non specificatamente all'abolizione del reato,
espressione che compare solo nella rubrica che, come è noto, non ha
alcun valore vincolante per l'interprete.
Sennonchè una simile prospettiva va con certezza esclusa per un
triplice ordini di motivi.
Anzitutto dall'assenza di qualsiasi riferimento nella legge
delega ad ammettere deroghe alla disciplina prevista dall'art. 2 c.p.
(cfr. art. 2 punti n. 96, 97 e 98) deriva che l'interpretazione qui
criticata implicherebbe delicati problemi di costituzionalità della
norma per eccesso di delega, in riferimento all'art. 77 della
Costituzione. In secondo luogo dottrina e giurisprudenza interpretano
pacificamente la norma come riferita esclusivamente ai casi di cui
all'art. 2, comma secondo c.p. (cfr. Cass., 7 maggio 1998, n. 1002,
in Arch. nuova proc. pen., 1998, 604; Cass., 4 luglio 1996, n. 1397,
in Rir pen. 1997, 58; Cass. 20 agosto 1994, n. 2403; Cass. 3 dicembre
1991, n. 3285). In terzo luogo ed infine è lo stesso rimedio
previsto, ossia la "revoca" della sentenza di condanna, a chiarire
che esso può trovare applicazione solo nel caso in cui il fatto per
il quale è intervenuta la condanna è divenuto, per effetto
dell'intervento della legge successiva, penalmente lecito, essendo
evidente che nel caso di mera modificazione della disciplina penale,
sia pure in senso più favorevole per il condannato, è del tutto
inconcepibile una "revoca" della condanna, dovendosi comunque
applicare, a norma dell'art, 2, comma terzo c.p., la disciplina più
favorevole tra quelle in successione nel tempo.
Si deve pertanto concludere che, in base al diritto vigente, al
caso di specie non può trovare applicazione l'art. 673 c.p.p.,
implicitamente invocato dalla difesa, bensì l'art. 2, comma terzo
c.p. ed essendo pacifico che è intervenuta una sentenza irrevocabile
di condanna la richiesta andrebbe respinta puramente e semplicemente.
Questa conclusione può tuttavia essere accolta solo previa
esclusione di dubbi di legittimità costituzionale non manifestamente
infondati e rilevanti, che invece questo tribunale ritiene
sussistenti.
2. - (segue): rapporto di subordinazione logica tra le questioni
proposte.
Posta questa premessa le questione di legittimità costituzionale
rilevanti sono essenzialmente due.
La prima attiene alla disciplina di cui al combinato normativo di
cui all'art. 2, comma terzo c.p. e 673 c.p.p., nella parte in cui non
consente la modifica del giudicato, in sede di procedimento di
esecuzione, nel caso di successione di leggi penali nel tempo con
effetto meramente modificativo e conseguente all'abrogazione di una
norma incriminatrice, perlomeno nei casi in cui l'intervento
legislativo viene a porre in discussione addirittura l'an della
sanzione, mediante la modifica del regime di procedibilità del reato
oppure non solo del quantum ma anche della species di pena,
prevedendo la nuova disciplina la pena pecuniaria (sia pure in
alternativa) in luogo di quella detentiva. La rilevanza della
questione appare in tutta evidenza, essendo il reato di ingiuria
procedibile solo a querela di parte e punibile con la pena pecuniaria
in alternativa a quella detentiva, mentre il reato di oltraggio era
procedibile d'ufficio e con pena obbligatoriamente detentiva. Ne
deriva che in caso di sentenza d'accoglimento della Corte
costituzionale, il venir meno del limite del giudicato previsto
dall'art. 2, comma terzo c.p., consentirebbe in sede di procedimento
di esecuzione la piena applicabilità della nuova disciplina più
favorevole.
L'altra questione attiene direttamente all'art. 341 c.p., benchè
norma formalmente abrogata e la relativa rilevanza può apprezzarsi
in riferimento ai procedimenti di esecuzione relativi a sentenze di
condanna passate in giudicato, perchè un'eventuale dichiarazione di
incostituzionalità dell'art. 341 c.p. comporterebbe l'applicazione
dell'art. 30 legge 11 marzo 1953, n. 87, in luogo della disciplina di
cui all'art. 2 c.p., In base a tale norma "quando in applicazione
della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza
irrevocabile di condanna ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti
penali" (comma quarto). È evidente che tale disciplina se in nulla
si discosta dall'art. 2, comma 2 c.p. per il caso di abolitio
criminis, comporta una sostanziale differenza per il caso di
intervento meramente modificativo, perchè mentre l'art. 2, comma 3
c.p. prevede il limite del giudicato per l'applicabilità della
disciplina più favorevole, l'art. 30 cit. citato, non distinguendo
tra l'ipotesi dell'abolitio criminis e quella dell'intervento
meramente modificativo conseguente all'abrogazione della norma
incriminatrice, impone sempre e comunque efficacia retroattiva della
pronuncia di incostituzionalità, senza alcun limite. Ciò appare del
tutto congruente con la natura e gli effetti delle sentenze di
accoglimento della Corte costituzionale che, secondo
l'interpretazione largamente prevalente, comportano il venir meno
della norma dichiarata incostituzionale con effetto ex tunc, sicchè
va escluso il presupposto stesso di un fenomeno di successione di
leggi penali del tempo, ossia il succedersi nel tempo di più leggi
tutte ugualmente valide ed efficaci.
La contraria conclusione raggiunta da un'isolata e risalente
giurisprudenza si pone pertanto in contrasto sia con la lettera che
con la ratio della legge (cfr. Cass., 19 luglio 1983, n. 1375). In
particolare non sembra seriamente sostenibile sulla base del solo
rilievo secondo il quale la cessazione dell'esecuzione e di tutti gli
effetti penali della sentenza di condanna sarebbe possibile solo nel
caso in cui la dichiarazione d'incostituzionalità della norma
incriminatrice, renda leciti i comportamenti da questa puniti,
analogamente a quanto accade in caso di abolitio criminis, mentre
nell'ipotesi in cui la dichiarazione di incostituzionalità comporti
l'applicabilità di una diversa norma incriminatrice, più
favorevole, si dovrebbe procedere ad una "modifica" del giudicato,
non prevista dall'art. 30 cit. Infatti il chiaro significato della
norma è quello di escludere in materia penale qualsiasi applicazione
della norma incriminatrice dichiarata incostituzionale, senza che
possa avere alcun rilievo l'intervento di un giudicato e lasciando
del tutto impregiudicato il meccanismo processuale attraverso il
quale raggiungere questo risultato. A quest'ultimo riguardo va poi
osservato che una "modifica" del giudicato è tutt'altro che estranea
al sistema di diritto processuale penale vigente, sol che si pensi
alla fattispecie di cui all'art. 671 c.p.p. e, nell'ambito dello
stesso art. 673 c.p.p., al caso in cui il giudicato attenga a più
reati, magari uniti nel vincolo della continuazione, solo uno dei
quali oggetto di abolitio criminis. È pacifico che in tal caso il
giudice dell'esecuzione debba provvedere ad una sostanziale modifica
del giudicato o, se si preferisce, ad una revoca parziale della
sentenza di condanna, con rideterminazione della pena in riferimento
ai reati non oggetto di abolitio.
Se le premesse interpretative che precedono sono corrette la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., appare,
nonostante la sua intervenuta abrogazione, ancora rilevante, appunto
perchè il suo eventuale accoglimento comporterebbe la necessaria
applicazione dell'art. 30 legge 11 marzo 1953, n. 87 e,
conseguentemente, dell'art. 673 c.p.p. perlomeno in via analogica,
con il sostanziale accoglimento della richiesta mentre, al contrario,
dovrebbe trovare applicazione l'art. 2, comma 3 c.p., con il
conseguente rigetto della richiesta medesima. Insomma l'eventuale
incostituzionalità dell'art. 341 c.p. non potrebbe inevitabilmente
che riflettersi sull'illegittimità di qualsiasi esecuzione di
sentenze penali di condanne, per quanto irrevocabili, per il delitto
di oltraggio a pubblico ufficiale.
Quanto ai rapporti logici tra le due questioni di legittimità
costituzionale sopra evidenziate, si deve attribuire valore di
questione "principale" a quella relativa al combinato di cui
all'art. 2, comma 3 c.p. e 673 c.p.p., sia perchè viene in
considerazione in via più immediata e diretta nel procedimento di
esecuzione sia perchè le relative censure coinvolgono tutti i casi
di successione di leggi penali nel tempo in cui la legge successiva
più favorevole modifica il regime di procedibilità del reato o la
stessa specie di pena, sicchè il suo accoglimento avrebbe effetti di
più ampia e generale portata. Una volta riconosciuta nella specie la
ricorrenza di un'ipotesi di successione di leggi penali nel tempo e
non di una vera e propria abolitio criminis ne deriva l'immediata
impossibilità di applicare l'art. 2, comma 2 e, correlativamente,
dell'art. 673 c.p.p., dovendosi al contrario trovare applicazione
l'art. 2, comma 3 c.p. nella parte in cui fa salvi in tali casi gli
effetti del giudicato anche se la disciplina successiva sia più
favorevole. Nel procedimento di esecuzione sono queste le norme che
vengono immediatamente in considerazione, essendo in prima battuta ed
in linea di principio irrilevante la norma incriminatrice che ha
trovato applicazione in sede di cognizione.
Pertanto solo una volta data applicazione alla disciplina
indicata e, dunque, rigettata la richiesta di revoca della condanna
ai sensi dell'art. 673 c.p.p., mediante anche il superamento di tutti
i dubbi di legittimità costituzionale che la stessa solleva, si pone
l'ulteriore problema della permanenza di una esecuzione penale di una
sentenza di condanna che ha dato applicazione di una norma
incriminatrice - l'art. 341 c.p. - che in ipotesi si assume
incostituzionale. Appare in conclusione evidente che la seconda
questione assume rilievo solo a condizione che l'altra sia dichiarata
infondata o inammissibile, perchè non ha senso porsi il problema
della legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p., in riferimento
all'esecuzione di una sentenza penale di condanna per il delitto di
oltraggio a pubblico ufficiale, se fosse già possibile intervenire
in sede esecutiva sul giudicato in senso modificativo, dando
applicazione alla lex mitior nel frattempo intervenuta.
3. - I dubbi di costituzionalità del combinato normativo di cui
all'art 2. comma terzo. cp. e 673 c.p.p.
Riguardo alla questione di legittimità costituzionale della
disciplina di cui all'art. 2, comma terzo c.p. e dell'art. 673
c.p.p., in caso di modifica legislativa in senso migliorativo, con
riferimento al limite all'applicazione della lex mitior rappresentato
dal giudicato, è bene premettere che l'art. 25, comma secondo della
Costituzione non ha espressamente costituzionalizzato il principio di
retroattività della disciplina penale più favorevole, essendosi
limitato a sancire il principio di irretroattività delle norme
penali sfavorevoli. Si deve pertanto ritenere in prima battuta che i
principi espressi dall'art. 2 c.p. hanno una diversa portata ed
efficacia, essendo il principio di irretroattività delle norme
sfavorevoli (comma primo) costituzionalizzato ed essendo invece il
principio di retroattività delle norme favorevoli (commi secondo e
terzo) operante solo sul piano della legge ordinaria e, pertanto,
suscettibile in linea di principio sia di espresse deroghe
legislative sia di limiti posti in via generale.
Tuttavia la piena adesione ad un siffatto ordine di idee
presuppone, ad avviso di questo tribunale, la piena individuazione
della ragione giustificativa dei vari principi sopra illustrati.
Secondo l'impostazione che sembra preferibile occorre distinguere
la ratio che sorregge il principio di irretroattività delle norme
sfavorevoli da quella che sorregge il diverso principio di
retroattività delle norme favorevoli, piuttosto che riferirsi ad un
generico ed indistinto favor libertatis. Il fondamento del primo
infatti va rinvenuto sul piano politico garantista ossia
nell'esigenza di tutelare il cittadino nei confronti di possibili
abusi del potere legislativo, individuando uno dei momenti essenziali
caratterizzanti il principio di legalità, insieme al principio di
tassatività e di divieto di analogia in malam partem, posto a tutela
contro possibili abusi del potere giudiziario, nonchè del principio
della riserva assoluta di legge, posto a tutela contro possibili
abusi del potere esecutivo. Viceversa il fondamento della regola di
retroattività delle norme favorevoli andrebbe ravvisato nel
principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), sotto il profilo della
parità sostanziale di trattamento. Una simile impostazione sembra
preferibile, perchè, da un lato, meglio giustifica la diversa
portata dei due principi e, dall'altro, lascia impregiudicato il
problema della costituzionalità delle disparità di trattamento
conseguenti ai singoli limiti e alle deroghe alla retroattività
delle norme favorevoli, in riferimento al generale principio di
ragionevolezza delle leggi, desumibile dall'art. 3 Cost.
Se si pone tuttavia mente al fatto che in diritto penale
l'esigenza di parità sostanziale di trattamento, assume una valenza
ed un significato tutto particolare, venendo ad incidere su beni e
diritti fondamentali della persona quali la libertà (art. 13 Cost.)
e la dignità personale (art. 2 Cost.), si deve anche giungere alla
conclusione che il criterio di "ragionevolezza" delle leggi quale
limite per il legislatore deve necessariamente ritenersi più
rigoroso rispetto che ad altri settori dell'ordinamento. Da questo
punto di vista il principio di retroattività della norma favorevole
può ritenersi "indirettamente" costituzionalizzato, nel senso che
deroghe ad esso possono ritenersi ammissibili solo se ragionevoli,
tenendo tuttavia presente il rango primario degli interessi sui quali
vengono ad incidere.
