1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 8 del 20-2-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 23 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 maggio 2012
Ordinanza del 7 maggio 2012 emessa dal Tribunale di Nocera Inferiore sul ricorso proposto da Mexall Glass S.r.l.. Spese processuali - Liquidazione da parte del giudice - Ultrattiva applicabilita' delle tariffe professionali abrogate dal decreto-legge n. 1 del 2012 - Previsione introdotta dalla legge di conversione n. 27 del 2012, con decorrenza retroattiva dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto-legge - Denunciata impossibilita', irragionevolezza ed inesistenza della disposta ultrattivita' - Irragionevole incidenza sul legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, costituente elemento fondamentale dello Stato di diritto - Contrasto con il diritto ad un processo equo, sancito dall'art. 6 della CEDU, con il principio costituzionale del giusto processo, nonche' con l'inviolabilita' del diritto di difesa - Incidenza sulle attribuzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario. - Legge 24 marzo 2012, n. 27 [recte: Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, nel testo convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27], art. 9, comma 3. - Costituzione, artt. (2, prima parte,) 3, (10, primo comma, 11, seconda parte,) 24, 101, (102,) 104, 107, 111 e 117 (primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, ratificata dalla legge 4 agosto 1955, n. 848). (13C00040) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.8 del 20-2-2013)

IL TRIBUNALE CIVILE E PENALE

All'esito della presentazione in cancelleria del ricorso per
decreto ingiuntivo R.G. n. 5136/2011 vertente tra: Mexal Glass Srl,
in persona del legale rappresentante p.t. e ISI Srl in persona del
legale rappresentante,
- sciolta la riserva che precede;
- letti gli atti processuali;
- ha pronunciato la sotto estesa ordinanza di sollevazione
d'ufficio della questione non manifestamente infondata
d'illegittimità costituzionale dell'art. 9, terzo comma (comma 3°),
della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento
ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed
entrata in vigore in pari data), di conversione, contenente
modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio
2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinaria n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), in applicazione delle disposizioni,
di cui:
1. All'art. 1, della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1,
pubblicata sulla G.U., 20 febbraio 1948, n. 43, e recante
l'intestazione "Norme sui giudizi di legittimità costituzionale e
sulle garanzie d'indipendenza della Corte costituzionale", che
recita: "La questione d'illegittimità costituzionale di una legge o
di un atto avente forza di legge della Repubblica, rilevata d'ufficio
o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non
ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte
costituzionale per la sua decisione";
2. All'art. 23, secondo capoverso o terzo comma, della legge
ordinaria 11 marzo 1953, n. 87, pubblicata sulla G.U. 14 marzo 1953,
n. 62, il cui testo normativa integrale recita: "Nel corso di un
giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale una delle parti o
il Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimità
costituzionale mediante apposita istanza, indicando:
a) le disposizioni della legge o dell'atto avente forza di
legge dello Stato o di una Regione, viziate da illegittimità
costituzionale;
b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi
costituzionali, che si assumono violate.
L'autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata
sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti
i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la
questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso.
La questione di legittimità costituzionale può essere
sollevata, di ufficio, dall'autorità giurisdizionale davanti alla
quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni
previste alle lettere a) e b) del primo comma e le disposizioni di
cui al comma precedente.
L'autorità giurisdizionale ordina che a cura della Cancelleria
l'ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale sia
notificata, quando non se ne sia data lettura nel pubblico
dibattimento, alle parti in causa ed al Pubblico Ministero quando il
suo intervento sia obbligatorio, nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri od al Presidente della Giunta regionale a seconda che
sia in questione una legge o un atto avente forza di legge dello
Stato o di una Regione. L'ordinanza viene comunicata dal cancelliere
anche ai Presidenti delle due Camere del Parlamento o al Presidente
del Consiglio regionale interessato.

Motivazione

Ad avviso del giudicante la controversia non può essere decisa
allo stato degli atti.
Ed, invero, questo giudice nutre seri dubbi circa la legittimità
costituzionale dell'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27
(pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie
generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari data), di
conversione, contenente modificazioni ed integrazioni normative, del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento
ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24
gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data), in oggetto del
seguente testo normativo:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto*. (1)
La retroattività evidente della norma testè cit., inesistente
nel decreto-legge convertito e volta a disporre l'ultrattività delle
sole tariffe giudiziarie dalla data d'entrata in vigore di
quest'ultimo e non da quella della legge di conversione, va
sottoposta al vaglio preliminare della Consulta, dacchè, essendo il
giudice obbligato a liquidare le spese processuali, ove mai le
disposizioni cit. fossero dichiarate incostituzionali, non potrebbe
procedervi, ricreandosi quel "vuoto normativo" ammesso dallo stesso
Ministro della Giustizia nell'intervista del 7 febbraio u.s. -
successiva all'intervento parlamentare "ex art. 2233 c.c." del 31
gennaio precedente - per cui sono state varate le "norme transitorie"
retroattive prefate.
I. - PREMESSA.
È noto come il Tribunale di Cosenza, con ordinanza del 1°
febbraio 2012, ha già rimesso al vaglio della Corte costituzionale
l'art. 9, commi 1 e 2, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1
(pubblicato nel Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale
- Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari
data), sull'abolizione delle tariffe professionali, ritenendo che le
nuove previsioni si pongono in contrasto con il principio
costituzionale della ragionevolezza della legge, nella parte in cui
non prevedono la disciplina transitoria limitata al periodo
intercorrente tra l'entrata in vigore della norme e l'adozione da
parte del Ministro competente di nuovi parametri per le liquidazioni
giudiziali.
Come sottolineato nell'ordinanza di rimessione della questione,
il problema si pone proprio con riguardo alle liquidazioni da parte
di un organo giurisdizionale, per le quali solamente il cd. decreto
«CRESCI ITALIA», dopo aver disposto l'abolizione di tutte le tariffe,
minime e massime, ha previsto che il compenso del professionista va
determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del
Ministro della giustizia.
II cit. decreto legge n. 1/2012, abolendo le tariffe
professionali e rimandando l'indicazione dei parametri a un decreto
del Ministero della Giustizia, lascia un vuoto normativo che investe
le liquidazioni giudiziali, non essendo ancora intervenuto il decreto
ministeriale.
La questione ha aperto la strada a differenti correnti
interpretative all'interno della stessa magistratura e se alcuni
hanno ipotizzato, in assenza di parametri determinati, il ricorso
all'equità da parte del giudice, altri hanno invece rilevato come
l'equità giudiziale possa essere esercitata per determinare
l'ammontare preciso degli onorari di difesa solo dopo l'adozione di
appositi parametri da parte del Ministero, non anche prima,
individuando autonomamente i criteri della liquidazione. Nè, come
ancora riportato nell'ordinanza di rimessione, potrebbe sostenersi,
nella vacanza del provvedimento, l'applicazione ultrattiva delle
tariffe ormai abrogate, vigendo in materia di norme processuali il
principio del "tempus regit actum", per cui si impone l'applicazione
delle leggi vigenti, e dunque del decreto-legge n. 1/2012,
regolarmente entrato in vigore il 24 gennaio scorso. Il fenomeno non
è nuovo nell'ordinamento giuridico nazionale, ma non si è mai
verificato in dimensioni di questa portata, perche':
A) Il decreto legge n. 1 del 2012 ha sostituito un apparato
tariffario con un sistema parametrale, affatto sconosciuto;
B) In passato ogni intervento legislativo è stato
accompagnato da un decreto ministeriale contemporaneo e contestuale
di determinazione delle tariffe professionali.
Infatti, l'attuale Testo Unico sulle spese di giustizia,
assicurando, a mezzo della previsione di cui agli articoli da 49 a
56, 275 e 299, 301 del decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 155, la permanenza in vigore dell'art. 4 della legge
8 luglio 1980, n. 319, è stato preceduto dal decreto ministeriale 30
maggio 2002 - stessa data del d P.R. testè cit. - pubblicato sulla
G. U. in pari data n. 182, mentre il Testo Unico pure testè cit. è
stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 126/L alla G.U.
seguente 15 giugno 2002, n. 139.
Nel caso di specie, invece, l'Italia è stata condannata nel 2011
dalla Commissione dell'U.E. al pagamento di € 500.000,00 (Euro
cinquecentomila) al giorno dal 31 gennaio 2012 se non si fosse
adeguata alla liberalizzazione dei corrispettivi nei contratti di
prestazione professionale intellettuale, stabiliti dall'art. 2233
c.c., e delle spese di giustizia (e stragiudiziali, arbitrali ed
amministrative connesse a liti in potenza od in atto coinvolgenti due
o più parti), fissate, per gli avvocati, dal decreto ministeriale 8
aprile 2004, n. 127, pubblicato sul Supplemento ordinario n. 95/L
alla G.U. 18 maggio 2004, n. 115, a titolo integrativo del rinvio
recettizio, che si legge nell'art. 64, del regio decreto-legge 27
novembre 1933, n. 1578, pubblicato sulla G.U. 5 dicembre 1933, n. 28,
convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, a
sua volta pubblicata sulla G.U. 30 gennaio 1934, n. 24 (ma ora
abrogato dalle disposizioni, di cui ai commi 1 e 5 del 24 gennaio
2012, n. 1 [pubblicato nel Supplemento ordinario n. 18/L alla
Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data], convertito, con modificazioni, dalla
legge 24 marzo 2012, n. 27 [pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla G.U. Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in
vigore in pari data]).
Le spese di giustizia, per gli altri professionisti ausiliari
erano state finora salvaguardate dal combinato disposto degli
articoli 50 e 275 del cit. d.P.R. n. 115/2002.
Il legislatore italiano ha dovuto, quindi, rimediare senza
indugio nè dilazione alcuna alla situazione, derivante dalla
sanzione comminata, intervenendo con la massima urgenza prima della
scadenza del cit. dies a quo d'irrogazione: l'unico strumento
possibile in materia era, logicamente, un decreto-legge.
Il Tribunale di Cosenza, pertanto, ritenendo di non avere
riferimenti normativi utilizzabili per la liquidazione delle spese
processuali nel giudizio innanzi a lui pendente, ha sospeso la
decisione relativa alla determinazione di tali spese e lui chiamato
la Corte costituzionale ha giudicare della legittimità delle
previsioni di cui all'art. 9, commi 1 e 2, del cit. decreto-legge 24
gennaio 2012, n. 1, laddove le disposizioni, ivi previste, non
prevedono alcuna disciplina transitoria per il tempo che va
dall'abolizione delle tariffe all'entrata in vigore dei nuovi
parametri che il Ministero dovrà fissare.
Ex intervallo, a giudizio di questo tribunale, l'entrata in
vigore della legge di conversione del decreto-legge, già fulminato
di denuncia d'incostituzionalità in oggetto del testo normativo del
comma 1° (e 2°) cit., non ha affatto migliorato la situazione.
Ed, invero, l'art. 9 della legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata
sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. - Serie generale - 24
marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari data), di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni normative, del decreto-legge
24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L
alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed
entrato in vigore in pari data), dispone quanto segue:
Art. 9. (Disposizioni sulle professioni regolamentate). - 1. Sono
abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema
ordinistico.
2. Ferma restando l'abrogazione di cui al comma 1, nel caso di
liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del
professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti
con decreto del ministro vigilante, da adottarsi nel termine di
centoventi giorni successivi alla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto.
Nello stesso termine, con decreto del Ministro della giustizia di
concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze sono anche
stabiliti i parametri per oneri e contribuzioni alle casse
professionali e agli archivi precedentemente basati sulle tariffe. Il
decreto deve salvaguardare l'equilibrio finanziario, anche di lungo
periodo, delle casse previdenziali professionali.
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
4. Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito,
nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento
dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al
cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le
informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del
conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì
indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati
nell'esercizio dell'attività professionale. In ogni caso la misura
del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di
massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita
indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo,
comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è
riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i
primi sei mesi di tirocinio.
5. Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
6. La durata del tirocinio previsto per l'accesso alle
professioni regolamentate non può essere superiore a diciotto mesi
e, per i primi sei mesi, può essere svolto, in presenza di
un'apposita convenzione quadro stipulata tra i consigli nazionali
degli ordini e il Ministro dell'istruzione, università e ricerca, in
concomitanza col corso di studio per il conseguimento della laurea di
primo livello o della laurea magistrale o specialistica. Analoghe
convenzioni possono essere stipulate tra i Consigli nazionali degli
ordini e il Ministro per la pubblica amministrazione e la
semplificazione per lo svolgimento del tirocinio presso pubbliche
amministrazioni, all'esito del corso di laurea. Le disposizioni del
presente comma non si applicano alle professioni sanitarie, per le
quali resta confermata la normativa vigente.
7. All'art. 3, comma 5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138,
convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148,
sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'alinea, nel primo periodo, dopo la parola
"regolamentate" sono inserite le seguenti: "secondo i principi della
riduzione e dell'accorpamento, su base volontaria, fra professioni
che svolgono attività similari";
b) alla lettera c), il secondo, terzo e quarto periodo sono
soppressi;
c) la lettera d) è abrogata.
8. Dall'attuazione del presente articolo non devono derivare
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
Il testo normativo testè riportato non risulta abbia soltanto ed
unicamente convertito il decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, cit.,
ma contiene disposizioni normative aventi forza di legge estranee al
testo originario del decreto-legge convertito, tra cui segnatamente
il terzo comma, che stabilisce:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
Esse vanno lette - secondo i ben noti principi
dell'interpretazione sistematica delle norme di legge e dei
contratti, di cui agli articoli 12 delle preleggi al codice civile e
1362 ss. dello stesso c.c. - in combinato disposto con le altre
seguenti statuizioni normative del decreto-legge ult. cit.,
assolutamente lasciate intatte e, perciò, non modificate dalla legge
di conversione in parola:
1. - Sono abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel
sistema ordinistico.
5. - Sono abrogate le disposizioni vigenti che per la
determinazione del compenso del professionista rinviano alle tariffe
di cui al comma 1.
2. - La norma legislativa ritenuta incostituzionale.
Essa è contenuta nell'art. 3, terzo comma (comma 3°), della
legge 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla G.U. - Serie generale 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in
vigore in pari data), di conversione, contenente modificazioni ed
integrazioni normative, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1
(pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale
- Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari
data), e recita:
3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in vigore del presente
decreto continuano ad applicarsi, limitatamente alla liquidazione
delle spese giudiziali, sino alla data di entrata in vigore dei
decreti ministeriali di cui al comma 2 e, comunque, non oltre il
centoventesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto.
A giudizio dello scrivente, in combinato disposto con le
disposizioni, di cui al primo e quinto comma dell'art. 9 cit., tale
norma, contenuta esclusivamente nella legge di conversione,
contenente modificazioni ed integrazioni non retroattive, 24 marzo
2012, n. 27 (pubblicata sul Supplemento ordinario n. 53/L alla G.U. -
Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71 ed entrata in vigore in pari
data), del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato sul
Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie
generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in vigore in pari data),
si palesa incostituzionale, in quanto fissa la decorrenza
dell'ultrattività o continuazione applicativa delle tariffe
professionali abrogate non dalla data d'entrata in vigore della legge
di conversione - il 24 marzo 2012 - ma dalla data d'entrata in vigore
del "presente decreto" che altro non può essere se non il decreto
legge n. 1 del 2012.
Infatti, il testo normativo statuisce che "le tariffe vigenti
alla data di entrata in vigore del presente decreto continuano ad
applicarsi, limitatamente alla liquidazione delle spese
giudiziali...".
Ne consegue che le sole norme "transitorie" del comma terzo
dell'art. 9 - così come modificato dalla legge di conversione 24
marzo 2012, n. 27, ma inesistenti nel decreto-legge convertito 24
gennaio 2012, n. 1 - impongono la retrotrazione effettuale o
retroattività della decorrenza dell'ultrattività appena illustrata
delle tariffe professionali abrogate, alla data d'entrata in vigore
del decreto-legge in parola.
In pratica, con le suddette norme "integrative", il legislatore,
in sede di conversione del decreto-legge su ripetuto, ha realizzato,
con efficacia retroattiva, rilevanti modifiche dell'ordinamento
giudiziario, incidendo in modo irragionevole sul «legittimo
affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento
fondamentale dello Stato di diritto» (sentenza n. 236 del 2009).
Siffatta decorrenza retroattiva si manifesta, a tacer d'altro,
con cristallina evidenza, affatto incostituzionale, secondo
l'insegnamento della stessa Consulta, di cui alla sentenza della
Corte costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78 (Presidente il Prof.
dott. Antonio Quaranta, relatore ed estensore l'ex collega Pres. di
Sez. Cass. Cons. dott. Alessandro Criscuolo) che si riporta nel testo
che procede nella sola motivazione in punto di diritto:
Fermo il punto che alcune pronunzie adottate in sede di merito
non sono idonee ad integrare l'attuale "diritto vivente", si deve
osservare che, come questa Corte ha già affermato, l'univoco tenore
della norma segna il confine in presenza del quale il tentativo
interpretativo deve cedere il passo al sindacato di legittimità
costituzionale (sentenza n. 26 del 2010, punto 2, del Considerato in
diritto; sentenza n. 219 del 2008, punto 4, del Considerato in
diritto).
