1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 2 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 dicembre 2022
Ordinanza dell'11 dicembre 2022 del Tribunale di Milano nel procedimento civile promosso da W. H. contro Ministero dell'interno. Straniero - Accoglienza dei richiedenti protezione internazionale - Presentazione della domanda di protezione internazionale durante il periodo di trattenimento, presso un centro di permanenza per i rimpatri (CPR), in attesa di esecuzione del provvedimento di espulsione - Trattenimento del richiedente disposto ai sensi dell'art. 6, comma 3, del d.lgs. n. 142 del 2015 (sussistenza di fondati motivi per ritenere che la domanda e' stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione) - Convalida - Rinvio, per quanto compatibile, all'art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998 - Ritenuta decorrenza del termine di quarantotto ore, per richiedere all'autorita' giudiziaria la convalida del trattenimento, dall'adozione del provvedimento con il quale il questore dispone il trattenimento e non dal momento dell'acquisizione da parte del soggetto trattenuto della qualita' di "richiedente protezione internazionale". - Decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142 (Attuazione della direttiva 2013/33/UE recante norme relative all'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, nonche' della direttiva 2013/32/UE, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale), art. 6, comma 5. (23C00008) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2023)

TRIBUNALE DI MILANO
Sezione specializzata in materia di immigrazione, protezione
internazionale
e libera circolazione dei cittadini dell'Unione europea

nel procedimento ex art. 737 del codice d procedura civile di
riesame della convalida del trattenimento proposto da W. H. , nato in
... il ..., c.u.i. ..., rappresentato e difeso dall'avv. Enrica
Gianola Bazzini, con studio a Parma, strada Garibaldi n. 22;
ricorrente;
contro Ministero dell'interno (c.f. 97149560589), in persona del
Ministro pro tempore - Questura della Provincia di Milano (c.f.
80108050156), convenuto contumace.
Ordinanza.
1. In fatto
Con ricorso iscritto in data 10 novembre 2022 la difesa di W. H.
ha proposto istanza di riesame della convalida pronunciata dal
Tribunale di Milano in data 2 novembre 2022 relativamente al
trattenimento disposto dal questore di Milano in data 31 ottobre
2022.
In data 12 novembre 2022 è stata fissata udienza con
prescrizione delle forme della trattazione scritta ai sensi dell'art.
221, comma 4, decreto-legge n. 34/2020, convertito in legge n.
77/2020. Parte ricorrente in data 22 novembre 2022 ha depositato
breve memoria nell'ambio della quale ha rappresentato che il
ricorrente è stato espulso dal territorio italiano ed ha ribadito la
sussistenza dell'interesse ad agire apprezzabile alla luce di quanto
autorevolmente statuito dalla Corte di legittimità «sia per il
diritto al risarcimento derivante dall'illegittima privazione della
libertà personale, sia al fine di eliminare ogni impedimento
illegittimo al riconoscimento della sussistenza delle condizioni di
rientro e soggiorno nel territorio italiano» (Cass. n. 39735/2021).
Nonostante regolare notifica del ricorso, nessuno si è
costituito in giudizio per l'amministrazione resistente.
In data 30 novembre 2022, in ottemperanza all'ordinanza del
Tribunale, è pervenuta documentazione che attesta che W. H. è stato
rimpatriato in data 10 novembre 2022, con partenza alle ore ...,
ossia il medesimo giorno del deposito del ricorso.
Il Tribunale ha quindi riservato la decisione.
2. Il precedente procedimento di convalida
W. H., cittadino tunisino nato il ..., è stato destinatario di
un provvedimento di espulsione emesso dal prefetto della Provincia di
Parma in data 20 ottobre 2022, con notifica in pari data, per esser
presente sul territorio nazionale senza essere in possesso di
autorizzazione al regolare soggiorno ed essendo già stato raggiunto
in data 11 ottobre 2021 da un decreto di espulsione del prefetto
della Provincia di Verona, con relativo trattenimento disposto dal
questore della Provincia di Verona (si dà atto che l'indicazione
contenuta nel decreto del prefetto di Parma, tuttavia, è che il
questore di Verona nel 2021 avesse ordinato l'allontanamento entro
sette giorni dal territorio nazionale, mentre agli atti risulta il
provvedimento che ha disposto il trattenimento presso il C.P.R. di
Gorizia da cui poi W. , come dichiarato all'udienza del 2 novembre
2022, si è allontanato senza autorizzazione). Il questore di Parma,
chiamato a dare esecuzione all'ordine di espulsione con
accompagnamento coattivo alla frontiera del 20 ottobre 2022, ha
constatato la necessità di procedere ad ulteriori accertamenti
relativi all'identità e nazionalità del soggetto, nonchè la
necessità di acquisire un documento valido per l'espatrio; pertanto,
ritenute sussistenti le condizioni prescritte, ha disposto il
trattenimento di W. H. presso il C.P.R. di Milano, con provvedimento
in data 20 ottobre 2022, notificato alle ore .... Tale provvedimento
di trattenimento è stato quindi trasmesso per la convalida ex art.
14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 al giudice di pace di
Milano; non è nota la data di trasmissione, ma essa è certamente
avvenuta in tempi coerenti con il dettato normativo (art. 14, comma
3, decreto legislativo n. 286/1998: «il questore del luogo in cui si
trova il centro trasmette copia degli atti al giudice di pace
territorialmente competente, per la convalida, senza ritardo e
comunque entro le quarantotto ore dall'adozione del provvedimento»)
poichè il processo verbale dell'udienza di convalida è stato aperto
il 21 ottobre 2022 alle ore .... Nella medesima data, alle ore ...,
risulta pronunciato il decreto di convalida del Giudice di pace.
Procedendo in ordine cronologico, il successivo atto adottato nei
confronti dell'odierno ricorrente è il provvedimento di
trattenimento del questore della Provincia di Milano, datato 31
ottobre 2022. La premessa che apre il medesimo è «vista l'istanza
reiterata di protezione internazionale formalizzata presso il Centro
di permanenza e rimpatrio di Milano Corelli da W. H., nato il ... in
..., codice ... ». Tale provvedimento è stato notificato
all'interessato alle ore ... del medesimo 31 ottobre 2022. Risulta
dal decreto di convalida del 2 novembre 2022 che la richiesta di
convalida è stata trasmessa al Tribunale di Milano alle ore ... del
31 ottobre 2022, dunque pochi minuti dopo l'adozione e la notifica
del provvedimento di trattenimento.
Il provvedimento di trattenimento del questore datato 31 ottobre
2022 è stato motivato in relazione all'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015 e deve dunque rinvenirsi in tale disposizione
la base normativa legittimante nel caso di specie il trattenimento.
Non solo, infatti, il questore ha esplicitamente citato tale
disposizione (e nessuna altra contenuta nel medesimo art. 6, decreto
legislativo n. 142/2015 e in particolare non le ipotesi di cui al
comma 2), ma ha anche sostanziato la motivazione indicando di aver
assunto le proprie determinazioni avendo tenuto conto del fatto «che
nonostante lo straniero ha avuto l'opportunità di proporre ricorso
avverso il diniego della prima istanza oppure di formalizzarne una
nuova, ha reiterato la domanda di protezione internazionale solo in
seguito alla convalida del trattenimento relativo al decreto di
espulsione, facendo pertanto evidenziare la strumentalità
dell'istanza unicamente finalizzata a ritardare o impedire
l'esecuzione del provvedimento espulsivo» (p. 2 prov. Rif. ... imm,
questore della Provincia di Milano, 31 ottobre 2022, allegato alla
richiesta di convalida).
L'udienza per la convalida del trattenimento presso la sezione
specializzata del Tribunale di Milano ha avuto avvio, come evincibile
dal processo verbale allegato al ricorso, alle ore ... del 2 novembre
2022.
In tale occasione W. H. ha dichiarato di aver presentato domanda
di protezione internazionale nella giornata di «venerdi'», mentre era
al C.P.R. di Milano; interpellato sul punto, durante l'udienza
personale della questura ha dichiarato che la domanda è stata
trasmessa dall'ente gestore agli uffici della questura in data 25
ottobre 2022. Conclusa l'udienza, il provvedimento del questore che
ha disposto il trattenimento è stato convalidato dal Tribunale di
Milano.
Risulta poi dagli allegati al ricorso che la domanda di
protezione internazionale è stata formalizzata presso la questura di
Milano in data 3 novembre 2022, con compilazione del modello C3.
L'esame della domanda di protezione internazionale è stato
operato in data 7 novembre 2022 dalla commissione territoriale di
Bologna, che ha definito in pari data la procedura dichiarando
inammissibile la domanda reiterata di protezione internazionale.
3. Il riesame
Si osserva preliminarmente che con il ricorso depositato il 10
novembre 2022 parte ricorrente ha criticato la convalida del
trattenimento sotto due diversi aspetti, tuttavia precisando
l'intenzione di sottoporre all'attenzione del giudice del riesame
solo uno di essi, espressamente riservando ad altra sede la critica
relativa al secondo aspetto («non è stato rispettato il termine di
48 ore + 48 ore, tra la manifestazione della volontà del richiedente
di formalizzare domanda di protezione internazionale (25 ottobre
2022) e la convalida del trattenimento (2 novembre 2022), profili che
saranno oggetto di impugnazione in altra sede», p. 3 ricorso). A tal
proposito si deve precisare come il giudice investito del riesame
della misura del trattenimento non è vincolato ai motivi espressi
nel ricorso; da un lato, infatti, si osserva come il procedimento per
riesame di misure restrittive della libertà personale sia
ordinariamente da intendersi come integralmente devolutivo - atteso
che il giudice non potrebbe confermare una misura limitativa della
libertà personale limitandosi allo scrutinio dei solo motivi di
critica enunciati dalla difesa, laddove rilevi invece sussistenti
violazioni che potrebbero comportare la liberazione del soggetto
trattenuto; dall'altro, come tale interpretazione risulti l'unica
coerente con i principi dettati in materia dalla direttiva 2013/33/UE
relativa alla disciplina di accoglienza dei richiedenti asilo.