Una simile conclusione è avvalorata dal rilievo che l'esigenza
di parità sostanziale di trattamento non può essere apprezzata
disgiuntamente al principio di offensività (art. 25, comma secondo
Cost.), da un lato, e di proporzione dall'altro (art. 27, comma terzo
Cost.). È evidente infatti che accogliere il principio d'uguaglianza
di trattamento in rapporto alla mutata considerazione in termini di
inoffensività (abolitio criminis) o minore offensività (art. 2,
comma terzo c.p.) del fatto oggetto dell'intervento legislativo,
significa aderire ad un modello di diritto penale ispirato al
principio di materialità, che è accolto dalla Costituzione.
Viceversa ricollegare la sanzione alla valutazione legislativa
vigente al momento della commissione del fatto significa attribuire
rilevanza decisiva non già all'oggettiva valutazione legislativa,
bensì all'elemento della soggettiva disobbedienza o infedeltà alla
legge.
Va inoltre osservato che la ratio sottesa al limite del giudicato
posto dall'art. 2, comma terzo c.p. è eminentemente pratica,
connessa cioè all'esigenza di economia processuale d'evitare un
nuovo giudizio ad ogni sopravvenire di modifiche normative. Un
fondamento certamente meno "alto" ed importante rispetto al
fondamento alla regola della retroattività della norma favorevole,
così come sopra si è individuato. Fondamento inoltre che lo stesso
legislatore non ha ritenuto sufficiente per limitare l'applicazione
retroattiva della norma favorevole in caso di abolitio criminis. Da
questo punto di vista il limite in parola rischia di manifestare
un'intrinseca irragionevolezza sia in rapporto alla diversa regola di
cui al secondo comma dell'art. 2, comma secondo c.p., sia all'interno
dei casi di mero intervento modificativo, in senso favorevole, da
parte del legislatore. Sotto il primo profilo potrebbe infatti
mettersi in discussione la ragionevolezza di una diversa disciplina
tra abolitio criminis e mera modifica della disciplina legislativa,
almeno nei casi in cui quest'ultima pone in discussione, come nel
caso di specie, non solo il quantum della sanzione ma lo stesso an,
mediante la previsione di una condizione di procedibilità prima non
richiesta. Sotto il secondo profilo la disciplina denunciata appare
difficilmente armonizzabile col principio di parità di trattamento,
ove si consideri che legittima effetti sanzionatori diversi per fatti
identici commessi da due soggetti nel medesimo tempo, solo a ragione
del diverso momento in cui interviene il giudicato, momento che
appare essere un mero accidente, dovuto ad elementi del tutto
causali, spesso condizionati dal concreto uso del potere
discrezionale del p.m. nella scelta dei concreti modi di esercizio
dell'azione penale, che è obbligatoria (si pensi, ad es., alla
scelta del rito direttissimo).
Da questo punto di vista non sembra che il giudicato comporti una
sufficiente differenziazione dei casi posti a raffronto tale da
giustificare questa conclusione, appunto perchè ciò che rileva, in
riferimento alla parità di trattamento, è il rapporto tra il
singolo cittadino ed il potere punitivo dello Stato, in relazione
alla mutata considerazione legislativa del fatto commesso, mentre le
esigenze pratiche sottese al limite del giudicato non trovano diretto
riscontro. Pertanto mentre un diverso trattamento potrebbe trovare
giustificazione nel caso in cui i due soggetti hanno commesso il
fatto in tempo diversi, rispetto all'intervento della modifica
legislativa, la stessa conclusione non dovrebbe essere ammessa in
dipendenza di un fattore del tutto casuale e totalmente indipendente
dalla condotta e dalla volontà del reo, qual è l'intervento del
giudicato. Ciò perlomeno nel caso in cui la modifica legislativa non
incida solo su aspetti secondari o solo sui limiti edittali di pene
ma comporti, come nel caso di specie, una modifica del regime di
procedibilità e della stessa specie di pena, irrogabile,
determinando il passaggio da una pena obbligatoriamente detentiva ad
una pena pecuniaria, sia pure in via alternativa. In simili casi
infatti vengono in considerazione anche: l'art. 13 Cost., in
riferimento al bene supremo della libertà personale che verrebbe
sacrificato anche in presenza di un fatto che, alla stregua della
nuova valutazione legislativa, potrebbe essere punito con la mera
multa; l'art. 25, comma secondo Cost., in riferimento al principio di
offensività ed in relazione al principio di proporzione tra fatto e
pena di cui all'art. 27, comma terzo Cost., dal momento che a quel
fatto verrebbe collegata una pena non più corrispondente alla
valutazione di offensività compiuta dal legislatore.
D'altra parte assumere quale ragione giustificativa della
disciplina denunziata l'esigenza di salvaguardare la certezza dei
rapporti ormai esauriti, non tiene adeguatamente conto del fatto che
la vicenda della sanzione penale, specie se detentiva, non sembra
possa ritenersi esaurita col semplice intervento del giudicato. Si
pensi infatti agli interventi sulla pena praticabili mediante gli
strumenti della sorveglianza o alla possibile applicazione
dell'amnistia o dell'indulto in corso di esecuzione a norma
dell'art. 672 c.p.p. A rigore anzi neppure l'effettiva espiazione
della pena consente di ritenere del tutto esaurita la relativa
vicenda, dal momento che la revoca della sentenza di condanna
potrebbe ancora determinare gli effetti di cui all'art. 657, comma
secondo, c.p.p. Si consideri infine il dato secondo il quale nel
moderno diritto penale l'intangibilità del giudicato è generalmente
assunta non tanto a tutela di una astratta certezza dei rapporti
giuridici, quanto piuttosto a tutela della libertà personale
dell'interessato, in relazione al divieto del ne bis in idem
(art. 649 c.p.p.).
L'irragionevolezza della disciplina denunziata potrebbe infine
essere argomentata anche dai notevoli poteri di intervento
riconosciuti al Giudice dell'esecuzione dal nuovo codice di rito,
ignoti al precedente sistema processuale, coinvolgenti spesso
valutazioni anche di merito. Si pensi alla disciplina del
riconoscimento della continuazione in sede esecutiva ai sensi
dell'art. 671 c.p.p. e 188 disp. att. Si pensi ancora alla stessa
disciplina della revoca della sentenza in conseguenza dell'abolito
criminis ai sensi dell'art. 673 c.p.p., che, a ben vedere, comporta
spesso la necessità di penetranti indagini di merito, soprattutto
nei casi in cui all'abolizione del reato si accompagni una
riformulazione della fattispecie, come i casi della detenzione di
sostanze stupefacenti per uso personale e dell'abuso di ufficio,
hanno esaurientemente reso manifesto, sicchè appare davvero poco
ragionevole, ed in relazione alla stessa ratio di economia
processuale che lo sorregge, far permanere il limite del giudicato
proprio nei casi in cui la revoca o la modifica della condanna
conseguirebbe in modo del tutto agevole ad un mero giudizio di
determinazione della pena, alla stregua della nuova valutazione
legislativa.
Un ultimo profilo di possibile illegittimità costituzionale può
essere indicato. La disciplina in parola, ricollegando efficacia
dirimente alla distinzione tra abolitio criminis ed intervento
legislativo meramente modificativo, potrebbe comportare un possibile
contrasto col principio di determinatezza di cui all'art. 25, comma
secondo Cost. Infatti non appare azzardato, in relazione alla ratio
di garanzia della libertà, affermare che il principio di
determinatezza sia riferibile non solo alle norme incriminatrici ma a
tutte le fattispecie che, in qualunque fase processuale, condizionano
in concreto l'esecuzione di una sanzione penale, specie se detentiva,
come appunto accade in tema di successione di leggi penali nel tempo
in riferimento alla revoca della condanna a norma dell'art. 673
c.p.p. Ora è ben noto le difficoltà che, nei casi più complessi,
si incontrano per distinguere i casi di vera e propria abolitio
criminis dai casi di intervento meramente modificativo e ciò già in
via astratta, come è reso palese dalla proposta da parte della
dottrina di teorie complesse e diversificate (quella della mediazione
del caso concreto, quella della continuità del tipo di illecito,
quella della contenenza, ecc...), comunque non risolutive e tali
comunque da rendere spesso necessario un giudizio di valore da parte
dell'interprete. Viceversa l'accoglimento della questione di
costituzionalità in questa sede proposta consentirebbe di svincolare
una materia tanto importante da astratte teorie dogmatiche e da
interpretazioni opinabili, ancorandola ai concreti effetti delle
singole riforme legislative, nel senso cioè che l'art. 673 c.p.p.
dovrebbe trovare sempre applicazione, con la revoca o la modifica
della condanna, tutte le volte in cui l'applicazione della legge più
favorevole intervenuta escluda la punibilità del fatto, per
qualsiasi ragione (anche attinenti al regime di procedibilita) ovvero
l'applicazione di una pena detentiva.
4.a). - I dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 341
c.p.: introduzione.
Questo tribunale è ben consapevole che l'art. 341 c.p., sin
dagli anni `60, è stato oggetto di ciò che efficacemente è stato
chiamato un "attacco in massa" da parte dei giudici di merito, che
hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale sotto i
più disparati profili, in gran parte coincidenti con quelli che si
andranno di seguito ad evidenziare; e che la Corte costituzionale,
sin dal primo precedente, risalente ormai a quasi 30 anni or sono
(sentenza 2 - 19 luglio 1968 n. 109), ha sempre respinto la
questione, sino all'importante sentenza 25 luglio 1994 n. 341 che ha
dichiarato l'incostituzionalità, con riferimento agli art. 3 e 27,
comma 3 Cost., dell'art. 341, comma 1 c.p., nella parte in cui
prevede la pena di mesi 6 di reclusione come minimo edittale.
Tuttavia si deve ritenere non inutile sollevare nuovamente la
questione, in riferimento agli artt. 1, comma secondo, 3, comma primo
e secondo, 25, comma secondo, 27, comma terzo, 54 e 97, comma 1
Cost., in ordine non solo ad alcuni aspetti di disciplina
(procedibilità e pena), ma anche, e soprattutto, alla sussistenza
stessa del reato, così come era strutturato dalla norma
incriminatrice sospetta e costantemente applicato dalla
giurisprudenza.
D'altra parte sembra a questo Collegio non manchino importanti
elementi di novità, sia sul versante delle norme costituzionali, in
parte già evidenziati dalla sentenza n. 314/1994, sia sul versante
della norma ordinaria sospetta.
Dal primo punto di vista viene in considerazione la correlazione
sistematica tra alcuni principi costituzionali fondamentali, principi
dettati in materia penale e principi relativi ai rapporti tra Stato e
cittadino nonchè alla forma democratica di Stato, oltre al fatto che
nella giurisprudenza costituzionale è in corso un'importante
rivalutazione dei vincoli imposti al legislatore in materia penale.
Ci si riferisce, in particolare, alla funzione rieducativa della pena
di cui all'art. 27, comma 3 Cost., riferita non più, come in
passato, alla sola fase esecutiva, ma ritenuta una delle qualità
essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto
ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta
previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue, (cfr. la
stessa sentenza 341/94 e, per un significativo precedente, la
sentenza l8 luglio 1989 n. 409) con il conseguente riconoscimento del
principio c.d. di proporzione tra pena e offesa, non solo sul piano
politico-criminale ma anche su quello costituzionale e, pertanto,
vincolante per il legislatore. Attiene inoltre alla recente
valorizzazione della riserva di legge in materia penale di cui
all'art. 25 comma 2 Cost., con riferimento al principio di
determinatezza (cfr. sentenze 6 febbraio 1995 n. 34 e 17 ottobre -
2 novembre 1996 n. 370) e, più in generale, dei principi di
offensività, di frammentarietà e di sussidiarietà (cfr. sentenze
23 - 25 ottobre 1989 n. 487 e 10 - 11 luglio 1991 n. 333).
Dal secondo punto di vista si potranno utilizzare non solo gli
spunti provenienti dalla giurisprudenza ma anche le teorie, vecchie e
nuove, della dottrina, nel cui ambito il dibattito sulla legittimità
della sussistenza stessa della fattispecie, prima ancora della
relativa disciplina sanzionatoria, è più che mai aperto
all'indomani della sentenza 341/94.
4.b). - Segue: elementi costitutivi del reato di oltrazzio a
pubblico ufficiale e, rapporti col reato di ingiuria.
Gli elementi costitutivi del reato di cui all'art. 341 c.p., sul
piano oggettivo, sono: 1) l'offesa, resa con qualsiasi mezzo,
all'onore o al prestigio del soggetto passivo; 2) lo status di
pubblico ufficiale del soggetto passivo; 3) la presenza del soggetto
passivo; 4) il legame tra l'offesa e le pubbliche funzioni che si
risolve, in via alternativa, o in un nesso di causalità psicologica
(a causa delle funzioni), nel senso che l'offesa deve essere rivolta
propter officium ossia a motivo delle funzioni esplicate dal pubblico
ufficiale e, in tal caso, il reato può essere integrato anche se il
soggetto passivo, al momento del fatto, non rivesta più la qualità
di pubblico ufficiale a norma dell'art. 360 c.p. (Cass. 2 ottobre
1985 n. 8454), oppure in un nesso cronologico di contestualità
(nell'esercizio delle funzioni), nel senso che l'offesa deve essere
arrecata, anche per motivi puramente personali, ma nel momento in cui
il pubblico ufficiale stà esercitando le proprie funzioni.
