1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 16-7-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 452 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 dicembre 1996
N. 452 Ordinanza emessa il 26 novembre 1996, 17 dicembre 1996 e 4 febbraio 1997 dal tribunale di Bologna sull'istanza proposta da Perdomi Gabriele nei confronti della Nuova Blitz S.a.s. ed altra Fallimento - Societa' commerciali insolventi - Dichiarazione di fallimento - Termine - Decorrenza - Cessazione dell'impresa solo dopo la liquidazione di ogni rapporto, nonostante la gia' avvenuta cancellazione dal registro delle imprese e il passaggio di un anno da tale formalita' - Disparita' di trattamento rispetto all'impresa individuale - Lesione del diritto di difesa. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, art. 10). (Cost., artt. 3 e 24). (097C0750) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 16-7-1997)

IL TRIBUNALE
Ha emanato la seguente ordinanza sulla istanza di fallimento
proposta da dott. proc. Gabriele Perdomi, elettivamente domiciliato
in Bologna, presso e nello studio dell'avv. Sandro Callegaro, in via
Morandi n. 4, il 16 febbraio 1996, al n. 160/1996 a carico di Nuova
Blitz S.a.s. e dell'accomandataria Maria Giuseppina Piazzi;
Visto il verbale dell'udienza del 28 ottobre 1996 e dato atto della
successiva memoria difensiva della accomandataria Piazzi dep. il 6
novembre 1996;
Visti gli atti della istruttoria prefallimentare e ritenuta
acquisita la prova dell'avvenuta cancellazione (il 31 dicembre 1994)
della società debitrice dal registro delle imprese (v. cert. Canc.
comm. del 22 gennaio 1996), come confermato all'udienza dall'ex
socia accomandataria, senza che altri indizi, forniti dall'istante o
sollecitati all'acquisizione officiosa, siano stati indotti a
smentita della circostanza;
Dato atto che il credito azionato dall'istante, originariamente
sorto da una prestazione professionale impagata pari a poco più di
630 mila lire e di altre 510 mila lire circa per il rimborso delle
spese di legale domiciliatario, deriva da un decreto ingiuntivo
emesso il 9 febbraio 1995 e non seguito, nonostante la sua successiva
esecutorietà, da alcun atto adempitivo; la procedura esecutiva
mobiliare intentata a carico della Blitz S.a.s. è invero risultata
infruttuosa (per chiusura dei locali, v. all. del 6 settembre 1995) e
parimenti priva di capienza è stata anche l'espropriazione promossa
direttamente a carico della socia illimitatamente responsabile;
In esito all'istruttoria è peraltro emerso che una residua
titolarità di diritti espropriabili permane in capo alla sola
Piazzi, attualmente occupata con modesto reddito mensile (circa 800
mila lire) non assoggettato a pignoramento e marginale capacità di
saldo, enunciata in lire 100 mila mensili; altri beni, ad eccezione
di un'automobile personale del 1980, non sono stati riscontrati;
Nonostante la modestia del credito esposto, pur contestato per la
parte concernente il computo finale comprensivo delle spese e dunque
maturato sino a quasi 5 milioni, appare difficile una comparazione
con la residua suscettibilità di garanzia patrimoniale invocata
dalla socia, essendo del tutta esclusa la solvibilità del soggetto
societario:
a) Osserva tuttavia questo Collegio che, secondo l'orientamento
di c.d. diritto vivente seguito in sede di legittimità (v. da ult.
Cass. 19 giugno 1996, n. 5679), i menzionati presupposti di fatto
dovrebbero condurre in ogni caso alla dichiarazione di fallimento
senza alcuna valorizzazione della portata precettiva, pur formalmente
enunciata anche per le società, dell'art. 10 l. fall.; l'insolvenza,
certamente acclarata, della società Blitz S.a.s. costituisce invece
un requisito che non può essere reso coincidente, sia pur sotto il
limitato profilo della permanenza di un rapporto passivo da
estinguere, con la "vita" ovvero "non estinzione sostanziale" della
società stessa, quasi in termini abroganti della possibilità di
applicare, appunto anche alle società (e come mai escluso dalla
stessa giurisprudenza di legittimita'), la citata norma di chiusura
di cui all'art. 10 1.fall.; tale convincimento, tuttavia, non trova
spazio applicativo se la decorrenza del termine dell'anno promana da
un evento (la liquidazione, anche dal lato passivo, di tutti i
rapporti giuridici) non invece richiesto per l'imprenditore
individuale.