Infatti tale direttiva, nell'enunciare i criteri direttivi cui devono
uniformarsi le legislazioni nazionali in tema di garanzie per i
richiedenti trattenuti, all'art. 9, comma 5 stabilisce: «Il
provvedimento di trattenimento è riesaminato da un'autorità
giurisdizionale a intervalli ragionevoli, d'ufficio e/o su richiesta
del richiedente in questione, in particolare nel caso di periodi di
trattenimento prolungati, qualora si verifichino circostanze o
emergano nuove informazioni che possano mettere in discussione la
legittimità del trattenimento». Come si vede, non è qui prescritta
la necessità di prevedere mezzi di impugnazione, ma un vero e
proprio riesame della misura, con riferimento che implica la verifica
funditus della sussistenza dei presupposti di legittimità della
misura. Quanto al recepimento nell'ordinamento nazionale, sotto
questo specifico profilo, della direttiva in parola, non potrà che
osservarsi che il legislatore non ha esplicitato uno specifico mezzo
di «riesame» della convalida del trattenimento del richiedente
protezione. La procedura di convalida, come sarà meglio esaminato
infra, rimanda per il vero alla convalida del trattenimento di cui
all'art. 14 decreto legislativo n. 286/1998 (art. 6, comma 5, terzo
periodo, decreto legislativo n. 142/2015: «Si applica, per quanto
compatibile, l'articolo 14 del decreto legislativo 25 luglio 19988,
n. 286, comprese le misure alternative di cui al comma 1-bis del
medesimo articolo 14»), la cui non adeguatezza rispetto ai principi
fissati dalla direttiva 2008/115/CE sotto il profilo della proceduta
di riesame è già stata valutata sussistente dalla Corte di
cassazione e corretta per elaborazione pretoria con individuazione di
uno specifico rimedio tra i procedimenti già previsti dalla
normativa interna. Infatti con la sentenza n. 22932/2017 la Corte di
cassazione, facendo applicazione dei principi interpretativi della
nota sentenza El Dridi, ha statuito rispetto alla direttiva
2008/115/CE (che prevede una dicitura pressochè identica in tema di
riesame della convalida del trattenimento degli stranieri
irregolarmente presenti sul territorio) «la diretta applicabilità
dell'art. 15, già menzionato, al caso in esame, per essere tale
disposizione contenuta nella direttiva 2008/115 sufficientemente
precisa ed incondizionata, secondo lo stesso giudizio, decisivo,
della CGUE».
Dunque, poichè da un lato la procedura di convalida del
trattenimento del richiedente asilo è disciplinata dal medesimo art.
14 che disciplina la convalida dello straniero trattenuto (non
richiedente protezione internazionale), e deriva dunque da essa il
medesimo difetto di attuazione relativamente alla determinazione
legislativa di una procedura di riesame, mentre, dall'altro lato,
essa implicherebbe la previsione di una fase di riesame in ossequio
all'art. 9, comma 5, direttiva 2013/33/UE, deve concludersi che il
riesame della convalida (o del provvedimento di proroga) del
trattenimento di un soggetto richiedente protezione internazionale
sia ammesso quale diretta attuazione della relativa disposizione
contenuta nella direttiva 2013/33/UE, in quanto sufficientemente
precisa ed incondizionata. L'art. 9, comma 5 direttiva 2013/33/UE fa
riferimento alla necessità di garantire un «riesame» (non si parla
invece di impugnazione), requisito che lo Stato membro potrebbe
soddisfare anche prevendendo una sua attuabilità d'ufficio. Non
sussistono dunque elementi per affermare che la cognizione del
giudice investito del riesame sia limitata ai motivi enunciati dal
ricorrente, trattandosi di limitazione non prevista dalla disciplina
europea direttamente applicata e vertendosi in ogni caso in materia
de libertate.
Si deve poi aggiungere che l'elaborazione giurisprudenziale
dell'istituto del riesame in tema di trattenimento ha portato ad
affermare che deve darsi risposta affermativa alla questione se, in
difetto di una apposita disciplina legislativa, si possa o meno
chiedere al giudice di riesaminare in ogni momento la propria
decisione di convalida o di proroga anche prima delle scadenze
previste nei relativi provvedimenti ed anche al di fuori dei
procedimenti in cui la convalida o le proroghe vengono normalmente
disposte, proprio in ossequio all'effetto diretto spiegato dall'art.
15 dir. 115/2008/CE. In proposito la suprema Corte ha chiaramente
statuito che «Non appaiono quindi sussistere limiti alla
revocabilità e modificabilità dei provvedimenti di convalida e
proroga del trattenimento» e, per quanto qui rileva, «nè un
eventuale limite potrebbe rinvenirsi nella necessità della deduzione
nella domanda di riesame della misura del trattenimento "di
circostanze di fatto nuove o non considerate nella sede della
convalida o delle sue proroghe" (secondo l'impostazione della
sentenza n. 23932/2017 che per prima ha ritenuto applicabile al caso
di specie il procedimento camerale ex art. 737 c.p.c.), non potendo
introdursi limiti non previsti nè dal modulo processuale interno
prescelto, nè dalla normativa sovranazionale, fermo restando, in
ogni caso, che la motivazione con cui il giudice disattende l'istanza
di riesame ben può limitarsi alla confutazione dei soli profili di
novità della stessa, in fatto o in diritto, ed a rinviare, per il
resto, alla motivazione già esibita dai precedenti provvedimenti»
(Cassazione civile sez. I - 14 settembre 2021, n. 24721).
4. Infondatezza della censura circa i termini di definizione del
procedimento innanzi alla commissione territoriale
La prima critica che parte ricorrente muove al provvedimento de
quo è imperniata sul prospettato mancato rispetto dei termini di cui
all'art. 28-bis, comma 2, decreto legislativo n. 25/2008.
Infatti, argomenta la difesa, W. H., trattenuto presso il C.P.R.
di via Corelli, a Milano, in ragione della convalida del primo
provvedimento del questore di Milano (a sua volta scaturito da un
decreto di espulsione del Prefetto di Parma), ha manifestato la
volontà di richiedere la protezione internazionale in data 25
ottobre 2022, mentre la stessa è stata formalizzata in data 3
novembre 2022.
Si riporta la testuale esposizione dei motivi di ricorso:
«Con il presente ricorso infatti, il sig. W. H. chiede il
riesame del trattenimento, deducendo la tardività della decisione in
merito alla protezione internazionale e l'illegittima protrazione
della misura restrittiva.
La Commissione territoriale ha deciso la manifesta infondatezza
della richiesta di protezione in data 7 novembre 2022, rilevando che
il richiedente avrebbe reiterato la domanda senza addurre elementi
nuovi (doc. 2) e la Questura ha notificato la decisione il giorno 8
novembre 2022 (doc. 8).
A mente dell'art. 28-bis, comma 1 del decreto legislativo n.
25/2008, norma che si applica al caso in questione, vertendosi in
caso di domanda reiterata (la prima domanda era stata formulata nel
2021 e rigettata dalla Commissione territoriale di Bologna) (doc. 9):
«La Questura provvede senza ritardo alla trasmissione della
documentazione necessaria alla Commissione territoriale che adotta la
decisione entro cinque giorni nei casi di:
a) domanda reiterata ai sensi dell'articolo 29, comma 1,
lettera b);»
Il richiedente ha manifestato di voler presentare domanda di
protezione internazionale reiterata il 25 ottobre 2022, o forse ancor
prima, posto che la predetta data del 25 ottobre è quella che il
funzionario della Questura ha dichiarato come quella del ricevimento
della domanda di formalizzazione alla Questura stessa, la
formalizzazione della domanda è stata poi raccolta il 3 novembre
2022, la decisione negativa è intervenuta in data 7 novembre 2022 e
notificata in data 8 novembre 2022.» (p. 3 ricorso).
La circostanza fattuale della manifestazione della richiesta di
protezione emerge chiaramente dal verbale di convalida redatto in
data 2 novembre 2022 innanzi al Tribunale di Milano; infatti, in tale
occasione, personale della Questura, puntualmente interpellato, ha
indicato che la domanda è stata trasmessa dall'ente gestore alla
Questura in data 25 ottobre 2022. D'altra parte, in data 31 ottobre
2022, come già visto, è stato adottato dal questore un
provvedimento di trattenimento premettendo la circostanza della già
avvenuta proposizione (si utilizza il predicato «formalizzata») della
domanda (reiterata) di protezione internazionale. Dunque, è certo
dal provvedimento del questore che la domanda è anteriore al 31
ottobre 2022; si deriva poi dalle dichiarazioni rese in sede di
udienza di convalida dal personale della questura che essa è
pervenuta in data 25 ottobre 2022; pertanto deve ritenersi
circostanza di fatto certa nel presente giudizio che la domanda di
protezione internazionale è stata formulata al più tardi in tale
data.
Risulta tuttavia che la stessa sia stata formalizzata secondo la
procedura di cui all'art. 26, decreto legislativo n. 25/2008 con la
redazione del «modello C3» solo in data 3 novembre 2022, dunque
allorchè il trattenimento di W. H., quale richiedente protezione
internazionale era già stato convalidato.
