1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 17-11-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 627 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 maggio 1999
N. 627 Ordinanza emessa il 25 maggio 1999 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Venezia nel procedimento penale a carico di Ziggiotto Davide Processo penale - Sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti - Non identificabilita', secondo la consolidata giurisprudenza di legittimita', con la sentenza di condanna - Omessa pronuncia di responsabilita' dell'imputato (e conseguente preclusione della revoca di diritto della sospensione condizionale della pena precedentemente concessa) - Eccesso di delega - Irragionevolezza - Lesione dei principi di eguaglianza, personalita' della responsabilita' penale, presunzione di non colpevolezza, finalita' rieducativa della pena e obbligatorieta' dell'azione penale. Cod. proc. pen. 1988, art. 444, comma 2. Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, 25, secondo comma, 27, primo, secondo e terzo comma, 76 e 112. (099C1124) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 17-11-1999)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Sulla richiesta presentata dalla procura della Repubblica di
Venezia, in data 23 marzo 1999, di revoca del beneficio della
sospensione condizionale della pena concesso a Ziggiotto Davide con
sentenza del tribunale di Vicenza, in data 22 novembre 1995, divenuta
esecutiva il 15 dicembre 1995, di applicazione della pena di mesi
dieci di reclusione e L. 2.600.000 di multa;
A scioglimento della riserva formulata all'esito dell'udienza in
camera di consiglio del 25 maggio 1999;
O s s e r v a
Ziggiotto Davide, con sentenza del 18 novembre 1998, divenuta
esecutiva in data 4 gennaio 1999, del g.i.p. del tribunale di
Venezia, ha riportato l'applicazione della pena di anni uno e mesi
sei di reclusione, senza il beneficio della sospensione condizionale
della pena, per i reati di falso in atto pubblico e truffa aggravata
commessi rispettivamente il 10 giugno 1993 e 27 gennaio 1994, e
perciò in data anteriore al passaggio in giudicato della sentenza
del tribunale di Vicenza.
La pena complessiva supera gli anni due di reclusione, e di
conseguenza, ai sensi dell'art. 168, comma 1, n. 2 c.p. sarebbe
obbligatoria la revoca della sospensione condizionale della pena
concessa con la sentenza del tribunale di Vicenza.
Tale revoca, però, non può essere disposta, alla luce della
consolidata giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di
cassazione, che con due successive sentenze, la prima in data 8
maggio 1996, De Leo, e la seconda del 26 febbraio 1997, Bahrouni,
hanno affermato che poichè la sentenza emessa all'esito della
procedura di applicazione pena, (e quella del g.i.p. del tribunale di
Venezia, del 18 novembre 1998, è, come si è detto, sentenza di
applicazione pena), non ha natura di sentenza di condanna, non può
costituire il presupposto al quale l'art. 168 c.p. riconnette la
revoca del beneficio della sospensione condizionale.
La citata giurisprudenza della Corte di cassazione si applica,
naturalmente, in entrambi i casi di revoca di diritto della
sospensione, previsti dell'art. 168, comma 1 c.p., sia nell'ipotesi
prevista dal n. 1) che in quella del n. 2), dal momento che se il
primo comma del citato articolo recita, al n. 1): "commetta un
delitto ..." al n. 2), ripete: "riporta un'altra condanna per un
delitto anteriormente commesso ...".
In entrambe le ipotesi dunque, presupposto della revoca del
beneficio è che il condannato a pena sospesa, commetta un altro
reato per il quale riporti sentenza di condanna e le sezioni unite
della Corte di cassazione negano che sia tale quella di applicazione
della pena.
Infatti, a prescindere dalle altre questioni interpretative alle
quali pure le sentenze fanno riferimento, pare a questo giudice che
centrale e decisiva, nelle argomentazioni della Corte, sia quella
della natura che si attribuisce alla sentenza di applicazione pena.