La relativa ultrattività (cioè dopo la cessazione dell'impresa)
delle norme fallimentari rinviene infatti nel limite temporale un
elemento che si aggiunge alla cesura già immanente alla unitaria
concezione "economica" dell'imprenditore commerciale offerta
dall'art. 2082 c.c.: l'accesso alla procedura concorsuale, con le
conseguenze anche sanzionatorie affliggenti il titolare, non
sopravvive, di regola, alla scomparsa dell'identità funzionale dei
beni costituiti in azienda. Il limite dell'anno di cui all'art. 10
1.fall. assolve, per converso, alla concorrente funzione di evitare
che, in frode ai creditori, il patrimonio di garanzia si sottragga
alla responsabilità per debiti in virtù di un'iniziativa volontaria
di liquidazione, libera nel nostro ordinamento;
b) La maggiore vivacità interpretativa si appunta sul
significato da attribuire alla nozione di "cessazione dell'impresa"
per sfociare, come noto, in autentica contrapposizione ricostruttiva
in ordine all'estensione del concetto nel campo degli imprenditori
collettivi.
Pur dunque subendo l'influenza della tipologia di insolvente
fallibile la predetta condizione oscilla tra l'effettiva interruzione
del processo produttivo ed anche la dissoluzione in sè del suo
titolare colto nella sua veste di imprenditore commerciale: le due
nozioni infatti, ancorchè non coincidenti in ambito societario,
possono essere partitamente espresse anche con riguardo al singolo,
quando si ravvisi il materiale esaurimento dell'esercizio di
un'attività e l'inizio di un'altra ovvero l'acquisizione di una
condizione economico-professionale estranea all'ambito dell'art. 2082
c.c.
Si può tuttavia rilevare che il saldo legame con l'insolvenza
postulato dalla norma accentua, nell'interpretazione criticata, la
cennata difficoltà di censimento: la distinzione delle varie
attività d'impresa proprie, anche per sequenza temporale diacronica,
del medesimo soggetto può inerire a diversi regimi delle rispettive
iniziative ma non vulnera l'unicità della figura di imprenditore,
essendo sufficiente che la dichiarazione di fallimento avvenga entro
l'anno dalla cessazione dell'esercizio di una delle attività di
impresa, perchè egli risponda in forma concorsuale di tutte le
obbligazioni assunte sia in attività non imprenditoriali, sia in
attività imprenditoriali precedentemente esercitate ed in ipotesi
esaurite. A ciò non può non pervenirsi dato che la norma non fissa
una nozione di insolvenza diversa da quella di cui all'art. 5
1.fall.: il fallimento appartiene alle reazioni ordinamentali verso
l'imprenditore incapace di fronteggiare i suoi debiti, qualunque ne
sia la natura.
Per l'imprenditore individuale, dunque, la fine dell'impresa
procede da una ricognizione in fatto dell'arresto di ogni attività
tipizzante quella o altre attività economiche comunque riconducibili
all'art. 2082 c.c.: se è riconosciuto non essere di ostacolo
all'applicazione della norma l'omessa denunzia di cessazione al
registro (un tempo) ditte della camera di commercio (Trib. Cagliari
18 maggio 1992, Giur.it 1992,I,2,524) il carattere intrinsecamente
"commerciale" degli atti è rivelato dalla obbiettiva connotazione
speculativa contraddistinguente le singole operazioni, siano esse
della stessa natura di quelle della gestione caratteristica (Trib.
MiIano 12 marzo 1992, Fallimento 1992,645) ovvero di mera
liquidazione (Trib. Civitavecchia 27 gennaio 1989, Dir.fall.
