1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 8-10-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 654 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 aprile 1997
N. 654 Ordinanza emessa il 29 aprile 1997 dal tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto dall'impresa Binda e C. s.p.a. contro l'Azienda USSL n. 29 di Monza ed altre Appalto - Appalto per la costruzione di opere pubbliche - Esclusione, fino al 1 gennaio 1997, per gli appalti di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria, delle offerte con percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse - Violazione del principio di diritto comunitario del divieto di esclusione automatica delle offerte in base a criterio matematico senza la puntuale verifica in contradditorio con l'offerente - Incidenza sul principio di imparzialita' e buon andamento della p.a. - Irragionevolezza e disparita' di trattamento tra offerte ammesse ed offerte automaticamente escluse - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 132/1996. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis, ultimo periodo). (Cost., artt. 3 e 97). (097C1089) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 8-10-1997)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 3866 del 1996
proposto dall'impresa Binda C. s.p.a., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Maurizio Steccanella ed Enzo Robaldo, presso lo studio dei quali in
Milano, via A. Saffi n. 29, è elettivamente domiciliata, contro
l'Azienda U.S.S.L. n. 29 di Monza, in persona del legale
rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa
dall'avv. Pierluigi Mantini, presso il cui studio in Milano, p.zza S.
Maria Beltrade n. 2, è elettivamente domiciliata, e nei confronti
di:
Costruire s.p.a., in persona del legale rappresentante
pro-tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli
avv.ti Gerardo Maria Cantore e Girolamo Sarnelli ed elettivamente
domiciliata in Milano, via G. Mameli n. 10, presso lo studio
dell'avv. Pietro Bembo;
Arcas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco
Casavecchia e Luigi Giorgi ed elettivamente domiciliata in Milano,
via C. Battisti n. 8, presso lo studio dell'avv. Mario Cocco;
per l'annullamento, previa sospensione:
1) del provvedimento adottato l'8 agosto 1996 dai preposti alla
gara di licitazione privata indetta per la aggiudicazione
dell'appalto delle opere necessarie alla realizzazione della R.S.A.
Savina Fossati di via Collodi in Monza, con cui è stata esclusa
l'offerta formulata dalla ricorrente per ritenuta "anomalia";
2) del conseguente e coevo provvedimento con cui si dichiara
l'aggiudicazione dell'appalto alla Costruire s.p.a.;
3) di tutti gli atti, provvedimenti e comportamenti
amministrativi preliminari, presupposti, conseguenti ed attuativi;
4) del provvedimento del commissario straordinario n. 854 datato
8 ottobre 1996 e del verbale della commissione di gara datato 7
ottobre 1996, rispettivamente contenenti aggiudicazione dell'appalto
alla Arcas s.p.a. di Torino e proposta di aggiudicazione alla
medesima;
Visto il ricorso con i relativi allegati, nonchè i motivi aggiunti
depositati l'8 novembre 1996;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda U.S.S.L.
n. 29 di Monza, della Costruire s.p.a. e della Arcas s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 29 aprile 1997 il relatore dott.
Carlo Testori;
Uditi, altresì, i procuratori delle parti;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
L'Azienda U.S.S.L. n. 29 di Monza ha indetto una licitazione
privata per l'aggiudicazione dei lavori di costruzione della
residenza sanitaria anziani "Casa Fossati", per un importo a base
d'asta di L. 7.872.547.438. Anche la Impresa Binda C. s.p.a. di
Milano è stata invitata alla predetta gara, di cui era prevista
l'aggiudicazione in base al criterio del prezzo più basso
determinato mediante offerta di prezzi unitari e con esclusione
automatica delle offerte anomale ai sensi dell'art. 21, comma 1-bis,
ultima parte, della legge n. 109/1994. Le relative operazioni si sono
svolte nei giorni 6 e 8 agosto 1996; le offerte ammesse sono
risultate n. 59; la commissione di gara ha proceduto a calcolare la
soglia dell'anomalia ai sensi del citato art. 21 comma 1-bis,
individuandola in L. 6.793.961.879; le offerte di importo inferiore a
tale limite sono state automaticamente escluse perchè anomale: tra
di esse figurava quella dell'Impresa Binda, pari a L. 6.760.163.799.
