1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 26-11-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 378 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 agosto 2008
Ordinanza del 21 agosto 2008 emessa dal Tribunale di Napoli - Sezione distaccata di Ischia nei ricorsi riuniti proposti da Mattera Emanuela ed altri Edilizia ed urbanistica - Reati edilizi - Condono edilizio - Aree sottoposte a vincolo ai sensi dell'art. 32 della legge n. 47/1985 - Prevista possibilita', secondo il diritto vivente, di essere ammessi a sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle tipologie di illecito indicate ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), previo parere favorevole da parte dell'autorita' preposta alla tutela del vincolo - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione della competenza statale in materia di ordinamento civile e penale - Incidenza su materie di competenza statale esclusiva («rapporti dello Stato con l'Unione europea», «moneta») e concorrente («coordinamento della finanza pubblica») - Incidenza sulla copertura finanziaria delle leggi di spesa. - Decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, art. 32, comma 26, lett. a), convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n. 326. - Costituzione, artt. 3, 42, 81, 117, commi secondo, lett. l), e terzo, e 119. (008C0900) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 26-11-2008)

&lt;/intestazione&gt;;

IL TRIBUNALE
Disposta la riunione dei sottoindicati 140 ricorsi per incidente
di esecuzione, stante l'evidente connessione oggettiva, afferendo
ciascuno di essi un'istanza di sospensione dell'ingiunzione di
demolizione notificata dal Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Napoli emessa in esecuzione di ordine demolitorio
statuito da sentenze irrevocabili di questo Tribunale, nonostante la
presenza di singole istanze di condono edilizio, ai sensi dell'art.
32 del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003, tutte
corredate di pagamento dell'oblazione autodeterminata, ritenuta
congrua dai rispettivi uffici tecnici comunali, con apposita
certificazione acquisita agli atti;
Letti i ricorsi stessi, presentati dagli istanti di seguito
indicati, con i quali ciascuno di essi, a mezzo del proprio
difensore, rispettivamente indicato, ha proposto incidente di
esecuzione ai sensi dell'art. 666 c.p.p., chiedendo la revoca
dell'ingiunzione di demolizione emessa dal Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Napoli nelle date rispettivamente
indicate o, in subordine, sospendere detto ordine sino al
perfezionamento della procedura estintiva a seguito del rilascio del
titolo edilizio in sanatoria, con ogni altra statuizione
consequenziale, come per legge;

----&gt; Vedere da pag. 109 a pag. 116 &lt;----

A scioglimento della riserva formulata alle udienze camerali del
14 aprile 2008 (dal n. 1 al n. 7 della tabella), del 24 aprile 2008
(dal n. 8 al n. 27 della tabella), del 21 maggio 2008 (dal n. 28 al
n. 32 della tabella), dell'11 giugno 2008 (dal n. 33 al n. 75 della
tabella) e del 12 giugno 2008 (dal n. 76 al n. 140 della tabella),
rispettivamente indicate per ciascun incidente di esecuzione;
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
1. - Le sentenze di merito. Con le sentenze di merito (indicate
nella surriportata colonna n. 6), pronunziate sull'accordo delle
parti, di applicazione della pena ridotta ex artt. 444 e 445 c.p.p.,
il Tribunale di Napoli - Sezione distaccata di Ischia ordinava, a
titolo di sanzione amministrativa accessoria, la demolizione delle
opere edilizie in contestazione.
2. - L'ingiunzione di demolizione del pubblico ministero. Il
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli (nelle
date specificamente indicate nella surriportata colonna 5) promuoveva
la procedura di esecuzione, ingiungendo ai condannati, ai sensi
dell'art. 655 c.p.p., «di demolire, entro il termine di 90 giorni
dalla data di notifica del presente provvedimento, le opere abusive
compiutamente indicate nella citata sentenza. Con l'avvertenza che,
decorso inutilmente l'indicato termine, si procederà di ufficio alla
demolizione, con attribuzione delle spese a carico del condannato».
3. - Gli incidenti di esecuzione proposti dai condannati. Con
ricorso per incidente di esecuzione ciascuno degli istanti,
nominativamente indicati (nella surriportata colonna 2, dal n. 1 al
n. 140), ha impugnato l'ingiunzione di demolizione emessa dal
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli, relativa
a ciascuna delle sentenze di condanna (indicate nella surriportata
colonna n. 6).
In particolare, i difensori dei condannati hanno tutti dedotto,
con gli incidenti di esecuzione in esame, che per le opere
rispettivamente sanzionate ciascuno dei condannati ha presentato
istanza di condono, ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003,
convertito nella legge n. 326/03, provvedendo, altresì, al pagamento
dell'oblazione autodeterminata, per tutti ritenuta congrua dai
competenti uffici tecnici comunali, come attestato da apposita
certificazione acquisita agli atti di ciascuna singola procedura di
esecuzione.
Con la conseguenza che l'eventuale esecuzione dell'ingiunzione di
demolizione ordinata dal Procuratore della Repubblica presso il
Tribunale di Napoli era da ritenersi prematura, in quanto avrebbe
determinato un pregiudizio (la demolizione dell'immobile), da
reputarsi irreparabile in caso di (verosimile) accoglimento della
domanda di sanatoria edilizia.
A tale proposito, i difensori hanno sostenuto, con argomentazioni
sviluppate anche nel corso delle singole udienze camerati, che «la
presentazione di una domanda di condono edilizio, accompagnata dal
versamento dell'oblazione in misura congrua, una volta decorso il
termine di 36 mesi dal pagamento integrale dell'oblazione stessa (ai
sensi dell'art. 32, comma 36, del d..l. n. 269/2003, convertito nella
legge n. 326 cit.), possa determinare, nella fase esecutiva, la
revoca o, comunque, la sospensione dell'ordine di demolizione».
I difensori hanno evidenziato che è stato ritenuto da Cass., sez.
III, 11 settembre 2007, che «la revoca dell'ordine di demolizione
può essere emessa dal giudice dell'esecuzione solo quando si sia
verificata l'estinzione del reato, ossia quando sia stato emanato il
provvedimento di condono o siano passati 36 mesi dalla data del
pagamento, sempre ovviamente che si tratti di opere condonabili,
mentre la sospensione dell'ordine di demolizione può essere disposta
solo quando sia in concreto prevedibile che entro breve tempo si
verificherà la causa estintiva del reato»; precisando, altresì, che
«il rilascio della concessione sanante, invero, dopo il passaggio in
giudicato della sentenza di condanna, mentre non ha effetto estintivo
dei reati e delle pene, può comportare invece l'inapplicabilità ed
anche la revoca dell'ordine giudiziale di demolizione (cfr. ex
plurimis, Cass., sez. III, 20 gennaio 2003, n. 2406, Gugliandolo; 20
giugno 1997, n. 2475, Coppola; 20 giugno 1997, n. 2474, Morello; 20
giugno 1997, n. 2472, Filieri; 28 novembre 1996, Ilardi; 15 marzo
1996, n. 1264, Larosa; 5 febbraio 1996, Vanacore; 2 marzo 1995,
Francavilla)».
4. - La consulenza tecnica di parte. Inoltre, ciascuno degli
esecutati, a corredo del ricorso per incidente di esecuzione, ha
prodotto una consulenza tecnica di parte asseverata, nella quale
ciascuno dei c.t. ha dato risposta ai sottoindicati quesiti, nei
sensi qui di seguito indicati:

----&gt; Vedere tabella a pag. 118 &lt;----

5. - In conclusione, ciascuno dei ricorrenti ha richiesto a questo
Tribunale, quale giudice dell'esecuzione, di voler revocare
l'ingiunzione di demolizione notificatagli, ovvero di disporne la
sospensione, in attesa delle determinazioni dei competenti uffici
comunali relative alla definizione di ciascuna delle istanze di
condono edilizio pendenti: ciò ai fine di evitare il verificarsi di
un pregiudizio (la demolizione dell'immobile), che potrebbe rivelarsi
irreparabile in caso di accoglimento di ciascuna delle singole
domande di sanatoria edilizia.
6. - La tesi del pubblico ministero. Fissata, per la discussione,
la camera di consiglio ed instauratosi il contraddittorio, il
pubblico ministero, con memorie di tipo seriale, ha osservato che:
«L'isola di Ischia è suddivisa in tre zone sottoposte a diversi
regimi di tutela ambientale (in breve P.I., P.I.R. e R.UA), in base
ad una elencazione contenuta negli artt. 11, 12 e 13 del piano
relativo all'isola; ognuno di questi articoli elenca in maniera
chiara quali interventi edilizi e urbanistici sono consentiti e quali
vietati.
Infatti, il Piano di Ischia elenca all'art. 9 gli interventi che
sono ammessi in tutte e tre le zone dell'isola, includendo alla lett.
a) gli interventi di ristrutturazione edilizia che, nei limiti di cui
all'art. 7, punto 6), e nell'ottica di una riqualificazione
dell'edilizio recente, non comportino alcun incremento delle
volumetrie esistenti; l'art. 7, punto 6, a sua volta prevede che la
ristrutturazione edilizia (secondo la definizione data dall'art. 31,
lett. c), legge n. 457/1987 sia ammessa soltanto per edifici
successivi al 1945, con alcune esclusioni per edifici storici e di
interesse paesistico.
L'art. 13 del medesimo Piano, relativo alla zona R.U.A., afferma
esplicitamente che "è vietato qualsiasi intervento che comporti
incremento dei volumi esistenti, con le esclusioni di cui ai
successivi punti 5 e 6 del presente articolo".
Premesso, quindi, che per poter legittimamente effettuare e,
quindi, ritenere condonabile anche solo un intervento di
ristrutturazione edilizia in zona R.U.A. (la meno tutelata a livello
ambientale) deve rispettarsi quanto previsto da uno specifico
provvedimento di pianificazione, appare chiaro ed incontrovertibile
che qualsiasi intervento che comporti aumento di volumetria non sia
mai autorizzabile e conseguentemente, se effettuato abusivamente, non
sia condonabile.
Sul punto è poi utile ricordare che il piano paesistico è
vincolante per gli enti locali, immediatamente operativo, nonchè
prevalente "sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli
strumenti urbanistici",'come previsto dall'art. 145, comma 3, d.lgs.
n. 42/2004. È poi il caso di osservare che, anche a voler ritenere
che intervenga la sanatoria edilizia per l'opera in questione, la
stessa, comunque, non produrrebbe effetti con riguardo all'ordine di
riduzione in pristino per il reato paesistico e, quindi, il Giudice
non può sospendere l'ingiunzione a demolire.
È pacifico, in quanto espressamente previsto dal d.l.
n. 269/2003, che nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla base
di leggi statali e regionali a tutela degli interessi ambientali e
paesistici l'art. 32, primo comma ammette i soli interventi edilizi
quali il restauro e il risanamento conservativo. Nel caso di specie,
trattasi di aumento di volumetria che, quindi, rientra nel concetto
di nuova costruzione di cui alla lettera e) dell'art. 3 del d.lgs.
n. 380/2001 e, pertanto, nella tipologia 1 dell'allegato 1) alla
legge n. 326/2003: l'intervento edilizio non è condonabile! In ogni
caso, il parere paesaggistico di eventuale compatibilità delle opere
abusive va espresso solo nel caso in cui la domanda di sanatoria
risulti preliminarmente ammissibile.
Il manufatto edilizio oggetto di richiesta di concessione in
sanatoria non è dato sapere a tutt'oggi se abbia subito o meno
interventi edilizi; al riguardo, chiede rinvio al fine di acquisire
informative riguardo allo stato dei luoghi attuale.
Il recente intervento (sentenza n. 70/2008) della Corte
costituzionale in ordine alla declaratoria di incostituzionalità
della normativa condonistica non legittima una revoca ovvero la
sospensione dell'ordine di demolizione, in quanto rimane in piedi la
violazione di norma paesistica che prevede il ripristino dello stato
dei luoghi quale sanzione alla violazione di legge.
P. Q. M. chiede il rigetto della istanza di sospensione ovvero di
revoca dell'ordine di demolizione».
7. - La questione di legittimità costituzionale prospettata dalla
difesa dei ricorrenti e le avverse deduzioni del pubblico ministero.
I ricorrenti hanno impugnato i rilievi del pubblico ministero in
primo luogo nella parte in cui lo stesso afferma che «in relazione al
reato paesistico contestato, la sanatoria non possa produrre effetti
relativamente all'ordine di rimessione in pristino».
Ciò perchè nella presente procedura incidentale si controverte
della esecuzione del solo ordine giudiziale di «demolizione» e non
anche dell'ordine giudiziale di rimessione in pristino; pertanto la
questione è del tutto inconferente e priva di rilievo.
Per quanto attiene al rilievo secondo cui l'accertamento della
data del commesso reato escluderebbe la possibilità di conseguire il
titolo abilitativo in sanatoria, si richiama la consolidata
giurisprudenza del tribunale, che ritiene, del tutto correttamente,
che la prova dell'epoca del commesso abuso rilevante ai fini di una
favorevole prognosi di sanabilità è sufficientemente rappresentata
dalla dichiarazione sostitutiva di notorietà, che determina una
inversione dell'onere probatorio a carico del comune che, nel caso in
esame, non ha fornito elementi di segno contrario alla tesi
dell'esecutato.
Inconferente è anche la richiesta di indagine suppletiva, con
riferimento ai rilievi aereofotogrammetrici, dal momento che, come
chiarito dalla Corte suprema di cassazione, anche a sezioni unite
(Cass. pen. , ss.uu., sent. Pulerà, 12 ottobre 1993), il giudice
penale non ha competenza istituzionale per compiere l'accertamento di
conformità urbanistica, nè può sostituirsi alla p.a. nell'esame
delle condizioni previste dalla legge per accedere al beneficio
condonistico. Quanto, inoltre, al rilievo secondo cui la sanatoria
opererebbe in zona assoggettata a vincolo paesaggistico soltanto per
le tipologie di illecito nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 al d.l.
n. 269/2003, osserva che il richiamo, sul punto specifico, operato
dal pubblico ministero, al comma 27 dell'art. 32 del medesimo d.l.
n. 269/2003 non è pertinente, in quanto tale ultima disposizione
ancora la sanabilità nelle suddette zone al solo positivo
accertamento della conformità urbanistica delle opere realizzate,
senza distinguere tra opere che abbiano determinato incrementi di
superficie o di volume (nuove costruzioni) ed opere che si siano
concretizzate in interventi edilizi minori. Quanto alla sentenza
n. 6431/2007 della Corte di cassazione, la stessa fa leva non già
sull'art. 32, comma 27, del d.l. n. 269/2003, bensì sulla diversa
disposizione di cui al comma 26.
