1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 30-8-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 358 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 marzo 1989
N. 358 Ordinanza emessa il 31 marzo 1989 dal tribunale di sorveglianza di Roma nel procedimento di sorveglianza relativo a Tersich Domenico Ordinamento penitenziario - Riduzione di pena di venti giorni per ciascun semestre di pena detentiva scontata al condannato che abbia dato prova di partecipazione all'opera di rieducazione Giudizio sulla predetta prova vertente, secondo l'interpretazione della Corte di cassazione, su di una valutazione globale del comportamento del condannato durante l'intero arco di tempo preso in esame - Ingiustificata disparita' di trattamento dei condannati a seconda del momento in cui e' presentata la domanda di fruizione del beneficio - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 54, come modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, art. 18). (Cost., artt. 3 e 27). (089C0823) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 30-8-1989)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento chiamato
all'udienza del 31 marzo 1989 instaurato ai sensi degli artt. 71, 54
e 47, terzo e quarto comma, della legge n. 354/1975 e successive
modifiche (liberazione anticipata, affidamento al servizio sociale)
nei confronti di Tersich Domenico, nato a Roma il 30 agosto 1957,
residente a Mantova, via Achille Loria n. 3, condannato con sentenza
29 aprile 1987 dalla Corte d'appello di Roma alla pena di anni tre e
mesi uno di reclusione, di cui mesi sei condonati, per rapina
aggravata, detenzione e porto illegale di armi, furto aggravato.
Sofferta carcerazione cautelare per anni due, mesi quattro e
giorni dodici dal 19 settembre 1980 al 26 gennaio 1981 e dal 14
novembre 1984 al 19 novembre 1986, e quindi scarcerato per decorrenza
termini custodia cautelare.
Pena residua da espiare mesi due e giorni diciotto di reclusione.
FATTO E DIRITTO
Con atto pervenuto l'8 novembre 1988 alla procura generale di
Roma, Tersich Domenico, libero, residente a Mantova, proponeva
istanza di affidamento al servizio sociale, a sensi dell'art. 47,
terzo e quarta comma, della legge penitenziaria, per la residua pena
da espiare di mesi due e giorni diciotto, sulla condanna riportata in
epigrafe, chiedendo intanto la sospensione dell'emissione dell'ordine
di carcerazione.
Con la stessa istanza chiedeva altresì la liberazione anticipata
per la carcerazione cautelare sofferta di anni due, mesi quattro e
giorni dodici, che avrebbe comportato una riduzione di pena di giorni
centottanta, per quattro semestri di pena scontata, così
esonerandolo anche dall'affidamento per la residua pena di cui sopra.
La procura generale di Roma, a termini dell'art. 47, terzo e
quarto comma, della legge penitenziaria, sospendeva l'emissione
dell'ordine di carcerazione e trasmetteva gli atti al tribunale di
sorveglianza per la decisione.
L'esame e la decisione sulla liberazione anticipata presentata
carattere preliminare, in quanto suscettibile di ridurre tutta la
pena residua da scontare.
In ordine a tale domanda, tema in questione è la proponibilità a
sensi dell'art. 54 della legge penitenziaria di istanza di
liberazione anticipata su un pregresso periodo di detenzione
cautelare da parte di soggetto libero, nei cui confronti non sia in
corso e neppure iniziata l'esecuzione della condanna definitiva.
Tale tema è stato di recente riproposto pur in costanza di una
lunga e consolidata giurisprudenza in senso negativo sia dai giudici
di merito che dalla suprema Corte, cui ha sempre aderito la maggiore
e autorevole dottrina: giurisprudenza sostanzialmente non derogata da
alcune oscillazioni decisionali e motivazionali su casi particolari e
specifici (riduzioni di pena richiesta da soggetto in affidamento al
servizio sociale o riduzioni integrative di riduzioni già ottenute,
ex art. 30 della legge n. 663/1z986, richieste da libero vigilato in
liberazione condizionale), che hanno fatto sempre salvo però, e
chiaramente, il principio generale che la liberazione anticipata è
istituto che presuppone uno stato di esecuzione in atto e che è
pertanto inammissibile l'istanza proposta da soggetto non detenuto,
mancando quel contesto attuale di partecipazione rieducativa e di
riconoscimento di essa direttamente finalizzata ad un più efficace
reinserimento sociale.
