1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 13-6-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 426 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 20 febbraio 2007 dal tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna Sezione di Parma sul ricorso proposto da Rizzo Benedetto contro Provincia di Reggio Emilia ed altra Fallimento e procedure concorsuali - Normativa anteriore al d.lgs. n. 5 del 2006 - Soggetti iscritti nel registro dei falliti - Automatico assoggettamento alle relative incapacita' personali fino alla pronuncia giudiziale di cancellazione per effetto di riabilitazione - Incidenza su diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza per l'identico trattamento di soggetti interessati da vicende fallimentari di diversa portata - Lesione del principio di liberta' di iniziativa economica privata - Violazione dell'art. 56 della CEDU come interpretato dalla Corte di giustizia (Sez. V 29 maggio 1997 proc. C-299/95). - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 50, comma 142, nel testo anteriore alle modifiche apportate dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5. - Costituzione, artt. 2, 3, 41 e 117. (007C0740) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 13-6-2007)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 192 del 2006
proposto da Rizzo Benedetto, rappresentato e difeso dall'avv. Lorenzo
Picotti, dall'avv. Stefano Marcolini e dall'avv. Giorgio Pagliari, e
presso quest'ultimo elettivamente domiciliato in Parma, borgo Antini
n. 3;
Contro la Provincia di Reggio Emilia, in persona del Presidente
pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Coli ed
elettivamente domiciliata in Parma, borgo Tommasini n. 20, presso lo
studio dell'avv. Mario Ramis e nei confronti di Vaccari Arianna,
rappresentata e difesa dall'avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso
elettivamente domiciliata in Parma, via Mistrali n. 4, per
l'annullamento della determinazione n. 382 del 9 maggio 2006, a firma
del dirigente dell'Area Welfare Locale della Provincia di Reggio
Emilia, con cui il ricorrente è stato escluso dalla graduatoria del
concorso pubblico per il conferimento di due sedi farmaceutiche;
degli atti presupposti, preordinati, consequenziali o comunque
connessi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di
Reggio Emilia e di Vaccari Arianna;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 6 febbraio 2007 l'avv. Pagliari
per il richiedente, l'avv. Gnoni - in sostituzione dell'avv. Coli -
per l'Amministrazione provinciale e l'avv. Molinari - in sostituzione
dell'avv. Cugurra - per la controinteressata.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F a t t o

Riferisce il ricorrente che con determinazione dirigenziale
n. 494 del 20 maggio 2003 la Provincia di Reggio Emilia bandiva un
concorso pubblico, per titoli ed esami, per il conferimento di due
sedi farmaceutiche disponibili in ambito provinciale; che, presentata
regolare domanda di partecipazione e sottoposto alle relative prove,
egli veniva infine collocato alla seconda posizione della graduatoria
di merito; che, una volta provveduto alla verifica del possesso dei
requisiti di ammissione al concorso, l'amministrazione provinciale
accertava presso il Tribunale di Termini Imprese che l'interessato
era stato dichiarato fallito con sentenza risalente al 1986 e che era
tuttora iscritto nel pubblico registro dei falliti; che, in ragione
di ciò, gli veniva comunicato l'avvio del procedimento per
l'estromissione dal concorso (v. nota del 28 novembre 2005); che,
acquisita una memoria difensiva del ricorrente, l'amministrazione si
pronunciava per la sua esclusione dalla graduatoria finale (v.
determinazione n. 382 del 9 maggio 2006, a firma del dirigente
dell'Area Welfare Locale).
Avverso tali determinazioni ha proposto impugnativa il Rizzo,
deducendo:
1) Premessa: quadro normativo interno ed internazionale.
Il pubblico registro dei falliti, previsto dall'art. 50 della
legge fallimentare, è stato soppresso con decorrenza 16 gennaio 2006
(v. art. 47 del d.lgs. n. 12 del 2006), onde da questa data è venuta
formalmente meno una preclusione legale al godimento dei diritti
civili - preclusione cui ha inteso far riferimento l'amministrazione
provinciale nell'escludere il ricorrente dal concorso. Ma già in
precedenza quella normativa era stata ritenuta in contrasto con varie
disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, così
come la Corte europea ha più volte accertato.
2) Eccesso di potere per violazione dei principi di
affidamento e di buona fede del ricorrente, nonchè
contraddittorietà, insufficienza e mancanza di motivazione sul
punto.
