1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 31-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 agosto 2003
Ordinanza emessa il 30 agosto 2003 dal tribunale di Firenze nel procedimento penale a carico di Daif Waid ed altri Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto agli altri reati contravvenzionali di analoga o maggiore gravita' - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13, primo comma, e 27, comma secondo (recte: comma terzo). (004C0350) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 31-3-2004)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza su richiesta di convalida di
arresto (artt. 391 e 558 c.p.p.).
Vista la richiesta di convalida dell'arresto operato nei
confronti di:
1) Daif Waid nato in Palestina il 1° gennaio 1975 detenuto
presso la Casa c.le di Sollicciano, difeso d'ufficio dall'avv.
Valentina Sanfelice;
2) Adel Lofti nato in Marocco il 24 giugno 1968, detenuto
presso la Casa C.le di Sollicciano, difeso d'ufficio dall'avv.
Valentina Sanfelice;
3) Dian Aziz nato in Marocco il 12 dicembre 1984 detenuto
presso la Casa C.le di Sollicciano;
4) Absalem Slah, nato in Marocco il 27 luglio 1973 detenuto
presso la Casa C.le di Sollicciano, difeso di fiducia dall'avv. Diego
Mangiò del Foro di Firenze;
tutti i difensori sostituiti ex art. 97 c.c.p. dall'avv. Miccoli del
Foro di Firenze;
Rilevato:
che in data 28 agosto 2003 veniva effettuato l'arresto degli
imputati in relazione al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs.
25 luglio 1998, n. 286, come modificato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189;
che in data 29 agosto 2003 il p.m., ritenuta la legittimità
dell'arresto nella nuova ipotesi di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, dal
momento che gli imputati si trattenevano senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine loro impartito
dal Questore ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998,
ordine ritualmente notificato, chiedeva la convalida degli arresti e
procedersi per rito direttissimo;
che il p.m., all'odierna udienza, sollevava in tesi questione
di illegittimità costituzionale della norma in oggetto per
violazione degli artt. 2 e 27 della Costituzione;
che gli imputati venivano interrogati;
che il difensore in tesi si associava all'eccezione di
incostituzionalità e in ipotesi si opponeva alla convalida
dell'arresto di Adel Lofti e Dian Aziz, essendo remissivo in ordine
alla convalida degli altri due imputati;
Ciò posto, ritenuto che l'eccezione di costituzionalità
formulata dalle parti debba essere esaminata preliminarmente alla
decisione sulla convalida dell'arresto, questo giudice, condividendo
e la prospettazione delle parti, solleva dinanzi alla Corte
costituzionale questione di costituzionalità della norma di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, nel testo
novellato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 sulla base delle
seguenti motivazioni in merito alla rilevanza e alla non manifesta
infondatezza.
Sul carattere di pregiudizialità e rilevanza della questione
A norma dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il giudice
a quo è chiamato, in primo luogo, a verificare la rilevanza della
questione che intende sottoporre al vaglio della Corte
costituzionale, al fine di accertare il carattere di pregiudizialità
rispetto alla decisione di merito di cui trovasi ad essere investito.
In tanto una questione di costituzionalità potrà reputarsi
rilevante nel giudizio a quo in quanto dalla sua risoluzione possano
scaturire effetti per la decisione di merito. La verifica della
rilevanza impone pertanto al giudice a quo l'esigenza di operare una
valutazione di prevedibile applicabilità della norma impugnata.
Ebbene, nel caso in esame il giudice ritiene che l'arresto è
avvenuto in presenza dei presupposti contemplati dal disposto di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, nel testo novellato
dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. Non può pertanto dubitarsi della
rilevanza della questione di costituzionalità della norma citata.

Sulla non manifesta infondatezza della questione

Come noto, la possibilità di attivare il giudizio incidentale
sulla costituzionalità di una norma è condizionato alla previa
verifica della non manifesta infondatezza della medesima, ossia da
una preventiva e forzatamente sommaria delibazione, all'esito della
quale emergano profili di contrasto con norme di rango
costituzionale.
Operato tale sommario vaglio, questo giudice reputa sussistenti
profili di dubbia costituzionalità dell'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998, nel testo novellato dalla legge 30 luglio 2002,
n. 189 alla stregua degli artt. 3, 13, primo comma, 27, secondo
comma, della Cost.
Occorre premettere che la disposizione citata prevede l'arresto
obbligatorio nella flagranza del reato di cui al comma V-ter nonchè
la necessità di procedere con rito direttissimo nei confronti degli
autori dei reati rispettivamente previsti dall'art. 14, comma 5-ter e
dall'art. 14, comma 5-quater d.lgs. n. 286/1998, nel testo novellato
dalla legge 30 luglio 2002, n. 189.