Lo riconoscono le stesse sezioni unite, quando, nella sentenza 8
maggio 1996, scrivono che "la soluzione della questione, pertanto, è
condizionata dal convincimento che si viene a formare sul suddetto
tipo di sentenza, (di applicazione pena), e cioè muta in un senso o
nell'altro a seconda che si ritenga o no che la sentenza contenga un
accertamento della responsabilità dell'imputato, e quindi un
giudizio di colpevolezza ...".
Anche nella sentenza del 26 febbraio 1997, la Corte di cassazione
premette che: "a quell'affermazione di principio, secondo la quale la
sentenza che applica la pena concordata tra le parti... non è una
sentenza di condanna ma a questa è soltanto equiparata ..., vero è
che quell'affermazione di principio ha presentato soltanto la
necessaria premessa ... imposta dall'inequivocabile contenuto della
norma prevista dall'art. 445 c.p.p. ..." e, più oltre, prosegue
"trattasi, (la richiesta di applicazione pena) di una scelta
processuale che può essere fatta ancor prima che si sia conclusa
l'acquisizione degli elementi necessari per giustificare il rinvio a
giudizio, scelta che può trovare la sua appagante e legittima
giustificazione nei più disparati motivi tutti confluenti nell'ampia
prospettiva degli ampi benefici previsti dal legislatore per chi a
quel procedimento faccia ricorso ... il fatto che persista una
latente resistenza a recepire, nella sua totale estensione tale
conclusione, non può, certamente indurre questa suprema Corte ad una
diversa decisione ...".
La Corte di cassazione sostiene, dunque, che la sentenza di
applicazione pena, può vivere nell'ordinamento giuridico vigente,
senza che la deliberazione del giudice, (in base agli ampi poteri che
gli sono conferiti ex artt. 444 e segg. c.p.p.), unita alla richiesta
delle parti, sia sufficiente ad integrare quel che basta ad
attribuirle natura di sentenza di condanna.
Ritiene, però, questo giudice che l'affermazione di tale principio
sia in contrasto con gli artt. 3, 13, primo comma, 25, secondo comma,
27, primo, secondo e terzo comma, 76 e 112 della Costituzione,
contrasta, innanzi tutto con l'art. 76 della Costituzione.
L'istituto della applicazione pena è previsto dall'art. 2
direttiva n. 45 della legge delega 16 febbraio 1987 n. 81, che
recita: "previsione che il p.m. col consenso dell'imputato o
l'imputato, col consenso del p.m. possano chiedere al giudice
....l'applicazione delle sanzioni sostitutive nei casi consentiti o
della pena detentiva irrogabile per il reato ..." senza che nella
norma vi si alcunchè che induca a ritenere che si sia inteso
conferire al legislatore delegante il potere di introdurre
nell'ordinamento un nuovo genere di sentenza, non di condanna e
nemmeno di proscioglimento, a meno che non si voglia ritenere tale
quella di applicazione della pena.
E non pare che il legislatore delegato abbia inteso operare una
tale innovativa scelta nella relazione al progetto preliminare del
codice e al testo definitivo, si legge che non si tratta di un
"beneficio" ma di uno speciale procedimento collegato ad un accordo
tra imputato e pubblico ministero sull'applicazione della pena che
quindi, riguarda il merito e si riflette sul rito ... "e più oltre:
''il nuovo patteggiamento'' esce, dunque dall'ambiguità che aveva
connotato quello della legge n. 689, (e si ricordi che la cassazione,
a sezioni unite, con sentenza del 23 novembre 1988, era giunta a
qualificare di proscioglimento la sentenza emanata ai sensi dell'art.
77, legge 24 novembre 1981, n. 689). ... La specifica individuazione
di queste misure ed anche dei contenuti e degli effetti della
sentenza applicativa della pena, ha evitato le ambiguità teoriche
della legge n. 689...".