Si duole la difesa che la commissione territoriale di Bologna si
sia pronunciata in merito alla domanda di protezione reiterata solo
in data 7 novembre 2022, ossia tredici giorni dopo la richiesta di
protezione internazionale (la difesa fa riferimento alla decorrenza
di 14 giorni, computata rispetto la notifica di tale rigetto).
La doglianza è infondata.
L'art. 28-bis, comma 1, decreto legislativo n. 25/2008 è
applicabile al caso di specie, in quanto il richiedente aveva
presentato una domanda reiterata (e, pur essendo egli trattenuto, non
avrebbe potuto trovare applicazione il comma 2, lettera a), art.
28-bis, decreto legislativo n. 25/2008, in quanto non ricorrevano le
condizioni di cui al comma 1, lettera b)). Tale disposizione
prescrive infatti che la Questura provveda a trasmettere senza
ritardo la documentazione alla commissione territoriale, la quale
deve decidere la causa entro cinque giorni. Emerge chiaramente dal
provvedimento della Commissione territoriale di Bologna del 7
novembre 2022 che la documentazione è pervenuta in data 3 novembre
2022; il tempo intercorrente tra il ricevimento della documentazione
e la decisione, dunque, è rispettoso del limite indicato dalla
disposizione, poichè la decisione è stata adottata decorsi quattro
giorni dalla trasmissione della documentazione.
La funzione stessa della prescrizione normativa impedisce una
interpretazione difforme; poichè è scritto: «la Questura provvede
senza ritardo alla trasmissione della documentazione necessaria alla
Commissione territoriale, che adotta la decisione entro cinque
giorni», l'interpretazione per cui il termine di cinque giorni a
carico della commissione territoriale decorra dalla ricezione della
documentazione è necessitata dalla logica, in quanto non avrebbe
senso porre a carico della commissione territoriale la decorrenza di
un termine anteriormente alla trasmissione della documentazione
necessaria per la definizione della procedura, computando all'interno
di questo stringente lasso temporale un periodo (quello necessario
per la trasmissione della documentazione) non individuato dalla legge
(che si limita a prescrivere alla questura di provvedere «senza
ritardo»). A ben vedere, dunque, la legge non pone un termine massimo
che possa intercorrere tra la domanda di protezione internazionale e
la definizione del procedimento amministrativo, ma definisce la
scansione temporale tra trasmissione della documentazione inerente la
domanda alla commissione territoriale competente (momento logicamente
distinto e necessariamente successivo alla presentazione della
domanda) e la definizione del procedimento amministrativo, indicando
un termine acceleratorio che prescrive che la decisione sia adottata
«entro cinque giorni» dalla trasmissione della documentazione.
Il termine di legge è stato rispettato.
5. Il (secondo) trattenimento del richiedente protezione
internazionale già trattenuto. Inquadramento normativo.
Come già accennato, si pone nel caso di specie anche lo
specifico tema della tempestività della richiesta di convalida del
trattenimento, il cui esame non è precluso dalla circostanza che sia
già stato oggetto di disamina in occasione della convalida stessa
(Cassazione civile sez. I - 14 settembre 2021, n. 24721).
Deve in questo caso essere premessa una dettagliata ricostruzione
normativa, attesa la peculiarità del caso di specie, inerente la
procedura di convalida del trattenimento di un soggetto straniero,
già trattenuto in vista di esecuzione dell'espulsione, che abbia
manifestato la volontà di presentare domanda di protezione
internazionale nel corso del trattenimento già disposto e
convalidato e dunque in una condizione legittima di restrizione della
libertà personale già in essere.
La disamina del quadro normativo può muovere dall'analisi della
direttiva 2013/33/UE di cui il decreto legislativo n. 142/2015 è
attuazione.
Le disposizioni rilevanti, in proposito, sono contenute agli
articoli 2, 8 e 9.
Innanzitutto l'art. 2, lettera a) definisce la «domanda di
protezione internazionale» come «la domanda di protezione
internazionale quale definita all'articolo 2, lettera h), della
direttiva 2011/95/UE;». La citata lettera h) dell'art. 2 della
direttiva 2011/95/UE indica che domanda di protezione internazionale
è «una richiesta di protezione rivolta a uno Stato membro da un
cittadino di un paese terzo o da un apolide di cui si può ritenere
che intende ottenere lo status di rifugiato o lo status di protezione
sussidiaria, e che non sollecita esplicitamente un diverso tipo di
protezione non contemplato nell'ambito di applicazione della presente
direttiva e che possa essere richiesto con domanda separata».
La nozione di «richiedente» è contenuta all'art. 2, lettera b)
direttiva 2013/33/UE: «il cittadino di un paese terzo o apolide che
abbia presentato una domanda di protezione internazionale sulla quale
non è stata ancora adottata una decisione definitiva».
La definizione di trattenimento all'art. 2, lettera h) è così
formulata: «il confinamento del richiedente, da parte di uno Stato
membro, in un luogo determinato, che lo priva della libertà di
circolazione».
L'art. 8 della direttiva, invece, provvede a definire i casi in
cui un richiedente può essere trattenuto.
Dopo aver premesso che «Gli Stati membri non trattengono una
persona per il solo fatto di essere un richiedente ai sensi della
direttiva 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26
giugno 2013, recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e
della revoca dello status di protezione internazionale», si specifica
che ove necessario anche il richiedente può essere sottoposto a
trattenimento, in base ad una valutazione caso per caso e solo ove
non sia possibile applicar misure alternative.
L'art. 8, comma 3 scandisce l'elencazione tassativa dei casi in
cui un richiedente può essere trattenuto:
«Un richiedente può essere trattenuto soltanto:
a) per determinarne o verificarne l'identità o la
cittadinanza;
b) per determinare gli elementi su cui si basa la domanda
di protezione internazionale che non potrebbero ottenersi senza il
trattenimento, in particolare se sussiste il rischio di fuga del
richiedente;
c) per decidere, nel contesto di un procedimento, sul
diritto del richiedente di entrare nel territorio;
d) quando la persona è trattenuta nell'ambito di una
procedura di rimpatrio ai sensi della direttiva 2008/115/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 dicembre 2008, recante
norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio
di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, al fine
di preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento e lo Stato
membro interessato può comprovare, in base a criteri obiettivi, tra
cui il fatto che la persona in questione abbia già avuto
l'opportunità di accedere alla procedura di asilo, che vi sono
fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la
volontà di presentare la domanda di protezione internazionale al
solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione della decisione di
rimpatrio;
e) quando lo impongono motivi di sicurezza nazionale o di
ordine pubblico;
f) conformemente all'articolo 28 del regolamento (UE) n.
604/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013,
che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato
membro competente per l'esame di una domanda di protezione
internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino
di un paese terzo o da un apolide.
I motivi di trattenimento sono specificati nel diritto
nazionale.».
Come si legge nella disposizione contenuta alla lettera d),
quando un soggetto formula la domanda di protezione internazionale
mentre è già trattenuto nell'ambito di una procedura finalizzata
all'espulsione, egli può essere (ulteriormente) trattenuto se «lo
Stato membro interessato può comprovare, in base a criteri
obiettivi, tra cui il fatto che la persona in questione abbia già
avuto l'opportunità di accedere alla procedura di asilo, che vi sono
fondati motivi per ritenere che la persona abbia manifestato la
volontà di presentare la domanda di protezione internazionale al
solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione della decisione di
rimpatrio».
Le garanzie che devono assistere la procedura di trattenimento di
un richiedente protezione sono sancite dall'art. 9 della direttiva;
nell'ambito di quella disposizione acquisiscono carattere cruciale i
principi indicati ai primi tre commi:
«1. Un richiedente è trattenuto solo per un periodo il più
breve possibile ed è mantenuto in stato di trattenimento soltanto
fintantochè sussistono i motivi di cui all'articolo 8, paragrafo 3.
Gli adempimenti amministrativi inerenti ai motivi di trattenimento di
cui all'articolo 8, paragrafo 3, sono espletati con la debita
diligenza. I ritardi nelle procedure amministrative non imputabili al
richiedente non giustificano un prolungamento del trattenimento.
2. Il trattenimento dei richiedenti è disposto per iscritto
dall'autorità giurisdizionale o amministrativa. Il provvedimento di
trattenimento precisa le motivazioni di fatto e di diritto sulle
quasi si basa.
3. Se il trattenimento è disposto dall'autorità
amministrativa, gli Stati membri assicurano una rapida verifica in
sede giudiziaria, d'ufficio e/o su domanda del richiedente, della
legittimità del trattenimento. Se effettuata d'ufficio, tale
verifica è disposta il più rapidamente possibile a partire
dall'inizio del trattenimento stesso. Se effettuata su domanda del
richiedente, è disposta il più rapidamente possibile dopo l'avvio
del relativo procedimento. A tal fine, gli Stati membri stabiliscono
nel diritto nazionale il termine entro il quale effettuare la
verifica in sede giudiziaria d'ufficio e/o su domanda del
richiedente. Se in seguito a una verifica in sede giudiziaria il
trattenimento è ritenuto illegittimo, il richiedente interessato è
rilasciato immediatamente.».
All'interno di un quadro normativo molto più ampio, quelle
citate sono le disposizioni rilevanti rispetto la disamina della
fattispecie concreta e rappresentano i criteri direttivi vincolanti
per il legislatore italiano disciplinante la materia.
L'attuazione nell'ordinamento interno ha avuto luogo con
l'adozione del decreto legislativo n. 142/2015.
In primo luogo l'art. 2, lettera a) definisce «richiedente» «lo
straniero che ha presentato domanda di protezione internazionale su
cui non è stata ancora adottata una decisione definitiva ovvero ha
manifestato la volontà di chiedere tale protezione».
