1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 25 del 23-6-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 351 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 1999
N. 351 Ordinanza emessa il 9 marzo 1999 dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia sul ricorso proposto da Triolo Filippo contro l'Azienda Unita' sanitaria locale n. 1 di Agrigento Giustizia amministrativa - Devoluzione al giudice amministrativo delle controversie riguardanti le attivita' e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento dei pubblici servizi, ivi comprese quelle relative al Servizio sanitario nazionale - Mezzi processuali utilizzabili dal giudice amministrativo - Mancata previsione dell'utilizzabilita' di tutti i mezzi processuali previsti dal codice di rito per la tutela sommaria dei diritti, con particolare riferimento a quelli di cui al titolo I del libro IV del cod. proc. civ. - Violazione dei principi di uguaglianza, di imparzialita', buon andamento della p.a. e di tutela giurisdizionale. (D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33). (Cost., artt. 3, 97 e 113). (099C0597) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.25 del 23-6-1999)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 481/1999 r.g.,
proposto dal dott. Triolo Filippo, titolare dell'omonima farmacia con
sede in Montevago (Agrigento), rappresentato e difeso dall'avv.
Sebastiano Maurizio Timineri, presso il cui studio, in Palermo, via
Vittorio Emanuele n. 492, è elettivamente domiciliato;
Contro l'Azienda Unità sanitaria locale n. 1 di Agrigento, in
persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso
dall'avv. Giovanni Iacono Manno, unitamente al quale è elettivamente
domiciliato in Palermo, via Cartagine n. 2, presso la sig.ra Spallino
Rosa Mazzola, per la condanna, previa emissione di un provvedimento
cautelare e di urgenza ex artt. 669-sexies e 700 c.p.c. e 21 u.c.
della legge n. 1034/1971, con contestuale ingiunzione di pagamento
delle forniture di medicinali effettuate dal farmacista ricorrente
alla predetta Azienda, ex art. 186-ter c.p.c. e condanna alle spese
ex art. 641 c.p.c. u.c.;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'A.U.S.L. di
Agrigento;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il cons. dott. Nicolò Monteleone;
Uditi, all'udienza camerale del 9 marzo 1999, l'avv. S.M. Timineri
per il ricorrente e l'avv. G. Iacono Manno per l'A.U.S.L. resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;
F a t t o
1. - Con il ricorso in esame, notificato il 2 febbraio 1999 e
depositato il giorno 18 successivo, il dott. Triolo Filippo espone:
A) di essere titolare di farmacia che, in forza dell'Accordo
nazionale stipulato con il Servizio sanitario nazionale per la
disciplina dei rapporti relativi all'assistenza farmaceutica, ha
provveduto ad effettuare, secondo la normativa in vigore, la
fornitura relativa ai mesi di ottobre e novembre 1998, come risulta
dalle distinte contabili riepilogative, per complessive L.
95.543.715;
B) ai sensi del comma 5 dell'art. 8 del d.P.R. 6 luglio 1998, n.
371, approvativo del regolamento recante norme concernenti l'accordo
collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con le farmacie
pubbliche e private, il termine ultimo per l'effettiva corresponsione
dell'importo relativo alla fornitura dei medicinali, sulla base del
documento contabile è fissato, comunque, nell'ultimo giorno del mese
successivo a quello di spedizione delle ricette. Poichè, però, la
regione Sicilia, non ha ancora provveduto ad adottare l'accordo
regionale richiamato dal d.P.R. n. 371/1998, deve tuttora applicarsi,
il precedente d.P.R. n. 94 del 21 febbario 1989 il quale, all'art. 9
stabilisce che il pagamento delle forniture di cui alle distinte
contabili riepilogative, debba avvenire entro il giorno 25 del mese
successivo a quella di spedizione delle ricette;
C) nonostante l'odierno ricorrente abbia provveduto a consegnare
all'Azienda U.S.L. n. 1 di Agrigento le ricette ed il relativo
documento contabile entro il giorno 5 del mese successivo a quello di
spedizione, nonchè alla formale messa in mora dell'Amministrazione
resistente, la stessa, ad oggi, non ha provveduto al pagamento
dell'importo dovutole, violando così le norme dell'Accordo
collettivo nazionale che, ai sensi dell'art. 8, comma 2 del d.lgs. n.