E nell'illustrazione dei singoli articoli si commenta che "si è
ritenuto di non poter consentire al difensore di formulare la
richiesta o di dare il consenso, trattandosi di atti personalissimi,
che possono incidere sulla sfera della libertà personale, e su
quella patrimoniale dell'imputato, oltre che sull'iter processuale
...".
Anche nella relazione al nuovo processo penale a carico dei
minorenni si sottolinea che pur essendo evidente l'importanza di
tutti gli istituti processuali previsti dal nuovo codice per favorire
una rapida uscita dal circuito penale, si è ritenuto incompatibile
col processo minorile il procedimento per decreto come pure
l'applicazione della pena su richiesta ... quest'ultimo istituto
presuppone, infatti, nell'imputato una capacità di valutazione e di
maturazione che richiede piena maturità e consapevolezza di
scelta..".
Esclusione che la Corte costituzionale ha ritenuto non
irragionevole, con sentenza del 27 aprile 1995 n. 135, dal momento
che l'applicazione della pena si risolve in una sentenza "negoziale"
sul contenuto della decisione, che impedirebbe al giudice di definire
il processo con tutte quelle misure, (perdono giudiziale, sospensione
del processo e messa alla prova, non luogo a procedere per
irrilevanza del fatto ...), previste per il recupero del minore.
Al di là della stessa volontà del legislatore delegato, dunque,
la norma assume, nell'interpretazione ormai invalsa, un significato e
un valore in chiaro contrasto con la legge delega, contrasta,
inoltre, con gli artt. 13, primo comma, 25, secondo comma, 27, primo
comma della Costituzione.
La libertà personale che l'art. 13, primo comma, della
Costituzione definisce "inviolabile" è un diritto fondamentale ed
indisponibile e tale da non potere essere in alcun modo sacrificato
da una richiesta dell'imputato medesimo alla quale non faccia seguito
un "accertamento nel merito" (sia pure in forma diversa
dall'ordinario dibattimento o dal giudizio allo stato degli atti), da
parte del giudice.
Affermare che "nessuno può essere punito se non in forza di una
legge entrata in vigore prima del fatto commesso", significa,
naturalmente escludere, a maggior ragione, che qualcuno possa essere
punito per un fatto non commesso, e dunque non si vede come si possa
applicare una pena, (anche concretamente eseguibile, se non viene
richiesta ed applicata la sospensione condizionale della pena), senza
il contestuale riconoscimento, (anche implicito o "negoziale") che
l'imputato ha commesso quel fatto.
E stabilire che "la responsabilità penale (con la conseguente
possibilità di essere sottoposto all'irrogazione di una sanzione di
natura penale) è personale", comporta non solo che nessuno può
essere chiamato a rispondere per un fatto altrui, ma anche che
nessuno può essere chiamato a rispondere se non per un fatto
proprio, di cui è, davanti all'ordinamento, responsabile.
Una corretta lettura di tali principi implica, a parere di questo
giudice, che a nessuno del quale non sia stata ritenuta dal giudice
la penale responsabilità, nei modi di legge, (pur se all'infuori di
un accertamento giudiziario al termine di un pubblico dibattimento),
possono essere inflitte sanzioni di natura penale ed anche detentive.
Soltanto la persona che l'ordinamento giuridico ritiene, (al
termine di un legale processo), autore del reato, può essere
chiamato a subirne le conseguenze.
Non si dimentichi che il nostro ordinamento giuridico conosce anche
il delitto di autocalunnia: l'art. 369 c.p. punisce colui che si
dichiari falsamente autore di un reato non avvenuto o commesso da
altri; non si vuol dire, naturalmente, che la richiesta di
applicazione pena, se l'imputato si sa innocente, possa configurare
tale delitto, si vuole solo meglio ribadire come, nel nostro
ordinamento, a nessuno sia consentito di "accettare", contrariamente
al vero, una sanzione penale, contrasta, anche con l'art. 27, secondo
comma della Costituzione, per il quale "l'imputato non è considerato
colpevole fino alla sentenza definitiva" che ne abbia, naturalmente,
ritenuto la responsabilità ed abbia, quindi, natura di sentenza di
condanna.