L'argomento è stato approfonditamente riesaminato da questo
tribunale in varie decisioni del 1988 (casi Castellani, Buzzi e
altri) giungendosi a decisioni d'inammissibilità che hanno trovato
ancora piena conferma nella Corte di cassazione, assieme alla
conferma di analoghe questioni sottopostele dai tribunali di Torino e
Milano (vedi sentenza allegata in atti e per i più ampi termini del
problema, vedi ord. di questo tribunale Castellani e Buzzi del 27
aprile 1988 e 1º giugno 1988 e sentenza Cassazione, sezione prima, n.
2395, del 28 ottobre 1988, Buzzi).
Giova riassumere i termini della questione, utili anche per il
successivo esame dei profili di costituzionalità della norma, che il
Tribunale intende affrontare di ufficio.
È stato sostenuto in favore dell'ammissibilità della domanda "da
libero": - che la legge parla di concessione della misura al
"condannato", indipendentemente dalla sua condizione di detenuto: che
v'è un indubbio interesse ad ottenere già prima dell'esecuzione
definitiva la riduzione della pena, che renderebbe possibili o più
agevoli, appena in vinculis, ulteriori benefici, e che in alcuni casi
assorbirebbe il resudio pena da scontare evitando il ritorno in
carcere.
Tali argomenti non hanno trovato adesione alla stregua della legge
vigente.
1) Il primo è frutto di evidente equivoco interpretativo.
La legge 26 luglio 1975, n. 354, nel testo originario (e poi si
vedrà il valore confermativo della novella del 1986), adopera
chiaramente, ad iniziare dall'art. 1 e nei successivi, i termini
detenuti e internati per indicare le persone ristrette negli istituti
penitenziari, e quindi i termini condannati e imputati per
distinguere i detenuti in espiazione di condanna definitiva da quelli
in carcerazione preventiva; e ciò in relazione alle diverse regole
penitenziarie valevoli per tutti i detenuti e internati, o
applicabili ai soli condannati e internati ovvero agli imputati.
"Condannato" sta dunque per "detenuto condannato"; e la cosa è
così palese in tutto il testo legislativo da non meritare ulteriore
analisi.
2) È fuori dubbio che sussiste interesse da parte di chi abbia
comunque sofferto un periodo di carcerazione ad una pronunzia di
riduzione di pena - che vale quale pena ulteriormente espiata -
adottata quanto prima possibile, e dunque anche prima dell'inizio
dell'esecuzione della condanna definitiva.
Ma l'interesse di fatto non è l'interesse giuridicamente
protetto. E questo soggiace ai presupposti, forme, limiti e
condizioni della norma che lo riconoscono e disciplina.
Verificare, nell'ambito del sistema giuridico relativo, la
sussistenza dell'interesse significa riscontrarne la permanenza e
l'attualità, non individuare e proteggere interessi non riconosciuti
o accedere i limiti di tutela posti all'ordinamento, sia pure nella
maggiore espansione che sia possibile ritrovare nella volontà
espressa dal legislatore.
In tale prospettiva, un interesse sussiste anche prima che la
sentenza sia passata in giudicato, atteso che normalmente
l'esecuzione deve avvenire entro pochissimi giorni (artt. 550 e 576
del c.p.p.); come sussisterebbe perfino per il condannato non
definitivo o l'imputato in stato di detenzione che avrebbe tutto
l'interesse a vedersi ridurre la pena per liberazione anticipata
sulla carcerazione già sofferta, essendo ciò suscettibile di
determinare l'avvenuta espiazione in via preventiva della pena già
inflitta o infligenda.
La questione è ritrovare quale interesse e da quale momento la
legge ha inteso tutelare nell'ambito di un sistema che non riconosce
diritti acquisiti ipso iure col decorso del tempo, ma è finalizzato
ad ulteriori sviluppi trattamentali (permessi premio, semilibertà,
ecc.) ed al reinserimento sociale del soggetto.
3) Questo momento di tutela, nella scelta discrezionale del
legislatore, coincide con lo stato di detenzione, e presuppone
specificatamente che sia iniziata l'esecuzione della condanna.
Le ragioni storiche, giuridico-formali, sistematiche e sostanziali
dovrebbero essere fuori discussione.
Tutto l'ordinamento penitenziario del 1975, come attestano i
lavori parlamentari ed emerge dall'esame del suo contenuto normativo,
è diretto a disciplinare lo stato di detenzione e di internamento in
atto; e le misure alternative (come i permessi) sono ordinate su
questo esplicito presupposto, in un contesto storico concettuale che
la collocava in un ambito tutto interno alla misura penale come fatto
o modalità strettamente correlato e legato all'esecuzione.