Nel caso in esame, il dettato della norma è, per l'appunto,
univoco.
Nel primo periodo essa stabilisce che, in ordine alle operazioni
bancarie regolate in conto corrente (il richiamo è all'art. 1852
cod. civ.), l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa (il principio
è da intendere riferito a tutti i diritti nascenti dall'annotazione
in conto, in assenza di qualsiasi distinzione da parte del
legislatore). Il secondo periodo dispone che, in ogni caso, non si fa
luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata
in vigore della legge di conversione del d.l. n. 225 del 2010; ed
anche questa disposizione normativa è chiara nel senso fatto palese
dal significato proprio delle parole (art. 12 disposizioni sulla
legge in generale), che è quello di rendere non ripetibili gli
importi già versati (evidentemente, nel quadro del rapporto
menzionato nel primo periodo) alla data di entrata in vigore della
legge di conversione.
Questo è, dunque, il contesto normativo sul quale l'ordinanza di
rimessione è intervenuta. Esso non si prestava ad un'interpretazione
conforme a Costituzione, come risulterà dalle considerazioni che
saranno svolte trattando del merito. Pertanto, la presunta ragione
d'inammissibilità non sussiste.
La questione è fondata.
L'art. 2935 cod. civ. stabilisce che «La prescrizione comincia a
decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere». Si
tratta di una norma di carattere generale, dalla quale si evince che
presupposto della prescrizione è il mancato esercizio del diritto da
parte del suo titolare. La formula elastica usata dal legislatore si
spiega con l'esigenza di adattarla alle concrete modalità dei
molteplici rapporti dai quali i diritti soggetti a prescrizione
nascono.
Il principio posto dal citato articolo, peraltro, vale quando
manchi una specifica statuizione legislativa sulla decorrenza della
prescrizione. Infatti, sia nel codice civile sia in altri codici e
nella legislazione speciale, sono numerosi i casi in cui la legge
collega il dies a quo della prescrizione a circostanze o eventi
determinati. In alcuni di questi casi l'indicazione espressa della
decorrenza costituisce una specificazione del principio enunciato
dall'art. 2935 cod. civ.; in altri, la determinazione della
decorrenza stabilita dalla legge costituisce una deroga al principio
generale che la prescrizione inizia il suo corso dal momento in cui
sussiste la possibilità legale di far valere il diritto (non
rilevano, invece, gli impedimenti di mero fatto).
In questo quadro, prima dell'intervento legislativo concretato
dalla norma qui censurata, con riferimento alla prescrizione del
diritto alla ripetizione dell'indebito nascente da operazioni
bancarie regolate in conto corrente, nella giurisprudenza di merito
si era formato un orientamento, peraltro minoritario, secondo cui la
prescrizione del menzionato diritto decorreva dall'annotazione
dell'addebito in conto, in quanto, benchè il contratto di conto
corrente bancario fosse considerato come rapporto unitario, la sua
natura di contratto di durata e la rilevanza dei singoli atti di
esecuzione giustificavano quella conclusione.
In particolare, gli atti di addebito e di accredito, fin dalla
loro annotazione, producevano l'effetto di modificare il sardo,
attraverso la variazione quantitativa, e di determinare in tal modo
la somma esigibile dal correntista ai sensi dell'art. 1852 cod. civ.
A tale indirizzo si contrapponeva, sempre nella giurisprudenza di
merito, un orientamento di gran lunga maggioritario secondo cui la
prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito doveva
decorrere dalla chiusura definitiva del rapporto, considerata la
natura unitaria del contratto di conto corrente bancario, il quale
darebbe luogo ad un unico rapporto giuridico, ancorchè articolato in
una pluralità di atti esecutivi: la serie successiva di versamenti e
prelievi, accreditamenti e addebiti, comporterebbe soltanto
variazioni quantitative del titolo originario costituito tra banca e
cliente; soltanto con la chiusura del conto si stabilirebbero in via
definitiva i crediti e i debiti delle parti e le somme trattenute
indebitamente dall'istituto di credito potrebbero essere oggetto di
ripetizione.
Nella giurisprudenza di legittimità, prima della sentenza n.
24418 del 2 dicembre 2010, resa dalla Corte di cassazione a sezioni
unite, non risulta che si fossero palesati contasti sul terna in
esame. Infatti, essa aveva affermato, in linea con l'orientamento
maggioritario emerso in sede di merito, che il termine di
prescrizione decennale per il reclamo delle somme trattenute dalla
banca indebitamente a titolo di interessi su un'apertura di credito
in conto corrente decorre dalla chiusura definitiva del rapporto,
trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico
rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti
esecutivi, sicchè soltanto con la chiusura del conto si stabiliscono
definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (Corte di
cassazione, sezione prima civile, sentenza 14 maggio 2005, n. 10127 e
sezione prima civile, sentenza 9 aprile 1984, n. 2262).
Con la citata sentenza n. 24418 del 2010 (affidata alle sezioni
unite per la particolare importanza delle questioni sollevate: art.
374, secondo comma, cod, proc. civ.) la Corte di cassazione, con
riguardo alla fattispecie al suo esame (contratto di apertura di
credito bancario in conto corrente), ha tenuto ferma la conclusione
alla quale la precedente giurisprudenza di legittimità era pervenuta
ed ha affermato, quindi, il seguente principio di diritto: «Se, dopo
la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario
regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare
la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi
anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a
questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione
di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal
correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione
ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto
il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono
stati registrati».
Rispetto alle pronunzie precedenti, la sentenza n. 24418 del 2010
ha aggiunto che, quando nell'ambito del rapporto in questione è
stato eseguito un atto giuridico definibile come pagamento
(consistente nell'esecuzione di una prestazione da parte di un
soggetto, con conseguente spostamento patrimoniale a favore di altro
soggetto), e il solvens ne contesti la legittimità assumendo la
carenza di una idonea causa giustificativa e perciò agendo per la
ripetizione dell'indebito, la prescrizione decorre dalla data in cui
il pagamento indebito è stato eseguito. Ma ciò soltanto qualora si
sia in presenza di un atto con efficacia solutoria, cioè per
l'appunto di un pagamento, vale a dire di un versamento eseguito su
un conto passivo ("scoperto"), cui non accede alcuna apertura di
credito a favore del correntista, oppure di un versamento destinato a
coprire un passivo eccedente i limiti dell'accreditamento (cosiddetto
extra fido).
In particolare, con riferimento alla fattispecie (relativa ad
azione di ripetizione d'indebito proposta dal cliente di una banca,
il quale lamentava la nullità della clausola di capitalizzazione
trimestrale degli interessi), la Corte di legittimità non ha
condiviso la tesi dell'istituto di credito ricorrente, che avrebbe
voluto individuare il dies a quo del decorso della prescrizione nella
data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi
illegittimamente addebitati al correntista. Infatti, «L'annotazione
in conto di una siffatta posta comporta un incremento del debito del
correntista, o una riduzione del credito di cui egli ancora dispone,
ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nei termini sopra
indicati: perchè non vi corrisponde alcuna attività solutoria del
correntista medesimo in favore della banca. Sin dal momento
dell'annotazione, avvedutosi dell'illegittimità dell'addebito in
conto, il correntista potrà naturalmente agire per far dichiarare la
nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza,
per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto
stesso. E potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito
bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di
credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire per la
ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha
ancora avuto luogo».
Come si vede, dunque, a parte la correzione relativa ai
versamenti con carattere solutorio, la citata sentenza della Corte di
cassazione a sezioni unite conferma l'orientamento della precedente
giurisprudenza di legittimità, a sua volta in sintonia con
l'orientamento maggioritario della giurisprudenza di merito.
12. - In questo contesto è intervenuto l'art. 2, comma 61, del
d.l. n. 225 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
10 del 2011.
La norma si compone di due periodi: come già si è accennato, il
primo dispone che «In ordine alle operazioni bancarie regolate in
conto corrente l'art. 2935 cod. civ. si interpreta nel senso che la
prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto
inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa».
La disposizione si autoqualifica di interpretazione e, dunque,
spiega efficacia retroattiva come, del resto, si evince anche dal suo
tenore letterale che rende la stessa applicabile alle situazioni
giuridiche nascenti dal rapporto contrattuale di conto corrente e non
ancora esaurite alla data della sua entrata in vigore.
Orbene, questa Corte ha già affermato che il divieto di
retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in
generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica,
non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25
Cost. (sentenze n. 15 del 2012, n. 236 del 2011, e n. 393 del 2006).
Pertanto, il legislatore - nel rispetto di tale previsione - può
emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica,
purchè la retroattività trovi adeguata giustificazione
nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo
costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di
interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).
La norma che deriva dalla legge di interpretazione autentica,
quindi, non può dirsi costituzionalmente illegittima qualora si
limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato
già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili
letture del testo originario (ex plurimis: sentenze n. 271 e n. 257
del 2011, n. 209 del 2010 e n. 24 del 2009). In tal caso, infatti, la
legge interpretativa ha lo scopo di chiarire «situazioni di oggettiva
incertezza del dato normativo», in ragione di «un dibattito
giurisprudenziale irrisolto» (sentenza n. 311 del 2009), o di
«ristabilire un'interpretazione più aderente alla originaria
volontà del legislatore» (ancora sentenza n. 311 del 2009), a tutela
della certezza del diritto e dell'eguaglianza dei cittadini, cioè di
principi di preminente interesse costituzionale. Accanto a tale
caratteristica, questa Corte ha individuato una serie di limiti
generali all'efficacia retroattiva delle leggi, attinenti alla
salvaguardia, oltre che dei principi costituzionali, di altri
fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei
destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno
ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che
si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di
trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei
soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la
coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle
funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (sentenza
n. 209 del 2010, citata, punto 5.1, del Considerato in diritto).
Ciò posto, si deve osservare che la norma censurata, con la sua
efficacia retroattiva, lede in primo luogo il canone generale della
ragionevolezza delle norme (art. 3 Cost.).
Invero, essa è intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in assenza
di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perchè, in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritario della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio il dies a quo per il decorso
del suddetto termine.
Inoltre, la soluzione fatta propria dal legislatore con la norma
denunziata non può sotto alcun profilo essere considerata una
possibile variante di senso del testo originario della norma oggetto
d'interpretazione.
Come sopra si è notato, quest'ultima pone una regola di
carattere generale, che fa decorrere la prescrizione dal giorno in
cui il diritto (già sorto) può essere fatto legalmente valere, in
coerenza con la rado dell'istituto che postula l'inerzia del titolare
del diritto stesso, nonchè con la finalità di demandare al giudice
l'accertamento sul punto, in relazione alle concrete modalità della
fattispecie. La norma censurata, invece, interviene, con riguardo
alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, individuando,
con effetto retroattivo, il dies a quo per il decorso della
prescrizione nella data di annotazione in conto dei diritti nascenti
dall'annotazione stessa.
In proposito, si deve osservare che non è esatto (come pure è
stato sostenuto) che con tale espressione si dovrebbero intendere
soltanto i diritti di contestazione, sul piano cartolare, e dunque di
rettifica o di eliminazione delle annotazioni conseguenti ad atti o
negozi accertati come nulli, ovvero basati su errori di calcolo. Se
cosi fosse, la norma sarebbe inutile, perchè il correntista può
sempre agire per far dichiarare la nullità - con azione
imprescrittibile (art. 1422 cod. civ.) - del titolo su cui
l'annotazione illegittima si basa e, di conseguenza, per ottenere la
rettifica in suo favore delle risultanze del conto. Ma non sono
imprescrittibili le azioni di ripetizione (art. 1422 citato),
soggette a prescrizione decennale.
Orbene, come sopra si è notato l'ampia formulazione della norma
censurata impone di affermare che, nel novero dei «diritti nascenti
dall'annotazione», devono ritenersi inclusi anche i diritti di
ripetere somme non dovute (quali sono quelli derivanti, ad esempio,
da interessi anatocistici o comunque non spettanti, da commissioni di
massimo scoperto e così via, tenuto conto del fatto che il rapporto
di conto corrente di cui si discute, come risulta dall'ordinanza di
rimessione del Tribunale di Brindisi, si è svolto in data precedente
all'entrata in vigore del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342,
recante modifiche al d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia). Ma la ripetizione
dell'indebito oggettivo postula un pagamento (art. 2033 cod. civ.)
che, avuto riguardo alle modalità di funzionamento del rapporto di
conto corrente, spesso si rende configurabile soltanto all'atto della
chiusura del conto (Corte di cassazione, sezioni unite, sentenza n.
24418 del 2010, citata).
Ne deriva che ancorare con norma retroattiva la decorrenza del
termine di prescrizione all'annotazione in conto significa
individuarla in un momento diverso da quello in cui il diritto può
essere fatto valere, secondo la previsione dell'art. 2935 cod. civ.
Pertanto, la norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente deroga, innovando rispetto al
testo previgente, peraltro senza alcuna ragionevole giustificazione.
Anzi, l'efficacia retroattiva della deroga rende asimmetrico il
rapporto contrattuale di conto corrente perchè, retrodatando il
decorso del termine di prescrizione, finisce per ridurre
irragionevolmente l'arco temporale disponibile per l'esercizio dei
diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare pregiudicando la
posizione giuridica dei correntisti che, nel contesto giuridico
anteriore all'entrata in vigore della norma denunziata, abbiano
avviato azioni dirette a ripetere somme ai medesimi illegittimamente
addebitate.
Sussiste, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost., perchè la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispetta i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza
(sentenza n. 209 del 2010).
13. - L'art. 2, comma 61, del d.l. n. 225 del 2010 (primo
periodo), convertito, con modificazioni, dalla legge n. 10 del 2011,
è costituzionalmente illegittimo anche per altro profilo.
È noto che, a partire dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007, la
giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che le norme
della CEDU - nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, specificamente istituita per dare ad esse
interpretazione e applicazione - integrino, quali "norme interposte",
il parametro costituzionale espresso dall'art. 117, primo comma,
Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione
interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (ex
plurimis: sentenze n. 1 del 2011; n. 196, n. 187 e n. 138 del 2010;
sulla perdurante validità di tale ricostruzione anche dopo l'entrata
in vigore del Trattato di Lisbona, sentenza n. 80 del 2011).
La Corte europea dei diritti dell'uomo ha più volte affermato
che se, in linea di principio, nulla vieta al potere legislativo di
regolamentare in materia civile, con nuove disposizioni dalla portata
retroattiva, diritti risultanti da leggi in vigore, il principio
della preminenza del diritto e il concetto di processo equo sanciti
dall'art. 6 della Convenzione ostano, salvo che per imperative
ragioni di interesse generale, all'ingerenza del potere legislativo
nell'amministrazione della giustizia, al fine di influenzare l'esito
giudiziario di una controversia (ex plurimis: Corte europea, sentenza
sezione seconda, 7 giugno 2011, Agrati ed altri contro Italia;
sezione seconda, 31 maggio 2011, Maggio contro Italia; sezione
quinta, 11 febbraio 2010, Javaugue contro Francia; sezione seconda,
10 giugno 2008, Bortesi e altri contro Italia).
Pertanto, sussiste uno spazio, sia pur delimitato, per un
intervento del legislatore con efficacia retroattiva (fermi i limiti
di cui all'art. 25 Cost.), se giustificato da «motivi imperativi
d'interesse generale»», che spetta innanzitutto al legislatore
nazionale e a questa Corte valutare, con riferimento a principi,
diritti e beni di rilievo costituzionale, nell'ambito del margine di
apprezzamento riconosciuto dalla giurisprudenza della Cedu ai singoli
ordinamenti statali (sentenza n. 15 del 2012).
Nel caso in esame, come si evince dalle considerazioni dianzi
svolte, non è dato ravvisare quali sarebbero i motivi imperativi
d'interesse generale, idonei a giustificare l'effetto retroattivo. Ne
segue che risulta violato anche il parametro costituito dall'art.
117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 6 della Convenzione
europea, come interpretato dalla Corte di Strasburgo.
Pertanto, deve essere dichiarata l'illegittimità costituzionale
dell'art. 2, comma 61, del d.l. n. 225 del 2010, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 10 del 2011 (comma introdotto dalla
legge di conversione). La declaratoria di illegittimità comprende
anche il secondo periodo della norma («In ogni caso non si fa luogo
alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto»), trattandosi
di disposizione strettamente connessa al primo periodo, del quale,
dunque, segue la sorte.
Ma v'è di più.
In virtù d'un'interpretazione estensiva del testo normativo
testè cit potrebbero, però, risultare abrogate anche tanto le
disposizioni che rinviano per la determinazione dettagliata delle
tariffe professionali sia contrattuali, sia giudiziarie - rese
retroattivamente (ed incostituzionalmente?) ultrattive dalle
disposizioni contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge
n. 24 marzo 2012, n. 27, a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, che non le prevede nè contempla
- al solito decreto ministeriale, e cioè pure gli articoli 60 ss. e
64 ss. del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, pubblicato
sulla G.U. 5 dicembre 1933, n. 281, convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, recante "Ordinamento delle
professioni di avvocato [e procuratore]"e pubblicata sulla G.U. 30
gennaio 1934, n. 24 con il d.m. n. 127/2004 d'accompagnamento;
quanto, per gli altri professionisti, dagli articoli 4 della legge 8
luglio 1980, n. 319 e 49 ss., 59, 168, 170, 275, 299 del d.P.R. 30
maggio 2002, n. 115 con uso delle Tabelle emanate con decreto
ministeriale in pari data, pubblicato sulla G.U. 5 agosto 2002, n.