La Corte costituzionale, con la sentenza del 2 luglio 1990, n.
313, dopo avere escluso che il giudice richiesto dell'applicazione
pena, abbia poteri di carattere "notarile", ovvero che si debba
limitare a prendere atto dell'accordo delle parti, ha affermato che
"se l'imputato ritiene di possedere elementi per l'affermazione della
propria innocenza, nessuno lo obbliga a richiedere l'applicazione di
una pena, ed egli ha a disposizione le garanzie del rito ordinario.
In altri termini, chi chiede l'applicazione di una pena vuol dire che
rinuncia ad avvalersi della facoltà di contestare l'accusa, senza
che ciò significhi violazione del principio di presunzione
d'innocenza, che continua a svolgere il suo ruolo fino a quando non
sia irrevocabile la sentenza".
Ma se la sentenza di applicazione pena non contiene alcun
accertamento di responsabilità, la presunzione di non colpevolezza
non può che permanere, pur quando la sentenza è divenuta
definitiva, col risultato che si infligge e si fa espiare, in via
definitiva, la pena ad una persona (come a Ziggiotto, che ha
patteggiato, davanti a questo giudice, una pena non sospesa), che
l'ordinamento presume, con sentenza passata in giudicato, dopo
l'espletamento di tutti i gradi di giudizio, non colpevole.
E che, a voler trarre tutte le conseguenze dall'affermazione del
principio di diritto stabilito dalle sezioni unite, non potrebbe
nemmeno beneficiare del divieto di un secondo giudizio, atteso che
l'art. 649 c.p.p. stabilisce che non può essere di nuovo sottoposto
a procedimento penale, l'imputato prosciolto o condannato, laddove il
termine "condannato" implica chiaramente un accertamento sulla
responsabilità, contrasta, soprattutto, con l'art. 27, terzo comma
della Costituzione, il cui principio, che le pene devono tendere alla
rieducazione del condannato, ha già guidato la Corte costituzionale
quando con la citata sentenza del 2 luglio 1990, n. 313, ha
dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 444, comma 2
c.p.p., nella parte in cui non prevedeva che il giudice potesse
valutare la "congruita'" della pena indicata dalle parti, rigettando
la richiesta in ipotesi di sfavorevole valutazione.
Nella motivazione della sentenza la Corte ha osservato che "è
anche evidente che nel procedere al riconoscimento delle attenuanti o
al giudizio di bilanciamento (il giudice) dovrà necessariamente
attenersi ai criteri di cui all'art. 133 c.p., specie per quanto si
riferisce alle cosiddette attenuanti non scritte, (art. 62-bis c.p.)
che per pacifica ammissione di dottrina e giurisprudenza non hanno
altro indice di riferimento se non quello, diretto ed immediato, di
cui ai criteri dettati dall'art. 133 c.p.".
Tali affermazioni hanno un senso solo se si ritiene che la pena
vada applicata, nonostante la peculiarità del rito, a chi è, alla
luce della valutazione che il giudice effettua, responsabile del
fatto.
Ritenere che il tutto si riduca ad un artificio e che il giudice
debba compiere così delicato e complesso giudizio, (sulla
sussistenza delle attenuanti e la comparazione con le aggravanti, e
la congruità della pena), "come se l'imputato fosse colpevole",
senza che possa dirsi formato sul punto un accertamento giudiziale,
ridurre il tutto ad una fictio juris che prescinda da un principio di
reale proporzione, giudizialmente accertato, tra la qualità e la
quantità della sanzione, determinata in base ai criteri di cui
all'art. 133 c.p. e la personalità chi è, per l'ordinamento
giuridico, responsabile del fatto reato, appare in stridente
contrasto con la norma costituzionale.