La specificazione delle ipotesi nelle quali è possibile
provvedere al trattenimento di un richiedente protezione
internazionale sono elencate all'art. 6, in parte con esplicitazione
diretta dei presupposti, in parte con rimandi ad altri testi
normativi. Così, il legislatore italiano, dopo aver al comma 1
premesso che «il richiedente non può essere trattenuto al solo fine
di esaminare la sua domanda», ha dato attuazione ai principi della
direttiva elencando le ipotesi in cui un cittadino straniero che
presenti domanda di protezione internazionale può essere sottoposto
a trattenimento con un complesso sistema di rinvii normativi e con il
richiamo a due clausole generali relative al pericolo per l'ordine e
la sicurezza e al rischio di fuga (si tratta del complesso elenco di
ipotesi contenuto all'art. 6, comma 2, lettere a), a-bis) b), c), d),
non rilevanti nel presente giudizio, atteso che il trattenimento di
W. H. è stato disposto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015).
La diversa ipotesi di presentazione della domanda di protezione
internazionale da parte di un soggetto già trattenuto per
l'esecuzione di un ordine di espulsione, ossia il corrispettivo di
quanto indicato all'art. 8, comma 3, lettera c) della direttiva
2013/33/UE, è disciplinata dal successiva art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015: «Al di fuori delle ipotesi di cui al comma
2, il richiedente che si trova in un centro di cui all'articolo 14
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in attesa
dell'esecuzione di un provvedimento di respingimento o di espulsione
ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del medesimo decreto legislativo,
rimane nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che la
domanda è stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire
l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione.».
Come visto, in relazione alla garanzia di controllo rispetto al
trattenimento dello straniero richiedente protezione, la direttiva
non ha fornito indicazioni vincolanti quanto all'attività preposta:
il provvedimento di trattenimento deve essere motivato (....Il
provvedimento di trattenimento precisa le motivazioni di fatto e di
diritto sulle quasi si basa. ...) e può essere adottato
dall'autorità amministrativa o giudiziaria. Il principio vincolante
per il legislatore statale, tuttavia, deriva dal fatto che - qualora
sia scelto che il trattenimento del richiedente possa essere disposto
dall'autorità amministrativa - esso deve esser sottoposto quanto
prima a controllo dell'autorità giudiziaria: «Se il trattenimento è
disposto dall'autorità amministrativa, gli Stati membri assicurano
una rapida verifica in sede giudiziaria, d'ufficio e/o su domanda del
richiedente, della legittimità del trattenimento. Se effettuata
d'ufficio, tale verifica è disposta il più rapidamente possibile a
partire dall'inizio del trattenimento stesso. Se effettuata su
domanda del richiedente, è disposta il più rapidamente possibile
dopo l'avvio del relativo procedimento. A tal fine, gli Stati membri
stabiliscono nel diritto nazionale il termine entro il quale
effettuare la verifica in sede giudiziaria d'ufficio e/o su domanda
del richiedente. Se in seguito a una verifica in sede giudiziaria il
trattenimento è ritenuto illegittimo, il richiedente interessato è
rilasciato immediatamente» (art. 9, comma 3 direttiva 2013/33/UE).
D'altra parte, vertendosi in ipotesi di restrizione della
libertà personale, la verifica giurisdizionale sulla legittimità di
un provvedimento dell'autorità amministrativa è imposta, prima che
dall'adeguamento alla direttiva, dal dettato costituzionale ex art.
13 Cost.
La scelta operata dal legislatore nazionale è stata quella di
attribuire competenza per l'adozione del provvedimento di
trattenimento del richiedente all'autorità amministrativa. Infatti
l'art. 6, comma 5, d.lgs. dispone: «Il provvedimento con il quale il
questore dispone il trattenimento o la proroga del trattenimento è
adottato per iscritto, corredato da motivazione e reca l'indicazione
che il richiedente ha facoltà di presentare personalmente o a mezzo
di difensore memorie o deduzioni al tribunale sede della sezione
specializzata in materia di immigrazione protezione internazionale e
libera circolazione dei cittadini dell'Unione europea competente alla
convalida. (...)». Come si vede, il primo periodo di questa
disposizione permette di evincere: A) che il provvedimento deve esser
e motivato e redatto per iscritto; B) che esso è adottato dal
questore; C) che è previsto un successivo controllo giurisdizionale,
funzionalmente al quale il questore deve avvisare il richiedente
della facoltà di presentare «memorie o deduzioni».
Dunque, il richiamo alla sede giurisdizionale è formulato, per
così dire, implicitamente: esso è deducibile dagli obblighi
informativi del questore nei confronti del richiedente di cui dispone
il trattenimento e dal riferimento al tribunale «competente per la
convalida». Delle modalità di tale controllo giurisdizionale,
tuttavia, non sono fornite esplicitazioni, al di là della necessaria
celebrazione di un'udienza di comparizione innanzi al giudice.
Prosegue infatti il dettato dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo
n. 142/2015: «Il provvedimento è comunicato al richiedente nella
prima lingua indicata dal richiedente o in una lingua che
ragionevolmente si suppone che comprenda ai sensi dell'articolo 10,
comma 4, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25, e successive
modificazioni. Si applica, per quanto compatibile, l'articolo 14 del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, comprese le misure
alternative di cui al comma 1-bis del medesimo articolo 14. La
partecipazione del richiedente all'udienza per la convalida avviene,
ove possibile, a distanza mediante un collegamento audiovisivo, tra
l'aula d'udienza e il centro di cui all'articolo 14 del decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 nel quale egli è trattenuto. Il
collegamento audiovisivo si svolge in conformità alle specifiche
tecniche stabilite con decreto direttoriale (...)». Seguono ulteriori
indicazioni di dettaglio sulla partecipazione all'udienza del
difensore e sulla verbalizzazione delle operazioni da parte di un
agente di polizia nel luogo dal quale è operata la partecipazione a
distanza del richiedente all'udienza di convalida. Null'altro è
indicato circa le modalità di controllo giurisdizionale.
Occorre dunque chiedersi come il legislatore nazionale abbia
inteso dare attuazione al principio chiaramente enunciato dalla
direttiva, ossia che il vaglio giurisdizionale sul provvedimento del
questore, ossia l'udienza di convalida, debba essere disposta nel
più breve tempo possibile: «Se effettuata d'ufficio, tale verifica
è disposta il più rapidamente possibile a partire dall'inizio del
trattenimento stesso» (art. 9, comma 3, direttiva 2013/33/UE).
L'unica indicazione ai termini «modali» e «temporali» della convalida
del trattenimento è reperibile valorizzando il rinvio all'art. 14,
decreto legislativo n. 286/1998, che l'art. 6, comma 5, decreto
legislativo n. 142/2015 richiama «per quanto compatibile»; tale
articolata disposizione contiene al comma 3 la prescrizione cui deve
attenersi il questore nell'adozione del provvedimento di
trattenimento: «il questore del luogo in cui si trova il centro
trasmette copia degli atti al giudice di pace territorialmente
competente, per la convalida, senza ritardo e comunque entro
quarantotto ore dall'adozione del provvedimento».
6. La domanda di protezione internazionale dello straniero già
trattenuto; trattenimento motivato ai sensi dell'art. 6, comma 3,
decreto legislativo n. 142/2015 e «mutamento del titolo di
trattenimento»
Come si vede, dunque, la «verifica in sede giudiziaria»
prescritta dall'art. 9, comma 3, direttiva 2013/33/UE è stata
implementata dal legislatore mediante un rinvio alla disciplina di
verifica in sede giudiziaria parimenti prevista in tema di
trattenimento ex art. 14, decreto legislativo n. 286/1998, ossia con
le forme di un'udienza di convalida del provvedimento adottato dal
questore.
L'art. 14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 ha scandito
tale fase in termini coerenti con il dettato costituzionale ed in
particolare con il principio sancito dall'art. 13, comma 3 Cost: «In
casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria e, se questa non li
convalida nelle successive quarantotto ore, si intendono revocati e
restano privi di ogni effetto.».
La pertinenza del parametro costituzionale indicato è indubbia.
Il trattenimento, infatti, in quanto funzionale all'esecuzione
coattiva dell'espulsione, altro non è che una forma di limitazione
della libertà personale; la legittimità di tale misura, sia pure
oggetto di modifiche nel corso degli anni, è stata sempre valutata
alla luce dei principi espressi dall'art. 13 Cost: «Il trattenimento
dello straniero presso i centri di permanenza temporanea e assistenza
è misura incidente sulla libertà personale, che non può essere
adottata al di fuori delle garanzie dell'art. 13 della Costituzione.
Si può forse dubitare se esso sia o meno da includere nelle misure
restrittive tipiche espressamente menzionate dall'art. 13; e tale
dubbio può essere in parte alimentato dalla considerazione che il
legislatore ha avuto cura di evitare, anche sul piano terminologico,
l'identificazione con istituti familiari al diritto penale,
assegnando al trattenimento anche finalità di assistenza e
prevedendo per esso un regime diverso da quello penitenziario.
Tuttavia, se si ha riguardo al suo contenuto, il trattenimento è
quantomeno da ricondurre alle "altre restrizioni della libertà
personale", di cui pure si fa menzione nell'art. 13 della
Costituzione. Lo si evince dal comma 7 dell'art. 14, secondo il quale
il questore, avvalendosi della forza pubblica, adotta efficaci misure
di vigilanza affinchè lo straniero non si allontani indebitamente
dal centro e provvede a ripristinare senza ritardo la misura ove
questa venga violata. Nè potrebbe dirsi che le garanzie dell'art. 13
della Costituzione subiscano attenuazioni rispetto agli stranieri, in
vista della tutela di altri beni costituzionalmente rilevanti. Per
quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia della
immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti
come gravi i problemi di sicurezza e di ordine pubblico connessi a
flussi migratori incontrollati, non può risultarne minimamente
scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al
pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili,
spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata
comunità politica, ma in quanto esseri umani.» (Corte cost. sentenza
n. 105/2001).
