1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 10-5-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 202 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 febbraio 2000
Ordinanza emessa il 29 febbraio 2000 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale militare di Torino nel procedimento penale a carico di Rotunno Francesco Reati militari - Reato di disobbedienza ad un ordine attinente al servizio o alla disciplina - Indeterminatezza della fattispecie incriminatrice - Contrasto con il principio di legalita' per violazione della riserva di legge e del principio di tassativita' - Lesione del diritto di difesa e del principio di obbligatorieta' dell'esercizio dell'azione penale spettante al pubblico ministero - Violazione del principio di eguaglianza sotto diversi profili - Lesione del principio di necessaria offensivita' del reato. - Codice penale militare di pace, art. 173. - Costituzione, artt. 3, 13, 24, secondo comma, 25, secondo comma, e 112. (000C0388) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 10-5-2000)

IL TRIBUNALE MILITARE

Nel procedimento penale a carico di Rotunno Francesco, nato il 19
febbraio 1966 a Matera, residente a Licciana Nardi (Messina) via
Roma 16, elettivamente domiciliato presso il difensore di fiducia
avv. Ilario Mazzella, foro di La Spezia, carabiniere scelto
imputato del reato di disobbedienza (art. 173 c.p.m.p.) perchè,
carabiniere scelto effettivo al Nucleo carabinieri Banca d'Italia
di La Spezia il giorno 14 settembre 1999 alle ore 12,20 presso la
caserma del comando Regione carabinieri "Liguria" in Genova, si
rifiutava e materialmente non eseguiva l'ordine intimatogli dal
superiore, maresciallo capo Cortesi Alberto effettivo al Nucleo
operativo radio mobile della Compagnia carabinieri di La Spezia, di
spostarsi e cedere il posto anteriore della vettura di servizio
riservata al "capo macchina".
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla questione di
legittimità costituzionale dell'art. 173 c.p.m.p. in relazione
agli art. 25, secondo comma, 24 secondo comma, 112, 3, 13 della
Costituzione.

O s s e r v a

Il pubblico ministero con atto depositato il 23 dicembre 1999
esercitava l'azione penale nei confronti del militare sopra
generalizzato per il delitto di disobbedienza (art. 173 c.p.m.p.),
di cui all'epigrafe, e chiedeva a questo giudice di emettere
decreto penale di condanna alla multa di L. 2.250.000, previa
conversione della pena detentiva breve di un mese di reclusione
militare.
Si dubita, però, della legittimità costituzionale della
fattispecie incriminatrice contestata con riferimento ai parametri
costituzionali sopra evidenziati.
Dallo studio del fascicolo del pubblico ministero, contenente gli
atti d'indagine, emergono tutti i dubbi che la migliore dottrina ha
evidenziato circa la costituzionalità di siffatta fattispecie
incriminatrice, caratterizzata dall'essere un "prototipo di norma
penale in bianco", incompatibile con i principi di riserva di legge
e di tassatività e, proprio perchè, di fronte ad un lampante
difetto di tipicità il legislatore ha demandato a fonti di rango
inferiore, per di più caratterizzate dall'occasionalità e dal
contingente, la definizione contenutistica del fatto e, cioè,
l'individuazione dei dati significativi, dei contenuti e dei
presupposti dell'ordine legittimamente vincolate.
Dall'analisi delle fonti di prova raccolte dal pubblico ministero
quali elementi per imputare al carabiniere scelto, odierno
imputato, di avere disobbedito ad un ordine intimato da un
superiore, affiorano tutti i dubbi e le censure della norma
poichè, per sussumere il fatto storico sotto la fattispecie
incriminatrice, assai labile in tipicità (nonostante la
letteralità per cui l'ordine, presupposto del delitto, viene
definito quale attinente al servizio o alla disciplina), occorre
ricorrere a dati estranei alla norma stessa oggi impugnata, a fonti
secondarie quali il regolamento di disciplina militare e, nel
contrasto ed incertezza, anche ai diversi indirizzi
giurisprudenziali di merito.
È d'uopo, pertanto, riferirsi brevemente al caso oggetto
dell'odierno procedimento penale per poi, passare ad analizzare i
censurati profili d'incostituzionalità della norma incriminatrice.
