1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 18-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 339 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 20 febbraio 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Reggio Calabria sulla richiesta di convalida proposta dal p.m. Processo penale - Mezzi di prova - Intercettazioni di comunicazioni - Possibilita' per il pubblico ministero di disporre, in via derogatoria, la utilizzazione di impianti esterni alla Procura della Repubblica - Verifica del giudice, in sede di convalida del provvedimento del pubblico ministero o di prima proroga successiva all'autorizzazione gia' data, al fine di valutarne la congruita' - Mancata previsione - Lesione del principio di buon andamento della giustizia. - Codice di procedura penale, art. 268, comma 3. - Costituzione art. 97. (003C0579) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 18-6-2003)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Sulla richiesta di convalida di decreto di intercettazione di
conversazioni telefoniche emesso dal p.m. sede, il 19 febbraio 2003,

O s s e r v a

Il p.m. chiedeva la convalida di un proprio decreto emesso di
urgenza e con cui disponeva l'intercettazione di utenze nell'ambito
di procedimento penale relativo a traffico di droga e nel cui ambito
erano state avviate attività di ricerca di latitante - il cui
nominativo si omette, per evidenti ragioni di riservatezza delle
indagini, posto che l'ordinanza verrà resa pubblica e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale -, risultato costui essere collegato a
coloro che sono indagati nel procedimento, per i delitti di cui agli
artt. 73 e 74, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990.
Nel corpo del decreto, il p.m. giustificava le ragioni
dell'urgenza nel provvedere evocando il «caso di urgenza potendo da
ritardo derivare grave pregiudizio per le indagini stesse in quanto
non altrimenti conseguibile la fonte di prova». Inoltre, faceva
menzione dell'indisponibilità di apparecchiature idonee presso la
Procura sede, trascurando di giustificare la legittimazione dell'uso
di apparecchiature esterne alla Procura, in relazione alle
eccezionali ragioni di urgenza, come ulteriormente richiesto dalla
normativa di cui all'art. 268/3 c.p.p.
Si ritiene che il difetto dell'esposizione delle eccezionali
ragioni di urgenza richieste dall'art. 268/3 c.p.p., renderà i
risultati delle intercettazioni - in futura sede di delibazione
cautelare o di merito - inutilizzabili, a mente di quanto disposto
dall'art. 271/1 c.p.p. Ciò senza che il giudice, in questa fase,
abbia nemmeno la possibilità giuridica di intervenire al fine di
porre rimedio ad una situazione che, già da ora, si può senz'altro
pronosticare come pregiudizievole per il procedimento, dovendosi - in
sede di futura valutazione degli esiti delle intercettazioni -
prendere atto del difetto segnalato e delle sue irrimediabili
conseguenze.
L'art. 268 c.p.p., prevede che il p.m., in caso di
indisponibilità di impianti presso la Procura e sussistendo
eccezionali ragioni di urgenza, possa disporre che le intercettazioni
- anche da lui disposte d'urgenza, oltre che autorizzate dal giudice
- siano eseguite presso impianti esterni alla Procura medesima, in
deroga alla regola generale sul punto, imposta dall'art. 268/3, primo
periodo, c.p.p.
Il provvedimento del p.m., sul punto, si pone come meramente
esecutivo - di operazioni autorizzate dal giudice, o disposte
d'urgenza dallo stesso p.m. -, con deliberazione autonoma, e
rappresenta il titolo di legittimazione delle modalità di esecuzione
delle operazioni medesime. Spesso accade, inoltre, che il
provvedimento che dispone in punto di esecuzione delle operazioni di
intercettazione, sia contenuto nel corpo stesso del decreto emesso
d'urgenza del p.m., ma ciò non toglie che, comunque, si tratti di un
provvedimento isolabile da quello principale e che mantiene una
propria autonomia, pur risultando incorporato nel principale.
Ora, ciò ehe può essere sindacato dal giudice, al fine di
verificare se sussistano o meno i presupposti di legittimità delle
operazioni di intercettazione, soltanto la richiesta di
autorizzazione alle operazioni, ovvero il provvedimento d'urgenza del
p.m., con cui sono, sin dall'immediato, disposte le intercettazioni.
Non, invece, il provvedimento relativo alle modalità di esecuzione
delle operazioni, che, in ipotesi, disponesse la deroga alla regola
generale di cui all'art. 268/3, primo periodo, c.p.p.. Esso è di
esclusiva spettanza del p.m. ed attiene esclusivamente ai modi di
esecuzione di operazioni già assentite, ovvero da convalidare.
Tuttavia, tale difetto di potere da parte del giudice finisce per
rendere l'aspetto esecutivo delle operazioni di intercettazioni,
così rappresentato, un momento franco da vigilanza giurisdizionale.
Ciò può comportare effetti perniciosi per la stessa economia del
procedimento, senza possibilità di alcun rimedio per la sorte delle
prove acquisite mediante le intercettazioni.