Nella medesima pronuncia, la Consulta ha poi rilevato l'evidente
assonanza tra l'art. 13 Cost. e l'art. 14, comma 3, decreto
legislativo n. 286/1988 nella scansione dei limiti temporali per
attuare la convalida del trattenimento: «Che un tale ordine di idee
abbia ispirato la disciplina dell'istituto emerge del resto dallo
stesso art. 14 censurato, là dove, con evidente riecheggiamento
della disciplina dell'art. 13, terzo comma, della Costituzione, e
della riserva di giurisdizione in esso contenuta, si prevede che il
provvedimento di trattenimento dell'autorità di pubblica sicurezza
deve essere comunicato entro quarantotto ore all'autorità
giudiziaria e che, se questa non lo convalida nelle successive
quarantotto ore, esso cessa di avere ogni effetto.». Non vi è quindi
dubbio, a parere di chi scrive, che il parametro di legittimità
costituzionale della disciplina del trattenimento quale misura di
restrizione coattiva della libertà personale debba essere
individuato nel dettato di cui all'art. 13 Cost.
È appena il caso di aggiungere che la medesima fondamentale
pronuncia, nel ritenere non fondate le questioni di legittimità
costituzionale prospettate, ha ben evidenziato come la previsione non
già di una restrizione pronunciata dall'autorità giudiziaria, ma di
un provvedimento amministrativo con convalida in sede giudiziaria,
soddisfi il dettato dell'art. 13 Cost.
Tanto detto, occorre verificare se il richiamo dell'art. 14
decreto legislativo n. 286/1998 nell'ambito della disciplina relativa
al trattenimento di soggetto richiedente protezione internazionale
mantenga il suo profilo di lineare conformità al dettato
costituzionale laddove sia applicato al peculiare caso del soggetto
straniero già ristretto che presenti domanda di protezione
internazionale.
Come già indicato nella ricostruzione del quadro normativo,
l'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/215 disciplina
l'ipotesi in cui «il richiedente» si trovi «in un centro di cui
all'art. 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, in attesa
dell'esecuzione di un provvedimento di respingimento e di espulsione
ai sensi degli articoli 10, 13 e 14 del medesimo decreto
legislativo». È di seguito indicato il presupposto di legge
necessario perchè il trattenimento a suo carico prosegua. Si tratta
infatti di una prosecuzione di trattenimento; la legge a tale
proposito indica eloquentemente che il richiedente che si trovi in un
centro, nella ricorrenza del necessario presupposto, «rimane nel
centro». Il presupposto subordinatamente al quale è possibile
disporre che egli "rimanga" trattenuto è la sussistenza di «fondati
motivi per ritenere che la domanda è stata presentata al solo scopo
di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento o
dell'espulsione».
Discende da quanto appena esposto che per continuare a trattenere
ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015 un
soggetto già ristretto che presenti domanda di protezione (ove non
ricorrano i presupposti di cui all'art. 6, comma 2, decreto
legislativo n. 142/2015, dacchè l'art. 6, comma 3 opera «al di fuori
delle ipotesi di cui al comma 2») è necessario un requisito diverso,
del tutto estraneo alle valutazioni che sono operate ai sensi degli
articoli 10, 13 o 14, decreto legislativo n. 286/1998. Ne consegue
altresì che, ove questo requisito non sussistesse, il soggetto, si
pure già trattenuto in forza di un provvedimento convalidato dal
giudice di pace, non potrà continuare a «rimanere nel centro».
La modalità con cui deve darsi contezza della sussistenza di
tali «fondati motivi per ritenere che la domanda è stata presentata
al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento
o dell'espulsione» è l'emanazione di un provvedimento «adottato per
iscritto, corredato da motivazione» e sottoposto poi a convalida in
sede giurisdizionale.
La prescrizione di una nuova procedura di trattenimento, con
adozione di nuovo provvedimento, necessariamente motivato in
relazione alla circostanza che la domanda sia stata presentata al
solo fine di ritardare o impedire l'espulsione, e il successivo
controllo giurisdizionale, rende evidente che il titolo in forza del
quale lo straniero era in precedenza trattenuto non è idoneo a
giustificare ulteriormente il suo trattenimento una volta che questi
abbia presentato la domanda di protezione internazionale. Ne consegue
che qualora il (secondo) trattenimento, disposto rispetto al
richiedente già trattenuto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015, non dovesse essere superare il vaglio
giurisdizionale e dunque non fosse convalidato (o, prima ancora,
qualora il questore non ritenesse di adottare un provvedimento in
ordine alla sussistenza dei fondati motivi che depongano per la
pretestuosità della domanda), lo straniero sarebbe liberato, ossia
non potrebbe «rimanere nel centro». Infatti, quel che giustificava il
suo precedente trattenimento finalizzato all'esecuzione di un ordine
di espulsione (ad es. la mancata ottemperanza dell'ordine di lasciare
il territorio entro un dato termine), non è più sufficiente a
sorreggere la sua limitazione di libertà (sempre finalizzata
all'espulsione) allorchè egli sia divenuto «richiedente protezione
internazionale» e dunque, in potenza, destinatario di una misura di
protezione. In altre parole, a seguito della presentazione della
domanda di protezione internazionale, il soggetto già trattenuto
muta, per così dire, statuto, e diviene richiedente asilo. Nei
confronti di un richiedente asilo non è possibile disporre
espulsione e dunque non può protrarsi il trattenimento ad essa
funzionale sui soli presupposti previsti dagli articoli 10, 13 e 14
decreto legislativo n. 286/1998; per il vero, ne è vietata
l'espulsione sino a che la domanda non sarà valutata (e, in caso di
rigetto, escluse ipotesi particolari, anche nella pendenza
dell'eventuale giudizio di impugnazione innanzi all'autorità
giudiziaria) e il trattenimento, come visto, è consentito solo nella
ricorrenza dei presupposti indicati ai commi secondo e terzo
dell'art. 6 decreto legislativo n. 142/2015.
Questa condizione è stata meglio sintetizzata dalla
giurisprudenza di legittimità come «mutamento del titolo» di
trattenimento e risulta diffusamente esaminata sotto il profilo delle
ricadute rispetto alla competenza dell'autorità giudiziaria.
Infatti, dall'art. 3 primo comma, lettera c) del decreto-legge n.
13/2017, convertito in legge n. 46/2017 attribuisce la competenza al
Tribunale, sezione specializzata in materia di immigrazione,
protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini
dell'Unione europea, inter alia, anche «... per i procedimenti per la
convalida del provvedimento con il quale il questore dispone il
trattenimento o la proroga del trattenimento del richiedente
protezione internazionale, adottati a norma dell'articolo 6, comma 5
del decreto legislativo 18 agosto 2015 n. 142 (...)»; mentre, come
già accennato, l'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998
attribuisce la competenza per la convalida del trattenimento dello
straniero destinatario di ordine di espulsione e non richiedente
asilo al giudice di pace territorialmente competente. La
giurisprudenza di legittimità (Cass. civile sez. lav. 12/04/2022, n.
11859; Cass. sez. 2, Ordinanza n. 18189 del 2020) offre una precisa
interpretazione del diverso riparto di competenza, osservando che la
proposizione di domanda di protezione internazionale determina un
mutamento del titolo di trattenimento, il giudizio di legittimità
del quale (convalida) è riservato al Tribunale, sezione
specializzata, e non al giudice di pace. («In base all'art. 6, comma
5, cit. deve ritenersi che, in presenza di una domanda di protezione
internazionale, la competenza per l'esame della convalida del
trattenimento del richiedente asilo spetti alla sezione specializzata
istituita presso il Tribunale, e non al Giudice di pace (in tal senso
v. Cass. n. 18189 del 2020). In tal caso, infatti, la presentazione
della domanda di protezione determina un mutamento del titolo di
trattenimento, che prosegue, per il periodo massimo normativamente
previsto, al fine di consentire "l'espletamento della procedura di
esame della domanda" di protezione», v. Cass. n. 11859/2022, cit.).
La circostanza che il soggetto interessato sia già ristretto non
deve portare a confondere la domanda di protezione internazionale,
con il nuovo vaglio giudiziale che essa implica circa le
determinazioni del questore, come un'istanza volta a richiedere la
revoca o la sostituzione della misura, in fuorviante similitudine con
l'art. 299 c.p.p.. Non si tratta per il vero di un'istanza
semplicemente volta al riesame di un provvedimento già adottato e
che quindi, pur soggetta a comprensibili esigenze di celerità, non
ricade nell'ambito precettivo dell'articolo 13 Cost., ma si tratta
per il vero di una diversa condizione del soggetto, il trattenimento
del quale è possibile solo con un provvedimento che deve affermare
la sussistenza di un presupposto per comprimere la libertà personale
di un soggetto il quale ha mutato il proprio statuto giuridico e non
è quindi più legittimamente trattenuto, salvo che non sussista la
condizione della pretestuosità della domanda. Divenendo dunque la
sussistenza dei fondati motivi per ritenere che la domanda sia stata
presentata al solo fine di eludere o impedire o ritardare il
rimpatrio elemento fondante la legittimità di un provvedimento di
restrizione della libertà personale, poichè esso dipende da una
prima valutazione rimessa all'autorità amministrativa, ai sensi
dell'art. 13, comma 3 Cost. deve essere adottato e comunicato entro
quarantotto ore all'autorità giudiziaria che provvede alla convalida
nelle successive quarantotto ore.
