1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 22-10-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 172 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 giugno 2014
Ordinanza del 10 giugno 2014 emessa dalla Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di Clark W. Stephen n. q. di legale rappresentante del "J.P. Getty Trust".. Esecuzione penale - Procedimento di esecuzione (nella specie, per l'applicazione della confisca) - Svolgimento, su istanza degli interessati, nelle forme dell'udienza pubblica - Preclusione - Contrasto con il principio di pubblicita' dei procedimenti giudiziari, sancito dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - Violazione del principio del giusto processo - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 135 del 2014. - Codice di procedura penale, artt. 666, 667, comma 4, e 676. - Costituzione, artt. 111, primo comma, e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (14C00262) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 22-10-2014)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Terza sezione penale

Composta da:
Claudia Squassoni - Presidente
Luigi Marini - Relatore
Vito Di Nicola
Chiara Graziosi
Aldo Aceto
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da
CLARK Stephen, nato a il // in qualità di legale rappresentante del
"J. P. Getty Trust"
avverso l'ordinanza del 28/2-3/5/2012 del Giudice delle indagini
preliminari del Tribunale di Pesaro che, quale giudice chiamato a
decidere ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen. sulla opposizione
mossa all'ordinanza emessa il 10/2/2010 dallo stesso Ufficio quale
giudice dell'esecuzione, ha respinto la richiesta di revoca della
confisca della statua bronzea denominata "L'atleta vittorioso"
attribuibile all'artista greco Lisippo e attualmente collocata in
California (USA) presso il Getty Museum;
Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
Udita la relazione svolta dal consigliere Luigi Marini;
Lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del
Sostituto Procuratore generale, Sante Spinaci, che ha concluso
chiedendo rigettarsi il ricorso;

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 3 maggio 2012 (ud. 28 febbraio 2012) il
Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Pesaro, quale
giudice chiamato a decidere ex art. 667, comma 4, cod. proc. pen.
sulla opposizione mossa all'ordinanza emessa il 10 febbraio 2010
dallo stesso Ufficio quale giudice dell'esecuzione, ha respinto la
richiesta di revoca della confisca della statua bronzea denominata
"L'atleta vittorioso" attribuibile all'artista greco Lisippo e
attualmente collocata in California (USA) presso il Getty Museum.
Il Giudice delle indagini preliminari ha emesso l'ordinanza qui
impugnata al termine dell'udienza tenuta il 28 febbraio 2012 con le
forme dell'art. 127 cod. proc. pen. alla presenza delle parti
interessate provvedendo in conformità della decisione con cui questa
Corte aveva qualificato come atto di opposizione in fase esecutiva il
ricorso proposto dal sig. Clark avverso l'ordinanza del Giudice delle
indagini preliminari in data 10 febbraio 2010 sopra richiamata.
2. I fatti che hanno condotto alla emanazione del provvedimento
impugnato sono dettagliatamente riportati nel provvedimento stesso,
nella precedente ordinanza del 10 febbraio 2010, nell'atto di ricorso
e nello scritto, qualificato "controricorso", che l'Avvocatura
generale dello Stato nell'interesse del Ministero per i beni e le
attività culturali ha depositato in data 30/7/2012 presso il
Tribunale, di Roma e che è pervenuto al Tribunale di Pesaro in data
6/8/2012.
3. Questo autorizza la Corte a una più sintetica esposizione
della vicenda nel termini che seguono;
- la statua in bronzo fu agganciata in acqua con le reti da
alcuni pescatori a bordo di due motopescherecci (comandati dai sigg.
Pirani e Ferri) nell'estate del 1964,e quindi portata a terra presso
il porto di Fano senza essere denunciata alle autorità competenti e
i nascosta presso l'abitazione del sig. Felici, amico di Ferri, in
Carrara di Fano;
- ceduta ai sigg. Barbetti, antiquari, la statua fu trasferita a
Gubbio e nascosta presso l'abitazione di un sacerdote, Giovanni
Nagni, fino ai mese di maggio 1965; nel frattempo, infatti, nel mese
di aprile 1965 era pervenuta ai Carabinieri la notizia di un viaggio
dei sigg. Barbetti in Germania per vendere una statua di valore ed
erano state poco dopo eseguite inutilmente attività di perquisizione
domiciliare in danno dei presunti possessori;
- le indagini in corso ad opera della Procura della Repubblica
presso il Tribunale di Perugia ipotizzavano a carico dei sigg. Pietro
Fabio e Giacomo Barbetti e del sacerdote Giovanni Nagni il reato di
ricettazione in relazione al reato ex art. 67 della legge n. 1089 del
1939;
- il procedimento instaurato si concluse con l'assoluzione di
tutti gli imputati ad opera del Tribunale di Perugia e con la
successiva condanna ad opera della Corte di appello di Perugia,
sull'impugnazione del Pubblico ministero, per i reati di ricettazione
(sigg. Barbetti) e favoreggiamento (sig. Nagni). Sull'impugnazione
delta parti private la Corte di Cassazione annullò la sentenza con
rinvio alla Corte di appello di Roma che, con sentenza
dell'8/11/1970, definitivamente assolse gli imputati per assenza di
prove del reato ex art. 67 della legge n. 1089 del 1939, reato
presupposto dell'ipotesi di ricettazione. Secondo i giudici
dell'appello difettavano le prove circa la materialità dei fatti
(natura del reperto e luogo di rinvenimento);
- nel frattempo, nel periodo maggio-giugno 1965 la statua era
stata ceduta ad altra persona, verosimilmente di Milano e se ne
persero le tracce;
- secondo le dichiarazioni in atti, la statua fu vista nel 1972
in Monaco di Baviera presso l'antiquario Heinz Herzer e nel 1973 i
Carabinieri ebbero in Monaco diretta conferma della circostanza, ma
non poterono nè visionare la statua nè acquisirne una immagine;
- sulla base di tali elementi la Pretura di Gubbio iscrisse nel
registro notizie di reato un nuovo procedimento rubricato sotto il
reato di esportazione clandestina di opere d'arte e quindi dette
corso ad attività rogatoriale che le autorità di Monaco di Baviera
non accolsero in quanto il reato ipotizzato non era incluso fra
quelli che potevano dare origine ad estradizione; con la conseguenza
che le medesime autorità germaniche nel corso del 1974 disposero
l'archiviazione dei procedimento avviato e restituirono il sig, Heinz
Herzer nella piena disponibilità dell'opera;
- nel frattempo i Carabinieri avevano acquisito le dichiarazioni
di un commerciante di Imola, Renato Merli, che nel 1964 aveva
visionato la statua presso coloro che l'avevano rinvenuta in mare ed
era stato a conoscenza della successiva vendita al sigg. Barbetti.