L'applicazione di una pena a chi non è, di fronte all'ordinamento
giuridico, responsabile del reato, non può in alcun modo tendere
alla sua rieducazione, visto che chi non è nemmeno ritenuto
responsabile di un fatto reato, non ha alcun bisogno di essere
rieducato e contrasta, in particolar modo, con l'art. 3 della
Costituzione, nella parte in cui stabilisce il principio di
ragionevolezza e di uguaglianza di trattamento.
Non pare razionale un sistema per il quale la sentenza di
applicazione pena, in quanto non ha natura di sentenza di condanna,
è ostativa alla revoca del beneficio della sospensione pena,
concesso con una precedente sentenza, e però può comportare, nello
stesso tempo, l'esecuzione della pena applicata senza la concessione
del beneficio della sospensione, e dunque espiabile.
Nel caso di specie Ziggiotto, ha chiesto ed ottenuto, con sentenza
del g.i.p. di Venezia, del 18 novembre 1998, l'applicazione della
pena di anni uno e mesi sei di reclusione, senza il beneficio della
sospensione condizionale, e quindi di una pena che deve espiare.
La natura della sentenza, perciò, non è d'ostacolo all'esecuzione
della pena applicata e però, contemporaneamente, proprio tale sua
natura, impedisce la revoca del beneficio e l'espiazione della pena
applicata con la precedente sentenza del tribunale di Vicenza, del 22
novembre 1995, disciplina della cui ragionevolezza è lecito
dubitare.
Inoltre, il complessivo sistema che ne deriva, in materia di
sospensione della pena, portata l'affermazione delle sezioni unite
alle sue logiche conseguenze, rimane privo di qualsiasi parametro
legale ed affidato esclusivamente alla discrezionalità del giudice
con decisa lesione del principio di uguaglianza, e della certezza del
diritto.
Innanzi tutto, se la sospensione può essere concessa solo quando
il giudice, avuto riguardo alle condizioni indicate dall'art. 133
c.p., presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori
reati, se si prescinde da una ipotesi di colpevolezza del
richiedente, non si vede in base a quali parametri il giudice
potrebbe concedere o rigettare la richiesta ai sensi dell'art. 445,
comma 3 c.p.p.
Inoltre, alla luce della disciplina dell'art. 164, comma 4 c.p.
per il quale il beneficio della sospensione condizionale non può
essere concesso più di una volta e il giudice può disporlo una
seconda volta, nell'infliggere una "nuova condanna", con la sentenza
di applicazione pena, che non è "condanna", non dovrebbe essere
consentita la rinnovazione del beneficio, trovando applicazione
esclusivamente il principio generale, per il quale la sospensione
può essere disposta solo una volta.
Ma si può fondatamente, sostenere che ricavata la possibilità di
sospendere condizionalmente la pena applicata dall'esplicita
previsione dell'art. 444, comma 3 c.p.p., non troverebbe applicazione
nessuna delle limitazioni previste dagli artt. 163 e segg. c.p., dal
momento che tale disciplina riguarda esclusivamente le sentenze di
condanna, e non quelle di applicazione pena, che non lo sono, con la
conseguente possibilità di concedere il beneficio non due, ma più e
più volte a discrezione del p.m. che presta il consenso e del
giudice che accoglie l'accordo.
Ognuna di tali possibili interpretazioni, sinteticamente enunciate,
potrebbe essere sostenuta da adeguate argomentazioni, tutte facenti
perno sulla natura della sentenza di applicazione pena, non ritenuta
sentenza di condanna.
Con effetti discutibili sul piano della razionalità e della
uguaglianza di trattamento, contrasta, infine, con l'art. 112 della
Costituzione, che afferma l'obbligatorietà dell'azione penale,
intesa, alla luce dei principi del c.p.p. vigente, nel senso che il
p.m. è tenuto ad esercitarla, tranne che nei casi in cui ritenga la
inutilità del processo, per infondatezza della notizia di reato, (e
si richiama la sentenza della Corte costituzionale del 15 febbraio
1991, n. 88), o perchè non risulta identificato il responsabile.