Sintetizzando: uno straniero trattenuto al fine di eseguire un
accompagnamento coattivo alla frontiera può presentare domanda di
protezione internazionale; la presentazione di tale domanda lo
qualifica quale «richiedente protezione internazionale»; tale
qualifica - se non ricorrono i presupposti di cui all'art. 6, comma
2, decreto legislativo n. 142/2015 - implica che il trattenimento non
possa proseguire, salva la ritenuta sussistenza di fondati motivi per
ritenere che la domanda sia presentata al solo fino di eludere la
procedura di rimpatrio (art. 6, comma 3, decreto legislativo n.
142/2015); la competenza a conoscere della legittimità di tale
trattenimento è del Tribunale, sezione specializzata in materi di
immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei
cittadini dell'Unione europea.
Completando la disamina del tema sotto tale profilo, si deve
aggiungere che il significato centrale di tale «mutamento del titolo
di trattenimento» non può essere sottostimato da eventuali dubbi o
incertezze circa l'individuazione del momento in cu esso si verifica
(tema centrale nella questione che si sta trattando). La stessa
ordinanza di convalida del caso a quo mostra infatti di intendere che
la presentazione della domanda di protezione internazionale sia
identificabile con la sua formalizzazione ai sensi dell'art. 26,
commi 2 e 2-bis decreto legislativo n. 25/2008, ossia la redazione
del verbale nel quale sono raccolte le dichiarazioni del soggetto che
abbia manifestato la volontà di richiedere protezione.
Per il vero, lo stesso dettato dell'art. 26 non consente di
addivenire ad una tale conclusione. Infatti, dopo aver indicato al
comma 1 che l'organo competente per la ricezione della domanda è
l'ufficio di polizia di frontiera o la questura, in coerenza con
quanto definito all'art. 3, comma 2, decreto legislativo n. 25/2008,
il comma 2 dispone: «La questura, ricevuta la domanda di protezione
internazionale, redige il verbale delle dichiarazioni del richiedente
su appositi modelli predisposti dalla Commissione nazionale, a cui è
allegata la documentazione prevista dall'articolo 3 del decreto
legislativo 19 novembre 2007, n. 251. Il verbale è approvato e
sottoscritto dal richiedente cui ne è rilasciata copia, unitamente
alla copia della documentazione allegata.». Dunque, come si vede, il
momento di ricezione della domanda e quello di redazione del verbale
sono distinti e logicamente consequenziali («(...)ricevuta la domanda
di protezione internazionale, redige il verbale (...)»). Il
successivo comma 2-bis utilizza un riferimento terminologico diverso,
"manifestazione di volontà di chiedere protezione", in luogo di
"domanda": «Il verbale di cui al comma 2 è redatto entro tre giorni
lavorativi dalla manifestazione della volontà di chiedere la
protezione ovvero entro sei giorni lavorativi nel caso in cui la
volontà è manifestata all'Ufficio di polizia di frontiera. I
termini sono prorogati di dieci giorni lavorativi in presenza di un
elevato numero di domande in conseguenza di arrivi consistenti e
ravvicinati di richiedenti». Questo diverso lemma sembrerebbe
all'apparenza legittimare una distinzione concettuale tra
manifestazione della volontà di richiedere protezione e domanda di
protezione. In quest'ottica, nonostante il differente tenore del
precedente comma 2, la domanda di protezione verrebbe ad esistenza
solo con la sua formalizzazione effettuata con la redazione del
verbale sul modello prestabilito dalla commissione nazionale. Una
tale interpretazione è senz'altro possibile, ma essa non
interferisce in alcun modo con il tema che è oggetto di esame;
infatti, inequivocabilmente, l'art. 2, lettera a), decreto
legislativo n. 142/2015, ossia l'atto normativo che costituisce
attuazione della direttiva 2013/33/UE, nell'attribuire la qualità di
"richiedente protezione internazionale" prescinde dalla distinzione
tra domanda e manifestazione della volontà di chiedere protezione:
«Ai fini del presente decreto s'intende per: a) richiedente
protezione internazionale o richiedente: lo straniero che ha
presentato domanda di protezione internazionale su cui non è stata
ancora adottata una decisione definitiva ovvero ha manifestato la
volontà di chiedere tale protezione».
Neppure, d'altra parte, l'obiezione di una difficoltosa o incerta
individuazione del momento di assunzione della qualità di
richiedente può superare l'inequivoco dato letterale dell'espressa
definizione legislativa di "richiedente". Infatti, è ben possibile
dare dei termini "domanda" e "manifestazione di volonta'" una
interpretazione sufficientemente determinata. Poichè infatti la
legge ha provveduto, in ossequio della direttiva 2013/32/UE , a
definire quali siano gli organi della pubblica amministrazione
deputati a ricevere la domanda, è evidente che anche la
manifestazione della volontà di presentarla non avrà un significato
nell'ordinamento giuridico solo perchè espressa in una modalità
purchessia; rilievo avrà, necessariamente, solo la manifestazione
della volontà di chiedere protezione internazionale che perverrà
nella sfera di conoscibilità legale dell'organo deputato a
riceverla, ossia la questura. Si tratterebbe, dunque, di un atto
recettizio; è solo nel momento in cui la manifestazione di volontà
di richiedere protezione è conosciuta dall'organo deputato a
formalizzarne la richiesta che essa acquista un'efficacia all'interno
dell'ordinamento giuridico, tanto da attribuire al soggetto autore la
qualità di "richiedente protezione internazionale" (tale univoca
interpretazione è peraltro avallata dalla giurisprudenza di
legittimità nella già citata sentenza n. 11859/2022; in quel caso,
infatti, la Suprema Corte ha assegnato rilievo dirimente, in rapporto
alla ritenuta competenza del Tribunale, e non già del giudice di
pace, a conoscere della legittimità del trattenimento, alla
circostanza che, nel breve lasso di tempo intercorrente tra il
provvedimento del trattenimento e l'invio degli atti per la convalida
al giudice di pace, la cittadina straniera avesse manifestato la
volontà di richiedere protezione internazionale, veicolandone
l'espressione tramite una comunicazione alla questura con posta
elettronica certificata a cura dal suo difensore; la suprema corte ha
inequivocabilmente affermato che tale manifestazione di volontà,
pervenuta nella sfera di conoscibilità legale della questura, ha
qualificato il soggetto come «richiedente protezione internazionale»,
con conseguente competenza nella valutazione del trattenimento in
capo al Tribunale).
Si deve quindi concludere che ai fini della valutazione del
titolo di trattenimento debba essere accordato rilievo alla
manifestazione di volontà di richiedere la protezione internazionale
pervenuta alla questura; la disciplina relativa alla formalizzazione
della domanda, dettata all'art. 26 decreto legislativo n. 25/2008, ha
altro significato, ed è volta non già all'attribuzione della
qualifica di richiedente, ma, tramite la compilazione del verbale
prescritto, a fornire alla commissione territoriale le prime
informazioni utili per l'istruttoria del procedimento amministrativo,
oltrechè a cristallizzare riferimenti anagrafici necessari per
l'emissione del permesso di soggiorno temporaneo quale «richiedente
asilo».
7. Termine per l'adozione del provvedimento e la richiesta di
convalida nei casi di trattenimento ex art. 6, comma 3 decreto
legislativo n. 142/2015. Non manifesta infondatezza della questione
di legittimità costituzionale in rapporto all'art. 13 Cost.
Così ricostruito il profilo dell'istituto della convalida e
della domanda di protezione presentata da un cittadino straniero in
costanza di trattenimento, è necessario verificare se la disciplina
di cui all'art. 14 decreto legislativo n. 286/1998, richiamata per
quanto compatibile dall'art. 6, comma 5, decreto legislativo n.
142/2015, mantenga il suo connotato di legittimità costituzionale
nel caso specifico di provvedimento di trattenimento ex art. 6, comma
3, decreto legislativo n. 142/2015 del richiedente già ristretto.
Si deve preliminarmente osservare come l'indicazione letterale
contenuta all'art. 14, comma 3, decreto legislativo n. 286/1998 abbia
un tenore letterale inequivoco, disponendo che il questore trasmetta
gli atti al giudice di pace per la convalida senza ritardo e comunque
entro quarantotto ore dall'adozione del provvedimento.
Tuttavia una tale disposizione è suscettibile di acquisire un
significato molto diverso a seconda dei casi cui è applicata. Nel
contesto d'origine, infatti, il provvedimento del questore
costituisce l'atto esecutivo dell'azione amministrativa coercitiva,
in grado di limitare la libertà personale di un soggetto il quale,
prima dell'adozione di questo provvedimento, e, più specificamente,
prima della sua notifica, era soggetto libero.
Nel caso che ci occupa e in generale in tutte le ipotesi
riconducibili alla fattispecie di cui all'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015, invece, il provvedimento del questore
dispone il trattenimento di un soggetto che è, all'atto
dell'adozione del provvedimento, già sottoposto a una misura di
restrizione, il trattenimento presso il centro di permanenza per i
rimpatri, ossia una misura identica in termini di compressione della
libertà personale a quella cui potrebbe essere sottoposto qualora la
domanda fosse ritenuta dal questore presentata al solo fine di
eludere la procedura di espulsione. Conseguentemente la materiale
limitazione della libertà del soggetto non deve essere operata
coattivamente dall'autorità amministrativa, poichè già in essere
(tanto che il legislatore ha utilizzato la dicitura: «il richiedente
(...) rimane nel centro»).
