1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 4-2-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 14 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre - 5 novembre 2008
Ordinanza del 28 ottobre 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Bari sull'istanza proposta da S.V.. Ordinamento penitenziario - Misure alternative alla detenzione - Detenzione domiciliare speciale - Concessione del beneficio al detenuto padre di figlio minore di anni dieci, qualora la madre sia impossibilitata, soltanto se «non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre» - Disparita' di trattamento rispetto alla madre detenuta - Pregiudizio dello sviluppo della personalita' del minore - Violazione dei principi posti a tutela dell'infanzia. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-quinquies, comma settimo. - Costituzione, artt. 2, 3, 30, primo comma, e 31, comma secondo. (009C0040) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 4-2-2009)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento relativo a
V.S. (nato ad A .............. il ............. detenuto nella Casa
circondariale di Foggia) avente ad oggetto istanza di concessione
della detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47-quinquies legge n.
354/1975 oppure ai sensi degli artt. 146 n. 3 c.p. - 147 nn. 1 e 2
c.p. - 47-ter, comma
1-ter, legge n. 354/1975 in relazione alla pena residua, di cui
al cumulo emesso dal p.m. presso il Tribunale di Larino in data 9
gennaio 2007 (pena inflitta: anni 12, mesi 2, giorni 22, di
reclusione - fine pena: 30 novembre 2015).
Si solleva ex officio questione di legittimità costituzionale -
in riferimento agli artt. 2, 3, 30, primo comma e 31, secondo comma
della Costituzione - dell'art. 47-quinquies, settimo comma, legge 26
luglio 1975, n. 354 nella parte in cui prevede che, qualora la madre
sia impossibilitata a prendersi cura del figlio minore di anni 10, la
detenzione domiciliare possa essere concessa al padre soltanto se
«non vi è altro modo di affidare la prole ad altri che al padre».
1. - Posizione giuridica e condizione familiare della persona
detenuta.
V.S. sta espiando la pena di anni 12, mesi 2, giorni 22 di
reclusione, di cui al cumulo emesso il 9 gennaio 2007 dalla Procura
della Repubblica presso il Tribunale di Larino; in detto cumulo sono
state comprese diverse sentenze di condanna per associazione a
delinquere ex art. 416 c.p. finalizzata al riciclaggio, ricettazione,
falso e occultamento di atti veri, nonchè per evasione, furto,
possesso di arnesi atti allo scasso, truffa e armi commessi tutti tra
il 1993 ed il 2000.
L'esecuzione della pena, che è iniziata in regime carcerario il
23 gennaio 2007 ed è stata ridotta nel quantum residuo in virtù
della concessione di anni 3 di indulto ex lege n. 241/2006 e di
giorni 135 di liberazione anticipata, terminerà il 30 novembre 2015.
Ora, il S. ha chiesto di poter espiare la pena in regime di
detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47-quinquies legge n.
354/1975 oppure ai sensi del combinato disposto degli artt. 146 n. 3
c.p. - 147 nn. 1 e 2 c.p. - 47-ter, comma
1-ter legge n. 354/1975.