Acquisita da Merli una fotografia della statua ancora coperta delle
concrezioni marine, ricevute da lui le indicazioni sui soggetti
coinvolti e sentiti i comandanti dei due motopescherecci, i
Carabinieri ebbero notizia da questi che la stauta era stata
rinvenuta poco a largo di Pedaso (Ascoli Piceno);
- sulla base delle nuove attività rogatoriali ordinate,
l'autorità giudiziaria di Gubbio ricevette informazioni sul fatto
che la statua era stata ceduta nel 1974 dal sig. Heinz Henzer alla
società "Artemis" di Lussemburgo tramite la filiale di questa,
"David Carritt Ltd", di Londra;
- sulla base di ulteriori indagini svolte presso il Paul Getty
Museum, ove la statua era nel frattempo pervenuta, nei marzo del 1978
i Carabinieri informarono l'autorità giudiziari di Gubbio che la
statua aveva fatto ingresso in territorio statunitense tramite il
porto di Boston con bolletta datata 15/8/1977 spedita dalla società
Artemis; la statua era rimasta per un breve periodo al Museo delle
Belle Arti di Boston, quindi trasferita al Museo di Denver (Colorado)
e finalmente al Paul Getty Museum di Malibù;
- la sostanza di tali notizie fu confermata alle autorità
britanniche dal sig. David Carritt che, dopo avere precisato di non
essere in possesso di alcuna documentazione, riferì che dopo
l'acquisto della statua questa fu inviata da Artemis per il restauro
"al Museo - Antichità Classiche di Monaco, dove rimase circa due
anni, e quindi riportata a Londra a seguito dell'avvio di trattative
col sig. Paul Getty fino a che il Getty Museum provvide all'acquisto
e nell'agosto 1977 fece arrivare la statua In Usa attraverso il porto
dl Boston;
- dopo che le autorità inglesi (non avendo la Gran Bretagna
aderito alla Convenzione Unesco del 1970) e quelle statunitensi
(ritenuti carenti i requisiti legali) avevano rigettato le ulteriori
istanze rogatoriali, il Pretore di Gubbio con provvedimento del 25
novembre 1978 dispose non luogo a procedere in ordine ai fatti di
illecita esportazione del reperto artistico per essere rimasti ignoti
gli autori del reato;
- sulla base di nuove informazioni nel corso dell'anno 2007 la
Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pesaro dette corso a
un nuovo procedimento (n. 2042/07 R. G. N. R.) in cui si Ipotizzavano
a carico dei sigg. Pirani e Ferri e dei sigg. Pietro, Fabio e Giacomo
Barbetti i reati previsti dall'art. 110 cod. pen., in relazione
all'art. 66 della legge n. 1089 del 1939 (come da ultimo modificato
dall'art. 174 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42), art. 483 cod. pen.
o artt. 482, 476 cod. pen. e, a carico dei soli Pirani e Ferri, i
reati previsti dagli artt. 510, 511 e 1146 Codice Navigazione, artt.
46-68 della legge n. 1089 del 1930 e art. 97 e seguenti della legge
n. 1424 del 1940;
- sempre nel corso del 2007 il Pubblico ministero nel richiedere
l'archiviazione del procedimento, risultando i reati estinti e
prescrizione, ha chiesto al Giudice delle indagini preliminari la
confisca della statua in relazione al disposto dell'art. 66 della
legge n. 1089 del del 1939 e delle norme in tema di contrabbando;
- con decreto in data 19 novembre 2007 il Giudice delle indagini
preliminari del Tribunale di Pesaro ha disposto l'archiviazione del
procedimento per essere tutti i reati coperti da prescrizione; in
tale contesto ha respinto la richiesta di confisca della statua in
quanto gli attuali possessori della stessa, e cioè i responsabili
del Getty Museum, debbono essere considerati estranei al reato ex
art,66, citato;
- avverso tale ultima pronuncia il Pubblico ministero ha proposto
incidente di esecuzione ex artt. 676 e 667, comma 4, e 666 cod. proc.
pen. e il Giudice delle indagini preliminari, integrato, il
contraddittorio fra le parti interessate, ha ordinato con
provvedimento del 10 febbraio 2010 la confisca della statua "ovunque
essa si trovi";
- l'ordine di confisca, come si è detto in premessa, è stato
impugnato dai sig. Stephen Clark mediante ricorso avanti la Corte
Suprema di Cassazione, che con la sentenza del 18 gennaio 2011 ha
qualificato il ricorso come opposizione ex art. 667, comma 4, cod.
proc. pen. e disposto la trasmissione al Giudice delle indagini
preliminari dei Tribunale di Pesaro;
- questi, integrato il contradditorio, ha acquisito la
documentazione prodotta e sentito lo stesso sig, Clark, e quindi
all'udienza del 28 febbraio 2012 ha riservato la decisione;
l'ordinanza che dispone la confisca del bene è stata depositato in
data 3 maggio 2012;
- va ricordato che sia prima sia successivamente agli avvenimenti
che condussero al decreto di archiviazione del 19 novembre 2007 i
Carabinieri hanno proseguito nell'attività di ricostruzione dei
fatti relativi al rinvenimento e alla esportazione della statua e con
informativa del 27 novembre 2007 hanno riferito che, sulla base di
articoli di stampa e di una intervista televisiva resa da Thomas
Hoving nel 1979, avevano provveduto ad assumere informazioni presso
lo stesso Hoving, all'epoca direttore del Metropolitan Museum di New
York, e dall'arch. Stephen George Garrett, vice direttore del Getty
Museum. Dalle relative dichiarazioni i Carabinieri hanno in tal modo
ricostruito i termini essenziali della trattativa e le perplessità
circa la regolarità della esportazione della statua dall'Italia che
avevano trattenuto dall'immediato acquisto Paul Getty Sr. (deceduto
poco prima che la Getty Foundation perfezionasse l'acquisto per circa
3,9 milioni di Dollari statunitensi); I Carabinieri hanno altresì
fornito informazioni circa i termini della missiva scritta dallo
stesso Hoving a David Carritt di Artemis il 23 giugno 1973 e della
successiva missiva del 26 giugno 1973 da Hoving scritta a Paul Getty
anche con riguardo all'incarico che il Metropolitan Museum aveva
affidato a un legale affinchè acquisisse presso le autorità
italiana i provvedimenti di autorizzazione ritenuti necessari per
perfezionare l'acquisto (le due missive sono state acquisite e
tradotte nell'ambito della procedura esecutiva oggi in esame);
- sempre nella medesima informativa i Carabinieri danno atto che
secondo il sig. Hoving le resistenze del sig. Heinz Herzer a dare
risposta positiva alle proposte di acquisto nascevano dalla sua
impossibilità di fornire la documentazione relativa alla provenienza
della statua;
- ulteriore documentazione sulla trattativa e sulla posizione dei
responsabili del "The J.P. Getty Trust" che deliberarono l'acquisto
dopo la morte di Paul Getty Trust" (posizione che, anche sulla base
dei pareri espressi nel tempo dai due legali della Artemis incaricati
di verificare le modalità di esportazione, assume la regolare
provenienza della Statua e l'assenza di pretese da parte dello Stato
italiano) è stata prodotta in atti dalla Difesa del ricorrente e
ulteriori elementi sono stati acquisiti dal Giudice all'udienza
camerate del 21/12/2009 mediante l'assunzione delle dichiarazioni di
Stephen W. Clark, legale rappresentante del Trust citato (si vedano
pag. 13 e 14 dell'ordinanza impugnata).