L'offerta più vantaggiosa è stata dapprima individuata (verbale
dell'8 agosto 1996) in quella della società Costruire s.p.a.;
peraltro, atteso che la verifica dei relativi conteggi ha dato esito
negativo, l'aggiudicataria definitiva è risultata la ditta Arcas
s.p.a. (verbale del 7 ottobre 1996 e deliberazione del Commissario
Straordinario dell'Azienda n. 854 dell'8 ottobre 1996).
Avverso tutti gli atti suindicati l'Impresa Binda ha proposto il
ricorso in epigrafe, prospettando:
1. Violazione dell'art. 21 comma 1-bis della legge n. 109/1994 per
illegittimità delle modalità seguite nel calcolo del limite
dell'anomalia;
2. In subordine illegittimità costituzionale dell'art. 21 della
legge n. 109/1994 per contrasto con l'art. 3 Cost.
Si sono costituite in giudizio sia l'Azienda U.S.S.L. n. 29 di
Monza, sia le controinteressate Costruire s.p.a. ed Arcas s.p.a.,
eccependo l'inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto
perchè infondato.
La causa è stata chiamata all'udienza del 29 aprile 1997 ed è
passata in decisione; con separata sentenza parziale questa Sezione,
risolte negativamente le eccezioni di inammissibilità del ricorso,
ha sospeso il giudizio ai sensi dell'art. 23, comma 2 della legge 11
marzo 1953, n. 87.
D i r i t t o
1. - Per la licitazione privata di cui si controverte l'Azienda
U.S.S.L. n. 29 di Monza aveva fissato un importo a base d'asta di L.
7.872.547.438, inferiore alla soglia comunitaria; aveva altresì
espressamente richiamato la disposizione transitoria prevista
dall'art. 21, comma 1-bis, ultima parte, della legge 11 febbraio
1994, n. 109 (introdotto dal d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito
con legge 2 giugno 1995 n. 216) relativa all'esclusione automatica
delle cosiddette offerte anomale.
In sede di gara l'apposita commissione, dopo avere ammesso n. 59
offerte economiche, ha proceduto a determinare la soglia
dell'anomalia sommando gli importi delle offerte medesime e dividendo
il totale ottenuto per il numero delle stesse; il valore dell'offerta
media è stato così quantificato in L. 6.973.726.139; detraendo tale
cifra dall'importo a base d'asta è stato individuato il valore del
ribasso medio (L. 898.821.299), che è stato poi aumentato di un
quinto; la cifra così ottenuta è stata infine detratta dall'importo
a base d'asta, quantificando il limite dell'anomalia in L.
6.793.961.879. L'offerta dell'Impresa Binda, pari a L.
6.760.163.799, è stata di conseguenza automaticamente esclusa.
Nel ricorso si sostiene l'illegittimità delle operazioni eseguite
dalla commissione di gara, affermando che la stessa ha erroneamente
interpretato ed applicato il disposto dell'ultima parte del citato
art. 21, comma 1-bis; ciò in quanto il parametro di riferimento per
il calcolo della soglia di anomalia andrebbe individuato non nei
ribassi in sè considerati (indifferentemente, in valori assoluti o
percentuali), bensì nei prezzi ribassati. La ricorrente propone
quindi di computare la predetta soglia prendendo in considerazione il
valore medio delle offerte (L. 6.973.726.139) e diminuendolo di un
quinto (L. 1.394.745.227), per un importo pari a L. 5.578.980.911.
La tesi della ricorrente trova conforto in alcune decisioni
cautelari adottate in argomento da questa Sezione (ed in parte
confermate dal giudice d'appello), che si fondavano sia su dati
testuali, sia sull'esigenza di leggere la norma in modo da non
estendere eccessivamente gli ambiti dell'anomalia.
