1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 29-11-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 821 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 settembre 1995
N. 821 Ordinanza emessa il 2 settembre 1995 dal pretore di Benevento, sezione distaccata di S. Giorgio del Sannio nel procedimento civile vertente tra Ricci Antonio e Ricci Angelina Processo civile - Procedimenti possessori - Applicabilita' ai medesimi della nuova disciplina dettata per i procedimenti cautelari - Mancata previsione di una fase di merito nel caso di provvedimento di rigetto, a differenza di quanto previsto dalla normativa abrogata (artt. 689 e 690 del c.p.c.) la quale distingueva una fase interinale e una fase di merito - Disparita' di trattamento tra l'ipotesi di rigetto e quella di accoglimento, per la quale e' previsto il giudizio di merito - Lesione del diritto di difesa. (C.P.C., artt. 703 e 669-bis e seguenti (recte: art. 669-septies e octies)). (Cost., artt. 3 e 24). (095C1488) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 29-11-1995)

IL V. PRETORE
Osserva che preliminarmente deve essere interpretato il secondo
comma dell'art. 703 c.p.p.
Invero, a decorrere dal 1 gennaio 1993, ai sensi dell'art. 77 della
legge 26 novembre 1990, n. 353, il secondo e terzo comma dell'art.
703 c.p.c. sono stati sostituiti dal comma unico: "Il giudice
provvede ai sensi degli artt. 669-bis e seguenti".
Nell'art. 669-quaterdecies il legislatore ha precisato che i
procedimenti cautelari regolati dal codice di procedura civile sono
quelli previsti dalle sezioni II, III e V del Capo III e che le
disposizioni della sezione si applicano anche ai procedimenti
cautelari previsti dal codice civile e dalle altre leggi speciali.
Le azioni nunciatorie (sez. III) sono espressamente incluse nei
procedimenti cautelari, mentre ne sono stati esclusi i procedimenti
possessori.
Si evince chiaramente che il legislatore ha voluto disciplinare in
modo uniforme tutti i procedimenti cautelari e stabilire una netta
separazione tra la fase cautelare e quella di merito, ribadendo la
strumentalità del provvedimento cautelare.
L'abrogazione degli artt. 689 e 690 c.p.c. che regolavano anche i
procedimenti possessori e l'inclusione delle azioni nunciatorie fra i
procedimenti cautelari, dirette anche a tutelare, in via preventiva,
il possessore confermano anche la svolta che il legislatore ha dato
al procedimento possessorio, partendo dalla pacifica distinzione
delle azioni nunciatorie da quelle possessorie.
Le prime, infatti, hanno carattere preventivo, essendo dirette ad
evitare un danno che può minacciare tanto il diritto di proprietà
che altro diritto reale ed anche il possesso, le seconde, invece,
hanno carattere repressivo e sono volte alla rimozione definitiva
della situazione dannosa (Cass. II, 27 aprile 1991). Il legislatore,
pertanto, ha voluto riservare la fase cautelare, interinale e
provvisoria del possesso alle azioni nunciatorie, mentre quella
definitiva al procedimento possessorio vero e proprio.
Ciò si evince sia dall'abrogazione degli artt. 689 e 690 c.p.c.,
sia dalla netta separazione tra fase cautelare e merito, sia perchè
è inconcepibile che il possessore possa ottenere, a difesa del suo
possesso, sia il provvedimento cautelare, con l'azione nunciatoria,
sia quello interdittale in una fase sommaria del procedimento
possessorio e sia che, in caso positivo, quello interinale coincida
con quello definitivo. ÿ indubbio che, se non è possibile esperire
l'azione nunciatoria, a difesa del possesso, perchè ad es. l'opera
è terminata o la situazione dannosa si è ormai consolidata, sarà
possibile soltanto agire in via possessoria proponendo con ricorso al
pretore la domanda di reintegrazione o di manuntenzione del possesso.
Il pretore provvederà ai sensi dell'art. 669-sexies accogliendo o
rigettando la domanda con ordinanza, che avrà valore di sentenza,
decidendo anche sulle spese ai sensi dell'art. 91 c.p.c. e sarà
appellabile. Questa è l'unica soluzione che permette di armonizzare
l'art. 703 c.p.c. con le norme del procedimento cautelare uniforme.