Nonostante l'iscrizione nel registro dei falliti il ricorrente ha
continuato per decenni a svolgere la sua attività di farmacista,
essendo stato per alcuni anni anche titolare di una farmacia. Egli,
pertanto, ha in buona fede maturato la convinzione di essere nel
pieno possesso dei diritti civili, tanto da non richiedere mai la
«riabilitazione», cui avrebbe avuto pieno titolo; e che sia in buona
fede lo dimostra anche la circostanza che, in sede di domanda di
ammissione al concorso, aveva dichiarato di essere a suo tempo
incorso in una pronuncia di fallimento. La stessa amministrazione,
del resto, gli ha consentito di effettuare le prove d'esame,
nonostante quella dichiarazione, e solo all'esito del concorso gli ha
opposto la causa di preclusione legata alla perdurante iscrizione nel
registro dei falliti. Risulta insomma ingiustificatamente ignorato
l'affidamento prodottosi in capo al candidato quanto al possesso dei
requisiti di partecipazione al concorso.
3) Violazione dei principi di imparzialità e di buon
andamento di cui all'art. 97 Cost. ed eccesso di potere per
contraddittorietà e per illegittimità dell'esercizio del potere di
annullamento in autotutela, in specie per carenza di motivazione in
ordine all'attualità dell'interesse pubblico perseguito.
L'amministrazione ha omesso di indicare le concrete e attuali
ragioni di pubblico interesse che inducessero a prescindere
dall'affidamento vantato dal ricorrente; e ciò tanto più che, nelle
more del procedimento, è venuta meno la preclusione ex lege,
determinandosi un'automatica generale riabilitazione dei soggetti
fino ad allora iscritti nel registro dei falliti. Inoltre, essendo la
modifica normativa intervenuta quando la procedura concorsuale non
era ancora conclusa, se ne sarebbe dovuto tenere pienamente conto, in
ossequio al canone tempus regit actionem.
4) Violazione dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/46.
Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento e straripamento.
A fondamento dell'atto impugnato è la considerazione che, in
quanto iscritto nel registro dei falliti, il ricorrente non è nel
pieno godimento dei diritti civili, così come richiesto dall'art. 9
del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946. Sennonchè la norma invocata non
è applicabile al caso di specie, perchè - pur riferita
all'iscrizione all'albo per le professioni sanitarie - essa si
indirizza esclusivamente ai Consigli direttivi degli ordini
professionali. Peraltro il ricorrente è tuttora iscritto al proprio
albo professionale, sicchè egli è nel pieno godimento dei diritti
civili.
5) Violazione dell'art. 4, comma 2, della legge n. 362/1991
(e/o dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/1946). Violazione
dell'art. 3 della legge n. 241/1990; insufficienza e
contraddittorietà della motivazione. Eccesso di potere per errore
nei presupposti e per ingiustizia manifesta. In subordine: questione
di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 2, della legge
n. 362/1991 (e/o dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/1946) per
contrarietà con gli artt. 2, 3 e 41 Cost., nonchè con gli artt. 10,
11 e 117 Cost.
A fondamento dell'esclusione del ricorrente l'amministrazione
avrebbe dovuto semmai porre l'art. 4, comma 2, della legge n. 362 del
1991 - che, nel disciplinare le procedure concorsuali per il
conferimento di sedi farmaceutiche, richiede ai candidati il
godimento dei diritti civili e politici -, ma una tale prescrizione
è essenzialmente volta a garantire la professionalità dei candidati
medesimi, onde risulta del tutto ingiustificata una misura espulsiva
che colpisce un soggetto da anni ininterrottamente impegnato
nell'esercizio della professione di farmacista e che ha anche
brillantemente superato il concorso. Va poi considerato che la Corte
europea dei diritti dell'uomo ha censurato l'automatismo delle
incapacità legali derivanti dall'iscrizione nel registro dei falliti
e che, se anche le norme della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e le pronunce della Corte europea non hanno efficacia
diretta nell'ordinamento interno, tuttavia non ne scaturisce solo una
responsabilità di tipo internazionale per lo Stato, tenuto conto sia
della circostanza che la Convenzione europea dei diritti dell'uomo è
stata ratificata con legge ordinaria sia dei vincoli che derivano
dagli obblighi internazionali ex art. 117 Cost. In via subordinata,
la disposizione dell'art. 4, comma 2, della legge n. 362/1991 (e/o
dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/1946) si presenta
incostituzionale, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 41 Cost., in
quanto l'automatismo delle incapacità personali derivanti
dall'iscrizione nel registro dei falliti viola il diritto alla
riservatezza, il diritto di iniziativa economica e il principio di
uguaglianza; inoltre, appaiono violati gli artt. 10, 11 e 117 Cost.,
per l'inosservanza delle corrispondenti norme della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo.