Infatti, il p.m., per disporre legittimamente le operazioni di
intercettazione con strumentazione esterna alla Procura, deve dare
adeguatamente ed indefettibilmente conto, oltre che delle ragioni
dell'insufficienza o indisponibilità degli impianti interni, anche
delle eccezionali ragioni di urgenza, che rendono opportuno un
intervento ab externo. Il difetto di motivazione sul punto - che può
mancare in senso fisico, come in questo caso, ovvero essere apparente
o, ancora, insufficiente - implica, conseguentemente,
l'inutilizzabilità delle intercettazioni compiute, a norma degli
artt. 268/3 e 271/1 c.p.p. - giacchè quest'ultima norma commina
espressamente la sanzione dell'inutilizzabilità anche per il difetto
in argomento -, senza che a tale grave prospettiva sia possibile
porre alcun rimedio in via preventiva, mediante un intervento
correttivo o censorio del giudice, che sostituisca, ovvero allerti
l'organo preposto alla rituale dazione dei provvedimenti sul punto,
ad esempio, facendo cessare le operazioni medesime, che potranno poi
essere ritualmente riprese.
Il rimedio a tale pernicioso vuoto normativo - almeno per il caso
di mancanza assoluta e fisica della motivazione saliente, ovvero di
motivazione apparente, giacchè sarebbe congruo opinare che un
eventuale insufficiente motivazione possa essere adeguata dall'organo
giurisdizionale di controllo che intervenisse successivamente, in
sede cautelare o di giudizio, in esplicazione di un potere
integrativo, al pari di ciò che accade in sede di giudizio
rescissorio - potrebbe essere quello del controllo preventivo della
congruità delle motivazioni del provvedimento del p.m. sul punto,
affidato al giudice, in sede di richiesta di convalida del
provvedimento d'urgenza del p.m., ovvero in sede di prima proroga
seguente alla autorizzazione alle operazioni richieste dal p.m.
La mancata previsione di un intervento del genere - che consente,
oltretutto, un immediato controllo della legittimità dell'intervento
del p.m. in sede di modalità esecutive delle operazioni di
intercettazioni, proprio in funzione di garanzia nello svolgimento
delle medesime, secondo quella stessa ratio che, per regola generale,
le impone come da eseguire presso i locali della Procura procedente
-, determina, certamente, un detrimento per la corretta ed economica
amministrazione della giustizia, inteso quest'ultimo aggettivo come
esigenza di esercizio del relativo potere pubblico con la capacità
di coniugare il risultato ottimale da perseguire con il minor costo,
in termini di dispersione di energie ed attività lavorative, nonchè
di esiti di indagine, oltre che prettamente economiche. Nella specie,
il buon andamento dell'amministrazione della giustizia è obiettivo
da perseguire evitando di porre in essere attività di indagine che,
già in origine, potrebbero essere stimate del tutto inutilizzabili,
perciò processualmente inutili ed economicamente improduttive.
Ciò accade, infatti, per il caso in cui il p.m. errasse nel
confezionamento materiale del proprio provvedimento, nei termini
prospettati, come nel nostro caso. Il giudice non sarebbe, allo stato
della legislazione, legittimato a sindacarne il contenuto. Le
intercettazioni compiute potrebbero essere, poi, dichiarate
inutilizzabili dalgiudice che dovesse valutarle ai fini cautelari,
ovvero ai fini del giudizio di merito. Con la conseguenza che
l'attività saliente - spesso lungamente protrattasi nel tempo e
molto dispendiosa, oltre che foriera di decisivi apporti probatori -,
potrebbe essere posta nel nulla senza che in sede giurisdizionale sia
possibile un qualche rimedio a tale situazione, irragionevolmente
preclusa al sindacato preventivo del giudice.
Lo stato della legislazione evidenzia un difetto che la
giurisprudenza tende a rimediare con ardite interpretazioni, da
stimare scarsamente compatibili con i principi generali, come quella
secondo cui il p.m. stesso, anche in un momento successivo, purchè
anteriore al vaglio del giudice, potrebbe integrare gli elementi
mancanti nella motivazione del provvedimento con cui si dispongono
delle modalità esecutive delle intercettazioni ab extra («i
presupposti di legittimità del ricorso ad apparati diversi da quelli
installati presso la Procura consistono in situazioni oggettive delle
quali il decreto attuativo opera una mera ricognizione; ciò
significa che se è inderogabilmente richiesto che esse sussistano
nel momento in cui le operazioni vengono eseguite con modalità
straordinarie, è tuttavia consentito che della loro esistenza il
p.m. possa dare atto durante la (o anche successivamente alla
conclusione della) fase esecutiva delle stesse, purchè ovviamente,
in un momento anteriore a quello dell'utilizzazione degli esiti
dell'intercettazione», in Cass. Sez II, 6 novembre 2002, n. 42161,
ric. Osala, che, per vero, aveva trattato un'ipotesi di difetto di
indicazione dell'indisponibilità degli impianti in Procura).