L'imputato veniva denunciato di disobbedienza il 14 settembre
1999 dal comandante della compagnia carabinieri di La Spezia.
L'ufficiale di PG asseriva che il maresciallo capo Cortesi Alberto,
al termine di un servizio comandato in Genova, ebbe a presentare
una relazione di servizio in cui denunciava che l'inferiore Rotunno
Francesco, all'atto di partire con vettura di servizio dal
capoluogo ligure per La Spezia, sede dei rispettivi comandi, si era
rifiutato, nonostante i reiterati e formali informazioni, di
sedersi nei sedili posteriori dell'autovettura, anzichè in quello
anteriore a lato dell'autista.
In sintesi, il superiore in grado ebbe a denunciare un rifiuto e
conseguente omissione di ottemperamento ad un ordine ledente il
rapporto gerarchico, il rispetto di cui deve godere il superiore
più che, a denunciare un danno al servizio giacchè, non risulta
esserne derivato alcun effettivo documento visto che regolarmente i
militari ebbero a ritornare alla compagnia C.C. di La Spezia. Non
risulta dagli atti che fosse in questione il diritto o dovere di
esercizio della funzione di capo macchina bensì, semplicemente una
sorta di prestigio di posizionamento nell'autovettura di servizio.
Dall'incartamento sono risultati provati quegli elementi sulla
base dei quali, per consolidata giurisprudenza, si ritiene
legittimo un rapporto gerarchico e, conseguentemente lecite le
manifestazioni volitive di un superiore impositive di un facere o
di un non facere ad un inferiore in grado o in comando: diversità
di grado o di comando, trovarsi in luogo militare, legittimità
dell'ordine e, cioè, conformità dello stesso alle forme
richieste, qualificarsi in relazione ai compiti di servizio come
militari.
Data la esistenza di un giuridico rapporto di subordinazione,
vista la cogente manifestazione di volontà (supremazia speciale)
di un superiore in servizio ad un inferiore (che anche se in
licenza di convalescenza, come nel caso che ci occupa, è da
ritenersi soggetto attivo del reato ed obbligato ad ottemperare,
stante anche la costante giurisprudenza di legittimita'),
riscontrato che un ordine conforme a legge vi è stato, il pubblico
ministero non poteva non esercitare l'azione penale.
E, questo, perchè, come già sopra riferito, il legislatore ha
costruito il fatto tipico che ci occupa in modo approssimativo, e
fittiziamente circostanziato, demandando completamente
all'amministrazione, ed anche all'arbitrio di un superiore, la
definizione di ciò che è ordine penalmente sanzionato.
Aspetto questo ancor più grave di altre situazioni, pur
presenti nella codicistica penale militare (es. il delitto di
violata consegna), poichè, nel caso che ci occupa, il deficit di
tipicità derivante della natura di norma penale in bianco, è
molto più rimarchevole dato il carattere occasionale, episodico e
contingente degli ordini, e data la modalità anche orale e,
spesso, per interposta persona della loro comunicazione. Si
ritiene che la maggiore responsabilità e difficoltà in cui si
trova l'interprete di fronte a siffatto delitto sia dovuto alla
volontà del legislatore del 1941 che con questo e con tutti i
delitti di cui al Titolo III del Libro secondo del codice penale
militare di pace ("Dei reati contro la disciplina militare") ha
voluto tutelare un concetto di disciplina militare eticamente
inteso, perciò di impalpabile definizione, anzichè ancorarsi a
beni ed interessi di rigoroso valore costituzionale.
Trattasi di operazioni legislative ideologicamente orientate a
valorizzare l'istituzione militare quale hortus conclusus, e
perciò facenti riferimento ad astratti concetti di "disciplina
quale regola di vita" per il militare, precetto etico disciplinante
sempre e ovunque la vita del militare, concetto rivolto all'aspetto
interiore e spirituale. Ed in effetti, le tecniche legislative
usate nel 1941 per definire i reati contro la disciplina militare
(per la maggiore parte assai diversi gli uni dagli altri tant'è
che più di qualcuno asserisce che il Titolo III funge da
contenitore di tutte quelle ipotesi delittuose che non si volle o
non si potè inserire nel Titolo concernenti i reati contro il
servizio militare) lasciano ampi spazi alla discrezionalità
dell'amministrazione comandata e delegata a riempire il vuoto
precetto, e, all'interprete che, di fronte al difetto di tipicità
dei precetti, spesso non riesce a conoscere ciò che è vietato da
ciò che è esercizio di un proprio diritto.