Peraltro oggi il Collegio, chiamato per la prima volta ad esaminare
la questione in sede di merito, ritiene necessaria una
riconsiderazione delle conclusioni raggiunte in sede cautelare,
muovendo innanzitutto dal testo della norma. Il comma 1-bis,
dell'art. 21 prevede, per i lavori aggiudicati con il criterio del
prezzo più basso, particolari modalità di determinazione
dell'anomalia delle offerte che, a regime, dovrebbe essere
parametrata ad una percentuale annualmente fissata con decreto
ministeriale; per gli appalti di importo superiore alla soglia
comunitaria all'anomalia dell'offerta si ricollega l'obbligo di
verifica della stessa, mentre in caso di appalti al di sotto della
soglia predetta l'anomalia comporta l'esclusione automatica. In via
transitoria, fino al 1 gennaio 1997, è stata prevista l'esclusione
automatica (per tutti gli appalti di lavori pubblici,
indipendentemente dall'importo) delle offerte che presentino una
percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto la media
aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse. Non è agevole la
lettura della norma, anche per i continui richiami ai concetti di
offerta e ribasso, che possono indurre ad equivoci; peraltro il testo
della disposizione transitoria, che è quella che qui interessa e che
va applicata, non sembra lasciare spazio a molteplici
interpretazioni, se si focalizza l'attenzione sul parametro che è
stato individuato quale base di calcolo della soglia di anomalia,
cioè la "media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".
In effetti il concetto di ribasso esprime la differenza (in termini
assoluti e/o percentuali) tra due prezzi o valori (nella specie un
importo base ed uno offerto); altra cosa è il prezzo ribassato, che
si identifica con l'offerta, cioè con l'importo base diminuito dello
sconto proposto. La norma fa specifico e puntuale riferimento ai
ribassi di tutte le offerte ovvero alla somma degli sconti offerti;
se avesse inteso riferirsi ai prezzi ribassati sarebbe stato
sufficiente richiamare la "media aritmetica di tutte le offerte...",
omettendo il termine "ribassi". L'inserimento di tale termine nel
testo assume quindi un rilievo decisivo, a favore dell'operato
dell'Amministrazione resistente.
Le conclusioni raggiunte trovano conferma nell'analisi degli
effetti pratici che derivano dalla applicazione dei diversi metodi di
calcolo dell'anomalia di cui si discute. In proposito si deve
innanzitutto riconoscere che, applicando il metodo che
l'Amministrazione resistente ha seguito nel caso di specie (e che il
Collegio ritiene corretto), il margine di scostamento consentito
rispetto alla media è talmente ridotto da essere censurabile per
irragionevolezza; peraltro, se si aderisce alla tesi della
ricorrente, si giunge a risultati opposti, che appaiono ancor meno
convincenti. È vero, infatti, che così procedendo si abbassa la
soglia dell'anomalia e non si rischia di penalizzare ingiustamente ed
irrazionalmente offerte che, con tutta probabilità, non sono affatto
anomale, ma è altrettanto vero che le mutate basi di calcolo
finiscono con il fissare la soglia predetta a livelli spesso
irrealistici. Il caso in esame è illuminante: secondo i calcoli
della ricorrente la soglia dell'anomalia andava stabilita non in L.
6.793.961.879, bensì in L. 5.578.980.911; ebbene, non solo nessuna
delle 59 offerte ammesse alla gara è inferiore a tale ultimo
importo, ma nessuna è inferiore neppure alla cifra di 6 miliardi e
solo due si collocano al di sotto dei 6,5 miliardi. I dati in
questione, seppure riferiti ad una sola gara, appaiono oltremodo
significativi, perchè aiutano a comprendere che, se il criterio di
calcolo applicato dall'Amministrazione induce a dubitare della sua
ragionevolezza e, quindi, della sua compatibilità con principi
costituzionali (come più oltre verrà illustrato), il criterio
alternativo proposto dalla ricorrente conduce a risultati che, di
fatto, vanificano la funzione stessa della norma.
2. - Le considerazioni che precedono indurrebbero a respingere il
ricorso perchè infondato. Il Collegio ritiene, peraltro, di dover
sollevare d'ufficio questione di legittimità costituzionale della
norma transitoria contenuta nell'ultima parte del citato art. 21,
comma 1-bis, per contrasto con l'art. 97 Cost., cioè con il
principio di buon andamento dell'attività amministrativa. Detta
questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione della
causa, posto che la sua eventuale fondatezza comporterebbe
l'illegittimità dell'impugnato provvedimento di esclusione (disposto
in attuazione della citata norma transitoria) e, quindi,
l'accoglimento del ricorso.
