1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 31-10-1990
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 469 SENTENZA 9 - 22 ottobre 1990
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati militari- Diserzione e mancanza alla chiamata- Non consentito procedimento in contumacia- Eliminazione degli effetti perversi della sentenza n. 503/1989 della Corte- Incongruenza e irrazionalita' della disposizione denunciata - Illegittimita' costituzionale. (C.P.M.P., art. 377) (Cost., artt. 3 e 112). (090C1236) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 31-10-1990)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: prof. Giovanni CONSO;
Giudici: prof. Ettore GALLO, dott. Aldo CORASANITI, prof. Giuseppe
BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof. Gabriele PESCATORE, avv.
Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo CASAVOLA, prof. Antonio
BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, prof. Luigi MENGONI, prof.
Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 377 del codice
penale militare di pace, promossi con n. 2 ordinanze emesse il 27 e
il 28 marzo 1990 dal Tribunale militare di Padova nei procedimenti
penali a carico di Misciali Fabrizio e Bracci Andrea, iscritte ai nn.
407 e 408 del registro ordinanze 1990 e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell'anno
1990;
Udito nella Camera di consiglio del 26 settembre 1990 il Giudice
relatore Ettore Gallo;
Ritenuto in fatto
Con due ordinanze, rispettivamente del 27 e del 28 marzo 1990, il
Tribunale militare territoriale di Padova sollevava questione di
legittimità costituzionale dell'art. 377 c.p.m.p., con riferimento
agli artt. 3 e 112 della Costituzione.
Riferiva nelle ordinanze il Tribunale che procedevasi per il
delitto di diserzione aggravata nei confronti di due soldati che,
trasferiti dal carcere giudiziario militare al rispettivo reparto,
non si erano mai ad esso presentati benchè fossero trascorsi oltre
sei mesi (artt. 148 n.2 e 154 n.1 c.p.m.p.). Citati al giudizio del
Tribunale, non erano comparsi nè avevano giustificato alcun
legittimo impedimento.
A quel punto, il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare
l'improcedibilità dell'azione penale perchè l'impugnato art. 377
dispone che, per i reati di diserzione e di mancanza alla chiamata,
non è consentito il procedimento in contumacia, salvo l'ipotesi di
concorso di altro delitto, o di cessazione della permanenza, o
dell'ordine del Procuratore Generale militare della Repubblica.
Nella specie, nessuna delle dette ipotesi ricorreva, ed anzi
osserva il Tribunale che una sola volta nel dopoguerra il Procuratore
Generale militare si è avvalso della detta facoltà nell'anno 1946.
Tuttavia, fino a quando vigeva l'art. 308 c.p.m.p., la detta
disposizione non aveva dato luogo ad inconvenienti di rilievo. L'art.
308, infatti, in deroga alle regole del codice di rito comune,
consentiva l'arresto obbligatorio in flagranza in ogni caso di reato
militare punibile con pena detentiva.
E poichè la diserzione (così come la mancanza alla chiamata) è
reato permanente, e in questo "lo stato di flagranza dura fino a
quando non è cessata la permanenza" (art. 383, comma 2, cod. proc.
pen.; art. 237 cod. proc. pen. abrogato), era lecito adottare misure
coercitive personali per far cessare la permanenza e rendere così
possibile il dibattimento anche nella contumacia dell'imputato.
Ma con sentenza n. 503 del 1989 questa Corte ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 308 c.p.m.p., sicchè sono
divenuti operanti i principi del codice di procedura penale comune
che regolano la libertà personale. In base agli artt. 380 e 381 cod.
proc. pen., pertanto, l'arresto in flagranza non può essere disposto
se la pena prevista per il reato non superi nel massimo almeno gli
anni tre di reclusione (arresto facoltativo). La diserzione, invece,
è punita con la reclusione militare da sei mesi a due anni (art.148
c.p.m.p.): anche in caso di aggravante, per la durata dell'assenza
oltre i sei mesi, l'aumento va fino alla metà, sicchè la pena non
può mai superare i tre anni di reclusione militare, nemmeno nel
massimo (art. 154 n.1 c.p.m.p.).