L'argomento testuale è a sua volta insuperabile, solo che si sia
compreso il valore di "detenuto condannato" che ha l'espressione
"condannato"; e solo che si osservi che nelle disposizioni relative
(art. 47, artt. 48-50, art. 54) v'è specifico ulteriore richiamo
alla condizione detentiva; mentre per il condannato libero non
sarebbe stato possibile, tra l'altro, individuare il giudice
competente, essendo prevista per la sola remissione del debito la
richiesta "di chi non è più detenuto"
da inoltrare alla sezione del luogo ove egli è stato dimesso, e non
essendo previsti altri criteri per determinare la competenza.
4) Tali disposizioni si inseriscono, inoltre, in un preciso quadro
sistematico relativo alla fase esecutiva della condanna.
Condanna definitiva, irrevocabile, non significa ancora condanna
eseguibile e tanto meno in esecuzione, essendo da verificare
d'ufficio dall'organo dell'esecuzione la eseguibilità della stessa
sotto vari profili formali ed in relazione a cause di estinzione del
reato o della pena, sia preesistenti sia intervenute (Jus
superveniens o fatti estintivi), con le declaratorie relative ed i
vari rimedi incidentali di esecuzione esperibili dalla parte - è
noto che i fatti estintivi del reato e della pena sono molteplici:
depenalizzazione, amnistia, estinzioni speciali del reato (artt. 556,
563, ecc., del c.p.), indulto, grazia, fungibilità di pena,
formazione di cumulo con i limiti del concorso delle pene, ecc., ai
quali si aggiungono altri fatti impeditivi e sospensivi di diritto
penale e di diritto pubblico.
Domande di misure alternative in questa fase, e così una
richiesta di riduzione di pena, si porrebbero allora in sede
"preesecutiva", quando manca ancora la verifica della eseguibilità
della condanna e l'emissione e l'esecuzione dell'ordine di
carcerazione che potrebbe anche non intervenire mai, come
l'esperienza largamente mostra, con un ampio ed inutile ricorso ai
procedimenti penitenziari, a futura ed eventuale memoria (confronta,
al riguardo, la sentenza della suprema Corte n. 1904 del 18 luglio
1986, pres. Carnevale, rel. Piccininni, imp. Ruffino).
5) La legge di riforma 10 ottobre 1986, n. 663, come già la legge
21 giugno 1985, n. 297, che introduceva l'art. 47-bis, completano il
quadro, dando piena conferma di quanto sopra.
Vengono introdotti, infatti, casi di proponibilità della istanza
di misura alternativa "in ogni momento" (art. 47-bis, affidamento
tossicodipendente) e "prima dell'emissione o dell'esecuzione
dell'ordine di carcerazione" (art. 47, terzo e quarto comma,
affidamento senza osservazione; art. 47-ter, detenzione domiciliare;
art. 50, sesto comma, semilibertà per le condanne fino a sei mesi);
e cioè casi di proponibilità prima dell'inizio dell'espiazione
della pena e quando "la persona trovasi in stato di liberta'"; e
vengono poste nuove regole sulla competenza e sulle forme di
presentazione delle domande.
Orbene, se sono occorse apposite novelle alla legge del 1975 per
introdurre alcuni limitati casi di proponibilità delle istanze da
libero, disciplinandosi all'uopo la competenza e i modi di
presentazione, è ben segno che, come in precedenza, ancora oggi per
i casi non previsti la domanda non è ammissibile prima che sia
iniziata l'esecuzione della pena, tant'è che nelle ipotesi
menzionate la domanda deve essere presentata attraverso gli organi
dell'esecuzione che ne verificano i presupposti.
6) Ragione sostanziale, infine, per l'inammissibilità in esame,
è che la legge richiede l'attualità dell'osservazione ai fini della
riduzione di pena per la liberazione anticipata.
La finalità dell'istituto diretto a riconoscere e premiare la
partecipazione all'opera di rieducazione non come fatto meramente
sinallagmatico di "scambio penitenziario" ma come fatto evolutivo al
fine del reinserimento sociale, non potrebbe realizzarsi sulla base
del solo dato storico di comportamenti positivi pregressi, al di
fuori di elementi di valutazione attuali, che possono essere
confermativi ma anche contraddittori, e nei confronti di soggetti di
cui nulla si sa da anni, e per cui non sono previsti diversi criteri
di osservazione e di valutazione.
Ferma dunque tale consolidata interpretazione dell'art. 54
ordinamento penitenziario alla quale questo tribunale ha aderito e
aderisce, non sembrano infondati alcuni profili di
incostituzionalità della norma, in relazione agli artt. 3 e 27 della
Costituzione.