Per onore s'intende l'insieme delle qualità morali della
persona, quale bene strettamente personale, componente essenziale di
quella dignità sociale cui fa riferimento l'art. 3 Cost. e, in
quanto tale, annoverabile nei diritti inviolabili dell'uomo di cui
all'art. 2 Cost., mentre il prestigio viene inteso come quella
particolare forma di decoro determinata dalla posizione del soggetto
passivo, e attinente alla dignità e al rispetto da cui la pubblica
funzione deve essere circondata (cfr., in particolare, la Relazione
al codice penale, 140). L'offesa a tali beni va apprezzata in
relazione a parametri socio-culturali di valutazione che consentono
di ritenere come oltraggiosa oppure no quella data espressione o quel
dato gesto in rapporto con tutte le circostanze del caso concreto. Il
particolare status che deve rivestire il soggetto passivo è definito
dall'art. 357 c.p., mentre il requisito della presenza viene
generalmente inteso nel senso che la condotta incriminata deve essere
compiuta in una situazione spaziale tale da rendere semplicemente
possibile la percezione dell'offesa al destinatario della medesima.
Infine il requisito individuato dall'espressione a causa o
nell'esercizio delle sua funzioni, che nella struttura del reato
dovrebbe svolgere la funzione di ricondurre la fattispecie
nell'ambito dei reati contro la pubblica amministrazione, si risolve,
nel primo caso, in una caratterizzazione eminentemente soggettiva
della condotta, essendo in sostanza elevato un semplice movente ad
elemento di tipicità, e, nel secondo caso, in una modalità
spazio-temporale dell'azione e dunque in un elemento intrinsecamente
oggettivo.
Poichè, come si è visto, il prestigio viene considerato una
particolare forma di decoro collegata allo status soggettivo di
pubblico ufficiale, si deve ritenere che la condotta tipica sia la
medesima rispetto a quella del reato di ingiuria (art. 594 c.p.). Gli
elementi differenziali, in funzione specializzante, tra le due
fattispecie, si esauriscono nello status del soggetto passivo e
nell'elemento espresso con la formula a causa o nell'esercizio delle
sua funzioni. Sennonchè se a base del confronto si assume non il
reato di ingiuria nella forma semplice ma il reato di ingiuria nella
forma aggravata ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p., non si potrà
negare una perfetta identità di struttura tra le due fattispecie,
una volta ammessa, secondo l'opinione comune sia in dottrina che,
ormai, in giurisprudenza, l'identità tra la formula nell'esercizio
delle funzioni, utilizzata dall'art. 341 c.c., e la formula nell'atto
... dell'adempimento delle funzioni di cui all'art. 61 n. 10 c.p.
Infatti nel momento in cui la giurisprudenza è venuta giustamente a
respingere l'opinione secondo la quale devono essere sempre
considerati nell'esercizio delle proprie funzioni quei pubblici
ufficiali che, essendo investiti di compiti di pubblica sicurezza o
di polizia giudiziaria, sono in servizio permanente, per accogliere
l'opposta opinione secondo la quale servizio permanente non equivale
ad effettivo esercizio della funzione, sicchè finchè il pubblico
ufficiale in concreto non svolga la propria funzione non può
ritenersi integrato il reato di cui all'art. 341 c.p. (Cass. 21 marzo
1997 n. 2727 e Cass. 19 febbraio 1996 n. 5027), viene meno la
possibilità stessa di tracciare una differenziazione tra le due
formule.
Ciò non toglie che tra le due fattispecie vi fossero profonde
differenze di disciplina, non solo in ordine all'aspetto
sanzionatorio (l'ingiuria è punibile con la pena fino a un anno di
reclusione o della multa fino a lire due milioni, aumentata sino ad
un terzo per l'effetto dell'aggravante, effetto che peraltro può
essere posto nel nulla in ragione del giudizio di bilanciamento con
le circostanze attenuanti; l'oltraggio era punito con la sola pena
della reclusione sino a 2 anni), ma anche con riferimento alla
procedibilità (a querela di parte per l'ingiuria e d'ufficio per
l'oltraggio) e dell'estensione delle condotte punibili, sotto il
profilo delle cause di giustificazione e/o di esclusione della
punibilità, essendo per costante giurisprudenza, inapplicabili
all'oltraggio, neppure in via analogica, la c.d. exceptio veritatis
(art. 596 c.p.) e gli istituti della provocazione e della ritorsione
(art. 599 c.p.). Ed era proprio questa differenza così marcata di
disciplina, in mancanza di differenze strutturali, a destare seri
dubbi di legittimità costituzionale soprattutto in riferimento agli
artt. 3 e 27, comma 3 Cost.
Per il momento è sufficiente sottolineare l'estrema ampiezza ed
estensione della fattispecie così come era strutturata dalla norma
incriminatrice, che la rendeva capace di abbracciare un numero di
condotte veramente considerevole. Ciò era dovuto in primo luogo
all'estrema ampiezza della formula linguistica utilizzata, diretta
conseguenza del fatto che il legislatore del 1930 si era
dichiaratamente prefissato di rendere in materia più completa e
rigorosa la tutela giuridica degli organi e dell'attività dei
pubblici poteri (Relazione, 141), ma non vanno sottovalutati anche
gli effetti di fattori esterni alla norma medesima. Si pensi al
crescere della presenza dello Stato nei più disparati settori e al
conseguente riconoscimento della qualità di pubblico ufficiali a
categorie sempre più vaste e variegate di soggetti.
L'ampiezza della fattispecie rischia di entrare in conflitto con
l'art. 25, comma 2 Cost., sotto il profilo della mancanza di
sufficiente determinatezza. Risulta tuttavia imprescindibile,
affrontare con cura il tema del bene giuridico protetto e della
finalità di tutela, perchè il deficit di determinatezza per
eccessiva onnicomprensività della realtà rappresentata (così la
circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri 5 febbraio 1986
in Gazzetta Ufficiale 18 marzo 1986 n. 64, 18), attiene non
semplicemente al dato, in sè neutro, dell'eccessiva estensione della
fattispecie in quanto tale, ma piuttosto alla selezione, in un'unica
fattispecie, di condotte tra loro diverse ed eterogenee quanto a
disvalore.
4.c). - Individuazione del bene giuridico protetto.
Venendo pertanto all'individuazione del bene giuridico protetto,
si può in prima battuta affermare con certezza che l'art. 341 c.p.
tutelava anche il bene personale dell'onore e del prestigio del p.u.,
come persona fisica, che in nulla si distingue dal bene dell'onore e
del decoro tutelato dall'art. 594 c.p. Ciò è confermato e provato
dall'identità strutturale tra il reato di oltraggio ed il reato di
ingiuria aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 10 c.p.
Sennonchè costituisce opinione comune che l'art. 341 c.p.
proteggesse un ulteriore bene giuridico, a più marcata connotazione
pubblicistica, generalmente individuato nel prestigio (non del p.u.
come persona fisica ma) della pubblica amministrazione e, talvolta,
addirittura nel principio del buon andamento dell'amministrazione di
cui all'art. 97 Cost., così venendo a caratterizzarsi come tipico
reato plurioffensivo. La stessa Corte costituzionale ha, fin dal
primo precedente, aderito a quest'impostazione, riferendosi tuttavia
talvolta al prestigio della p.a. puramente e semplicemente (sentenza
n. 109/68), tal'altra ancora al prestigio della p.a. ma in ragione
della finalità del buon andamento amministrativo prevista
dall'art. 97 Cost., coinvolgente non solo la fase organizzativa
iniziale ma anche il complessivo funzionamento (sentenza 2 -
14 aprile 1980 n. 51 e, sostanzialmente, ordinanza 10 - 17 marzo 1988
n. 323). Persino la sentenza di accoglimento n. 341/94 sottolineava,
in via generale, questo aspetto osservando come la plurioffensività
del reato di oltraggio rende certamente ragionevole un trattamento
sanzionatorio più grave di quello riservato all'ingiuria, in
relazione alla protezione di un interesse che supera quello della
persona fisica e investe il prestigio e quindi il buon andamento
della pubblica amministrazione.
Affermazioni in tutto analoghe si rinvengono in dottrina ed in
giurisprudenza, ove spesso compaiono locuzioni ancora più generiche,
quali il "regolare" o "sereno" esercizio delle pubbliche funzioni. Si
deve tuttavia osservare che si tratta normalmente di affermazioni
apodittiche, assunte quali postulati e come tali non bisognevoli di
argomentazione o dimostrazione e, in particolare, senza che vi sia
mai, o quasi, alcun approfondimento nè in relazione alla più
specifica determinazione del bene protetto, atteso che gli stessi
beni del "prestigio" o del "buon andamento" della p.a. possono essere
intesi in modo assai vario, nè in relazione al tipo di raccordo tra
il bene che si assume protetto e la tecnica di strutturazione della
fattispecie. Ma, come è noto, la valutazione della rilevanza e
pregnanza dell'offesa insita nel reato comporta la necessità di
considerare non solo e semplicemente il rango del bene giuridico che
si assume offeso ma anche il grado di offesa (che decresce quanto
più ci si allontani dallo stadio dell'effettiva lesione per
avvicinarsi allo stadio di mero pericolo), desumibile dalla tipologia
delle forme di aggressione indicate dalla norma incriminatrice. Al
riguardo si può osservare come, in riferimento all'art. 341 c.p., si
sia verificato un singolare, ma per certi versi assai significativo,
fenomeno di commissione e o di confusione, tra il piano del bene
giuridico protetto ed il piano, che dovrebbe invece rimanere
rigorosamente distinto, della ratio o scopo politico - criminale
della norma. Va allora ribadito che può essere individuato come bene
giuridico protetto solo quello immancabilmente offeso dal fatto
tipico selezionato o, comunque, quello desumibile
dall'interpretazione dei singoli elementi del reato nei loro
reciproci rapporti. Ciò del resto è confermato dall'osservazione
che il concetto di bene giuridico può svolgere la funzione che gli
è propria in riferimento alla struttura dell'illecito penale solo a
condizione che esso sia sufficientemente "afferrabile" e determinato,
anche in relazione al principio di determinatezza di cui all'art. 25,
comma 2 Cost.
Diverso è invece il concetto di scopo o fine che, sul piano
politico criminale, ci si propone di perseguire con l'incriminazione,
trattandosi di un elemento esterno alla norma, desumibile anche da
considerazioni di ordine generale, spesso condizionate da contingenze
sociali, economiche, culturali e storiche. Si tratta di un concetto
certamente molto importante, anche sul piano interpretativo, ma che
non implica una così stretta necessità di rinvenire in ogni singola
condotta punita il fine perseguito sul piano generale.
4.d). -(segue) Analisi storica della norma: dal codice Zanardelli
al codice Rocco.
Al fine di verificare criticamente la fondatezza della tesi della
plurioffensività del reato di oltraggio a p.u. può tornare utile
una breve analisi storica della norma, giacchè è innegabile una
connotazione fortemente storicizzata della fattispecie in esame (cfr.
sentenza 28 giugno - 12 luglio 1995 n. 313). In proposito fin dal
principio la Corte costituzionale, nelle molteplici pronunce di
rigetto o di manifesta infondatezza, non ha pur tuttavia mancato di
rimarcare come la disciplina legislativa dell'oltraggio, così come
delineata dal codice Rocco troppo risente dell'ideologia del regime
dal quale ebbe origine, e di ammettere che rimane sicuramente, specie
in talune ipotesi di fatto, un'effettiva sproporzione tra sanzione
comminata e disvalore del fatto, espressamente invitando il
legislatore a adeguare il minimo edittale e lo stesso disvalore della
fattispecie, alla mutata coscienza sociale ed allo spirito
informatore della Costituzione (cfr., tra le tante, ordinanze 6 -
16 marzo 1989 n. 127 e 10 - 17 marzo 1988 n. 323). Nella sentenza di
accoglimento n. 341/94, poi, oltre a precisare che la concezione
autoritaria e sacrale dei rapporti tra pubblici ufficiali e
cittadini, tipica del regime totalitario di cui l'art. 341 c.p. era
espressione, è estranea alla coscienza democratica instaurata dalla
Costituzione repubblicana, per la quale il rapporto tra
amministrazione e società non è un rapporto di imperio, ma un
rapporto strumentale alla cura degli interessi di quest'ultima, la
Corte si spinge sino al punto di ritenere che l'inerzia del
legislatore avesse superato ogni limite di ragionevole
tollerabilità.
Non abbisogna pertanto di ulteriori dimostrazioni il fatto che il
reato di oltraggio fosse inteso dal legislatore del 1930 come una
salvaguardia dell'autorità statale in quanto tale, finendo per
rappresentare una super-tutela accordata da uno Stato autoritario a
sè stesso e riallacciandosi alle concezioni proprie degli Stati
teocratici ed assolutistici, alla concezione della sovranità come
sacra ed inviolabile nella sua diretta emanazione divina, dei
funzionari come diretta emanazione del sovrano, dei singoli come
sudditi e non come cittadini.