502/1992 e successive modificazioni, regola il rapporto che si è
instaurato nell'ambito del Servizio sanitario nazionale con le
farmacie aperte al pubblico, che assumono, quindi, la figura ed il
ruolo di gestori di un pubblico servizio.
2. - Premesso che, nella fattispecie, si verte in tema di
giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 33, comma 2, lett. b) ed
f), d.lgs. n. 80/1998, il ricorrente afferma il proprio diritto al
pronto pagamento della complessiva somma di L. 95.543.715, maggiorata
degli interessi legali dalla data della formale costituzione in mora
a quella di effettivo soddisfo e, comunque, al risarcimento del danno
ingiusto conseguente al mancato e/o ritardato pagamento delle somme
dovute quale corrispettivo delle forniture di medicinali, effettuate
nel periodo considerato come risultanti dalle due "distinte contabili
riepilogative mensili" allegate al ricorso.
Premesso, poi, che sussisterebbero fondati motivi di temere un
grave ed irreparabile pregiudizio derivante dal tempo occorrente per
ottenere la pronuncia di merito sul presente ricorso, il ricorrente
chiede che l'adito tribunale assicuri provvisoriamente gli effetti
della decisione sul merito, applicando le disposizioni del combinato
disposto degli artt. 669-sexies e 700 c.p.c.
Assume, inoltre, che ricorrono nella fattispecie, i presupposti e
le condizioni previste dall'art. 186-ter c.p.c. per l'emissione nei
confronti dell'Amministrazione intimata di una ordinanza collegiale
di ingiunzione di pagamento della distinta contabile riepilogativa
prodotta in giudizio, per l'ammontare complessivo di L. 95.543.715,
oltre gli interessi moratori al tasso legale maturati e maturandi
dalla data di formale costituzione in mora all'effettivo soddisfo
nonchè le spese del giudizio cautelare.
Secondo il ricorrente, l'applicazione delle superiori disposizioni
del codice di procedura civile da parte del giudice amministrativo
nella sua composizione collegiale si rende necessaria, per assicurare
quella effettività della tutela giurisdizionale garantita dall'art.
113 della Costituzione (t.a.r. Lazio, sez. I-ter, ord.za n. 3444 del
10 dicembre 1998).
3. - Si è costituita in giudizio l'Azienda U.S.L. intimata, che,
con rituale memoria difensiva, ha contestato la ricevibilità,
l'ammissibilità e la fondatezza del ricorso, chiedendone la
reiezione con ogni conseguente statuizione sulle spese.
In particolare, l'Azienda ha osservato e dedotto:
a) il potere cautelare d'urgenza attribuito al giudice ordinario
non esiste rispetto a situazioni giuridiche, pur qualificabili come
diritti soggettivi, tutelabili avanti il giudice amministrativo o ad
altra giurisdizione speciale;
b) il procedimento cautelare di condanna anticipata, così come
il procedimento monitorio, non si concilia con il procedimento avanti
il t.a.r.;
c) l'art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998 prevede la
possibilità di condanna della p.a. al pagamento di una somma
determinata solo a seguito del ricorso previsto dall'art. 27, comma
1, del r.d. n. 1054/1924, e nella fase precedente al giudicato
prevede la possibilità per il giudice amministrativo di stabilire i
criteri in base ai quali la p.a. o il gestore del pubblico servizio
devono proporre il pagamento al creditore di una determinata somma di
denaro;
Nel merito, l'Azienda resistente ha contestato la esigibilità del
credito vantato in ricorso alla stregua delle norme contrattuali
regionali in vigore e rileva, comunque, che il credito per il mese di
ottobre è stato interamente pagato mentre per quello di novembre è
stato versato un acconto, per cui residua un credito di L.
21.416.947.
Alla Camera di consiglio del 9 marzo 1999, presenti i difensori
delle parti - che si sono riportati agli scritti difensivi,
insistendo nelle relative conclusioni - la causa è stata posta in
decisione.