Ne consegue l'impossibilità di far cessare la permanenza della
diserzione mediante misure coercitive, nemmeno per interrompere
l'attività criminosa (cosidetto "arresto eccezionale") perchè
questo è consentito soltanto in ordine a taluni delitti
tassativamente indicati dal codice (art. 381, comma 2, cod. proc.
pen.), e fra questi non figura la diserzione. Il disertore,
pertanto, resta in libertà nonostante la permanente flagranza del
reato e, se non si presenta al dibattimento, nemmeno è possibile
processarlo in contumacia attesa la disposizione impugnata, almeno
fino al 31 dicembre dell'anno in cui compirà i 45 anni di eta': fino
al momento, cioè, nel quale, venendo a cessare gli obblighi militari
à sensi dell'art. 9 d.P.R. 14 febbraio 1954, n. 237, si esaurisce
altresì la permanenza del reato.
Rileva il Tribunale che una siffatta situazione è incompatibile
con il principio di cui all'art. 3 della Costituzione, a causa della
grave disparità di trattamento nei confronti dei militari che, pur
versando in istato di arbitraria assenza, si sieno poi presentati al
reparto entro i cinque giorni, subendo così il processo e
l'inflizione della pena. L'art. 377, infatti, finisce per
privilegiare coloro che persistono nel reato e non rispondono alla
convocazione al dibattimento.
Nè può invocarsi l'esistenza del potere del Procuratore
Generale, che ha la discrezionale facoltà di ordinare che si proceda
comunque al dibattimento.
A parte, infatti, che quel potere è caduto di fatto in
desuetudine, esso comunque - osserva l'ordinanza - è manifestamente
a sua volta incompatibile con l'art. 112 della Costituzione, che fa
obbligo al pubblico ministero di esercitare l'azione penale.
Di qui la sollevata questione, su espressa richiesta del pubblico
ministero al dibattimento.
Nessuno è intervenuto o si è costituito nel giudizio innanzi a
questa Corte.
Considerato in diritto
1. - Lamenta il Tribunale militare di Padova, con le due ordinanze
in esame, che l'art. 377 c.p.m.p., vietando il procedimento
contumaciale nei confronti degli imputati di diserzione (salvo talune
ipotesi eccezionali che, comunque, nella specie non si verificano),
consente di fatto l'impunità e assicura la libertà ai disertori
più ostinati. Questi, infatti, mai rientrando al reparto e mai
presentandosi al dibattimento, acquisiscono un assurdo privilegio
rispetto a coloro che rientrano dalla diserzione: perchè soltanto
questi ultimi, facendo cessare la permanenza del reato, realizzano
una delle condizioni che permettono anche il giudizio in contumacia.
Nè è possibile far cessare coattivamente la permanenza perchè
questa Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, con
sentenza n. 503 del 1989 e in riferimento all'art. 13 della
Costituzione, l'art. 308 c.p.m.p. che prevedeva l'arresto in
flagranza per qualunque reato militare punito con la reclusione.
Sicchè attualmente l'arresto in flagranza è consentito secondo i
principi degli artt. 380 e 381 cod. proc. pen. comune, per i quali
occorre che, per il reato per cui si procede, sia prevista almeno una
pena superiore ad anni tre di reclusione nel massimo. Massimo che la
pena comminata per la diserzione non attinge (art. 148 c.p.m.p.),
nemmeno se ricorra l'aggravante della durata superiore a sei mesi
(art. 154 n. 1 c.p.m.p.). Di qui il contrasto con l'art. 3 della
Costituzione.
Vero è che lo stesso art. 377 impugnato contempla la possibilità
di procedere anche in contumacia per la diserzione se il Procuratore
Generale militare lo ordina. Ma osserva il Tribunale che, in tal
caso, il contrasto si verificherebbe nei confronti dell'art. 112
della Costituzione: ed infatti questa norma, dopo il secondo
conflitto mondiale, ha avuto attuazione una sola volta nel 1946.