Del resto ciò è sufficientemente testimoniato dal raffronto con
la disciplina della materia contenuta nel codice Zanardelli del 1889
(artt. 194 - 199). Infatti il codice Rocco non si è limitato ad una
modifica della disciplina sanzionatoria, peraltro assai vistosa (il
codice Zanardelli puniva il reato base con la pena della reclusione o
della multa), ma ha anche modificato strutturalmente la fattispecie
estendendone il campo di applicazione, mediante: l'eliminazione della
scriminante della reazione legittima agli atti arbitrari del pubblico
ufficiale (subito reintrodotta all'indomani della caduta del regime);
l'unificazione delle ipotesi di offesa arrecata a causa delle
funzioni con quelle arrecate nell'esercizio delle funzioni (che il
codice Zanardelli puniva in modo attenuato rispetto all'altra);
l'eliminazione, per quest'ultima modalità d'offesa, del termine
pubblico (l'art. 196 del codice Zanardelli prevedeva che l'offesa
fosse arrecata nell'atto dell'esercizio pubblico delle funzioni);
l'estensione della tutela anche ai semplici pubblici impiegati che
prestino un pubblico servizio (art. 344 c.p.). Oltre a ciò va pure
considerato che, a causa della minore ingerenza dello Stato nella
società, tipica degli ordinamenti di impronta "liberale"
dell'ottocento, la qualifica di pubblico ufficiale, ai tempi del
codice Zanardelli, era riferibile ad una cerchia di persone
infinitamente più ristretta.
Peraltro una più attenta ricostruzione della volontà storica
del legislatore fascista evidenzia come il bene oggetto di tutela
fosse puramente e semplicemente l'onore ed il prestigio del singolo
p.u., mentre il principio di autorità fosse piuttosto riferito al
piano della ratio o scopo politico-criminale della tutela che,
nell'ambito dell'ideologia del regime, consentiva di ritenere
largamente giustificata una differenziata e più rigorosa tutela
rispetto a quella accordata ai privati. Ciò emerge con chiarezza da
quei passi della Relazione ministeriale in cui il prestigio del p.u.
viene considerato quale particolare forma di decoro di chi esercita
la pubblica funzione (Relazione, 140); un bene pertanto che è
proprio del pubblico ufficiale sebbene faccia riferimento alla
dignità della funzione. In definitiva sì riteneva che l'onore ed il
prestigio del singolo p.u. meritassero una speciale e particolarmente
intensa tutela in ragione del rispetto dovuto all'autorità, rispetto
che consentiva di qualificare particolarmente quel bene, superando la
sua originaria vocazione "personalistica". In tal senso è anche quel
passo della Relazione che, dopo aver precisato che il prestigio
costituisce una particolare forma di decoro, lo definisce come quella
speciale forza o influenza che deriva alla persona dall'altrui
riconoscimento dell'autorità e della dignità di cui la persona
stessa è rivestita (Relazione, 140). Ma ciò che più conta è che
questa impostazione ha finito per condizionare in modo evidente la
stessa formulazione letterale della norma sospetta e la struttura
della fattispecie, essendo l'onore ed il prestigio la cui offesa
integrava il reato di cui all'art. 341 c.p. riferiti non alla p.a.,
come avviene ad es. nell'an. 342 c.p., bensì al singolo p.u. Non
solo, ma la mancata previsione di un autonomo reato di diffamazione a
pubblico ufficiale, pur originariamente previsto nel progetto
preliminare (all'art. 348 c.p.), fu motivata proprio in relazione
alla mancanza, in questo caso, di una dimensione pubblicistica
dell'offesa ed è evidente che ciò è legato alla ratio della
tutela, ossia al principio d'autorità e al rapporto d'imperio tra
Stato e cittadini, nel senso cioè che mentre l'offesa arrecata in
presenza del p.u. si considerava manifestazione di disobbedienza e di
ribellione all'autorità, l'offesa arrecata in assenza del p.u. era
considerata meno grave perchè coinvolgente esclusivamente la
dimensione, per così dire, "privatistica" del bene dell'onore del
p.u. e pertanto priva di quel rilievo pubblicistico tale da
giustificare l'inserimento nei reati contro la p.a. (esplicitamente
Relazione, 143).
Sennonchè al di là delle originarie intenzioni del legislatore,
ben presto la dottrina allora dominate, seguita subito dalla
giurisprudenza, spostò l'oggetto della tutela dall'onore del p.u.,
sia pure particolarmente qualificato, all'interesse concernente il
normale funzionamento e il prestigio della p.a. in senso lato.
Tuttavia tali beni erano intesi in modo assai diverso da quello
imposto da una concezione "democratica" dei rapporti tra Stato e
cittadino. Infatti, dall'ovvia osservazione che le Istituzioni non
possono che agire per mezzo di organi e questi per mezzo di persone
fisiche e dall'impropria utilizzazione, in materia penale, del
rapporto organico, si faceva discendere la conclusione per la quale
è manifesto che le offese arrecate a codeste persone (ossia ai
pubblici ufficiali), ... risalgono all'organo al quale le persone
stesse appartengono, e dall'organo all'ente. Finendo per concludere
che la protezione penale, quindi è stabilita nell'interesse del
rispetto dovuto alla pubblica funzione o al pubblico servizio, e non
di quello dovuto alla persona individuale del pubblico
ufficiale (...), che riceve protezione soltanto riflessa.
Al riguardo si è acutamente osservato come una simile operazione
comporti un indebito processo di identificazione dell'oggetto di
tutela, erroneamente individuato nel prestigio della pubblica
amministrazione, con la ratio politica della disposizione colta nella
sua estensione massima, finendo con l'autorizzare la conclusione
secondo la quale qualunque offesa arrecata contro un pubblico
ufficiale, in sua presenza e a causa o nell'esercizio delle sue
funzioni, costituisca un'offesa diretta all'autorità in quanto tale.
Questa critica va condivisa perchè parlare di normale funzionamento
e prestigio della p.a., incentrando tali beni sul rispetto dovuto
alle pubbliche funzioni, significa in sostanza assumere ad oggetto di
tutela il dovuto ossequio e, dunque, lo stesso principio di autorità
nei rapporti tra Stato e privati.
Comunque sia, una volta accolto il sistema di "valori" proprio
del regime che ha partorito la norma, la fattispecie non è priva di
una sua intima coerenza ed una certa precisione tecnica. Infatti,
alla stregua della scelta di politica criminale secondo la quale alle
pubbliche istituzione è dovuto sempre e comunque obbedienza e
rispetto e che anzi costituisce un "valore" fondamentale, come
tipicamente accade per tutti i regimi totalitari, la "fedelta'" allo
Stato, diventa del tutto comprensibile punire, ed in modo rigoroso,
ogni offesa all'onore del pubblico ufficiale, in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, perchè si tratta di un
comportamento di aperta ribellione all'autorità costituita, mentre
il profilo della tutela del bene personale dell'onore del singolo
pubblico ufficiale passa decisamente in seconda linea.
4.e). - (segue) Le interpretazioni "costituzionalmente
orientate": la tesi che ravvisa il bene giuridico protetto nel
prestigio della p.a. - critica.
Ma i problemi veri, in termini di coerenza della fattispecie,
nascono dalla doverosa presa d'atto che sia il bene giuridico
(prestigio del pubblico ufficiale particolarmente qualificato in
ragione della titolarità di funzioni pubbliche) che la ratio di
tutela (principio di autorita), così come originariamente
prospettati erano non solo estranei al sistema di valori, si potrebbe
dire allo "spirito", della Costituzione repubblicana, ma esprimono
scelte di fondo addirittura opposte. Da ciò trae origine la
necessità di rinvenire, alla stregua di un'interpretazione
"costituzionalmente orientata" della norma sospetta, nuovi beni
giuridici da assumere ad oggetto della tutela che siano, se non
addirittura costituzionalmente rilevanti, almeno non incompatibili
con la Costituzione. È in questo contesto che quasi sempre viene
individuato come oggetto di tutela del reato di oltraggio, ulteriore
rispetto all'onore del singolo p.u., il bene del prestigio della p.a.
A ben vedere, tuttavia, si tratta di un bene che soffre di una scarsa
afferrabilità e di una persistente genericità.
Se inteso nel senso sopra evidenziato, ossia in stretto legame
col "rispetto" o l'ossequio dovuto ai pubblici poteri, risolvendosi
in sostanza nel principio di autorità, deve certamente ritenersi
incompatibile con la Costituzione, come si avrà modo di dimostrare
in seguito.
Diverso è invece il discorso se viene inteso come stima o
reputazione nella comunità degli organi e dell'attività della p.a.,
perchè proprio in un ordinamento democratico, che individua come suo
fine fondamentale "l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori
all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese" (art. 3
comma 2 Cost.), fondato sul principio di parità tra p.a. e cittadini
e su di un potere individuale di "partecipazione" alle attività
burocratiche, la "fiducia" di cui gode la p.a. nella comunità, sia
pure non direttamente prevista dalla Costituzione, non appare affatto
sfornita di quella pregnanza ed importanza che giustifica
l'intervento della tutela penalistica. Ed anzi si potrebbe persino
individuare un certo collegamento tra questo bene ed il principio del
buon andamento dell'amministrazione, perchè in un simile "modello"
di p.a. è evidente che la fiducia e la collaborazione del privato
alle Istituzioni agevola lo svolgimento delle funzioni pubbliche.
Un simile collegamento non è sfuggito a quella giurisprudenza
che costituiva l'avamposto più avanzato del tentativo di armonizzare
la fattispecie con i principi costituzionali. Si è infatti osservato
che - l'interesse tutelato dalla norma in esame (...) deve essere
riferito alla sfera di funzionalità pubblica, che trova esposizione
a pericolo ove non garantita anche da offese alla sua credibilità ed
affidabilità presso la collettività. In tal senso l'offesa al
prestigio ad esposizione a pericolo di attributi che devono
accompagnare l'azione della pubblica amministrazione e quindi dei
soggetti preposti o componenti dei suoi uffici, ed il cui pregiudizio
potrebbe risultare ostativo al raggiungimento delle finalità poste
dalla legge, od all'efficacia dell'azione pubblica, incidendo sul
consenso che la pubblica amministrazione deve necessariamente avere
presso la collettività. - (Cass., 29 novembre 1995 n. 11579). La
sentenza citata è importante per due motivi. In primo luogo perchè
sembra richiedere, ai fini dell'integrazione del reato, un requisito
ulteriore rispetto alla semplice offesa dell'onore o prestigio del
singolo p.u., individuato nella idoneità della condotta volta a
procurare il pericolo di siffatto pregiudizio. In secondo luogo
perchè si tratta di una sentenza che conferma un'assoluzione.
Ma, a ben vedere, non si trattava di una linea interpretativa
realmente capace di spostare i termini della questione circa la
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. Infatti il requisito
dell'idoneità della condotta ad esporre a pericolo l'efficacia
dell'azione pubblica, sotto il profilo della lesione della fiducia
presso la collettività, era più apparente che reale, perchè inteso
nel senso di escludere condotte che già di per sè erano atipiche in
quanto non offensive, alla stregua dei parametri socio-culturali
vigenti, del bene dell'onore e del prestigio del singolo pubblico
ufficiale, come l'esame del caso di specie dimostra (soggetto che si
limita a strappare il verbale di contravvenzione appena elevato,
senza porre in essere nessun'altra manifestazione offensiva od
irriguardosa; cfr. infatti già Cass. 18 settembre 1986 n. 9532), e
così smarriva quel carattere di requisito autonomo della tipicità
in funzione selettiva delle condotte "realmente" offensive, che solo
poteva consentire di superare ogni dubbio di legittimità
costituzionale. È evidente che diverso sarebbe stato il discorso se
quell'elemento fosse stato in grado di sottrarre dal campo di
applicazione dell'art. 341 c.p. condotte che indiscutibilmente
offendono il bene personale dell'onore del pubblico ufficiale, in
quanto inidonee a produrre un concreto pericolo all'"efficacia
dell'azione amministrativa". Ma fino a questo punto la giurisprudenza
non si è mai spinta, e giustamente, perchè una simile
interpretazione si pone in evidente contrasto con la lettera della
legge e presuppone giudizi di valore sul piano politico criminale che
non le competono. In definitiva sembra in questo caso realizzarsi il
rischio di tutte quelle interpretazioni "costituzionalmente
orientate" in realtà incapaci di incidere sul contenuto precettivo
delle norme, e che pertanto finiscono col porsi come strumento di
legittimazione dell'esistente, in ipotesi di una norma
incostituzionale, la quale continuerà ad avere la medesima
applicazione (in senso incostituzionale), sotto una diversa
giustificazione.
In realtà si deve escludere che il prestigio della p.a., sotto
il profilo del "consenso" o la "fiducia" presso la collettività,
possa essere individuato come oggetto di tutela dell'art. 341 c.p.
Infatti una simile impostazione è smentita dalla struttura del reato
e da decisive implicazioni sistematiche. Sotto il primo profilo
emerge in tutta evidenza la mancanza tra gli elementi costitutivi
della fattispecie dell'elemento della comunicazione con più persone
o, perlomeno, della presenza di terzi estranei al compimento della
condotta punita. Sotto il secondo profilo va evidenziata la mancanza
di un autonomo titolo di reato di diffamazione a pubblico ufficiale.
Del resto che dei termini della questione i compilatori del
codice avessero una precisa visione, sicchè non ci si deve stupire
della formulazione della norma, emerge con chiarezza in quella parte
della Relazione in cui si spiega che il termine reputazione (usato
dal codice Zanardelli, insieme al termine onore e al termine decoro
nell'art. 194) qui non può usarsi, sia perchè ad esso è attribuito
un significato specifico in materia di diffamazione (offesa fuori
della presenza), mentre per l'oltraggio è sempre richiesta la
presenza dell'offeso, sia perchè il prestigio è qualche cosa di
diverso da quella stima nella capacità funzionale del pubblico
ufficiale, alla quale si ferisce la reputazione (140).