Agli atti di procedura sono stati acquisiti i seguenti documenti:
a) il certificato del casellario da cui risultano condanne
per reati commessi in epoca non recente sino al 2000 e segnatamente:
calunnia nel 1992; furti nel 1997 e 1998; ricettazioni nel 1993 e
1997; falso nel 1993; soppressione di atti veri nel 1993 e 1999;
truffa nel 1993; possesso di arnesi atti allo scasso nel 1997; porto
abusivo di armi nel 1997; evasione nel 2000; riciclaggio nel 1999 e
1997; associazione a delinquere finalizzata alla commissione dei
reati di falso, riciclaggio, soppressione di atti veri e ricettazione
tra il 1996 ed il 1999;
b) il certificato dei carichi pendenti, rilasciato il 6
maggio 2008 dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Lucera, in cui non risulta iscritto alcun procedimento a carico del
S.;
c) il certificato prot. 1362 del 23 aprile 2008 in cui il
medico in servizio presso la Casa circondariale di Foggia attesta che
il S. è affetto da ipertensione arteriosa, sindrome ansiosa ed
emorroidi in trattamento farmacologico;
d) la relazione prot. 2782 del 19 maggio 2008 in cui
l'U.E.P.E. di Foggia fa presente che il S. - prima dell'attuale
carcerazione - abitava in Apricena con la convivente P.I. di
nazionalità rumena, da cui ha avuto un figlio di nome G. di anni 5;
la convivente attualmente lavora in Apricena come badante di un
signore anziano bisognoso di assistenza notturna e diurna, sicchè è
costretta ad abitare con il figlio G. in una stanza attigua
all'abitazione della persona assistita; la signora P. accudisce da
sola il piccolo G., perchè i suoi familiari vivono tutti in Romania
e i genitori del S. sono anziani e ogni giorno si recano in campagna
per svolgervi lavori agricoli;
e) la certificazione del 25 settembre 2008, in cui il dott.
Tommaso Pipino di Apricena (Foggia) attesta che la signora P. «è
affetta da grave sindrome depressiva con attacchi di panico ed
astenia grave, con calo di peso considerevole (attualmente 49 kg.
rispetto ai 65 di peso forma). Necessita di assistenza psichiatrica e
psicologica»;
f) la relazione personologica del 18 luglio 2007, in cui
l'equipe della Casa circondariale di Foggia fa presente che il S. ha
iniziato un percorso di consapevolezza e di revisione critica in
ordine ai reati commessi, ha una struttura di personalità coesa,
gode di salde relazioni affettive con la convivente e i familiari,
anche se manifesta segni di fragilità emotiva e tratti
ansioso-depressivi di natura reattiva, che spesso sfociano in
attacchi di panico controllati, però, mediante l'assunzione di
psicofarmaci.
L'equipe precisa, altresì, in detta relazione di sintesi che il
S. ritiene che le sue vicende penali siano ormai remote e siano
eziologicarnente riconducibili alle cattive amicizie e frequentazioni
avute un tempo con persone conosciute in ambito lavorativo,
allorquando svolgeva l'attività di carrozziere ed era allettato dal
facile guadagno; egli manifesta una personalità connotata da
rigidità, conformismo, tratti di superficialità alternati, però, a
momenti di riflessione e di consapevolezza, sicchè è necessario
verificare se tale riflessione proseguirà in futuro, consentendogli
dì rafforzare quella riconsiderazione critica già avviata e tuttora
in atto;
g) il rapporto prot. 58/40-1 del 25 maggio 2008 in cui il
Comando CC. di Apricena fa presente che il S. - prima dell'attuale
carcerazione - serbava una pessima condotta morale e civile, era
socialmente pericoloso per i precedenti penali, era persona capace di
commettere azioni delittuose, non svolgeva alcuna attività
lavorativa, era solito frequentare persone pregiudicate e nel 2007 si
sarebbe reso latitante, rifugiandosi in Germania e in Romania.
Quest'ultima circostanza, tuttavia, è smentita per tabulas, in
quanto dalla posizione giuridica risulta che l'attuale carcerazione
è iniziata il 23 gennaio 2007.
2. - Non manifesta infondatezza della questione.
Non appare manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale - in riferimento agli artt. 2, 3, 30, primo comma e
31, secondo comma della Costituzione - dell'art. 47-quinquies,
settimo comma legge 26 luglio 1975 n. 354 nella parte in cui prevede
che, qualora la madre sia impossibilitata a prendersi cura del figlio
minore di anni 10, la detenzione domiciliare possa essere concessa al
padre soltanto se «non vi è altro modo di affidare la prole ad altri
che al padre».