Nessuno è intervenuto nè si è costituito nel giudizio innanzi
alla Corte.
2. - Le due ordinanze sollevano la stessa questione, con
riferimento ad uguali parametri. Esse possono, pertanto, essere
riunite per essere decise con unica sentenza.
3. - La questione è fondata.
L'assurda ed intollerabile situazione, giustamente denunziata dal
Tribunale militare di Padova, è manifestamente un effetto perverso
della sentenza di questa Corte n. 503 del 1989, che ha eliminato lo
schermo che ne occultava le gravi anomalie. D'altra parte, la Corte
non poteva non intervenire in ordine a così grave discriminazione
fra i due codici, concernente un diritto fondamentale quale la
libertà personale del cittadino.
Vero è, dunque, che quella sentenza ha messo in luce, in realtà,
l'incongruenza della disposizione ora denunciata: nè appare
persuasivo il tentativo di giustificarla contenuto nei lavori
preparatori.
Affermare, infatti, che un giudizio anticipato, rispetto a reati
come la diserzione o la mancanza alla chiamata, la cui gravità
sarebbe "in continuo crescendo" via via che la permanenza perdura,
potrebbe cagionare l'inflizione di una pena incongrua, dimostra
troppo: se l'argomento avesse consistenza, il codice penale militare
avrebbe dovuto vietare in assoluto il processo in contumacia per
qualunque reato permanente.
Mentre poi esiste già una disposizione che aumenta la pena fino
alla metà quando la diserzione (o la mancanza alla chiamata) superi
i sei mesi (art. 154 n. 1 c.p.m.p.). D'altra parte, la sentenza di
condanna di primo grado interromperebbe la permanenza del reato,
facendo decorrere, nella persistenza della condotta antigiuridica, un
nuovo reato di diserzione, sicchè mai sarebbero incongrue le
conseguenze sanzionatorie.
Nè più consistenza ha la spiegazione offerta dalla dottrina
specialistica, secondo cui la ratio sarebbe stata quella di
incentivare il più possibile l'adempimento dell'obbligo militare.
Una volta, infatti, che il disertore si presenti, specie se ha
superato i sei mesi di assenza arbitraria, la condanna seguirà
inesorabilmente e la pena sarà severa, sicchè non si vede quale
incentivo rappresenti una disposizione che, al contrario, risparmia
al disertore anche il processo fino a quando permanga la diserzione.
Che poi, a quei tempi, fosse sembrato ai compilatori del c.p.m.p.
inaccettabile che il militare potesse esimersi dal presentarsi ai
suoi giudici, fra l'altro anche suoi superiori, è possibile: ma
doveva essere una ragione di più, semmai, per reprimere la condotta
illecita anzichè premiarla con l'impunita': e ciò senza rilevare
che anche questa supposta ratio sarebbe stata comune ad analogo
comportamento per qualsiasi altro reato militare.
La disposizione, pertanto, è di per se stessa priva di
razionalità nello strano e ingiustificato privilegio che concede ai
disertori più ostinati, oltre che nel confronto rispetto al
trattamento che ricevono proprio coloro che, alla fine, si mostrano
più sensibili al richiamo del dovere e della legge.
Come poi correttamente osserva il Giudice rimettente, l'esistenza
di una clausola potestativa a discrezione del Procuratore Generale
militare, cui è data facoltà di ordinare che tuttavia si proceda,
non elimina la denunziata illegittimità. A prescindere, infatti,
dalla compatibilità di siffatto potere discrezionale con l'art. 112
della Costituzione, la disposizione spiegherebbe, comunque, i suoi
effetti ogniqualvolta quel potere non venisse esercitato.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Riuniti i giudizi, dichiara l'illegittimità costituzionale
dell'art. 377 del codice penale militare di pace.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 9 ottobre 1990.
Il Presidente: CONSO
Il redattore: GALLO
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 22 ottobre 1990.
Il direttore della cancelleria: MINELLI
90C1236