6) Violazione dell'art. 4, comma 2, della legge n. 362/1991
e/o dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/1946. In subordine:
questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 2, della
legge n. 362/1991 e/o dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233/1946, per
contrarietà con gli artt. 2, 3 e 41 Cost., nonchè con gli artt. 10,
11 e 117 Cost.
I diritti civili e politici di cui deve essere in possesso il
candidato che aspiri al conferimento della sede farmaceutica è da
ritenere siano solo quelli necessari all'apertura e alla conduzione
della farmacia, onde nulla osta a che il ricorrente svolga
un'attività per la quale, dopo la chiusura del fallimento (risalente
al 1986), egli ha acquisito quei diritti che gli consentirebbero di
adempiere pienamente alle sue funzioni. In caso contrario, vanno
ribadite le censure di legittimità costituzionale già formulate in
precedenza.
Conclude dunque il ricorrente per l'annullamento dell'atto
impugnato. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Reggio
Emilia e Vaccari Arianna (che ha titolo a subentrare al ricorrente
nel conferimento della sede farmaceutica), resistendo al gravame.
L'istanza cautelare del ricorrente veniva prima respinta dalla
Sezione (ord. n. 141/2006 del 25 luglio 2006), ma poi accolta dal
giudice d'appello (Cons. Stato, sez. V, ord. 3 ottobre 2006,
n. 5065).
All'udienza del 6 febbraio 2007, ascoltati i rappresentanti delle
parti, la causa è passata in decisione.

D i r i t t o

In un primo tempo ammesso al concorso pubblico, per titoli ed
esami, indetto dalla Provincia di Reggio Emilia per il conferimento
di due sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio in
ambito provinciale, il ricorrente ne veniva successivamente escluso
in quanto, all'atto della verifica del possesso dei requisiti di
partecipazione, l'amministrazione gli imputava di non essere nel
pieno godimento dei diritti civili in ragione della perdurante
iscrizione nel pubblico registro dei falliti.
Impugna l'interessato il provvedimento di esclusione (intervenuto
quando egli risultava secondo classificato nella graduatoria finale e
dunque collocato in posizione utile per l'assegnazione di una sede
farmaceutica), censurandolo sotto molteplici profili. Lamenta,
innanzi tutto, l'omessa considerazione della sua totale buona fede
circa il protrarsi di uno status risalente al 1986 e mai formalmente
rimosso - attraverso la prescritta richiesta di «riabilitazione» -
perchè in nessuna occasione contestatogli dai vari enti con cui era
venuto in contatto, e in ogni caso già oggettivamente evincibile dal
tenore della domanda di partecipazione al concorso (recante
l'esplicito richiamo al pregresso fallimento), onde si sarebbe dovuto
avere riguardo all'affidamento sulla regolarità della propria
posizione ingenerato nel ricorrente sia dal tollerato pluriennale
svolgimento dell'attività di farmacista sia dalla disposta
ammissione alle prove concorsuali; il che, a suo dire, avrebbe
richiesto anche una puntuale indicazione delle concrete e attuali
ragioni di pubblico interesse che giustificassero la misura espulsiva
- in ossequio ai principi che informano il potere di autotutela
amministrativa -, non disgiunte dal rilievo che medio tempore la
riforma del diritto fallimentare aveva portato alla soppressione del
registro dei falliti, determinando di fatto una generalizzata
riabilitazione di quanti fossero fino ad allora soggetti alle
relative incapacità personali, con una modificazione della
disciplina di settore di cui si sarebbe dovuto peraltro tenere conto
- secondo il canone tempus regit actionem - in un procedimento
amministrativo non ancora giunto alla sua conclusione. Un ulteriore
profilo di illegittimità scaturirebbe, poi, dall'erronea
applicazione dell'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946, estraneo
al caso di specie, mentre la normativa da invocare avrebbe dovuto
semmai essere quella di cui all'art. 4, comma 2, della legge n. 362
del 1991, che nel richiedere ai candidati al concorso per
l'assegnazione di sedi farmaceutiche il godimento dei diritti civili
sarebbe in realtà preordinata a garantirne la professionalità -
esigenza sostanziale che il curriculum del ricorrente autonomamente
assolverebbe -, e comunque dovrebbe essere in via interpretativa
circoscritta ai diritti in concreto necessari all'apertura e alla
conduzione di una farmacia (quali i diritti alla segretezza della
corrispondenza ed alla libera circolazione).