Invero, come si è già evidenziato, il S. da diversi anni
convive e ha buoni rapporti con la signora P.I. di nazionalità
rumena, da cui ha avuto un figlio di nome G. che oggi ha l'età di
anni 5; la signora P. attualmente assiste notte e giorno come badante
un signore anziano, sicchè è costretta a vivere con G. in una
stanza attigua all'abitazione della persona assistita; la signora P.
accudisce da sola G., perchè i suoi familiari vivono tutti in
Romania e i genitori del S. sono anziani e ogni giorno si recano in
campagna per svolgervi lavori agricoli.
Inoltre, dagli atti emerge che la signora P. versa in precarie
condizioni psico-fisiche, in quanto nella certificazione medica del
25 settembre 2008 si attesta che costei «è affetta da grave sindrome
depressiva con attacchi di panico ed astenia grave, con calo di peso
considerevole (attualmente 49 kg. rispetto ai 65 di peso forma).
Necessita di assistenza psichiatrica e psicologica».
Da dette emergenze procedurali deriva che allo stato gli anziani
genitori del S. sono le uniche persone in grado di prendersi cura del
piccolo G.
Orbene, si ritiene che la disposizione dell'art. 47-quinquies,
settimo comma, legge 26 luglio 1975 n. 354 contrasti con diverse
norme della Costituzione nella parte in cui prevede che il padre
possa espiare la pena detentiva in regime di detenzione domiciliare
c.d. «speciale» soltanto se la madre sia impossibilitata a prendersi
cura del figlio minore di anni 10 e non vi siano altre persone - con
o senza legami di parentela - disponibili ad assistere detto figlio.
A) Violazione dell'art. 2 Costituzione.
Nell'art. 2 Cost. si prevede che la Repubblica non soltanto
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo sia come
singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalità, ma richiede anche l'adempimento dei doveri inderogabili
di solidarietà tra le persone.
In altre parole lo Stato, allorquando esercita la potestà
punitiva e fa espiare la pena, deve porre sempre la dignità delle
persone - direttamente o indirettamente coinvolte - al centro dei
percorsi trattamentali offerti, fra i quali va annoverato anche
l'accesso alle misure alternative alla detenzione; in particolare,
per quel che rileva in questa sede, lo Stato deve non soltanto
assicurare il rispetto dei diritti inviolabili della persona
ristretta (direttamente coinvolta) fra cui anche il diritto alla
genitorialità, ma anche sostenere e agevolare in modo adeguato i
rapporti della persona detenuta con i familiari e soprattutto con i
figli minorenni in ossequio ai principi - concernenti il primato
della persona e la solidarietà - sanciti nell'art. 2 Cost.
Invero, secondo gli studi scientifici di settore, i figli hanno
bisogno dell'affetto e della vicinanza di entrambi i genitori
soprattutto nei primi anni di vita e nell'età adolescenziale,
perchè l'assenza di entrambi i genitori o di uno solo determina
gravi scompensi e turbamenti, reattività esasperata e traumi
dirompenti nei figli, incidendone il carattere, l'affettività, la
capacità relazionale, la stabilità psicologica e le potenzialità
intellettive.
Anzi, gli studiosi di psicologia infantile sono pervenuti alla
conclusione che il figlio in tenera età - grazie soprattutto alla
presenza e alla protezione di entrambi i genitori - acquisisce un
senso di sicurezza interiore, senza il quale il suo sviluppo
psicologico ed emotivo e la socializzazione, che ne consegue, corrono
seri rischi; allo scopo sono essenziali sia la madre che il padre,
perchè anche quest'ultimo partecipa proteggendo la coppia
madre-figlio e condizionando la qualità della fusione di costoro.