D i r i t t o
1. - Va preliminarmente ritenuta la giurisdizione di questo
tribunale nel giudizio promosso col ricorso in esame. Ed invero, con
l'art. 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 è stata
conferita delega al Governo per emanare entro il 31 gennaio 1999, uno
o più decreti legislativi diretti tra l'altro a l'"estensione della
giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad
oggetto diritti patrimoniali conseguenziali ivi comprese quelle
relative al risarcimento del danno, in materia di edilizia
urbanistica e di servizi pubblici, prevedendo altresì un regime
processuale transitorio per i procedimenti pendenti ...". In
attuazione di tale delega è stato emanato il d.lgs. 31 marzo 1998,
n. 80 (recante "Nuove disposizioni in materia di organizzazione e di
rapporti di lavoro nelle amministrazioni pubbliche, di giurisdizione
nelle controversie di lavoro e di giurisdizione amministrativa ..."),
il cui art. 33, tra l'altro, dispone che:
1) sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi,
ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle
assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai
trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14
novembre 1995, n. 481 (ossia per l'energia elettrica il gas e le
telecomunicazioni.).
2) tali controversie sono, in particolare, quelle: ... b) tra le
amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici
servizi; ... f) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni
genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di
pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio
sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei
rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle
controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla
persona e delle controversie in materia di invalidità.
Nella specie trattasi di controversia patrimoniale inerente ad
attività di farmacista convenzionata svolta dalla odierna ricorrente
nei mesi di ottobre e novembre 1998 (ossia in epoca successiva
all'entrata in vigore del d.lgs. sopra citato) in favore della
Azienda USL n. 1 di Agrigento; controversia che, all'evidenza,
rientra nella previsione normativa surrichiamata e che, allo stato,
appare pienamente suffragata dai documenti contabili depositati in
atti dalla stessa ricorrente (le due "distinte contabili
riepilogative mensili" di cui in narrativa).
2. - Ciò posto, la questione pregiudiziale che si pone è quella
dell'ammissibilità dell'istanza formulata dalla ricorrente con
riferimento agli artt. 669-sexies e 700 c.p.c., nonchè all'art.
186-ter c.p.c. e quindi alla emissione di una ordinanza collegiale
di ingiunzione alla p.a. di pagamento del credito pari a complessive
L. 95.543.715, oltre gli interessi moratori al tasso legale maturati
e maturandi, nonchè le spese del giudizio cautelare. Ciò in
relazione ad un irreparabile pregiudizio derivante dal lungo tempo
occorrente per ottenere la pronuncia di merito.
Secondo il ricorrente l'applicazione delle superiori disposizioni
del codice di rito da parte del giudice amministrativo (nella sua
composizione collegiale) sarebbe necessaria, per assicurare quella
effettività della tutela giurisdizionale garantita dall'art. 113
della Costituzione secondo quanto già ritenuto dal t.a.r. Lazio,
sez. I-ter, con ord.za n. 3444 del 10 dicembre 1998.
Il t.a.r. Lazio, in realtà, era stato adito per l'emissione di un
decreto ingiuntivo, ma ha emesso la predetta "ordinanza" richiamando
l'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998 e l'art. 186-ter c.p.c.; norma
quest'ultima che prevede una forma di tutela urgente-cautelare
(ordinanza ingiunzione) nell'ambito di un processo di cognizione.
Viceversa, secondo l'Azienda resistente il potere cautelare e di
urgenza sarebbe attribuito solamente al giudice ordinario e non anche
al giudice amministrativo o ad altra giurisdizione speciale anche
rispetto a situazioni giuridiche qualificabili come diritti
soggettivi. In ogni caso il procedimento cautelare di condanna
anticipata, così come il procedimento monitorio, non sarebbe di per
sè conciliabile con il procedimento avanti il t.a.r..
Tale ultima prospettazione si ritiene di potere condividere seppure
nei limiti di seguito indicati.
È da ritenere, invero, che, sebbene le norme del processo civile
siano dotate di una particolare vis espansiva, tale da renderle
applicabili analogicamente in tutti i casi in cui manchi una regola
processuale ben definita, esse incontrano inevitabilmente il limite
costituito dalla struttura propria del processo amministrativo, entro
il quale non può operarsi la trasposizione, di peso, del sistema
processuale civilistico, non tanto per le ragioni quasi "ontologiche"
che sembra ipotizzare la difesa dell'Azienda U.S.L., quanto,
piuttosto, per ragioni di ordine dogmatico-sistematico e (non ultime)
per ragioni pratiche ed organizzative, che non consentono al giudice
amministrativo, come oggi strutturato, di operare (nel campo delle
nuove materie affidate alla sua giurisdizione esclusiva) allo stesso
modo di quanto in precedenza operato dal giudice ordinario.
