1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 10-7-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 797 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 maggio 1996
N. 797 Ordinanza emessa il 14 maggio 1996 dal gip c/o tribunale di Piacenza nel procedimento penale a carico di Rai Mauro ed altri Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Fatto commesso al fine di procurare a se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice, non superabile per effetto del previsto dolo specifico, per difetto di elementi oggettivamente verificabili - Conseguente possibilita' di inizio del procedimento penale senza previo accertamento della notitia criminis - Ipotizzata indebita ingerenza nella sfera della discrezionalita' della p.a. - Lesione del principio di legalita' e di quello del buon andamento della p.a. (C.P., art. 323, secondo comma). (Cost., art. 25, secondo comma, e 97, primo comma). (096C1030) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 10-7-1996)

TRIBUNALE DI PIACENZA UFFICIO DEL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Il giudice per le indagini preliminari dott. Giovanni Picciau nel
procedimento n. 1016/94 g.i.p. e n. 714/94 p.m. a carico di:
1) Rai Mauro;
2) Buschi Daniele;
3) Cerrelli Filomena;
4) Proietto Gaetano;
5) Maccagni Claudio;
6) Reggiani Giorgio;
7) Capurri Sergio;
8) Orsi Paolo;
9) Pagani Denis;
10) Tacchini Giuseppe;
11) Rossi Gian Antonio;
12) Signaroldi Giuseppe;
ha emesso la seguente:
Ordinanza
Il p.m. chiedeva il rinvio a giudizio degli imputati specificati in
epigrafe per i reati di cui agli artt. 110, 112, primo comma, n. 1,
323, secondo comma codice penale, 1 sexies legge 8 agosto 1985 n. 47
e 734 codice penale.
Il g.u.p. fissava l'udienza preliminare.
Ciò premesso, questo giudice ripropone anche nel presente
procedimento (tenuto conto dei principi fissati dal combinato
disposto dagli artt. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87 e 159 codice
penale) la questione (già sollevata d'ufficio nel procedimento
penale n. 255/95 giudice delle indagini preliminari e n. 625/94 p.m.
in data 16 aprile 1996) di legittimità costituzionale dell'art. 323,
secondo comma codice penale perchè in contrasto con gli artt. 25,
secondo comma e 97, primo comma della Costituzione.
Esaminando innanzitutto il primo profilo, l'art. 323, secondo comma
codice penale (ma un discorso analogo può farsi per l'art. 323,
primo comma codice penale che prevede, secondo l'orientamento
giurisprudenziale prevalente, una autonoma ipotesi di reato) non pare
rispettare uno degli aspetti del principio di legalità sancito
dall'art. 25, secondo comma Costituzione e cioè quello della
tassatività e sufficiente determinatezza della fattispecie
incriminatrice; si tratta di un aspetto che, come è noto, tende a
salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere
giuridiziario, a restringere i poteri di interpretazione del giudice.
Non si intende certo mettere in discussione che nella redazione
delle fattispecie incriminatrici il legislatore possa fare
riferimento ad elementi normativi e non solo descrittivi. Si vuole
invece evidenziare che l'art. 323 codice penale incentra la condotta
esclusivamente sull'abuso d'ufficio rinviando all'elemento soggettivo
(dolo specifico) la rilevanza penale del fatto.
Senonchè, come autorevole dottrina ha osservato, l'abuso è una
figura che non possiede, di per se stessa, connotati oggettivamente
verificabili, essendo il risultato di un giudizio che si esprime su
un comportamento spesso solo in ragione del fine che lo ha ispirato;
si è osservato che si tratta di un concetto abbastanza generico, di
una locuzione indeterminata, di un termine neutro, incolore.
La norma, allora, si presta a facili manipolazioni e ad essere
applicata a qualsiasi forma di vizio - irregolarità di tipo
amministrativo (che possono essere legati alle ragioni più varie e
differenti dalla commissione di un reato); ne conseguono,
inevitabilmente, incertezze interepretative, indeterminatezza
applicativa.
Impostando correttamente il discorso in relazione all'attività del
giudice fin dall'inizio del procedimento (perchè sarebbe certamente
riduttivo prospettarsi la questione guardando all'epilogo del
processo) ha ancora osservato autorevole dottrina che il giudice
penale può dire di trovarsi dinanzi ad una notizia criminis
allorchè è posto alla sua attenzione un fatto che, ad una sommaria
valutazione, corrisponda nella sua materialità ad una ipotesi di
reato.
Orbene, in relazione all'art. 323 codice penale, il carattere
neutro della condotta rende poco agevole la sussunzione nell'ambito
della norma dei comportamenti più vari che possono essere sottoposti
al vaglio del giudice.