In altri termini, secondo le acquisizioni delle scienze
specialistiche, occorre prestare la massima attenzione alla
stabilità relazionale nella triade madre-padre-figlio, perchè tale
stabilità è all'origine del senso di sicurezza del figlio in tenera
età e condiziona anche la stabilità degli stessi genitori
nell'assunzione di responsabilità; anzi, negli studi di settore si
evidenzia chiaramente che la stabilità della dimensione
narcisistica, concernente l'identità personale del bambino, dipende
massimamente dalla qualità dell'attaccamento ad entrambi i genitori
e, perciò, anche al padre, perchè un adulto fonda gran parte dei
suoi sentimenti di legittimità proprio sull'esperienza della
vicinanza affettiva del padre. Queste acquisizioni scientifiche sono
state adeguatamente prese in considerazione e poste alla base della
decisione emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo in data 26
ottobre 2006 (ricorso n. 23848/04, Wallovà e Walla/ Repubblica Ceca)
in una fattispecie concreta, che presenta diverse analogie con quello
sub iudice; in tale decisione, infatti, la C.E.D.U. afferma - con
riferimento ad un caso di figli minori allontanati dai genitori per
motivi d'indigenza e povertà materiale - che l'assenza dei genitori
o di uno solo determina profondi traumi e scompensi nel figlio,
sicchè la decisione di separare detti figli dai genitori - adottata
dalle competenti autorità - deve sempre assicurare il rispetto della
disposizione dell'art. 8 della Convenzione europea, secondo cui lo
Stato ha il dovere - fra l'altro - di conservare, agevolare e
rinsaldare le relazioni fra genitori e figli.
Ora, il Collegio ritiene che la disposizione dell'art.
47-quinquies, settimo comma, legge n 354/1975, posponendo il padre
alla madre e addirittura ad altre persone anche prive di vincoli
parentali con il bambino infradecenne, stranamente e illogicamente
tutela essenzialmente il legame madre-figlio e riserva chiaramente
una protezione del tutto residuale, «apparente» e inadeguata al
rapporto tra figlio minore e padre detenuto, violando così il
disposto dell'art. 2 Cost. nella parte in cui si prevede che lo Stato
deve riconoscere e tutelare i diritti inviolabili di ogni persona,
fra cui rilevano sia quello del figlio minorenne a godere
dell'assistenza e prossimità affettiva del padre nel suo percorso di
crescita equilibrata, sia quello del padre stesso a svolgere
realmente in maniera adeguata il ruolo di genitore.
Infine, è appena il caso di ricordare che nell'art. 63, nono
comma, contenuto nella proposta di legge «sul nuovo ordinamento
penitenziario» n. 6164 presentata il 3 novembre 2005 alla Camera dei
deputati nella XIV legislatura e ripresentata col n. 30 il 28 aprile
2006 nella XV legislatura, non si rinviene e opportunamente scompare
la locuzione «... e non vi è altro modo di affidare la prole ad
altri che al padre» contenuta nella disposizione dell'art.
47-quinquies, settimo comma legge n. 354/1975 attualmente in vigore.
B) Violazione dell'art. 3 Costituzione.
Nell'art. 3 Cost. sono enunciati i principi di uguaglianza
formale e sostanziale tra le persone, senza distinzione di sesso,
razza, lingua, condizioni personali e sociali.
Ora, la disposizione dell'art. 47-quinquies, settimo comma O.P.
sembra disattendere il tenore del primo comma dell'art. 3 Cost.,
perchè riserva un trattamento largamente e irragionevolmente
preferenziale alla madre rispetto al padre, discriminando fortemente
e ingiustificatamente quest'ultimo nell'accesso alla detenzione
domiciliare cd. «speciale».
Tale discriminazione appare fondata su una visione di fondo
profondamente riduttiva e deformante, secondo cui il figlio in tenera
età avrebbe bisogno soprattutto delle cure della madre e non anche
di quelle del padre, cancellando così in un «sol colpo» tutte quelle
acquisizioni scientifiche sopra richiamate, le quali sono fondate
sulla dimensione comunionale del nucleo (genitori + figlio) e sulla
constatazione che è oggettivamente essenziale l'apporto di carattere
morale, psicologico, spirituale e materiale offerto dal padre alla
madre e al figlio minorenne.