1990,II,254, più cambiali ed assegni) e, nella stessa ipotesi ma,
con risalto al carattere equivoco del titolo astratto e, dunque, per
l'esonero dal fallimento, Trib. Roma 22 luglio 1981, ivi
1982,II,166), anche compiute allorchè nel patrimonio
dell'imprenditore non vi siano più beni idonei ad assicurare il
funzionamento della relativa impresa (Trib. Udine 21 giugno 1984,
Dir.fall. 1985,II,216).
La cessazione opera in termini oggettivi, vale a dire "per
qualunque causa": ciò ha spiegato l'equiparazione, negli effetti di
certezza che la norma mira a garantire, del sequestro preventivo
penale d'azienda (decidente non in sè ma in quanto non seguito da
atti d'impresa: Trib. Orvieto 30 maggio 1994, Fallimento 1995,306)
alla alienazione a terzi del nucleo costitutivo dei beni già
tipizzanti l'attività (Trib. Cosenza 28 luglio 1982, Fallimento
1983,685). La materialità dell'arresto dell'esercizio d'impresa,
piuttosto che la dissoluzione del bene-azienda, sorregge altresì la
casistica in cui il requisito negativo è dimostrato quale effetto
raggiunto in concreto anche al di là della previsione contrattuale
dismissiva e della astratta opponibilità ai terzi;
c) Tale ultima considerazione reintroduce la problematicità del
quadro probatorio: non vigono in materia regimi di opponibilità
legale connessa alla pubblicità, nè può ascriversi significato
confessorio alle dichiarazioni rese dall'imprenditore, ben potendo,
tuttavia, essere dichiarato il fallimento se, maturata in sede
istuttoria (anche a seguito di informazioni acquisite ex officio) una
articolazione indiziaria normalmente connotante l'attualità
dell'esercizio (es. il mantenimento della partita I.V.A., la
iscrizione al registro delle imprese, la pendenza dei contratti di
servizio, la mancanza di altra occupazione reddituale, l'intestazione
della licenza o concessione abilitante, la sussistenza delle insegne
e dei mezzi pubblicitari statici) il fallendo non riesca a fornire la
prova positiva della effettiva cessazione postulata dall'art. 10
1.fall. I creditori istanti e l'ufficio procedente, invero, possono
dire assolta l'iniziativa a sostegno della indicazione necessaria del
legittimato passivo all'azione fallimentare una volta instaurata una
presunzione semplice che, ex art. 2729 c.c., integri i dati di
tipicità sociale immanenti all'attualità dell'impresa individuale;
d) L'art. 10 1.fall. esige, per l'insolvenza dell'impresa
cessata, che la relativa crisi di liquidità o produttiva si sia
manifestata anteriormente alla menzionata cessazione o, comunque,
entro l'anno successivo. La chiara riproposizione del lessico
introdotto all'art. 5 1.fall. e la mancata instaurazione (anche
rispetto al previgente codice di commercio) di un nesso di inerenza
dei debiti all'esercizio dell'impresa circoscrive l'indice di
riconoscibilità del requisito: l'accertamento del Tribunale si
fonda sulle obbligazioni scadute e non pagate emergenti sia prima che
dopo il ritiro dell'attività, proprie dell'impresa o non, relative a
debiti anteriori o successivi, con l'unico limite dell'anno; oltre
tale scadenza prevale un interesse pubblico a non vincolare
ulteriormente alla garanzia collettiva il patrimonio del debitore,
potendo i singoli riprendere iniziative individuali ovvero chiedere
l'affermazione di altre, concorrenti, responsabilità (ad es. penali
o, nel caso di specie, dei singoli soci ex artt. 2312/2315 c.c.);
e) La pronuncia di fallimento deve intervenire entro il citato
anno: nessuna sospensione o interruzione può incrinare l'oggettiva
decorrenza del termine che, dunque, si palesa coincidente, quale dies
ad quem, con lo stesso deposito della sentenza. Esso opera quale
onere indiretto gravante sulla parte istante ed altresì come limite
obbiettivo al potere del giudice.