Opinione che - se può essere accolta per la mancata indicazione
dell'indisponibilità dei mezzi idonei in Procura, non consentendo il
requisito apprezzamenti discrezionali, trattandosi di circostanza di
mero fatto circa l'esistenza o inesistenza degli impianti - risulta
di dubbia ragionevolezza con riferimento al difetto della motivazione
sulle eccezionali ragioni di urgenza. Essa pone nel nulla l'esigenza
di un provvedimento rituale preventivo, suscettivo di controllo ed
inteso ad evitare possibili abusi e strumentali interventi tardivi,
in funzione del salvataggio di difetti pregressi. Infatti, così
ragionando, ogni provvedimento preventivo - che legittimi operazioni
ed attività il cui presupposto sia una situazione oggettiva, di
fatto, ma suscettiva di un qualche apprezzamento discrezionale -
potrebbe essere surrogato da altro, di volta in volta da collocare in
un tempo qualificabile come ragionevolmente tardivo, ma
artificiosamente emesso al solo fine di salvaguardare gli effetti di
un'attività non ritualmente compiuta, poichè non preventivamente
assentita in maniera legale.
Tanto è discutibile il principio espresso dalla giurisprudenza
citata, che si richiama anche ad altre pronunce di analogo tenore,
che la stessa Corte di cassazione citata qualifica come, «atipica
prassi» quella dell'intervento ex post del p.m. sul punto, laddove
non appare chiarissimo lo scrimine tra l'atipicità dell'atto, la
mera irregolarità della fattispecie complessa che ne sortisce e la
sanzione di inutilizzabilità incombente sulla stessa.
Sicchè, si lamenta l'incostituzionalità della normativa di cui
all'art. 268 c.p.p., nella parte in cui non prevede che, una volta
emesso il provvedimento con cui il p.m. - nel corpo del provvedimento
di urgenza, ovvero separatamente - abbia disposto l'esecuzione delle
operazioni di intercettazioni extra moenia, tale provvedimento possa
essere verificato dal giudice chiamato a vagliare le operazioni di
intercettazioni, al fine di valutarne la congruità rispetto ai
parametri legali. Ciò non solo in sede di richiesta di convalida del
provvedimento di urgenza del p.m., ma anche in sede di autorizzazione
alle intercettazioni, allorchè il provvedimento esecutivo del p.m.
segua - in tal caso - quello del giudice, potendosi compiere il
sindacato giurisdizionale alla prima occasione utile, vale a dire in
sede di prima richiesta di proroga delle intercettazioni.
Le argomentazioni esposte evidenziano la non manifesta
infondatezza del dubbio di costituzionalità in argomento, rispetto
al parametro costituzionale della garanzia e della tutela del buon
andamento della pubblica amministrazione, inteso, nello specifico,
come buon governo dell'amministrazione della giustizia, imposto
dall'art. 97 Cost.
La rilevanza della questione sta nella considerazione secondo cui
l'impossibilità di eseguire il controllo ex ante in questione, da
parte del giudice richiesta di convalidare il provvedimento di
urgenza del p.m., renderebbe, nel caso di specie, inutilizzabili le
future intercettazioni svolte, giacchè risulta priva di adeguata
motivazione il provvedimento del p.m. che dispone sulle modalità
esecutive delle operazioni al di fuori dei locali di Procura, quanto
alla sussistenza delle eccezionali ragioni di urgenza che le
renderebbero opportune.
L'inutilizzabilità degli esiti delle operazioni eseguite
dovrebbe essere dichiarata, inevitabilmente, nella prima occasione -
cautelare o di merito - in cui il giudice si trovasse a dover fruire
del materiale relativo, verificando allora, ex post, il difetto di
uno dei presupposti di cui all'art. 268/3 c.p.p. per l'esecuzione di
intercettazioni fuori Procura.

P. Q. M.
Visti gli artt. 268, 271 c.p.p., 97 Cost. e 23 legge n. 87/1953,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità dell'art. 268/3 c.p.p., nella parte in cui non
prevede che, una volta emesso il provvedimento con cui il p.m. - nel
corpo del provvedimento di urgenza, ovvero separatamente - abbia
disposto l'esecuzione delle operazioni di intercettazioni con
impianti esterni alla Procura della Repubblica, tale provvedimento
possa essere verificato dal giudice - chiamato a vagliare le
operazioni di intercettazione in sede di convalida di provvedimento
del p.m., ovvero di prima proroga successiva all'autorizzazione già
data -, al fine di valutarne la congruità rispetto ai requisiti
legali indicati dalla medesima norma, venendo consentite operazioni
di indagine che saranno, successivamente, con certezza dichiarate
inutilizzabili, con pregiudizio del buon andamento
dell'amministrazione della giustizia, in violazione dell'art. 97
Cost.
Sospende la decisione sulla richiesta di convalida del
provvedimento di urgenza del p.m.;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento incidentale
alla Corte costituzionale, limitatamente al decreto del PM ed a
questo provvedimento;
Dispone che il presente provvedimento sia notificato, a cura
della cancelleria al p.m., nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicato ai Presidenti delle due Camere.
Reggio Calabria, addì 20 febbraio 2003
Il giudice: Boninsegna
03C0579