182.
Se la ratio legis di questa rivoluzionaria, formidabile
operazione eliminatoria - denominata "abrogazione per
incompatibilità di norme di rinvio recettizio a periodici
provvedimenti amministrativi conformativi" - fosse vera, quale
ultrattività tariffaria, ancorchè forse incostituzionalmente e
senza forse retroattiva, ne uscirebbe superstite?
In proposito, si ricorda che gli usi richiamati dall'art. 2233
c.c. sono negoziali e che il giudice non è abilitato a creare "usi
normativi" ma soltanto ad applicare gli usi già definiti secondo le
norme di legge esistenti; e che le modificazioni unicamente
"aggiuntive" introdotte dalla legge di conversione d'un decreto-legge
non hanno effetto retroattivo alla data di pubblicazione del
decreto-legge convertito.
Le enunciazioni del precedente capoverso valgono soprattutto,
però, perchè la norma dell'art. 2233 c.c. è speciale rispetto
all'art. 2225 c.c. ed è intenta a perseguire la ratio legis di
regolare il contratto di lavoro autonomo intellettuale privato tra
cliente e professionista, senza impingere nelle spese processuali:
tant'è vero che, a parere dell'attuale giudicante, le disposizioni
contenute nel cit. terzo comma dell'art. 9 della legge n. 24 marzo
2012, n. 27, decorrenti a far data dall'entrata in vigore del
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, stabiliscono un limite
invalicabile a pena di nullità all'ultrattività retroattiva cit.
nella materia delle tariffe relative alle sole spese giudiziali
rispetto all'abrogazione di quelle volte alla libera regolamentazione
negoziale delle parti.
Ed allora molti autorevoli giuristi si pongono il terribile
quesito: "Ultrattività retroattiva di che?!".
3. - Forma e contenuto dell'ordinanza di rimessione
Affinchè il giudizio di legittimità costituzionale sia
validamente instaurato, è necessario che l'ordinanza di rimessione
presenti i requisiti minimi di forma e, soprattutto, di contenuto.
Per quanto attiene alla forma, la Corte ha evitato di adottare un
atteggiamento eccessivamente rigoristico: così, ad esempio, non si
è ritenuta preclusiva dell'esame del merito la forma di «sentenza»
adottata per sollevare la questione (sentenza n. 111); analogamente,
nessuna conseguenza ha avuto la circostanza che il rimettente,
anzichè «sollevare» la questione, avesse «ribadito» la questione
già sollevata nel medesimo giudizio (ordinanza n. 238). Non ostativo
all'ammissibilità delle questioni è stato implicitamente ritenuto
l'eventuale ritardo con cui l'ordinanza di rimessione sia pervenuta
alla cancelleria della Corte. (....).
Con precipuo riferimento al contenuto dell'ordinanza di
rimessione, sono numerose le decisioni con cui la Corte censura la
carenza - assoluta o, in ogni caso, insuperabile - di descrizione
della fattispecie oggetto del giudizio a quo (ordinanze numeri 29,
90, 126, 155, 210, 226, 251, 288, 295, 297, 318, 364, 390, 396, 413,
434, 453, 472 e 476) o comunque il difetto riscontrato in ordine alla
motivazione sulla rilevanza (sentenze numeri 66, 303 e 461, ed
ordinanze numeri 3, 100, 140, 153, 183, 189, 195, 196, 207, 236, 237,
256, 328, 331, 340, 418, 482). Ad un esito analogo conducono i
difetti riscontrabili in merito alla manifesta infondatezza (sentenza
n. 147 ed ordinanze numeri 74, 197, 212, 266 e 382), a proposito
della quale la sentenza n. 432 ha fornito un inquadramento di ordine
generale, sottolineando che, «ai fini della sussistenza del
presupposto di ammissibilità [...], occorre che le "ragioni" del
dubbio di legittimità costituzionale, in riferimento ai singoli
parametri di cui si assume la violazione, siano articolate in termini
di sufficiente puntualizzazione e riconoscibilità all'interno del
tessuto argomentativo in cui si articola la ordinanza di rimessione;
senza alcuna esigenza, da un lato, di specifiche formule
sacramentali, o, dall'altro lato, di particolari adempimenti
"dimostrativi", d'altra parte in sè incompatibili con lo specifico e
circoscritto ambito entro il quale deve svolgersi lo scrutinio
incidentale di "non manifesta infondatezza"».
Non mancano - sono anzi piuttosto frequenti - i casi in cui ad
essere carente è la motivazione tanto in ordine alla rilevanza
quanto in ordine alla non manifesta infondatezza (sentenza n. 21 ed
ordinanze numeri 84, 86, 92, 123, 139, 141, 142, 166, 228, 254, 298,
312, 314, 316, 333, 381, 435 e 448), carenze che rendono talvolta le
questioni addirittura «incomprensibili» (ordinanza n. 448) e che sono
alla base di declaratorie di (solitamente manifesta) inammissibilità
«per plurimi motivi» (così, testualmente, l'ordinanza n. 316).
Altra condizione indispensabile onde consentire alla Corte una
decisione sulla questione sollevata è la precisa individuazione dei
termini della questione medesima.
A questo proposito, sono presenti decisioni che rilevano un
difetto nella motivazione concernente uno o più parametri invocati
(ordinanze numeri 23, 39, 86, 126, 311 e 414), talvolta soltanto
enunciati (sentenze numeri 322 e 409, ed ordinanza n. 149), quando
non indicati (ordinanza n. 166) o addirittura errati (ordinanze
numeri 253 e 257). Del pari, sono da censurare l'errata
identificazione dell'oggetto della questione - non di rado ridondante
in una carenza di rilevanza (v. sopra, par. precedente) - che rende
impossibile lo scrutinio della Corte (sentenza n. 21 ed ordinanze
numeri 153, 197, 376, 436 e 454), l'omessa impugnazione dell'oggetto
reale della censura (ordinanza n. 400), la sua mancata individuazione
(ordinanza n. 140) od il riferimento alle disposizioni denunciate
soltanto nella parte motiva della ordinanza di rinvio e non anche nel
dispositivo (sentenza n. 243 ed ordinanza n. 228), alla stessa
stregua della genericità della questione sollevata (ordinanze numeri
23 e 328).
In definitiva il giudice rimettente è tenuto ad accertare la
sussistenza dei presupposti di diritto, necessari a pena
d'inammissibilità, per la sottoposizione alla Consulta della
questione di legittimità costituzionale di norme di legge ed
equipollenti, mediante l'esercizio delle sotto elencate attività
giurisdizionali di precisa e dettagliata individuazione, riguardante:
a) Le norme ritenute incostituzionali;
b) Le norme costituzionali eventualmente violate;
c) La rilevanza nel processo di provenienza della questione
di legittimità costituzionale (il giudice rimettente è chiamato,
nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale, non solo ad
indicare le circostanze che incidono sulla rilevanza delle questioni
sollevate, ma anche ad illustrare, quando sia il caso, i presupposti
interpretativi costituzinalmente orientaci, che implicano, nel loro
giudizio, la necessità di fare applicazione della norma censurata
(così Corte costituzionale, sentenza 18 aprile 2012, n. 95; cfr., ex
multis, l'ordinanza n. 61 del 2007 e la sentenza n. 249 del 2010);
d) L'impossibilita d'un'interpretazione costituzionalmente
orientata del diritto vivente che consenta di ricondurre, nell'ambito
dei principi sancito dalla Costituzione, il testo promulgato delle
norme "sospette";
e) La precisa individuazione dell'efficacia della
dichiarazione d'incostituzionalità di queste ultime, ai fini
dell'utilità decisoria indispensabile nel caso di specie.
Una mirabile sintesi dei compiti riservati al giudice a quo si
rinviene nella sentenza della Corte costituzionale 15 dicembre 2010,
n. 355, da cui sono estrapolabili le sotto enumerate massime:
- Sono inammissibili, per il carattere ancipite della
prospettazione e l'insufficiente motivazione in ordine alla
rilevanza, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo, terzo e quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009 n.
78, convertito, con modificazioni, in l. 3 agosto 2009 n. 102,
modificato dall'art. 1, 1° comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009
n. 103, convertito, con modificazioni, in I. 3 ottobre 2009 n. 141,
nella parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del danno
erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni può essere
esercitata soltanto quando sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., la prescrizione è sospesa fino alla
conclusione del procedimento penale ed è nullo qualunque atto
istruttorio o processuale compiuto in violazione di tali previsioni,
salvo sia stata già pronunciata sentenza anche non definitiva alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, in
riferimento agli art. 3, 24, 1° comma, 54, 81, 4° comma, 97, 1°
comma, 103, 2° comma, e 111 Cost.
- È inammissibile, per carente descrizione della fattispecie, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 30-ter,
quarto periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78, convertito, con
modificazioni, in l. 3 agosto 2009 n. 102, modificato dall'art. 1, 1°
comma, lett. c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009 n. 103, convertito, con
modificazioni, in l. 3 ottobre 2009 n. 141, nella parte in cui
prevede la nullità di qualunque atto istruttorio o processuale
compiuto in violazione del divieto dell'esercizio dell'azione per il
risarcimento del danno erariale all'immagine delle pubbliche
amministrazioni prima che sia intervenuta sentenza penale
irrevocabile di condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo
II del libro II c.p., in riferimento agli art. 3, 24, 103 e 111 Cost.
- È inammissibile, per difetto di motivazione in ordine alla
rilevanza ed alla non manifesta infondatezza, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 17, comma 30-ter, quarto
periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78, convertito, con modificazioni, in
l. 3 agosto 2009 n. 102, modificato dall'art. 1, 1° comma, lett c),
n. 1, d.l. 3 agosto 2009 n. 103, convertito, con modificazioni, in l.
3 ottobre 2009 n. 141, nella parte in cui prevede la nullità di
qualunque atto istruttorio o processuale compiuto in violazione del
divieto dell'esercizio dell'azione per il risarcimento del danno
erariale all'immagine delle pubbliche amministrazioni prima che sia
intervenuta sentenza penale irrevocabile di condanna per i delitti
previsti nel capo I del titolo II del libro II c.p., in riferimento
agli art. 3, 24 e 103 Cost.
- Sono inammissibili, in quanto il giudice a quo non ha
dimostrato di aver sperimentato la possibilità di una
interpretazione costituzionalmente conforme delle disposizioni
impugnate, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 17,
comma 30-ter, secondo e terzo periodo, d.l. 1° luglio 2009 n. 78,
convertito, con modificazioni, in l. 3 agosto 2009 n. 102, modificato
dall'art. 1, 1° comma, lett c), n. 1, d.l. 3 agosto 2009 n. 103,
convertito, con modificazioni, in l. 3 ottobre 2009 n. 141, nella
parte in cui prevede che l'azione per il risarcimento del danno
erariale delle pubbliche amministrazioni può essere esercitata
soltanto quando sia intervenuta sentenza penale irrevocabile di
condanna per i delitti previsti nel capo I del titolo II del libro II
c.p., e la prescrizione è sospesa fino alla conclusione del
procedimento penale, in riferimento all'art. 3 Cost.
4. - Le norme costituzionali violate
La questione che ne occupa è stata già affrontata e risolta nel
senso dell'incostituzionalità dalla sentenza della Corte
costituzionale 4 - 5 aprile 2012, n. 78, che ha dichiarato
costituzionalmente illegittime ed invalidate espressamente ex tune -
definendo nove ordinanze di rimessione esprimenti la non manifesta
infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale al riguardo -
dichiarando l'incostituzionalità dell'art. 2, comma 61°, del
decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225 (c.d. Milleproroghe),
convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10,
limitatamente al testo normativo contemplato dal comma aggiunto dalla
legge di conversione), il quale prevede che "In ordine alle
operazioni bancarie regolate in conto corrente l'art. 2935 del codice
civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai
diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal
giorno dell'annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla
restituzione d'importi già versati alla data di entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto".
Secondo la Corte, la norma censurata violava, con la sua
efficacia retroattiva, il canone generale della ragionevolezza delle
norme (art. 3 Cost.).
La norma, infatti, era intervenuta sull'art. 2935 cod. civ. in
assenza di una situazione di oggettiva incertezza del dato normativo,
perchè, in materia di decorrenza del termine di prescrizione
relativo alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, a parte
un indirizzo del tutto minoritaria della giurisprudenza di merito, si
era ormai formato un orientamento maggioritario in detta
giurisprudenza, che aveva trovato riscontro in sede di legittimità
ed aveva condotto ad individuare nella chiusura del rapporto
contrattuale o nel pagamento solutorio (od anche ripristinatorio) il
dies a quo per il decorso del suddetto termine.
La norma censurata, lungi dall'esprimere una soluzione
ermeneutica rientrante tra i significati ascrivibili al citato art.
2935 cod. civ., ad esso nettamente derogava, innovando rispetto al
testo previgente e del decreto-legge convertito, peraltro senza
alcuna ragionevole giustificazione.
Ciò detto, secondo la Corte, l'efficacia retroattiva della
deroga rendeva asimmetrico il rapporto contrattuale di conto corrente
perchè, retrodatando il decorso del termine di prescrizione, finiva
per ridurre irragionevolmente l'arco temporale disponibile per
l'esercizio dei diritti nascenti dal rapporto stesso, in particolare
pregiudicando la posizione giuridica dei correntisti che, nel
contesto giuridico anteriore all'entrata in vigore della norma
denunziata, abbiano avviato azioni dirette a ripetere somme ai
medesimi illegittimamente addebitate.
Sussisteva, dunque, la violazione dell'art. 3 Cost., perchè la
norma censurata, facendo retroagire la disciplina in esso prevista,
non rispettava i principi generali di eguaglianza e ragionevolezza,
stabiliti dall'art. 3 Cost.
Sennonchè, le disposizioni legislative censurate
d'incostituzionalità violano anche altre norme della Costituzione, e
cioè gli articoli 3, 24, 101, 102, 104, 111 e 117, primo comma,
della Costituzione.
Ad avviso del rimettente, la norma censurata viola i menzionati
parametri costituzionali, in primo luogo, per contrasto col principio
di ragionevolezza (art. 3 Cost.), in quanto:
Infatti, la norma censurata si porrebbe, altresì, in contrasto
con:
A) Gli articoli 2, prima parte, 10, primo comma, ed 11,
seconda parte, Cost per flagrante violazione del diritto fondamentale
dell'Uomo ad un "processo equo", trasposto in termini di "giusto
processo", secondo il significato a tal espressione attribuito
dall'art. 111 Cost., e dall'uniforme giurisprudenza della CEDU e
della C.G.C.E., ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Roma 4
novembre 1950, del Protocollo addizionale di Parigi 20 marzo 1953,
ratificati dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, pubblicata sulla G. U.
24 settembre 1955, n. 224 nonchè degli ulteriori Protocolli
addizionale successivi, tutti ratificati per legge, non potendo
decidere de plano il giudicante sulla precisa determinazione dei
diritti ed obblighi delle parti, in una controversia civile insorta,
al pagamento delle spese processuali, una volta abrogate le tariffe
professionali e non ancora stabiliti i parametri d' esse sostitutivi.
B) L'art. 24 Cost., sotto il profilo dell'inviolabilità
della difesa del cittadino in ogni stato e grado del giudizio ed
indefettibilità della tutela giurisdizionale, in quanto la prima
parte di essa farebbe decorrere l'ultrattività tariffaria da una
scadenza cronologicamente retroatratta, esulante dalla sfera
conoscitiva e di conoscibilità del cliente ed el difensore, nonchè
- in base ad una possibile opzione interpretativa, peraltro (ad
avviso del rimettente) suscettibile di essere esclusa con un'esegesi
della norma costituzionalmente orientata - introdurrebbe una palese
disparità di trattamento retroattiva nella liquidazione delle spese
processuali nei confronti di quelle parti che hanno avuto la sfortuna
d'imbattersi in provvedimenti liquidatori, non prima, ma durante e
dopo l'entrata in vigore del decreto legge cit., senza contare la
condivisa opinione, evocata nella sentenza del Tribunale di Prato n.
1304 del 2011, secondo cui l'efficacia retroattiva della declaratoria
d'incostituzionalità del giudicato sarebbe eccepibile con apposita
istanza - azione di parte, anche avverso un decreto ingiuntivo od una
sentenza passata in giudicato, purchè, ovviamente suffragata da
un'ordinanza da parte del giudice adito in cui si affermi la non
manifesta infondatezza della questione insorta.
C) Gli articoli 101, 102 e 104 Cost., sotto il profilo
dell'integrità delle attribuzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario, trattandosi di stabilire «se la statuizione
contenuta nella norma censurata integri effettivamente i requisiti
del precetto di fonte legislativa, come tale dotato dei caratteri di
generalità e astrattezza, ovvero sia diretta ad incidere su concrete
fattispecie sub iudice, a vantaggio di una delle due parti del
giudizio»;
D) L'art. 111 Cost., sotto il profilo del giusto processo,
sub specie della parità delle armi, in quanto la norma censurata,
sopportata da una espressa previsione di retroattività, verrebbe a
sancire - se non altro dalle ipotesi in cui dalle indebite
annotazioni della banca sia già decorso un decennio - la paralisi
processuale della pretesa fatta valere da chi abbia agito in
giudizio, esperendo una qualsiasi impugnazione corrente ovvero una
correzione d'errore materiale degl'importi liquidati.