Per gli imprenditori collettivi l'orientamento seguito dalla
prevalente giurisprudenza assume, come premesso, che solo con
l'effettivo esaurimento della liquidazione può dirsi avvenuta
l'estinzione della società, così che, permanendo taluni debiti, non
può cominciare a decorrere il termine dell'anno (cfr. per tutte
Cass. 24 luglio 1992, n. 8924, Fallimento 1993,48,ID. 20 dicembre
1988, n. 6953, ivi 1989,510, Trib. Torino 15 aprile 1994, ivi
1994,1297); la cancellazione dal registro delle imprese, evento
formale, in sè non potrebbe coincidere con il dies a quo di cui
all'art. 10 1.fall., secondo un parallelismo esplicitamente suggerito
rispetto all'imprenditore individuale, la liquidazione della cui
azienda si differenzia solo per l'assenza di una specifica fase
codicisticamente tipizzata.
Corollario inevitabile è (come avvenuto) la pratica
inapplicabilità della stessa preclusione temporale non potendosi mai
ipotizzare per le società, comprese quelle di fatto (Trib. Milano 29
ottobre 1994, Giuri.it. 1995,I,2,160), un evento costitutivo del
termine iniziale, la cui decorrenza verrebbe differita
all'esaurimento dell'ultimo rapporto passivo (Trib. Milano 3 ottobre
1986, Dir.fall. 1987,II,731), con scomparsa allora dell'insolvenza.
L'ingresso alle diverse tesi dottrinali rivolte a restituire
immaginabile percorribilità circolare all'art. 10 1.fall.,
evitandone un'interpretazione abrogativa de jure condito, ha peraltro
trovato solo occasionali recezioni nella giurisprudenza di merito: il
dies ad quem è stato in genere rinvenuto nella cancellazione dal
registro delle imprese (App. Milano 29 settembre 1977, Giur.comm.
1978,II,88 in cui si contesta che, ex artt. 2312 e 2456 c.c., possa
avere rilevanza la distinzione tra estinzione formale (o presuntiva)
e reale; conf. Trib. Varese 21 maggio 1990, Foro Pad. 1991,I,198) non
sembrando invece accolto lo stimolo ad approfondire unitariamente la
nozione di cessazione dell'impresa nei suoi profili distintivi
rispetto alla scomparsa del suo titolare (ente o persona fisica).
Le maggiori suggestioni interpretative unitarie peraltro procedono
dalla linea di coerenza che, facendo leva sulla formale assenza di
una restrizione soggettiva espressamente posta dall'art. 10 1.fall.,
vieterebbe di aderire ad un'ipotesi di estinzione inidonea a rendere
applicabile l'istituto del fallimento, pur volendo accogliere, quale
termine iniziale, la chiusura delle operazioni di liquidazione
(coincida o meno con la cancellazione). A tale esito si può tuttavia
pervenire, per superare un'ingiustificata disparità di trattamento,
solo a patto di un chiarimento del giudice delle leggi che sussuma la
considerazione "reale" dell'impresa societaria che non dovrebbe
fallire per il solo "avere ad oggetto attività commerciale",
occorrendo "l'esercizio effettivo di una tale attivita'", dunque
escludendosi che una società (ancora) inattiva possa fallire, nè
potendosi sempre affermare che la cessazione dell'impresa coincida
con la liquidazione. D'altronde lo stesso art. 10 1.fall. (e pure il
successivo) trova il suo presupposto di applicazione nella
"persistenza di debiti di chi non è più imprenditore".
All'interno della disciplina societaria appare inoltre
persuasivamente ricordato, dalla stessa dottrina, che la ratio della
responsabilità sussidiaria limitata dei soci ed eventualmente dei
liquidatori ex art. 2456 o 2312 c.c. in caso di sopravvenienze
passive, precludendo ai creditori della società di potersi
soddisfare sul patrimonio dell'ente, suona conferma che la società
più non esiste; la cancellazione dal registro delle imprese toglie
dunque azione ai creditori sociali, circoscrive quantitativamente
l'ipotesi del loro concorso con i creditori particolari, allarga la
responsabilità ai liquidatori. Proprio il sistema degli artt. 2312 e
2456 c.c. confligge con il postulato di una società che non si
estingue mai se non ha adempiuto (o comunque fatto cessare) tutti i
suoi rapporti passivi.