Sulla assoluta legittimità della sospensione dell'ingiunzione
disposta da codesto G.E., va detto che anche il P.G. della Corte
suprema di cassazione, con atto del 7 aprile 2008, ha rilevato che
«è del tutto legittimo un provvedimento limitato nel tempo, di
sospensione, volto ad evitare il verificarsi di un pregiudizio (la
demolizione dell'immobile), che potrebbe rivelarsi irreparabile in
caso di accoglimento della domanda di sanatoria, ferma restando - in
caso contrario - la possibilità di ripristinare l'ordine violato
dando esecuzione alla demolizione ordinata in sentenza».
Il difensore rileva, in ogni caso, la refluenza, ai fini del
decidere, della sentenza della Corte costituzionale n. 70 del 28
marzo 2008, nella parte in cui dichiara l'illegittimità
costituzionale del comma 36 dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, in
relazione al requisito prescritto del decorso del termine di 36 mesi
ai fini della applicabilità della causa di estinzione del reato
urbanistico.
Alla luce di tale pronuncia, significativamente innovativa,
giacchè ricollega alla sola prova del pagamento della oblazione
l'effetto estintivo, non vi è dubbio che l'incidente di esecuzione
possa trovare accoglimento.
Ove non si dovesse accedere, per mera tesi, ma lo si esclude, alla
interpretazione suesposta, va eccepita l'illegittimità
costituzionale dell'articolo 32 del d.l. n. 269/2003 per contrasto
con gli artt. 3, 25 e 42 della Costituzione, nella parte in cui
sottopone a differente trattamento sanzionatorio i contravventori
condannati o che abbiano ottenuto pena concordata, ex art. 444
c.p.p., che abbiano presentato domanda di condono con pagamento
dell'oblazione dovuta nella vigenza delle precedenti normative di
sanatoria straordinaria (Leggi n. 47/1985 e n. 724/1994), rispetto a
coloro i quali abbiano presentato domanda di condono con pagamento
dell'oblazione dovuta nella vigenza dell'art. 32 del d.l.
n. 269/2003.
Risulterebbero, in tal caso, violati, in particolar modo, il
principio di uguaglianza e quello di ragionevolezza, tenuto conto che
tra le precedenti normative di condono e quella più recente è stata
operata una specifica saldatura come chiarito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 196 del 2004, stante l'esplicito
richiamo contenuto nel comma 25 dell'art. 32 citato alle disposizioni
di cui ai capi 4 e 5 della legge n. 47 del 1985, ivi compresa quella
di cui all'art. 39, secondo cui una volta effettuato il pagamento
dell'oblazione, pur in presenza di diniego di sanatoria, si
estinguono i reati edilizi e le sanzioni amministrative, anche tenuto
conto di quanto disposto dagli articoli 38, commi 2, 4 e 43, della
legge n. 47/1985, che prevede, tra gli effetti tassativi
dell'oblazione, anche quelli che influiscono sui procedimenti di
esecuzione delle sanzioni amministrative.
Tale conclusione è del tutto coerente sia con quanto ritenuto
dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 56 del 12 marzo 1998 e
con la sentenza n. 49 del 10 febbraio 2006, sia, infine, con quanto
ritenuto da Cass., ss.uu., 12 ottobre 1993, n. 72, Pulerà, e 20
novembre 1997, Mazzola.
La questione è rilevante, ai fini del decidere e non
manifestamente infondata, giacchè, pur in presenza del pagamento
integrale dell'oblazione, a voler accedere alla tesi sostenuta dal
pubblico ministero, sarebbe necessario, ai fini della revoca
dell'ordine giudiziale di demolizione, il rilascio del titolo
edilizio in sanatoria, la qual cosa, per vero, non si rinviene in
alcuna disposizione nè della legge n. 47/1985, nè in quella
successiva in materia di condono, n. 724/1994, nè nello stesso art.
32 del più volte citato d.l. n. 269/2003.
Si chiede, quindi, sospendersi il giudizio e l'ordine giudiziale
di demolizione, disponendosi la trasmissione di copia degli atti alla
Corte costituzionale per il giudizio sull'incidente di
costituzionalità.
Il pubblico ministero ha reputato «manifestamente non rilevante,
ai fini del decidere, la questione di legittimità costituzionale, in
quanto ai fini della revoca dell'ordine giudiziale di demolizione si
presenta decisiva esclusivamente l'eventuale intercorsa declaratoria
di estinzione del reato. Inoltre, la differente disciplina,
sottolineata dalla difesa, tra la normativa di sanatoria
straordinaria e la disciplina dettata dalla impugnata norma trova
ragionevole giustificazione nella intenzione del legislatore di
premiare coloro che accedono alla definizione del processo in regime
pattizio».
Il pubblico ministero, si è, infine, riportato al consolidato
orientamento restrittivo del diritto vivente formatosi in materia,
richiamando, in particolare, la sentenza della Corte di cassazione,
sezione III penale, n. 6431 del 15 febbraio 2007, secondo cui «non
sono suscettibili di sanatoria, ai sensi dell'art. 32 del d.l. n. 269
del 2003, convertito nella legge n. 326 del 2003, le nuove
costruzioni realizzate, in assenza del titolo abilitativo edilizio,
in area assoggettata a vincolo imposto a tutela degli interessi
paesistici. La seconda parte della lettera a) del comma 26 del
medesimo d.l. statuisce infatti espressamente che nelle aree
sottoposte a vincolo di cui alla legge n. 47 del 1985, art. 32
(trattasi anche dei vincoli imposti sulla base di leggi statali e
regionali a tutela degli interessi idrogeologici, ambientali e
paesistici), è possibile ottenere la sanatoria solo per gli
interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle tipologie
di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1: restauro,
risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), previo parere
favorevole da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo».
8. - La questione di diritto. La questione di diritto sottoposta
all'esame di questo tribunale concerne l'interpretazione dell'art.
32, comma 26, del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del
2003, alla luce del diritto vivente, di cui alla sentenza della Corte
di cassazione, sezione III penale, n. 6431 del 15 febbraio 2007,
espressamente richiamata dal pubblico ministero nel corso delle
udienze camerali.
9. - La sentenza della Corte di cassazione, sezione III penale,
n. 6431 del 15 febbraio 2007. Con la predetta sentenza, il «diritto
vivente» Ritiene che nelle aree sottoposte a vincoli imposti sulla
base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi
idrogeologici, ambientali e paesistici, la norma scrutinata [art. 32,
comma 26, lettera a) d.l. n. 296/2003] ammetta la possibilità di
ottenere la sanatoria per i soli interventi edilizi di restauro,
risanamento conservativo e manutenzione straordinaria e non anche per
gli interventi innovativi, comportanti incremento di superficie e di
volume.
I punti fermi di tale restrittivo orientamento, sottolineati anche
dal pubblico ministero, sono i seguenti:
I) «La seconda parte della lettera a) del comma 26 statuisce
espressamente che, nelle aree sottoposte a vincolo di cui all'art. 32
della legge n. 47/1985 (trattasi anche dei vincoli imposti sulla base
di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici,
ambientali e paesistici), è possibile ottenere la sanatoria soltanto
per gli interventi edilizi di minore rilevanza (corrispondenti alle
tipologie di illecito di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1:
restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria),
previo parere favorevole da parte dell'autorità preposta alla tutela
del vincolo.
Ed in proposito non può mancarsi di rilevare che la normativa
statale sul condono edilizio, per la sua natura straordinaria ed
eccezionale, è di stretta interpretazione».
II) «Inequivoca è, al riguardo, la Relazione governativa al
d.l. n. 269/2003, secondo la quale "(...) è fissata la tipologia di
opere assolutamente insanabili, tra le quali si evidenziano quelle
realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo
edilizio nelle aree sottoposte ai vincoli imposti sulla base di leggi
statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici,
ambientali e paesistici (...)''.
Per gli interventi di minore rilevanza (restauro e risanamento
conservativo) si ammette la possibilità di ottenere la sanatoria
edilizia degli immobili soggetti a vincolo previo parere favorevole
da parte dell'autorità preposta alla tutela. Per i medesimi
interventi, nelle aree diverse da quelle soggette a vincolo,
l'ammissibilità alla sanatoria è rimessa ad uno specifico
provvedimento regionale».
10. - La tesi contraria dei ricorrenti. Come riconosciuto dalla
stessa sentenza della Corte suprema di cassazione, a tale indirizzo
sono state mosse in dottrina (ed anche nel giudizio definito con la
richiamata sentenza) varie obiezioni che possono così riassumersi:
10.1. - L'art. 43 del d.l. n. 269 del 2003, che ha integralmente
sostituito l'art. 32 della legge n. 47 del 1985, ha ripudiato
l'istituto del silenzio-assenso, attribuendo al comportamento
omissivo, protrattosi oltre 180 giorni dalla richiesta di parere,
valenza di silenzio-rifiuto per tutti i tipi di vincoli.
Ai fini dell'acquisizione dei pareri «si applica quanto previsto
dall'art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001» ed «il motivato
dissenso espresso da una amministrazione preposta alla tutela della
salute preclude il rilascio del titolo abilitativo edilizio in
sanatoria» (comma 4).
«Il parere non è richiesto quando sì tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte»
(previsione, quest'ultima, contenuta anche nella precedente
formulazione).
10.2. - In relazione alla intervenuta sostituzione dell'art. 32
della legge n. 47 del 1985, le tipologie d'intervento ammesse a
condono non potrebbero di certo essere circoscritte a quelle elencate
nei nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1.
Non avrebbe senso, infatti, la obbligatoria convocazione di una
«dispendiosa» conferenza di servizi per opere di minima importanza
(quali la manutenzione straordinaria, il restauro ed il risanamento
conservativo), nè avrebbe senso richiedere per le medesime opere la
acquisizione del parere paesaggistico, stante la disposizione che
tale parere invece esclude "quando si tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte
(violazioni queste ultime considerate più gravi di quelle che
possono commettersi in occasione dell'esecuzione degli interventi di
manutenzione e restauro).
10.3. - La «non rilevanza» - secondo il diritto vivente - delle
argomentazioni addotte dai sostenitori della tesi «estensiva» dei
limiti di applicabilità del terzo condono edilizio. Tali
argomentazioni, secondo il diritto vivente, non appaiono
«conducenti», in quanto esse non tengono in conto che:
A) Nelle zone paesaggisticamente vincolate è inibita - in
assenza dell'autorizzazione già prevista dall'art. 7 della legge
n. 1497 del 1939, le cui procedure di rilascio sono state innovate
dalla legge n. 431/1985 e sono attualmente disciplinate dall'art. 146
del d.lgs. n. 42/2004 - ogni modificazione dell'assetto del
territorio, attuata attraverso lavori di qualsiasi genere, non
soltanto edilizi, con le deroghe eventualmente individuate dal piano
paesaggistico, ex art. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 42/2004, nonchè ad eccezione degli interventi previsti dal
successivo art. 149 e consistenti (tra l'altro) nella manutenzione,
ordinaria e straordinaria, e nel consolidamento statico o restauro
conservativo, purchè non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici.
B) Qualora un qualsiasi intervento edilizio da realizzarsi
mediante d.i.a. (quali la manutenzione straordinaria, il restauro ed
il risanamento conservativo) riguardi immobili sottoposti a tutela
storico-artistica o paesaggistico-ambientale ai sensi del d.lgs.
n. 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio), della legge
n. 394/1991 (Legge-quadro sulle aree protette), della Legge
n. 183/1989 (norme per il riassetto organizzativo e funzionale della
difesa del suolo) e del d.lgs. n. 152/2006 (norme in materia
ambientale), l'effettuazione dello stesso è subordinata al
preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle
relative previsioni normative (art. 22, comma 6, del d.P.R.
n. 380/2001).
Nell'ambito delle norme di tutela rientrano, altresì, le
previsioni:
dei piani territoriali paesistici o dei piani
urbanistico-territoriali aventi le medesime finalità di salvaguardia
dei valori paesistici e ambientali;
degli strumenti urbanistici, qualora siano espressamente rivolte
alla tutela delle caratteristiche paesaggistiche, ambientali,
storico-archeologiche, storico-artistiche, storico-architettoniche e
storico-testimoniali.
C) La previsione dell'art. 32 della legge n. 47/1985 - secondo
la quale «il parere non è richiesto quando si tratti di violazioni
riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura o la superficie
coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure prescritte»
[identica sia nel testo precedente, più volte modificato fino alla
formulazione risultante in seguito alla legge n. 662/1996, sia in
quello novellato dal d.l. n. 269/2003] - non è riferita, ad
evidenza, al solo vincolo paesaggistico, bensì a tutte quelle
situazioni in cui l'esistenza di un «vincolo» (quale limitazione alla
sfera di godimento e disposizione di un bene per il soddisfacimento e
la tutela di interessi pubblici) è affermata dal legislatore, con
terminologia sicuramente generica e per alcuni versi pure impropria,
in relazione a fattispecie anche molto diverse quanto a disciplina
giuridica, contenuti ed effetti.
Con elencazione avente carattere meramente esemplificativo può
ricordarsi che l'art. 32 inerisce - oltre che ai vincoli paesistici
ed ambientali - ai vincoli storici, artistici, architettonici ed
archeologici; ai vincoli idrogeologici; ai vincoli previsti per i
parchi e le aree naturali protette; ai vincoli derivanti
dall'esistenza di usi civici; ai vincoli derivanti dalle «zone di
rispetto» del demanio stradale, ferroviario ed aeroportuale, dei
cimiteri; alle prescrizioni imposte per le costruzioni da eseguirsi
in zone sismiche; ovvero ad altre limitazioni poste dal d.m. 1°
aprile 1968, n. 1404.