E) Infine, la norma di cui si tratta violerebbe l'art. 117,
primo comma, Cost., attraverso la violazione dell'art. 6 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), come diritto ad un giusto processo, in
quanto il legislatore nazionale, in presenza di un notevole
contenzioso e di un orientamento della Corte di cassazione contrario,
avrebbe intenerito nell'amministrazione della giustizia, assegnando
alla norma, in assenza di «motivi imperativi di interesse generale»,
come enucleati dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, un significato retroattivo svantaggioso per i contendenti.
5. - L'efficacia retroattiva della declaratoria
d'incostituzionalità delle norme di legge (retrospettive
overruling).
Abrogazione e declaratoria di incostituzionalità non sono
termini equivalenti; anzi, di più, sono termini del tutto
eterogenei.
L'abrogazione costituisce effetto giuridico di un atto (legge
abrogatrice); dal canto suo, la declaratoria d'incostituzionalità
sta ad esprimere la formula di un atto (pronuncia «di accoglimento»
della Corte) produttivo di effetti giuridici. Dunque, porsi un
problema di differenza o di somiglianza tra l'abrogazione e la
declaratoria d'incostituzionalità sarebbe, ut sic, porsi uno
pseudo-problema.
Al contrario un problema del genere si pone ancora (entro certi
limiti) come attuale, ove per essere termini omogenei si mettano a
confronto: o la legge abrogativa e la declaratoria
d'incostituzionalità, per quanto si riferisce specificamente al
presupposto dell'una e dell'altra; oppure l'abrogazione e gli effetti
che scaturiscono dalla declaratoria d'incostituzionalità.
Che tra la legge di abrogazione e la declaratoria
d'incostituzionalità esista un qualche punto di contatto, non pare
da mettere seriamente in dubbio (cfr., in generale, sui rapporti tra
l'abrogazione e la declaratoria di incostituzionalità, cfr.
PUGLIATTI, op. ult. cit., 151 ss.; CERETI, Corso di diritto
costituzionale, Torino, 1953, 440 ss. Per ulteriore bibliografia
sull'argomento, v. infra, nt. 117. Cfr anche la Relazione
dell'onorevole Tesauro sul progetto di legge n. 87 del 1953, in Atti
parl. Cam., II legislatura, doc. n. 469 A (17 aprile 1953), p. 38,
ripresa successivamente dall'ABBAMONTE, Il processo costituzionale
italiano, I, Napoli, 1957, 245).
Entrambe, infatti, rappresentano un rimedio avverso un vizio
della legge: più precisamente, la legge abrogatrice postula un
giudizio negativo sull'attuale opportunità della legge abrogata
(cfr. la tesi proposta da Costantino MORTATI, Abrogazione legislativa
ed instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, in Scritti
in onore di Pietro Calamandrei, V, Padova, 1958, 103 ss.: siffatta
teoria, che riprende concetti anininistrativistici [per tutti,
GUICCIARDI, L'abrogazione degli atti amministrativi, in Raccolta di
scritti di diritto pubblico in onore di G. Vacchelli, Milano, 1938,
268], sottolinea come il potere di abrogare nasca da «un
potere-dovere di rivalutazione delle circostanze che ebbero a
promuovere l'emanazione degli atti, onde accertare la permanenza
della loro idoneità a soddisfare il pubblico interesse»] MORTATI op.
ult. cit., 112]), mentre la declaratoria d'incostituzionalità
esprime un giudizio negativo sulla legittimità costituzionale della
legge che ha formato oggetto del controllo per opera della Corte
costituzionale.
A questo punto, però, la somiglianza cessa e subentra la
differenza tra le due figure: la legge abrogativa colpisce una legge
valida ancorchè viziata nel merito; la declaratoria
d'incostituzionalità, al contrario, colpisce una legge (o singole
sue disposizioni) invalida perchè difforme dalla norma-parametro di
valore costituzionale, a prescindere dall'attuale opportunità della
legge medesima.
Per una completa rassegna di dottrina e di giurisprudenza sul
problema degli effetti delle pronunce dichiarative di illegittimità
costituzionale offre LIPARI, Orientamenti in tema di effetti delle
sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, in Giust. civ.,
1963, I, 2225 ss.) e che in sede giurisprudenziale si trova ancora
oggi accolta dalla sola Corte di cassazione penale (40), per cui le
pronunce in questione sarebbero prive di una qualsiasi efficacia
retroattiva, nessuna differenza sostanziale esisterebbe nella
normalità dei casi tra l'abrogazione e gli effetti che scaturiscono
dalla declaratoria d'incostituzionalità nei giudizi incidentali.
Ex adverso, ad ammettere la tesi che in ordine all'efficacia
delle pronunce «di accoglimento» venne proposta da un'autorevole
dottrina (CALAMANDREI, in La illegittimità costituzionale delle
leggi nel processo civile, Padova, 1950, specialmente pp. 92-98,
condivisa dal REDENTI, Legittimità delle leggi e Corte
costituzionale, Milano, 1957, 77 e da Giuseppe ABBAMONTE, Manuale di
diritto amministrativo, I edizione, p. 244 ss. passim) e che in sede
giurisprudenziale si trova ancora oggi accolta dalla sola Corte di
cassazione penale (cfr. Cass., sez. un. , 27 ottobre 1962, in Riv.
it. dir. proc. pen., 1963, 229 ss., con nota critica di GORLANI,
Sulla sorte delle sentenze pronunciate da un giudice successivamente
ritenuto non naturale; Cass. 16 luglio 1963, ivi, 986, con nota
critica di MARVULLI, Gli effetti della declaratoria di illegittimità
costituzionale dell'art. 234 comma 2° c.p.p. sulle istruzioni
precedentemente condotte dalla sezione istruttoria; Cass., sez. IV, 6
luglio 1965, ivi, 1965, 1101; Cass., sez. IV, 20 ottobre 1965, ivi,
1101, con nota critica di CAVALLARI, La dichiarazione
d'illegittimità costituzionale dell'art 392 comma 1° c.p.p. e i suoi
effetti sulle istruzioni sommarie già compiute; Cass., sez. un., 11
dicembre 1965, in Foro it., 1966, II, 65, con nota critica di
PIZZORUSSO, Coincidentia oppositorum?; in Giur. it., 1966, II, 81,
con nota critica di CHIAVARIO, Primi appunti in margine alla sentenza
delle Sezioni penali unite sulla sorte delle istruzioni sommarie
compiute senza garanzie per la difesa, e in Riv. dir. proc., 1966,
118, con nota critica di BIANCHI D'ESPINOSA, La «cessazione di
efficacia» di norme dichiarate incostituzionali. Per ulteriore
giurisprudenza, cfr. PODO, Successione di leggi penali, in Nss.D.I.,
XVIII, 1971, 684 nt. 9), per cui le pronunce in questione sarebbero
prive di una qualsiasi efficacia retroattiva, nessuna differenza
sostanziale esisterebbe nella normalità dei casi tra l'abrogazione e
gli effetti che scaturiscono dalla declaratoria d'incostituzionalità
nei giudizi incidentali.
Ma ad una simile tesi si oppone anzitutto il diritto positivo.
Infatti, se molti dubbi o molte perplessità suscita l'opinione
(avanzata da Marcello GALLO, La «disapplicazione» per la invalidità
costituzionale della legge penale incriminatrice, in Studi in onore
di E. Crosa, II, Milano 1960, 916 ss., la cui esposizione confutativa
trovasi in PIERANDREI, Corte costituzionale, in questa Enciclopedia,
X, 968 nt. 368) secondo cui anche dal solo art. 136 cost. sarebbe
possibile dedurre l'efficacia retroattiva della pronuncia che qui ci
occupa, nessun dubbio e nessuna perplessità può esserci sul punto
che lo stesso art. 136, disponendo che in seguito a declaratoria
d'incostituzionalità «la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione», nemmeno
implicitamente vieta la retroattività medesima (PIERANDREI).
D'altra parte, a sancire implicitamente ma chiaramente
l'efficacia retroattiva della pronuncia «di accoglimento» stanno,
ciascuna per suo conto e a più forte ragione ancora l'uno in
combinato disposto con l'altro, l'art. 1 della legge cost. 9 febbraio
1948, n. 1, nonchè gli artt. 23 comma 2 e 30 comma 41. cost. 11
marzo 1953, n. 87: l'art. 11. cost. n. 1, cit., perchè nel fissare
il principio della cosiddetta «incidentalita'», presuppone che gli
effetti della pronuncia reagiscano almeno sul giudizio in corso (cfr.
CAPPELLETTI, La pregiudiziale costituzionale nel processo civile,
Milano, 1957, 82 ss.); l'art. 23, capoverso o secondo comma, della
legge cost. n. 87 del 1953, cit., perchè spinge alla medesima
deduzione nel richiedere e la «rilevanza» della proposta questione in
ordine alla definizione del processo pendente, e la sospensione del
medesimo in attesa della pronuncia della Corte (come riconosce lo
stesso CALAMANDREI, op. cit., 92.).
Da qui a dire che per essere retroattiva in un caso la pronuncia
della Corte retroagisce in ogni caso, il passo è breve ed in breve
si è compiuto (cfr. PIERANDREI, Le decisioni degli organi «della
giustizia costituzionale» [Natura, efficacia, esecuzione], in RISG,
1954, 101 ss.; Aldo Mazzini SANDULLI, in Manuale di diritto
amministrativo, passim, ed in Natura, funzione, ed effetti delle
pronunce della Corte costituzionale sulla illegittimità delle leggi,
in Riv. trim. dir. pubbl., 1959, 42. Per ulteriore dottrina conforme
v. LIPARI, op. cit., 2130 nt. 16.).
A conferma di questa ulteriore deduzione sembra stare, del resto,
l'art. 30 comma 4 l. cost. n. 87, cit. Detto articolo, stabilendo che
«Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è
stata pronunziata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano
l'esecuzione e tutti gli effetti penali», stabilisce un'eccezione (in
materia penale) all'intangibilità del giudicato che sarebbe del
tutto priva di senso, ove la declaratoria d'incostituzionalità non
fosse retroattiva e retroattivamente efficace erga omnes.
In secondo luogo, si oppone alla tesi, che qui si confuta, il
rilievo secondo cui la Corte costituzionale, autorevolissima
interprete della Costituzione, ha, con giurisprudenza costante
(esplicitamente, cfr. C. cost. 29 dicembre 1966, n. 127, in Giur.
cost., 1966, 1697; da ultimo, implicitamente, C. cost. 2 aprile 1970,
n. 49, ivi, 1970, 555, cit.; conformi la giurisprudenza dominante dei
giudici comuni e del Consiglio di Stato: fra le numerose altre, cfr.
Cass., sez. I, 16 settembre 1957, n. 3491, in Giur. it., 1957, I, 1,
1211; Cass. 23 marzo 1959, n. 876, ivi, 1959, I, 1, 1335; Cass., sez.
un., 22 luglio 1960, n. 2077, in Foro amm., 1960, II, 131; Cass.,
sez. I, 27 marzo 1963, n. 757, in Giur. it., 1963, I, 1, 1112; Cass.,
sez. I, 16 giugno 1965, n. 1251, in Giust. civ., 1965, I, 2239; Cons.
St., ad. plen., 10 aprile 1963, n. 8, ivi, 1963, I, 2220 e 2276; e,
più di recente, Cons. St., sez. VI, 18 marzo 1964, n. 247, in Cons.
St., 1964, I, 135; Cons. St., sez. IV, 20 ottobre 1964, n. 1044, in
Foro amm., 1964, I, 2, 1111.), attribuito all'art. 136 - anche alla
luce degli altri sopraddetti - il significato di riconoscere alla
pronuncia dichiarativa d'illegittimità un'efficacia che retroagisce
fin sulla soglia dei «rapporti esauriti», anche avverso un giudicato
su norme dichiarate incostituzionali in seguito (giurisprudenza
uniforma per quanto consta dalla remota sentenza della Corte cost. 2
aprile 1970, n. 49, in Giur. cost., 1970, 555, cit.).
Una volta che si respinga la tesi dell'efficacia ex nunc e ad
ammettere la tesi della retroattività, emerge subito evidente la
differenza sostanziale che separa l'abrogazione dagli effetti delle
pronunce d'accoglimento.
Infatti, mentre nel caso di abrogazione, infatti, la legge (o la
norma) abrogata conserva piena applicabilità sulle fattispecie
insorte nel tempo della sua vigenza (secondo il principio "tempus
regit actum" o di storicità delle pronunce giurisdizionali) nel caso
invece di una sentenza d'accoglimento la legge (o la norma)
dichiarata incostituzionale non solo perde la propria applicabilità
sull'intera serie delle fattispecie da essa legge (o norma) prevista,
ma inoltre ne cessa ogni effetto già prodotto che non sia
irreversibile, neppure salvando i giudicati sostanziali antecedenti
(cfr. Tribunale di Prato, sentenza inedita n. 1304/2011 e così,
CRISAFULLI, Lezioni, cit., II, t. 1, 174).
Altro e più complesso discorso viene da fare, se dalla
normalità dei casi si passa al caso eccezionale dell'abrogazione che
sia nel contempo espressa ed espressamente retroattiva.
È ovvio che ogni dubbio ed ogni perplessità verrebbe sul punto
a cadere, qualora esatta fosse la tesi (propugnata da GARBAGNATI,
Sull'efficacia delle decisioni della Corte costituzionale, in Scritti
giuridici in onore di F. Carnelutti, IV, Padova, 1950, 201 ss.;
Valerio ONIDA, Illegittimità costituzionale di leggi limitatrici di
diritti e decorso del termine di decadenza, in Giur. cost., 1965, 514
ss.; ONIDA, In tema di interpretazione delle norme sugli effetti
delle pronunce di incostituzionalità, ivi, 1415 ss.) secondo cui la
legge incostituzionale sarebbe nulla od inesistente e solo
dichiarativa di codesta nullità - inesistenza sarebbe la pronuncia
d'accoglimento. Difatti, ove così fosse, la differenza tra le due
figure sarebbe netta e palese giacchè, al contrario che
nell'abrogazione espressa ed espressamente retroattiva, nessun
problema di «rimozione» degli effetti riconducibili alla legge
colpita si porrebbe nei confronti della declaratoria
d'incostituzionalità, dato che l'atto legislativo (se ed in quanto)
incostituzionale sarebbe fin dall'origine sprovvisto di efficacia e,
dunque, privo di effetti giuridici.
Ma, come pure l'altra sopra vista, nemmeno questa tesi sembra
resistere all'obiezione che ad essa viene da un duplice rilievo.
Anzitutto, che l'atto nullo-inesistente non produce assolutamente
alcun effetto, mentre per comune consenso più di un effetto
irrevocabile produce o può produrre la legge incostituzionale (così
Franco MODUGNO, Problemi e pseudo-problemi, cit., 667 s.).
Secondo poi, che la formula di cui al comma 1 dell'art. 136
implica, se ha un senso, che la legge incostituzionale sia non già
da sempre inefficace perchè nulla, ma medio tempore efficace per
quanto invalida (cfr. MODUGNO, Esistenza della legge incostituzionale
e autonomia del potere esecutivo, in Giur. cost., 1963, 1744).
Confermata per altra via l'efficacia ex tunc erga omnes della
dichiarazione di illegittimità, ci si torna a chiedere in cosa
consista la differenza (ammesso che differenza vi sia) che separa
un'abrogazione espressa ed espressamente retroattiva dagli effetti
della pronuncia d'accoglimento. Precisamente, il problema si pone nei
seguenti termini: atteso che dalla retroazione della declaratoria
d'incostituzionalità restano esclusi i cosiddetti «rapporti
esauriti», si tratta di vedere se lo stesso limite valga anche per
l'abrogazione retroattiva, oppure no. Nel caso l'area dei «rapporti
esauriti» debba assumersi come sottratta e all'efficacia della
pronuncia d'accoglimento e all'abrogazione retroattiva, nessuna
differenza sostanziale esisterebbe tra le due figure; nel caso
opposto, invece, la differenza in questo proprio starebbe, che
l'ambito dei «rapporti esauriti» sarebbe travalicabile dall'una
(ossia dall'abrogazione retroattiva) ed invalicabile dall'altra.
E nell'eventualità che si pervenga a quest'ultima conclusione,
occorre ulteriormente spiegare, anche in termini più generali, quale
sia il fondamento e insomma la ratio della differenza medesima.
Ora che una legge retroattiva possa incidere, oltre che sui
«diritti quesiti», anche sui «rapporti esauriti» sembra ormai ammesso
dalla più recente e più avveduta dottrina, tra cui PALADIN, Appunti
sul principio di irretroattività delle leggi, in Foro amm., 1959, I,
946 ss.; GROTTANELLI DÈ SANTI, Profili costituzionali della
irretroattività delle leggi, Milano, 1970, 47 ss.; nel medesimo
senso, in buona sostanza, SANDULLI A.M., Il principio della
irretroattività delle leggi e la Costituzione, in Foro amm., 1947,
II, 86 ss.