La prima fattispecie incriminatrice - contestata nel caso che ci
occupa - punisce con la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno la
condotta dello straniero che si trattenga senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine del questore
impartitogli ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis.
Preme osservare che in questa ipotesi contravvenzionale il
legislatore ha stabilito che deve altresì procedersi a nuova
espulsione, tramite accompagnamento alla frontiera a mezzo della
forza pubblica.
Per completezza deve soggiungersi che la seconda fattispecie
(quella contemplata dall'art. 14, comma 5-quater) descrive un'ipotesi
delittuosa, punendo con la pena della reclusione da uno a quattro
anni il comportamento dello straniero, che colpito da provvedimento
di espulsione ai sensi dell'art. 14, comma 5-ter, venga trovato nel
territorio dello Stato.
Ciò posto e considerato, la circostanza che il legislatore abbia
inteso prevedere un'ipotesi di arresto obbligatorio per una
fattispecie di reato contravvenzionale, quale quella contestata
all'imputato, solleva ictu oculi perplessità sotto il profilo del
fondamentale canone della ragionevolezza ex art. 3 Cost., cui deve
informarsi l'attività del legislatore nell'esercizio delle sue
prerogative istituzionali.
Occorre, a tal proposito, evidenziare come nel codice di
procedura penale l'arresto in flagranza - misura fortemente
restrittiva della libertà personale - in generale, e salvi i casi
tassativamente previsti dal secondo comma dell'art. 381, non sia
consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione pari o
inferiore, nel massimo, a tre anni.
Ancor più ristretti sono i casi di arresto obbligatorio previsti
dall'art. 380 c.p.p., con i quali occorre istituire il raffronto in
questo caso, dato che, come se già detto, la novella prevede tale
categoria di arresto.
Il sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorietà
della misura restrittiva della libertà personale solo per reali,
obiettive situazioni di singolare gravità.
Orbene, in deroga ai criteri generali, nel caso in esame, viene
introdotta nell'ordinamento un'ipotesi di arresto obbligatorio per
una contravvenzione neppure particolarmente grave, soprattutto ove la
si raffronti con ipotesi delittuose per le quali è consentito
l'arresto in flagranza al di sotto dei limiti sanciti dall'art. 380
c.p.p. (si pensi al delitto di furto, in relazione al quale il
legislatore ha previsto la misura limitativa della libertà personale
sulla base dell'apprezzamento della spiccata pericolosità sociale
del fatto).
Nè può sottacersi che il nostro ordinamento, mentre, da un
lato introduce l'arresto obbligatorio per l'ipotesi contravvenzionale
di cui all'art. 14, comma 5-ter, dall'altro, lo esclude per altre
fattispecie contravvenzionali, punite con altrettanta, quando non
maggiore, severità. Si pensi, a tal proposito, alla fattispecie di
cui all'art. 678 c.p. che incrimina la fabbricazione o il commercio
abusivo di materie esplodenti, punendola con la pena dell'arresto
fino a diciotto mesi oltre all'ammenda, per tacere del reato di porto
di armi per cui non è ammessa la licenza (art. 699, secondo comma,
c.p.), reato sanzionato con la pena dell'arresto da diciotto mesi a
tre anni.
Quanto evidenziato vale a palesare chiari sintomi di
irragionevolezza nella scelta del legislatore, al punto da
configurarla come prodotto di logiche non del tutto in armonia con il
principio di ragionevolezza costituzionalmente codificato.
Ciò posto, se è innegabile che, in un ordinamento che accoglie
il principio della separazione dei poteri, competa al legislatore
qualsiasi scelta di politica criminale, con la conseguenza che
rientra nell'ambito di discrezionalità propria del legislatore ogni
opzione in ordine alla determinazione della quantità e della
qualità della sanzione, non può però trascurarsi che spetta alla
Corte costituzionale il ruolo di giudicare in concreto l'esercizio di
detta discrezionalità, allo scopo di verificarne la conformità o
meno ai parametri costituzionali. Si richiama, a tal proposito,
quanto ebbe ad enunciare la Corte costituzionale nella sentenza
n. 408 del 1989, laddove si sostiene che «il principio di uguaglianza
di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali; ... le
valutazioni all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere
discrezionale del legislatore, il cui esercizio può essere
censurato, sotto il profilo della legittimità costituzionale,
soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della
ragionevolezza».
Si richiama altresì in ossequio al principio sotteso
all'ordinamento penale che prescrive l'obbligatorietà della misura
restrittiva della libertà personale solo in obiettive situazione di
singolare gravità, la sentenza 11 marzo 1970 n. 39 declaratoria
della illegittimità costituzionale dell'art. 220 TULPS nella parte
in cui prevedeva l'arresto obbligatorio in flagranza di chi
contravveniva al divieto di comparire mascherato in luogo pubblico.