D'altra parte deve escludersi che si potesse aggirare l'ostacolo
mediante un'interpretazione "costituzionalmente orientata", questa
volta davvero in grado di incidere sul contenuto precettivo
dell'art. 341 c.p., richiedendo ai fini dell'integrazione del reato
il requisito della pubblicità quale elemento costitutivo implicito.
Infatti, se si deve certamente ammettere che l'interprete sia tenuto
a ricostruire i singoli tipi in conformità ai principi
costituzionali e, in particolare al principio di necessaria
offensività, sicchè dovrà considerare atipici i comportamenti non
offensivi del bene protetto, si deve tuttavia ritenere che ciò sia
possibile solo rispettando il limite invalicabile della
compatibilità con la lettera della legge. Nel caso di specie non è
possibile rinvenire in via interpretativa all'interno della
fattispecie di oltraggio a pubblico ufficiale l'elemento costitutivo
della pubblicità, perchè la presenza di una o più persone estranee
al fatto è prevista come circostanza aggravante a norma
dell'art. 341 u.c. c.p., ossia come elemento accidentale del reato,
in funzione aggravante, e pertanto si deve escludere ch'esso possa
essere attratto tra gli elementi costitutivi.
4.f). (segue) la tesi che ravvisa il bene giuridico protetto nel
buon andamento della p.a. - critica.
Critiche in parte analoghe possono muoversi alla tesi che ravvisa
direttamente nel buon andamento dell'amministrazione il bene
giuridico tutelato dall'art. 341 c.p. Anche questa tesi omette
infatti di individuare il rapporto tra il bene giuridico che si
assume protetto e la struttura del reato. D'altra parte, come per il
bene del prestigio della p.a., vi è la tendenza a considerare il
bene del buon andamento in termini del tutto generici, svincolato
dall'idea di efficienza e di massima aderenza all'interesse pubblico
che gli è proprio e ricondotto a formule vaghe quali quella del
"regolare funzionamento", dimenticando che la funzione del bene
giuridico può essere effettivamente svolta solo in presenza di beni
sufficientemente determinati ed "afferrabili", rischiando viceversa
di smarrirsi in presenza di beni ad "amplissimo spettro".
Ora, è evidente che il riferimento al bene "buon andamento" non
può essere concepito nel senso rigoroso di effettivo intralcio
all'azione della p.a. in concreto svolta, perchè risulterebbe del
tutto incomprensibile la punizione delle offese rivolte a causa delle
funzioni ma non durante l'esercizio di esse. Non a caso la Relazione,
per giustificare la circostanza per la quale i delitti di violenza e
di resistenza si possono commettere contro qualunque incaricato di
pubblico servizio, mentre per l'art. 344 può essere oltraggiato
soltanto il pubblico impiegato che presti un pubblico servizio,
afferma espressamente che l'oltraggio non reca intralcio
all'andamento del servizio.
Neppure, per le motivazioni già svolte, può accogliersi la tesi
che ravvisa un'esposizione a pericolo del buon andamento
amministrativo nella lesione del prestigio della p.a. sotto il
profilo della "fiducia" o stima della p.a. presso la società.
La più compiuta elaborazione dottrinale della tesi era piuttosto
fondata, da un lato, sull'estensione massima del concetto di "buon
andamento" fino a comprendere il "normale" e/o "sereno" funzionamento
della p.a. e, dall'altro, su di un'argomentazione di natura
psicologistica, ossia sulla considerazione che le condotte punite
dall'art. 341 c.p. potrebbero determinare un "turbamento psicologico"
nel pubblico ufficiale e che ciò potrebbe a sua volta determinare
un'alterazione del suo processo decisionale e della stessa azione
amministrativa, resa incerta ed esitante. L'art. 341 c.p. cioè
tutelerebbe la stabilità emotiva del pubblico ufficiale
nell'esercizio delle sue funzioni e, quindi, la sua capacità di
decidere correttamente secondo l'interesse pubblico.
Sennonchè, a parte il rilievo che la tesi appariva in contrasto
con l'opinione comune che considerava irrilevante, ai fini
dell'integrazione del reato, che il p.u. si sia in concreto sentito
offeso dalla condotta oltraggiosa posta in essere (Cass. 11 febbraio
1989 n. 2027; Cass, 28 maggio 1985 n. 5393), assorbente è
l'osservazione che in questo modo si finisce col configurare
l'obiettività del reato come il pericolo di un pericolo di un
pericolo. Infatti va rilevato che l'interpretazione fatta propria da
questa autorevole dottrina, e seguita senza incertezze dal c.d.
diritto vivente (Cass. 31 agosto 1994 n. 9417; Cass. 11 novembre 1989
n. 15559; Cass. 6 febbraio 1985 n. 1173; Cass. 30 dicembre 1985
n. 12547), non richiede, ai fini dell'integrazione del reato,
l'effettiva percezione dell'offesa da parte del p.u., perchè
l'elemento della presenza del soggetto passivo veniva inteso come
quella contiguità spaziale tale da assicurare la semplice
possibilità di percezione. Ora, è evidente che in mancanza di
effettiva percezione, non può farsi questione di "turbamento
psicologico" del p.u. Non solo, ma anche ammessa l'effettiva
percezione, non è detto che da questa derivi necessariamente il
tanto temuto "turbamento psicologico" del p.u., perchè questo è
piuttosto un effetto che dipende da tutta un serie di fattori
contingenti di natura oggettiva e soggettiva, quali il contesto, la
posizione sociale del soggetto attivo e passivo, la "pubblicita'"
dell'azione, la "sensibilita'" personale del p.u. e così via,
sicchè si tratterebbe, anche in questo caso, di una semplice
possibilità, un pericolo appunto. Infine non è affatto detto che il
"turbamento" del p.u. si traduca in un'alterazione dello svolgimento
delle pubbliche funzione alle quali è preposto. Così nel caso di
offese arrecate semplicemente "a causa delle funzioni", ma non
nell'esercizio di esse, è del tutto ragionevole pensare che il
suddetto turbamento possa scemare fino a svanire del tutto con il
trascorrere del tempo, sino al momento in cui il p.u. tornerà a
svolgere le sue funzioni. Nel caso di offese arrecate nell'"esercizio
delle funzioni", magari per motivi del tutto privati, è ben
possibile che nessun nocumento al regolare svolgimento delle funzioni
pubbliche in concreto si realizzi, ad es., per la presenza di altri
p.u. non coinvolti ed in grado di sostituirsi al collega "turbato".
D'altra parte vi è almeno una classe di comportamenti, riconducibile
alla fattispecie di cui all'art. 341 c.p., in cui non solo un danno
ma neppure un mero pericolo di danno al buon andamento della p.a., è
escluso alla radice, per l'impossibilità di ipotizzare uno
svolgimento di pubbliche funzioni successivo al reato: l'offesa
arrecata "a causa delle funzioni" ad un soggetto che, al momento del
fatto, non possieda più la qualità di p.u. a norma dell'art. 360
c.p.
Ora un pericolo di un pericolo deve ritenersi un "non pericolo"
e, come tale, inconciliabile col principio di offensività. Invero,
ai fini della legittimità costituzionale delle norme incriminatrici
sotto il profilo del principio di necessaria offensività, non è
affatto sufficiente individuare un bene giuridico di rango tale da
giustificare, in astratto, la tutela penalistica, dovendosi estendere
l'indagine in ordine all'ampiezza e all'intensità della tutela
medesima nonchè alla gravità dell'offesa. Oltre tutto la tesi che
ravvisa nell'art. 341 c.p. un reato di pericolo astratto, presunto in
via assoluta ed irrimediabile, finisce col sollevare dubbi di
legittimità costituzionale forse anche maggiori di quelli che
pretende aver risolto.
È infatti noto che i reati di pericolo presunto pur non essendo
di per sè incostituzionali, devono tuttavia rispettare determinati
requisiti, in relazione sia al principio di proporzione (art. 27
comma 3 Cost.), sia al principio di necessaria offensività (art. 25
comma 2 Cost.), sia infine al principio di ragionevolezza (art. 3
Cost.), che la stessa Corte costituzionale ha precisato con grande
efficacia (cfr. sentenza 10 - 11 luglio 1991 n. 333). Devono infatti
essere posti a tutela di beni di rango assolutamente fondamentale ed
afferire a settori in cui questa anticipazione di tutela risulti
razionalmente giustificata da particolari esigenze di prevenzione (ad
es. situazioni di pericolo diffuso incidenti su beni collettivi come
l'ambiente o l'economia pubblica), ed inoltre occorre che le condotte
riconducibili al fatto tipico siano selezionate in modo pregnante, in
modo cioè che la presunzione assoluta di pericolo sia supportata da
corrette verifiche empiriche, ossia giustificata dall'id quod
plerumque accidit, costituendo altrimenti una scelta del tutto
irragionevole ed arbitraria e pertanto censurabile a norma
dell'art. 3 Cost. Orbene, entrambe le condizioni di legittimità dei
reati di pericolo presunto non sembrano soddisfatte dall'art. 341
c.p., perchè, da un lato, è innegabile la distanza di questa
fattispecie dai settori in cui legittimamente è utilizzata questa
tecnica legislativa e, dall'altro, è proprio l'esperienza concreta a
smentire quella presunzione di pericolosità della condotta tipica
alla stregua dell'art. 341 c.p.
Infine la tesi, nonostante le premesse, non riesce a liberarsi
del tutto dalla concezione autoritaria che storicamente è a
fondamento della norma, perchè il pericolo di alterazione del
processo decisionale del p.u. conseguente alla mera offesa all'onore
o al prestigio del p.u. si giustifica solo in un sistema di p.a.
fondato sul dovere di obbedienza del privato, la cui violazione può
appunto comportare un'alterazione del regolare esercizio della
funzione pubblica, ma risulta difficilmente comprensibile in un
sistema fondato sulla qualificazione delle attività burocratiche
come modi di esercizio del potere di partecipazione individuale e,
pertanto, su di una parificazione tra funzionari pubblici e privati
cittadini.
4.g). - (segue) conclusioni.
Si deve pertanto concludere che il bene protetto dall'art. 341
c.p. fosse unicamente l'onore ed il prestigio del singolo p.u.,
perchè solo questo è sempre ed immancabilmente raggiunto dalla
condotta criminosa tipica.
Con ciò naturalmente non si intende negare che la tipicità del
reato fosse tanto ampia da abbracciare, eventualmente, concrete
ipotesi in cui oltre ad essere offeso questo bene fosse offeso anche
il bene del prestigio (ad es. offese arrecate "pubblicamente") o
addirittura del buon andamento della p.a. (si pensi al caso di offese
arrecate mediante violenza o minaccia e non solo a causa ma anche
nell'esercizio delle funzioni). Ma si tratta di casi, dal punto di
vista statistico, marginali, quasi sempre aggravati ai sensi
dell'art. 341 u.c. c.p, e che spesso comportavano l'integrazione, in
concorso formale o in continuazione, dei reati di cui agli artt. 336
e 337 c.p., chiaramente e tipicamente rivolti alla tutela del libero
svolgimento dell'azione amministrativa, tali cioè da assorbire
integralmente l'offesa a quel bene. Invece le ipotesi riconducibili
alla fattispecie semplice si risolvevano spesso, se non sempre, in
fatti obbiettivamente "bagattellari", ed in cui nè il prestigio nè
il buon andamento della p.a. potevano ritenersi seriamente colpiti.
Insomma si tratta di prendere realisticamente atto che il
legislatore non si è preoccupato di selezionare solo e soltanto le
ipotesi concretamente offensive di quei beni, configurando al
contrario una fattispecie onnicomprensiva, in cui ricadevano
indistintamente condotte dal disvalore sociale profondamente diverso,
perchè incidenti su beni giuridici diversissimì. Più precisamente
ancora il legislatore del 1930 ha tipizzato una fattispecie tanto
ampia semplicemente perchè è partito da scelte di politica
criminale del tutto diverse, per non dire opposte. Lo stesso
legislatore repubblicano, rimasto a lungo inerte, è giunto col
riconoscere la bontà di queste conclusioni, disponendo l'abrogazione
pura e semplice della norma riconoscere e non una mera modifica al
regime sanzionatorio. L'abrogazione "secca" dell'art. 341 c.p. sembra
infatti fondata sulla precisa volontà legislativa di eliminare
quella posizione di privilegio ricoperta dai pubblici ufficiali, in
quanto ritenuta non più compatibile con in principi democratici
fissati nella Costituzione, così per altro verso ribadendo la
sostanziale erroneità della tesi che ravvisava nell'oltraggio un
reato a tutela anche del buon andamento della P.A. (o del suo
prestigio).
Una ulteriore conferma di questa conclusione è rintracciabile,
ad avviso di questo Giudice, nella stessa sentenza n. 341/1994 che,
pur confermando in termini generali la plurioffensività del reato,
in linea di principio rendeva improponibile il raffronto, ai sensi
dell'art. 3 Cost., con il reato di ingiuria, tuttavia ravvisava
l'incostituzionalità per i casi più lievi, nei quali il prestigio
ed il buon andamento della pubblica amministrazione, scalfiti da ben
altri comportamenti, appaiono colpiti in modo così irrisorio da non
giustificare che la pena minima debba necessariamente essere dodici
volte superiore a quella prevista per il reato di ingiuria.