Se è vero, come s'è accennato, che il vecchio testo
dell'ordinamento penitenziario aveva una propria logica e coerenza,
dopo la legge 21 giugno 1985, n. 297, e la riforma del 10 ottobre
1986, n. 663, il sistema viene infranto, sull'onda di un crescente
indirizzo di decarcerizzazione e di diversificazione della pena,
ammettendosi la proponibilità di misure alternative appena formatosi
il giudicato ed in sede preesecutiva, finalizzata appunto a prevenire
l'emissione o l'esecuzione dell'ordine di carcerazione, e ad iniziare
l'esecuzione con la applicazione della misura in via immediata, senza
il passaggio attraverso la detenzione in istituto carcerario.
E così nei casi indicati di un programma di recupero per
tossicodipendenti o alcooldipendenti (art. 47- bis), di affidamento
al servizio sociale quando sia stato già sofferto un periodo di
custodia cautelare (art. 47, terzo comma), di detenzione domiciliare
per pene non superiori a due anni per ragioni di salute, maternità e
altro (art. 47- ter), di semilibertà per pene non superiori a sei
mesi (art. 50, sesto comma).
Trattasi, pervero, di casi specifici limitati, che non lasciano
intravedere una linea logica di demarcazione, se non la
discrezionalità del legislatore nel fissare condizioni minimali
sulle quali potersi applicare una misura alternativa alla detenzione
senza un obbligato passaggio, forse inutile e improduttivo,
attraverso la restrizione carceraria.
Casi tuttavia di rilevante significato ed efficacia nel sistema,
che consentono però, se non di individuare una linea logica di
confine, di cogliere tutta la ratio che informa questo
"sottosistema", ispirata ad evitare la carcerazione ordinaria quando
vi siano ragioni di recupero in atto o in un concreto programma, e
quindi tutte le volte che quell'opera di rieducazione e di
risocializzazione che deve accompagnare l'esecuzione della pena e che
costituisce il "trattamento rieducativo" sia già iniziata e in corso
nella vita libera, onde la pena può proficuamente proseguire in
forme alternative alla detenzione.
A parte, infatti, alcune ragioni di tutela della salute e della
maternità, come nella detenzione domiciliare (art. 47, nn. 1, 2, 3),
gli altri casi sono tutti informati ad assecondare questa verifica di
recupero sociale in corso, come recita il sesto comma dell'art. 50:
"la semilibertà può essere disposta prima dell'inizio
dell'espiazione della pena se il condannato ha dimostrato la propria
volontà di reinserimento nella vita sociale".
A fronte di questi casi, la mancata previsione di una pari
possibilità di proponibilità di domanda di liberazione anticipata
per periodi di carcerazione già sofferta seguiti da periodi di
libertà - tanto più quando la riduzione di pena concedibile possa
assorbire tutta la pena residua o teterminare limiti di pena che
consentono di applicare direttamente una misura alternativa
(detenzione domiciliare) -, sembra attuare una manifesta disparità
di trattamento senza ragionevole sostegno logico-giuridico,
costringendo ad una incarcerazione, forse anche qui inutilmente
aggiuntiva e improduttiva, che in questo caso ingiustificatamente la
legge non tende ad evitare. Ed alla osservazione in istituto, che era
a fondamento della permanente attualità del giudizio di
partecipazione rieducativa, poteva essere sostituito lo stesso
parametro di giudizio adottato negli altri casi: la valutazione del
comportamento serbato nel periodo di libertà, che confermasse con
"la dimostrata volontà di reinserimento nella vita sociale" la prova
già data della partecipazione all'opera di rieducazione relativa ai
periodi di detenzione sofferta sui quali computare la riduzione di
pena spettante (così pervenendosi ad un giudizio di verifica
attuale, non più fondato soltanto su meri dati storici su
comportamenti pregressi).
Siffatta disparità di trattamento, in relazione agli altri casi
di proponibilità della domanda in stato di libertà, risulta
particolarmente iniqua quando la riduzione di pena concedibile per i
periodi di carcerazione sofferta e per cui vi sia prova di
partecipazione all'opera di rieducazione assorbirebbe tutto il
residuo pena; costringendo ad un rientro in carcere, ad un minimo di
ulteriore osservazione, e a sopportare inevitabili tempi processuali:
e così a sopportare un tempo di carcerazione soltanto strumentale al
fine di azionare la liberazione anticipata, con una espiazione di
pena finale eccedente quella che verrebbe a determinarsi con la
concessione della misura.
Diverso e più fisiologico è il caso in cui la maggiore
consistenza della pena residua da espiare consenta i normali tempi
espiativi, di osservazione e processuali, senza incidere
negativamente su misure irrogabili.