Il p.m. ove si convinca che la notizia di reato non è infondata,
ed è noto l'autore, non ha alcun potere di scegliere se esercitare o
meno l'azione penale, (ad esempio in considerazione della scarsa
rilevanza del fatto, o della qualità delle parti o dell'avvenuto
risarcimento del danno, o per altre simili considerazioni, ampiamente
discrezionali), ma deve esercitarla, ovviamente in vista di una
decisione giurisdizionale sull'azione medesima o nel merito
dell'accusa.
Il p.m. che non deve richiedere l'archiviazione, (per infondatezza
della notitia criminis ai sensi dell'art. 405 c.p.p., formula
l'imputazione o richiede al giudice il rinvio a giudizio, sempre ed
in ogni caso, perchè il giudice decida su ogni fatto reato ascritto
ad ogni imputato, non potendo, come si è detto, sottrarne nessuno,
per ragioni meramente discrezionali, al giudizio, ordinario o
speciale che sia, e alla decisione che ne consegue.
L'esercizio dell'azione penale consiste proprio nella richiesta
rivolta al giudice di procedere al giudizio e di emettere una
decisione sulla notitia criminis, e non avrebbe senso parlare di
obbligatorietà dell'azione penale, ove si prescindesse dal suo
effettivo contenuto, che il giudice si pronunci sulla fondatezza
della notizia di reato: il principio espresso dalla norma
costituzionale, inteso in senso sostanziale e non meramente formale,
rende doverosa la repressione di tutte, e proprio tutte, le condotte
violatrici della norma penale, in osservanza dei criteri di legalità
e di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge penale.
Con l'applicazione della pena, intesa come la intende la suprema
Corte, il processo si chiude, invece, con una sentenza che, priva
comè di qualsiasi accertamento sul fatto e sul suo responsabile,
impedisce al giudice, per l'appunto, di pronunciarsi sulla notitia
criminis e quindi di esercitare un effettivo controllo sull'azione
penale.
Se dal punto di vista dell'ordinamento la sentenza di applicazione
pena, non contiene nessuna affermazione giudiziale sulla sussistenza
del fatto e la responsabilità dell'imputato, vuol dire che
l'ordinamento rinuncia ad ogni pronuncia giurisdizionale in merito a
quella notitia criminis, (se è fondata, se il fatto sussiste e chi
lo ha commesso, se è punibile, etc. ....), e a seguito di una scelta
ampiamente discrezionale del p.m. e della parte privata.
Con la sentenza del 18 novembre 1998, il giudice per le indagini
preliminari del tribunale di Venezia, ha applicato a Ziggiotto la
pena di anni uno e mesi sei di reclusione, (senza il beneficio della
sospensione condizionale), per i reati di falso in atto pubblico e
truffa, ma, pur essendo la sentenza passata in giudicato,
l'ordinamento ignora se quei reati sussistano e se Ziggiotto ne vada
ritenuto responsabile.
Con l'accordo tra loro, il p.m. e la parte privata, che si è posta
come se fosse il responsabile del fatto, (ma senza che sul punto si
sia formata, con la sentenza, un accertamento giudiziale), hanno
sottratto, in definitiva, quel fatto e quell'imputato alla decisione
del giudice.
Il p.m., che per dettato costituzionale, non può scegliere, a sua
discrezione, quali imputati vanno sottoposti a giudizio e quali no,
ma deve sempre e comunque investire il giudice di ogni decisione in
proposito, può evitare, così, semplicemente prestando il consenso
all'applicazione della pena, che su quell'imputato e quel fatto cada
la cognizione del giudice, che può chiamare ad emettere una sentenza
che prescinda da ogni valutazione sulla notizia di reato, sulla sua
fondatezza e sulla attribuzione di quel fatto a quell'imputato.