D'altronde la non immediata applicabilità delle norme del codice
di rito risulta evidente dallo stesso n. 80/1998 che, pur nella
rilevante novella costituita dall'attribuzione al giudice
amministrativo di nuova giurisdizione esclusiva per blocchi di
materie (che coprono l'area intera dei pubblici servizi), richiama
espressamente, all'art. 35, le norme del codice di rito solo per
ciò che concerne i mezzi istruttori, demandando, per il resto, ad
opportune future modifiche del regio decreto n. 642 del 1907 gli
eventuali adattamenti suggeriti dalla "specificità del processo
amministrativo in relazione alle esigenze di celerità e
concentrazione del giudizio".
Per cogliere la complessità e la delicatezza dei problemi
dogmatici ed organizzativi suddetti, basta solo considerare:
la difficoltà di definire esattamente la natura della domanda
incidentalmente proposta col ricorso in esame e che afferisce ora
alla misura cautelare ex art. 186-ter c.p.c., ora alla misura di
definizione urgente e sommaria della controversia ex art. 633 ed
artt. 669-sexies e 700 c.p.c.;
la difficoltà pratica e concettuale di definire la natura
(sommaria, cautelare, monitoria) dell'ordinanza n. 3444/1998 del
t.a.r. Lazio richiamata in ricorso (emessa in fattispecie
sostanzialmente analoga alla presente) ed il porsi dell'ordinanza
stessa con riguardo alla formazione del giudicato (ed alla
definizione o meno del giudizio) ed al sistema delle impugnazioni
(opposizione, reclamo, appello); un'ordinanza che appare come un vero
e proprio ibrido tra l'ordinanza-ingiunzione in corso di causa ex
art. 186-ter c.p.c., il decreto ingiuntivo ex art. 633 c.p.c., il
provvedimento cautelare innominato ex 669-sexies c.p.c. e forse anche
il provvedimento urgente ex art. 700 c.p.c.. Ed è proprio un tale
ibrido processuale che sostanzialmente viene richiesto col ricorso
oggi in esame.
3. - Nè può ritenersi che, per effetto stesso dell'attribuzione
della giurisdizione al giudice amministrativo nelle materie in
argomento, il sistema processo civile sia stato interamente
richiamato implicitamente nell'ambito del processo amministrativo.
Tale tesi, infatti, appare a questo collegio come una innaturale
forzatura dei dati normativi sopra richiamati, nei quali il richiamo
agli strumenti processuali del codice di rito è operato solo con
riguardo ai mezzi di prova, segno questo della volontà del
legislatore delegato di operare un richiamo normativo del tutto
limitato. L'ipotesi inversa, ossia quella di un implicito e
generalizzato richiamo da parte del legislatore delegato alle norme
processuali civilistiche, si rivela, inoltre, intrinsecamente e
tecnicamente insufficiente e sperequata, posto che una tale
innovazione processuale (implicante anche - come già detto -
rilevantissimi aspetti riorganizzativi della giustizia
amministrativa) avrebbe dovuto essere disposta expressis verbis e non
semplicemente "presumersi", o ricavarsi da una implicita, quanto
incerta, voluntas legis.
Alla stregua di tali premesse, pertanto, l'esigenza di tutela
immediata e sommaria cui si fa riferimento nel ricorso in esame, sia
in relazione agli artt. 66-sexies e 700 c.p.c., nonchè all'art.
186-ter c.p.c. (che richiama l'art. 633 c.p.c.), non può trovare
accoglimento.
4. - Peraltro, proprio la chiesta adozione di un provvedimento non
meramente cautelare, ma anche di cognizione sommaria del diritto di
credito pecuniario fatto valere, impedisce al collegio di potere
satisfattivamente applicare alla fattispecie il principio enunciato
dalla Corte costituzionale, con sentenza 25 giugno 1985, n. 190,
secondo cui il giudice amministrativo, nelle controversie
patrimoniali sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva (allora in
materia di pubblico impiego), può adottare tutti i provvedimenti
urgenti che appaiano più idonei ad assicurare provvisoriamente gli
effetti della decisione sul merito, tutte le volte che il ricorrente
deduca un pregiudizio imminente e irreparabile.