In giurisprudenza, per la tesi che la retroattività della legge
si estende anche ai «rapporti esauriti» ove ciò sia esplicitamente
disposto dal legislatore, cfr. Cons. St., sez. IV, 22 dicembre 1948,
in Foro amm., 1949, I, 2, 215: «Il principio della irretroattività
delle norme legislative non costituisce un limite costituzionale
all'attività del legislatore, dato che nella Costituzione vigente è
stato, soltanto, sancito all'art. 25 il principio della
irretroattività della legge penale. Il legislatore, pertanto, può
disporre che la legge abbia efficacia retroattiva.... Peraltro anche
l'efficacia della legge retroattiva non si estende ai rapporti che si
siano già completamente esauriti per transazione, pagamento,
regiudicata, decadenza o per qualsiasi altra ipotesi che costituisca
preclusione alla possibilità di controversia... In deroga a tale
principio generale, una determinata legge retroattiva può anche far
rivivere ciò che era già estinto, ma occorre per ciò una
particolare disposizione...».
Nello stesso senso, militano C. conti 14 gennaio 1948, in Riv. C.
conti, 1948, III, 82; Cons. St., sez. IV, 19 giugno 1959, in Foro
amm., 1959, l, 950. Per la tesi ancora più estrema (e più comune)
secondo cui la retroattività della legge si estende ai «rapporti
esauriti» ogni volta che le disposizioni di questa risultino
evidentemente incompatibili con la persistenza dei rapporti stessi,
cfr. Cass. 28 febbraio 1948, in Foro pad., 1948, I, 490: «È
indiscutibile che la legge possa modificare, ridurre o anche
sopprimere un diritto quesito. A ciò, di solito, essa si è indotta
in tempi eccezionali e per gravi esigenze di interesse generale, e lo
ha fatto o espressamente, o con una disposizione chiaramente
incompatibile con la ulteriore integrale persistenza del suddetto
diritto»; conf., per tutte, Cass. 5 maggio 1958, n. 1467, in Giust.
civ., 1958, I, 2175. Ulteriore giurisprudenza in GROTTANELLI DÈ
SANTI, op. cit., 51 nt 98. V. anche CAPURSO, Il problema della
posizione di norme giuridiche sulla irretroattività delle leggi, in
Rass. dir. pubbl., 1965, 426 ss.
Solo, da essa si richiede, perchè ciò avvenga, un espresso
disposto della legge in questione.
Ma, qualora fossero esatte tanto la prima, quanto la seconda
tesi, asserire apoditticamente (come di frequente si dice) che la
clausola espressa serve a tutela della certezza del diritto (cfr.
GROTTANELLI DÈ SANTI, op. cit., 21 ss. e 41 ss.) ovvero
dell'affidamento del privato nell'ordine giuridico positivo, getta
un'ombra di dubbio e demolisce l'intera costruzione teorica
avversata. Dato, infatti, che certezza del diritto e affidamento del
privato non sono (per consenso ormai pressochè unanime) principi di
rango costituzionale ma valori politici e mere direttive, si potrebbe
allora più esattamente dire che, da un punto di vista giuridico, la
clausola espressa sarebbe richiesta come necessaria non già nel caso
che la legge retroattiva incida sui «rapporti esauriti», bensì nel
caso opposto. Che se poi si volesse insistere nell'affermazione
secondo cui certezza del diritto e affidamento del privato sono
principi di rango costituzionale, allora nemmeno la clausola espressa
basterebbe a derogarli.
In realtà, l'esattezza della tesi che la legge retroattiva (di
pura abrogazione, nel caso che andiamo esaminando) possa incidere sui
«rapporti esauriti» e che per fare questo occorra una clausola
espressa, sembra vada posta su tutt'altro ordine di idee; ordine di
idee che, a contrario, vale anche a spiegare perchè quanto è
possibile alla legge retroattiva non è invece possibile alla
pronuncia d'accoglimento.
A questo proposito, giova muovere da un primo rilievo. La formula
«rapporti esauriti» sta ad esprimere, se non ci inganniamo, quei
rapporti e più in generale quelle situazioni che abbiano acquisito
carattere di definitiva stabilità nell'orbita del diritto (Intorno
ai criteri da assumere per stabilire quando si sia in presenza di
«rapporti esauriti», cfr. BARILE P., La parziale retroattività della
sentenza della Corte costituzionale in una pronuncia sul principio di
eguaglianza, in Giur. it., 1960, 908 ss.; LA VALLE, Successione di
leggi, inNss.D.I., XVIII, 1971, 640 ss.).
D'altra parte, questo carattere di definitiva stabilità si
produce sui rapporti medesimi come effetto che una disposizione
generale di legge collega a determinati fatti causativi. A mò di
esempio, l'inerzia del soggetto attivo durata un tempo prestabilito
dalla legge comporta, a norma dell'art. 2934 comma 1 c.c., la
prescrizione del diritto che ne sia oggetto e, dunque,
l'«esaurimento» del rapporto o dei rapporti che ad esso sottostanno.
Lo stesso concetto va ribadito riguardo ai rapporti coperti da
giudicato (ex art. 2909 c.c. e 324 c.p.c.), da transazione (ex art.
1965 comma 1 c.c.), ecc.
Da qui nasce un secondo rilievo critico, chiaramente
insuperabile.
Posto che un rapporto assume carattere di definitiva stabilità
nel modo che s'è visto, la legge retroattiva allora può incidere
sui «rapporti esauriti», quando contenga una clausola espressa cui
deve riconoscersi una duplice valenza: quella, anzitutto, di recare
una deroga (limitatamente ai rapporti nati dall'applicazione della
legge o norma abrogata) alla disposizione generale di legge che ad un
determinato fatto causativo collega l'effetto di rendere definitivi
(per prescrizione, transazione, cosa giudicata, ecc.) quei rapporti
che ad esso effetto soggiacciono; quella, poi, di rendere possibile
la riconversione dei rapporti «esauriti» in rapporti «pendenti», cui
si estende l'efficacia retroattiva della legge.
Ove ci si muova in quest'ordine di idee, si può anche
comprendere perchè mai l'area dei «rapporti esauriti» rimanga
esclusa dagli effetti della pronuncia d'accoglimento.
Quest'ultima, infatti, mentre rende inapplicabile la disposizione
incostituzionale e ne rimuove gli effetti, non può invece rimuovere
(per essere sentenza e non legge) quel particolare effetto che
consiste nella definitiva stabilità che viene al rapporto dal
verificarsi di un evento previsto all'uopo da altra e diversa
disposizione di legge; a meno che si tratti di una stabilità solo
apparentemente definitiva, come sarebbe nel caso della prescrizione e
della decadenza ove incostituzionale fosse la disposizione che
stabilisce il termine dell'una o dell'altra, oppure l'atto (per vizio
di forma o di procedimento) dal quale essa disposizione promana.
6. - La rilevanza
Consiste nel nesso di pregiudizialità - dipendenza tra giudizio
a quo e giudizio di legittimità costituzionale.
Infatti, caratteristica peculiare del giudizio in via incidentale
è il rapporto di pregiudizialità che collega il processo di
costituzionalità con il processo a quo: affinchè una questione di
legittimità costituzionale sia ammissibile, condizione
imprescindibile è che essa sia «rilevante» ai fini della decisione
del processo nel corso del quale la questione è stata sollevata.
In realtà, però, alquanto dibattuta in dottrina è la
problematica che investe il requisito della «rilevanza», in
particolare con riferimento al fatto se essa (rilevanza) vada intesa
come mera applicabilità della legge impugnata nel giudizio
principale, o se piuttosto, vada configurata alla stregua di
influenza della decisione della Corte sulle sorti del giudizio a quo.
La questione, lungi dall'investire un profilo meramente teorico,
comporta importanti conseguenze sul versante pratico concernenti la
tutela del diritto obiettivo e la salvaguardia delle posizioni
soggettive implicate nel giudizio di origine.
Prima di esaminare il caso di specie è opportuno fare alcune
premesse sull'istituto della rilevanza. Il requisito della rilevanza
è esplicitamente previsto dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
che prevede l'obbligo per il giudice di sollevare la questione di
costituzionalità «qualora il giudizio non possa essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale».
La dottrina è concorde nel ritenere che tale disposizione non
costituisca altro che una esplicitazione di quanto contenuto
nell'art. 1 della legge costituzionale n. 1 del 1948, il quale
prevede la possibilità di adire la Corte solo «nel corso del
giudizio».
In altre parole, l'art. 23 menzionato, non farebbe che
specificare «una realtà già insita nel sistema» essendo la
rilevanza un requisito consustanziale alla logica stessa del giudizio
incidentale.
Tuttavia, come evidenziato da Massimo Luciani, «dire che la
rilevanza sta nel sistema già prima della I. n. 87, in quanto si
ricollega naturaliter al principio dell'accesso incidentale, non
significa allo stesso tempo dire cosa si intende per rilevanza» (cfr.
fra i tanti V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova
1984, 280; M. Luciani, Le decisioni processuali e la logica del
giudizio incidentale, Padova 1984, 101; L. Paladin, Diritto
costituzionale, Padova 1995, 721.
La prevalente dottrina intende la rilevanza quale
pregiudizialità costituzionale, di modo che «la questione deve avere
ad oggetto disposizioni e norme delle quali si abbia a fare
applicazione in quel giudizio», rappresentando «il legame fra il caso
e il giudizio di costituzionalità, indispensabile perchè
quest'ultimo possa iniziare».
Recentemente la Corte con l'ord. n. 17 del 1999 è ritornata
sulla problematica, con una pronuncia di inammissibilità emessa a
fronte del fatto che «la sollevata questione di legittimità
costituzionale si presenta impropriamente come azione diretta contro
una legge, dal momento che l'eventuale pronunzia di accoglimento di
questa Corte verrebbe a concretare di per sè la tutela richiesta al
rimettente e ad esaurirla, mentre il carattere di incidentalità
presuppone necessariamente che il petitum del giudizio nel corso del
quale viene sollevata la questione non coincida con la proposizione
della questione stessa» (Sul punto vedasi F. Dello Sbarba,
L'inammissibile impugnazione della legge in mancanza di lite
pregiudiziale, in questa Rivista 1999, 1301 e ss.; L. Inzarisio, Lis
fictae e principio di incidentalita': la dedotta incostituzionalità
quale unico motivo del giudizio a quo, in Giur. it. 2001, 589; Vezio.
Crisafulli, op. cit., 248. In tal senso vedasi anche V. Onida, Note
su un dibattito in tema di rilevanza delle questioni di
costituzionalità delle leggi, in questa Rivista 1978, I, 1997 e
ss.).
Secondo L. Carlassare (in L'influenza della Corte costituzionale,
come giudice delle leggi, sull'ordinamento italiano, in Associazione
per gli studi e le ricerche parlamentari 2000, 85) «è qui la
caratteristica del giudizio incidentale, la parte "mista" del nostro
giudizio di costituzionalità, che non è un giudizio completamente
astratto perchè richiede un legame col caso, costituito appunto
dalla rilevanza, senza il quale la Corte costituzionale non può
iniziare il controllo; nè un giudizio completamente accentrato
perchè il primo vaglio appartiene al giudice del caso».
Vi è discordanza di opinioni, invece, in ordine al fatto se si
tratti di una pregiudizialità necessaria o meramente eventuale, e,
quindi, se tale requisito vada valutato dal giudice remittente a
seguito di una scrupolosa indagine o dopo una delibazione sommaria
(per evitare «strozzature» impedienti il sindacato di
costituzionalità F. Modugno, Riflessioni interlocutorie
sull'autonomia del processo costituzionale, in Rass. dir. pubbl.
1969, propone un'interpretazione ampia del requisito, da intendersi
come "'nera applicabilita'" della legge; per una disamina delle varie
posizioni, sia pure risalente al 1972, vedasi F. Pizzetti e G.
Zagrebelsky, «Non manifesta infondatezza» e «rilevanza» nella
instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano 1972,
105-107).
Inoltre non è pacifico se essa vada considerata come mera
applicabilità (della norma, della cui conformità a Costituzione si
dubita, nel processo principale) o invece come influenza (della
decisione della Corte sul giudizio a quo [cfr. in argomento V.
Crisafulli, op. cit., 287, sottolinea che «se, parlandosi di
influenza sul giudizio, si volesse mettere l'accento sul risultato, o
meglio sulla diversità di risultati che conseguirebbero alla
risoluzione della quaestio legittimatis... non è richiesto aversi
influenza sul giudizio principale, l'esito ben potendo essere il
medesimo, ma in applicazione di norme diverse da quelle che erano
state denunciate e che la Corte avesse poi dichiarate
costituzionalmente illegittime»; sed contra A. Ruggeri-A. Spadaro,
Lineamenti di giustizia costituzionale, Torino 1998, 257,
argomentando dal tenore letterale dell'art. 23 della l. n. 87 del
1953, sostengono che la tesi dell'influenza appare la più corretta,
dovendosi intendere l'applicabilità come un qualcosa di distinto,
come «condizione necessaria, ma non sufficiente della q.l.c.).
Ad ogni buon conto, va ricordato che, comunque si atteggi il
controllo del giudice a quo, esso «non comporta alcun pregiudizio per
l'interesse delle parti».
Infatti, «è vero che l'apprezzamento negativo impedirà
l'accesso alla Corte, ma evidentemente, se il giudice del caso nega
in concreto la rilevanza, ciò significa che ritiene di non dover
applicare la norma» (L. Carlassare, I diritti davanti alla Corte
costituzionale: ricorso individuale o rilettura dell'art. 271. l.
87/1953?, in Dir. soc. 1997, 4, 441 e ss).
Se il controllo sulla rilevanza dal parte del giudice del
processo principale non desta inquietanti interrogativi in ordine
all'effettività di tutela dei diritti in gioco e neppure del diritto
obiettivo, dacchè anch 'essa non sembra possa correre particolari
pericoli dal controllo sulla rilevanza effettuato dal giudice del
processo principale, perchè come nota V. Crisafulli, «una questione
seria finirà sempre per trovare un giudice che ne riconosca la non
manifesta infondatezza... e, quanto alla rilevanza, ci sarà sempre,
tra i moltissimi giudizi che si celebrano quotidianamente in Italia,
quello la cui definizione dipende sotto l'uno o sotto l'altro
aspetto, dalla soluzione di una seria questione di costituzionalita'»
(conformi sia Gustavo Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
Bologna 1988, 220; sia V. Angiolini, La Corte senza il processo o il
processo costituzionale senza processualisti, in La giustizia
costituzionale ad una svolta, Atti del seminario di Pisa del 5 maggio
1990, a cura di R. Romboli, Torino 1991, 29-30, il quale ricorda che
«un sindacato pieno... della Corte era stato escluso, con intenzioni
opposte, sia dai sostenitori del giudizio costituzionale "obiettivo"
(nell'interesse pubblico o dell'ordinamento) e "politico", sia dai
sostenitori del giudizio costituzionale "concreto" (riallacciato alla
controversia pendente presso il giudice a quo) e destinato a tutelare
situazioni subiettive: gli uni avevano escluso il sindacato della
Corte sulla rilevanza proprio per sottolineare il distacco degli
interessi tutelati nel giudizio costituzionale da quelli del giudizio
a quo, gli altri lo avevano escluso perchè il giudice remittente,
come giudice primo e finale delle situazioni subiettive delle parti,
avrebbe dovuto conservare sulla rilevanza una signoria intangibile»),
lo stesso non può dirsi così tranquillamente per la verifica che la
Corte effettua su tale controllo, momento questo in cui le
distinzioni precedentemente segnalate affiorano in tutta la loro
importanza.
Da più parti è stata sottolineata la difficoltà ad ammettere
la possibilità per la Corte di effettuare un controllo sulla
rilevanza poichè «si verte su valutazioni già proprie del giudice a
quo» in quanto «attengono ad un potere che appartiene all'essenza
stessa della funzione giurisdizionale».
Dal canto suo, V. Crisafulli, nelle sue note "Lezioni" nota al
riguardo che le obiezioni tendenti a negare anche questo tipo di
verifica sono infondate.
Obiettare che il giudizio principale sia solo l'occasione del
giudizio presso la Corte, non coglie nel segno poichè «il cordone
ombelicale che lega i due processi non si rompe mai del tutto, la
decisione che la Corte emetterà sul merito della questione
rivolgendosi anche, ed anzi, in primo luogo, al processo principale».
D'altronde, come osserva l'autore, anche la tesi instaurante un
parallelismo tra la "pregiudiziale costituzionale" e le altre
pregiudiziali note alla prassi e alla legislazione processualistica
non coglie nel segno quando sostiene che «il giudice investito dalla
causa pregiudiziale non può nè deve sindacare se la decisione di
quest'ultima sia effettivamente rilevante per la decisione del
processo a quo». Contro tale teoria Crisafulli obietta che, mentre
nel caso delle pregiudiziali comuni sono certe l'autonomia ed
estraneità della questione pregiudiziale... rispetto all'oggetto
originariamente proprio del giudizio principale, ciò non vale certo
per quel che riguarda la questione costituzionale, potendo essa
essere considerata «piuttosto come inerente all'oggetto stesso del
giudizio a quo, in quanto attiene alle norme di legge in questo
applicabili».