Ad avviso del Collegio la disposizione in questione confligge con
il richiamato principio ex art. 97 della Costituzione in quanto la
sua applicazione, in concreto, amplia in modo palesemente eccessivo e
del tutto irragionevole l'area dell'anomalia delle offerte, a cui si
ricollega l'effetto automatico dell'esclusione, restringendo la
fascia di ribasso ammissibile entro limiti così ridotti da
contrastare nettamente con l'interesse della pubblica amministrazione
a scegliere il contraente privato, negli appalti di lavori pubblici,
sulla base di procedure concorsuali caratterizzate dalla più ampia
partecipazione e dal più ampio confronto tra offerte attendibili,
così da consentire alla stazione appaltante di ottenere il risultato
economicamente più vantaggioso.
Il parametro prescelto per determinare la soglia dell'anomalia è,
come già detto, quello della media aritmetica dei ribassi di tutte
le offerte ammesse, aumentato di un quinto. Appare però di immediata
evidenza che un limite di scostamento (in piu') rispetto alla media
dei ribassi fissato nel 20% è irrisorio, se solo si procede a
verificarlo in concreto. Per esempio, a fronte di una media dei
ribassi proposti pari al 10%, la soglia dell'anomalia risulterebbe
fissata al 12%; con una media al 20% o del 30%, la soglia sarebbe,
rispettivamente, del 24% e del 36%. Gli esempi proposti consentono di
constatare agevolmente che dall'applicazione del criterio a cui fa
riferimento la norma transitoria di cui all'ultima parte dell'art.
21, comma 1-bis della legge n. 109/1994 discendono effetti fortemente
distorti. Innanzitutto si deve osservare che al criterio del prezzo
più basso, che dovrebbe essere l'unico utilizzabile per
l'aggiudicazione delle gare a cui si applica il citato comma 1-bis,
viene di fatto sostituito un criteriodiverso, affine a quello della
media corretta; ne consegue che i concorrenti, per avere possibilità
concrete di aggiudicazione, sono indotti a preoccuparsi di formulare
non l'offerta migliore, ma un'offerta vicina alla presumibile media;
per altro verso è ragionevole pensare che una così ridotta banda di
oscillazione rispetto alla media dei ribassi possa spesso comportare
l'automatica esclusione non solo delle offerte effettivamente
anomale, ma anche di quelle che, oltre a non presentare particolari
elementi di anomalia, risulterebbero anzi ben più convenienti per
l'amministrazione; non va infine trascurato il fatto che tanto più
è limitata la fascia di scostamento consentito rispetto alla media,
tanto più è possibile per gruppi di imprese condizionare lo
svolgimento e l'esito delle gare, formulando offerte preventivamente
concordate, allo scopo di mettere fuori gioco gli altri concorrenti.
Le distorsioni derivanti dall'applicazione della disposizione
transitoria di cui si discute potrebbero essere superate se il
legislatore avesse correlato al carattere anomalo dell'offerta la
conseguenza dell'obbligatoria verifica della stessa e non la sua
automatica esclusione: ma così non è stato nè, vertendosi in tema
di appalti al di sotto della soglia comunitaria, risulta possibile
disapplicare la disposizione, nella parte relativa all'automaticità
dell'esclusione, per contrasto con le previsioni comunitarie e, in
particolare, con il disposto di cui all'art. 30, comma 4 della
direttiva CEE n. 93/37 del 14 giugno 1993.
In tale quadro non appare manifestamente infondata, e va quindi
sottoposta al giudice delle leggi, la questione della legittimità
costituzionale della norma transitoria di cui all'art. 21 comma 1-bis
della legge n. 109/1994, in relazione all'art. 97 Cost., sotto due
alternativi profili:
il primo, relativo al metodo di calcolo della soglia
dell'anomalia in sè considerato, l'illegittimità del quale, ove
riconosciuta, si rifletterebbe sulla disposizione transitoria nel suo
complesso;
il secondo, limitato alla prevista automaticità dell'esclusione
delle offerte anomale (in caso di appalti per importi inferiori alla
soglia comunitaria).