Quanto al vincolo paesaggistico, la disposizione in esame può
razionalmente correlarsi soltanto ad eventuali prescrizioni poste dal
piano paesaggistico, ex art. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 42/2004, nonchè a previsioni degli strumenti urbanistici
espressamente rivolte alla tutela delle caratteristiche
paesaggistiche ed ambientali.
D) Il riformulato quarto comma dell'art. 32 della legge
n. 47/1985 si limita a stabilire che «ai fini dell'acquisizione del
parere di cui al comma 1 si applica quanto previsto dall'art. 20,
comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001,
n. 380».
Il richiamato art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001 dispone, a
sua volta, che, «nell'ipotesi in cui, ai fini della realizzazione
dell'intervento, sia necessario acquisire atti di assenso, comunque
denominati, di altre amministrazioni, diverse da quelle di cui
all'art. 5, comma 3 [atti di assenso, cioè, diversi dal parere
dell'A.S.L. e dal parere dei Vigili del Fuoco, ove necessari
n. d.r.], il competente ufficio comunale convoca una conferenza di
servizi, ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990, e successive modificazioni».
Ai sensi dell'art. 5, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001, l'ufficio
dello sportello unico per l'edilizia cura gli incombenti necessari ai
fini dell'acquisizione, anche mediante conferenza di servizi, ai
sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della legge
n. 241/1990, degli atti di assenso comunque denominati, necessari ai
fini della realizzazione dell'intervento edilizio).
Un'interpretazione coordinata degli artt. 20, comma 6, e dell'art.
5, comma 4, del T.U. n. 380/2001 non consente però di affermare che
l'ufficio comunale sia imprescindibilmente obbligato a convocare una
conferenza di servizi qualora sia necessario acquisire l'assenso di
altre amministrazioni (in difformità dal previgente art. 4, comma 2,
del d.l. n. 398/1993, che conferiva al responsabile del procedimento
soltanto la facoltà discrezionale di detta convocazione).
Appare corretta invece, in proposito, l'applicazione dell'art. 14,
comma 2, della legge n. 241/1990, come modificato dalla legge
n. 15/2005, ove si stabilisce l'obbligatorietà della conferenza di
servizi quando l'amministrazione competente per l'adozione del
provvedimento finale debba acquisire atti di assenso comunque
denominati ad un'attività privata, provenienti da altre
Amministrazioni, e non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione
della relativa richiesta.
Il dirigente o responsabile dell'ufficio comunale, dunque, nel
termine che ha a disposizione per l'istruttoria, deve anzitutto
richiedere gli atti di assenso alle altre Amministrazioni coinvolte
e, solo qualora queste non si pronuncino entro 30 giorni dalla
ricezione della richiesta (ovvero quando, nello stesso termine, sia
intervenuto il dissenso di una o più amministrazioni interpellate),
deve essere convocata la conferenza.
E) In conclusione, secondo il diritto vivente, «alla stregua
delle disposizioni legislative dinanzi enunciate e della loro
corretta ermeneusi, non può attribuirsi rilevanza alle
prospettazioni che i sostenitori della tesi "estensiva" dei limiti di
applicabilità del terzo condono edilizio riferiscono:
alla pretesa incongruenza della limitazione della sanabilità ai
soli interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento
conservativo rispetto alla previsione dell'art. 32 della legge
n. 47/1985, secondo la quale "il parere non è richiesto quando si
tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura
o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure
prescritte";
all'eccessiva dispendiosità di una conferenza di servizi da
indirsi esclusivamente per interventi edilizi minori.
Si è rilevato, infatti, che: anche l'effettuazione degli
interventi di manutenzione straordinaria, restauro e risanamento
conservativo, da realizzarsi in aree assoggettate a vincolo
paesaggistico-ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del
parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni
normative (si pensi, ad esempio, al notevole impatto che può avere
sul paesaggio già il solo rifacimento totale dell'intonacatura e del
rivestimento esterno di un edificio qualora ne alteri il precedente
aspetto esteriore);
la previsione dell'art. 32 della legge n. 47/1985 ben si spiega
con riferimento ai "vincoli" di natura diversa da quello
paesaggistico e, quanto a quest'ultimo vincolo, può comunque
correlarsi ad eventuali prescrizioni poste dal piano paesaggistico,
ex alt. 143, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 42/2004, nonchè a
previsioni del strumenti urbanistici espressamente rivolte alla
tutela delle caratteristiche paesaggistiche ed ambientali;
per l'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica la
conferenza di servizi non è imprescindibilmente obbligatoria».
10.4 - L'art. 146, d.lgs. n. 42/2004. Viceversa, secondo la tesi
prospettata dalla difesa dei ricorrenti non appare pertinente il
richiamo all'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, secondo cui nelle zone
paesaggisticamente vincolate sarebbe inibita, in assenza
dell'autorizzazione già prevista dall'art. 7 della legge n. 1497 del
1939, «ogni modificazione dell'assetto del territorio attuata
attraverso lavori di qualsiasi genere, non soltanto edilizi, ad
eccezione dei lavori consistenti (tra l'altro) nella manutenzione
ordinaria e straordinaria e nel consolidamento statico o restauro
conservativo, purchè non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici».
Ciò perchè la norma in esame disciplina gli interventi da
realizzare e non anche quelli già realizzati, la cui
regolarizzazione è riservata - a determinate condizioni - alle
fattispecie di sanatoria straordinaria o a quella c.d. «a regime».
Sul punto, è stato ricordato che, come ribadito dalla stessa
Corte di cassazione penale con riferimento all'ambito di applicazione
del regime autorizzatorio, avente ad oggetto le opere da eseguire ex
novo, «non ogni opera che interessi la superficie esterna determina
"alterazione", ma esclusivamente quella che ne immuti in modo
rilevante ed essenziale le sue caratteristiche (cfr., negli esatti
termini, Cass. pen. , sez. III, 26 maggio 1992, n. 660; in senso
conf.: Cass. pen., sez. III, 30 settembre 1993, n. 1813; ibidem Cass.
pen., sez. III, 26 aprile 1999, n. 5304).
Inoltre, il comma 26 dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003 non
pone alcuna distinzione tra opere di manutenzione ordinaria e
straordinaria idonee ad alterare lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici ed opere appartenenti alla medesima tipologia
edilizia che tale idoneità invece non hanno.
10.5. - L'art. 22, d.P.R. n. 380/2001. Per le stesse ragioni i
ricorrenti hanno sostenuto che non appare pertinente il richiamo
all'art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001 che si occupa degli interventi
«realizzabili mediante denuncia di inizio attivita'» e non anche -
logicamente - delle opere già eseguite, in disparte ogni questione
sulla riferibilità o meno della limitazione di cui al comma 6
(obbligo del preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione
richiesti dalle relative previsioni normative) agli «immobili
sottoposti a tutela storico - artistica o paesaggistico -
ambientale», intesi come immobili in senso stretto e non anche come
aree (in ordine alla dicotomia «aree ed immobili», cfr. l'art. 134
del codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42 cit.),
dove per immobili si intendono quelli di cui alle tipologie nn. 1 e 2
dell'art. 1 della legge n. 1497 del 1939, cioè le cose immobili che
hanno cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarità
geologica, le ville, i giardini e i parchi, intendendosi designare
con il termine «immobili» determinati beni - giuridicamente e
catastalmente - tendenzialmente unitari.
10.6. - L'articolo 149, d.lgs. n. 42/2004. I ricorrenti hanno,
altresì, rappresentato che, a voler seguire l'interpretazione del
«diritto vivente», la stessa non tiene conto, comunque, di quanto
previsto dall'art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004, che esclude, come
è noto, l'obbligo della autorizzazione prescritta dall'art. 146,
dall'art. 147 e dall'art. 159: «a) per gli interventi di manutenzione
ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro
conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto
esteriore degli edifici; b) per gli interventi inerenti l'esercizio
dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione
permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre
opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non
alterino l'assetto idrogeologico del territorio; c) per il taglio
colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica,
antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle
foreste indicati dall'art. 142, comma 1, lettera g), purchè previsti
ed autorizzati in base alla normativa in materia».
La deroga al regime autorizzatorio, sia pure per determinate
tipologie di intervento, segna il confine, delimitando l'ambito di
applicazione, nelle zone paesaggisticamente vincolate, dello stesso
regime inibitorio che, pertanto, non può essere inteso come
assoluto, ovvero riferito a «lavori di qualsiasi genere».
Anzi, quel che maggiormente rileva è che, mentre la disciplina
introdotta dall'art. 149 cit. fa salvi (nel senso che non ne richiede
l'autorizzabilità ex ante) i soli interventi edilizi minori di
recupero del patrimonio edilizio esistente, l'art. 32 del d.l. n. 269
del 2003, al comma 43, esclude dall'obbligo del preventivo parere
(come, peraltro, già previsto dall'originaria formulazione della
norma) «le violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la cubatura
o la superficie coperta che non eccedano il 2 per cento delle misure
prescritte».
Trattasi, con tutta evidenza, di abusi che, nella maggior parte
dei casi, hanno, comunque, prodotto modifiche "alterative" con
incrementi planovolumetrici e, pertanto, diversi, per loro natura e
caratteristiche, dagli interventi edilizi minori di tipo
«conservativo», per i quali è escluso, come già detto, l'obbligo
dell'autorizzazione qualora «non alterino» lo stato dei luoghi e
l'aspetto esteriore degli edifici.
10.7. - L'art. 143, comma 5, lettera b), d.lgs. n. 42/2004. È
stato, altresì, dedotto che non del tutto convincente è, poi,
l'argomentazione addotta dal diritto vivente, secondo cui l'art. 32
della legge n. 47/1985, per il quale «il parere non è richiesto
quando si tratti di violazioni riguardanti l'altezza, i distacchi, la
cubatura o la superficie coperta che non eccedano il 2% delle misure
prescritte», inerendo - oltre che ai vincoli paesistici ed ambientali
- anche a vincoli di diversa natura, come ad es., ai vincoli
artistici, architettonici, archeologici ed idrogeologici, può
razionalmente correlarsi, quanto al vincolo paesaggistico, «soltanto
ad eventuali prescrizioni poste dal piano paesaggistico, ex art. 143,
comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 42/2004, nonchè a previsioni
degli strumenti urbanistici espressamente rivolte alla tutela delle
caratteristiche paesaggistiche ed ambientali».
Tale argomentazione omette di considerare, innanzitutto, che
l'art. 143, comma 5, lettera b), disciplina - in ambito regionale -
l'attività pianificatoria, nella quale la (possibile) individuazione
delle opere e degli interventi non soggetti ad autorizzazione
paesaggistica è subordinata «alla verifica della conformità alle
previsioni del piano paesaggistico e dello strumento urbanistico»,
nel mentre l'ambito di operatività dell'art. 32 del d.l. n. 269 del
2003, nella parte in cui esclude l'obbligo del parere per le
violazioni che non eccedono il 2%, è esteso - come è noto -
all'intero territorio nazionale.
Inoltre, la lettera c) (del comma 5) dell'art. 143 fa riferimento
alle «aree significativamente compromesse o degradate», nelle quali
la realizzazione degli interventi di recupero e riqualificazione
potrà non richiedere «il rilascio dell'autorizzazione di cui agli
artt. 146, 147 e 159».
Ma tali interventi sarebbero pur sempre confinati all'interno del
perimetro degli interventi di recupero del patrimonio edilizio
esistente e, data la lettera tassativa della norma, non potrebbero
giammai concretizzarsi in opere costituenti incrementi di superficie
e di volume.
L'art. 32, di contro, esonera dall'obbligo del parere gli
interventi che hanno provocato incrementi sia di altezza che di
volumetria e superficie e che, pertanto, non possono essere
ricondotti al novero degli interventi di recupero del patrimonio
edilizio esistente.
A ciò aggiungasi che l'applicazione dell'art. 143, comma 5, è
fatta salva dall'art. 149 («Interventi non soggetti ad
autorizzazione») con riferimento non già alla lettera b), bensì
alla lettera a).
Non appare, comunque, ragionevole ed ermeneuticamente corretto
operare correlazioni tra una normativa condonistica, quale quella del
citato art. 32, di stretta interpretazione, come riconosciuto dalla
stessa Corte di cassazione, con altra normativa come quella
introdotta dal d.lgs. n. 42 del 2004, per giunta entrata in vigore in
epoca successiva ed agganciata, per quel che attiene alla
pianificazione paesaggistica, ad eventi futuri ed incerti.
Si richiama, a titolo esemplificativo, la disposizione di cui al
comma 7 dell'art. 143, secondo cui:
«Il piano può subordinare l'entrata in vigore delle
disposizioni che consentono la realizzazione di opere ed interventi
senza autorizzazione paesaggistica, ai sensi del comma 5, all'esito
positivo di un periodo di monitoraggio che verifichi l'effettiva
conformità alle previsioni vigenti delle trasformazioni del
territorio realizzate».
10.8. - La questione controversa. Il punto critico sul quale
maggiormente si sono concentrate le censure di incostituzionalità
mosse dai ricorrenti al «diritto vivente», si riferiscono al criterio
ermeneutico seguito dalla Corte suprema per confutare le obiezioni
mosse alla anzidetta interpretazione dell'art. 32, comma 26
(considerata dai ricorrenti non condivisibile, perchè
ingiustificatamente restrittiva), sta nella affermazione secondo cui,
«per l'acquisizione dell'autorizzazione paesaggistica, la conferenza
di servizi non è imprescindibilmente obbligatoria».
In altri termini, come già anticipato, un'interpretazione
coordinata degli artt. 20, comma 6, e dell'art. 5, comma 4, del
d.P.R. n. 380/2001, per il diritto vivente «non consente di affermare
che l'ufficio comunale sia imprescindibilmente obbligato a convocare
una conferenza di servizi qualora sia necessario acquisire l'assenso
di altre amministrazioni (in difformità dal previgente art. 4, comma
2, del d.l. n. 398/1993, che conferiva al responsabile del
procedimento soltanto la facoltà discrezionale di detta
convocazione). Appare corretta invece, in proposito, l'applicazione
dell'art. 14, comma 2, della legge n. 241/1990, come modificato dalla
legge n. 15/2005, ove si stabilisce l'obbligatorietà della
conferenza dei servizi quando l'amministrazione competente per
l'adozione del provvedimento finale debba acquisire atti di assenso
comunque denominato ad un'attività privata, provenienti da altre
amministrazioni, e non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione
della richiesta (ovvero quando, nello stesso termine, sia intervenuto
il dissenso di una o più amministrazioni interpellate)».