La circostanza, infine, che la Corte europea dei diritti
dell'uomo abbia più volte censurato la normativa interna che alla
sentenza di fallimento fa conseguire in via automatica una serie di
incapacità personali dovrebbe indurre a ritenerne in qualche modo
incisa la disciplina nazionale - eventualmente con una sua
disapplicazione o addirittura con un effetto abrogativo per
incompatibilità con la normativa sovranazionale - anche per la parte
relativa ai requisiti di ammissione ai concorsi per sedi
farmaceutiche, o quanto meno dovrebbe richiedere la remissione della
questione alla Corte costituzionale in ragione del contrasto di
simili prescrizioni con gli artt. 2, 3 e 41 Cost., oltre che, in
virtù della violazione di talune norme della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, con
gli artt. 10, 11 e 117 Cost.
Tali essendo le questioni dedotte, si procederà alloro esame
secondo l'ordine con cui sono state formulate.
Per quel che concerne l'affidamento che avrebbe maturato il
ricorrente in ordine alla regolarità della sua posizione tanto da
non essersi mai reso conto della necessità della formale richiesta
di riabilitazione -, il Collegio rileva come, in sede di accertamento
del possesso dei requisiti di ammissione al concorso,
l'amministrazione provinciale fosse tenuta, senza margini di
discrezionalità, all'oggettiva verifica della sussistenza delle
condizioni di partecipazione fissate dal bando, e ciò anche a
salvaguardia della par condicio dei candidati. La provvisorietà
insita nell'ammissione, del resto, impediva il radicarsi di uno
stabile affidamento del privato circa la sussistenza dei relativi
presupposti - da acclarare definitivamente solo al momento
dell'assegnazione della sede -, tanto più che la dichiarazione resa
dal ricorrente all'atto della domanda di partecipazione al concorso
riferiva la circostanza del pregresso fallimento ma non forniva
indicazioni a proposito della perdurante iscrizione nel pubblico
registro dei falliti, omettendo quindi quello specifico elemento che
avrebbe potuto evidenziarne ex ante l'irregolarità della posizione.
Nè, ancora, un «affidamento» giuridicamente rilevante è lecito
desumere dal consentito pluriennale svolgimento dell'attività di
farmacista (nonostante l'iscrizione nel pubblico registro dei
falliti), apparendo evidente come una simile situazione, seppur
possibile fonte di tutela della buona fede del privato nell'ambito
dei rapporti sorti con gli enti che ne hanno a lungo tollerato la
posizione irregolare, non determini tuttavia il generalizzato venir
meno degli effetti legati all'art. 50 della legge fallimentare, che
prima della sua riforma subordinava invero la rimozione del regime
delle incapacità personali alla cancellazione dell'iscrizione.
Quanto, poi, alla lamentata carenza di motivazione circa le
ragioni di interesse pubblico poste a base dell'atto impugnato, va
ribadito che l'ammissione alle prove concorsuali è sempre
condizionata alla verifica dei requisiti di partecipazione, onde la
successiva esclusione - per difetto di uno o più requisiti - non si
pone in contraddizione con le preliminari determinazioni
dell'amministrazione, nè costituisce esercizio del potere di
autotutela, essendo invece un atto dovuto, in quanto automatica
conseguenza dell'accertamento negativo della sussistenza dei
presupposti di partecipazione al concorso, e quindi sufficientemente
motivato con l'indicazione del requisito mancante.
Priva di fondamento è anche la doglianza imperniata sulla
pretesa applicabilità al caso di specie della norma che, nelle more
della verifica dei requisiti di partecipazione al concorso, ha
soppresso il registro pubblico dei falliti, e ha in tal modo dato
luogo ad una sorta di riabilitazione ex lege dei soggetti ivi
iscritti (v. art. 47 del d.lgs. n. 5 del 2006). Per costante
giurisprudenza, ove una procedura concorsuale si suddivida in varie
fasi coordinate, ma dotate di una certa autonomia, lo ius
.vuperveniens - in ossequio al principio tempus regit actum e per
esigenze di economia dell'azione amministrativa - può trovare
immediata applicazione nelle fasi che all'atto della sua entrata in
vigore non siano state ancora realizzate, mentre vede preclusa la sua
operatività relativamente alle fasi già espletate e compiute (v.,
ex multis, Tribunale amministrativo regionale Lazio, sez. I, 20
maggio 2005, n. 4014); quando, pertanto, il bando prescrive che i
requisiti di partecipazione al concorso siano posseduti alla data di
scadenza del termine stabilito per la presentazione della domanda di
ammissione, la fase procedimentale attinente a tale adempimento
formale, una volta ultimata, deve ritenersi esaurita per quanto
attiene agli effetti connessi allo spirare del relativo termine, e
cioè al definitivo possesso dei requisiti di ammissione, regolati
esclusivamente dalla normativa dell'epoca (v. Cons. Stato, sez. VI,
26 maggio 1999, n. 694). Con la conseguenza che, nella fattispecie,
la nuova legge regolatrice della materia del fallimento, essendo
intervenuta dopo la scadenza del termine di presentazione delle
richieste di accesso alla selezione, non risulta suscettibile di
incidere sui presupposti di partecipazione al concorso, oramai
consolidatisi sulla base della disciplina allora vigente e della
situazione di fatto in quel momento sussistente; anche in
considerazione della riconosciuta necessità di garantire, attraverso
il rigoroso riferimento alla data fissata dal bando per il possesso
dei requisiti di ammissione, l'attuazione del principio di
imparzialità dell'azione amministrativa, a salvaguardia della
parità di trattamento tra i candidati (v. Cons. Stato, sez. V, 30
ottobre 2003, n. 6743).