E tanto non solo prima che abbia compiuto le sue valutazioni sulla
fondatezza della notitia criminis, come accade se l'accordo
interviene nel corso delle indagini preliminari, ma anche dopo, se la
richiesta viene formulata nell'udienza preliminare, o successivamente
al rinvio a giudizio.
L'imputato medesimo, per "una scelta processuale che può essere
fatta ancor prima che si sia conclusa l'acquisizione degli elementi
necessari per giustificare il rinvio a giudizio, scelta che può
trovare la sua appagante e legittima giustificazione nei più
disparati motivi tutti confluenti nell'ampia prospettiva degli ampi
benefici previsti dal legislatore per chi a quel procedimento faccia
ricorso per usare le parole della Corte di cassazione), è libero,
dal canto suo, di sottrarsi, di fatto, al processo, e alla cognizione
del giudice, semplicemente chiedendo ed ottenendo una sentenza di
applicazione della pena, che lo mette al riparo da ogni accertamento
sulla sua responsabilità.
E non va dimenticato che la pena può essere applicata anche
all'esito del dibattimento di primo grado, o nel giudizio di
impugnazione, ai sensi dell' art. 448, comma 1 parte seconda, c.p.p..
Non varrebbe sostenere che l'imputato non può conseguire
l'applicazione della pena richiesta ove manchi il consenso del p.m.
sia perchè l'azione penale è obbligatoria, come si è visto, anche
per il p.m. diretto destinatario del precetto costituzionale, sia
perchè il giudice può applicare la pena anche quando ritenga
ingiustificato il dissenso del p.m. nei casi previsti dall'art. 448,
comma 1 seconda parte c.p.p..
Con la sentenza di applicazione della pena, (intesa la sentenza
come l'intende la Corte di cassazione), il principio
dell'obbligatorietà dell'azione penale viene completamente
vanificato dal momento che il p.m. e l'imputato, si limitano, di
comune accordo, a chiedere al giudice, ed ottengono dal giudice, una
sentenza che, pur non essendo di improcedibilità, non contiene alcun
accertamento sul fatto che pure, per il dettato costituzionale,
doveva essere obbligatoriamente portato alla sua cognizione.
Vi è, in sostanza, solo un "apparente" esercizio dell'azione
penale, nel senso che è il giudice ad emettere la sentenza, che,
però, prescindendo da qualsiasi giudizio sul fatto e sul suo
responsabile, si risolve, in realtà, nella mancata repressione di
una violazione della legge penale, (a meno che non si ritenga che in
tale sentenza sia implicito un giudizio di infondatezza della notizia
di reato), in accoglimento dell'accordo rimesso alla piena
discrezionalità delle parti e in palese violazione del principio
costituzionale, che non attribuisce al p.m. discrezionalità alcuna
nell'esercizio dell'azione penale.
La questione è rilevante ove in difformità dal consolidato
orientamento delle sezioni unite, si attribuisse alla sentenza di
applicazione pena, la natura di sentenza di condanna, o comunque di
un accertamento giudiziale in punto di responsabilità, benchè
diverso da quello di un giudizio ordinario o del giudizio abbreviato,
la revoca della sospensione condizionale concessa a Ziggiotto Davide,
con sentenza del tribunale di Vicenza, in data 22 novembre 1995,
divenuta esecutiva il 15 dicembre 1995, seguirebbe di diritto, ai
sensi dell'art. 168, comma 1 n. 2 c.p, al passaggio in giudicato
della successiva sentenza di questo giudice, del 18 novembre 1998, e
questo giudice potrebbe disporla in via interpretativa delle norme
vigenti.