Al riguardo gli studiosi evidenziano che la rottura della
comunione del nucleo -
per carcerazione del genitore - è dannosa e arreca gravi e
permanenti danni al bambino, specialmente se sia iniziata in tenera
età e si sia protratta per più anni; anzi, molti esperti di diverse
scuole psicologiche, partendo proprio dai dati statistici a
disposizione secondo cui il 70-90% dei giovani in situazione di grave
disagio sociale è stato privato della presenza del padre, sostengono
che entrambi i genitori sono indispensabili nell'educazione del
figlio minorenne, perchè una madre - per quanto capace e idonea -
non potrà mai sostituire un padre e viceversa.
D'altronde, la Corte costituzionale nella sentenza 4-13 aprile
1990 n. 215, con cui ha dichiarato l'illegittimità dell'allora
vigente testo dell'art. 47-ter legge n. 354/1975 nella parte in cui
non prevedeva che la detenzione domiciliare - concedibile alla donna
madre di prole - potesse essere accordata anche al padre detenuto, ha
affermato che riconoscere soltanto alla madre detenuta il
diritto-dovere di assistere la prole significa discriminare il padre
e ridimensionarne pesantemente il ruolo.
Inoltre, la disposizione dell'art. 47-quinquies, settimo comma
O.P. sembra contrastare anche con la disposizione del secondo comma
dell'art. 3 Cost.
Infatti, la norma censurata, posponendo il padre alla madre e
addirittura ad altre persone con o senza legami di parentela con il
figlio minorenne da assistere, da un lato di fatto preclude quasi del
tutto o rende estremamente difficile l'accesso da parte del padre
detenuto alla detenzione domiciliare cd. «speciale», impedendogli
così di realizzarsi integralmente come persona, di cui la
genitorialità è una dimensione costitutiva; dall'altro canto,
recide e riduce fortemente alla radice ogni possibilità dello stesso
figlio in tenera età di svilupparsi pienamente e in maniera
equilibrata, giacchè la lontananza del padre - come si è già
evidenziato - lascia profonde «ferite» difficilmente rimarginabili
sulla sua persona sotto il profilo morale, etico, intellettivo e
psicologico.
Peraltro, la Corte costituzionale nella sentenza 24 novembre-5
dicembre 2003 n. 350, con cui ha dichiarato l'illegittimità
dell'art. 47-ter, primo comma, lettere a) e b) legge n. 354/1975, ha
chiaramente evidenziato che lo sviluppo psico-fisico del figlio
(portatore di handicap totalmente invalidante) può essere gravemente
pregiudicato dalla lontananza dei genitori o dalla mancanza delle
loro cure, perchè non è indifferente per il figlio godere della
vicinanza dei genitori e ricevere le cure da costoro piuttosto che da
altre persone; anzi, ha puntualizzato che garantire la vicinanza
fisica e affettiva dei genitori al figlio significa attuare
concretamente i principi scolpiti negli artt. 2 e 3 Cost., secondo
cui vanno rimossi gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo
della personalità di ciascuno.
C) Violazione dell'art. 30 Costituzione.
Nell'art. 30, primo comma Cost. si sancisce che è «... dovere e
diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se
nati fuori dal matrimonio».
Ora, nell'art. 47-quinquies, settimo comma, legge n. 354/1975 si
prevede che il padre detenuto può accedere alla detenzione
domiciliare «speciale» a condizione che la madre sia deceduta o
impossibilitata e non vi siano altre persone disponibili ad assistere
il figlio minorenne.
Il tenore della norma censurata impedisce di fatto al padre di
provvedere alla cura del figlio minorenne, perchè rispetto al padre
sono privilegiati e preferiti non soltanto la madre, ma anche altri
familiari e addirittura persone estranee alla stessa cerchia dei
parenti.