4. Sulla base delle premesse in fatto così sintetizzate,
l'ordinanza del 3 maggio 2012 ha respinto l'opposizione avanzata dal
sig. Clark mediante una serie di passaggi argomentativi che è
possibile sintetizzare come segue:
- il riconoscimento della prescrizione del reato di contrabbando
non fa venir meno l'obbligo per il giudice di disporre la confisca
del bene oggetto di reato (Sez. Un., n. 38834 del 10/7/2008; Sez. 3,
n. 28508 del 13/7/2009), tanto è vero che nel decreto di
archiviazione emesso dal Giudice delle indagini preliminari del
Tribunale di Pesaro il 13 novembre 2007 si legge che la richiesta di
confisca viene rigettata in base alla "estraneità al reato" (reato
ex art. 66, citato) del detentore del bene;
- nella ipotesi che il provvedimento di merito non accerti la
insussistenza dei fatto o l'estraneità della persona allo stesso, il
giudice conserva poteri di accertamento in ordine agli elementi di
fatto che presiedono alla decisione sulla confisca; muovendo dalla
motivazione di Sez. Un., n. 38834 del 10/7/2008 e dall'ivi affermato
potere di accertamento del giudice ai fini di confisca (sul punto
richiamando i principi fissati da Corte Cost., sentenza n. 85 del
2006 e sentenze n. 29 del 1961 e 46 del 1964) deve convenirsi con
Sez. 1, n. 2453 del 4/12/2008 che al giudice non può essere negato
il potere di acquisire i necessari elementi di conoscenza;
- tale potere, che il giudice dell'esecuzione deve esercitare nei
limiti della procedura e dell'accertamento cui mira, è stato
puntualmente esercitato in concreto dal Giudice delle indagini
preliminari sia nel contesto della procedura conclusasi con
l'ordinanza del febbraio 2010 sia nel contesto della presente
procedura di opposizione (si veda l'ordinanza 28 novembre 2011);
- sussiste (pag. 17 della motivazione) la giurisdizione
dell'autorità giudiziaria italiana ex art. 6 cod. pen., come
correttamente affermato dal Giudice delle indagini preliminari con
l'ordinanza del 12 giugno 2009, posto che la statua fu rinvenuta
verosimilmente al di fuori delle acque territoriali, importata
clandestinamente e quindi illegalmente esportata, così che i reati
ipotizzati ai capi b), c), e d) risultano commessi in Italia così
come una parte della condotta di illecita esportazione;
- non rileva rispetto ai "terzi", quali gli acquirenti
statunitensi, che il contratto di acquisto sia stato perfezionato
all'estero, posto che la presenza della statua all'estero costituisce
elemento integrante il reato contestato e che la valutazione della
titolarità del bene deve essere compiuta - con riguardo al momento
della commissione del reato e non a un momento successivo;
- la confiscabilità del bene discende dal testo dell'art. 66
della legge n. 1089 del 1939, che opera un rinvio alla disciplina in
tema di contrabbando, e trova conferma nel testo dei successivi art.
123 del d.lgs. n. 490 del 1999 e art. 174 del d.lgs. n. 42 del 2004,
che prevedono "la confisca delle cose, salvo che queste appartengano
a persona estranea al reato";
- i principi interpretativi invocati dalla difesa (come da Sez.
2, n. 1809 e n. 1386 del 2009) concernono le diverse ipotesi ex artt.
67 e 68 della legge n. 1089 del 1939, mentre In relazione al reato
che qui interessa va richiamata la ordinanza di Sez. 3, n. 49438 del
23/12/2009, che ribadisce l'applicabilità della confisca anche in
ipotesi di proscioglimento che non escludano la materialità dei
fatti e in ipotesi di estinzione del reato per prescrizione;
- nessun dubbio sussiste sulla natura del bene oggetto di
esportazione, trattandosi di bene per legge appartenente allo Stato
(art. 826 cod. civ.) e non suscettibile di proprietà in capo al
privato se non nei limitati casi previsti, così non operando gli
istituti civilistici ex artt. 1153 o 1161 cod. civ. (sul punto si
vedano Sez. 1, civile, n. 2995 dei 10/2/2006 e con riferimento al
reato ex art,176 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, Sez. 3, n. 41070
del 11/11/2011 e Sez. 4, n. 12618 del 5/4/2005); principi che operano
con riguardo ai beni archeologici che fanno parte del patrimonio
indisponibile dello Stato (Sez. Un. civili, n. 898 del 6/4/1966; Sez.
1, civile, n. 4260 del 7/4/1992);
- quanto ai diritti del possessore o titolare del bene
illegalmente esportato, la sentenza della Corte costituzionale n. 2
del 14/1/1987 e la successiva legge n. 88 del 1988 hanno fissato la
regola di tutela che esclude la confiscabilità nella ipotesi che la
persona "non sia l'autore del reato o non ne abbia tratto in alcun
modo profitto". L'interpretazione del concetto di "terzo estraneo al
reato" è stata fissata con la sentenza di Sez. 3, n. 22030 del
12/2/2003, Pludwinski con riferimento ai limiti ex art. 127 del
d.lgs. n. 490 del 1999 (ora art. 178 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n.
42), operando una lettura restrittiva dei limiti comportanti una
deroga alla regola di obbligatorietà della confisca, così che per i
beni intrinsecamente non commerciabili la proprietà non è
acquisibile da privati neppure in ipotesi di acquistoin "buona fede";
- in ogni caso, nella condotta dei titolari dei Getty Museum non
può ravvisarsi alcuna buona fede, essendo emerso con chiarezza che
l'acquisto è stato effettuato nonostante i dubbi sulla liceità
dell'esportazione manifestati dal sig. Paul Getty Sr., nonostante -
l'assenza di vailda documentazione, nonostante si sia omesso di
interessare le autorità italiane al fine di verificare l'esistenza
di autorizzazioni, mai prodotte dal venditore (sul punto si veda pag.
15 dell'ordinanza 10 febbraio 2010 e l'ampia disamina dell'ordinanza
3 maggio 2012 alle pagine 29 e ss.);
- non sussistono quindi ragioni per prospettare alla Corte EDU la
questione pregiudiziale sollecitata dalla difesa.
5. Avverso tale decisione gli avv. Emanuele Rimini e Alfredo
Gaito nell'interesse del sig. Stephen Clark, quale legale
rappresentante del J. P. Getty Trust, hanno depositato in data 30
maggio 2012 atto di ricorso col quale, dopo una "premessa
ricostruttiva necessaria" (pagg. 2-5) in sintesi lamentano:
a. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. a causia dell'illegittimità della procedura svoltasi,
nonostante l'espressa richiesta di celebrazione in pubblica udienza,
con rito camerate, così incorrendo il giudice nella violazione del
principi fissati dalla Corte EDU, tra l'altro, con le sentenze
13/11/2007, Bocellari e Rizza c/ Italia e 13/7/2012, Lorenzetti c/
Italia;
b. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. per avere il giudice omesso di pronunciare la propria decisione
"subito" dopo la discussione dell'ultimo difensore, così violando
l'art. 424 in relazione all'art. 525 cod. proc. pen. ;
c. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. con riguardo al mancato riconoscimento di una preclusione
processuale invocata anche in sede di memoria per avere il Giudice
delle indagini preliminari con l'ordinanza del febbraio 2010 accolto
la richiesta di confisca avanzata dal Pubblico ministero in sede
esecutiva dopo che il giudice del merito aveva respinto analoga
richiesta; tale ultima decisione avrebbe dovuto impedire ai giudice
dell'esecuzione di tornare a pronunciare sul punto. Il principio
fissato da Sezioni Unite con la sentenza n. 5307/2008, ud.
20/12/2007, Battistella, con riferimento all'art. 240, comma 2, cod.
pena non può non operare anche per le altre ipotesi di confisca
obbligatoria e comporta che il giudice dell'esecuzione possa ordinare
la misura ablativa solo nella ipotesi che il giudice del merito (e
tale va qualificato il giudice dell'archiviazione) abbia omesso di
pronunciare. Nel caso, in esame, avendo Pubblico ministero omesso di
impugnare il provvedimento di archiviazione nella parte in cui
rigettava motivatamente la richiesta di confisca del bene, si è in
presenza di provvedimento non più impugnabile e non modificabile in
sede esecutiva;
d. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. con riguardo alla mancata ammissione e assunzione di prove
"richieste dalla difesa (memoria 13/7/2011) e non accolte dal Giudice
delle indagini preliminari (ordinanza 28/11/2011) in violazione
dell'art. 111, comma 4, Costituzione e dell'art. &amp; CEDU e dei
principi in tema di riforma della decisione in senso sfavorevole alla
parte privata (Corte EDU, sentenza 5/7/2011, Dan c/ Moldavia). Si
osservi, poi, che gli elementi di prova introdotti con memorie del
Pubblico ministero e dell'Avvocatura generale dello Stato sono stati
assunti in procedimenti diversi e comunque in sedi cui la difesa del
ricorrente non ha potuto partecipare nè interloquire;
e. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. per avere il giudice omesso di avanzare la questione
pregiudiziale richiesta dalla difesa (memoria del 28/2/2012) in
ordine alla possibilità di disporre la confisca nei confronti del
terzo a fronte di una ipotesi di reato prospettata dal Pubblico
ministero ma non verificata nel contraddittorio;
f. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. per avere il Giudice delle indagini preliminari esteso il
contraddittorio a parti estranee al procedimento penale, e cioè alla
associazione "Le Cento Citta'" e alla Avvocatura dello Stato, che
sono portatori di interessi non tutelabili in sede esecutiva;
g. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. e vizio di motivazione ai sensi dell'art. 606, lett. e) cod.