3. - Nel ricorso viene dedotta, in via subordinata, una ulteriore
questione di legittimità costituzionale della citata norma
transitoria per contrasto con l'art. 3 Cost., in quanto impone, per
gli appalti sotto la soglia comunitaria, che all'anomalia
dell'offerta consegua in via automatica l'esclusione e non invece
l'obbligo di verifica della stessa; ciò determinerebbe una
ingiustificata disparità di trattamento tra situazioni diverse
soltanto sotto il profilo economico e confliggerebbe con il
principio, di origine comunitaria, ma di portata generale, che
prescrive la previa e doverosa verifica delle offerte anomale prima
della loro eventuale esclusione. Anche tale questione si prospetta
come evidentemente rilevante ai fini della decisione della causa e
non appare manifestamente infondata. Perciò il Collegio ritiene di
doverla sottoporre al vaglio della Corte costituzionale, ove le
questioni prospettate sub 2) non vengano ritenute fondate. In
proposito si deve innanzitutto sottolineare che la formulazione della
disposizione contenuta nell'ultima parte dell'art. 21 comma 1-bis non
differenzia, quanto agli effetti (esclusione automatica), le offerte
anomale in relazione all'importo dell'appalto (sopra o sotto la
soglia comunitaria). Peraltro, l'evidente contrasto, in caso di
appalti di importo superiore alla soglia predetta, tra tale
previsione e le disposizioni comunitarie in materia (art. 30, comma
4, ella direttiva CEE n. 93/37) non può essere risolto che dando
prevalenza alle seconde e lo stesso Ministero dei lavori pubblici,
con circolare n. 4488/UL del 7 ottobre 1996, ha fornito indicazioni
in tal senso; perciò, di fatto, l'operatività della previsione
relativa all'esclusione automatica delle offerte anomale (nel periodo
transitorio fino al 1 gennaio 1997) è stata limitata alle sole gare
di importo inferiore ai 5 milioni di ECU. Si può però
ragionevolmente dubitare della costituzionalità di una previsione
del genere, sotto il profilo denunciato dalla ricorrente, posto che
in effetti la ragione del differente regime seguito (verifica delle
offerte/esclusione automatica) risiede unicamente nel valore
economico dell'appalto. È vero che alle gare per l'appalto di
lavori sotto soglia possono partecipare anche imprese di minori
potenzialità economiche e che tale circostanza può influire
negativamente sulla attendibilità delle offerte proposte, specie se
anomale; è anche ragionevole ritenere che i tempi ed i costi
occorrenti per la verifica delle offerte anomale non sempre
risulterebbero bilanciati dai vantaggi di una simile operazione.
Tuttavia è indubbio che solo la verifica consente
all'amministrazione di individuare l'offerta effettivamente più
conveniente, mentre tale obiettivo non può in alcun modo essere
perseguito attraverso il meccanismo dell'esclusione automatica; e
d'altra parte la stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 132
del 18-29 aprile 1996, ha affermato, in tema di divieto di esclusione
automatica delle offerte sulla base di un criterio matematico e senza
una fase procedimentale di verifica dell'offerta: "Il principio
enunciato dalla disciplina comunitaria risponde ad un indirizzo
generale in materia di appalti...". L'affermazione riguarda il
disposto dell'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, che
disciplina gli appalti di servizi, ma sembra chiaramente riferita
alla generalità degli appalti pubblici. Per le ragioni che precedono
si ritiene, dunque, di rimettere all'esame della predetta Corte anche
la questione di legittimità da ultimo illustrata.

P. Q. M
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
prospettate questioni di legittimità costituzionale dell'art. 21,
comma 1-bis,
ultima parte, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in relazione
agli art. 97 e 3 della Costituzione., visto l'art. 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale;
Ordina che, a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Milano il 29 aprile 1997.
Il presidente: Mariuzzo
Il primo referendario est.: Testori
97C1089