Deve tuttavia essere opportunamente ponderato il dato non
contestabile secondo il quale a seguito della presentazione della
domanda di protezione internazionale il soggetto (che non ricada
nella diverse ipotesi di cui all'art. 6, comma 2) non potrebbe
rimanere ulteriormente se trattenuto a meno che non sussista uno
specifico requisito (pretestuosità della domanda) che, in quanto
fondante un'autonoma e distinta ipotesi di restrizione della libertà
personale, deve essere concretizzato in una motivazione esplicita
adottata per iscritto dal questore e successivamente sottoposta al
vaglio dell'autorità giudiziaria.
Se dunque il soggetto trattenuto con la presentazione della
domanda di protezione internazionale muta statuto e diviene cioè un
soggetto che aspira alla protezione internazionale e relativamente al
quale il trattenimento è possibile solo nella ricorrenza di una
specifica condizione, appare evidente che il provvedimento che motivi
in merito alla effettiva sussistenza di quella condizione integri una
diversa ed autonoma ipotesi di «restrizione della libertà
personale». La necessità di questa ulteriore positiva attivazione
della autorità amministrativa si deve precisamente alla circostanza
che, in assenza di essa, cioè della verifica della condizione per
continuare a trattenere lo straniero divenuto richiedente (e sempre
che non ricorrano le ipotesi di cui all'art. 6, comma 2, decreto
legislativo n. 142/2015), costui dovrebbe essere liberato. Dunque, il
provvedimento con cui l'autorità amministrativa dispone un nuovo
trattenimento del richiedente perchè costui «rimanga nel centro»
nonostante la domanda di protezione avanzata altro non è che uno di
quei provvedimenti provvisori autorizzati dalla legge e contemplati
dall'art. 13, comma 3 Cost. i quali tuttavia devono essere
tempestivamente sottoposti al controllo giurisdizionale.
Si osserva dunque come il richiamo all'art. 14, decreto
legislativo n. 286/1998 comporti un'evidente distorsione nella
disciplina, poichè, indicando esso espressamente che il termine di
quarantotto ore per la trasmissione degli atti debba decorrere
«dall'adozione del provvedimento», non risulta disposizione adeguata
a dare attuazione al precetto di quell'art. 13 Cost. nel caso in cui
da detta adozione non dipenda il dispiegamento della forza coercitiva
pubblica in grado di privare un soggetto della libertà personale,
altrimenti inviolabile, ma la riaffermazione di tale volontà
coercitiva nei confronti di un soggetto già privato della libertà
personale che abbia tuttavia perduto lo statuto giuridico in forza
del quale la prima privazione era stata legittimamente disposta.
Infatti, nel contesto originario della disposizione, l'adozione del
provvedimento del questore coincide con il momento di esercizio della
forza di coercizione dell'autorità di pubblica sicurezza e dunque
con la limitazione delle libertà personale, cosicchè il termine di
quarantotto ore, decorrente dall'adozione del provvedimento, implica
che gli atti siano trasmessi all'autorità giudiziaria per la
convalida entro quarantotto ore dall'effettivo inizio della
limitazione della libertà personale. Nel caso di soggetto già
trattenuto che, per via della domanda di protezione dovrebbe esser
liberato, salva la sussistenza di fondati motivi per ritenerne la
pretestuosità, la prosecuzione di fatto del trattenimento dovrebbe
determinare il momento a quo da cui calcolare le quarantotto ore
prescritte dall'art. 13 Cost per l'investitura del controllo
giudiziario. La disposizione, tuttavia, vincolando la decorrenza del
termine di trasmissione alla «adozione del provvedimento» finisce per
posticipare la decorrenza di tale termine al momento in cui avrà
luogo un'attività che è rimessa alle procedure organizzative
interne all'autorità amministrativa.
Neppure varrebbe a ridimensionare il dubbio di legittimità
costituzionale la circostanza che, comunque, la formalizzazione della
domanda di protezione internazionale è disciplinata da disposizioni
che ne scandiscono i termini (tre giorni lavorativi, prorogabili sino
a dieci giorni lavorativi, art. 26, comma 2-bis, decreto legislativo
n. 25/2008); tale disposizione infatti disciplina il procedimento
amministrativo volto all'esame della domanda di protezione
internazionale e non ha alcuna interferenza con la procedura di
determinazione del provvedimento di trattenimento da parte del
questore. D'altra parte, qualora si volesse affermare - ma nessuna
disposizione normativa lo consente - che il questore posse valutare
la sussistenza di fondati motivi per ritenere la domanda strumentale
rispetto all'impedimento dell'espulsione solo a seguito della
formalizzazione della domanda sull'apposito modulo di cui all'art.
26, comma 2-bis, decreto legislativo n. 25/2008, e dunque anche a
distanza di dieci giorni dalla manifestazione di volontà di
richiedere protezione, la tensione rispetto ai principi
costituzionali a tutela della libertà personale sarebbe ancor più
evidente.
In definitiva, si osserva che se con la presentazione della
domanda di protezione (o, ove tale distinzione concettuale fosse
avallata, con la manifestazione di volontà di richiedere protezione)
portata a conoscenza della questura, autorità competente alla
ricezione, il cittadino straniero trattenuto diviene cittadino
straniero richiedente protezione internazionale, allora il suo
trattenimento ex art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015
può avere luogo (ed egli «rimane nel centro») solo subordinatamente
all'apprezzamento dei fondati motivi che facciano ritenere che la
domanda si stata presentata solo al fine di ritardare o impedire
l'espulsione. Poichè in assenza di tale presupposto egli dovrebbe
essere liberato, non v'è dubbio che il provvedimento del questore
con cui si opera la delibazione in merito a tale «strumentalita'» sia
uno dei provvedimenti provvisori contemplati dall'art. 13, comma 2
Cost e che, in quanto tale, debba essere sottoposto al vaglio
dell'autorità giudiziaria entro quarantotto ore dall'effetto
coercitivo che esso spiega, non già dalla sua formale adozione. Nel
caso di specie l'effetto del provvedimento è che lo straniero
divenuto richiedente continui a rimanere nel centro; tale effetto si
dispiega sin dal momento in cui egli ha acquisito la qualifica di
«richiedente» e prosegue legittimamente solo se entro quarantotto ore
dal dispiegamento dell'effetto coercitivo l'autorità giudiziaria sia
investita del controllo su di esso, sia in relazione al rispetto dei
profili formali (ad es. tempestivita') sia in relazione alla
sussistenza dei motivi prescritti dal legislatore.
L'individuazione del momento di decorrenza del termine implica
anche un diverso contenuto precettivo dell'adempimento da evadersi
nel rispetto di esso nello specifico caso del richiedente già
trattenuto.
Se il termine di quarantotto ore decorresse, come si ritiene, dal
momento in cui il trattenuto diviene «richiedente» poichè la
questura è stata informata della sua volontà di richiedere
protezione, prima del suo spirare il questore dovrebbe: delibare in
merito alla sussistenza dei requisiti ex art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015; redigere un provvedimento motivato in
proposito e trasmettere gli atti al Tribunale per richiederne la
convalida. Questa impostazione ricalcherebbe quanto già
correntemente accade in tema di trattenimento dello straniero non
richiedente asilo, ai sensi dell'art. 14, decreto legislativo n.
286/1988; poichè il soggetto prima dell'adozione del provvedimento
da parte del questore è in stato di libertà, a monte del
procedimento di restrizione della libertà personale sta il
provvedimento motivato; vi è poi la sua esecuzione, con esercizio
del potere coattivo di restrizione presso il C.P.R. e la trasmissione
contestuale o successiva degli atti al giudice di pace. Dunque, nella
ipotesi di restrizione del cittadino straniero ex art. 14 decreto
legislativo nel lasso temporale di quarantotto ore il questore deve
sia formalizzare la sua determinazione in un provvedimento motivato,
sia trasmettere gli atti all'autorità giudiziaria.
Tenendo presente la peculiare condizione di soggetto già
trattenuto al momento della presentazione della domanda, se invece si
intendesse che il termine di quarantotto ore decorra dalla adozione
del provvedimento, significa che l'unico adempimento da evadersi, in
un lasso di tempo che appare sproporzionato, è quello banale della
mera trasmissione di copia degli atti all'autorità giudiziaria.
È di tutta evidenza che attribuire carattere vincolante al
termine di quarantotto ore non già per provvedere alla adozione del
provvedimento e alla sua trasmissione, ma soltanto della trasmissione
(con decorrenza del termine della adozione per iscritto del
provvedimento), non comprendendo nel limite temporale l'attività
amministrativa a monte, ossia la delibazione circa la strumentalità
della domanda, svuoterebbe la disciplina di ogni efficacia di
garanzia, contrastando così con il dettato dell'art. 13, comma 3
Cost.
È infatti indubitabile che è dalla acquisizione della qualità
di richiedente protezione internazionale (con quella che può essere
definita domanda o manifestazione di volontà, purchè portata a
conoscenza del questore) con prosecuzione del trattenimento che si
realizza la potenziale lesione dei diritti fondamentali della persona
sulla quale deve incentrarsi il controllo del giudice. Infatti la
domanda potrebbe non esser valutata come strumentalmente operata per
ostacolare l'espulsione dal giudice investito dalla richiesta di
convalida o, addirittura, dal questore stesso che, se non ravvisasse
i fondati motivi per ritenere la pretestuosità, non potrebbe
emettere il provvedimento di trattenimento ai sensi dell'art. 6,
comma 3, decreto legislativo n. 142/2015.
8. Rilevanza della questione
Appare dunque non manifestamente infondata a questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo
n. 142/2015 in rapporto all'art. 13 Cost. nella parte in cui,
richiamando la disciplina di cui all'art. 14, decreto legislativo n.