proc. pen. con riferimento alla sussistenza di giurisdizione
dell'autorità giudiziaria italiana e con riferimento alla competenza
dell'aurtorità giudiziaria di Pesaro: il rinvenimento in acque
internazionali rendeva il possesso legittimo in capo a chi lo operò
e sollevò non un profilo di appartenenza del bene al patrimonio
indisponibile dello Stato (che avrebbe operato se il rinvenimento
fosse avvenuto nel sottosuolo o su fondali di acque territoriali
italiane), bensì un profilo di comunicazione del rinvenimento alle
autorità italiane ai fini previsti dall'art. 42 della legge n. 1089
del 1938. Il diverso approccio a questi profili da parte
dell'ordinanza del 10/2/2010 (che ipotizzò il rinvenimento in acque
territoriali italiane) e dell'ordinanza del 3/5/2012 (che sembra
accogliere l'ipotesi opposta) e l'assoluta carenza di motivazione
della seconda ordinanza in ordine ai rilievi formulati dalla difesa
sulla natura del bene e la sua commerciabilità comportano un vizio
radicale del provvedimento impugnato (si vedano le pagine 24-30 anche
con riferimento alla acquisizione del bene al Getty Museum a seguito
di usucapione ventennale);
h. vizio di motivazione ai sensi dell'art. 606, lett. e) cod.
proc. pen. con riferimento all'elemento della legittimità
dell'acquisto anche sotto il profilo soggettivo, posto che la
motivazione nella sostanza rinvia alle argomentazioni contenute nella
ordinanza del febbraio 2010 e non esamina l'ampia allegazione della
difesa del ricorrente concernente la legittimità della procedure di
acquisto dai titolari tedeschi della statua, anche alla luce della
decisione delle autorità giudiziarie di Germania che restituirono il
bene all'avente diritto a dimostrazione della sua piena
commerciabilità e alla luce della circostanza che l'acquisto da
parte del museo avvenne quattro anni dopo il provvedimento di
archiviazione e restituzione emesso dalle autorità di Monaco senza
che nel frattempo le autorità italiane avessero intrapreso azioni
formali di rivendicazione di diritti sul bene;
i. errata applicazione di legge ex art. 606, lett. b) cod. proc.
pen. e questione di legittimità costituzionale in relazione alla
disciplina in tema di confisca, e ciò sottoplurimi profili:
1) la decisione di disporre la confisca in sede esecutiva dopo
che in sede di merito l'autorità giudiziaria ha pronunciato
assoluzione per alcuni imputati e ordinato l'archiviazione del
procedimento aperto nei confronti di altri rappresenta una decisione
che viola gli standard minimi del processo equo. Richiamata la
sentenza 20/1/2009 della Corte EDU nella causa Sud Fondi ci Italia e
richiamata la qualificazione della confisca come "pena" anche per le
ipotesi che il diritto interno le attribuisca natura amministrativa
(sul punto si veda anche Sez. Un., n. 19/1/2012, Volkswagen Leasing
Gbmh); richiamati, altresì, l'art. 1 del Protocollo n. 1 alla
Convenzione e l'art. 6 della Convenzione, il ricorrente evidenzia
come in assenza dell'esercizio dell'azione penale difettino In radice
i presupposti che autorizzano la confisca del bene: il provvedimento
di archiviazione rappresenta una decisione di rinuncia
all'accertamento (Corte Cost., sent. n. 88 del 1991 e n. 319 del
1993), inibisce il formarsi del contraddittorio fra le parti e
risulta incompatibile con la confisca anche nell'ipotesi prevista
dall'art. 240, comma 2, cod. pen. (Sez. Un. 15/10/2008, De Maio; Sez.
3 19/5/2009, Costanza; 6/10/2010, Grova e altri). Del resto, che per
i beni archeologici non possa parlarsi di cose intrinsecamente
illecite e non possa ipotizzarsi l'applicazione dell'art. 240, comma
2, cod. pen. è principio costantemente affermato dalla
giurisprudenza (Sez. 2, 24/4/2009, Cicchetti e altri; 7/4/2009,
Crescenzi);
2) vizio di motivazione con riferimento alla condizione del Getty
Museum con soggetto estraneo al reato (art. 174, comma 3, del d.lgs.
22 gennaio 2004, n. 42) e alla mancanza dell'elemento della buona
fede. Ora, se può accogliersi il concetto di estraneità fissato da
Sez. 3, 12/2/2003, Pludwinski (si veda anche Corte Cost., n. 2 del
1987), non vi è dubbio che nessun collegamento e nessun vantaggio il
Getty Museum ha tratto dai reati asseritamente commessi in Italia e
in sede di esportazione, altri essendo i beneficiari di tali
condotte, così che il successivo acquisto non può connotarsi di
rimproverabilità, in tal senso deponendo la convincente motivazione
resa dal Giudice delle indagini preliminari nel respingere la
richiesta di confisca avanzata dal Pubblico ministero in sede di
archiviazione;
3) vizio dl motivazione con riferimento al concetto di
"appartenenza" come affrontato dal Giudice delle indagini
preliminari, posto che il requisito della "buona fede" non è
richiesto dalla legge e che risulta errata la motivazione
dell'ordinanza allorchè afferma che in assenza di tale requisito non
può aversi legittima titolarità di un bene che il giudice qualifica
come "assolutamente non commerciabile". Tale impostazione erra
nell'escludere che un bene Inalienabile" possa appartenere al privato
acquirente: il concetto di "appartenenza" si lega alla situazione di
fatto e non alle forme di acquisizione. Quanto al requisito della
"buona fede", il ricorrente non ignora l'approdo cui le Sezioni Unite
sono giunte con la sentenza Bacherotti (n. 9 del 28/4/1999) e
l'esigenza ivi affermata che il possessore del bene non abbia alcun
collegamento con i fatti di reato o, se tale collegamento sussiste,
possa far valere un "affidamento incolpevole ingenerato da una
situazione di apparenza che rende scusabile l'ignoranza o il difetto
di diligenza";
4) sussistenza, ove tate impostazione non venga accolto, di un
contrasto delle disposizioni contenute negli artt. 676 cod. proc.
pen. e 174 del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 con quelle contenute
negli artt. 3, 25, 27, 42, 111 e 117 Cost. in relazione all'art. 7
CEDU e all'art. 1 del Protocollo n. 1, citato.
6. Con atto depositato in data 30/7/2012 l'Avvocatura generale
dello Stato nell'interesse del Ministero per i beni e le attività
culturali ha presentato "controricorso", con li quale, contestate le
censure in rito avanzate dal ricorrente, ha prospettato una questione
di inammissibilità del ricorso e questioni di infondatezza dei
motivi processuali e sostanziali.
7. Le argomentazioni prospettate dall'Avvocatura generale dello
Stato sono state oggetto di critica da parte del ricorrente mediante
il deposito di "Note illustrative", Lo stesso ricorrente ha quindi
depositato "Note di replica alla requisitoria del P. G. " con le
quali ha censurato gli argomenti prospettati dalla Procura generale
della Repubblica presso questa Corte con la richiesta di rigetto del
ricorso formulata in data 7/8/2013.
8. Il ricorso, assegnato per la trattazione nelle forme dell'art.
611 cod. proc. pen. alla udienza del 7/5/2014 è stato rinviato per
la decisione alla odierna udienza con ordinanza redatta a verbale.