Difatti, nell'ambito del processo, di qualunque processo, la
"tutela cautelare" e la "cognizione sommaria" del diritto sono cose
assolutamente diverse, sicchè l'astratta applicabilità al caso di
specie di una misura cautelare atipica, ai sensi del principio
costituzionale sopra ricordato, non può dirsi interamente
satisfattiva della domanda proposta in ricorso; domanda che ricalca
l'impostazione data al problema dal t.a.r. Lazio con l'ordinanza
sopra ricordata e che nel richiamare espressamente gli istituti di
cui agli artt. 669-sexies e 700 del c.p.c. intende chiaramente
alludere ai procedimenti sommari di cui al Libro IV, titolo I, del
c.p.c.
5. - Nemmeno può pervenirsi all'affermazione di un parziale
difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nel senso di
ritenere che per le materie di cui all'art. 33, le questioni
risolvibili con "cognizione sommaria" o "cautelare" (decreti ed
ordinanze ingiuntive, ordinanze cautelari ed urgenti) siano rimaste
devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto ciò
implicherebbe una sostanziale riduzione della portata della
legge-delega, che, viceversa, ha chiaramente sancito e previsto la
piena attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione
esclusiva nell'amplissima e variegata materia dei "servizi pubblici".
Ne segue che, allo stato, le controversie a cognizione sommaria
sopra indicate sfuggono alla giurisdizione di qualunque giudice: a
quella del giudice ordinario in forza delle norme deleganti e
delegate prima citate; a quella del giudice amministrativo in difetto
della puntuale indicazione normativa degli strumenti processuali
all'uopo necessari (e di quel minimo di necessaria ristrutturazione
interna del relativo apparato.
6. - Non va trascurato, peraltro, che questo t.a.r., con
recentissimo decreto presidenziale n. 113 del 22 febbraio 1999, ha
dichiarato l'improcedibilita'-inammissibilità del ricorso per
decreto ingiuntivo, proposto da un farmacista convenzionato col
S.S.N. per la corresponsione di somme dovute a fornitura di
medicinali, nel presupposto che:
"il procedimento speciale di cui al libro quarto del c.p.c. ed in
particolare a quello di ingiunzione di cui ai ripetuti artt. 633 e
segg., non è adattabile al processo amministrativo nel quale manca
istituzionalmente la figura e le funzioni del giudice monocratico";
"non è peraltro possibile ritenere trasponibile agli istituti
del processo amministrativo il ricorso di cui trattasi attesa la
particolare natura formale e sostanziale dello stesso";
"la parte ricorrente non ha consumato i suoi poteri di
impugnativa potendo svolgerli ex art. 33, d.lgs. 31 marzo 1988, n.
80, secondo i normali strumenti del vigente processo amministrativo".
E tale ratio decidendi che il collegio condivide ben si applica
anche alle richieste formulate col ricorso in esame, attesa l'assenza
nel processo amministrativo della figura del "giudice istruttore",
sia con riferimento alla chiesta ordinanza ex art. 186-ter c.p.c.,
che al chiesto provvedimento cautelare innominato ex art. 669-sexies
e 700 c.p.c.; da questo la rilevanza della questione di cui infra.
7. - La superiore conclusione, tuttavia, che all'evidenza postula
la necessità per il creditore di attivare un processo cognitorio
ordinario sostanzialmente inutile rispetto al procedimento monitorio,
induce il collegio a sollevare d'ufficio questione di legittimità
costituzionale dell'art. 33 del d.lgs. n. 80/1998, nella parte in cui
non rende espressamente applicabili al giudizio amministrativo tutti
gli strumenti processuali previsti dal codice di rito con riguardo
alle controversie rientranti nei blocchi di materie innovativamente
attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
atteso che, alla stregua della legge di delega, la tutela oggi
erogabile dal detto giudice non può e non deve essere inferiore a
quella che in precedenza gli stessi soggetti potevano chiedere ed
ottenere dal giudice ordinario (ed è un dato di comune esperienza
che, nel settore delle farmacie convenzionate col S.S.N., vi è
stato, fino ad oggi, un uso amplissimo dell'agile e ben definito
procedimento sommario di tipo monitorio finalizzato proprio ad
evitare quell'ordinario processo cognitorio di cui alla decisione
presidenziale sopra citata).