Sempre più frequentemente la stessa Corte costituzionale è
intervenuta per escludere a legittimità di incriminazioni
concretanti "un eccesso di tutela in danno delle libertà
fondamentali e della stessa democraticità dell'ordinamento delle
forze armate" nel presupposto che le esigenze di tutela
dell'ordinamento non possono comunque giustificare ampie e gravi
limitazioni delle libertà costituzionalmente garantite (es. Corte
cost. 29 aprile 1985, n. 126).
In sintesi, è stata la definizione di disciplina militare, quale
bene di insondabile idealità da tutelare anche penalmente, regola
etica di vita che deve impegnare totalmente il militare (per alcuni
esempi basti leggere anche le roboanti e retoriche definizioni di
cui agli artt. 1, 2, 5, 8 decreto del Presidente della Repubblica
31 ottobre 1964 [Regolamento di disciplina militare previgente])
che ha determinato il realizzarsi, nella costruzione anche della
fattispecie incriminatrice oggi impugnata, di una tecnica normativa
caratterizzata da astrattezza e genericità nella formulazione del
fatto tipico.
La norma dovrebbe essere riscritta e, pur mantenendo alla stessa
il carattere di clausola generale, dovrebbe essere formulata, con
una maggiore individuazione dell'ordine penalmente tutelato,
indicando, per esempio, così come successo con le leggi nn.
121/1981 e 395/1990, le situazioni e le circostanze di tempo e
luogo in cui viene emanato.
Per elidere poi il problema del difetto di tipizzazione del
delitto di disobbedienza, il legislatore dovrebbe, essendo
intervenuta nel frattempo anche la fondamentale legge n. 382/1978
(Norme di principio sulla disciplina militare) rivedere tale norma
penale sotto il punto di vista della tutela del servizio militare,
e non di un concetto astratto ed indefinibile di disciplina,
poichè anche i doveri militari sono ora inglobati in stretta
dipendenza funzionale con le esigenze di servizio (ved. art. 5 ss.
legge citata); e si è rafforzata oramai l'idea che tutti i reati
militari debbano essere a tutela del servizio militare, o al
massimo a tutela prodromica dello stesso.
Premesso ciò, stante il diritto vigente, ed inquadrati già i
problemi di costituzionalità di cui sembra soffrire la fattispecie
incriminatrice oggi impugnata, devesi iniziare l'esame sotto il
profilo di cui all'art. 25, secondo comma, della Carta ed, in
primis del primo contenuto del principio di legalita': la riserva
di legge.
La riserva di legge in materia penale così come riconosciuto
dalla migliore dottrina penalistica deve intendersi di carattere
assoluto: ciò lo si desume dalla collocazione sistematica
dell'art. 25, secondo comma, della Costituzione, nella parte 1a,
del Titolo I concernente non tanto l'organizzazione dei poteri
dell'ordinamento della Repubblica, quanto i diritti e doveri dei
cittadini; in tale quadro la legge in senso formale è atto
normativo che offre le maggiori garanzie per la libertà personale,
riconosciuta come bene inviolabile proprio dell'art. 13 della
Costituzione, e ciò sia dal punto di vista tecnico, per l'iter
vagliato ed approfondito da cui scaturisce, sia lato politico
perchè espressione di equilibrio parlamentare e controllo delle
minoranze sulle maggioranze dell'esecutivo.
È la sistematica costituzionale che, in primis, depone per il
carattere assoluto della riserva di legge costituendo questa una
garanzia del cittadino nell'esplicazione dello status libertatis.
Ora, il legislatore del 1941, in periodo di guerra ed in ambito
di Costituzione elastica ebbe, per quanto attiene alla norma di cui
oggi si dubita della costituzionalità, a delegare totalmente
all'amministrazione la decisione del precetto mediante integrazione
successiva. Il legislatore ha previsto solo la sanzione demandando
all'esecutivo la definizione dell'ordine; la dizione poi, di ordine
"attinente al servizio o alla disciplina" solo apparentemente
esplica valenza contenutistica circa il presupposto del reato
giacchè, aldilà di ogni ulteriore considerazione che si farà in
seguito, tale bipartizione non esiste nella pratica non essendovi
mai individuato un ordine la cui inottemperanza cagioni un danno o
pericolo di danno al solo prestigio del superiore che lo ha emesso
ed, è destinata a scomparire a cagione del processo di progressiva
funzionalizzazione della disciplina ai compiti istituzionali del
consorzio militare.