Sempre secondo la Corte, ai sensi dell'art. 5, comma 4, del d.P.R.
n. 380/2001, l'ufficio dello sportello unico per l'edilizia «cura gli
incombenti necessari ai fini dell'acquisizione anche mediante
conferenza ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990 di servizi, degli atti di assenso».
La qual cosa starebbe a significare, come è desumibile dalla
locuzione «anche mediante conferenza», che quest'ultima non è
obbligatoria, essendo la relativa convocazione espressione di una
mera facoltà discrezionale.
Anche in tal caso trattasi, a ben vedere, di osservazioni che non
appaiono aderenti al dettato normativo.
La questione controversa attiene, infatti, all'ambito di
applicazione del comma 26 dell'art. 32.
Pertanto, non è dato comprendere quale valenza possa attribuirsi,
in concreto, alla disposizione contenuta nell'art. 5, comma 4, del
testo unico dell'edilizia, la quale è obiettivamente riferita ai
procedimenti ordinari finalizzati al rilascio del permesso di
costruire, con la conseguenza che la stessa, stante l'assenza di ogni
richiamo o rinvio ob relationem, non può spiegare alcuna efficacia
nella materia regolata dalla normativa sul condono che - lo si ripete
- costituisce normativa di stretta interpretazione per la quale è,
all'evidenza, preclusa un'interpretazione analogica estensiva in
malam partem.
Quel che più conta è che l'art. 32 del d.l. n. 269/2003
stabilisce, senza possibilità di interpretazioni alternative, che:
«Ai fini dell'acquisizione del parere di cui al comma 1 si
applica quanto previsto dall'art. 20, comma 6, del d.P.R. 6 giugno
2001, n. 380».
Il richiamato art. 20, comma 6, prevede, a sua volta, che:
«Nell'ipotesi in cui, ai fini della realizzazione
dell'intervento, sia necessario acquisire atti di assenso, comunque
denominati, di altre amministrazioni, diverse da quelle di cui
all'art. 5, comma 3 (atti di assenso, cioè, diversi dal parere
dell'A.S.L. e dal parere dei Vigili del Fuoco, ove necessari,
n.d.r.), il competente ufficio comunale convoca una conferenza di
servizi, ai sensi degli artt. 14, 14-bis, 14-ter e 14-quater della
legge n. 241/1990, e successive modificazioni».
Stante il testuale tenore delle disposizioni ora citate non appare
ammissibile «un'interpretazione coordinata degli artt. 20, comma 6, e
dell'art. 5, comma 4, del d.P.R. n. 380/2001».
Tale interpretazione «additiva» si pone contro la lettera della
norma (di per sè sufficientemente chiara ed in quanto tale non
suscettibile di alcuna interpretazione secondo il noto brocardo in
claris non fit interpretatio) che configura l'iniziativa del
«competente ufficio comunale» quale iniziativa dovuta, priva di
margini di discrezionalità.
D'altra parte, l'obbligatorietà della conferenza appare
giustificata dal fatto che, nelle zone assoggettate a vincolo, il
legislatore del c.d. condono ter ha ritenuto che l'amministrazione,
nell'esaminare le istanze di sanatoria, non possa prescindere
dall'obbligo di pronunciarsi espressamente sulle istanze medesime
(vedasi, sul punto, anche Cass. pen, sez. III, ord. n. 102 /1996,
secondo cui «gli atti consultivi endoprocedimentali obbligatori - tra
cui certamente rientra il parere previsto dall'art. 32, comma 1,
legge n. 47 /1985, e successive modificazioni - devono essere
richiesti dalla stessa autorità investita del procedimento»).
All'esame di tali istanze, l'amministrazione provvede, in ogni
caso, solo dopo aver acquisito, nei modi e nelle forme previste per
la conferenza dei servizi, il parere di competenza degli altri enti
coinvolti, ed «il motivato dissenso espresso da una amministrazione
preposta alla tutela ambientale paesaggistico-territoriale, ivi
inclusa la soprintendenza competente, alla tutela del patrimonio
storico-artistico o alla tutela della salute, preclude il rilascio
del titolo abilitativo edilizio in sanatorio».
Trattasi di procedimento applicabile alla sola fattispecie
regolata dal «terzo» condono, essendo stato espressamente stabilito,
al comma 43-bis dell'art. 32 del d.l. n. 269/2003, che «le modifiche
apportate con il presente articolo concernenti l'applicazione delle
leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, non si
applicano alle domande già presentate ai sensi delle predette
leggi».
Alla stregua di tali considerazioni non sembra sostenibile, sia
sul piano logico che su quello giuridico, la tesi propugnata dal
diritto vivente, secondo cui la conferenza dei servizi sarebbe stata
prevista esclusivamente per gli interventi edilizi minori.
Nè persuade, in contrario, la diversa opinione, espressa sempre
dal diritto vivente, secondo cui tale tesi non sarebbe, poi, tanto
illogica dal momento che «anche l'effettuazione degli interventi di
manutenzione straordinaria, restauro e risanamento conservativo, da
realizzarsi in aree assoggettate al vincolo paesaggistico -
ambientale, è subordinata al preventivo rilascio del parere o
dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative (si
pensi, ad esempio, al notevole impatto che può avere sul paesaggio
già il solo rifacimento totale dell'intonacatura e del rivestimento
esterno di un edificio qualora ne alteri il precedente aspetto
esteriore)».
In senso opposto, infatti, si è già osservato in precedenza, in
linea con quanto previsto dall'art. 149 del d.lgs. n. 42 del 2004,
che, intanto gli interventi di manutenzione e restauro su immobili
sottoposti a vincolo richiedono l'autorizzazione preventiva, se (e
nella misura in cui) gli stessi siano idonei a determinare
alterazione dello stato dei luoghi, incidendo in modo giuridicamente
rilevante sull'assetto paesaggistico della zona e sull'aspetto
esteriore degli edifici (Cass., sez. III, sent. n. 39355 del 29
novembre 2006; Cass., sez. III, sent. n. 38051 del 28 settembre 2004;
Cass., sez. III, sent. n. 23980 del 26 maggio 2004; Cass., sez. III,
sent. n. 19761 del 29 aprile 2003; Cass., sez. III, sent. n. 14461
del 28 marzo 2003; Cass., sez. III, sent. n. 12863 del 20 marzo
2003).
Negli altri casi l'autorizzazione è esclusa e gli interventi in
questione sono sempre ammissibili.
D'altronde, come autorevolmente ritenuto proprio dalla Corte
costituzionale con sentenza del 23 giugno 2000, n. 238, avuto
riguardo proprio agli immobili condonati «la cui legittimità
rispetto alle previsioni urbanistiche deriva solo dalla
sanatoria-condono), «la privazione della possibilità (in via
assoluta e generale, senza alcuna valutazione di compatibilità
concreta, circa il modo e l'entità degli interventi, con le esigenze
di tutela ambientale e - si può aggiungere - urbanistica), per il
titolare del diritto di proprietà su di un immobile, di procedere ad
interventi di manutenzione, aventi quale unica finalità la tutela
della integrità della costruzione e la conservazione della sua
funzionalità, senza alterare l'aspetto esteriore (sagoma e
volumetria) dell'edificio, rappresenta certamente una lesione al
contenuto minimo della proprietà.
Infatti, l'anzidetto divieto incide addirittura sulla essenza
stessa e sulla possibilità di mantenere e conservare il bene
(costruzione) oggetto del diritto, producendo un inevitabile
progressivo abbandono e perimento (strutturale e funzionale) del
medesimo. Deve, pertanto, escludersi la legittimità di una
disposizione che comporta per il proprietario, ancorchè non
espropriato della titolarità, uno svuotamento del suo diritto nel
modo più irrimediabile e definitivo, e cioè con graduale degrado e
perimento del bene (costruzione) ed una progressiva inutilizzabilità
e distruzione dell'edificio, in rapporto alla destinazione inerente
alla sua natura, (conforme a licenze, concessioni e autorizzazioni
ancorchè in sanatoria)». [negli stessi sensi, cfr. sentenza
costituzionale n. 529 del 1995].
Va, peraltro, ribadito che l'art. 32, comma 26, prevede per
interventi di manutenzione e restauro, da eseguirsi su immobili
assoggettati a vincolo, la necessaria acquisizione «del parere o
dell'autorizzazione richiesti», abbiano o meno - tali interventi -
prodotto alterazione dello stato dei luoghi e dell'aspetto esteriore
degli edifici.
Avendo la norma (art. 32, comma 4) stabilito che il parere va
acquisito, ai sensi dell'art. 20, comma 6, del d.P.R. n. 380 del
2001, ovvero mediante conferenza dei servizi, non può fondatamente
affermarsi, come sostenuto dal diritto vivente, che la sanatoria
introdotta dal d.l. n. 269 del 2003, per le opere eseguite su
immobili sottoposti a vincolo, va limitata ai soli abusi minori,
compresa la manutenzione che dalla disciplina ordinaria è esonerata
dall'obbligo dell'autorizzazione preventiva (quantomeno nei casi in
cui la stessa non determini «alterazione»).
Non appare ragionevole, quindi, ritenere, anche alla luce dei
principi affermati dalla Corte costituzionale, nelle decisioni sopra
riportate, sul «contenuto minimo» della proprietà, che possa essere
negato l'assenso alla sanatoria di una manutenzione straordinaria
eseguita senza titolo che non abbia determinato alterazione, per
giunta all'esito di una conferenza di servizi.
Nè pare decisivo - ad avviso dei ricorrenti, sul piano della
interpretazione del comma 26 - il richiamo, operato dal diritto
vivente, alla relazione governativa al d.l. n. 269 del 2003, secondo
la quale «... è fissata la tipologia di opere insanabili tra le
quali si evidenziano ... quelle realizzate in assenza o in
difformità del titolo abilitativo edilizio nelle aree sottoposte ai
vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela
degli interessi idrogeologici, ambientali e paesistici. Per gli
interventi di minore rilevanza (restauro e risanamento conservativo)
si ammette la possibilità di ottenere la sanatoria edilizia sugli
immobili soggetti a vincolo previo parere favorevole da parte
dell'autorità preposta alla tutela. Per i medesimi interventi, nelle
aeree diverse da quelle soggette a vincolo, l'ammissibilità alla
sanatoria è rimessa ad uno specifico provvedimento regionale».
A prescindere dai limiti dell'efficacia delle enunciazioni
contenute nella Relazione governativa in sede di interpretazione del
testo normativo - limiti dei quali è consapevole lo stesso diritto
vivente - va detto, di contro, che la circolare esplicativa del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale il 3 marzo 2006, n. 52, non contiene alcun
riferimento a tale interpretazione restrittiva, in malam partem,
espressa dal diritto vivente.
Viceversa, l'interpretazione fornita dal Ministero delle
infrastrutture sembra avallare la tesi secondo cui, contrariamente a
quanto ritenuto dal diritto vivente, la sanabilità delle opere
realizzate in zona vincolata è da escludere solo se si tratti di
vincolo di inedificabilità assoluta (divieti di edificazione o
prescrizioni di inedificabilità ex art. 33, legge n. 47 del 1985) e
non anche nella diversa ipotesi, come quella in esame, di vincolo di
inedificabilità relativa, ovvero di vincolo di tutela suscettibile
di essere rimosso mediante un giudizio ex post di compatibilità
delle opere da sanare da parte della competente autorità (cfr. Cons.
Stato, sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
11. - Il c.d. «diritto vivente». La sentenza della Corte suprema
di cassazione n. 6431 del 15 febbraio 2007, espressamente richiamata
dal pubblico ministero, pur tenendo conto dei suesposti rilievi
critici, si inserisce, comunque, nel solco, già tracciato da altre
decisioni della medesima Corte di cassazione (si vedano, fra le
tante, Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n. 38694; Cass., sez. 24
settembre 2004, n. 37865; Cass., sez. III, 21 dicembre 2004, n. 48954
; Cass., sez. III, 21 dicembre 2004, n. 48956 ; Cass., sez. III, 12
gennaio 2005, n. 216 ; Cass., sez. III, 5 aprile 2005, n. 12577),
secondo cui, a seguito della entrata in vigore del d.l. n. 269 del
2003, le nuove costruzioni realizzate in assenza del titolo
abilitativo edilizio e in area assoggettata a vincolo (anche
relativo, come nella fattispecie) non sono suscettibili di sanatoria,
ostandovi il disposto dell'art. 32, comma 26, lettera a), dello
stesso d.l. n. 269.
Si è, dunque, in presenza di un diritto vivente, ovvero di una
sufficiente certezza sul significato della disposizione considerata,
dalla quale questo Tribunale non potrebbe agevolmente discostarsi.
Facendo, quindi, applicazione del suesposto principio di diritto
affermato dal diritto vivente, questo tribunale dovrebbe, pertanto,
rigettare tutti gli incidenti di esecuzione in esame, non potendo
revocare i relativi ordini di demolizione, aventi ad oggetto,
appunto, nuove costruzioni in zona assoggettata a vincolo paesistico,
per le quali, nonostante la pendenza di 140 procedure di cd. «condono
edilizio ter», tutte corredate del rispettivo «parere di congruita'»
espresso dalle competenti amministrazioni comunali, relativamente
agli oneri versati da tutti i ricorrenti, non sarebbe in nessun caso
possibile ottenere la sanatoria, ostandovi il disposto dell'art. 32,
comma 26, lettera a), del d.l. n. 269 del 2003.
A tale conclusione questo tribunale sarebbe costretto a pervenire
sebbene la Corte costituzionale, con sentenza n. 70 del 12 marzo
2008, abbia dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 32,
comma 36, del d.l. n. 269 del 2003 nella parte in cui non prevede che
gli effetti di cui all'art. 38, comma 2, della legge n. 47 del 1985
si producono anche allorchè, anteriormente al decorso dei 36 mesi
dal pagamento della oblazione, sia intervenuta l'attestazione di
congruità da parte dell'autorità comunale, come verificatosi in
tutte le 140 fattispecie in esame.