Nè ha ragione di dolersi il ricorrente di un'esclusione
asseritamente adottata in applicazione di norma estranea alla materia
delle procedure concorsuali per il conferimento di sedi
farmaceutiche. Premesso che, come è noto, la mancata o erronea
indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento
amministrativo non costituisce ex se motivo di invalidità dell'atto
(v., ex multis, Tribunale amministrativo regionale Emilia-Romagna,
Parma, 27 aprile 1999, n. 229), è sufficiente rilevare come il
richiamo all'art. 9 del d.lgs. C.p.S. n. 233 del 1946 (in tema di
requisiti per l'iscrizione all'albo professionale) sia nella
circostanza unicamente dovuto a considerazioni di portata generale, e
di ordine sistematico, circa il significato da attribuire al
requisito del possesso dei diritti civili (v. pag. 5 dell'atto
impugnato), onde è da escluderne qualsiasi effetto invalidante delle
determinazioni conclusive.
Non convince neppure l'assunto per cui il requisito del godimento
dei diritti civili sarebbe - da un lato - preordinato a garantire la
professionalità dei candidati, sì da essere nella circostanza
ampiamente soddisfatto dalla pluriennale attività di farmacista
nonchè dal brillante superamento delle prove concorsuali, e -
dall'altro lato - circoscritto ai diritti necessari all'apertura e
alla conduzione della farmacia, sì da non insorgere concreti
ostacoli per chi, come il ricorrente, fosse da tempo tornato in
possesso dei primari diritti civili, quali quelli alla segretezza
della corrispondenza ed alla libera circolazione. In realtà,
l'art. 4 della legge n. 362 del 1991, nel disciplinare le procedure
concorsuali per il conferimento ai privati delle sedi farmaceutiche
vacanti o di nuova istituzione, dispone che «sono ammessi al concorso
... i cittadini ... in possesso dei diritti civili e politici ...»
(comma 2), con una formulazione che, per il suo carattere
onnicomprensivo, non consente arbitrarie distinzioni tra le categorie
di diritti che vi sono incluse, essendovi tutte necessariamente
ricomprese. Occupandosi, d'altra parte, della relazione che
intercorre tra l'iscrizione nel pubblico registro dei falliti e il
generale requisito del godimento dei diritti civili, la
giurisprudenza ha avuto occasione di rilevare che le incapacità
personali che conseguono all'iscrizione, sebbene non individuate
dalla legge fallimentare, si ricavano tuttavia dal codice civile e
dalle leggi speciali e restano operanti fino alla cancellazione
dell'iscrizione dal registro, menomando medio tempore il pieno
esercizio dei diritti civili (v. Cass. civ., sez. un., 10 marzo 1992,
n. 2856). In conclusione, la perdurante iscrizione del nome del
ricorrente nel pubblico registro dei falliti determinava ex se il
difetto del requisito di legge - indipendentemente da ogni aspetto
inerente l'attività professionale o le attitudini soggettive -, e
rendeva di conseguenza obbligatoria l'esclusione di un candidato
risultato carente di uno dei presupposti per la partecipazione al
concorso.
Le restanti doglianze muovono dal rilievo che la Corte europea di
Strasburgo ha più volte censurato la normativa in tema di «pubblico
registro dei falliti» e di «riabilitazione», perchè in contrasto,
sotto vari aspetti, con la Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; circostanza che, a
dire del ricorrente, non potrebbe rimanere priva di effetti diretti
nell'ordinamento interno - anche alla luce dei vincoli internazionali
assunti dallo Stato italiano con l'adesione alla Convenzione -,
eventualmente attraverso la disapplicazione della norma statale
incompatibile con la Convenzione, o comunque promuovendo l'esercizio
del sindacato di costituzionalità in ragione dell'omesso pieno
adeguamento della disciplina nazionale. Ulteriori profili di
incostituzionalità, poi, scaturirebbero in via autonoma dalla
normativa concernente i requisiti di ammissione ai concorsi per il
conferimento di sedi farmaceutiche, in relazione agli artt. 2, 3 e 41
Cost.