Nella fattispecie la mancanza di sintomi infirmanti l'apparente
chiusura dell'attività, anche al vecchio registro delle ditte
cessata al 31 dicembre 1994, pur aggiornata con l'ultimo atto
pubblicitario e successivo all'estinzione, cioè la denuncia di fine
attività presso la CCIAA (al 4 gennaio 1995), non sposta
l'estraneità oggettiva del riferimento temporale: l'anno di cui
all'art. 10 1.fall. era trascorso da oltre un mese con riguardo al
deposito già dell'istanza di fallimento (16 febbraio 1996) ed a
maggior ragione esso ora individua un conflitto di disparità di
trattamento che una pronuncia di accoglimento in esito alla presente
istruttoria inevitabilmente recherebbe;
f) Così definiti i margini di rilevanza della questione, i
profili di non manifesta infondatezza procedono - sulla traccia della
altrimenti vincolante interpretazione della giurisprudenza di
legittimità - dall'apparente contrasto con lo statuto vivente
dell'imprenditore commerciale singolo, riguardato nel suo momento
estintivo reale e nella sua eguale natura speculativa: la denunciata,
priva di giustificazione razionale, diversità di trattamento non
può invero riposare sulla presunta speculatività immanente alla
sola impresa collettiva (argomento d'altronde ancora utilizzato in
materia di presupposti soggettivi di fallibilità con riguardo alla
piccola società commerciale) poichè la norma censurata (l'art. 10
1.fall.) palesemente attiene al regime temporale della pronuncia nel
presupposto, comune ai due tipi di soggetto, della ammissibilità di
un accesso alle procedure concorsuali; se, conclusivamente, l'art. 10
1.fall. viene ribadito quale esistente per ogni figura di
imprenditore che, per definizione, è insolvente (altrimenti nemmeno
sarebbe portato all'attenzione istruttoria del Tribunale
fallimentare) contrasta allora sia con l'art. 3 della Costituzione
che con l'art. 24 della Costituzione un regime interpretativo cogente
per il giudice di merito e volto ad esigere, con la fine della
liquidazione e nonostante la cancellazione dal registro delle
imprese, l'esaurimento anche dei rapporti passivi della società,
cioè la rimozione - in pratica - dell'elemento oggettivo della
fallibilità; gli elementi di contraddizione con i citati parametri
costituzionali non sono peraltro estranei alla giurisprudenza
dell'Alta Corte adita che, in materia, già ha espunto
dall'ordinamento il limite presuntivo assoluto dell'investimento di
capitale attorno alla figura del piccolo imprenditore commerciale
(con riguardo all'art. 3: v. sent. 22 dicembre 1989, n. 570) ed il
vincolo alla declaratoria per debito fiscale (con riguardo all'art.
24: v. sent. 9 marzo 1992, n. 89); la caratterizzazione di un regime
unitario, con accenti di omologia interpretativa oggi non rinvenibili
sul piano dell'art. 10 1.fall., ben dunque si espone ad un intervento
di chiarificazione restrittiva della norma o di rimozione
dall'ordinamento di essa se, de jure condito, intesa in chiave
confliggente con tali valori costituzionali; essi sono infatti
vulnerati processualmente, dal punto di vista dell'imprenditore
collettivo, anche per la presunzione assoluta, non vincibile con
prova contraria, di essere ancora un soggetto non "cessato" pur dopo
ogni espletamento delle formalità (cancellazione dal registro delle
imprese) richieste dallo stesso codice civile per fondare uno
spostamento delle responsabilità non più riferibili ad un ente
ancora giuridicamente attivo o sussistente;

P. Q. M
Visti gli artt. 1, 10 e 22 l.fall., 2312, 2315 c.c., 23 e seguenti
legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di costituzionalità dell'art. 10 r.d. 16 marzo 1942, n.
267 nella parte in cui, per la cessazione dell'impresa ed ai fini
dell'esenzione temporale dal fallimento con riguardo alle società
commerciali insolventi, esso esige che, nonostante l'avvenuta
cancellazione dal registro delle imprese ed il passaggio di un anno
da tale formalità, sia altresì esaurita la liquidazione di ogni
rapporto anche passivo;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri;
Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, addì 5 febbraio 1997
Il presidente: De Robertis
Il giudice relatore estensore: Ferro
97C0750