Considerato in diritto

1. La complessa vicenda processuale, che occupa nelle diverse
forme un arco temporale di oltre quaranta anni, viene all'attenzione
di questo collegio per valutare la assoggettabilità a confisca di un
bene che, rinvenuto sui fondali marini nell'estate del 1964, fu
esportato in epoca anteriore al 1972 in territorio tedesco con
modalità che i giudici del merito e dell'esecuzione hanno ritenuto
chiaramente illecite e quindi oggetto di ulteriori trasferimenti fino
all'odierna destinazione presso il "Getty Museum" in territorio
statunitense.
2. Le modalità di esportazione dal territorio italiano vanno
considerate illecite, secondo quei giudici, sia che il reperto
archeologico sia stato rinvenuto e tratto a bordo del pescherecci in
acque territoriali italiane (ipotesi fatta propria negli iniziali
giudizi) sia che, invece, ciò risulti avvenuto in acque
internazionali e il reperto sia stato successivamente introdotto in
territorio italiano con modalità contrarie alle disposizioni di
legge vigenti (ipotesi ritenuta verosimile con il provvedimento di
archiviazione dell'anno 2007). E la consapevole illiceità della
condotta dei privati coinvolti nel rinvenimento, nell'occultamento e
nella esportazione clandestina della statua risulta accertata dalle
decisioni successive a quella della Corte di appello di Roma che con
la sentenza dell'8 novembre 1970, ritenne non sufficienti le prove
sulla natura effettiva del reperto e sulla coincidenza fra il bene
rinvenuto in mare e quello presente presso la sede di un antiquario
di Monaco di Baviera.
3. Ciò che oggi si chiede a questa Corte è di valutare la
legittimità della decisione con cui il Giudice delle indagini
preliminari del Tribunale di Pesaro, quale giudice dell'esecuzione,
ha ordinato la confisca della statua accogliendo la domanda del
Pubblico ministero che chiedeva di modificare la diversa decisione
adottata dal Giudice delle indagini preliminari in sede di decreto di
archiviazione.
4. Il ricorso proposto dal sig. Clark in data 30 maggio 2012 si
dirige avverso l'ordinanza adottata - in sede di reclamo contro
l'ordinanza del 15 gennaio 2010 - dal giudice dell'esecuzione in data
del 28 febbraio 2012 e depositata in data del 3 maggio 2012, nonchè
nei confronti della precedente ordinanza depositata il 28 novembre
2011 con la quale lo stesso giudice ha respinto le questioni
preliminari anche di nullità che erano state proposte dalla difesa
in data 13 luglio 2011.
5. Prima di passare all'esame del motivi di ricorso occorre
rilevare che il giudizio svoltosi in sede di esecuzione- secondo le
forme camerali previste dagli artt. 665 e seguenti cod. proc. pen.
costituisce l'unica sede nelle quali le persone e i soggetti
interessati dalla destinazione del bene in sequestro hanno potuto
esporre le proprie ragioni. Infatti, è solo nel corso della
procedura esecutiva che l'Avvocatura generale dello Stato nella sua
funzione di rappresentanza dei Ministero competente e il sig. Clark
nella sua veste di legale rappresentante del "J. P. Getty Trust"
hanno assunto la veste di parti del giudizio. È pacifico, poi, che
il sig. Clark è rimasto dei tutto estraneo alla fase delle indagini
preliminari conclusasi con il provvedimento di archiviazione del 19
novembre 2007 emesso nel procedimento penale avviato contro altri e
nel cui ambito il giudice respinse la richiesta dei Pubblico
ministero In ordine alla confisca del bene.
6. Il ricorso proposto nell'interesse del sig. Clark, le memorie
presentate dall'Avvocatura dello Stato e le conclusioni del
Procuratore generale propongono alcune questioni processuali che
devono essere affrontate in via preliminare.
6. 1. La prima questione riguarda la ritualità del ricorso Clark
che si assume essere stato proposto in proprio e non quale legale
rappresentante della società statunitense detentrice della statua in
oggetto. La Corte ritiene che la questione sollevata dall'Avvocatura
dello Stato non meriti accoglimento. Il ricorso proposto dall'odierno
ricorrente avverso l'ordinanza del giudice dell'esecuzione del 15
gennaio 2010, fu ritenuto legittimamente presentato da parte di
questa Corte allorchè con sentenza del 18 gennaio 2011, n. 6558/11
qualificò l'impugnazione quale opposizione ai sensi dell'art. 667,
comma 4, cod. proc. pen. e dispose restituirsi gli atti al Tribunale
di Pesaro per li giudizio che si è concluso col provvedimento
oggetto del presente giudizio. Osserva, poi, che il ricorso
presentato dagli avv. ti Rimini e Gaito, muniti di procura speciale,
in data 30 maggio 2012 è stato proposto "nell'interesse dei sig.
Stephen Clark, legate rappresentante del J. P. Getty Trust" e che il
tema ha formato oggetto di convincenti decisioni del giudice
dell'esecuzione.
6. 2. Le difese del ricorrente hanno eccepito la non ritualità
della partecipazione ai giudizio esecutivo dell'Avvocatura dello
Stato, che il giudice avrebbe erroneamente ammesso. Il tema si lega
alla natura dell'accertamento che il giudice dell'esecuzione è
chiamato a effettuare allorchè vengono in gioco provvedimenti che
incidono su diritti che in sede di accertamento hanno trovato una
soluzione che deve essere ripensata o corretta. Soccorre sul punto la
ricostruzione operata da questa Corte con la sentenza n. 28508 del
2009 (Sez. 3, ud. 4/6/2009, Vedani) che ha ritenuto che l'incidente
di esecuzione e il giudizio di opposizione ex artt. 676 e 667, comma
. 4, cod. proc, pen. siano la sede che garantisce il contraddittorio
fra le parti e, dunque, "sedi processuali adeguate a fronte della
"fluidita'" e della provvisorietà che caratterizzano i provvedimenti
di archiviazione - per contestare a possibilità di disporre la
confisca obbligatoria, essendo possibile in tale sede dare prova
dell'inesistenza del nesso materiale fra la cosa di cui è stata
disposta la confisca e il reato ovvero della estraneità al reato
medesimo, nei limiti previsti dalla legge, del soggetto cui la cosa
appartiene". La circostanza che la procedura di esecuzione
costituisca la sede ove può essere operato ogni accertamento resosi
necessario per valutare la domanda introdotta con l'incidente di
esecuzione va esaminata alla luce dei principi che questa Corte ha
fissato con riferimento all'ampiezza dell'accertamento che li giudice
può compiere allorchè deve valutare l'eventualità di confisca in
presenza di una sentenza di proscioglimento o di un provvedimento di
archiviazione. Con sentenza n. 2453/2009, udienza del 4/12/2008,
Squillante e altro, la Sez. 1 ha statuito che, "considerata
l'evoluzione della legislazione in materia e la sempre più ampia
utilizzazione dell'Istituto della confisca al fine di contrastare i
più diffusi fenomeni di criminalità, si può affermare che, in caso
di estinzione del reato, il riconoscimento al giudice di poteri di
accertamento al fine dell'applicazione della confisca medesima non
possono dirsi necessariamente legati alla facilità dell'accertamento
medesimo" e può quindi riguardare anche le cose "che sono
considerate (criminose) per il loro collegamento con uno specifico
fatto criminoso".
Così fissata l'estensione della procedura di esecuzione e del
relativo accertamento, non vi è dubbio che in caso di deliberazione
in tema di confisca di cose non appartenenti all'autore o presunto
autore dell'illecito il giudice debba consentire la partecipazione di
tutti i soggetti interessati a lui noti. Depone in tal senso la
previsione del comma 1 dell'art. 127 cod. proc. pen., disposizione
che fissa le regole generali del procedimento camerale e che risponde
in modo perfetto alle esigenze dell'accertamento cui è chiamato il
giudice dell'esecuzione che deve trattare ex art. 676 cod. proc. pen.
materia diversa dall'esecuzione della sentenza nei confronti del
condannato. L'art. 127, comma 1, citato prevede che il giudice dia
avviso dell'udienza "alle parti, alle altre persone interessate e ai
difensori"; tutti costoro hanno quindi diritto alla comunicazione o
notificazione del provvedimento e possono proporre ricorso per
cassazione.