Pertanto, conclude l'autore, «è logico... che, a differenza
delle altre pregiudiziali, la Corte sia tenuta a verificare in limine
se sussistono i presupposti e le condizioni richieste affinchè possa
giudicare nel merito della questione».
In argomento, P. Veronesi (A proposito della rilevanza: la Corte
come giudice del modo di esercizio del potere, 1996, 478 e ss), L.
Carlassare (op. ult. cit., 453) e Valerio Onida (in Relazione di
sintesi, in Giudizio a quo e promovimento del processo
costituzionale, Atti del seminario svoltosi a Roma, Palazzo della
Consulta, il 13-14 novembre 1989, Milano 1990, 307), quasi
all'unisono rilevano che nella verifica della Corte sulla rilevanza
«l'esigenza di fondo sia quella di trovare un giusto equilibrio tra
il mantenimento necessario del nesso di incidentalità (è stato
ricordato infatti come la rilevanza non sia null'altro che la
traduzione esplicita del nesso di incidentalita'), e l'esigenza di
lasciare al giudice a quo, per così dire, la disponibilità del
proprio giudizio, cioè di lasciare così che sia il giudice a quo a
decidere dell'impostazione del giudizio concreto: la Corte può
esercitare un sindacato esterno sulla rilevanza, ma non può definire
i termini del processo concreto».
Peraltro, già nel 1957, Vezio Crisafulli (in Sulla
sindacabilità da parte della Corte costituzionale della "rilevanza"
della questione di legittimità costituzionale, 1957, 608 e ss),
osservando che il giudizio sulla fondatezza o meno della questione
spetta alla Corte, mentre il giudizio sulla rilevanza spetta al
giudice a quo, sostiene che la prima possa sindacare solo
l'attendibilità dell'accertamento compiuto dal giudice remittente e
non direttamente l'accertamento in se stesso. Secondo l'autore, nel
caso in cui il controllo effettuato da questo non sia attendibile, la
Corte ricorrerà alla restituzione degli atti, mentre addiverrà ad
una dichiarazione di irrilevanza solo nel caso in cui questa sai
assolutamente certa, manifesta e non implicante indagini nel merito
della causa principale.
Senza dubbio consentito alla Corte è un controllo esterno, che
«possiede tutti i connotati tipici di un sindacato sul modo in cui i
remittenti hanno esercitato il potere, loro assegnato, d'identificare
le norme applicabili al caso».
Infatti, se la rilevanza concerne il giudizio di provenienza, la
sua valutazione non può non spettare al giudice remittente.
In tal senso milita L. Carlassare (in L'influenza della Corte...,
cit., 85).
Ciò presupposto, si domanda l'autrice, «a chi infatti può
competere il giudizio sulla rilevanza se non a chi, in concreto, deve
fare applicazione della legge? La risposta sembrerebbe sicura: sta al
giudice che deve risolvere il caso decidere quale norma applicare,
non si può immaginare che una simile scelta sia attribuita ad altri;
per Costituzione il giudice è soggetto solo alla legge, nessuno può
entrare nel suo giudizio, dirgli ciò che deve fare o quale legge
applicare» (cfr., in termini, anche F. Pizzetti e G. Zagrebelsky, op.
cit., 146-147 e le numerose ordinanze d'inammissibilità della Corte
costituzionale, tra cui, ex plurismis, la n. 305 del 1997; nonchè le
sentenza nn. 163 del 2000, 179 e 148 del 1999, 386 del 1996, 79 del
1994, n. 286 del 1997).
Sul piano teorico non sembrano esserci dubbi di sorta, talchè è
lo stesso giudice costituzionale a ripetere a più riprese che «la
valutazione della rilevanza spetta innanzitutto al giudice a quo,
salvo il controllo esterno della Corte costituzionale», per cui «la
valutazione... effettuata dal giudice remittente si può disattendere
solo quando risulti del tutto implausibile».
A partire, comunque, dalla fase dello smaltimento dell'arretrato,
la Corte, non solo ha ristretto le maglie del proprio giudizio
attraverso un irrigidimento delle coordinate logico-temporali entro
le quali viene consentito al giudice a quo di sollevare la questione,
ma ha attuato un controllo di una scrupolosità maniacale in ordine
alla corretta formulazione dell'ordinanza di rimessione), con
particolare riferimento all'esigenza di una motivazione esaustiva in
ordine alla rilevanza della questione.
Ben vero, la dottrina ha individuato tre «stagioni» della
rilevanza, in corrispondenza della diversa intensità del controllo
espletato dalla Corte su tale requisito.
In particolare F. Sorrentino (in Considerazioni sul tema, in
Giudizio..., cit., 239-241), sottolinea l'atteggiamento indulgente
della Corte fino alla fine degli anni '50, periodo in cui la Corte
tendeva a collocarsi più vicino al sistema giudiziario che a quello
di governo, stringendo un rapporto più stretto con i giudici comuni.
Egli nota che già nel corso degli anni '60 la Corte comincia ad
operare un controllo più incisivo sulla rilevanza, controllo che
tuttavia continua a mantenersi esterno, limitandosi la Corte a
verificare semplicemente l'iter logico percorso dal giudice
remittente.
L'autore evidenzia, invece, che nella giurisprudenza più recente
(lo scritto risale a quando il problema dello smaltimento
dell'arretrato era quanto mai fresco) il controllo sulla rilevanza
operato dalla Corte diviene «un vero e proprio controllo interno,
volto a verificare se il giudice remittente debba oppure no applicare
o comunque far uso della disposizione impugnata».
La Corte diveniva sempre più costante nel dichiarare
inammissibile la questione nel caso in cui la rilevanza non sia
«attuale», in quanto la questione non inerisce a norma applicabile
nel giudizio e nella fase in corso, non bastando che verta su norma
già applicata in una fase anteriore (questione tardiva: ad es. ordd.
nn, 59 del 1999 e 264 del 2002) o in una fase successiva (questione
prematura: ad es. ord. n. 237 del 1999 e sent. n. 161 del 2000).
Un'altra ipotesi confermativa dell'indirizzo giurisdizionale
sulle leggi suddetto, concerne la sussistenza di questioni
preliminari e pregiudiziali nel giudizio principale.
Inizialmente la Corte ha ritenuto di esclusiva competenza del
giudice a quo la determinazione dell'ordine logico delle eccezioni
preliminari e pregiudiziali, compresa quella di costituzionalità
(vedasi ad es. sent. n. 59 del 1957).
In contrario, di recente, la Corte ha ritenuto che il giudice
remittente debba dar ragione nell'ordinanza di rimessione (ai fini
della rilevanza) delle eccezioni preliminari e pregiudiziali
sollevate o rilevabili con evidenza, occorrendo la giustificazione
della precedenza accordata alla questione di costituzionalità
rispetto alle altre questioni nell'ordine logico preordinate o
pariordinate (cfr. ex multis le ordinanze nn. 103 del 1995 e 15 del
1998).
Tale fenomeno è di tutta evidenza in riferimento
all'inammissibilità costantemente pronunciata dalla Corte di fronte
a questioni contraddittorie (ad es. ordd. nn. 56 del 1991 e 164 del
1994), ambigue (ad es. sent. n. 344 del 1994 e ord. n. 449 del 1994)
e alternative, ancipiti, ipotetiche o eventuali (ad es. ordd. nn. 414
del 1997, 94 del 1998 e 366 del 2002): epifenomeno dell'irrigidimento
di cui si è detto sono le decisioni di inammissibilità per
motivazione apodittica sulla rilevanza (ad es. ordd. nn. 219 e 279
del 2000).
Tal orientamento potrebbe considerarsi ammissibile sono nel caso
in cui non emerga in alcun modo il riscontro della rilevanza dal
contesto dell'ordinanza o dagli atti di causa.
A tal proposito L. Carlassare (in «La tecnica e il rito»: ovvero
il formalismo nel controllo sulla rilevanza, 1979, 757 e ss.),
sottolinea le conseguenze derivanti dall'intendere il controllo sulla
rilevanza alla stregua di «un'esigenza meramente formalistica», il
che comporta il «rischio del summum ius, summa iniuria».
L'atteggiamento assunto dalla Corte è dei più intransigenti,
basti pensare che il giudice costituzionale esige a pena
d'inammissibilità non solo una dettagliata descrizione della
fattispecie all'esame del remittente, ma anche una motivazione
autosufficiente che non sia in alcun modo ricavata per relatione
(cfr. le pronunce nn. 470 del 1998 e 251 del 1999 e le ordinanze nn.
139 del 2000 e 492 del 2002).
L. Carlassare (in Le questioni inammissibili e la loro
riproposizione, in questa Rivista 1985, 751), sottolinea che
l'esigenza della «chiara e generale conoscenza» con la quale la Corte
giustifica l'inammissibilità delle questioni motivate per
relationem, non è sostenibile nei confronti della rilevanza, che si
configura come un «requisito..., strettamente inerente giudizio a quo
le cui vicende ben difficilmente possono interessare generalità
degli operatori giuridici».
F. Cerrone (in Obiettivizzazione della questione di
costituzionalità, rilevanza puntuale e rilevanza diffusa in un
recente orientamento della giurisprudenza costituzionale, In Giur
cost. 1983, 2419 e ss.) invece avvalla tale orientamento in virtù
della «funzione di pubblicità, posta a tutela di un interesse
generale ad una chiara conoscenza delle questioni di legittimità
costituzionale, che non può ritenersi soddisfatto da un mero
riferimento estraneo all'ordinanza medesima».
Tuttavia quest'ultima osservazione, ad avviso del giudicante, non
coglie nel segno, giacchè come nota la stessa L. Carlassare (in Le
decisioni di inammissibilità e di manifesta infondatezza della Corte
costituzionale, in Foro it., 302), bisogna fare una distinzione,
perchè se le ordinanze motivate per relationem «rinviano ad atti
interni, non conoscibili dai terzi interessati lettori della Gazzetta
Ufficiale, il fatto che la Corte le respinga, invocando l'esigenza
della generale conoscenza collegata alla pubblicità prescritta, si
può comprendere», però, costatando le pagine intere di G.U.
occupate da istanze identiche, «quando il rinvio è ad altre
ordinanze di altri giudici o dello stesso giudice remittente su cui
quest'ultimo modella la propria, si tratta di puro formalismo».
Contro l'orientamento della Corte si schiera anche G. Zagrebelsky
(in, La giustizia costituzionale, cit., 216, il quale osserva che
dietro l'inammissibilità pronunciata per l'esigenza di pubblicità
suddetta si cela in realtà un equivoco di fondo, creandosi
«confusione fra la cosa (la rilevanza) e la sua motivazione
esposizione» e dimenticando invece che la stessa giurisprudenza
costituzionale «afferma con rigore la necessità di una motivazione
propria, di ciascun giudice sui caratteri specifici che la rilevanza
assume nel loro giudizio, senza rinvio a valutazioni altrui, nate in
diversi contesti processuali».
È pur vero che da tale orientamento giurisprudenziale non può
dedursi di per sè un'ingerenza della Corte nell'ambito riservato al
giudice, ciononostante il rischio che il controllo della Corte non si
mantenga più su un piano esterno, ma debordi in un sindacato interno
è tutt'altro che un'astratta possibilità, infatti, per dirla con le
parole di Zagrebelsky, se «secondo la giurisprudenza della Corte la
motivazione - perchè possa dirsi esistente - deve essere
sufficiente, non contraddittoria, non incongrua rispetto alla
fattispecie oggetto del giudizio e (se) su tali aspetti la Corte si
riserva il sindacato... è chiaro che a questo punto può aprirsi la
via per un controllo sostanziale delle valutazioni compiute dal
giudice a quo» (24).
Occorre, dunque, indagare se una tale sovrapposizione di ruoli si
sia effettivamente verificata, non fermandosi a quanto affermato
dalla Corte nella motivazione delle proprie sentenze, o a quanto
risulta dalle conferenze annuali del Presidente della Consulta,
perchè, per le ragioni addotte, «contrariamente alle intenzioni o
alle proclamazioni, l'eventualità di una sovrapposizione della Corte
al giudice, in ordine alla rilevanza, è all'ordine del giorno».
Se è possibile parlare di un controllo esterno nel caso di
«errore evidente, che appare prima facie incontrovertibilmente»
(sostenendo che essa sussiste nei casi di irrilevanza talmente palese
da apparire ictu oculi, quando essa «risulta da dati obiettivi che
non implicano una scelta di valore»), come nel caso in cui il giudice
remittente abbia già fatto applicazione della norma censurata,
altrettanto non può dirsi, come correttamente rilevato dal Veronesi,
nel caso in cui la Corte ridefinisca i profili di fatto e il diritto
su cui viene imperniata la causa nel giudizio principale, i quali
invece dovrebbero giungere al suo controllo come dato immodificabile.
Epifenomeni di una tale ingerenza della Corte nei compiti
riservati ai giudici a quibus, dove si riscontra in modo evidente lo
straripamento dagli argini che delimitano la sua funzione, sono
riscontrabili all'interno del fenomeno comunemente chiamato della
aberratio ictus, nel recente orientamento della Corte riguardante la
sindacabilità di norma abrogata e dello jus superveniens, per finire
con la variante apportata in tema di controllo sulla rilevanza,
risalente al 1990,. e cioè la c.d. irrilevanza sopravvenuta.
Trattasi, com'è evidente, della cosiddetta "aberratio ictus".
Tale espressione, usata per indicare l'impugnazione di una
disposizione diversa da quella, applicabile nel processo principale,
a cui la censura proposta risulta effettivamente riferibile, viene
utilizzata per la prima volta dalla Corte costituzionale nelle
sentenze nn. 39 e 304 del 1986, ma ricorreva già da qualche tempo in
dottrina.
In particolare tale espressione era stata utilizzata di C.
Mezzanotte (in Inammissibilità e infondatezza per ragioni formali,
in Giur cost. 1977), il quale ha distinto la diversa ottica
retrostante al differente atteggiamento della Corte, talvolta
pronunciante l'infondatezza altre volte l'inammissibilità (negli
ultimi anni sempre quest'ultima), di fronte ad ipotesi di aberratio
ictus, esprimente nel primo caso la configurazione di un giudizio d
costituzionalità come radicalmente autonomo rispetto al giudizio
principale mentre nel secondo la configurazione opposta, ossia il
giudizio di costituzionalità come «incidente» del giudizio a quo; la
recente dottrina ritiene superata tale contrapposizione, rinvenendo
nell'ipotesi in parola un vizio dell'oggetto della questione di
costituzionalità.
La prima ipotesi, della c.d. aberratio ictus, si ha nel caso in
cui la censura del giudice a quo avrebbe dovuto riguardare un'altra
norma, ma la Corte «invece di limitarsi a rilevare un generico
difetto di rilevanza, per non essere quella sollevata dal giudice la
norma applicabile al caso, ... indica al giudice anche l'altra norma
che, a suo avviso, si sarebbe dovuta censurare».
Se osserviamo i casi di aberratio, spesso la Corte non rileva
affatto un errore materiale del giudice remittente, ma «compie una
vera e propria operazione interpretativa»), che, partendo
dall'ordinanza di rimessione (e dal contesto in cui questa si
inserisce), individua la norma da applicare alla fattispecie,
«completamente estranea al ragionamento del giudice» remittente.
Con questo comportamento la Corte riconfigura la stessa questione
che le viene proposta dal giudice remittente, ridefinendo
autonomamente l'oggetto stesso del suo sindacato.
L. Cassetti (in L'aberratio ictus del giudice a quo nella
giurisprudenza della Corte costituzionale, in Giur. cost. a 1990,
1387, osserva che il tipo di errore in cui può incappare il giudice
remittente può essere «materiale» o «interpretativo» e asserisce che
«fra le righe dell'aberratio è infatti consentito leggere qualcosa
di più della rilevazione del mero errore materiale e qualcosa di
diverso dalla censura dell'errore interpretativo: il quid pluris è
rappresentato... dalla indicazione della disposizione o del sistema
normativo cui il giudice a quo deve riferirsi ai fini della
definizione del giudizio pendente».
Questo orientamento, come notano Marilisa D'amico e Paolo
Veronesi, è un chiaro indice di come il controllo esercitato dalla
Corte non possa dirsi esterno rispetto a quello operato del giudice a
quo, venendosi a configurare non come un controllo sull'iter logico
percorso dal remittente, poichè «la Corte costruisce i parametri per
un proprio, autonomo, giudizio sulla rilevanza, che non coincide
affatto con un riesame dell'attività delibativa compiuta dal
giudice».
Tali osservazioni non vanno limitate all'ipotesi di aberratio.
Esse valgono anche in ipotesi d'abrogazione delle norme oggetto
di censura e di valutazione diretta dello jus superveniens.
Leopoldo Elia (in Giur. cost., 1999, 687) evidenzia il
cambiamento al riguardo incorso nella giurisprudenza più recente.
L'illustra autore osserva che, mentre in un primo momento anche
su tale profilo la Corte si limitava (come su ogni altro aspetto
legato alla rilevanza) ad esigere una congrua motivazione, non
contraddittoria sul punto (n. 117 del 1964), oggi la Consulta
pretende che le venga fornita una puntigliosa motivazione da parte
del giudice remittente in riferimento alla fattispecie concreta.