Opinare diversamente significherebbe ammettere che il semplice
spostamento della giurisdizione, a seguito dell'art. 33 cit., abbia
determinato, in palese violazione dei limiti della legge delega e dei
precetti di logica e razionalità, (che debbono presiedere alle
scelte del legislatore), anche una sostanziale riduzione della
consistenza stessa dei diritti soggettivi rientranti nelle materie di
nuova giurisdizione esclusiva, quanto meno con riferimento alle
possibili azioni sommarie (e non meramente cautelari) esperibili a
tutela degli stessi.
Come insegna la migliore dottrina, i procedimenti sommari delineati
dal titolo I del Libro IV del codice di rito (tra cui quello
monitorio ex art. 633 c.p.c., quello cautelare ed urgente ex art.
669-sexies, art. 700 c.p.c.) sono il riflesso processuale del
contenuto sostanziale dei diritti soggettivi di volta in volta
azionati, segnando la gamma di tutte le possibili forme di tutela
degli stessi. In particolare, tali procedimenti, e le azioni
correlate, connotano il diritto soggettivo di credito liquido ed
esigibile di somme di denaro (basato su prova scritta) come un
diritto tutelabile senza una vera fase processuale "cognitoria"
(ossia senza la formale postulazione di un giudizio), e non possono
essere menomate (nè in tutto, nè in parte) da un semplice
spostamento della giurisdizione. I procedimenti sommari, in genere,
altro non sono che il riflesso processuale di talune peculiarità
sostanziali dei connessi diritti e ciò avrebbe richiesto, secondo
evidenti parametri costituzionali di razionalità e buon andamento
dell'Amministrazione lato sensu giudiziaria, che il legislatore
delegato se ne facesse carico dettando, nell'art. 33 del d.lgs. n.
80/1998, o una norma espressa di richiamo degli strumenti processuali
civilistici, ovvero una compiuta e chiara disciplina dei procedimenti
sommari, urgenti e/o cautelari, sia di ordine sistematico, che
pratico.
Si consideri l'istanza di decreto ingiuntivo ex art. 633 (ed in
parte anche quella di ordinanza ingiuntiva ex art. 186-ter): come è
noto si tratta di procedimento in cui si è di fronte alla
rivendicazione di un diritto (credito di somme di denaro) senza
giudizio. L'ordinamento riconosce al creditore un'azione che ha
carattenstiche sue proprie, che non si basa su prove in senso
proprio, richiede solo l'esistenza di certe condizioni (somme di
denaro liquide ed esigibili), si connota per l'attenuazione
dell'esigenza del contraddittorio. Il giudizio di cognizione sul
diritto fatto valere in via monitoria o sommaria è meramente
eventuale ed è affidato all'iniziativa del debitore attraverso
l'opposizione. L'azione sommaria, in tali casi, deve competere al
creditore in forza delle caratteristiche proprie del suo diritto,
quale che sia il giudice chiamato a decidere.
Orbene, ipotizzare che una tale azione (riflesso del contenuto
sostanziale del diritto di credito liquido, esigibile e fondato su
prova scritta) possa, oggi, ritenersi priva di giudice legittimato a
(sommariamente) conoscerla solo per effetto della nuova giurisdizione
disegnata dall'art. 33 d.lgs. n. 80/1998, appare come apertamente in
contrasto, non solo con lo spirito e la lettera della legge di
delega, ma anche con quei principi di logica e di imparzialità alla
cui violazione la Corte costituzionale ha sempre saputo riconnettere
la figura dell'eccesso potere legislativo.
8. - La verità è che, ammettendo, come sembra necessario fare
alla stregua del decreto presidenziale n. 113/1999 sopra citato, una
riduzione dei mezzi di tutela da parte del legislatare delegato, si
incappa, inevitabilmente, nella violazione dei limiti della delega e
nella irragionevole quanto ingiustificata riduzione delle garanzie
apprestate ai cittadini nei settori di giurisdizione esclusiva cui
all'art. 33. Al giudice amministrativo si attribuisce - si -
giurisdizione esclusiva in certe materie, ma questa sfera di tutela,
allo stato, non è (perchè?) la medesima, sotto il profilo dei mezzi
processuali (che poi fanno la sostanza stessa del diritto), di quella
che era riconosciuta in precedenza.