La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 32, comma 26, del d.l. n. 269/2003,
convertito nella legge n. 326 del 2003, per contrasto con gli artt.
3, 42, 81, 117 e 119 della Costituzione.
1. - Contrasto con l'art. 3 della Costituzione. Poichè il cd.
«diritto vivente» non è sempre conforme ai dettami della Carta
costituzionale (Corte costituzionale, sent. n. 167/1984) è da
scrutinare se il sistema applicativo, quale risulta dagli
orientamenti del giudice di legittimità cui compete la nomofilachia,
sia conforme ai parametri costituzionali di cui agli artt. artt. 3 e
24.
La risposta, ad avviso di questo giudice remittente, è negativa,
in quanto il tribunale reputa che la rigida interpretazione
estensiva, in malam partem, dell'art. 32, comma 26, del d.l.
n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del 2003 fornita dal
diritto vivente sia in contrasto innanzitutto con l'art. 3 della
Costituzione, investendo il principio di ragionevolezza e finendo con
lo snaturare la stessa volontà del legislatore, sul versante degli
effetti penali della sanatoria nelle aree assoggettate a vincolo
paesistico.
1.1. - La giurisprudenza del Giudice delle leggi sugli effetti
estintivi dell'«oblazione» e la sua ricaduta sul regime sanzionatorio
amministrativo in materia edilizia.
A) La sentenza n. 196 del 28 giugno 2004.
Per una compiuta disamina della problematica, in rapporto
all'osservanza del canone di ragionevolezza, va evidenziato che la
Corte costituzionale, con sentenza n. 196 del 28 giugno 2004, ha
individuato, con ricchezza di argomentazioni, la portata
logico-sistematica delle caratteristiche generali del cd. «nuovo
condono edilizio» (condono ter) di cui all'art. 32 del d.l.
n. 269/2003 innanzi richiamato, indicandone l'interpretazione
storico-contenutistica conforme alla Costituzione.
Posto che fra più interpretazioni possibili di una norma, il
giudice deve prescegliere quella conforme alla Carta fondamentale,
appare doveroso precisare che la Consulta, sul punto, ha così
statuito:
«Malgrado la titolazione dell'art. 32 sia "Misure per la
riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per
l'incentivazione dell'attività di repressione dell'abusivismo
edilizio, nonchè per la definizione degli illeciti edilizi e delle
occupazioni delle aree demaniali", l'oggetto fondamentale di tale
disposizione è la previsione e la disciplina di un nuovo condono
edilizio esteso all'intero territorio nazionale, di carattere
temporaneo ed eccezionale rispetto all'istituto a carattere generale
e permanente del "permesso di costruire in sanatorio", disciplinato
dagli artt. 36 e 45 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia),
ancorato a presupposti in parte diversi e comunque sottoposto a
condizioni assai più restrittive.
Si tratta, peraltro, di un condono che si ricollega sotto
molteplici aspetti ai precedenti condoni edilizi che si sono
succeduti dall'inizio degli anni ottanta: ciò è reso del tutto
palese dai molteplici rinvii contenuti nell'art. 32 alle norme
concernenti i precedenti condoni, ma soprattutto dal comma 25
dell'art 32, il quale espressamente rinvia alle disposizioni dei
"capi IV e V della leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e successive
modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dall'art.
39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni e
integrazioni", disponendo che tale normativa, come ulteriormente
modificata dal medesimo art. 32, si applica "alle opere abusive" cui
la nuova legislazione appunto si riferisce. Attraverso questa tecnica
normativa, consistente nel rinvio alle disposizioni dell'istituto del
condono edilizio come configurato in precedenza, si ha una esplicita
saldatura fra il nuovo condono ed il testo risultante dai due
precedenti condoni edilizi di tipo straordinario, cui si apportano
solo alcune limitate innovazioni.
Resta, in particolare, la caratteristica fondamentale di mantenere
collegato il condono penale con la sanatoria amministrativa:
l'integrale pagamento dell'oblazione, oltre a costituire il
presupposto per l'estinzione dei reati edilizi, estingue anche i
relativi procedimenti dì esecuzione delle sanzioni amministrative
(cfr. art. 38, secondo comma, della legge n. 47 del 1985) e
costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo abilitativo
in sanatoria (commi 32 e 37 dell'art 32 in questione); ancora,
l'oblazione interamente corrisposta costituisce condizione perchè la
sanatoria renda inapplicabili le sanzioni amministrative, "ivi
comprese le pene pecuniarie e le sovrattasse previste per le
violazioni delle disposizioni in materia di imposte sui redditi
relativamente ai fabbricati abusivamente eseguiti" (cfr. art 38,
quarto comma, della legge n. 47 del 1985).
Ciò non esclude, peraltro, che - ove sia stata effettuata
l'oblazione, pur in presenza di diniego di sanatorio, si estinguano i
reati edilizi e le sanzioni amministrative consistenti nel pagamento
di una somma di denaro siano "ridotte in misura corrispondente
all'oblazione versata" (art. 39 della legge n. 47 del 1985).
Rispetto ai precedenti, l'attuale condono risulta per alcuni
profili più ristretto, dal momento che il comma 25, relativamente
alle nuove costruzioni residenziali, pone un limite complessivo di
3.000 metri cubi ai volumi sanabili, e definisce analiticamente le
tipologie di abusi condonabili (comma 26 e Allegato 1), introducendo
altresì alcuni nuovi limiti all'applicabilità del condono (comma
27), che si aggiungono a quanto previsto negli arti. 32 e 33 della
legge n. 47 del 1985. A fianco di tali previsioni, viene disciplinata
analiticamente la possibilità di sanare opere abusive edificate su
aree di proprietà dello Stato o facenti parte del demanio statale o
su aree gravate da diritti di uso civico (commi da 14 a 20).
Il richiamo all'intero capo IV della legge n. 47 del 1985 rende
applicabile anche al presente condono la sospensione dei procedimenti
amministrativi e giurisdizionali disposta dall'art. 44 della legge
n. 47 del 1985, con effetto dalla data di entrata in vigore del
decreto e fino alla scadenza dei termini fissati per la presentazione
delle domande di sanatoria [stabilito, come è noto, originariamente
al 31 marzo 2004, quindi differito al 31 luglio 2004 dal
decreto-legge 31 marzo 2004, n. 82 (Proroga di termini in materia
edilizia), convertito in legge ad opero della legge 28 maggio 2004
n. 141 (Conversione in legge del decreto-legge 31 marzo 2004, n. 82,
recante proroga di termini in materia edilizia)].
La regolare e tempestiva presentazione di tale domanda al comune
competente, nonchè il versamento dell'oblazione, sospende il
procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative (art. 38,
primo comma, della legge n. 47 del 1985).
Il titolo abilitativo è rilasciato dal comune, ove non vi siano
motivi ostativi (art. 35 della legge n. 47 del 1985), ma il comma 37
dell'art 32 del d.l. n. 269 del 2003 dispone che il decorso di 24
mesi dalla consegna della documentazione, senza che l'amministrazione
abbia adottato un provvedimento negativo, integra un'ipotesi di
silenzio-assenso, che equivale al rilascio del titolo abilitativo in
sanatoria.
Da notare, infine, che permane l'atipicità dell'oblazione
delineata da questa legislazione (e destinata all'erario statale, ai
sensi dell'art. 34, primo comma, della legge n. 47 del 1985), che
differisce sotto più profili dall'istituto disciplinato in generale
dagli artt. 162 e 162-bis del codice penale, e la cui quantificazione
è determinata o forfettariamente o in misura rapportata alla
tipologia dell'abuso, alla qualità degli immobili e alla superficie
della costruzione abusivamente realizzata (si veda, al riguardo, la
sentenza n. 369 del 1988)» (cfr., negli esatti termini, Corte
costituzionale, sent. n. 196/2004 cit.).
B) La vexata quaestio della «competenza» del giudice penale in
materia di accertamento di conformità delle opere agli strumenti
urbanistici.
Nella sentenza n. 196/2004, il giudice delle leggi così prosegue:
«Il condono edilizio di tipo straordinario, quale finora
configurato nella nostra legislazione, appare essenzialmente
caratterizzato dalla volontà dello Stato di intervenire in via
straordinaria sul piano della esenzione dalla sanzionabilità penale
nei riguardi dei soggetti che, avendo posto in essere determinate
tipologie di abusi edilizi, ne chiedano il condono tramite i comuni
direttamente interessati, assumendosi l'onere del versamento della
relativa oblazione e dei costi connessi all'eventuale rilascio del
titolo abilitativo edilizio in sanatoria, appositamente previsto da
questa legislazione.
Non vi è dubbio sul fatto che solo il legislatore statale può
incidere sulla sanzionabilità penale (per tutte, v. la sentenza
n. 487 del 1989) e che esso, specie in occasione di sanatorie
amministrative, dispone di assoluta discrezionalità in materia "di
estinzione del reato o della pena, o dì non procedibilità "
(sentenza, recte: ordinanza, n. d.r. Consulta Online] n. 327 del
2000, n. 149 del 1999 [ordinanza, n. Consulta Online] e n. 167 del
1989). Peraltro, la circostanza che il comune sia titolare di
fondamentali poteri di gestione e di controllo del territorio rende
necessaria la sua piena collaborazione con gli organi
giurisdizionali, poichè, come questa Corte ha affermato, il giudice
penale non ha competenza "istituzionale" per compiere l'accertamento
di conformità delle opere agli strumenti urbanistici (sentenza
n. 370 del 1988). Tale doverosa collaborazione per concretizzare la
scelta del legislatore statale di porre in essere un condono penale
si impone quindi su tutto il territorio nazionale, inerendo alla
strumentazione indispensabile per dare effettività a tale scelta.
Al tempo stesso rileva la parallela sanatoria amministrativa,
anche attraverso la previsione da parte del legislatore statale di
uno straordinario titolo abilitativo edilizio, a causa dell'evidente
interesse di coloro che abbiano edificato illegalmente ad un condono
su entrambi i versanti, quello penale e quello amministrativo» (cfr.,
negli esatti termini, Corte costituzionale, sent. n. 196/2004 cit).
C) L'ambito di applicazione della esenzione della punibilità
penale e la sua maggiore estensione rispetto a quella della c.d.
«sanatoria amministrativa».
La predetta sentenza costituzionale, nel distinguere tra «effetti
dell'ordinamento penale» ed «effetti della sanatoria amministrativa»,
nell'ottica interpretativa dello ius superveniens, ha così
acutamente delimitato i rispettivi ambiti, alla luce dell'art. 39
della legge n. 47/1985, cui fa rinvio il comma 25 dell'art. 32 del
d.l. n. 269/2003: «questa legislazione - rileva la Consulta -
conferma quella che è una più generale caratteristica della
legislazione sul condono, nella quale normalmente quest'ultimo ha
effetti sia sul piano penale che sul piano delle sanzioni
amministrative, ma che non esclude la possibilità che le procedure
finalizzate al conseguimento dell'esenzione dalla punibilità penale
si applichino ad un maggior numero di opere edilizie abusive rispetto
a quelle per le quali operano gli effetti estintivi degli illeciti
amministrativi; ciò è reso d'altra parte evidente nelle
disposizioni dello stesso Capo IV della legge n. 47 del 1985, e
successive modificazioni e integrazioni, che nell'art. 38 disciplina
separatamente, al secondo ed al quarto comma, i presupposti del
condono penale (il versamento dell'intera oblazione) ed
amministrativo (il conseguimento del titolo abilitativo in sanatoria)
e nell'art. 39 prevede che, ove si sia effettuata l'oblazione, si
produca comunque l'estinzione dei reati anche ove "le opere non
possano conseguire la sanatoria"».
D) L'ordinanza della Corte costituzionale n. 56 del 12 marzo 1998.
Già con ordinanza del 12 marzo 1998, n. 56, la Corte
costituzionale aveva ritenuto che «il combinato disposto degli artt.,
38, commi secondo e quarto, e 43 della legge n. 47 del 1985 prevede,
tra gli effetti tassativi della oblazione e della concessione in
sanatoria, anche quelli sui procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (purchè non sia ancora intervenuta la completa ed
integrale esecuzione)».
E) La sentenza costituzionale n. 49 del 10 febbraio 2006.
Ed ancora, con riferimento agli effetti della c.d. «sanatoria
amministrativa» che, come già ribadito dalla Consulta, opera su di
un piano giuridico diverso da quello strettamente collegato alla c.d.
«sanzionabilità penale», la Corte costituzionale, con la più
recente sentenza n. 49 del 2006, ha statuito che l'art. 3, comma 1,
della legge della Regione Lombardia n. 31 del 2004 non è in
contrasto con quanto previsto dall'art. 32, comma 27, lettera d), del
d.l. n. 269 del 20030 norma quest'ultima che, ove diversamente
interpretata, renderebbe di fatto inapplicabile il condono edilizio
nelle aree assoggettate a vincolo, nelle quali potrebbero essere
sanati soltanto gli interventi edilizi c.d. «minori».
La Consulta, viceversa, ha dichiarato costituzionalmente legittima
la disposizione regionale censurata, giacchè tale norma non fa altro
che «recepire la normativa statale concernente la sanatoria degli
abusi realizzati nelle aree vincolate, senza introdurre ipotesi di
sanatoria ulteriori rispetto a quelle previste dal d.l. n. 269 del
2003».
Da tale lettura costituzionalmente orientata del comma 27, lettera
d), dell'art. 32, d.l. n. 269/2003 cit. è lecito arguire - in
sintonia con la concorde interpretazione del giudice amministrativo -
che non tutti i vincoli sono ostativi alla sanabilità, ma soltanto
quelli di inedificabilità assoluta.