L'illegittimità costituzionale veniva dunque argomentata anche dal
raffronto con il trattamento sanzionatorio previsto dall'art. 594
c.p. ed è allora evidente che i "casi più lievi", proprio perchè
legittimavano il paragone col reato di ingiuria, normalmente
interdetto dalla plurioffensività del reato di oltraggio, non
attenevano affatto ad una differenza di quantità dell'offesa, bensì
ad una differenza di qualità, nel senso cioè che si tratta di casi
in cui, come nell'ingiuria, ad essere offeso è esclusivamente il
bene personale dell'onore del singolo p.u. e non anche, se non in
modo del tutto irrisorio, i beni del prestigio e del buon andamento
della p.a. Insomma era la stessa Corte costituzionale ad essere
giunta alla conclusione che l'ampia tipicità tratteggiata
dall'art. 341 c.p. comprende ipotesi tra loro eterogenee quanto a
disvalore, mentre la dichiarazione di incostituzionalità con
esclusivo riferimento al minimo edittale si spiegava col limite che
in quella occasione era imposto dalla questione sollevata, non
coinvolgente nè la previsione del limite massimo di pena, nè le
rimanenti disposizioni dell'art. 341 c.p., come si chiariva con una
precisazione posta ad incipit della sentenza.
Naturalmente l'aver escluso che prestigio e/o buon andamento
della p.a. costituissero il bene giuridico tutelato dall'art. 341
c.p. non esclude, di per sè, che potessero essere assunti, nel
quadro del mutato assetto costituzionale, come la ratio
politico-criminale della norma, in sostituzione alla ratio
originaria, fondata sul principio d'autorità. Infatti la ratio della
norma, al contrario del bene giuridico, non impone di rinvenire, in
ogni singola e concreta condotta punita, un coinvolgimento diretto ed
immediato di quell'interesse che ne costituisce il fondamento,
riposando normalmente su intenti di prevenzione generale di più
ampia portata. Resta tuttavia da stabilire se lo strumento apprestato
fosse davvero congruente rispetto al fine che si assumeva perseguito,
sotto il profilo della ragionevolezza, tenendo ben presente che la
fattispecie era stata originariamente tipizzata sulla base di
tutt'altra ratio, sicchè occorreva in primo luogo verificare se la
formula legislativa fosse sufficientemente flessibile per essere
piegata a diverse finalità, e in secondo luogo se tale finalità
fosse davvero capace di giustificare razionalmente la diversa e più
rigorosa tutela dell'onore dei p.u. rispetto all'onore dei privati
cittadini, alla luce di tutte le norme costituzionali che vengono in
considerazione.
4.h). - Norme e principi costituzionali in possibile contrasto
con l'art. 341 c.p. nel suo complesso: a) il principio di uguaglianza
e della pari dignità sociale.
Venendo finalmente alle norme costituzionali con le quali
l'art. 341 c.p. sembra entrare in rotta di collisione, viene in prima
battuta in considerazione il principio per il quale "tutti i
cittadini hanno pari dignità sociale (...) senza distinzione
di (...) condizioni personali e sociali" (art. 3, comma 1 Cost.). Al
riguardo va osservato, da un lato, come la Costituzione consideri
primo valore costituzionale la persona in sè, prescindendo dalle
qualità ad essa inerenti e dalle mansioni da essa esercitate, e,
dall'altro, che il bene tipicamente personale dell'onore, inteso come
valore morale intrinseco alla persona in quanto tale, altro non è
che un particolare aspetto di quella dignità sociale cui fa
riferimento l'art. 3 Cost., rientra nei diritti inviolabili dell'uomo
riconosciuti dall'art. 2 Cost. ed è, infine, per sua natura, eguale
in tutti gli uomini, indipendentemente da giudizi sociali di merito o
di demerito. Posta questa premessa è evidente che l'art. 341 c.p.,
in quanto comportava una tutela privilegiata dell'onore del p.u.
rispetto a quella apprestata all'onore dei privati cittadini
dall'art. 594 c.p., si poneva in contrasto, in modo diretto, col
principio della pari dignità sociale, nella misura in cui si
escludeva che esso tutelasse altri e diversi beni giuridici. Invero
la diversa e più rigorosa tutela prevista dall'art. 341 c.p.,
rispetto all'art. 594 c.p. veniva collegata al mero status di
pubblico ufficiale, utilizzando cioè un criterio di distinzione,
quello delle "condizioni personali e sociali", espressamente fatto
oggetto di divieto dalla norma costituzionale. D'altra parte non può
essere negato che il principio di uguaglianza è un principio
fondamentale che, in quanto tale, non ammette limitazione se non
fondate su interessi costituzionalmente rilevanti.
Da questo punto di vista occorre appunto verificare se la tutela
diversificata dell'onore del p.u. potesse trovare ragionevole
giustificazione nella ratio del principio del buon andamento della
p.a., costituzionalmente rilevante a norma dell'art. 97, comma 1
Cost. Ma una simile prospettiva non sembrava seriamente praticabile e
ciò almeno per tre ragioni.
La prima è che il principio del buon andamento della p.a.,
peraltro difficilmente estensibile sino al punto da comprendere il
semplice "normale funzionamento" della p.a., non sembra sia assunto
dalla Costituzione come valore in sè, ma piuttosto come valore
funzionale alla garanzia dei diritti inviolabili dei cittadini e,
pertanto, non può assumersi il diritto alla pari dignità sociale
"in funzione" della piena realizzazione dell'interesse al buon
funzionamento della p.a. In secondo luogo occorre prendere atto che
la fattispecie di cui all'art. 341 c.p. era stata strutturata
seguendo direttrici di tutela del tutto diverse, fondate sul
principio d'autorità e la norma tradiva questa origine ad ogni
applicazione concreta, tanto da risultare in larga misura
insensibile, sotto il profilo del concreto contenuto precettivo, al
mutamento di prospettiva, sul piano dello scopo politico criminale,
imposto dai nuovi valori costituzionali. Se ne deve pertanto dedurre
che lo strumento apprestato fosse radicalmente inidoneo ed incongruo
rispetto al fine prospettato, perchè finiva col punire, in modo del
tutto sproporzionato, oltre a condotte in qualche modo coinvolgenti
anche il buon andamento della p.a., sia pure in senso assai lato,
intere categorie di condotte, che nulla avevano a che fare con quel
fine, con conseguente violazione ancora dell'art. 3 Cost., sotto il
profilo del criterio di ragionevolezza. In terzo luogo è la
giustificazione stessa alla diversa tutela accordata all'onore del
p.u. incentrata sul "buon andamento" che contrasta col "modello" di
p.a. accolto dalla Costituzione. Infatti il rapporto tra p.a. e
cittadino nell'attuale assetto costituzionale, è essenzialmente
paritario e di "partecipazione", con un netto ed inequivocabile
rifiuto del principio di autorità e di "fedelta'" allo Stato,
caratterizzante il precedente regime. Ciò lo si desume anzitutto dal
principio secondo il quale "la sovranità appartiene al popolo"
(art. 1, comma 2 Cost.). È ben vero che l'esercizio della sovranità
è consentito solo "nelle forme e nei limiti della Costituzione", ma
ciò non toglie, da un lato, l'importanza di principio
dell'affermazione dell'originaria appartenenza del potere al popolo
e, dall'altro, grazie al collegamento con il resto della Costituzione
e, in primo luogo col principio personalista di cui all'art. 2 Cost.,
la possibilità di rinvenire a carico di chi in concreto esercita il
potere un vincolo di corrispondenza ai fini propri del tipo di ordine
garantito dalla Costituzione medesima, con particolare riferimento al
metodo democratico come il solo che possa determinare la politica
nazionale (art. 49 Cost.), con conseguente stretto collegamento tra
la concezione dei rapporti tra Stato e cittadini e la forma
(democratica) di Stato accolta. Inoltre il collegamento con l'art. 2
Cost. consente di riconoscere fra i diritti inerenti della persona e
in posizione assolutamente primaria quello di far discendere la
soggezione del popolo all'autorità statale dal riconoscimento della
partecipazione del medesimo alla sua formazione ed all'esplicarsi
della sua successiva attività. Ciò emerge anche nell'indicazione,
come fine primario, dell'"effettiva partecipazione di tutti i
lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del
Paese", nell'art. 3, comma 2 Cost. Ne deriva che le attività
burocratiche vengono a porsi come modi di esercizio del potere di
partecipazione individuale con conseguente parificazione della
condizione personale degli appartenenti alla burocrazia a quella di
tutti i cittadini. Da questo punto di vista il fine del buon
andamento della p.a. non sembra in grado di giustificare una
peculiare tutela dei p.u. rispetto a quella spettante ai cittadini
proprio perchè, così facendo, si viene ad inficiare la posizione
paritaria tra funzionari e cittadini, reintroducendo, in forma
larvata, quel principio d'autorità che si era invece voluto
decisamente respingere.
Dal mutamento di prospettiva che considera la p.a. al servizio
del cittadino e non viceversa, discende piuttosto la possibilità di
ravvisare maggiori doveri in capo ai pubblici funzionari, la cui
violazione comporta responsabilità sia all'interno che all'esterno
della p.a., in funzione di garanzia per il buon andamento,
l'imparzialità e la legittimità dell'azione degli uffici cui sono
preposti, come si può desumere dagli artt. 28 e 54 comma 2 Cost. Ed
anzi dall'art. 54, comma 2 Cost. si ha la conferma che l'"onore" del
p.u. si configura non come rispetto od ossequio dovutogli, bensì
come conseguenza del rigoroso adempimento dei propri doveri, sicchè
il p.u. non ha tanto il "diritto" all'onore, perlomeno non un diritto
diverso da quello spettante ad ogni uomo, quanto piuttosto il
"dovere" di meritarsi stima e considerazione presso la collettività
mediante un comportamento legale, efficiente ed imparziale. In
conclusione il funzionario deve essere considerato, nell'attuale
assetto costituzionale, non tanto come "autorita'", bensì come
servitore dell'interesse generale e come soggetto che non fa altro
che esercitare iI potere di partecipazione proprio di ogni cittadino.
Come si vede un'impostazione assai diversa, per non dire opposta,
di quella degli Stati totalitari e teocratici, secondo la quale non
esistono diritti dei sudditi verso lo Stato ma solo doveri, attesa
l'origine divina del potere e la derivazione divina del sovrano. Ed
è evidente che, mentre in un sistema di p.a. fondato sul dovere di
obbedienza anche una semplice offesa al p.u., in sua presenza e a
causa o nell'esercizio delle sue funzioni, può ragionevolmente
assumersi come possibile causa di un'alterazione del "normale
svolgimento" dell'esercizio della funzione, appunto perchè segno di
ribellione all'autorità e, in quanto tale, in contrasto col modello
di p.a. accolto, ciò deve invece essere decisamente negato in un
sistema di p.a. fondato sulla parità tra cittadino e funzionario e
sul diritto dei privati alla "partecipazione" all'attività
burocratica.
4.i). - (segue) b) i principi d'offensività, di proporzione e di
determinatezza.
Ma l'art. 341 c.p., oltre a violare il principio di uguaglianza e
le regole che disciplinano i rapporti della p.a. coi privati, si
poneva in contrasto anche col "volto costituzionale" del moderno
diritto penale, che viene a caratterizzarsi soprattutto come sistema
di limiti sostanziali al legislatore (sentenza 23 - 25 ottobre 1989,
n. 487).
Al riguardo veniva anzitutto in considerazione il principio di
necessaria offensività, strettamente legato alla concezione del
diritto penale come extrema ratio (c.d. principio di sussidiarieta),
che si deve ritenere costituzionalizzato per via di implicazione
logica dagli artt. 25, comma 2 (in particolare dall'uso del termine
"fatto") e 27, comma 3, della Costituzione, letti alla luce
dell'art. 13 della Costituzione. Infatti posto che con la pena si
viene ad incidere su di un bene primario come la libertà personale
(art. 13 della Costituzione), oltre che su altri valori fondamentali,
quali la dignità sociale ed il pieno sviluppo della personalità
umana (art. 3 della Costituzione), intanto si giustifica in quanto
sia diretta a tutelare beni socialmente apprezzabili. Ciò comporta
l'adozione di un "modello" liberale di diritto penale fondato
sull'esigenza di tutelare un concreto interesse, offeso dal fatto
tipico.
Nel caso dell'art. 341 c.p., una volta esclusa la possibilità di
assumere ad oggetto di tutela il prestigio o il buon andamento della
p.a., che semmai potevano costituire la mera ratio politico criminale
dell'incriminazione, è evidente che la previsione dell'oltraggio a
pubblico ufficiale come autonomo titolo di reato non si giustificava,
non potendosi rinvenire tale giustificazione nell'esigenza di tutela
dell'onore del singolo p.u., già compiutamente "coperta" dal diverso
reato di cui all'art. 594 c.p. (aggravato a norma dell'art. 61 n. 10
c.p.). D'altra parte recuperare l'originaria ragione
dell'incriminazione, ossia la particolare qualificazione dell'onore
del p.u. in ragione del principio di autorità, oltre ad aprire la
strada alla prima censura sopra evidenziata della violazione della
pari dignità sociale e del modello costituzionale di p.a., non
consentiva di risolvere il problema neppure sotto il profilo qui in
esame. Infatti se è vero che il modello del reato come offesa ai
beni giuridici nulla garantisce in ordine ai contenuti delle norme
incriminatrici che, pur rispettando formalmente quel modello, possono
essere i più illiberali, si deve osservare che nel caso di specie
l'assunzione ad oggetto di tutela di un bene giuridico strettamente
connesso al principio di autorità in sè considerato, e
conseguentemente al dovere di obbedienza del privato nei confronti
dello Stato, finiva col compromettere non solo i contenuti ma anche
la forma stessa di un diritto penale liberale, scivolando verso
modelli illiberali, come quelli propri del diritto penale della
volontà o dell'atteggiamento interiore, a sfondo eticizzante, o del
diritto penale dell'infedeltà allo Stato; modelli cioè che tendono
a concepire il reato in termini di pura disobbedienza alle norme
statuali.