La decisione definitiva con ordinanza non solo è coerente con
l'ultimo comma dell'art. 1168 del codice civile, (secondo il quale:
"La reintegrazione deve ordinarsi dal giudice sulla semplice
notorietà del fatto, senza dilazione"), ma risponde pienamente alla
esigenza di ordine pubblico di uno Stato di diritto, sottolineata
dalla Corte costituzionale nella sentenza del 3 febbraio 1992, n. 25,
affinchè siano "prontamente ripristinate le situazioni soggettive di
fatto arbitrariamente modificate da un terzo senza previo
accertamento giudiziale o negoziale, nonchè di garanzia del diritto
di difesa e della proprietà privata (artt. 24 e 42 Cost.), perchè
da un lato la tutela possessoria avendo carattere interinale, non
priva il proprietario della tutela giurisdizionale del suo diritto,
ma la rinvia soltanto ad un giudizio successivo e dall'altro
avvantaggia lo stesso proprietario-possessore, consentendogli, quando
subisca uno spoglio od una molestia, un rimedio rapido che non
richiede la prova del diritto.
La sentenza, infatti, ribadisce "l'urgenza di un intervento del
braccio della legge per ripristinare uno stato di cose
arbitriariamente alterato dal comportamento arbitrario di un terzo ed
il carattere complessivo della celerita'" in modo da arrecare al
convenuto, che sia titolare di un diritto reale sulla cosa (o alla
cosa), un sacrificio transeunte e reversibile, cui porrà riparo il
successivo giudizio pertitorio".
Cosicchè solo l'ordinanza emessa in sede nunciatoria sarà
reclamabile ed essa potrà essere definitivamente sostituita in via
definitiva nel successivo giudizio possessorio da un'ordinanza che ad
es. ordini la demolizione o riduzione dell'opera se illegale o al
contrario la sua ultimazione.
Ma il secondo comma dell'art. 703 c.p.c. (Il giudice provvede ai
sensi degli artt. 669-bis e segg.) impone che al procedimento
possessorio si applichino gli artt. 669-bis e segg. e cioè anche gli
artt. 669-septies ed octies c.p.c.
Senonchè l'applicazione di dette norme dà luogo ad un rilevante
squilibrio tra le parti.
L'art. 669-septies, infatti, esclude che al provvedimento negativo
possa seguire il giudizio di merito; avverso di esso l'art. terdecies
esclude la possibilità del reclamo. Infine la Corte di cassazione,
pur non avendo operato una scelta tra processo cautelare e processo
somma non cautelare, ritiene il provvedimento adottato non definitivo
nè decisorio e perciò non imputabile con ricorso per cassazione ex
art. 111 Cost. (Cass., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1735).
L'art. 669-octies, invece, fa seguire al provvedimento positivo il
giudizio di merito, che sarebbe a cognizione piena e che dovrebbe,
però, aver inizio con altro ricorso, avente lo stesso contenuto di
quello proposto in via cautelare. Ciò, tra l'altro, farebbe venir
meno proprio quella celerità che secondo la Corte costituzionale
(sent. n. 25/1992) il giudizio possessorio deve aver per far seguire
al più presto il giudizio petitorio. Se il giudizio di merito, poi,
dovesse concludersi con il rigetto della domanda e quindi la revoca
del provvedimento positivo, potrebbe proporsi appello, mentre il
rigetto, in sede cautelare, non sarebbe nemmeno reclamabile.
L'iter processuale in sostanza non dipende dalla natura
dell'azione, ma dall'esito del suo esercizio. La disparità e gli
inconvenienti innanzi indicati fanno si che l'applicazione degli
artt. 669-septies e 669-octies c.p.c. è in contrasto con gli artt. 3
e 24 della Costituzione, per violazione del principio di uguaglianza
e per limitazione del diritto di difesa. Il processo civile, infatti,
si regge sul principio della parità di posizioni tra le parti, ed i
poteri, i doveri e gli oneri procedurali devono essere distribuiti in
modo da assicurare non solo piena uguaglianza, ma anche piena ed
eguale possibilità di difesa.
Essendo da escludere, a causa dell'abrogazione degli artt. 689 e
690 c.p.c., che il procedimento sia ancora suddiviso in due fasi, di
cui una interdittale e l'altra di merito, con il passaggio alla
seconda fase, anche in caso di provvedimento negativo, deve
sollevarsi questione di illegittimità costituzionale di applicazione
degli artt. 669-septies ed octies c.p.c. al procedimento possessorio.
La questione non soltanto non è non manifestamente infondata, ma
è anche rilevante per la soluzione da dare al presente giudizio.
Se, infatti, la tesi dell'illegittimità costituzionale degli artt.
669-septies ed octies fosse accolta, il giudicante dovrebbe definire
il giudizio con ordinanza ex art. 669-sexies e provvedere sulle spese
ai sensi dell'art. 91 c.p.c.; in mancanza dovrebbe, in caso di
provvedimento positivo, fissare il termine per l'inizio del giudizio
di merito.

P. Q. M.
Visti gli artt. 703 e 669-bis e seguenti del c.p.c., 3 e 24 della
Costituzione e 23 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa, nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata
dal cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
S. Giorgio del Sannio, addì 2 settembre 1995.
Il v. pretore: Fedele
95C1488