L'ordine da eseguire è individuato con note così generiche da
non fornire alcuna indicazione nè al superiore che può riempire
il precetto con qualsivoglia contenuto, pur con un collegamento
semplicemente indiretto ai compiti d'istituto, nè all'inferiore
che non può conoscere se dall'inottemperanza all'ordine consegua
una valenza penale, anzichè solo disciplinare (dato che simili
comportamenti sono sanzionati anche dal diritto amministrativo
punitivo stante l'allegato C al decreto del Presidente della
Repubblica 18 luglio 1986, n. 545).
Trattasi di "prototipo di norma penale in bianco" (così la
migliore dottrina) il cui precetto, nel lato del presupposto del
reato, è totalmente integrato da atti normativi secondari
sottordinati nella gerarchia delle fonti del diritto, quali sono i
contingenti e le particolari intimazioni verbali di un qualsiasi
superiore di un qualsiasi ente militare.
Avendo il legislatore del 1941 delegato totalmente
all'amministrazione l'integrazione del precetto ne sono derivate
applicazioni ed impieghi incontrollati, denunciabili anche quali
eccessi di tutela.
La disobbedienza, quale delitto descritto nell'art. 173 c.p.m.p.,
e diventata una figura polimorfica (mutuando un concetto dalla
scienza botanica), sanzionante i più disperati comportamenti solo
perchè imposti a seguito di un ordine di un superiore in ambito di
un rapporto di subordinazione.
Tale tecnica di strutturazione della norma viola il principio
costituzionale della riserva di legge perchè, conformemente
all'ideologia autoritaria di delega all'esecutivo della disciplina
dei fatti ritenuti lesivi dell'ordine costituito e delle
istituzioni, il legislatore si è totalmente spogliato nella scelta
sua tipica di politica criminale-militare di definire presupposti,
contenuto e limiti dell'ordine e della sua violazione.
Nel caso che ci occupa il precetto penale risulta costituito
dalla imposizione di assoluta obbedienza a qualsiasi atto che
qualsiasi superiore militare definisca, o intenda definirlo, quale
ordine, con la abnorme possibilità che uno stesso fatto di
inottemperanza possa costituire reato o meno, o solo sanzione
disciplinare, a seconda della volontà della stessa
amministrazione.
Ma, anche qualora il principio costituzionale della riserva di
legge in materia penale fosse ritenuto di carattere relativo come
sembrerebbe desumersi da precedenti pronunciamenti della Corte
costituzionale, pur tuttavia, il legislatore penale ha omesso di
determinare in modo sufficiente i presupposti, i caratteri, il
contenuto ed i limiti dei provvedimenti dell'amministrazione
specificativi dell'astratta e generica nozione di ordine.
Se con le sentenze nn. 26/1966 e 282/1990 il giudice delle leggi
ha introdotto il criterio della cd "sufficiente determinazione
legale" cui dovrebbe sottostare il legislatore nella tecnica di
strutturazione normativa, nel descrivere il delitto di cui
all'art. 173 c.p.m.p. vi è una omissione di quei dati
caratterizzanti una ponderata scelta di politica criminale,
delegandosi all'esecutivo ed ai suoi pubblici ufficiali, con le
caratterizzazioni e diversità derivate anche alla personalità ed
alle circostanze di fatto, tempo e luogo, la scelta fra sanzionare
penalmente oppure, solo disciplinarmente i casi di violazione agli
ordini intimati.
E, per comprendere ciò, basta esaminare i presupposti del
delitto in questione e acquisire contezza che nemmeno col ricorso
ai principi di cui al vigente regolamento di disciplina militare è
possibile ovviare al difetto legislativo.
Tutte situazioni che non ricorrono nel corpo della Polizia di
Stato o nel corpo della Polizia Penitenziaria dato che il
legislatore quando ha provveduto rispettivamente con le leggi nn.