Sebbene questa «per il principio della successione delle leggi nel
tempo, è disciplinata dalla norma impugnata vigente all'epoca in cui
si è realizzato il fatto» (vedasi la nota redaz. alla sentenza. n.
81 del 1998, a cura di A. Celotto) ciò non viene considerato dalla
Corte sufficiente ai fini della motivazione sulla rilevanza.
I proposito, è necessario che la perdurante applicabilità della
normativa alla fattispecie concreta venga sostenuta «oltre che da un
accurato esame di tutti gli elementi della fatti specie atti a
collocarli temporalmente nella sua sfera di vigenza, da una
descrizione dell'iter logico argomentativo in base al quale egli ha
ritenuto di individuare in quei determinati confini l'ambito
temporale di efficacia della norma impugnata» (cfr. le ordinanze nn.
419, 468 del 1997; 79, 343 del 1998).
Non è da escludere che la Corte esiga un tal corredo
argomentativo per poter essere lei stessa messa in grado di valutare
direttamente se la nuova normativa incida temporalmente sul caso in
esame, confermando la tendenza osservata ad esercitare sul piano
concreto il proprio controllo sulla rilevanza non dall'esterno, ma,
per dirla con le parole di Elia, «in forme più penetranti, spesso
vicine ad un vero e proprio controllo interno in cui Corte si
sostituisce al giudice a quo affermando o negando la rilevanza
prescindere da vizi della motivazione».
In ogni evenienza, il rischio di una sovrapposizione del
controllo della Corte a quello del giudice a quo, è stato rinvenuto
oltre che nell'orientamento della Corte particolarmente rigoroso ed
esigente nel pretendere una dettagliata dimostrazione della rilevanza
nel caso in cui le norme oggetto di censura siano abrogate o comunque
modificate, anche nell'ipotesi in cui, in caso d'jus superveniens, la
Corte, invece di provvedere, come solita fare, alla restituzione
degli atti al giudice a quo, affinchè fornisca una motivazione
adeguata in relazione alla modificazione sopraggiunta (essendo suo il
compito di valuta la persistente rilevanza della questione), giudica
direttamente sulla rilevanza della questione.
Un'altra ipotesi da cui traspare in modo nitido l'evoluzione in
tema di controllo sulla rilevanza di cui si è detto, consiste nel
fenomeno, che è stato denominato dell'«irrilevanza sopravvenuta».
Tale figura si riscontra nel caso in cui «la rilevanza di una
determinata questione di costituzionalità, che sussiste al momento
dell'emanazione della ordinanza di rinvio, venga meno
successivamente, a seguito del verificarsi di fatti nuovi (ad es.
morte dell'imputato, transazione della causa, ecc.)».
In questo contesto, va rilevato che, di recente, la Corte sembra
essere ritornata sui suoi passi quando afferma che «l'estinzione del
giudizio a quo non è di per se sufficiente a determinare la
sopravvenuta inammissibilità della prospettata questione di
costituzionalità poichè, secondo l'orientamento giurisprudenziale
di questa Corte, in armonia con l'art. 22 delle "Norme integrative"
del 16 marzo 1956, il requisito della rilevanza riguarda solo il
momento genetico in cui il dubbio di costituzionalità viene
sollevato, e non anche il periodo successivo alla rimessione della
questione alla Corte costituzionale» di tal che non si può fare a
meno di constatare come le decisioni richiamate, in tale ordinanza,
per suffragare quello che è a detta della stessa Corte il proprio
costante orientamento, non tengano conto della giurisprudenza
costituzionale degli anni '90.
Va detto, inoltre, che sovente non si procede all'esame del
merito della questione, ma si dichiara la manifesta
l'inammissibilità della questione dovuta al fatto che l'ordinanza di
rimessione presenta delle carenze in ordine ai passaggi logici
«necessari per ritenere la pregiudizialità della questione».
Come si vede l'apertura della Corte è più apparente che reale,
dal momento che, sebbene inammissibilità sia pronunciata di fronte
ad un vizio dell'ordinanza di rimessione da parte del giudice a quo,
e a dire la verità superabile dalla stessa Corte con un pò di buona
volontà, la questione non potrà più essere sollevata dallo stesso
giudice nello stesso grado di giudizio, dal momento che per l'appunto
vi è stata l'estinzione del giudizio a quo.
Da tale orientamento, che fino ad oggi è ancora (fortunatamente)
sporadico, sembra dedursi una riformulazione da parte della Corte del
concetto stesso di rilevanza, da intendersi come «concreta incidenza
della pronuncia costituzionale sulla soluzione del giudizio
principale» (40).
È curioso notare che le dispute dottrinali, di cui si è detto,
sul significato di rilevanza come «mera applicabilita'» o come
«influenza decisiva» sull'esito del giudizio, fossero riferite al
controllo del giudice a quo e non a quello della Corte!
Secondo alcuni, fra i quali Roberto Romboli, in una situazione
del genere ci si trova di fronte ad «processo costituzionale
rigidamente dipendente dal giudizio principale, in quanto teso a
tutelare gli stessi interessi presenti in quest'ultimo, visti nella
loro specificità.
Un processo costituzionale quindi massimamente concreto ed
attento agli interessi del giudizio a quo».
Siffatto orientamento della Corte costituzionale (in particolare
le decisioni di inammissibilità per irrilevanza sopravvenuta) è
stato da più parti criticato, dato che una configurazione tanto
concreta del giudizio costituzionale rischia di precludere la tutela
dell'«integrità costituzionale dell'ordinamento» oggettivo.
Tuttavia, un così penetrante controllo della Corte in ordine ai
presupposti del caso concreto, determina dei seri rischi anche per la
tutela delle posizioni soggettive implicate nel giudizio principale,
in quanto comporta la trasformazione del giudice costituzionale in un
vero e proprio giudice di secondo grado che opera un sindacato di
carattere interno sulla rilevanza, a tal punto che «si può
riscontrare come il profilo della rilevanza possa confondersi con il
merito stesso della questione».
Il pericolo dietro l'angolo è che il thema decidendum venga
delineato attraverso un dialogo che non vede più come interlocutori
le parti e il giudice, ma quest'ultimo e la Corte costituzionale,
dialogo che spesso si arresta di fronte alle decisioni di
inammissibilità pronunciate da quest'ultima. Come nota Lorenza
Carlassare, «non spetta al giudice costituzionale entrare nel merito
del processo sospeso indicando quali norme deve, o non deve
applicare» proprio perchè «altrimenti il pregiudizio delle parti
può essere definitivo... se il giudice remittente, di fronte ad una
decisione di inammissibilità, non ripropone la questione in modo
corretto» (44).
Un sindacato della Corte così penetrante da sfociare il più
delle volte in decisioni di inammissibilità in realtà implica una
minor tutela dell'integrità dell'ordinamento e rischia di arrecare
pregiudizi definitivi alle parti in quanto contraddice alla ratio
della l. cost. n. 1 del 1948 e quindi alla logica stessa del giudizio
incidentale.
A tal proposito la dottrina è tuttora divisa
sull'interpretazione dell'ordinanza n. 109 del 2001, in cui la Corte
premettendo che, come risulta dall'ordinanza di rimessione, «i
giudici ricusati hanno presentato dichiarazione di astensione,
accolta dal Presidente del Tribunale; che a norma dell'art. 39 c.p.p.
la dichiarazione di ricusazione, che ha dato luogo alla procedura
nell'ambito della quale è stata sollevata la questione di
legittimità costituzionale, si considera come non proposta quando il
giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e
l'astensione è accolta; che l'astensione dei giudici ricusati,
intervenuta successivamente alla ordinanza di rimessione, appare
quindi suscettibile di incidere sul rapporto processuale instauratosi
innanzi al giudice della ricusazione e sulla perdurante rilevanza
della presente questione di legittimità costituzionale (v. ordd. nn.
448 del 1994, 65 del 1991, 250 del 1990)», ha concluso «che non è di
ostacolo a questa conclusione la disciplina dettata dall'art. 22
delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, che si riferisce ai diversi casi della sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a quo».
Secondo R. Romboli (in Aggiornamenti in tema di processo
costituzionale, Torino 2002, 63), «pare proprio che la Corte sia
incorsa in una sorta di infortunio, dal momento che l'art. 22 N.I.
stabilisce l'irrilevanza per il processo costituzionale di "qualsiasi
causa" incidente sulla vita del giudizio a quo e non, come sembra
ritenere la Corte, dei soli casi che conducono alla sospensione,
interruzione ed estinzione del giudizio a qua, il quale ultimo
riferimento infatti è chiaramente riferito al processo
costituzionale e non a quello che si svolge davanti al giudice
comune».
In senso analogo si è espresso M. Dal Canto (in La rilevanza e
il valore del fatto nel giudizio di costituzionalità delle leggi in
via incidentale, in E. Malfatti-R. Romboli-E. Rossi [a cura di], Il
giudizio sulle leggi e la sua diffusione. Verso un controllo di
costituzionalità di tipo diffuso, Torino 2002, 147 e ss.; sul punto
vedasi anche S. Pajno, La Corte torna nuovamente sul tema
dell'irrilevanza sopravvenuta, in Giur. it. 2001, 6 e ss.).
Infatti, se, come ha osservato Vezio Crisafulli, «l'autonomia del
processo costituzionale... deve comunque essere riferita al processo
costituzionale dopo che sia stato validamente instaurato, mentre la
rilevanza attiene al momento di instaurazione di esso,
condizionandone il valido proseguimento», il cordone ombelicale che
lega i due giudizi sarà reciso (46), nel momento in cui la questione
supera positivamente il vaglio di ammissibilità compiuto dalla
Corte, che in sostanza deve controllare se la questione,
oggettivamente configurata nell'ordinanza di remissione, possa
condurre una vita autonoma.
P. Veronesi (op. ult. cit., 499), parla efficacemente di
«giudizio di appello anticipato».
M. D'Amico (op. cit., 2154), osserva, altresì, che nel suo
controllo la Corte «parte innanzitutto, da un esame dell'ordinanza di
rimessione, intesa quasi come domanda del giudizio costituzionale»,
cosicchè «il problema centrale non sta più dalla parte dei giudici,
ma del modo in cui la Corte intende risolvere il caso oggetto del suo
giudizio», per cui «se il caso entra a far parte del giudizio
costituzionale, quest'ultimo deve necessariamente trasformarsi,
avvicinandosi sempre più ad un vero giudizio».
Sul fatto che «la rilevanza entra a formare il c.d. petitum»,
ossia ciò che è chiesto alla Corte e sul quale essa deve svolgere
il proprio, autonomo, sindacato, concordano O. Berti, Considerazioni
sul tema, in Giudizio a quo..., cit., 100, che rileva come «la
rilevanza medesima finisce con il corrispondere, sia pure in termini
obiettivi, alla formazione del contenuto della domanda da sottoporre
al giudice costituzionale»; nonchè L. Pesole, Sull'inammissibilità
delle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via
incidentale, in Giur cost. 1992, 1592, che deduce come «qualsiasi
vizio relativo alla formazione del contenuto di tale domanda sia
logicamente riconducibile ad un problema di rilevanza. La Corte,
compie la sua verifica sulla presenza della rilevanza non in via
«successiva al concreto esercizio del potere attribuito ai giudici...
(ma in via) preventiva sugli effetti che una sua eventuale pronuncia
potrà generare».
La Corte, cioè, ipotizza il passaggio della questione al vaglio
di ammissibilità e la sua eventuale soluzione in sede
costituzionale, per poi, dopo avere valutato i possibili effetti
della sua eventuale pronuncia nel merito, dichiararne
l'inammissibilità, cosicchè la questione ha assunto vita autonoma
solo nel pensiero della Corte: ma così la decisione processuale
rischia di tramutarsi in un vero e proprio «aborto costituzionale».
Infatti, in tali ipotesi, non è il giudizio di costituzionalità
a propendere verso un sempre maggiore tasso di concretezza, ma è il
controllo della Corte a rivelarsi proteso in tal senso.
Un controllo del genere, infatti, «proprio in nome della
concretezza del giudizio costituzionale, della sua aderenza al caso,
e quindi di un più stretto legame col giudizio a quo, in definitiva
finisce per recidere ogni legame con quest'ultimo creando una
barriera fra i due giudizi».
A questo punto si pongono tre problemi, in ordine:
a) alla possibilità di risollevare la medesima questione
nello stesso giudizio da parte dello stesso giudice;
b) alla perduranza della rilevanza in caso di cessazione
della materia del contendere ai fini della soccombenza virtuale;
c) alla necessità per il giudice di decidere con sentenza la
domanda dell'opponente per rendere attuale la rilevanza della
questione.
Va subito messo in evidenza che le prime due questioni non fanno
sorgere particolari dubbi.
Infatti, quanto alla riproposizione della questione a seguito di
una pronuncia di inammissibilità da parte del medesimo giudice nel
corso dello stesso giudizio, la Corte dalla metà degli anni '80, è
costante nel ritenere che «con riguardo, poi, ai giudizi nell'ambito
dei quali la questione era già stata sollevata, è solo da
aggiungere che l'art. 24, comma 2, della l. 11 marzo 1953, n. 87,
preclude allo stesso giudice di adire nuovamente la Corte soltanto
nel caso di una pronunzia di "natura decisoria" (sentt. nn. 433 del
1995 e 451 del 1989) e non quando sia stata emessa una pronunzia che
dichiara manifestamente inammissibile la questione, per ragioni
puramente processuali» (sent. n. 189 del 2001).
Del parii nel caso di vizi emendabili dell'ordinanza di
rimessione, la Corte ha mostrato, adeguandosi a quanto avanzato in
dottrina da Lorenza Carlassare (50), di non attribuire «alcun rilievo
alla circostanza» che si tratti di questione già sollevata nel
medesimo giudizio e dichiarata in precedenza inammissibile.
Per quanto riguarda la perduranza della rilevanza della
questione, in caso di cessazione della materia del contendere, essa
si ricava dalla univoca giurisprudenza della Suprema Corte di
Cassazione per cui «venuta meno la materia del contendere, ma
persistendo tra le parti contrasto in ordine all'onere delle spese
processuali, il giudice del merito deve decidere secondo il principio
della soccombenza virtuale, previi gli accertamenti necessari»
(Cass., 11 gennaio 1990, n. 46, in Giust. civ. 1990, I, 947; conf. ex
multis Cass., 28 marzo 2001, n. 4442).
Il vero nodo da sciogliere riguarda la terza questione.
Può la Corte imporre al giudice di pronunciare una sentenza
parziale, rompendo il principio dell'unità del giudicato, sancito
dall'art. 277 c.p.c., per cui il giudice «nel deliberare sul merito
deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni,
definendo il giudizio»?
In ordine a tale problematica va innanzitutto ricordato che il
codice ha esplicitamente previsto delle eccezioni al suddetto
principio, nel comma 2 dell'art. 277 c.p.c., nell'art. 278 c.p.c. e
nell'art. 279 c.p.c.
Va subito sottolineato che nella fattispecie non ricorrono
sicuramente i presupposti dell'art. 277, comma 2, c.p.c. idonei a
giustificare un frazionamento della decisione.
Infatti, è pacifico che non occorresse nel caso di specie alcuna
ulteriore istruzione in ordine alla domanda riconvenzionale, dal
momento che il giudice ha sollevato la questione quando le parti
avevano già precisato le conclusioni.
Neppure può ritenersi che la sollecita decisione
dell'opposizione fosse di interesse apprezzabile per una delle parti.
Quali conseguenze può determinare allora la rottura del
principio dell'unità del giudicato, in ipotesi non previste dal
codice?
Prima di rispondere è opportuno segnalare che, a seguito della
riforma del 1950, la possibilità di decidere singole questioni è
stata mantenuta, ma è scomparsa la categoria delle sentenze
parziali, la quale ha ceduto il passo alla distinzione fra sentenze
definitive e non definitive, distinzione di difficile coordinamento
con il principio di cui all'art. 277 c.p.c.
Senza entrare nei tortuosi meandri dell'art. 279 c.p.c., che ha
visto divisa la stessa Corte di Cassazione nell'individuare i criteri
di distinzione fra sentenze definitive e non definitive, in questa
sede va rilevato che seguendo l'indirizzo c.d. «sostanzialistico»
(58) - in considerazione del fatto che la sentenza sull'opposizione
di terzo emessa dal Tribunale di Venezia ha esaurito l'intero
rapporto processuale relativamente alla domanda stessa - la stessa
decisione del Tribunale di Venezia (a dispetto del nomen juris
adottato dallo stesso giudice) apparterrebbe alla categoria delle
sentenze definitive.
Che la rottura del principio dell'unità del giudicato possa far
ritenere la sentenza definitiva emessa sull'opposizione di terzo una
sentenza definitiva dell'intero giudizio per mancanza dei presupposti
che (ai sensi dell'art. 277, comma 2, c.p.c.) permettono il
frazionamento del giudicato?
In questo caso la Corte, pretendendo una motivazione sulla
rilevanza tale da dimostrare la possibile concreta incidenza della
questione sul giudizio principale, avrebbe spinto il giudice a
decidere in via definitiva l'intero giudizio con la conseguenza,
paradossale, che la questione risollevata dallo stesso con ord. 12
settembre 2002, sarebbe questa volta sicuramente davvero irrilevante
(essendo il giudizio definito).