A riscontro di tale opzione interpretativa, il Tribunale
amministrativo regionaleCampania - Napoli, con sentenza n. 6182 del
22 marzo 2006, ha confermato che «la Corte ha avuto modo di chiarire,
con riferimento agli abusi in aree vincolate, nel pronunciarsi sulla
legittimità costituzionale della legge regionale della Lombardia,
che la sanabilità delle opere realizzate in zona vincolata è da
escludere solo se si tratti di vincolo di inedificabilità assoluta
(divieti di edificazione o prescrizioni di inedificabilità ex art.
33, legge n. 47 del 1985) e non anche nella diversa ipotesi di
vincolo di inedificabilità relativa, ovvero di vincolo di tutela
suscettibile di essere rimosso mediante un giudizio ex post di
compatibilità delle opere da sanare da parte della competente
autorità (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 696 del 4 maggio 1995).
Pertanto, secondo la norma statale, non tutti i vincoli sono
ostativi alla sanabilità ma solo quelli di inedificabilità
assoluta, quali, ad esempio, i vincoli di rispetto cimiteriale, i
vincoli di rispetto stradale, i vincoli idrogeologici e quelli
relativi alle zone omogenee A, Al ed FI del P.R.G. sempre, però, che
lo stesso risulti debitamente adottato, approvato e pubblicato e,
pertanto, vigente» (cfr., T.a.r Campania, sez. IV, 22 marzo 2006,
n. 6182, ric. Galano, res. Comune Napoli).
Lo stesso T.a.r., con sentenza n. 7417 dell'8 agosto 2007, con
riferimento all'ambito dì applicazione dell'istituto della sanatoria
straordinaria di cui al d.l. n. 269/2003, in zona assoggettata - come
nel caso in esame - a regime vincolistico, ha precisato che «la
giurisprudenza della Sezione sul punto è nel senso della non
sufficienza, sotto il profilo motivazionale, del solo richiamo alla
esistenza di un regime vincolistico per il diniego della sanatorio
edilizia introdotta dalla legislazione condonistica (cfr. ex multis,
sent. n. 7050/2006).
Infatti, in argomento, si devono richiamare ben tre disposizioni:
l'art. 32 della legge n. 47/1985 (come novellato dalla legge
n. 326/2003), l'art. 33 della legge n. 47/1985 e l'art. 32, comma 27,
legge n. 326/2003.
Dalla combinata lettura delle stesse si trae, ad avviso del
tribunale, la seguente "gerarchia" applicativa: vi sono opere
sanabili costruite su aree sottoposte a vincolo, come recita la
stessa intestazione dell'art. 32, legge n. 47/1985: opere sanabili,
subordinatamente alla acquisizione del parere favorevole della
pubblica amministrazione); vi sono opere insanabili ai sensi
dell'art. 33, legge n. 47/1985: non sono suscettibili di sanatoria le
opere effettuate in zone vincolate (ex plurimis: vincoli imposti da
leggi statali e regionali nonchè dagli strumenti urbanistici a
tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici,
paesistici, ambientali, idrogeologici: lettera a) dell'art 33),
allorquando i vincoli imposti comportino l'inedificabilità e siano
stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse; vi sono
opere comunque non suscettibili di sanatoria, fermo restando quanto
previsto dagli artt. 32 e 32 della legge 28 febbraio 1985, qualora:
(omissis) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli
imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli
interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali
e paesistici, nonchè dei parchi e delle aree protette nazionali,
regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di
dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo
edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni
degli strumenti urbanistici (lettera d) del comma 27 dell'art. 32
cit.).
Ne consegue, ad avviso del Tribunale, che la lettera d) appena
richiamata ha un campo applicativo suo proprio e ben diversificato
dagli artt. 32 e 33 della legge n. 47/1985. Riguarda, in sintesi,
zone sottoposte a vincolo, che non comportano inedificabilità
(altrimenti la disciplina normativa da richiamare sarebbe quella ex
art. 33, legge n. 47/1985), su cui, senza titolo edilizio, sono state
costruite opere non conformi alle norme urbanistiche e alle
prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La non conformità alla strumentazione urbanistica diviene quindi
elemento nodale per questa particolare insanabilità. In altri
termini, non è solo la presenza del vincolo a rendere l'opera
insanabile, altrimenti all'art 32, legge n. 47/1985 non residuerebbe
operatività.
Deve sussistere, dunque, sia la sussistenza di un vincolo (non di
edificabilità, altrimenti si ricade nell'art 33, legge n. 47/1985),
sia la non conformità alla pianificazione: sintomatico del rilievo
di quest'ultima è dato dalla coeva modifica dell'art 27 del T.U.
n. 380/2001 (ai sensi del comma 45 e 46 dell'art. 32, legge
n. 326/2003) in cui si sono previsti gli immediati provvedimenti
demolitori dirigenziali anche, appunto, ove sia riscontata la
difformità dalle norme di pianificazione.
Nel caso in esame, si deve sottolineare come l'intero territorio
di Pozzuoli sia stato sottoposto, con il d.m. del 1957, al vincolo
paesaggistico ex lege n. 1497/1939 (Cfr., Cass., ss.uu. penale 3
ottobre 1995, n. 3261).
Siamo perciò in presenza di un vincolo superabile ai fini della
sanatoria, ex art. 32, legge n. 47/1985: ne consegue che
l'amministrazione non poteva limitarsi a richiamare l'art. 32, comma
27, legge n. 326/2003 in assenza di rimando specifico anche alla
contrarietà della pianificazione edilizio-urbanistica.
Il solo rinvio alla sussistenza del vincolo paesaggistico, così
come espresso nel provvedimento impugnato, rende pertanto fondato il
relativo motivo di gravame» (Tribunale amministrativo
regionaleCampania, VI sez., 8 agosto 2007, n. 7417, Del Gore Luigi
e/Comune di Pozzuoli).
2. - La violazione del canone di ragionevolezza (art. 3 Cost.) ed
il contrasto con gli artt. 42, 81,117 e 119 della Costituzione.
2.1. - La violazione del canone di ragionevolezza. Alla luce dei
rilievi del Giudice delle leggi, reputa il tribunale di ravvisare,
nella fattispecie, lo schema «ternario» necessario presupposto del
giudizio di ragionevolezza, ai sensi dell'articolo 3 della
Costituzione.
Il giudizio di legittimità costituzionale assume, in tal caso,
non tanto i caratteri di un controllo negativo sull'assenza di
contrasto tra legge e Costituzione, quanto, piuttosto, quelli di un
riscontro positivo circa la sussistenza di quella dose minima di
adeguatezza, congruenza e proporzionalità rispetto al fatto (in una
parola, di ragionevolezza) che la scelta positiva deve incorporare
per essere considerata come legittimo esercizio della funzione
legislativa.
A tale proposito il Giudice delle Leggi ha sviluppato, attraverso
la formula della ragionevolezza, forme «non invasive» di controllo
che consentano di scrutinare le scelte effettuate dal legislatore,
non solo nella loro astratta conformità ad un ordine superiore ed
esterno (Costituzione), ma nella loro corrispondenza ad un'idea di
interna razionalità e plausibilità, sia sul piano strumentale che
su quello sistematico.
Gli strumenti tipici del sindacato di ragionevolezza consistono,
pertanto, in argomenti di razionalità sistematica che si traducono
in un giudizio di coerenza, in relazione a riferimenti valutativi
ricavati dalla logica degli istituti, volto ad assicurare l'innesto
della disciplina legislativa in un tessuto normativo privo di
contraddizioni.
Nel caso in esame, non pare che la salvaguardia della
discrezionalità legislativa possa esimere il tribunale dal valutare
se nel diritto vivente formatosi sull'art. 32, comma 26, del d.l.
n. 269 del 2003 vi sia una manifesta opzione interpretativa che abbia
vulnerato il canone della razionalità.
Alla stregua delle argomentazioni innanzi svolte e soprattutto
tenuto conto dell'insegnamento della Corte costituzionale in materia,
ritiene questo Tribunale che il legislatore non avrebbe avuto
necessità di predisporre un così complesso procedimento per
l'acquisizione del parere paesistico, ove la sua intenzione fosse
stata effettivamente quella - come ritenuto dal «diritto vivente - di
escludere sempre, in ogni caso, la possibilità di sanatoria per le
opere di cui alle tipologie n. 1, n. 2 e n. 3, nelle zone
assoggettate a vincolo.
Tale articolato corpus normativo, in aderenza al principio di non
aggravamento dei procedimenti amministrativi, non era di certo
richiesto per sanare le sole tipologie n. 4, n. 5 e n. 6, cui,
peraltro, la vigente legislazione già ricollega un'autonoma
possibilità di legittimazione, sia ex ante (art. 149, d.lgs.
n. 42/04) sia ex post, attraverso il c.d. «accertamento di
compatibilità paesaggistica» previsto dall'art. 167, d.lgs n. 42/04,
relativamente alle opere di natura manutentiva, nonchè a quelle che
non abbiano, in concreto, determinato incrementi planovolumetrici.
In dottrina, infatti, è stato sollevato, anche sul punto, un
duplice interrogativo, che il tribunale fa proprio.
Il primo riguarda la circostanza se sia ragionevole prescrivere
l'obbligo della acquisizione del preventivo parere per colui che non
abbia incrementato in alcun modo il proprio edificio, ma si sia
limitato a spostare una finestra, se ciò è esplicitamente escluso
per interventi che, invece, hanno provocato incrementi sia di altezza
che di volumetria, ancorchè contenuta nel limite del 2%.
Il secondo, che risulta molto più rilevante, riguarda la
circostanza di come possa conciliarsi una disposizione che prevede
che siano ammessi a condono edilizio abusi che abbiano comportato
innovazioni plano volumetriche nelle zone assoggettate a vincolo, con
esclusione perfino dell'obbligo del parere paesaggistico, con
l'affermazione secondo cui l'intero contesto normativo escluderebbe
l'applicabilità del condono agli abusi riconducibili alle tipologie
n. 1, n. 2 e n. 3, ed eseguiti nelle zone assoggettate a vincolo
paesistico.
L'incoerenza logica della tesi sostenuta dal «diritto vivente» è
dimostrata, a ben vedere, dai precedenti insegnamenti della stessa
Corte suprema di cassazione, anche a sezioni unite (cfr., ex
plurimis, Cass. ss. uu. n. 22 del 1999), che aveva escluso la
possibilità di porre sullo stesso piano gli effetti penali ed
amministrativi del condono.
Peraltro, come dinanzi sottolineato ed in conformità al riferito
orientamento dottrinario, con la sentenza n. 196 del 2004 la Corte
costituzionale aveva precisato l'esigenza di chiarire che la nuova
normativa di condono «si ricollega sotto molteplici aspetti ai
precedenti condoni edilizi che si sono succeduti dall'inizio degli
anni ottanta, il che è reso del tutto palese dai molteplici rinvii
contenuti nell'art. 32 alle norme concernenti i precedenti condoni,
con una tecnica normativa che crea una esplicita saldatura tra il
nuovo condono ed il testo risultante dai due precedenti condoni
edilizi di tipo straordinario, cui si apportano solo alcune limitate
innovazioni».
Sempre con la ricordata sentenza n. 196/2004, la Corte
costituzionale aveva rimarcato con maggior vigore rispetto al passato
il rapporto (e la non necessaria coesistenza) tra effetti
amministrativi ed effetti penali della sanatoria, chiarendo,
altresì, come permanga anche con il nuovo condono edilizio «ter» la
caratteristica fondamentale di mantenere collegato il condono penale
con la sanatoria amministrativa, in quanto l'integrale pagamento
dell'oblazione, oltre a costituire il presupposto per l'estinzione
dei reati edilizi, estingue anche i relativi procedimenti di
esecuzione delle sanzioni amministrative e costituisce uno dei
requisiti per il rilascio del titolo abilitativo edilizio in
sanatoria (art. 32, commi 32 e 37, del d.l. n. 269 del 2003).
Peraltro, ciò non esclude che, pagata interamente l'oblazione, ai
sensi dell'art. 39 della legge n. 47 del 1985 (applicabile - come gli
artt. 38 e 44 - in virtù del richiamo operato dal comma 25 dell'art.
32 cit. agli interi capi IV e V della legge n. 47 del 1985), pur in
presenza di diniego di sanatoria, si estinguano i reati edilizi e si
riducano in misura pari all'oblazione versata le sanzioni
amministrative consistenti nel pagamento di una somma di danaro.
In altri termini, il potere del giudice penale di non applicare la
speciale causa estintiva prevista dalla sanatoria straordinaria (e
naturalmente anche di non sospendere il giudizio per i reati ai quali
la stessa si riferisce) può essere esercitato nella sola ipotesi in
cui dagli atti emerga verosimilmente la violazione, da parte del
contravventore, dei limiti temporali e volumetrici nella esecuzione
delle opere e non anche quando tali opere non appaiano suscettibili
di sanatoria sul piano strettamente amministrativo.
A tali fini, come si è visto, persino il diniego di sanatoria
della p.a. rappresenta un elemento neutro e del tutto inidoneo a
determinare l'esclusione della operatività della causa estintiva,
ricollegata - lo si ripete - al solo pagamento dell'oblazione in
misura congrua secondo quanto previsto dal richiamato art. 39 della
legge n. 47 del 1985.
Del resto, sempre sul versante amministrativo, il diritto vivente
non spiega perchè nelle aree vincolate maggiormente «sensibili»,
come quelle demaniali, sulle quali siano state eseguite opere
abusive, il legislatore del 2003 (art. 32, comma 17) si sia
accontentato di subordinare la disponibilità alla cessione dell'area
al solo rilascio del parere favorevole dell'autorità preposta alla
tutela del vincolo (che, pertanto, fungerebbe da vincolo relativo,
perchè rimuovibile ad opera della competente autorità, e non
assoluto).
Nè appare di rilievo la circostanza addotta dalla Corte di
cassazione nella sentenza n. 6431/2007, per la quale «tale
disposizione, riferita alle opere eseguite da terzi su aree di
proprietà dello Stato o facenti parte del demanio statale, è
significativamente limitata dall'esclusione (posta dal precedente
comma 14) del demanio marittimo lacuale e fluviale, nonchè dei
terreni gravati da diritti di uso civico (immobili assoggettati a
vincolo paesaggistico ex lege)», dovendosi tener conto "dell'ampia
nozione di vincolo" che l'art. 32 della legge n. 47/1985 presuppone.