Osserva il Collegio che l'orientamento giurisprudenziale invocato
dal ricorrente si desume da varie pronunce del 2006 della Corte
europea dei diritti dell'uomo. Si tratta di decisioni (v., tra le
altre, sez. III, 24 maggio 2006 - ricorso n. 25513/02; Sez. III, 6
luglio 2006 - ricorso n. 6597/03; Sez. III, 5 ottobre 2006 - ricorso
n. 1595/02) in cui, assumendo a riferimento l'art. 8 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali («Ogni persona ha diritto al rispetto della
propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della
propria corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità
pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia
prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società
democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica
sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine
e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della
morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui»), la
Corte di Strasburgo ha statuito che la sottoposizione al regime delle
incapacità personali del fallito, per scaturire dall'automatica
iscrizione in un pubblico registro e per sottrarsi ad una valutazione
o controllo giurisdizionale, integra un indebito sacrificio del
diritto al rispetto della vita privata della persona, anche alla luce
del considerevole periodo di tempo necessario per il conseguimento
della riabilitazione («... l'ensemble des incapacites derivant de
l'inscription du nom du failli dans le registre entraine en soi une
ingerence dans le droit au respect de la vie privee de la requerante
qui, compte tenu de la nature automatique de ladite inscription, de
l'absence d'une evaluation et d'un controªle juridictionnels sur
l'application des incapacites y relatives ainsi que du laps de temps
prevu pour l'obtention de la rehabilitation, n'est pas "necessaire
dans une societè democratique" au sens de l'article 8 1/2 2 de la
Convention ...»); viene censurato, in altri termini, il sistema
normativo di cui agli artt. 50 e 142 della legge fallimentare, in
quanto, all'epoca in cui era in vigore, assoggettava automaticamente
il fallito alle relative incapacità personali (fino alla pronuncia
giudiziale di cancellazione dell'iscrizione nel registro),
prescindendo dal concreto apprezzamento delle specifiche condizioni
soggettive, e quindi dalla necessaria applicazione discrezionale
delle relative misure. Il che assume un particolare rilievo nel caso
di specie, perchè mette in discussione, alle fondamenta,
quell'istituto giuridico in ragione del quale il ricorrente è
risultato carente del requisito del godimento dei diritti civili. Non
appaiono invece significative le questioni incentrate sulla
menomazione del diritto di elettorato e sulla carenza di idonei
rimedi giurisdizionali di tutela nella fase anteriore al
conseguimento della riabilitazione, ugualmente invocate dal
ricorrente, ma in realtà riguardanti aspetti del tutto particolari,
estranei a quelli nella circostanza rilevanti, e quindi
insuscettibili di incidere sulla risoluzione della presente
controversia.
Occorre a questo punto verificare quale efficacia eserciti
nell'ordinamento interno la giurisprudenza della Corte europea dei
diritti dell'uomo, e soprattutto quale posizione occupi la Convenione
nella gerarchia delle fonti. Il Collegio ritiene di doversi in
proposito uniformare all'orientamento di recente espresso dalla Corte
di cassazione (Sez. I civ., ordd. 19 ottobre 2006, n. 22357 e 29
maggio 2006, n. 12810), la quale si è pronunciata nel senso che,
circa il carattere precettivo delle norme contenute nella
Convenzione, vanno mantenuti distinti i diritti da essa protetti
rispetto ai mezzi e alle modalità di tutela dei diritti medesimi,
rimessi ai singoli Stati aderenti e agli ordinamenti interni; che
l'affidamento agli Stati degli strumenti normativi di tutela dei
diritti fondamentali si desume altresì dall'art. 13 della
Convenzione, laddove prevede il ricorso alla magistratura interna di
ciascun Paese nel caso di violazione di quei diritti, anche se posta
in essere da persone che agiscono nell'esercizio di funzioni
pubbliche, salvo l'intervento sussidiario della Corte di Strasburgo
sui ricorsi individuali e la condanna degli Stati all'equa
riparazione; che risulta coerente con tale ricostruzione del sistema
l'art. 46 della Convenzione («le Alte Parti contraenti si impegnano a
conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie
nelle quali sono parti»), in quanto una simile disposizione si
concreta nell'escludere ogni effetto immediatamente abrogativo di
norme interne da parte delle decisioni della Corte di Strasburgo ed
impegna invece gli Stati a dare loro esecuzione, tanto che lo Stato
italiano ha provveduto a disciplinare la materia con la legge 9
gennaio 2006, n. 12, la quale individua solo nel Governo e nel
Parlamento gli organi cui trasmettere le pronunce della Corte, in
quanto unici legittimati a darvi attuazione; che alle medesime
conclusioni induce l'art. 56 della Convenzione, giacchè la prevista