Sulla base dei principi che precedono appare incontestabile che
il rappresentante del Ministero competente avesse diritto di essere
considerato parte o soggetto interessato. La questione posta dal
Pubblico ministero con l'incidente di esecuzione, infatti, mira a
confiscare un bene che si sa essere in possesso dei detentore estero
e che viene rivendicato dallo Stato in quanto bene indisponibile o,
comunque, in quanto bene illegalmente esportato e meritevole di
essere reintegrato nel patrimonio statale. Ed è proprio la
complessiva disciplina in tema di esportazione e commercio di opere
d'arte o di valore archeologico che individua nel competente
Ministero l'autorità che può agire anche in sede internazionale per
la restituzione dell'opera.
6. 3 La terza questione, sollevata dalla difesa del ricorrente,
riguarda la esistenza di una preclusione processuale che deriverebbe
dalla decisione adottata in tema di confisca da parte del
provvedimento di archiviazione. La questione è infondata. Va
rilevato, sotto un primo profilo, che l'accertamento operato dal
giudice in sede di archiviazione è per sua natura adottato allo
stato degli atti, non definito ma suscettibile di cedere a fronte di
motivata istanza di riapertura delle indagini. Va rilevato, poi, che
eventuali vizi o problematicità del contenuto della decisione di
archiviazione come quelli che hanno condotto alla decisione qui
impugnata non sono correggibili con lo strumento del ricorso ai
giudice di legittimità, bensì con richiesta inoltrata dalla parte
legittimata ai giudice dell'esecuzione. Il provvedimento di
archiviazione, infatti, è ricorribile in cassazione esclusivamente
nel casi di abnormità del contenuto (per tutte si veda la sentenza
della Sez. 2, n. 29936 del 4/7/2013, P. O. In proc. Loffredo) oppure
di nullità procedurale al sensi dell'art. 127, comma 5, cod. proc.
pen. (per tutte si veda la sentenza Sez. 6, n. 30775 dei 28/5/2007,
P. O. in proc. Grimaldi). L'insieme delle considerazioni che
precedono impediscono di condividere l'assunto del ricorrente e
portano ad affermare che nessuna preclusione processuale esiste
rispetto alla domanda che il pubblico ministero ha formulato al
giudice dell'esecuzione con riguardo alla correzione del presunto
errore commesso in tema di confisca dal giudice delle indagini
preliminari.
6. 4. L'ultima e decisiva questione preliminare concerne la
ritualità della procedura camerale seguita ai sensi degli artt. 666
e ss. e 127 cod. proc. pen. Il ricorrente lamenta l'esistenza di un
contrasto della disciplina domestica con i principi del processo equo
e segnatamente con il diritto della persona a sollecitare e, ove
possibile, ottenere la pubblicità dell'udienza avanti il giudice
(art. 6, paragrafo 1, della Convenzione Edu). Il ricorrente censura
pertanto la decisione del giudice dell'esecuzione di non accogliere
la richiesta avanzata in tal senso e di non ritenere sussistente la
compressione del diritto della parte privata che pure la difesa aveva
chiesto fosse riconosciuta. La Corte ritiene che la questione
prospettata dal ricorrente sia fondata.
7. Il rispetto dell'art. 6, par. 1 della Convenzione Edu.
L'art. 6, par. 1, della Convenzione citata recita: "Ogni persona
ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente
ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e
imparziale . . . La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma
l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al
pubblico durante tutto o parte del processo nell'interesse della
morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una
società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la
protezione della vita privata delle parti In causa, o nella misura
giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in
circostanze speciali la pubblicità può pregiudicare gli interesse
della giustizia".
Il tema proposto dal ricorrente non riguarda la pubblicità
dell'udienza Intesa come possibilità per le parti dì essere sentite
personalmente (la procedura ex art. 127 cod. proc. pen. è, infatti,
rispettosa del principio della "oralita'" della causa nel senso più
volte fissato dalla Corte Edu, ad esempio con la sentenza della
Grande Camera del 26 novembre 2006 nella causa Jussila contro
Finlandia, punti 40-44); riguarda, invece, la previsione che limita
la partecipazione e la presenza alle sole parti senza che sia
consentito l'accesso del pubblico e degli organi di informazione. È
questo un tema che sia la Corte Edu sia la Corte costituzionale hanno
avuto modo di affrontare in precedenti occasioni e che può essere
oggi affrontato, sulla scia di tali decisioni, nei soli aspetti
essenziali.
Questo collegio può così prendere le mosse dalle chiare
affermazioni contenute nella recente sentenza della Corte
costituzionale, n. 135 del 2014, che al punto 8 ha concluso: "Gli
artt. 666, comma 3, 678, comma 1, e 679, comma 1, cod. proc. pen.
vanno dichiarati, pertanto, costituzionalmente illegittimi, nella
parte in cui non consentono che, su istanza degli interessati, il
procedimento per l'applicazione delle misure di sicurezza si svolga,
davanti al magistrato di sorveglianza e al tribunale di sorveglianza,
nelle forme dell'udienza pubblica. "Tale conclusione è stata
raggiunta al termine di una ricognizione, a cui si può fare rinvio,
della giurisprudenza con cui la Corte Edu ha dato applicazione al
citato art. 6, par. 1, nonchè delle pronunce che la stessa Consulta
ha già adottato sul tema.
A questi riferimenti non può non essere aggiunto il rinvio alla
recente decisione che la Corte Edu ha assunto nella causa Grande
Stevens e altri contro Italia (Sez. Seconda, sentenza del 4 marzo
2014). Nell'esaminare i molteplici profili di doglianza contenuti nel
ricorso, la Corte ha esaminato anche la questione della oralità e
pubblicità delle udienze in relazione all'art. 6, paragrafo 1, della
Convenzione citata, affermando. principi che qui si riportano:
". . . 119. Tuttavia, è vero che l'obbligo di tenere un'udienza
pubblica non è assoluto (Håkansson e Sturesson c. Svezia, 21
febbraio 1990, § 66, serie A n. 171-A) e che l'articolo 6 non esige
necessariamente lo svolgimento di una udienza in tutte le procedure,
soprattutto nelle cause che non sollevano questioni di credibilità o
non suscitano controversie su fatti che rendono necessario un
confronto orale, e nell'ambito delle quali i giudici possono
pronunciarsi in maniera equa e ragionevole sulla base delle
conclusioni scritte delle parti e degli altri documenti contenuti nel
fascicolo (si vedano, ad esempio, Döry c, Svezia, n. 28394/95, § 37,
12 novembre 2002; Pursiheimo c. Finlandia (dec.), n. 57795/00, 25
novembre 2003; Jussila, sopra citata, § 41; e Suhadok c. Slovenia
(dec.), n. 57655/08, 17 maggio 2011, dove la Corte ha ritenuto che la
mancanza di udienza orale e pubblica non creasse alcuna violazione
dell'articolo 6 della Convenzione in una causa per eccesso di
velocità e di guida in stato di ebbrezza nella quale gli elementi a
carico dell'accusato erano stati ottenuti grazie ad alcuni apparecchi
tecnici).
"120. Anche se le esigenze del processo equo sono più rigorose
in materia penale, la Corte non esclude che, nell'ambito di alcune
procedure penali, i giudici aditi possano, in ragione della natura
delle questioni che si pongono, sentirsi esonerati dal tenere
un'udienza. Se bisogna tenere presente che i procedimenti penali, che
hanno ad oggetto la determinazione della responsabilità penale e
l'imposizione di misure a carattere repressivo e dissuasivo, assumono
una certa gravità, va da sè che alcuni di essi non comportano alcun
carattere infamante per le persone che ne sono oggetto e che le
«accuse in materia penale» non hanno tutte lo stesso peso (Jussila,
sopra citata, § 43).