Ne deriva che la stessa carcerazione - soprattutto se è
destinata a protrarsi per un tempo abbastanza lungo come nel caso di
specie - può agevolare di fatto un processo di progressivo distacco
e deresponsabilizzazione del padre nei confronti del figlio
minorenne, determinando così per quest'ultimo una condizione di
sostanziale abbandono o comunque una crescita compromessa da
squilibri interiori e da traumi psicologici.
D) Violazione dell'art. 31 Costituzione.
Nella disposizione dell'art. 31, secondo comma, Cost. si prevede
che la Repubblica «protegge ... l'infanzia e la gioventù, favorendo
gli istituti necessari a tale scopo».
Ora, la disposizione dell'art. 47-quinquies, settimo comma, legge
n. 354/1975 subordina l'accesso da parte del padre alla detenzione
domiciliare al fatto che la madre sia deceduta o impossibilitata e
non vi siano altre persone disponibili a prendersi cura del figlio in
tenera età.
In altre parole, al padre è di fatto preclusa quasi del tutto la
possibilità di provvedere alla cura del figlio minorenne, perchè la
norma censurata consente in primis alla madre e in subordine ad altri
familiari o addirittura a persone estranee (prive, cioè, di legami
di parentela con il figlio minorenne) di assistere e mantenere
costui.
Da ciò emerge chiaramente che il figlio minorenne potrebbe
raggiungere l'età adolescenziale e la maggiore età senza aver mai
goduto della vicinanza affettiva del padre; e si è già evidenziato
che - secondo le discipline empiriche -
l'assenza del padre è all'origine di gravi traumi e scompensi
nella personalità del figlio, sicchè precludere al padre in carcere
di svolgere il suo ruolo di genitore significa non proteggere affatto
il figlio minorenne nel percorso di crescita umana e nello sviluppo
pieno della sua personalità.
E si rammenta che nel caso di specie i genitori del S. sono
anziani e che la signora P. versa in gravi condizioni psico-fisiche e
dispone di un lavoro precario.
3. - Rilevanza della questione nella fattispecie concreta per cui
è procedura.
La questione di legittimità costituzionale rileva concretamente
nella presente procedura.
Infatti, se la questione venga ritenuta fondata e perciò sia
dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 47-quinquies,
settimo comma O.P., questo Tribunale di Sorveglianza ometterà di
stabilire se gli anziani genitori del S. possano prendersi cura del
piccolo G.
Per converso, se la questione sia ritenuta inammissibile o
rigettata, questo tribunale di sorveglianza dovrà stabilire - in
base alle risultanze degli atti di procedura sopra richiamati - se
gli anziani genitori del S., poichè la convivente P.I. versa in
condizioni psico-fisiche molto precarie e lavora come badante in
orario diurno e notturno, possano provvedere all'assistenza del
piccolo G., in caso di valutazione positiva, la domanda del S., volta
a conseguire la detenzione domiciliare ex art. 47-quinquies legge n.
354/1975, dovrà essere rigettata.

P. Q. M.
1) Dichiara non manifestamente infondata e rilevante la questione
di legittimità costituzionale - in riferimento agli artt. 2, 3, 30,
primo comma e 31, secondo comma, della Costituzione - dell'art.
47-quinquies, settimo comma legge 26 luglio 1975 n. 354 nella parte
in cui prevede che, qualora la madre sia impossibilitata a prendersi
cura del figlio minore di anni 10, la detenzione domiciliare possa
essere concessa al padre soltanto se «non vi è altro modo di
affidare la prole ad altri che al padre».
2) Sospende il procedimento di sorveglianza in corso ed ordina
trasmettersi - a cura della cancelleria - i relativi atti alla Corte
costituzionale.
3) Dispone che copia della presente ordinanza - a cura della
Cancelleria - sia notificata alle parti del procedimento ed al
Presidente del Consiglio dei ministri e sia comunicata ai Presidenti
della Camera e del Senato.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Bari, nella Camera di consiglio del tribunale di
sorveglianza, addì 28 ottobre 2008.
Il Presidente estensore: Mastropasqua