La rilevata disparità di trattamento, denunziabile ai sensi
dell'art. 3 della Costituzione, appare includere anche profili di
incostituzionalità ai sensi dell'art. 27 della Costituzione.
Se la pena deve tendere alla rieducazione del condannato, e la
liberazione anticipata, come e prima di ogni altra misura
alternativa, è preordinata quale misura più efficace nel conseguire
questo risultato (vedi relazione al disegno di legge sull'o.p.
approvato dal Consiglio dei Ministri il 14 dicembre 1965, e i lavori
parlamentari del Senato relativi alla legge 10 ottobre 1986, n. 663);
se essa attribuisce un riconoscimento immediato tangibile e
definitivo alla partecipazione all'opera di rieducazione, ma pone in
essere anche processi di incentivazione che tendono a stabilizzare,
al di là dei risultati utili programmabili, i miglioramenti del
comportamento e le positive tensioni psicologiche, contribuendo così
efficacemente al risultato finale della possibile risocializzazione,
appare evidente allora che quando i meccanismi giuridico-processuali
dell'istituto tradissero nella realtà e nelle aspettative quelle
tensioni psicologiche e i propri stessi fini e risultati, e si
dimostrassero in determinati casi inidonei e perfino iniqui rispetto
ad altre situazioni protette, resta elusa ogni prospettiva
rieducativa e lo stesso precetto costituzionale.
Il collegio si rende conto che la modifica che si richiede innova
profondamente il criterio di valutazione e il sistema di base
dell'istituto della liberazione anticipata; ma ciò non è in realtà
diverso dalle analoghe innovazioni apportate dalla novella del 1986
alla semilibertà di cui agli artt. 48 e 50, sesto comma,
all'affidamento al servizio sociale di cui all'art. 47, terzo comma,
e agli altri casi esaminati. E si rende ancora conto che, da quella
mancanza di linea logica di demarcazione sopra lamentata, possono
conseguire altri rilievi di profonda modificazione, come la
proponibilità della semilibertà "da libero" quando si sia già
espiata metà della pena in precedenti periodi di carcerazione, o si
siano già maturate le condizioni per la liberazione condizionale, e
così via; ipotesi e situazioni tutte da verificare e comunque
estranee al presente giudizio.
In definitiva, l'art. 54 dell'ordinamento penitenziario, per le
ragioni esposte, appare in contrasto con l'art. 3 e con l'art. 27,
terzo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che
divenuta irrevocabile la condanna l'interessato possa proporre, prima
dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, nelle
stesse forme di cui all'art. 47, quarto comma, e con richiamo ai
criteri di valutazione previsti dall'art. 47, terzo comma, e
dall'art. 50, sesto comma, dell'ordinamento penitenziario, domanda di
liberazione anticipata per i periodi di carcerazione già sofferti; e
ciò quanto meno nel caso che la riduzione di pena per liberazione
anticipata per i periodi di carcerazione sofferta sia suscettibile di
comportare la espiazione della intera pena ovvero lasci una pena
residua limitata su cui si possa applicare direttamente una misura
alternativa quale la detenzione domiciliare.
La rilevanza della questione è fuori dubbio, trattandosi appunto,
nel caso di specie, di liberazione anticipata che può comportare una
riduzione di pena superiore alla pena residua da espiare, sicchè
l'intera pena resti espiata.

P. Q. M.
Visti l'art. 134 della Costituzione e l'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara di ufficio, rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 54, della legge 26
luglio 1975, n. 354, come modificato dall'art. 18 della legge 10
ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevede che divenuta
irrevocabile la condanna l'interessato possa proporre, prima
dell'emissione o dell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, nelle
stesse forme di cui all'art. 47, quarto comma, e con richiamo ai
criteri di valutazione previsti dall'art. 47, terzo comma, e
dall'art. 50, sesto comma, dell'ordinamento penitenziario, domanda di
liberazione anticipata per i periodi di carcerazione già sofferti; e
ciò in particolare nel caso che la riduzione di pena per liberazione
anticipata per i periodi di carcerazione sofferta sia suscettibile di
comportare l'espiazione della intera pena ovvero lasci una pena
residua entro limiti che consentano di applicare direttamente una
misura alternativa quale la detenzione domiciliare;
Sospende il presente giudizio;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza
all'interessato e al procuratore generale, alla Corte di cassazione,
al Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicare la stessa al
Presidente del Senato e della Camera dei deputati.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 31 marzo 1989.
Il presidente est.: VITTOZZI

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