286/1998 per la convalida del provvedimento che dispone il
trattenimento del soggetto richiedente già trattenuto ai sensi
dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015, non prevede
che il termine di quarantotto ore per investire l'autorità
giudiziaria del controllo sul provvedimento di trattenimento decorra
dalla acquisizione della qualità di «richiedente» del trattenuto,
individuandosi in detto momento la potenziale lesione dei diritti
fondamentali della persona sulla quale deve incentrarsi il controllo
del giudice.
Tale questione è rilevante nel caso di specie.
Come detto, W. H. , trattenuto in forza di un provvedimento del
questore della Provincia di Parma del 20 ottobre 2022 (notificato
alle 10,45 del medesimo giorno) e convalidato ex art. 14 decreto
legislativo n. 286/1998 pronunciato dal giudice di pace di Milano, in
data 21 ottobre 2022, ore 14,40, ha manifestato la volontà di
richiedere protezione internazionale mentre si trovava ristretto al
C.P.R.; tale manifestazione di volontà è stata comunicata alla
questura di Milano in data 25 ottobre 2022.
Il questore di Milano ha offerto una propria valutazione della
domanda ritenendo da elementi estrinseci (la valutazione nel merito
è infatti riservata alla commissione territoriale) che essa sia
stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione
dell'espulsione («letto l'articolo 6, comma 3 del decreto legislativo
n. 142/2015 e successive modificazioni, ai sensi del quale i
richiedenti la protezione internazionale che si trovano trattenuti in
un centro di cui all'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998,
rimangano nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che
la domanda è stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire
l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione; (...) tenuto conto
che nonostante lo straniero ha avuto l'opportunità di proporre
ricorso avverso il diniego della prima istanza oppure di
formalizzarne una nuova, ha reiterato la domanda di protezione
internazionale solo in seguito alla convalida del trattenimento
relativo al decreto di espulsione, facendo pertanto evidenziare la
strumentalità dell'istanza unicamente finalizzata a ritardare o
impedire l'esecuzione del provvedimento espulsivo», v. provvedimento
del questore della Provincia di Milano, rif. ... Imm. allegato alla
richiesta di convalida).
Dunque è stato adottato un nuovo provvedimento di trattenimento,
motivando in merito ai presupposti richiesti dell'art. 6, comma 3,
decreto legislativo n. 142/2015 (citando espressamente tale
disposizione come fondante il trattenimento) in data 31 ottobre 2022,
con notifica all'interessato alle ore 11,00. Gli atti sono stati
trasmessi alle ore 11,30 al Tribunale di Milano con richiesta di
convalida. La convalida è stata pronunciata il 2 novembre 2022 entro
quarantotto ore dalla richiesta.
La difesa di W. H. ha proposto riesame dell'ordinanza di
convalida con ricorso depositato in data 10 novembre 2022 alle ore
17,36. W. H., tuttavia risultava già rimpatriato con il volo del
medesimo 10 novembre 2022, decollato in orario antecedente alla
presentazione del riesame, come evincibile dalla attestazione
pervenuta dalla questura con la dicitura, in calce all'elenco
(oscurato ad eccezione del nome del ricorrente) dei soggetti
imbarcati sul volo diretto in Tunisia, «visto partire alle ore 13,00
del 10 novembre 2022».
Nondimeno, sussiste l'interesse ad agire del ricorrente
relativamente al riesame del provvedimento di convalida, atteso lo
specifico interesse prospettato dalla difesa nella memoria depositata
il 22 novembre 2022 in merito alla verifica della legittimità del
trattenimento nella prospettiva della tutela del diritto al
risarcimento per l'illegittima restrizione della libertà personale
(Cass. civ. sez. 1 n. 39735/2021).
Da tutto quanto sopra si evince la rilevanza della questione per
la definizione del procedimento di riesame. La questura di Milano ha
ricevuto comunicazione della volontà di W. H. di richiedere
protezione internazionale in data 25 ottobre 2022; W. H. è stato
trattenuto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto legislativo n.
142/2015; il provvedimento del questore che ne ha disposto il
trattenimento anche in qualità di richiedente protezione
internazionale è intervenuto sei giorni dopo che la materiale
restrizione della libertà personale ha avuto (rectius: ha continuato
ad avere) esecuzione rispetto alla nuova qualifica di «richiedente
protezione internazionale»; il Tribunale ha ricevuto gli atti per la
richiesta di convalida lo stesso 31 ottobre 2022, ossia sei giorni
dopo il mantenimento della coazione fisica rispetto ad un soggetto di
cui era conosciuta la volontà di richiedere protezione, con il
controllo dell'autorità giudiziaria, dunque, operato oltre i termini
di cui all'art. 13, comma 3 Cost.
Inoltre, si osserva che non sussistono ulteriori profili di
possibile definizione del giudizio di riesame che si prospettino come
assorbenti rispetto al dubbio di legittimità costituzionale sopra
tratteggiato, non ravvisandosi nel resto motivi di riforma del
provvedimento di convalida. Conseguentemente, la questione è
rilevante nel presente giudizio discendendo dalla sua risoluzione la
definizione dell'istanza di riesame presentata.
Sotto altro profilo, la rilevanza della questione di legittimità
costituzionale è apprezzabile verificando che appare preclusa allo
scrivente giudice la possibilità di interpretare la disposizione in
parola in senso conforme al dettato costituzionale.
Il richiamo dell'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998 da
parte dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo n. 142/2015 - senza
alcuna peculiare specificazione relativamente al caso del richiedente
divenuto tale in corso di trattenimento - non consente molti margini
di interpretazione, nonostante la clausola di compatibilità. Un
vincolo alla attività ermeneutica è imposto innanzitutto dalle
leggi che regolano l'attività stessa e, in primis, il significato
letterale delle parole usate, come prescritto dall'art. 12 della
preleggi. Infatti l'art. 14, comma 3, decreto legislativo n.
286/1998, come già visto, esplicita un riferimento temporale
inequivoco, indicando che la trasmissione degli atti per la convalida
avvenga «entro le quarantotto ore dall'adozione del provvedimento».
La clausola di compatibilità («si applica, per quanto compatibile,
l'art. 14»), contenuta all'art. 6, comma 5, decreto legislativo n.
142/2015 non opera un filtro sufficientemente stringente da evitare
l'applicazione dell'art. 14, comma 3, decreto legislativo n.
286/1998; infatti, anche nel caso del richiedente già trattenuto è
adottato un provvedimento e non sussistono ostacoli logico-giuridici
all'applicazione di quella scansione temporale anche all'ipotesi di
cui all'art. 6, comma 3, decreto legislativo n. 142/2015.
Neppure, d'altra parte, il tema potrebbe essere risolto
individuando «l'adozione del provvedimento» dal momento in cui lo
straniero, divenuto richiedente, è purtuttavia trattenuto, ritenendo
così implicitamente assunto il provvedimento di cui all'art. 6,
comma 3, decreto legislativo n. 142/2015. Infatti, è la prosecuzione
di fatto della coazione che impedisce al diritto fondamentale alla
libertà di rispandersi: essendo l'individuo già ristretto
dall'autorità di pubblica sicurezza, perchè tale stato di cose
prosegua non è necessario alcunchè. Tuttavia, il significato
letterale del termine «adozione», nel suo portato semanticamente
connotato in termini attivi, osta alla possibilità di configurare
una «adozione di provvedimento» implicita, nell'assenza di alcuna
azione positiva cui ricollegarla.
Un ulteriore argomento depone, a parere di chi scrive, per
l'impossibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme
del combinato disposto normativo in esame. Una disposizione conforme
al limite delle quarantotto ore per il controllo giudiziario
sull'attività di restrizione della libertà personale operata
dall'autorità di pubblica sicurezza implicherebbe l'imposizione
all'autorità di pubblica sicurezza di un termine perentorio, cui non
sembra potersi pervenire in via interpretativa. Infatti, l'effetto di
diretta applicabilità dell'art. 13 Cost è stato riconosciuto dalla
Corte costituzionale non già nel senso che possa esse intendersi
direttamente precettivo nonostante la contrarietà della legge, ma
precisamente nel senso che esso «esprime un precetto che, nella
volizione che contiene, è compiuto, concreto, categorico», così
dispiegando «la sua naturale efficacia in senso invalidante,
determinando l'illegittimità delle disposizioni che con esso
contrastino» (Corte cost. sentenza n. 11/1956).

P.Q.M.

Il Tribunale di Milano, visto l'art. 134 Cost; visto l'art. 1,
legge costituzionale n. 1/1948; visto l'art. 23, legge n. 87/1953,
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 5, decreto legislativo
n. 142/2015 per contrasto all'art. 13 Costituzione nella parte in cui
rinvia all'art. 14, decreto legislativo n. 286/1998, implicando che
il termine di quarantotto ore per richiedere la convalida del
trattenimento disposto dal questore decorra, anche nel caso di
trattenimento disposto ai sensi dell'art. 6, comma 3, decreto
legislativo n. 142/2015, dall'adozione del provvedimento con cui il
questore dispone il trattenimento e non dal momento in cui si
considera avere il soggetto trattenuto acquisito la qualità di
«richiedente protezione internazionale» ai sensi dell'art. 2, lettera
a), decreto legislativo n. 142/2015;
Sospende il presente giudizio sino alla decisione della proposta
questione di legittimità costituzionale;
Ordina l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale della
presente ordinanza unitamente a copia degli atti del giudizio;
dispone che, a cura della cancelleria, la presenta ordinanza sia
notificata al ricorrente e alla Presidenza del Consiglio dei
ministri, nonchè comunicata alla Presidenza della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.
Milano, 11 dicembre 2022

Il Giudice: Kildani