Anche la conclusione che la sentenza di applicazione pena è
sentenza di condanna, potrebbe forse essere tentata in via meramente
interpretativa, facendo leva soprattutto sulla giurisprudenza della
Corte costituzionale, non solo sulla già citata sentenza del 2
luglio 1990 n. 313, o sull'ordinanza del 2-6 giugno 1995 n. 230, dove
la Corte espressamente afferma che "sul piano sistematico ... lo
stesso diritto vivente identifica nella sentenza di applicazione
della pena su richiesta una pronuncia di condanna", ma non si può
dimenticare che la Corte di cassazione, nella sentenza del 26
febbraio 1997, ha ribattuto che "non è poi in nessun modo
condivisibile l'affermazione secondo la quale la Corte costituzionale
in numerose occasioni ... sarebbe pervenuta a conclusioni del tutto
diverse rispetto a quelle già indicate da questa corte nella
sentenza dell'8 maggio 1996 ...".
La Corte di cassazione, dunque, ha compiuto una valutazione anche
della giurisprudenza costituzionale, e l'ha considerata compatibile
col principio affermato, sicchè non rimane che riconoscere come nel
diritto vivente la sentenza di applicazione della pena ex art. 444
c.p.p. ha preso a vivere e ad essere intesa, per giurisprudenza ormai
pacifica e consolidata, come una pronuncia che non contiene nessun
accertamento in punto di responsabilità dell'imputato al quale la
pena stessa viene applicata, a sua richiesta o col suo consenso,
interpretazione che non può, allo stato, essere in alcun modo
disattesa e che contrasta, a parere di questo giudice con i principi
costituzionali sopra indicati.
Adeguandosi al principio di diritto affermato dalla Corte di
cassazione, si finirebbe col discostarsi, però, dalle sentenze
interpretative della Corte costituzionale in materia, sopra indicate,
e in tal caso il giudice non ha "altra alternativa che sollevare
nuovamente la questione di legittimità costituzionale, non potendo
mai assegnare alla formula normativa un significato ritenuto
incompatibile con la Costituzione", come si è espressa la Corte di
cassazione, a sezioni unite, con le sentenze 29 gennaio 1996, Clarke,
e 24 settembre 1998, Gallieri, che hanno configurato, la seconda in
particolare, un vero e proprio onere per il giudice, di riproporre,
in tal caso, la questione di costituzionalità.
Non si chiede alla Corte costituzionale una sentenza additiva volta
ad integrare le cause di revoca di diritto della sospensione
condizionale della pena, tassativamente previste dall'art. 168, comma
1 c.p., ragione per la quale la Corte ha più volte dichiarato
manifestamente inammissibili questioni sollevate in casi analoghi a
questo, (e si veda per tutte l'ordinanza del 10-16 dicembre 1998 n.
413), ma una sentenza concettualmente analoga alla sentenza del 28
gennaio 1991 n. 35, con la quale la Corte ha dichiarato
incostituzionale l'art. 4, comma 1 n. 7, del decreto-legge 10 luglio
1982 n. 429, nella parte in cui non prevedeva che la condotta dovesse
concretarsi in forme artificiose, ritenuta incostituzionale la
diversa interpretazione fornita dalla giurisprudenza.
Si chiede, in conclusione, alla Corte solo ed esclusivamente di
valutare se la natura della sentenza di applicazione pena, così come
introdotta e disciplinata nel nostro ordinamento giuridico dagli
artt. 444 e segg. del c.p.p. del 1989, e come concretamente viene
intesa dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, nelle citate
sentenze a sezioni unite, sia in armonia con i principi
costituzionali invocati.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 444 comma 2 c.p.p. nella parte
in cui prevede che il giudice applica la pena indicata alla parte
della quale non abbia valutato e ritenuto la penale responsabilità,
in relazione agli artt. 3, 13, primo comma, 25, secondo comma, 27,
primo, secondo e terzo comma, 76 e 112 della Costituzione;
Sospende il procedimento;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e manda
alla cancelleria per la notificazione al Presidente del Consiglio dei
Ministri e per la comunicazione ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, inoltre, al p.m.
e all'avv.to Enrico Ambrosetti del foro di Vicenza, difensore di
fiducia di Ziggiotto Davide.
Venezia, addì 25 maggio 1999.
Il giudice: Galasso
99C1124