Ne consegue il fondato rischio che, in concreto, l'inizio del
procedimento possa precedere l'accertamento di una notitia criminis
ed essere diretto, spesso in presenza di una mera ipotesi, a
verificare se nella situazione in esame ci sia effettivamente una
tale notitia.
Va poi evidenziato che, come emerge dai lavori preparatori, il
legislatore del 1990 si era espressamente posto l'obiettivo di meglio
tipicizzare i comportamenti lesivi dei beni da tutelare nella
pubblica amministrazione; senonchè in tema di abuso, gli stessi
lavori rendono chiaro che la formulazione attuale dell'art. 323
codice penale fu dettata anche e soprattutto da motivazioni non
tecniche (incentrando la condotta solo sull'abuso e non inserendo un
evento di tipo naturalistico si anticipava la soglia di punibilità
"per evitare rimproveri di eccessiva indulgenza"). L'insufficiente
determinatezza dell'art. 323 codice penale appare più grave se si
considera che la norma viene ad assumere un ruolo cardine e centrale
nel sistema penale della pubblica amministrazione: essa non ha più
la funzione sussidiaria dell'originario abuso innominato; ha
inglobato (e si è parlato di fattispecie "onnivora") il peculato per
distrazione, l'interesse privato in atti d'ufficio, l'abuso
innominato; e tutto ciò con la previsione di pene certamente non
lievi. Ad avviso di questo giudice, inoltre, non si può ritenere
che l'art. 323 codice penale sia sufficientemente determinato per la
presenza del dolo specifico; si tratta, come è noto, di uno degli
argomenti centrali con il quale nella ormai datata sentenza n. 7/65
la Corte costituzionale dichiarò non fondata la questione sollevata
in relazione alla vecchia fattispecie di abuso innominato. Senonchè,
come pure è stato sostenuto in dottrina, la fattispecie non
acquisisce maggiore tassatività attraverso il mero dolo specifico;
in proposito non va trascurato che nella interpretazione
giurisprudenziale (anche se in verità nelle pronunce più recenti la
Suprema Corte ha posto un freno a tale orientamento), la prova del
dolo specico viene tratta spesso dalla mera illegittimità dell'atto
e del comportamento: l'elemento soggettivo diviene un mero corollario
di quello oggettivo. Passando all'esame del secondo profilo di
incostituzionalità denunciato, va ribadito che sarebbe riduttivo
prospettarsi la questione guardando solo al risultato finale del
procediemnto (l'applicazione "discrezionale" della norma di abuso ai
fini di una eventuale condanna): nella realtà giudiziale, anzi, pare
prevalgano decisioni in senso assolutorio. Occorre invece
considerare quella che una autorevole dottrina ha definito una
invadenza giudiziale "primaria", che si espreme, di per sè,
attraverso la sola attivazione dei meccanismi processuali.
In questo senso l'art. 323 codice penale, con la sua insufficiente
determinatezza costituisce una facile chiave di accesso a
disposizione del giudice penale per penetrare nel territorio della
pubblica amministrazione ed instaurare un processo penale: e già
soltanto questo, si è giustamente osservato, è fonte di immediato
discredito per i pubblici amministratori e di riflesso per la
pubblica amministrazione
L'art. 323 codice penale costituisce allora "una spada di Damocle"
che grava sulla testa anche dell'amministratore più onesto. Tutto
ciò compromette seriamente "il buon andamento della pubblica
amministrazione" voluto dall'art. 97 Costituzione: da un lato perchè
con facilità incursioni giudiziali in una normativamente riservata
sfera di valutazione discrezionale della pubblica amministrazione;
dall'altro perchè genera un clima non favorevole alla serenità
della attività amministrativa ed una situazione quindi, come pure si
è detto in dottrina, che può stimolare l'immobilismo, favorire
mancanza di iniziativa, seminare preoccupazioni anche fra gli
amministratori più onesti.
Tutto ciò compromette seriamente, si ripete, lo svolgimento di una
azione amministrativa in modo efficiente, appropriato, adeguato,
spedito.
Paradossalmente l'art. 323 codice penale pare minare proprio quel
bene che costituisce l'oggetto specifico della tutela penale.
La questione, che si solleva di ufficio, oltre che non
manifestamente infondata, è poi, di tutta evidenza rilevante per la
decisione, attesa la concreta incidenza sul corso del processo.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87 dichiara rilevante
nel presente procedimento e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 25, secondo comma e 97, primo comma della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
323, secondo comma codice penale;
Sospende il presente procedimento;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Cancelleria al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei Deputati.
Piacenza, 14 maggio 1996
Il giudice delle indagini preliminari: Picciau
Il collaboratore di cancellaria: Gazzola
96C1030