121/1981 e 395/1990 a "smilitarizzare" tali settori della pubblica
amministrazione, ha previsto con le norme di cui agli artt. 72
(della prima legge) e 20 (della seconda) una nozione di
disobbedienza più precisa, individuando tutta una serie di
circostanze di tempo e di luogo necessarie perchè si concretizzi
una violazione all'ordine impartito: "nel corso di operazioni di
polizia o durante l'impiego in reparti organici"; così prevedendo
che l'amministrazione, nell'atto di manifestare la volontà
impositiva ai subordinati, si debba attenere a quelle precise
determinazioni legali caratterizzanti, fra l'altro, un legame netto
fra la disobbedienza e la lesione servizio, perdipi'ù
specificatamente individuato.
Così, limitandosi di fatto la discrezionalità dell'esecutivo e
l'arbitrio dei suoi pubblici ufficiali. Ed ancorando la norma a
tutela di specifici servizi di polizia, cioè al servizio nel suo
essere.
Nella norma che oggi si impugna i presupposti del reato vanno
ricercati facendo riferimento al regolamento di disciplina militare
ed alla legge relativa, unico e parziale (come vedremo) criterio
ermeneutico.
Il primo presupposto del fatto tipico è il rapporto di
subordinazione che, per essere giuridicamente rilevante, può
sorgere solo in un contesto disciplinarmente significativo. Le
condizioni previste dall'art. 5 legge n. 382/1978 sono: svolgere
attività di servizio, trovarsi in luoghi militari o comunque
destinati al servizio; indossare l'uniforme; qualificarsi, in
relazione ai compiti di servizio come militari o rivolgersi ad
altri militari in divisa o che si qualifichino come tali.
Ma, questi dati normativi si sono rilevati insufficienti tant'è
che, per giurisprudenza costante, si ritiene che sussista un
rapporto giuridico disciplinare, quale presupposto del delitto di
disobbedienza, anche se i militari non indossano l'uniforme (come
nel caso che ci occupa) e si trovino anzichè in servizio, in
licenza (nel caso che ci occupa l'imputato).
Il secondo presupposto del reato è costituito "dall'intimazione
di un ordine attinente al servizio o alla disciplina".
Per l'art. 4 della legge n. 372/1978 l'ordine deve essere
impartito in conformità alle norme in vigore, attenere alla
disciplina, riguardare il servizio e non eccedere i compiti di
istituto. Si tratta di indicazioni più precise del dato della
fattispecie penale ed anche diverso visto che in questa vi è il
disgiuntivo "o" che sembra opporre il servizio alla disciplina
quale presupposti alternativi del legittimo ordine.
Però, il richiamo alla norma disciplinare non può offrire
indicazioni esaurienti sotto il profilo della norma penale che si
impugna. Infatti, basta pensare al fatto che mentre le regole
disciplinari impongono comunque al subordinato di eseguire l'ordine
che si creda illegittimo una volta esperita inutilmente la
procedura di cui all'art. 25, in sede penale, essendo richiesto
l'elemento soggettivo doloso, non vi può essere il medesimo
automatismo.
Inoltre, mentre in un ambito disciplinarmente rilevante l'ordine
non può che concernere il servizio, in ambito penale la
giurisprudenza ha più volte detto che l'ordine può attenere anche
solo alla disciplina e, qualora inerisca i doveri dello status del
militare.
Ciò, perchè l'intenzione del legislatore del 1941 era
l'accentuazione del profilo del contrasto con la disciplina, a
scapito di quello con il servizio ed essendone la prova la
costruzione della condotta tipica come difetto di obbedienza
anzichè, mancato adempimento ad un facere collegato, quindi, al
servizio.
Tuttavia, aldilà di queste osservazioni la stessa
identificazione fra norma disciplinare e norma penale non appare
corretta perchè, anche se l'interprete riuscisse a rinvenire nel
regolamento di disciplina i criteri ricostruttivi del presupposto
del delitto di disobbedienza (cosa che si è visto impossibile in
toto), si verrebbe a snaturare l'autonomia e necessità della norma
penale; con tutte le conseguenze di rilievo costituzionale
ulteriori, quali un eccesso di tutela penale a fronte di una
repressione amministrativa per gli stessi fatti.