"121. È opportuno anche precisare che l'importanza considerevole
che la posta in gioco del procedimento in questione può avere per la
situazione personale di un ricorrente non è decisiva per stabilire
se sia necessario tenere una udienza(Pirinen c. Finlandia (dec.), n.
32447/02, 16 maggio 2006). Resta comunque il fatto che il rigetto
della richiesta di tenere una udienza può giustificarsi soltanto in
rare occasioni (Miller c. Svezia, n. 55853/00, § 29, 8 febbraio 2005,
e Jussila, sopra citata, § 42).
"122. Per quanto riguarda la presente causa, secondo la Corte era
necessaria una udienza pubblica, orale e accessibile ai ricorrenti. A
tale proposito, la Corte osserva che vi era una controversia sui
fatti, soprattutto per ciò che riguardava Io stato di avanzamento
delle negoziazioni con la Merrill Lynch International Ltd, e che, al
di là della loro gravità da un punto di vista economico, le
sanzioni in cui rischiavano di incorrere alcuni dei ricorrenti
avevano, come notato prima (paragrafi 74, 97 e 98 sopra), un
carattere infamante, potendo arrecare pregiudizio all'onorabilità
professionale e al credito delle persone interessate.
123. Per quanto sopra esposto, la Corte reputa che il
procedimento dinanzi alla CONSOLI non soddisfacesse tutte le esigenze
dell'articolo 6 della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la
parità delle armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di
una udienza pubblica che permettesse un confronto orale,"
Alla luce di quanto esposto merita evidenziare che un particolare
rilievo assumono nella ricognizione operata nel corso della
motivazione della citata sentenza n. 135 del 2014 gli argomenti con
cui la Corte Edu (Sezione Seconda, sentenza del 10 aprile 2012,
Lorenzetti contro Italia) ha riconosciuto come contrarie alla citata
disposizione convenzionale le procedure non pubbliche che
l'ordinamento italiano prevede per la riparazione dell'ingiusta
detenzione e, in particolare, il fatto che il giudizio di merito in
unico grado venga svolto davanti alla Corte di appello secondo la
procedura ex art. 127 cod. proc. pen., giusto il rinvio che l'art.
315, comma 3, cod. proc. pen. opera all'art. 646, comma 1, cod. proc.
pen.
Si legge a tal proposito al punto 5 della sentenza n. 135/2014,
citata:
"Anche in questo caso, la Corte di Strasburgo ha ritenuto
essenziale che i singoli coinvolti nella procedura fruiscano almeno
della facoltà di richiedere la trattazione in forma pubblica
dell'udienza innanzi la corte d'appello (competente nel merito in
unico grado), non ravvisando alcuna circostanza eccezionale che valga
a giustificare una deroga generale e assoluta al principio di
pubblicità dei giudizi. Nell'ambito della procedura considerata,
infatti, i giudici interni sono chiamati essenzialmente a valutare se
l'interessato abbia contribuito a provocare la sua detenzione
intenzionalmente o per colpa grave: sicchè non si discute di
«questioni di natura tecnica che possono essere regolate in maniera
soddisfacente unicamente in base al fascicolo»."
Per comprendere le ragioni che rendono le citate decisioni
rilevanti e, addirittura, decisive nella soluzione della questione
posta dal ricorrente Clark appare utile riportare i passaggi
essenziali della sentenza Lorenzetti che la Corte costituzionale ha
richiamato con giudizio adesivo:
"26. Il ricorrente sostiene che la mancanza di una udienza
pubblica non era giustificata nel caso di specie tanto più che la
procedura in cassazione si svolge ugualmente in camera di consiglio.
"27. Il Governo spiega che una procedura con udienza pubblica
porrebbe problemi di sovraccarico di procedimenti e di tempi di
attesa.
"28. Ricorda inoltre che si tratta di una procedura di natura
civile e che le parti hanno la facoltà di intervenire personalmente.
Ad ogni modo, il Governo afferma che la corte d'appello di Catania
per prassi tratta le cause nel corso di una udienza pubblica e che in
concreto non vi è alcuna lesione del diritto alla pubblicità della
procedura.
"29. La Corte ricorda che la pubblicità del dibattimento
costituisce un principio fondamentale sancito dall'articolo 6 § 1
della Convenzione. Tale pubblicità tutela i singoli da una giustizia
che sfugge al controllo del pubblico e rappresenta così uno degli
strumenti per contribuire al mantenimento della fiducia nei
tribunali. Attraverso la trasparenza che fornisce all'amministrazione
della giustizia, essa contribuisce a raggiungere l'obiettivo
dell'articolo 6 § 1, ossia il processo equo, la cui garanzia fa parte
dei principi di ogni società democratica (vedi, fondamentali in
particolare, Diennet c. Francia, sentenza del 26 settembre 1995,
serie A n 325-A, § 33, Gautrin e altri c. Francia, sentenza del 20
maggio 1998, § 42, Recueil 1998-111, e Hurter c. Svizzera, n°
53146/99, § 26, 15 dicembre 2005).
"30. L'articolo 6 § 1 tuttavia non impedisce che i giudici, viste
le particolarità della causa sottoposta al loro esame, decidano di
derogare a questo principio: ai sensi di questa disposizione, "(. .
.) l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al
pubblico durante tutto o parte del processo nell'interesse della
morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una
società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la
protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura
giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in
circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli
interessi della giustizia"; l'assenza del pubblico, totale o
parziale, deve essere rigorosamente dettata dalle circostanze della
causa (mutatis mutandis, Diennet, prima citata, § 34).
"31. Nel presente caso, la corte d'appello e la Corte di
cassazione hanno trattato le cause secondo la procedura in camera di
consiglio, a porte chiuse, come è espressamente previsto dalla legge
interna e le parti non hanno avuto la possibilità di chiedere e
ottenere una udienza pubblica. A tale proposito la Corte osserva che
il Governo non ha invocato nessuna delle eccezioni previste
dall'articolo 6 § 1 (paragrafo 30 supra) e che queste eccezioni non
sono applicabili alla fattispecie.
"32. La Corte ricorda inoltre che una udienza pubblica può non
essere necessaria date le circostanze eccezionali della causa,
soprattutto quando quest'ultima non solleva questioni di fatto o di
diritto che non possono essere risolte in base al fascicolo e alle
osservazioni presentate dalle parti (Schlumpf c. Svizzera, no
29002/06, § 64, 8 gennaio 2009; Döry c. De via, no 28394/95, § 37, 12
novembre 2002, Lundevall c Svezia, no 38629/97, § 34, 12 novembre
2002, Salomonsson c. Svezia, no 38978/97, § 34, 12 novembre 2002;
vedi anche, mutatis mutandis, Fredin c. Svezia (no 2), sentenza del
23 febbraio 1994, serie A no 283-A, pp. 10-11, §§ 21 22, e Fischer c.
Austria, sentenza del 26 aprile 1995, serie A no 312, pp. 20-21, §
44). Ciò avviene soprattutto quando si tratta di situazioni che
hanno ad oggetto questioni altamente tecniche (per esempio il
contenzioso in materia di sicurezza so-da le; Schuler-Zgraggen c.
Svizzera, 24 giugno 1993, § 58, serie A, e Döry, prima citata, § 41).