facoltà di applicare le norme convenzionali solo ad alcuni dei
territori degli Stati aderenti, e «tenendo conto delle necessità
locali», evidenzia ancora una volta come, pur essendo precettivo il
riconoscimento dei diritti garantiti, tuttavia le modalità
applicative siano rimesse alla legislazione interna; che le norme
della Convenzione non sono d'altra parte assimilabili ai regolamenti
comunitari e non operano dunque immediatamente nell'ordinamento
interno, nè i relativi diritti trovano tutela diretta in sede
comunitaria quando la normativa nazionale censurata non rientri nel
campo di applicazione del diritto comunitario (v. Corte di giustizia
delle Comunità europee, sez. V, 29 maggio 1997, proc. C-299/1995);
che, dopo la riforma dell'art. 117 Cost., anche la Corte
costituzionale appare orientata a dare rilievo indiretto alle norme
convenzionali come fonti di obblighi cui lo Stato italiano si
presenta vincolato (sent. n. 445/2002), così negando implicitamente
ogni eventualità di abrogazione automatica o di disapplicazione
giudiziale delle leggi interne in contrasto con le disposizioni di
rango sovranazionale; che, in definitiva, il potere di far venir meno
le norme primarie, se pure difformi dalla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
resta riservato nel nostro ordinamento al legislatore statale e a
quello regionale, nonchè alla Corte costituzionale; che, quanto in
particolare al sindacato di costituzionalità, assume rilievo la
nuova formulazione dell' art. 117, primo comma, Cost. («La potestà
legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto
della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali»), onde le disposizioni
della Convenzione divengono norme interposte, attraverso
l'interpretazione che ne dà la Corte di Strasburgo, loro giudice
naturale; che, se le norme interne contrastanti con la Convenzione
sono anteriori all'entrata in vigore del nuovo art. 117 Cost., dovrà
parlarsi di sopravvenuta illegittimità costituzionale delle stesse,
per omesso adeguamento della disciplina nazionale alla fonte
sovranazionale.
Ciò posto, per risultare preclusa a questo giudice la
disapplicazione delle norme statali che la Corte di Strasburgo ha
dichiarato incompatibili con l'art. 8 della Convenzione, e per
doversi escludere anche l'ipotesi dell'abrogazione diretta in virtù
del contrasto con la disciplina sovranazionale, non resta che
investire la Corte costituzionale della cognizione degli artt. 50 e
142 della legge fallimentare (nel testo previgente). Sotto il profilo
della non manifesta infondatezza della questione, appare violato
l'art. 117 Cost., in quanto il legislatore nazionale non ha
tempestivamente provveduto a conformare la disciplina interna alla
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali laddove tutela il diritto della persona a non
essere sottoposta ad interferenze arbitrarie nella vita privata
(art. 8), diritto fondamentale che - come statuito dalla Corte di
Strasburgo - non tollera un sistema fondato sull'automatica
sottoposizione dei falliti ad un regime di incapacità personali
svincolato dalla previa valutazione giudiziale delle singole
posizioni e dalla conseguente applicazione discrezionale delle
relative misure (ciò indipendentemente dalla circostanza che le
richiamate pronunce della Corte di Strasburgo siano state emesse solo
nel 2006 - dopo l'abrogazione delle disposizioni interne -, avendo
evidentemente quelle decisioni natura dichiarativa, giacchè di mera
interpretazione della Convenzione).
Sotto il profilo della rilevanza, appare decisivo il rilievo che
l'atto impugnato è stato adottato sul presupposto della perdurante
iscrizione del ricorrente nel pubblico registro dei falliti
(condizione che si protraeva fin dal 1986), sicchè l'eventuale
espunzione dall'ordinamento della relativa normativa comporterebbe la
cessazione, con effetto ex tunc, del regime delle incapacità
personali addotto a fondamento della carenza del requisito del
possesso dei diritti civili; nè vi osta il rilievo che, medio
tempore, il pubblico registro dei falliti è stato soppresso e
l'istituto della riabilitazione è venuto meno (v. artt. 47 e 128 del
d.lgs. n. 5 del 2006), trattandosi di disposizioni che - come si è
visto - risultano applicabili al caso di specie, in quanto ancora in
vigore allorquando si è svolta la fase procedimentale nel corso
della quale occorreva maturare il possesso dei requisiti di
ammissione al concorso. È appena il caso di rilevare poi che, pur
avendo a suo tempo omesso di proporre richiesta di riabilitazione -
così precludendosi il possibile integrale ripristino del godimento
dei diritti civili -, il ricorrente si presenta tuttavia pienamente
legittimato ad invocare la caducazione di un sistema normativo che ne
ha determinato l'automatica sottoposizione al regime di incapacità
personali del fallito e in tal modo impedito di conseguire il
conferimento di una sede farmaceutica in esito al concorso oggetto
della presente controversia.