Per tutte le considerazioni sopra richiamate vi è quindi, un
contrasto anche col principio di tassatività (o determinatezza),
che costituisce il secondo contenuto del principio di legalità.
Il deficit di tipicità deriva direttamente dal fatto che, come
detto, il delitto in questione ha natura di norma penale in bianco
essendosi delegata la costruzione dell'ordine alla occasionalità e
contingenza della volontà di un pubblico ufficiale. Ma, nel
momento in cui il precetto è indeterminato perchè il legislatore
rinvia per la sua determinazione a futuri interventi di organi
amministrativi senza prescrivere presupposti, contenuti, limiti
(come, invece è successo per la Polizia di Stato e la Polizia
Penitenziaria) ne deriva un'incertezza congenita. E rilevato che il
principio costituzionale obbliga il legislatore a formulare il
precetto penale con chiarezza in modo che sia univocamente
desumibile la norma-comando sicchè il cittadino medio (anche
militare) possa facilmente orientarsi fra ciò che non è
penalmente vietato e ciò che, invece, è penalmente vietato ed, il
giudice non addivenga a godere di arbitrio nel reprimere i
comportamenti umani, la norma in questione nella sua descrittività
non assicura la certezza della legge laddove, non definisce la
nozione di disobbedienza ad un ordine penalmente rilevante.
Il legislatore non offre dei parametri di valutazione cui
riferirsi e, quelli che vi sono, come già visto, sono apparenti.
Arduo è definire la condotta vietata ed essendo nullo il margine
positivo o negativo di sicurezza diventa regola il margine di
decisioni giurisprudenziali opposte. Il giudice diventa arbitro
assoluto potendo ricorrere nella attività interpretativa a fattori
esistenziali, magari legati al contesto socio-politico.
Così si arriva, infine a discorrere delle violazioni
costituzionali di cui agli artt. 24, secondo comma, e 112 della
Carta.
Illustrate le ragioni che fanno ritenere non sia manifestamente
infondata l'ipotesi della violazione della fattispecie
incriminatrice in questione rispetto ai principi di riserva di
legge e di tassatività, consegue anche un pregiudizio al diritto
costituzionale di difesa che spetta all'imputato ed, all'obbligo
spettante al pubblico ministero di esercitare l'azione penale.
Infatti, il cittadino militare non può conoscere ciò che è
vietato penalmente da ciò che è consentito, od al massimo
costituente semplice illecito disciplinare per inottemperanza a
doveri, onde, non può decidere con coscienza e volontà il proprio
comportamento.
Viene a scemarsi il sistema delle garanzie processuali dato che
alla contestazione da parte di un giudice della violazione ad un
ordine impartito da un superiore, il cittadino militare non può
opporre valide argomentazioni ma, al massino, difformi indizi
giunsprudenziali od una nozione disciplinare di ordine e di
disobbedienza (che come abbiamo visto si discosta da quella
penale).
Il diritto alla difesa, costituzionalmente garantito, viene
frustato.
Lo stesso pubblico ministero non ha la possibilità di conoscere
con certezza i comportamenti da reprimere dagli altri che sono
consentiti.
In relazione all'art. 3 della Costituzione che esprime i principi
di eguaglianza e di ragionevolezza:
profilo a): le violazioni di legalità sembrano comportare
necessariamente la ulteriore violazione del principio in questione
poichè, giustificano possibili decisioni difformi del giudice in
presenza di identiche situazioni di fatto. Viene meno la
eguaglianza dei cittadini militari a parità di condotta;
profilo b): da quanto evidenziato in questa ordinanza,
stabilito che relativamente alla fattispecie incrituinatrice che ci
occupa il legislatore ha delegato "in bianco" alla amministrazione
la descrittività del precetto (quantomeno del presupposto del
fatto tipico), deriva che è quest'ultima (financo l'ultimo
graduato del più sperduto reparto di ente militare) a stabilire
con l'emissione di atti autoritativi manifestativi di volontà ciò
che è disobbedienza o meno.