L'art. 13 Cost. proclama l'inviolabilità della libertà
personale, ammettendone la limitazione per atto motivato
dell'autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge.
In casi eccezionali di necessità ed urgenza, la polizia
giudiziaria, per finalità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori che limitino la libertà personale da
sottoporre, entro breve tempo predeterminato, a convalida
dell'autorità giudiziaria.
L'intento del legislatore costituzionale traspare nitidamente: la
libertà personale - massima espressione della libertà individuale -
può cedere solo di fronte a particolari esigenze di rilevanza
costituzionale non altrimenti tutelabili, e pur sempre, nel pieno
rispetto di procedure costituzionalmente garantite.
Ciò premesso, occorre verificare quali possano risultare
nell'ipotesi di cui all'art. 14, comma 5-quinquies le situazioni
«eccezionali di necessità ed urgenza» idonee a giustificare
l'adozione della misura restrittiva della libertà personale.
A parere del giudice, tali situazioni non ricorrono nella
fattispecie essendo palese come le nuove previsioni normative
processualpenalistiche siano in realtà finalizzate a consentire
l'effettiva espulsione dello straniero dal territorio dello Stato
apparendo pertanto del tutto incongruo ed irrazionale prevedere il
meccanismo repressivo sopra ricostruito con tanto di sanzione penale
quando l'obiettivo è solo l'espulsione del soggetto, obiettivo che
si sarebbe potuto raggiungere anche solo con misure di tipo
amministrativo efficaci ed effettive.
Infatti quanto al requisito della necessità, è sufficiente
porre in rilievo che, ad avviso unanime di dottrina e giurisprudenza,
l'arresto costituisce mezzo di coazione preordinato a preparare le
condizioni per l'attuazione di misura custodiale preventiva.
Laddove, peraltro, come nel caso in esame, il reato per cui si
procede all'esecuzione del provvedimento restrittivo della libertà
personale non consenta al p.m. di chiedere al giudice della convalida
l'applicazione di una misura custodiale coercitiva, obbligandolo
quindi, in forza del disposto dell'art. 121 disp. att., a rimettere
l'arrestato immediatamente in libertà, risulta di tutta evidenza
l'assenza di qualunque esigenza di necessità.
Anche il requisito dell'urgenza pare non ricorrere nella
fattispecie. Non sembra certo possibile identificare l'urgenza
nell'esigenza di provvedere ad un'immediata espulsione dello
straniero, eventualità quest'ultima consentita di per sè già in
via amministrativa, ancor prima del configurarsi dell'ipotesi
contravvenzionale di cui all'art. 14, comma 5-ter, di permanenza sul
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ex art. 14, comma 5-bis.
In ultima analisi, per le ragioni sopra esposte, deve ritenersi
contrario al principio della libertà personale l'arresto
obbligatorio in questione.
Evidente, a giudizio di questo giudice, risulta infine la
violazione dell'art. 27 Cost.
È sufficiente porre in luce l'intrinseca irragionevolezza della
disciplina dettata dall'art. 14, comma 5-ter, laddove si prevede
l'immediata espulsione dello straniero contravventore, rendendo in
tal modo praticamente ineseguibile - almeno nell'immediatezza - la
pena irrogata e negando, al contempo, la funzione ontologicamente
assegnata alla pena quale strumento volto alla rieducazione del
condannato.
Conclusivamente, evidenziati i suddetti profili di
incostituzionalità, non sembra superfluo sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalità e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
contrassegnato da alcuni aspetti di anomalia.
Conseguentemente, l'incidente di costituzionalità dev'essere del
p.m. sollevato già in questa fase, come richiesto dal difensore e
del p.m., con la sospensione dello stesso giudizio di convalida.
Ne deriva che non può farsi luogo al giudizio direttissimo, la
cui celebrazione presuppone l'avvenuta convalida dell'arresto, che in
questo caso difetta, in forza della sospensione.
Va altresì disposta l'immediata liberazione degli imputati, se
non detenuti per altra causa non potendo la convalida avere luogo nei
termini improrogabilmente stabiliti dalla legge.

P. Q. M.
Il giudice, visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87, ritenutala
rilevante per la decisione di questo giudizio di convalida e del
giudizio direttissimo da iniziare, solleva questione di legittimità
costituzionale in relazione al disposto dell'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle norme
sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri), come
modificato dalla legge 13 luglio 2002 n. 189, nelle parti menzionate
in motivazione, per contrasto con gli artt. 3, 13, primo comma, e 27,
secondo comma, Cost.
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale ed ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina la notifica, a cura della cancelleria, di questa ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua comunicazione ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Ordina l'immediata liberazione degli imputati se non detenuti o
ristretti per altra causa.
Firenze, addì 30 agosto 2003
Il giudice: Pioli
04C0350