Un altro principio fondamentale che viene in considerazione è il
principio di proporzione, desumibile dalla funzione rieducativa della
pena di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione., purchè estesa
anche alla fase dell'astratta previsione normativa, oltre che alla
fase dell'applicazione giudiziale e dell'esecuzione. Infatti la
finalità rieducativa postula che il reo avverta che il trattamento
punitivo inflittogli sia proporzionato al disvalore del fatto
commesso, perchè altrimenti si stimola un atteggiamento di ostilità
nei confronti dell'ordinamento.
Si tratta di un principio, valido per l'intero diritto pubblico,
e che costituisce un'applicazione del più generale principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 della Costituzione, risolvendosi nella
necessità che la scelta dello strumento per raggiungere il fine sia
limitata da considerazioni razionali rispetto ai valori, ma che, in
materia penale, acquista una forza cogente tutta particolare in
ragione del fatto che lo strumento penale viene ad incidere su
diritti fondamentali dell'individuo. Quale vincolo alla
discrezionalità legislativa in materia penale il principio equivale
a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e dei valori delle predette incriminazioni (sentenza
n. 409/1989 cit.).
Da questo punto di vista il principio di proporzione opera su due
piani, altrettanto importanti:
a) sul piano della congruenza tra gravità del fatto tipico e
sanzione, comportando la necessità di un giudizio relazionale
interno alla norma (tra fatto e pena), in considerazione del bene
della libertà personale sacrificato dalla pena (con possibilità di
un esito diverso a seconda del tipo di pena previsto, posto che la
pena pecuniaria solo eventualmente ed in misura minore viene ad
incidere su quel bene, attraverso la conversione in libertà
controllata o in lavoro sostitutivo in caso di insolvibilita':
art. 102 legge n. 689/1981), ed in tal caso il giudizio non
riguarderà direttamente lo scopo o la ratio dell'incriminazione, che
rimarrà, per così dire sullo sfondo, ma piuttosto gli elementi di
definizione dell'offesa (modalità di lesione e bene giuridico
tutelato) ed il suo eventuale esito negativo comporterà conseguenze
esclusivamente sulla disciplina sanzionatoria;
b) sul piano della congruenza tra strumento normativo, ossia
la fattispecie criminosa, e finalità che con l'incriminazione si
intende perseguire, ed in tal caso è evidente che l'ambito della
valutazione è più ampio perchè coinvolgente la ratio politico -
criminale della norma, che è un elemento esterno alla norma stessa.
In questo seconda prospettiva ciò che assume rilevanza in via
diretta non è il profilo sanzionatorio, bensì la struttura del
reato, perchè è il riferimento alle caratteristiche tipologiche
dell'offesa a consentire il giudizio di congruenza con la finalità
perseguita, mentre l'eventuale esito negativo del giudizio dovrebbe
comportare l'incostituzionalità dell'intera fattispecie, perchè in
tal caso la sproporzione attiene non al quantum ma all'an della
tutela penalistica.
Quanto ai casi in cui si realizza la sproporzione, nel senso da
ultimo indicato, ritiene questo giudice che ciò si verifichi quando
le condotte punite siano descritte in modo tanto ampio da abbracciare
non solo alcune ipotesi marginali (il che non comporterebbe profili
di illegittimità costituzionale della norma ma, semmai, semplici
motivi di inopportunità politica), ma addirittura l'assolta
maggioranza di condotte, la cui punizione non ha alcuna attinenza col
fine perseguito. In tal caso infatti non si potrebbe escludere la
macroscopica irragionevolezza dell'incriminazione, non solo in
riferimento all'art. 27, comma 3 della Costituzione ma anche in
riferimento allo stesso art. 3 della Costituzione.
Nel caso di specie si è già abbondantemente argomentata la
particolare "distanza" tra la struttura del reato di cui all'art. 341
c.p. e gli scopi di tutela legittimamente assumibili alla stregua del
vigente assetto costituzionale, ossia il prestigio, inteso come stima
e "fiducia" presso la collettività, ovvero il buon andamento della
p.a., nel senso cioè che solo in un numero irrisorio dei casi, quei
fini trovavano corrispondenza nella realtà, mentre nella maggioranza
dei casi si trattava di condotte che nulla vi avevano a che fare e la
cui punizione, sulla base di un titolo di reato autonomo e distinto
rispetto al reato di cui all'art. 594 c.p., trovava esclusiva ed
effettiva giustificazione sulla base dell'originaria ratio di tutela,
ossia il principio di autorità ed il rapporto di sudditanza tra
Stato e cittadini.
Ma al riguardo appare violato o comunque messo in crisi anche un
altro principio fondamentale, con funzione di garanzia, ossia il
principio di sufficiente determinatezza, direttamente desumibile
dalla riserva di legge di cui all'art. 25, comma 2 della
Costituzione, perchè nel caso di specie ed in riferimento alle ratio
di tutela individuate, appare evidente che le espressioni utilizzate
per collocare l'offesa all'onore del p.u. in una dimensione
"pubblicistica" (in particolare l'espressione "a causa o
nell'esercizio delle sue funzioni", ma anche il riferimento a tutti i
p.u. e, a norma dell'art. 344 c.p., ai pubblici dipendenti che
prestino un pubblico servizio), erano caratterizzate da un grado di
estensione tale da designare realtà profondamente diverse o
addirittura eterogenee quanto a disvalore, venendo così ad integrare
un vizio classico di deficit di determinatezza, quello per eccessiva
onnicomprensività della realtà rappresentata ( cfr. circolare
Presidenza del Consiglio dei ministri cit., 18). Insomma il "tipo"
individuato dall'art. 341 c.p. non risultava espressivo di un
omogeneo contenuto di disvalore. La spiegazione del perchè ciò sia
accaduto è ancora una volta storica e riposa sull'osservazione che,
come è noto, il legislatore nell'elaborare le norme compie un
procedimento di astrazione dagli oggetti della realtà sensibile,
tutti in quanto tali diversi tra loro, in base al quale sono
apprezzate le somiglianze e trascurate le differenze sino ad ottenere
una classe di oggetti ritenuti sostanzialmente "uguali" e
riconducibili nel significato concettuale espresso dal segno
linguistico. Ciò che però orienta questo processo sono scelte di
valore, sicchè diverse scelte di valore comportano generalmente
esiti diversi. Nel caso di specie l'elaborazione della norma è
avvenuta, nel 1930, su di una scelta di valore, fondata sul principio
di autorità, nel cui ambito il reato era effettivamente in grado di
esprimere un contenuto di disvalore del tutto omogeneo. Invece una
volta che la scelta di valore viene cambiata, perchè ciò era
imposto dall'avvento della Costituzione, l'estensione della norma,
rimasta invariata, non poteva non destare fondate perplessità di
legittimità costituzionale, perchè a questo punto sì realizza
quella insopportabile sfasatura tra la realtà significata e i
contenuti valutativi sottesi alla fattispecie, nella quale consiste
la ragione più profonda della violazione dell'art. 25, comma 2 della
Costituzione e, sotto il profilo della ragionevolezza, dell'art. 3
della Costituzione.
Ciò, naturalmente, comporta la necessità di superare la
tradizionale diffidenza verso il principio di tassatività,
riconoscendo la sua violazione non solo quando i limiti "esterni"
della fattispecie siano indeterminati, così da rendere incerti i
confini tra lecito ed illecito, ma anche quando è la stessa
fattispecie al suo interno a risultare indeterminata, perchè
espressiva di contenuti eterogenei, rispetto al bene giuridico
protetto e/o alle finalità di tutela. Del resto si tratta di un
passaggio che la Corte costituzionale ha già adombrato dichiarando
l'incostituzionalità dell'art. 708 c.p., riscontrando un deficit di
tassatività non in via assoluta ma perchè strumento ottocentesco di
difesa sociale del tutto inadeguato rispetto alle finalità di
tutela, anche in relazione alle mutate condizioni sociali, e, in
quanto tale, irragionevole a norma dell'art. 3 della Costituzione
(sentenza 17 ottobre - 2 novembre 1996, n. 370). Nè il vizio
appariva sanabile in via interpretativa. Infatti il compito di una
selezione delle condotte meritevoli della maggiore, rispetto al reato
di ingiuria, tutela di cui all'art. 341 c.p., nella misura in cui
impone la scelta su diverse opzioni di politica criminale, spetta
necessariamente al legislatore.
D'altra parte va ricordato che il principio di determinatezza,
analogamente al divieto di analogia in malam partem, si pone come
garanzia a salvaguardia degli eccessi del potere giudiziario, e la
sua violazione comporta tipicamente la necessità di operazioni
interpretative dirette a meglio delimitare il contenuto normativo
della disposizione senza che però siano offerte sufficienti
indicazioni da parte del segno linguistico (Circolare Presidenza del
Consiglio dei ministri cit., 19), scadendo in un'opera interpretativa
necessariamente intuitiva, variabile da interprete ad interprete a
seconda della sensibilità e delle inclinazioni ideologiche di
ciascuno.
Neppure era possibile richiamarsi alla discrezionalità riservata
al giudice in sede di applicazione della pena tra il minimo ed il
massimo a norma dell'art. 133 c.p., affermando cioè che spettava al
giudice individuare i casi più lievi, perchè coinvolgenti il solo
bene dell'onore del singolo p.u., da punire col minimo della pena,
differenziandoli dai casi più gravi, perchè offensivi anche del
bene del prestigio o del buon andamento della p.a., meritevoli di una
pena più severa, magari sottolineando che era proprio l'ampia
forbice editale conseguente alla sentenza n. 341/1994 che consentiva
di ricondurre in uno stesso modello di genere una pluralità di sotto
- fattispecie diverse per struttura e disvalore. In particolare non
poteva essere a tal fine citato come precedente la sentenza della
Corte costituzionale 23 maggio - 18 giugno 1991, n. 285, per almeno
tre ragioni. In primo luogo in quella occasione la questione di
legittimità costituzionale era stata sollevata con esclusivo
riferimento all'art. 3 della Costituzione, sotto il profilo
dell'ingiustificata parificazione di trattamento di ipotesi
diversificate, mentre in questi casi assume preminente rilievo
piuttosto l'art. 25, comma 2 della Costituzione. In secondo luogo in
quel caso la normativa ordinaria denunziata poteva avvalersi di una
attenuante ad effetto speciale (art. 5 legge 2 ottobre 1967, n. 895)
che consente una riduzione della pena sino a due terzi, permettendo
di differenziare le diverse ipotesi e la Corte costituzionale, nel
respingere la questione, ha sottolineato con forza l'importanza di
questo elemento. In terzo luogo in quella occasione mancava una
fattispecie che potesse assumersi come termine di paragone, mentre in
questo caso non può sfuggire che la medesima strada interpretativa
diviene impraticabile proprio per la naturale vocazione dell'art. 594
c.p. a porsi come tertium paragonis. Infatti una volta ammesso che i
"casi lievi" in nulla si distinguono dalle ipotesi punite a norma
dell'art. 594 c.p. (e art. 61, n. 10 c.p.) non sembra possibile
giustificare razionalmente una diversa disciplina. Insomma la
disomogeneità è già a livello astratto e ad essa non può porsi
rimedio mediante le valutazioni che, sul piano concreto, il giudice
deve compiere ai fini della determinazione in concreto della pena,
perchè è lo stesso trattamento punitivo minimo di cui all'art. 341
c.p., a risultare sproporzionato e, in confronto con l'art. 594 c.p.,
irragionevole per la mancata previsione della pena pecuniaria (e
dell'intera disciplina propria dell'art. 594 c.p., compresa la
procedibilita).
D'altra parte non va neppure dimenticato che la riserva di legge
di cui all'art. 25, comma 2 della Costituzione si riferisce anche
alla pena e deve pertanto ritenersi violata dalla previsione di
fattispecie "ad amplissimo spettro" con forbici edittali tanto ampie
da far scivolare la discrezionalità del giudice nella determinazione
della pena nell'arbitrio punitivo. Anche in tal caso infatti si
affida - si potrebbe dire sulla base di una sorta di delega in bianco
nelle scelte punitive - al giudice l'individuazione, già a livello
astratto, della gravità del fatto, smarrendo la "significativita'"
del tipo e la funzione di guida della norma penale, nonchè
confondendo il piano della quantificazione del disvalore del fatto
sulla base di ragionevoli scelte di valore, riservato al legislatore,
col piano della commisurazione della pena, in relazione alle infinite
variabili del caso concreto, di pertinenza del giudice. La stessa
Corte costituzionale, nella sentenza sopra citata, non ha mancato di
ribadire che l'individuazione del disvalore oggettivo dei fatti -
reato tipici, e quindi del loro diverso grado di offensività, spetta
al legislatore; mentre al giudice compete di valutare la
particolarità del caso singolo onde individualizzare la pena,
stabilendo in base ad esse, nella cornice posta dai limiti edittali
quella adeguata in concreto. Poichè gli ambiti delle due sfere non
vanno confuse è compito del legislatore di rispettare quel rapporto
attraverso un'adeguata articolazione dei trattamenti sanzionatori.