E tale reductio non è giustificata da ragioni riorganizzative
degli apparati giudicanti o dei servizi ad essi connessi (il che,
forse, avrebbe potuto consentire di parlare dell'esercizio di
un'ampia discrezionalità legislativa costituzionalmente
insindacabile), ma è solo ed esclusivamente l'automatica conseguenza
dello spostamento della giurisdizione. Tanto che si potrebbe dire,
con una iperbole, che il diritto di azione, nelle materie indicate
dall'art. 33, ha subito - per effetto di tale articolo - una
significante riduzione, non in correlazione alla legittimazione al
giudizio, ossia all'ampiezza del potere cognitorio attribuito al
nuovo organo giudicante (che è piena ed incondizionata, sia nella
legge delega che in quella delegata), ma (irrazionalmente)
all'aspetto puramente "topico" dell'aula di giustizia entro cui il
medesimo diritto viene oggi fatto valere: quella del giudice
amministrativo, anzichè quella dell'A.G.O.
In tal modo, risulta perpetrata anche la violazione dell'art. 3 e
113 Cost., sia perchè situazioni giuridiche identiche (il diritto
soggettivo di credito di somme di denaro liquide ed esigibili)
vengono ad essere tutelate, nel tempo, con strumenti di cognizione
sommaria diversi in conseguenza del diverso giudice legittimato a
conoscerle; sia perchè non viene assicurata, anche attraverso il
processo amministrativo, quella effettività della "tutela sommaria"
connessa al diritto fatto valere dinanzi al nuovo giudice.
9. - Sotto altro profilo, non può non rilevarsi che la acclarata
inaccoglibilità delle azioni sommarie formulate col ricorso in
esame, rientrante in una delle materie di giurisdizione esclusiva ex
art. 33, non solo implica una sostanziale riduzione dei mezzi di
tutela per le medesime materie, non solo finisce col proiettare la
normazione delegata ben oltre il mero spostamento di giurisdizione
prefigurato dalla norma delegante, ma significa anche costringere il
creditore a proporre (come nel caso di specie) azioni cognitorie per
l'accertamento del titolo di credito (in cui magari insinuare una
spuria istanza cautelare) nonostante già esista la prova documentale
del credito (nella specie, le distinte contabili mensili della
farmacia della odierna ricorrente); una prova alla quale
l'ordinamento previgente, nell'ottica costituzionalmente rilevante
della celerità e concentrazione del processo, offriva l'agile
procedimento "sommario" del ricorso per decreto ingiuntivo (ossia la
richiesta di una statuizione senza processo, salva l'opposizione ad
iniziativa del debitore ingiunto). Ed ognuno ben vede come sia
irrazionale costringere il cittadino a proporre azioni cognitorie
quando esistono mezzi di tutela rapidi ed efficienti già ampiamente
praticati col giudice precedentemente legittimato.
E lo stesso vale per la richiesta di ordinanza ingiuntiva ex artt.
186-ter e 633 c.p.c. ovvero dei provvedimenti cautelari innominati ex
artt. 669-bis e 700 c.p.c. laddove è evidente che la rilevata
impraticabilità della tutela sommaria finisce sempre per scaricare
nella fase cautelare del giudizio amministrativo (normativamente
ristretta nella formula della cosiddetta "sospensiva" dell'esecuzione
dell'atto impugnato) problematiche sostanziali e processuali (si
pensi ancora al sistema delle impugnazioni) del tutto estranee al
processo amministrativo, con sviluppi allo stato del tutto
imprevedibili (e che senza un chiaro e tempestivo orientamento da
parte della Corte costituzionale richiederebbe anni ed anni di
elaborazione giurisprudenziale con le relative, inevitabili,
"oscillazioni" a detrimento della stessa "certezza del diritto").