Anche qui la norma - nel prevedere una fattispecie di sanatoria a
condizione - è sufficientemente chiara e non può essere manipolata
con interpretazioni additive in malam partem, contro o praeter legem.
Non spiega, infatti, il diritto vivente perchè il controverso
comma 26 arrivi a ritagliare un'eccezione all'ambito oggettivo di
applicabilità della sanatoria per i soli abusi realizzati su
immobili dichiarati monumento nazionale, omettendo di menzionarne
altri.
La norma prevede, infatti, che sono suscettibili di sanatoria
edilizia (tutte) le tipologie di illecito di cui all'allegato 1: a)
numeri da 1 a 3 nell'ambito dell'intero territorio nazionale, fermo
restando quanto previsto dalla lettera e) del comma 27, nonchè 4, 5
e 6 nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'art. 32
della legge n. 47/1985.
La sanatoria abbraccia, dunque, tutte le tipologie di illecito da
1 a 3 (opere nuove senza titolo edilizio o in difformità, in
contrasto con gli strumenti urbanistici o conformi agli strumenti
urbanistici; ristrutturazioni senza titolo o in difformità dal
titolo), escludendo espressamente le sole opere abusive realizzate su
immobili assoggettati a vincolo storico-artistico ai quali si
riferisce il comma 27, lettera e).
Secondo il richiamato canone di ragionevolezza, il legislatore non
avrebbe avuto alcuna necessità - ove la disposizione del comma 26
fosse effettivamente da interpretare, come ritenuto dal diritto
vivente, nel senso che nelle aree vincolate sono sanabili solo gli
interventi edilizi «minori» - di collegare agli abusi «maggiori» le
opere eseguite senza titolo su immobili dichiarati monumento
nazionale, per giunta vincolati «in individuo».
E lo stesso comma 27 nemmeno avrebbe avuto motivo di esistere in
quanto in esso si fa riferimento a tutti i vincoli riconducibili
all'ambito di applicazione dell'art. 32 della legge n. 47 del 1985.
Privo di giustificazione sul piano logico sarebbe stato anche
prevedere, come in effetti è avvenuto, con la formulazione della
lettera d), che la mancata dimostrazione della conformità delle
opere alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti
urbanistici determina l'insanabilità delle opere per le quali è
stato richiesto il beneficio del condono.
La sentenza della Corte costituzionale n. 49 sembra rafforzare -
sul piano interpretativo - il convincimento di chi, come questo
giudice, ritiene, in aderenza al suesposto orientamento dottrinario,
che l'unico parametro normativo da considerare per delimitare
l'ambito oggettivo di applicazione della sanatoria straordinaria
nelle aree sottoposte a vincolo sia rappresentato non già dal comma
26 ma piuttosto dal comma 27, lettera d), del d.l. n. 269 del 2003.
La Consulta, infatti, non solo omette ogni riferimento al
suindicato comma 26 ma, anzi, finisce per offrire una lettura più
ampia dello stesso comma 27, lettera d), laddove precisa che i soli
vincoli di inedificabilità assoluta e non anche quelli di
inedificabilità relativa possano essere considerati ostativi alla
sanabilità.
In altri termini, nelle aree sottoposte a vincolo, sempre che non
si tratti di vincolo di inedificabilità assoluta, le opere abusive
potranno essere sanate, secondo l'insegnamento del Giudice delle
leggi, laddove si dimostri la conformità delle stesse alla normativa
urbanistica, previo parere favorevole dell'autorità preposta alla
tutela del vincolo, come disciplinato dal nuovo testo dell'art. 32
della legge n. 47/1985, nella formulazione introdotta dal comma 43
del d.l. n. 269 del 2003 (che prevede una conferenza di servizi cui
partecipa necessariamente anche la Soprintendenza territorialmente
competente, il cui parere è vincolante).
A tale conclusione osta, tuttavia, il difforme indirizzo del
giudice di legittimità.
2.2 - Il contrasto con gli artt. 42 81 117 e 119 della
Costituzione. Ad Aaviso di questo tribunale, la rigida
interpretazione - da parte del diritto vivente - del comma 26, oltre
a porsi in contrasto con l'art. 3 Cost., in quanto l'illogica
restrizione dell'ambito applicativo della disciplina statale del
condono edilizio comporta la violazione del principio di uguaglianza,
si pone in contrasto anche con l'art. 117, secondo comma, lettera l)
Cost., relativamente alla competenza statale esclusiva in materia di
ordinamento civile e penale, dal momento che la medesima tipologia di
illecito urbanistico riceve nell'intero territorio nazionale, per
effetto dell'applicazione - conforme al «diritto vivente» - della
norma impugnata, un diverso trattamento giudiziario, a seconda della
natura vincolata o meno dell'area oggetto dell'intervento e, per
giunta, senza distinguere tra vincolo di inedificabilità relativa e
vincolo di inedificabilità assoluta, come - viceversa - ritenuto
decisivo dalla Corte costituzionale con la ricordata sentenza n. 49
del 2006.
L'interpretazione restrittiva in malam partem del diritto vivente
si discosta, inoltre, dall'art. 32, comma 25, del d.l. n. 269 del
2003 e, pertanto, riducendo irrazionalmente l'ambito degli interventi
ammessi al condono edilizio, contrasta anche con gli artt. 117, terzo
comma, e 119 Cost., in quanto riduce il gettito finanziario previsto
dalla normativa statale sul condono edilizio, in tal modo incidendo
su materie di competenza statale esclusiva («rapporti dello Stato con
l'Unione europea», «moneta») e concorrente («coordinamento della
finanza pubblica»).
La suddetta interpretazione fornita dal diritto vivente vulnera,
altresì, l'art. 81 Cost. in quanto ha effetto sulla copertura
finanziaria di molte leggi di spesa che fanno affidamento sul gettito
del condono edilizio, determinando un'indebita turbativa
dell'equilibrio finanziario del paese nel suo insieme.
La contestata interpretazione della norma in questione genera,
infine, radicali incertezze in ordine agli effetti dell'oblazione
corrisposta per la sanatoria delle opere abusive, con ciò
vulnerando, sotto ulteriore profilo, sia l'art. 3 (canone di
ragionevolezza) che l'art. 42 Cost.
La rilevanza della questione di legittimità costituzionale dell'art.
32, comma 26, del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326 del
2003.
1. - Nella fattispecie, la prospettata questione di legittimità
costituzionale è, altresì, rilevante, in quanto l'ingiunzione di
demolizione è stata emessa dal Procuratore della Repubblica presso
il Tribunale di Napoli nonostante ciascuno dei 140 ricorrenti abbia
presentato istanza di condono edilizio, ai sensi dell'art. 32 del
d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003, corredata di
pagamento dell'oblazione autodeterminata, ritenuta congrua dai
rispettivi uffici tecnici comunali, con apposita certificazione
acquisita agli atti e, secondo l'interpretazione fornita dal diritto
vivente, ciascuno degli incidenti di esecuzione dovrebbe essere
rigettato da questo tribunale, ritenendo - sempre secondo il diritto
vivente - che anche nelle aree soggette a vincolo di inedificabilità
relativa (come sono le zone in cui ciascuno dei 140 ricorrenti ha
realizzato le opere oggetto dell'invocato condono ter) risulta
preclusa l'applicabilità del predetto condono edilizio.
2. - Pertanto, qualora questo Tribunale dovesse aderire alla
rigida opzione ermeneutica fornita dal diritto vivente, al rigetto
dei 140 incidenti di esecuzione conseguirebbe un pregiudizio (la
demolizione di 140 immobili), da reputarsi irreparabile per gli
esecutati in caso di (verosimile) accoglimento della domanda di
sanatoria edilizia da parte dei rispettivi Comuni, che già hanno
formulato una prognosi favorevole, certificando la congruità delle
oblazioni versate da ciascuno dei 140 ricorrenti.
3. - Infatti, proprio sulla tematica del significato giuridico
della oblazione e delle ricadute sull'ordine giudiziale di
demolizione si sono registrate pronunce difformi da parte del giudice
di legittimità, la cui giurisprudenza, sul punto, non sempre è
stata perspicua e sistematicamente coerente, nè logicamente
uniforme.
3.1. - Gli orientamenti della Corte di cassazione. Secondo un
primo orientamento (Sez. III, sentenza n. 228 del 24 marzo 1993,
Farinelli) ed in virtù di quanto previsto dall'art. 6 del d.l. n. 2
del 1988, l'oblazione estingue i reati di cui all'art. 20 della legge
2 febbraio 1974, n. 64, nonchè i procedimenti di esecuzione delle
sanzioni amministrative. «Nel sistema delle cause estintive, una
volta intervenuta la condanna irrevocabile, la causa estintiva del
reato (rectius della punibilita') degrada a causa estintiva della
pena (rectius della esecuzione della pena) e a causa estintiva degli
effetti penali e di quelli amministrativi, se ciò è espressamente
disposto. Così avviene per la morte del reo, che prima della
condanna estingue il reato (art. 150 c.p.); dopo la condanna estingue
la pena (art. 171 c.p.). Così avviene per l'amnistia, che prima
della condanna estingue il reato; dopo la condanna estingue la pena,
cioè fa cessare l'esecuzione della condanna e le pene accessorie»
(art. 151 c.p.). Così avviene, infine, per l'oblazione de qua, che
prima della condanna estingue il reato; e dopo la condanna, fa
cessare l'esecuzione delle pene (ex art. 2 c.p.) e quella delle
sanzioni amministrative (ex art. 6, d.l. citato).
È appena il caso di notare che una siffatta decisione non è
fondata su una applicazione analogica della disciplina di altre cause
estintive, ma piuttosto su una interpretazione letterale e logica
della disciplina speciale della oblazione edilizia».
«A questa conclusione non si può opporre (...) la norma dell'art.
183, comma 1, c.p., secondo la quale le cause di estinzione operano
nel momento in cui esse intervengono.
Le norme dell'art. 183 c.p. sono chiaramente dettate per
disciplinare gli effetti del concorso simultaneo o della successione
temporale di più cause estintive ("concorso di cause estintive"
recita, infatti, la relativa rubrica).
La disposizione di cui al primo comma, statuendo che le cause
estintive hanno effetto nel momento in cui intervengono e non in
quello della loro declaratoria giurisdizionale (che ha perciò natura
dichiarativa e non costitutiva), non ha affatto escluso la loro
operatività su fatti pregressi (che anzi è in re ipsa); ha inteso
piuttosto dettare un criterio generale, di natura cronologica, per
regolare il concorso successivo delle cause estintive; criterio che
è, peraltro, derogato dalla disposizione del secondo comma, secondo
cui la causa che estingue il reato prevale su quella che estingue la
pena, anche se è intervenuta successivamente (la priorità
cronologica cede in questo caso alla maggiore "efficacia" estintiva)»
[in senso analogo, cfr. Cass., sez. III, 15 gennaio 1997, n. 4065,
Ilardi, e Cass., ss.uu., 12 ottobre 1993, Pulera').
A tale orientamento se ne contrappone un altro, secondo cui «in
tema di condono edilizio di opere abusive, la sola determinazione, da
parte dell'amministrazione comunale competente dell'importo
dell'oblazione dovuta non è idonea a determinare effetti, in sede di
esecuzione, sull'ordine di demolizione disposto dal giudice con la
sentenza di condanna, ai sensi dell'art. 7 della legge 28 febbraio
1985, n. 47, atteso che soltanto con il rilascio della concessione
sorge, da parte del giudice dell'esecuzione, l'obbligo di verifica
della legittimità della stessa e di compatibilità del manufatto con
gli strumenti urbanistici, al fine della eventuale non esecuzione
dell'ordine di demolizione» (così Cass., sez. III, sentenza n. 5676
del 14 dicembre 2001, Martino; negli stessi sensi, Cass., sez. III,
11 settembre 2007).
Secondo l'indirizzo ora citato, la speciale normativa sulla
sanatoria straordinaria non prevede alcuna estinzione della pena
nell'ipotesi di condanna con sentenza definitiva, ma solo particolari
effetti stabiliti dall'art. 38, terzo comma, della legge n. 47 del
1985 (annotazione dell'oblazione nel casellario giudiziale e
irrilevanza della condanna ai fini dell'applicazione della recidiva e
della sospensione condizionale della pena).
Effetti estintivi della pena e della sua esecuzione non possano
farsi derivare nè da una volontà implicita del legislatore,
orientata, invece, nel senso di limitare l'efficacia estintiva del
condono edilizio fino alla sentenza definitiva (Cass. sez. III, 27
novembre 1998, n. 3196, Sacchetti; 15 marzo 1996, n. 1110, Nastro; 15
febbraio 1996, Vanacore), nè dalla normativa stabilita dal codice di
rito in tema di estinzione del reato o della pena in sede esecutiva,
poichè gli artt. 672 e 673 c.p.p. concernono ipotesi ben individuate
(amnistia, indulto ed oblazione del reato), mentre l'art. 676, primo
comma, c.p.p. attiene a fattispecie fra le quali non è possibile
ricomprendere la presentazione della domanda di rilascio di
concessione in sanatoria, in base al capo IV della legge n. 47 del
1985, ed il versamento dell'oblazione dovuta.
Eppure, con sentenza della medesima Sezione III n. 10512 del 15
ottobre 1997, Mazzola, la Corte di cassazione, in ordine alla
argomentazione secondo cui la estinzione del reato urbanistico
prevista nel capo IV della legge n. 47 del 1985 presuppone un atto
amministrativo (la concessione in sanatoria rilasciata dal comune),
aveva così statuito:
«Tale argomentazione ignora la distinzione tra il profilo
amministrativo e quello penale del cosiddetto condono edilizio, quale
risulta evidente dalla interpretazione sistematica della disciplina
contenuta nel capo IV della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e in
particolare dalla interpretazione letterale e logica dell'art. 39
della stessa legge. Sul punto non sempre la giurisprudenza è stata
perspicua e sistematicamente coerente, nè logicamente uniforme;
sicchè appare opportuno riassumere - sia pure sinteticamente - il
significato della normativa vigente.