Così, sottoponendosi i cittadini alle armi, per quanto attiene
alla propria libertà personale, all'arbitrio assoluto
dell'esecutivo ed a sperequazioni di fatto dato che, fino ad un
certo momento, nello stesso ente militare si può essere denunciati
(e successivamente imputati) per disobbedienza e, poi, magari per
circostanze casuali, estranee comunque al controllo del giudice,
rimanere immuni da sanzione penale poichè la medesima
inottemperanza ad un dovere imposto viene valutata solo
disciplinarmente rilevante oppure, di nessun disvalore;
profilo c): come già evidenziato con le leggi nn. 121/1981 e
395/1990 si è accertata una disparità di trattamento fra militare
da una parte ed appartenenti al Corpo della Polizia di Stato ed al
Corpo della Polizia Penitenziaria dall'altra. Con la norma di cui
all'art. 72 legge n. 121/1981 (richiamata integralmente all'art. 20
legge n. 395/1990), il legislatore ha previsto che gli appartenenti
a questi due Corpi vadano sanzionati di disobbedienza solo qualora
l'ordine sia violato nel corso di operazioni di polizia o durante
l'impiego in reparti organici (fra l'altro così risolvendo il
difetto di tassatività della fattispecie di cui all'art. 173
c.p.m.p.), restringendo a situazione concrete nel tempo e nello
spazio ed a certi servizi la polimorfica figura criminosa in
questione.
Appare irragionevole che siffatto mutamento normativo non abbia
interessato anche il settore delle forze armate tenuto presente che
gli appartenenti a questi due Corpi svolgono le medesime funzioni e
compiti che svolgevano prima della cd "smilitarizzazione" e,
quando, quindi, erano assoggettati anch'essi alla legislazione
militare. Situazione omogenee comportano trattamento penale
identico.
In riferimento agli artt. 25, secondo comma, e 13 della
Costituzione che esprimono anche il principio della necessaria
offensività del reato a beni di rilievo costituzionale.
Già si è detto che entrambi i principi, sia di legalità, sia
quello tutelante lo status libertatis sono posti sullo stesso piano
dovendosi, quindi, da parte del legislatore penale operare un
corretto bilanciamento di interessi fra beni di pari rilievo
costituzionale prima di elidere il favor libertatis di cui deve
godere qualsiasi cittadino, compreso quello alle armi.
In un'ottica costituzionale il diritto penale deve essere la
extrema ratio e, solo laddove il diritto amministrativo punitivo
non ha spazio di efficacia. Ecco perchè le singole figure di reato
devono essere costituite in funzione offensiva di ben determinata
oggettività giuridica procedendosi con una sorta di tipizzazione
delle offese. Il sistema penale deve essere armonico rispetto anche
alla Carta fondamentale in modo da esser applicato solo a fatti
concretamente offensivi in misura apprezzabile di beni di rilevanza
costituzionale.
E nell'ottica di tali principi non si comprende perchè il
legislatore mantenga una fattispecie delittuosa come quella
impugnata quando dal Regolamento di Disciplina militare del 1986
medesimi comportamenti sono passibili di sola sanzione
disciplinare, in particolare di sanzioni di corpo.
Non dovrebbero trovare spazio in una legislazione penale moderna
siffatte ipotesi cnminose, almeno quelle così costruite, essendo
questi dei tipici delitti di pericolo presunto, illeciti penali di
mera disobbedienza in cui il legislatore sembra aver voluto
prevedere una sanzione penale per disobbedienza ad un ordine solo
perchè il comportamento viene definito disobbediente, con
disancoramento della effettiva lesione al bene giuridico servizio
militare.
Il militare viene punito con la reclusione militare e, quindi,
con una sanzione privativa della libertà personale, solo per avere
disobbedito a doveri impartiti dal legislatore (anzi da un pubblico
ufficiale di una amministrazione militare visto che vi è una
delega "in bianco").
Le questioni prospettate sembrano tutte non manifestamente
infondate ed anche rilevanti giacchè, coinvolgono la stessa norma
incrimimatrice contestata in imputazione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenute le questioni esaminate rilevanti e non manifestamente
infondate;
Solleva per violazione degli artt. 25, secondo comma, 24, secondo
comma, 112, 3, 13 della Costituzione, questione di
costituzionalità dell'art. 173 c.p.m.p.;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il processo fino all'esito del giudizio di legittimità
costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, alle parti, al Presidente del Consiglio dei Ministri,
e comunicata ai Presidenti dei due rami del Parlamento.
Così deciso in Torino, il 29 febbraio 2000.
Il giudice per le indagini preliminari: Roberti
00C0388