La Corte osserva che questa giurisprudenza si riferisce
essenzialmente allo svolgimento di una udienza in quanto tale e
riguarda soprattutto il diritto ad esprimersi innanzi al tribunale
previsto dall'articolo 6 § 1. Ritiene però che considerazioni
analoghe possono essere applicate per quanto riguarda l'esigenza di
pubblicità. Quando, come nel caso di specie, una udienza si è
svolta in virtù del diritto nazionale, benchè la Convenzione non
esiga il diritto ad esprimersi oralmente, questa udienza deve per
principio essere pubblica. Tuttavia, in tali casi, circostanze
eccezionali - e soprattutto il carattere altamente tecnico delle
questioni da esaminare - possono giustificare la mancanza dl
pubblicità, purchè la specificità della materia non esiga il
controllo del pubblico.
"33. Nella fattispecie la Corte nota che, nell'ambito della
procedura in causa, à giudici interni devono valutare se
l'interessato ha contribuito a provocare la sua detenzione
intenzionalmente o per colpa grave. Secondo la Corte non si tratta di
questioni di natura tecnica. Richiama la sua giurisprudenza in forza
della quale (ag c. Turchia [GC], no 36590/97, CEDU 2002 V), quando si
tratta di una domanda di indennizzo per custodia cautelare
"ingiusta", nessuna circostanza eccezionale giustifica l'esimersi dal
tenere una udienza sotto il controllo del pubblico, non trattandosi
di questioni di natura tecnica che possono essere regolate in maniera
soddisfacente unicamente in base al fascicolo. Per le stesse ragioni,
in queste circostanze, si imponeva la pubblicità dell'udienza in
mancanza di circostanze particolari che giustificassero l'esclusione
del pubblico.
"34. Riassumendo, la Corte ritiene essenziale che i singoli
coinvolti in una procedura di riparazione per custodia cautelare
"ingiusta" si vedano quanto meno offrire la possibilità di
richiedere una udienza pubblica innanzi alla corte d'appello.
"35. Nella fattispecie, il ricorrente non ha beneficiato di
questa possibilità. Pertanto vi è stata violazione dell'articolo 6
§ 1 della Convenzione."
Evidenti appaiono a questo collegio le corrispondenze fra la
situazione di fatto e le valutazioni in diritto contenute nella
sentenza a Lorenzetti e quelle che concernono i provvedimenti
giudiziali adottati nel presente procedimento. In sintesi: a) il
ricorso ha per oggetto una ordinanza emessa al termine di una
procedura camerale che interviene dopo un accertamento penale
compiuto dal giudice del merito (ancorchè contenuto nel nostro caso
in provvedimento di archiviazione) e concerne l'applicazione di una
misura ulteriore rispetto a detto accertamento; b) la misura
applicata o applicabile incide su diritti della persona o del
soggetto giuridico destinatario della stessa (si tratta qui di
diritto contemplato all'articolo 1 dell'Annesso 1, citato); c) la
procedura camerale rappresenta il luogo in cui vengono esaminati e
accertati i fatti che fondano la decisione e, nel caso in esame, la
cosa assume specifica e maggiore rilevanza per essere il ricorrente
rimasto estraneo all'accertamento del giudice di merito e messo in
condizione di difendersi soltanto in sede di procedura esecutiva che
si svolge con rito camerate non pubblico; d) la materia trattata
(confisca di cosa oggetto di reato o pertinente a reato) non presenta
profili di complessità tecnica che possano richiedere o giustificare
una deroga alla regola della pubblicità.
Questi elementi appaiono da soli sufficienti per concludere che
anche nel caso in esame non si ravvedono ragioni per derogare alla
regola della pubblicità dell'udienza. Sussistono, peraltro, elementi
ulteriori e peculiari che concorrono al medesimo esito. Il
riferimento è, da un lato, alla partecipazione di un organo del
Governo alla procedura di esecuzione quale parte necessaria e,
dall'altro, alla natura e alle caratteristiche del bene oggetto di
confisca. L'ordine di confisca ha per oggetto una statua di grande
valore artistico e archeologico che il Pubblico ministero e
l'Avvocatura dello Stato sostengono far parte del patrimonio
indisponibile dello Stato e che lo stesso giudice dell'esecuzione ha
giudicato sottratta all'ordinario regime in tema di proprietà e di
trasferibilità.
Va così concluso che, impregiudicata la compatibilità con
l'art. 6, par. 1, citato, della celebrazione di un rito camerale non
pubblico avanti la Corte di Cassazione (si vedano le sentenze della
Corte costituzionale n. 93 del 12 gennaio 2010 e n. 80 del 25 gennaio
2011), le disposizioni contenute negli artt. 666 e 676, in relazione
all'art. 667, comma 4, cod. proc, pen. contrastano con la medesima
disposizione della Convenzione Edu nella parte in cui disciplinano la
procedura di incidente di esecuzione per l'applicazione della
confisca.
Spetta adesso a questo giudice individuare quali ricadute tale
conclusione abbia sul procedimento in esame che quelle disposizioni
del codice di procedura penale ha seguito.
La Corte ritiene che le citate disposizioni del codice di rito
non consentano alcuna interpretazione adeguatrice. Esse, infatti,
sono inequivoche nel disciplinare la procedura avanti il giudice
dell'esecuzione come rito camerale caratterizzato da oralità ma non
aperto ai pubblico. Da ciò discende che l'applicazione diretta dei
principi convenzionali come interpretati dalla Corte Edu,
comporterebbe una lettura di portata abrogatrice delle disposizioni
interne, non consentita dall'ordinamento. Occorre, allora, nel
rispetto delle indicazioni che la Corte costituzionale ha fornito al
giudicante a far data dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007, investire
quella stessa Corte del giudizio di legittimità delle disposizioni
interne con riguardo ai parametri forniti dagli artt. 117, comma 1, e
111, comma 1, della Costituzione.
In conclusione, questa Corte ritiene che la questione relativa
alla conformità a Costituzione degli artt. 666, 667, comma 4, e 676
cod, proc, pen., nella parte in cui non consentono che la parte possa
richiedere al giudice dell'esecuzione lo svolgimento dell'udienza in
forma pubblica, sia rilevante per la decisione del ricorso proposto
dal sig. Clark e non manifestamente infondata.
A tale proposito si evidenzia che la richiesta di svolgimento
dell'udienza in forma pubblica ha formato oggetto di specifica
istanza della difesa del sig. Clark e di questione di illegittimità
costituzionale delle norme di rito seguite dai giudice
dell'esecuzione, come si ricava dal verbale dell'udienza svoltasi in
data 21 dicembre 2009 davanti al Giudice delle indagini preliminari
del Tribunale di Pesaro e dall'ordinanza che lo stesso giudice ha
adottato in pari data con la quale ha respinto la questione
propostagli. Va evidenziato, ancora, che la questione della
illegittimità della "procedura segreta a porte chiuse" ha formato
oggetto di specifico motivo di ricorso della difesa Clark
nell'impugnazione proposta avverso la prima ordinanza del giudice
dell'esecuzione adottata nel 2010 e avverso la precedente ordinanza
interlocutoria del 21 dicembre 2009, sopra citata. Con il che risulta
rispettata nel caso in esame la condizione, fissata dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 214 del 5 giugno 2013, che il
ricorrente abbia effettivamente mostrato interesse allo svolgimento
dell'udienza in sede di merito secondo la forma pubblica.
Sulla base delle considerazioni che precedono il presente
procedimento deve essere sospeso con trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale.

P.Q.M.

La Corte, visto l'art.23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata in relazione
agli artt. 111, comma 1, e 117, comma 1 della Costituzione la
questione relativa alla conformità a Costituzione degli artt. 666,
667, comma 4, e 676 cod. proc. pen. nella parte in cui non consentono
che la parte possa richiedere al giudice dell'esecuzione lo
svolgimento dell'udienza in forma pubblica;
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della Cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Pubblico Ministero
nonchè ai Presidente del Consiglio dei Ministri, e che sia anche
comunicata al Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso il 4 giugno 2014

Il Presidente: Squassoni


Il Consigliere estensore: Marini