Soprattutto per ragioni fiscali, il legislatore ha emanato due
condoni edilizi al fine di sanare amministrativamente gli abusi
edilizi commessi entro il 1° ottobre 1983 (art. 31, legge n. 47/1985)
ed entro il 31 dicembre 1993 (art. 39, legge 23 dicembre 1993,
n. 724), nonchè al fine di estinguere i relativi reati, contro il
versamento di una oblazione legislativamente determinata in base a
vari parametri (tipo di abuso, tempo di ultimazione dell'opera,
qualità personale del contravventore nella veste di proprietario,
committente o direttore dei lavori, utilizzazione dell'edificio
abusivo come prima abitazione del richiedente e condizioni reddituali
e di disagio abitativo dello stesso richiedente, ecc.). Sotto il
profilo penale, il legislatore ha stabilito che l'imputato il quale
abbia presentato istanza di sanatoria nei termini perentori
prescritti dalla legge e abbia versato tempestivamente le somme
richieste a titolo di oblazione, ha diritto alla estinzione del reato
urbanistico, di cui all'art. 20, legge n. 47/1985, nonchè alla
estinzione dei reati edilizi e sanitari connessi, di cui alla legge
n. 1086/1971, alla legge n. 64/1974 e all'art. 221 del r.d. 1265 del
1934 (primo e secondo comma dell'art. 38, legge n. 47/1985).
Naturalmente è anche necessario che l'abuso sia stato ultimato nel
termine previsto e che la domanda di sanatoria si riferisca
puntualmente all'immobile abusivo contestato nel capo di imputazione.
Nella disciplina dell'ultimo condono, in base al citato art. 39 della
legge n. 724/1994, ulteriore condizione richiesta per l'estinzione
dei reati (oltre che per la sanatoria amministrativa) è che l'abuso
edilizio non superi determinati limiti volumetrici. Sotto il profilo
amministrativo, il legislatore ha stabilito che, dopo che il
proprietario o qualsiasi interessato abbia presentato tempestiva
domanda per la sanatoria dell'abuso ultimato nel termine previsto e
dopo che abbia versato l'importo definitivamente determinato per
l'oblazione, il sindaco deve rilasciare la concessione in sanatorio,
salvo il versamento degli oneri concessori dovuti e l'obbligo di
presentare la documentazione necessaria per l'accatastamento (art.
35, comma 15, legge n. 47/1985). Trascorso un determinato periodo
senza che intervenga un provvedimento negativo, la concessione in
sanatorio si intende rilasciata in modo tacito (comma 18 del citato
art. 35 e comma 4 dell'art. 39, legge n. 724/1994). Viene anche
rilasciato il certificato di abitabilità o di agibilità
dell'edificio abusivo sanato, anche in deroga ai requisiti
regolamentari (comma 20, art. 35 citato). Tuttavia, qualora la
domanda presentata contenga affermazioni dolosamente infedeli,
sicchè la oblazione sia determinata in modo non veritiero, la
sanatoria non può essere concessa e l'abuso resta soggetto alle
sanzioni amministrative previste nel Capo I della legge n. 47/1985
(art. 40, primo comma, legge n. 47/1985 e art. 39, comma 4, legge
n. 724/994). La stessa conseguenza si verifica se le opere abusive
non sono suscettibili di sanatoria ai sensi dell'art. 33, legge
n. 47/1985, perchè contrastanti con determinati vincoli di
inedificabilità assoluta. Per la verità, le norme ora citate, in
caso di insanabilità oggettiva e soggettiva dell'abuso, dispongono
l'applicazione di tutte le sanzioni previste nel predetto capo I
della legge, e quindi anche delle sanzioni penali. Ma bisogna tener
presente al riguardo la disposizione dell'art. 39 della legge
n. 47/1985, secondo cui qualora le opere non possano conseguire la
sanatoria, l'effettuazione della oblazione estingue i reati
contravvenzionali indicati nell'art. 38. Se ne deve concludere che
quando la domanda di sanatoria non può essere accolta, l'abuso
amministrativo resta, ma l'illecito penale viene estinto quando
l'imputato abbia versato l'intero importo dell'oblazione,
congruamente e fedelmente determinato. 4) Da questo articolato
sistema normativo deriva evidentemente che l'estinzione dei reati
urbanistici ed edilizi non presuppone necessariamente la formazione
di un atto amministrativo di sanatorio, nè espresso nè tacito.
Presuppone soltanto una regolare domanda di sanatoria e il versamento
completo dell'oblazione da parte dell'imputato ovvero da parte di un
comproprietario dell'immobile abusivo, anche se non coimputato (in
virtù del disposto del secondo comma, ultimo periodo, dell'art. 38,
legge n. 47/1985). 5) Ulteriore conseguenza che ne deriva è che il
giudice penale, per dichiarare l'estinzione dei reati, deve
verificare solo i presupposti legali dell'oblazione speciale come
sopra disciplinata; mentre spetta alla autorità comunale competente
accertare tutte condizioni stabilite dalla legge per la concessione
in sanatoria.
Più in particolare spetta al giudice penale verificare i
presupposti temporali, personali e oggettivi della disciplina sulla
oblazione speciale, cioè a) la tempestività della domanda; b) la
riferibilità della domanda agli imputati o ai comproprietari
dell'immobile abusivo ex art. 38, legge n. 47/1985; c) la
riferibilità della domanda all'immobile abusivo contestato nel capo
di imputazione; d) la ultimazione dei lavori entro il termine di
legge; infine per il condono disciplinato da ultimo con l'art. 39
della legge n. 724/1994, e) i requisiti volumetrici dell'immobile
costruito. Il giudice penale deve anche verificare f) la congruità
quantitativa dell'oblazione versata: solo che in questo caso, se può
accertare direttamente l'entità delle somme versate, attraverso le
(copie delle) ricevute di versamento, non può direttamente
verificare la congruità delle stesse rispetto ai parametri previsti,
giacchè molti di questi sono conosciuti solo dall'autorità comunale
(basti pensare ad esempio all'esistenza di convenzioni stipulate con
il comune per la applicazione di prezzi di vendita o di canoni di
locazione determinati, che costituisce titolo per la riduzione
dell'oblazione al 50%; ovvero alla utilizzazione dell'edificio
abusivo come prima abitazione del richiedente, che è titolo per la
riduzione di un terzo: commi terzo e quarto dell'art. 34, legge
n. 47/1985) e giacchè - coerentemente - la legge attribuisce al
sindaco il compito di determinare in via definitiva l'importo
dell'oblazione (comma 15 dell'art. 35, legge n. 47/1985).
Quest'ultima verifica, quindi, è compiuta dal giudice penale solo
indirettamente, attraverso l'acquisizione del certificato di
congruità rilasciato dal sindaco competente.
Deriva infine dal sistema normativo come sopra riassunto che il
giudice penale, per dichiarare la estinzione dei reati urbanistici ed
edilizi, non deve previamente accertare l'inesistenza di cause
ostative alla sanatorio amministrativa, appunto per il disposto
dell'art. 39, legge n. 47/1985, che dispone la estinzione dei reati
contravvenzionali (anche) quando le opere abusive non possono essere
sanate.
In particolare, non rileva ai fini penali la insanabilità
assoluta di opere soggette a vincoli determinati, di cui all'art. 33,
legge n. 47/1985, come modificato dal ventesimo comma dell'art. 39,
legge n. 724/1994; così come non rileva la sanabilità condizionata
delle opere costruite in aree vincolate, di cui all'art. 32, legge
n. 47/1985, che è subordinata al parere favorevole delle
amministrazioni preposte al vincolo. Quanto alla insanabilità delle
opere per cui è stata presentata domanda dolosamente infedele, di
cui all'art. 40, primo comma, legge n. 47/1985, il rilievo penale
deriva solo dal fatto che la infedeltà della domanda può influire
sulla congruità della oblazione. In altri termini, il giudice
penale, al fine di dichiarare la estinzione per oblazione speciale
dei reati urbanistici ed edilizi, non deve previamente accertare nè
l'inesistenza di una causa di insanabilità assoluta di cui all'art.
33, legge n. 47/1985, nè l'inesistenza di una causa di insanabilità
relativa di cui all'art. 32 della stessa legge. Infine, non deve
neppure accertare che la domanda di sanatoria non sia dolosamente
infedele, giacchè questo accertamento è implicitamento contenuto
nella certificazione che il sindaco rilascia circa la congruità
della oblazione versata».
Va, ancora, segnalato, sul punto, il recente arresto di Cass.,
sez. III penale, n. 10209 del 2 febbraio 2006, che ha affermato che,
in materia edilizia, la dichiarazione di estinzione del reato di
costruzione abusiva produce automaticamente l'inefficacia dell'ordine
di demolizione dell'opera abusiva, indipendentemente da una espressa
statuizione di revoca, atteso che tale ordine è una sanzione
amministrativa di tipo ablatorio che trova la propria giustificazione
nella sua accessorietà ad una sentenza di condanna.
3.2. - Il contrario orientamento della Corte costituzionale. Come
dinanzi ricordato, con la sentenza n. 196 del 28 giugno 2004 il
Giudice delle leggi, in senso difforme dal diritto vivente, ha
precisato che «l'integrale pagamento dell'oblazione, oltre a
costituire il presupposto per l'estinzione dei reati edilizi,
estingue anche i relativi procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (cfr. art. 38, secondo comma, della legge n. 47 del
1985) e costituisce uno dei requisiti per il rilascio del titolo
abilitativo in sanatoria (commi 32 e 37 dell'art. 32 in questione);
ancora, l'oblazione interamente corrisposta costituisce condizione
perchè la sanatoria renda inapplicabili le sanzioni amministrative,
"ivi comprese le pene, pecuniarie e le sovrattasse previste per le
violazioni delle disposizioni in materia di imposte sui redditi
relativamente ai fabbricati abusivamente eseguiti (cfr., art. 38,
quarto comma, della legge n. 47 del 1985). Ciò non esclude,
peraltro, che - ove sia stata effettuata l'oblazione - pur in
presenza di diniego di sanatorio, si estinguono i reati edilizi e le
sanzioni amministrative consistenti nel pagamento di una somma di
denaro siano "ridotte in misura corrispondente all'oblazione versata
(art. 39 della legge n. 47 del 1985"».
Sempre la Corte costituzionale, cori ordinanza del 12 marzo 1998,
n. 56, aveva ritenuto che «il combinato disposto degli artt. 38,
commi secondo e quarto, e 43 della legge n. 47 del 1985 prevede, tra
gli effetti tassativi della oblazione e della concessione in
sanatorio, anche quelli sui procedimenti di esecuzione delle sanzioni
amministrative (perchè non sia ancora intervenuta la completa ed
integrale esecuzione»).
Conclusioni
Per concludere sul punto, il non sempre univoco (e poco chiaro)
orientamento della Corte di cassazione in materia di oblazione
collegata al condono edilizio la cui atipicità è stata evidenziata
dalla Corte costituzionale già con sentenza n. 369 del 31 marzo
1988), da un lato, e la rigida interpretazione «additiva» - ad opera
della Corte di cassazione - del comma 26 del d.l. n. 269 del 2003,
dall'altro, hanno determinato nel diritto vivente dissonanze
interpretative ed applicative che minano alla base il principio di
ragionevolezza, con ciò violando, anche sotto i denunziati profili,
l'art. 3 Cost., oltre all'art. 42 cost. sopra citato, per il vulnus
arrecato alla garanzia costituzionale della proprietà, a causa della
impossibilità, per il giudice, di provvedere alla revoca dell'ordine
di demolizione per opere realizzate in zona assoggettata a vincolo
paesistico pur in presenza di regolare presentazione di domanda di
condono e di pagamento dell'oblazione in misura che l'Autorità
comunale ha certificato essere congrua.
Per tutte le ragioni esposte in motivazione, questo giudice
Ritiene che la dedotta questione di legittimità costituzionale sia
non manifestamente infondata e, altresì, rilevante, atteso che la
decisione del proposto incidente di esecuzione si fonda proprio sulla
interpretazione, in ciascuna delle fattispecie in esame, del comma 26
dell'art. 32 del d.l. n. 269 del 2003.
La predetta norma va, pertanto, sottoposta a scrutinio di
costituzionalità per le implicazioni che la stessa determina sulla
ammissibilità del «terzo condono» per le nuove costruzioni
realizzate in zona assoggettata a vincolo paesistico e sulla
possibilità di procedere alla revoca dell'ordine giudiziale di
demolizione, tenuto anche conto della favorevole determinazione, da
parte di ciascun delle amministrazioni comunali interessate,
dell'importo dell'oblazione dovuta.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, 1 e 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87, solleva questione di legittimità costituzionale del comma 26,
lettera a), dell'art. 32 del d.-l. n. 269 del 2003, convertito nella
legge n. 326 del 2003, per contrasto con gli articoli 3, 42, 81, 117
e 119 della Costituzione, nella parte in cui prevede, secondo il
diritto vivente, che nelle aree sottoposte a vincolo ai sensi
dell'art. 32 della legge n. 47 del 1985 è possibile ottenere la
sanatoria soltanto per gli interventi edilizi di minore rilevanza
(corrispondenti alle tipologie di illecito indicate ai nn. 4, 5 e 6
dell'allegato 1: restauro, risanamento conservativo e manutenzione
straordinaria), previo parere favorevole da parte dell'autorità
preposta alla tutela del vincolo.
Sospende il presente giudizio, nonchè tutte le ingiunzioni di
demolizione che ne costituiscono l'oggetto, ed ordina la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata a ciascuno dei condannati, indicati nella colonna n. 3
della surriportata tabella, ai difensori rispettivamente indicati
nella colonna 4 della surriportata tabella, al Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Napoli, nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri, e comunicata, infine, ai Presidenti del
Senato della Repubblica e della Camera dei deputati.
Così deciso in Ischia, nelle camere di consiglio del 14 aprile
2008 (dal n. 1 al n. 7 della tabella), del 24 aprile 2008 (dal n. 8
al n. 27 della tabella), del 21 maggio 2008 (dal n. 28 al n. 32 della
tabella), dell'11 giugno 2008 (dal n. 33 al n. 75 della tabella) e
del 12 giugno 2008 (dal n. 76 al n. 140 della tabella).
Il giudice dell'esecuzione: Di Salvo