Non solo ma la stessa Corte costituzionale non ha esitato dal
dichiarare incostituzionale una norma incriminatrice, sulla base
degli stessi rilievi, in presenza di un divario eccessivo tra minimo
e massimo di pena (da due a 24 anni di reclusione, con un rapporto di
1 a 12), di una questione sollevata in relazione all'art. 25, comma 2
della Costituzione e di una diversa norma incriminatrice più
generale, alla quale le condotte previste dalla norma dichiarata
incostituzionale potessero essere ricondotte, funzione che, nel caso
di specie, è svolta agevolmente dall'art. 594 c.p. (sentenza 15 - 24
giungo 1992, n. 299). Da questo punto di vista era la stesso ampia
forbice editale prevista dall'art. 341 c.p., a seguito della sentenza
n. 341/1994, che va da 15 giorni a 2 anni di reclusione (con un
rapporto da 1 a 48) a destare serie perplessità sotto il profilo
della legittimità costituzionale della norma.
4.l). - (segue) c) principio del buon andamento della p.a.
Ultimo profilo di possibile illegittimità costituzionale
dell'art. 341 c.p., nel suo complesso, che va evidenziato è il
principio del buon andamento della p.a. di cui all'art. 97 della
Costituzione, che potrebbe apparire paradossale se si pensa che il
medesimo principio era generalmente individuato come il fine
dell'incriminazione, se non addirittura come il bene giuridico
protetto. Tuttavia a ben vedere ciò non deve sorprendere perchè i
fini di politica criminale impongono l'adozione di strumenti
congruenti con essi e non di strumenti assolutamente sproporzionati e
sovrabbondanti e, in quanto tali, controproducenti.
Ora, la prassi mostra come l'incriminazione indiscriminata delle
condotte descritte dall'art. 341 c.p. non risultava il più delle
volte per nulla funzionale all'efficienza delle stesse
amministrazioni di appartenenza del singolo p.u. offeso, obbligato a
denunziare il fatto a norma dell'art. 361 c.p., ad assentarsi dal suo
ufficio per presentarsi a rendere testimonianza anche a distanza di
anni, magari affrontando viaggi notevoli a seguito di trasferimenti
successivi al fatto, con correlativo dispiegamento di tutta
un'attività burocratica, prima ancora che giudiziaria, del tutto
sproporzionata alla scarsissima rilevanza del disvalore sociale
(sotto il profilo dell'interesse pubblicistico del prestigio o del
buon andamento della p.a.) riscontrabile in simili fatti, con un
bilancio, in termini di analisi costi/benefici, gravemente
deficitario anche dal punto di vista della p.a. stessa.
Non solo, ma si deve peraltro precisare che una simile rigidità
di reazione da parte dei p.u., imposta per legge, avverso
comportamenti certo disdicevoli ed anche penalmente illeciti, sotto
il profilo dell'offesa all'onore del singolo p.u., ma che la
coscienza sociale stentava del tutto a riconoscere come qualificati
da una quota aggiuntiva di disvalore, finiva proprio con l'inficiare
quella "fiducia" dei consociati nella p.a. che è essenziale per un
corretto svolgimento delle funzioni pubbliche secondo il modello di
p.a. accolto dalla Costituzione, finendo per porsi come fattore di
"estraneita'" e di "distanza" tra p.a. e cittadino.
4.m). - Profili di incostituzionalità parziali: a) mancata
previsione della pena pecuniaria.
Venendo ai dubbi di legittimità costituzionale "parziali", essi
attengono alla mancata previsione, almeno per i casi di minore
gravità, della pena pecuniaria, in alternativa alla pena detentiva,
e della procedibilità a querela di parte.
Quanto alla mancata previsione della pena pecuniaria, viene in
considerazione, oltre al principio di uguaglianza sotto il profilo
del criterio di ragionevolezza ed in generale tutte le norme ed i
principi costituzionali sopra evidenziati, soprattutto il principio
di proporzione di cui all'art. 27, comma 3 della Costituzione, nella
sua versione che si potrebbe definire "classica", ossia come criterio
di congruenza tra tipo e quantità di pena e gravità del fatto
tipico. Nel caso di specie va osservato che la mancata previsione
della pena pecuniaria comportava l'impossibilità di adeguare il
trattamento sanzionatorio all'effettivo disvalore del fatto in
concreto commesso. L'illegittimità costituzionale di questa
soluzione, almeno per i "casi più lievi", emerge ancora una volta
dal raffronto col reato di ingiuria, sotto il profilo del criterio di
ragionevolezza di cui all'art. 3 della Costituzione. D'altra parte se
un simile raffronto, giustificato, come si è visto, dal fatto che in
questi casi entrambe le fattispecie finiscono col tutelare il
medesimo bene giuridico, senza apprezzabili differenze, portava a
considerare irragionevole una pena detentiva superiore di dodici
volte nel limite minimo (sentenza n. 314/1994 cit.), a fortiori si
poteva ritenere incostituzionale la mancata previsione della pena
pecuniaria, in alternativa alla pena detentiva, prevista invece
dall'art. 594 c.p. Non si deve infatti dimenticare che la previsione
della sola pena detentiva va limitata alle sole ipotesi in cui la
gravità dell'illecito sia particolarmente elevata, ed assolutamente
indispensabile il ricorso alla detenzione, mentre le sperequazioni
punitive tra ipotesi di reato comparabili, per relativa omogeneità
di contenuto offensivo, in ordine alla qualità prima ancora che alla
quantificazione della pena, finiscono con l'incidere negativamente
sulla funzione di prevenzione generale, perchè denunciano casualità
ed eccentricità dell'incriminazione (circolare Presidenza del
Consiglio dei ministri, cit., 16, 6.2). Si è peraltro già osservato
che la previsione di una pena pecuniaria modifica il giudizio sulla
proporzione della pena, in termini generali, rispetto alla gravità
del fatto reato, venendo ad incidere sul bene fondamentale della
libertà personale (art. 13 della Costituzione) solo in via eventuale
ed in minor misura (attraverso la sostituzione in libertà
controllata o lavoro sostitutivo).
Infine il problema dell'individuazione dei limiti edittali della
pena pecuniaria, conseguenti ad un'eventuale dichiarazione di
incostituzionalità della norma, limitata a questo aspetto, poteva
agevolmente essere risolto mediante il riferimento o ai limiti
generali di cui all'art. 24 c.p. oppure ai limiti previsti
dall'art. 594 c.p., ossia previsti per il reato assunto quale tertium
paragonis, secondo una tecnica non nuova e seguita dalla stessa Corte
costituzionale in un caso in cui l'omogeneità strutturale tra le due
fattispecie poste a confronto era certamente minore (sentenza
409/89 cit.).
4.n). - (segue) b) Procedibilità.
In ordine alla procedibilità, poteva essere sottolineato il
profilo di una disparità di trattamento questa volta ai darmi dei
pubblici ufficiali, discriminati, rispetto ai comuni cittadini,
perchè privati del potere di proporre, come anche di non proporre,
nonchè di rimettere, la querela a tutela della propria onorabilità
( cfr. Pret. Prato 15 gennaio 1975 in Giur. della Costituzione 1975,
1732, la relativa questione, sollevata con esclusivo riferimento
all'art. 3 della Costituzione, è stata respinta dalla sentenza 2 -
14 aprile 1980 n. 51).
In questa sede la questione deve essere riproposta, anche in
riferimento all'art. 97 della Costituzione e. soprattutto,
all'art. 25 comma 2 della Costituzione, sia sulla base di tutto
quanto già si è detto in ordine all'obiettività giuridica del
reato, sia cercando di svelare i nessi tra funzione della
procedibilità a querela e natura del bene protetto dall'art. 594
c.p., in rapporto al principio di determinatezza.
Sotto il primo profilo basterà ricordare come l'originaria
configurazione del reato concepisse la tutela dell'onore del singolo
p.u. come semplice "mezzo" per perseguire un fine di più ampia
portata, ossia il principio di autorità, sicchè veniva imposta una
correlazione necessaria tra lesione del bene personale dell'onore del
singolo p.u. e dimensione pubblicistica dell'offesa, con una
soluzione non priva, una volta accolta la scelta di valore che vi era
sottesa, di una certa coerenza, perchè innegabile è la congruenza
con quel fine dello strumento apprestato. Ma, come si è visto, una
simile congruenza inevitabilmente svanisce una volta mutata la
prospettiva di tutela mediante l'adozione delle finalità del
prestigio o del buon andamento della p.a., in luogo di quella
originaria, perchè a questo punto era la stessa estensione della
fattispecie a non trovare più valida giustificazione, tanto da far
apparire lo strumento di cui all'art. 341 c.p. come palesemente
incongruo rispetto a quei fini.
Si aggiunga che il significato della procedibilità della querela
per i reati di ingiuria e diffamazione (art. 597 c.p.) va ricercato
nell'individualità, si potrebbe dire "intimita'" del bene giuridico
protetto dell'onore, quale diritto della personalità di ciascun uomo
in quanto tale, in sè e per sè considerato, e nell'obiettiva scarsa
gravità che spesso queste condotte, sotto il profilo dell'interesse
statuale al mantenimento dell'ordine sociale, assumono. Con ciò si
vuoi dire che si tratta di condotte che tipicamente si originano
nell'ambito di conflitti interpersonali, coinvolgenti una dimensione
prima di tutto, per così dire, "privatistica", che spesso trovano un
adeguato componimento nell'ambito del medesimo rapporto, mediante ad
es., presentazione di scuse o risarcimento dei danni, sicchè appare
oltre modo opportuno limitare l'intervento punitivo dello Stato al
caso di presentazione di querela anche al fine, mediante l'istituto
della remissione, di favorire componimenti in via bonaria. Inoltre la
funzione della querela, in stretta correlazione con il principio di
determinatezza di cui all'art. 25, comma 2 della costituzione,
consiste anche nel selezionare le condotte realmente offensive, in
modo da arginare il rischio che l'azione penale sia promossa in
relazione ad un'infinità di fatti bagattellari con evidente
pregiudizio di un'efficiente amministrazione della giustizia.
Ebbene col reato di oltraggio a p.u., procedibile d'ufficio, si
veniva a realizzare una sorta di "sacrificio" o di
"strumentalizzazione" di un bene specificatamente personale, quale
l'onore del singolo p.u., in funzione del perseguimento di una
finalità pubblicistica trascendente l'interesse della persona
fisica, che tuttavia si risolveva alternativamente o in una scelta
credibile ma di per sè in contrasto con la Costituzione (principio
di autorita), ovvero in una scelta di per sè conforme alla
Costituzione (prestigio o buon andamento della p.a.), ma che non
trovava alcun riscontro nella struttura del reato, essendo il
collegamento con la pubblica funzione tanto generico da risultare
evanescente. Vi è allora da chiedersi se fosse razionalmente
giustificabile il sacrificio imposto ai p.u., privati del potere di
tutelare autonomamente un bene della loro personalità ed anzi
gravati dell'obbligo di presentare denunzia, da una tutela
"pubblicistica", priva in realtà di concreti elementi di riscontro
normativo. O non fosse piuttosto preferibile, e costituzionalmente
imposto, selezionare, dal punto di vista tipologico, quelle condotte
la cui punizione fosse effettivamente funzionale alle finalità del
prestigio e/o del buon andamento della p.a. e lasciare negli altri
casi alla libera decisione del singolo p.u. la tutela dei beni propri
della sua personalità, mediante l'esercizio del potere di proporre
querela.
L'art. 341 c.p. incideva anche pesantemente sul buon andamento
della p.a. in generale e dell'amministrazione giudiziaria in
particolare, imponendo da un lato l'obbligo della denunzia al p.u. e,
dall'altro l'obbligo dell'esercizio dell'azione penale (art. 112
Cost.) in ordine a tutti i casi, anche quelli obiettivamente
bagattellari ed in cui il p.u. non si fosse sentito offeso (e non
avrebbe pertanto presentato querela) o avesse ricevuto tutte le scuse
del caso (e avrebbe pertanto presumibilmente rimesso la querela).

P. Q. M.
Letto l'art. 671 c.p.p.;
Rigetta la richiesta di applicazione della disciplina del reato
continuato tra le sentenza sopra indicate sub 1), 2) e 3);
Letto l'art. 23 legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara in via principale, rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale del combinato
normativo di cui agli artt. 2, comma terzo c.p. e 673 c.p.p., in
relazione agli artt. 3, comma primo, 13, 25, comma secondo, 27, comma
terzo della Costituzione, nella parte in cui non consente la modifica
della sentenza di condanna passata in giudicato in caso di intervento
di una legge penale in senso favorevole al condannato, nei termini di
cui alla motivazione.
Dichiara, in via subordinata al rigetto della questione che
precede, rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 341 c.p. in relazione agli
artt. 1, comma 2, 3, commi primo e secondo, 25, comma secondo, 27,
comma terzo, 28, 54 e 97, comma primo della Costituzione nei termini
di cui alla motivazione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma. Sospende il procedimento in corso.
Ordina che la presente ordinanza venga notificata, a cura della
Cancelleria, all'interessato, al suo difensore e al pubblico
ministero in sede, nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Rovereto, addì 13 luglio 2001.
Il Presidente relatore: Dies
01C1096