Quanto, invece, alla pretesa disapplicazione della disciplina
statale per contrasto con le norme comunitarie che recherebbero
disposizioni sostanzialmente corrispondenti alle prescrizioni della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (v. memoria difensiva depositata dal ricorrente
in data 27 gennaio 2007), appare sufficiente rilevare che le
direttive comunitarie invocate non rientrano tra quelle
immediatamente operative, e cioè tra quelle sufficientemente
concrete, precise ed incondizionate, nel senso che il loro contenuto
non lasci alcun margine di discrezionalità agli Stati membri nella
loro attuazione e la fattispecie ivi contemplata sia determinata in
tutti i suoi elementi; la circostanza, quindi, che il contenuto di
simili direttive sia da considerarsi in realtà così generico da non
delineare fattispecie sufficientemente puntualizzate osta, secondo
costante giurisprudenza, alla disapplicazione giudiziale delle norme
interne che vi contrasterebbero. Nè induce alla disapplicazione
l'asserita violazione del generale principio di libera concorrenza in
ragione della discriminatoria posizione dei cittadini italiani
rispetto a quelli degli altri Paesi dell'Unione europea, giacchè la
mera differenziazione di disciplina dello status di fallito non
costituisce in sè una causa di illegittimità comunitaria, godendo i
singoli Stati di un ambito di autonomia che, fermi i vincoli
determinati in modo specifico, non implica per il resto un'assoluta
uniformità di regime quanto alle condizioni legali di accesso alle
attività economiche.
L'automatismo insito nel regime delle incapacità personali del
fallito induce a ritenere non manifestamente infondata anche la
questione di costituzionalità dedotta dal ricorrente in relazione
agli artt. 2, 3 e 41 Cost., per operare un simile meccanismo - al di
fuori di una preventiva verifica delle singole condizioni soggettive
e oggettive e quindi prescindendo da un confacente rapporto di
adeguatezza con il caso concreto ovvero da una graduale e ponderata
applicazione delle relative misure - come un arbitrario sacrificio
del diritto alla riservatezza della sfera privata della persona
(compromesso da restrizioni la cui reale necessità non viene
preliminarmente accertata), una oggettiva lesione del principio di
uguaglianza (violato da un regime di incapacità personali che, in
modo indifferenziato, accomuna in una identica posizione soggetti
interessati da vicende fallimentari di diversa portata) e una
indiscriminata limitazione del diritto di iniziativa economica
privata (ostacolato nel suo esplicarsi da vincoli che, caso per caso,
non tengono conto ex ante dell'effettivo pregiudizio ai valori
protetti dall'art. 41, secondo comma, Cost.). Naturalmente la
questione investe gli artt. 50 e 142 della legge fallimentare (nel
testo previgente), e solo indirettamente l'art. 4, comma 2, della
legge n. 362 del 1991, che il ricorrente ha chiesto di sottoporre
alla cognizione del giudice di costituzionalità, ma facendo valere
profili di illegittimità che riguardano in realtà la disciplina
fallimentare. Quanto, poi, alla rilevanza della questione, vanno
ribadite le considerazioni già formulate circa il conseguente venir
meno delle restrizioni soggettive invocate dall'amministrazione
provinciale a giustificazione dell'esclusione dal concorso.
In conclusione, occorre disporre l'immediata trasmissione alla
Corte costituzionale degli atti del giudizio, dichiarandone nelle
more la sospensione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevanti e non manifestamente infondate le questioni di
legittimità costituzionale degli artt. 50 e 142 del r.d. 16 marzo
1942, n. 267 (nel testo anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs.
n. 5 del 2006), in relazione agli artt. 2, 3, 41 e 117 della
Costituzione, nei sensi di cui in motivazione.
Sospende il giudizio e ordina la trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.
Dispone che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
ministri, e sia comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica
e della Camera dei deputati.
Così deciso in Parma, nella Camera di consiglio del 6 febbraio
2007.
Il Presidente: Cicciò
Il consigliere relatore estensore: Caso
07C0740