Ed una prova della palese irrazionalità del sistema che comincia a
delinearsi balza evidente proprio dal ricorso in esame, nel quale il
ricorrente, nonostante risulti essere in possesso di prova scritta
del credito pecuniario vantato nei confronti dell'Azienda U.S.L. di
Agrigento per le forniture di medicinali dei mesi di ottobre e
novembre 1998, nonostante la parziale ammissione dell'Azienda circa
la esigibilità dello stesso (è stato pagato il periodo di ottobre e
parte di quello di novembre), ha dovuto proporre (nell'ottica
dell'ordinanza del t.a.r. Lazio sopra indicata) il presente ordinario
ricorso cognitorio, all'interno del quale ha ritenuto di dovere
formulare, nella presupposizione che non era possibile proporre
ricorso per decreto ingiuntivo, un'atipica ed estemporanea domanda
sommaria-cautelare con riferimento agli artt. 669-sexies e 700
c.p.c. ed all'art. 186-ter stesso c.p.c. In tal modo finendo:
col proporre un'azione cognitoria che col giudice precedentemente
legittimato sarebbe stata del tutto inutile;
con l'accomunare l'area della tutela sommaria (che è proiezione
della natura sostanziale di un compiuto diritto di credito accertato,
sotto certe condizioni, ex lege) con l'area della tutela cautelare
(che è un semplice incidente del processo di cognizione).
Il silenzio dell'art. 33, d.lgs. n. 80/1998 determina, in sostanza,
una notevole e pericolosa confusione di istituti processuali e dei
relativi concetti che, in definitiva, svuota la possibilità per il
giudice amministrativo (in sede collegiale o in sede presidenziale),
pur investito di piena ed esclusiva giurisdizione
(cognitoria-condannatoria) nella materia de qua, di adottare, nel
caso di specie, non tanto una "decisione cautelare", ma direttamente
una "decisione sommaria" (decreto ingiuntivo) che esaurisca subito la
relativa pretesa, definendo compiutamente il giudizio alla stregua
dei previgenti mezzi offerti dal codice di rito, salvo l'eventuale
nuovo giudizio cognitorio a seguito di opposizione da parte
dell'Azienda intimata.
La verità è che il processo amministrativo conosce l'istituto
della "decisione cautelare" (e nelle materie di giurisdizione
esclusiva anche nelle forme atipiche di cui alla sentenza n. 190/1985
della Corte cost.), ma non quello della "decisione sommaria" della
controversia, sicchè la devoluzione di nuova giurisdizione esclusiva
al giudice amministrativo nelle materie (e nell'amplissima casistica)
dell'art. 33, d.lgs. n. 80/1998 avrebbe dovuto indurre il
legislatore delegato a farsene carico. Ma così non è stato ed il
totale silenzio dell'art. 33 cit., mentre esclude l'applicabilità
di ben conosciuti e consolidati procedimenti giurisdizionali di
pronta definizione del giudizio (come quello monitorio), finisce col
far sorgere una variegata tipologia di "domande incidentali" ed una
correlativa giurisprudenza praetoria il cui "assestamento"
richiederà, se non interverrà - da subito - la Corte
costituzionale, un lunghissimo periodo di tempo, a tutto discapito
della efficienza e razionalità della nuova giurisdizione.
In siffatto modo viene seriamente menomata, ad avviso di questo
collegio, anche la pienezza del diritto di azione costituzionalmente
garantito (art. 24 Cost.), nonchè il principio di economia dei mezzi
giuridici, che costituisce un ineludibile corollario del principio
del buon andamento e dell'efficienza dell'apparato giurisdizionale
inteso come parte della p.a.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3,
97 e 113 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nella
parte in cui, pur spostando la giurisdizione su talune materie dal
giudice ordinario al giudice amministrativo, in via esclusiva, non
consente a quest'ultimo di utilizzare tutti mezzi processuali
previsti dal codice di rito per la tutela sommaria dei diritti sui
quali è oggi legittimato a decidere con particolare riferimento agli
istituti di cui al titolo I del libro IV c.p.c.;
Ordina la sospensione del presente giudizio e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale nonchè la notifica della presente
ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e la comunicazione della medesima ai Presidenti dei due rami
del Parlamento.
Così deciso in Palermo, nella Camera di consiglio del 9 marzo
1999.
Il presidente: Castiglione
Il consigliere estensore: Iannini
99C0597