Va immediatamente sottolineato, però, che una tale soluzione si
rivela una forzatura di un principio, quello dell'unità del
giudicato, la cui stessa permanenza nel codice a seguito della
novella del 1950 è stata da più parti messa in dubbio.
In ogni caso, quand'anche si ritenesse tuttora vigente tale
principio, esso assumerebbe una natura meramente programmatica,
insuscettibile di determinare le conseguenze drastiche di cui si è
detto, come testimonia anche la giurisprudenza citata in ordine
all'insindacabilità in Cassazione dell'uso legittimo del giudice di
frazionare la sua decisione: il nesso di incidentalità può
ritenersi salvo.
L'analisi di un caso di specie, tuttavia, non può dirsi
meramente oziosa, perchè, come metterò in luce nel prossimo
paragrafo, è idonea ad evidenziare il paradosso che una nozione di
rilevanza come «influenza» (sul giudizio principale) può comportare.
Le fattispecie analizzate mettono, però, in luce un aspetto
nascosto, ma consustanziale ad un controllo della Corte sulla
rilevanza come «influenza».
Portando alle estreme conseguenze tale impostazione, ogni
questione sollevata dal remittente difetterebbe sempre del requisito
della rilevanza.
Se la Corte, infatti, pretendesse che la questione non sia
prematura, ma «attuale», e non sia sollevata in via ipotetica ed
eventuale, a tal punto da dichiarare l'inammissibilità di quelle
«ordinanze dì rimessione (che) non esplicitano, invero, alcun
elemento di valutazione circa l'incidenza in concreto delle stesse
(disposizioni impugnate) sulla decisione che il giudice a quo è
tenuto ad assumere nei procedimenti innanzi a sè pendenti», il nesso
di incidentalità rischia di venir meno.
In altre parole, se la Corte imporrebbe che il giudice remittente
avesse risolto ogni altra questione pregiudiziale e preliminare,
imponendogli nella sostanza di sollevare la questione al termine del
processo in modo da permettere al giudice costituzionale stesso di
verificare il differente esito del giudizio principale a seconda
dell'accoglimento o meno della questione sollevata, allora sorgono
seri dubbi sul fatto che la disposizione impugnata sia ancora
applicabile nel giudizio a quo.
Il giudice remittente, infatti, sarebbe chiamato ad emettere, sia
pure nella forma di ordinanza (di rimessione), un provvedimento nella
sostanza di carattere decisorio.
A tal proposito va ricordato che, quanto meno in ambito civile,
la giurisprudenza e gran parte della dottrina, sono concordi nel
ritenere che «la natura di un provvedimento giurisdizionale, anche ai
fini dell'impugnabilità, deve essere desunta non dalla forma nè
dalla qualificazione attribuita dal giudice che lo ha emesso, bensì
dal suo intrinseco contenuto in relazione alle particolari
disposizioni che regolano la materia».
Come evidenziato dalla Cassazione con la sent. 30 dicembre 1994,
n. 11358, «la natura di un provvedimento giudiziale deve essere
desunta non dalla forma in cui il provvedimento è stato emanato o
dalla qualificazione che gli è stata attribuita dal giudice che lo
ha emesso, ma dal suo effettivo contenuto in relazione alle
particolari disposizioni che regolano la materia che ne forma
oggetto, per cui anche una ordinanza (del giudice dotato di poteri
decisori) può assumere la natura di sentenza impugnabile se risolve,
con efficacia di giudicato, questioni attinenti ai presupposti, alle
condizioni o al merito della controversia».
Pertanto, se la Corte volendo sindacare il controllo sulla reale
incidenza della disposizione impugnata sul giudizio principale
pretenda che il giudice remittente esprima il proprio convincimento
per il caso in cui la questione non venisse accolta, ecco che allora
anche la rilevanza verrebbe irrimediabilmente meno, in quanto la
stessa disposizione impugnata non sarebbe più applicabile in un
giudizio già concluso.
Da quanto suesposto si evince, dunque, che gli effetti
paradossali di denegata tutela del diritto obiettivo e delle
posizioni soggettive implicate nel giudizio principale sono frutto di
un concetto di rilevanza inteso come influenza della decisione della
Corte sulle sorti del giudizio principale; viceversa, qualora
s'intenda la rilevanza come mera applicabilità della legge impugnata
nel giudizio a quo, le conseguenze predette vengono scongiurate.
Inoltre, inteso in tal modo il requisito della rilevanza, viene
salvaguardato anche il delicato equilibrio fra i giudici remittenti e
la Corte, senza che la stessa si arroghi compiti riservati ai primi,
ai quali soltanto spetta valutare l'applicabilità di una determinata
norma nel giudizio principale. Sul punto, si riscontrano varie
decisioni nelle quali l'esame di merito è stato precluso dal difetto
di rilevanza, ora derivante dalla «estraneità delle norme denunciate
all'area decisionale del giudice rimettente» (così, espressamente,
l'ordinanza n. 447), ora dal momento nel quale la questione era stata
concretamente sollevata.
Nel primo senso, possono menzionarsi le fattispecie nelle quali
la Corte ha constatato che il giudice a quo non avrebbe in alcun caso
avuto modo di applicare la disposizione denunciata (ordinanze numeri
81, 148, 340, 341, 382, 434 e 436), donde la non incidenza della
questione sull'esito del giudizio (sentenza n. 266 ed ordinanze
numeri 153, 213, 292, 296, 429, nonchè, scil., la precitata
ordinanza n. 447). A questa categoria possono associarsi le
declaratorie di irrilevanza motivate dalla erronea individuazione
delle norme da censurare (in tal senso, ordinanza n. 376) e quelle
derivanti dalla decadenza con effetti retroattivi della disposizione
censurata (come nel caso di un decreto legge non convertito:
ordinanza n. 443).
Devesi peraltro evidenziare che, in linea generale, l'abrogazione
o la modifica della disposizione, operando ex tunc, non esclude di
per sè la rilevanza della questione, restando applicabile - in
virtù della successione delle leggi nel tempo - la disposizione
abrogata o modificata al processo a quo (così le sentenze numeri 283
e 466).
In relazione al momento nel quale la questione di legittimità è
stata sollevata, la Corte ha ribadito l'inammissibilità delle
questioni c.d «premature», quelle cioè, in cui «la rilevanza [...]
appare meramente futura ed ipotetica», in quanto il giudice
rimettente non è ancora nelle condizioni di fare applicazione della
disposizione denunciata (ordinanza n. 375). Ad esiti analoghi si
giunge con riferimento alle questioni «tardive», vale a dire promosse
quando le disposizioni denunciate sono già state oggetto di
applicazione (ordinanze numeri 55, 57, 208, 363, 370 e 377) ovvero
quando la loro applicazione non è più possibile (ordinanze numeri
90, 97 e 443), perchè il potere decisorio del giudice a quo si è
ormai esaurito: è stato in proposito sottolineato che «la rilevanza
di una questione di costituzionalità non può essere fatta comunque
discendere dalla mera per il giudice rimettente, di sollevare la
questione stessa in una fase anteriore; essendo necessaria, al
contrario, una oggettiva incidenza del quesito sulle decisioni che
detto giudice è ancora chiamato a prendere» (così, l'ordinanza n.
363).
Nell'operare il controllo circa la rilevanza della questione
sottopostale, la Corte costituzionale si attiene, in linea generale,
alle prospettazioni del giudice rimettente. Così, ad esempio, di
fronte ad una eccezione argomentata sulla base di un asserito difetto
di legittimazione attiva del ricorrente nel giudizio a quo, la Corte
ha sottolineato che la valutazione di tale profilo «è esclusivamente
riservata al giudice» (ordinanza n. 181). Questa impostazione non
impedisce alla Corte di svolgere un vaglio relativo ad un eventuale
difetto di giurisdizione o di competenza che infici in modo palese il
giudizio principale: nel corso del 2005, la constatata carenza di
giurisdizione del giudice rimettente ha precluso in tre occasioni
l'esame del merito della questione (sentenza n. 345 ed ordinanza
numeri 9 e 196; nella sentenza n. 144, invece, è stato evidenziato
che, «pur in presenza di orientamenti difformi [...],
l'argomentazione svolta dal rimettente in ordine alla sussistenza
della giurisdizione [...] non appar[iva] implausibile»);
analogamente, nell'ordinanza n. 82, a suffragio della dichiarazione
di manifesta inammissibilità, si è precisato che «il difetto di
competenza del giudice rimettente, ove sia manifesto, come tale
rilevabile ictit oculi, comporta l'inammissibilità della questione
sollevata per irrilevanza».
Un ultimo aspetto da menzionare è la conferma dell'"autonomia"
che è propria della questione pregiudiziale di costituzionalità
rispetto alle sorti del processo nell'ambito della quale è stata
promossa: onde disattendere una eccezione di inammissibilità per
irrilevanza sopravvenuta, nella sentenza n. 244 si è chiarito, in
conformità ad una giurisprudenza consolidata, che «il giudizio di
legittimità costituzionale [...] una volta iniziato in seguito ad
ordinanza di rinvio del giudice rimettente non è suscettibile di
essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il
rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato, come previsto
dall'art. 22 delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale».
Orbene, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni
prefate, non v'è dubbio che sussista evidente rilevanza della
pregiudiziale risoluzione del problema su descritto, giacchè nel
dispositivo della sentenza o dell'ordinanza cautelare ovvero nel
decreto di liquidazione dei c.t.u. il giudice adito è obbligato a
quantificare onorari e diritti dell'avvocato ovvero le competenze
d'un perito d'ufficio.
In particolare, la stessa Corte costituzionale ha sancito
l'obbligo inderogabile e solo eventualmente differibile di
liquidazione delle spese processuali ex art. 91 c.p.c., dichiarando
infondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale degli art. 669 octies e 703 c.p.c., nella
parte in cui non stabiliscono che il provvedimento di accoglimento di
una domanda in materia possessoria debba contenere la liquidazione
delle spese della fase interdittale, in riferimento agli art. 3 e 24
Cost., con la precisazione, spiegata in motivazione, che costituisce
principio generale dell'ordinamento che il giudice debba liquidare le
spese ogniqualvolta emetta un provvedimento conclusivo di un
procedimento, anche solo ipoteticamente idoneo a divenire definitivo.
In ispecie, rilevato che era stata chiesta la liquidazione delle
spese della fase interdittale, il Tribunale di Firenze, Sezione
distaccata di Empoli, con l'ordinanza 10 maggio 2006, aveva
sollevato, in riferimento agli art. 3 e 24 Cost,, questione di
legittimità costituzionale degli art. 703 e 669 octies c.p.c., nella
parte in cui non prevedono che, con il provvedimento di accoglimento
della domanda possessoria, il giudice debba liquidare le spese del
procedimento. Il giudice delle leggi ha, difatti, ritenuto non
fondata la censura sollevata, in virtù della sussistenza, appunto,
nel nostro ordinamento di un principio generale, che impone al
giudice di liquidare le spese ogniqualvolta emetta un provvedimento
conclusivo di un procedimento, anche solo ipoteticamente idoneo a
divenire definitivo.
Va, però, precisato che la natura del provvedimento interdittale
nel nuovo contesto legislativo non è affatto così limpida come
ritenuto dal giudice a quo (e presupposto dalla Consulta). Difatti,
se la dottrina concorda nel ritenere che il provvedimento in esame
sopravviva al mancato inizio o all'estinzione del giudizio di merito,
si divide sulla natura che esso assume in tali ipotesi.
Un primo orientamento, cui aderisce il giudice empolese, in
analogia con la disciplina dei provvedimenti cautelari a
strumentalità attenuata e in applicazione dell'art. 669 octies,
ultimo comma, c.p.c., ritiene che esso non acquisti un'efficacia
diversa da quella di cui già godeva e sopravviva sino a quando in un
eventuale nuovo giudizio tra le stesse parti, se l'azione possessoria
sia ancora esperibile, sia emanata una sentenza di merito che lo
contraddica (4).
Un'opposta interpretazione è fornita da coloro che sostengono
che tale provvedimento non seguito da una sentenza sul merito
possessorio acquisti la medesima autorità di quest'ultima, sia pur
all'esito di una cognizione sommaria (5), o che si realizzi, se non
il giudicato, quanto meno una preclusione (6), di modo che un
giudizio di merito sulle stesse circostanze di fatto, se introdotto
separatamente dopo la scadenza del termine, sarebbe inammissibile.
Aderendo a tale ricostruzione, nessun dubbio potrebbe sorgere in
relazione alla necessità che con esso il giudice provveda alla
liquidazione delle spese persino stando all'erronea ricostruzione del
giudice a atto - per diretta applicazione dell'art. 91 c.p.c.,
trattandosi di provvedimento idoneo ad acquisire l'autorità della
cosa giudicata e, quindi, qualificabile come «sentenza che chiude il
processo davanti a lui».
7. - Esperimento d'interpretazione costituzionalmente orientata
del diritto vivente. La Corte costituzionale - come si è visto -
finisce con il pronunciarsi sulla norma oggetto dell'ordinanza di
rimessione: in tale ipotesi la Corte, infatti, esplicitamente
ammonisce il giudice a dare seguito alla interpretazione che reputa
costituzionalmente corretta.
L'autorità giudiziaria - afferma la Corte - deve adempiere al
compito che le è proprio: scegliere, tra più interpretazioni dotate
di una sufficiente consistenza logica e giuridica, quella che sia
conforme a Costituzione. Detto diversamente: l'obbligo di rimettere
una questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte nella
sola ipotesi in cui, verificate tutte le possibilità interpretative,
non possa alla disposizione «attribuirsi (...) altro che un
significato di (almeno) dubbia costituzionalita'».
Il tema del conflitto (o della coesistenza) tra dottrina del
diritto vivente e canone ermeneutico della interpretazione
adeguatrice sembra allora (ri)proporsi all'attenzione della dottrina,
per gli effetti che esplica nei confronti del giudice costituzionale
e nei confronti del giudice rimettente.
L'aderenza della Corte alla teoria del diritto vivente comprime -
come è noto - il suo potere di reinterpretare la disposizione
indicata nell'ordinanza, suggerendone al giudice a quo una lettura
adeguatrice, alle sole ipotesi in cui «non sia ravvisabile, in
giurisprudenza, un univoco indirizzo interpretativo in ordine alla
disposizione di legge impugnata (..), o all'ipotesi in cui il giudice
a quo si discosti, appunto, dall'interpretazione prevalente» (20). Il
fatto in sè che venga sollevato un dubbio di costituzionalità su di
una norma vivente fa sì che il giudice costituzionale debba porre la
stessa ad oggetto del proprio giudizio e debba astenersi dal
reinterpretare la disposizione censurata, così riconoscendo un
valore impegnativo e inderogabile al diritto vivente (21).
Questo impianto sembra trovare solo parziale conferma nella
prassi delle ordinanze interpretative di (manifesta)
inammissibilità.
In numerose pronunce la Consulta, chiamata sostanzialmente a
giudicare dell'incostituzionalità della disposizione nel suo
significato «vivente», argomenta la propria scelta decisoria nel
senso dell'inammissibilità sulla base della possibilità - teorica:
e cioè consentita dai riconosciuti canoni ermeneutici - di
attribuire alla disciplina censurata un'interpretazione diversa da
quella consolidata.
La Corte afferma infatti a chiare lettere che «al giudice non è
precluso, nell'esercizio dei poteri interpretativi che gli sono
propri e che non richiedono alcun avallo costituzionale, pervenire ad
una lettura della norma secundum Constitutionem anche in presenza di
un orientamento giurisprudenziale univoco» (cfr. l'ordinanza n. 2 del
2002).
In concreto, agli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali,
«qualora anche essi fossero (...) univoci, non può assegnarsi un
valore limitativo dell'autonomia interpretativa del giudice» (ord. n.
367 del 2001) (22).
Vi è dunque la tendenza ad una sempre maggiore
responsabilizzazione interpretativa del giudice comune, incoraggiato
ad attribuire un autonomo significato alla disposizione nei cui
confronti si presentano dubbi di costituzionalità.
Il giudice comune non può nascondersi dietro la maschera del
diritto vivente: «in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato che abbia acquisito i caratteri del «diritto vivente», la
valutazione se uniformarsi o meno a tale orientamento è una mera
facoltà del giudice rimettente» (sentenza n. 91 del 2004).
La Corte pretende allora qualcosa di più dal giudice in sede di
valutazione della rimessione della questione: non reputa più
sufficiente che questi indichi sommariamente nell'ordinanza i
requisiti prescritti nell'art. 23 della 1. n. 87/53, ma esige dallo
stesso un impegno maggiore, uno «sforzo interpretativo» superiore,
volto a risolvere autonomamente il dubbio di legittimità
costituzionale (e pertanto a sollevare la questione nel solo caso in
cui non sia possibile attribuire alla disposizione alcun significato
conforme a Costituzione).
L'esplicito richiamo ai giudici a praticare il canone ermeneutico
dell'interpretazione adeguatrice o d'un costituzionalmente orientata
della norma "sospetta" alla luce del diritto vivente, va valutato
secondo due profili.
In primo luogo se sia soltanto l'affermazione di una loro
pacifica libertà, cui non devono rinunciare per timore reverenziale
o per paura dei successivi gradi del giudizio, o se non comporti
invece uno sviamento dalla logica del diritto vivente; e in secondo
luogo come ridefinisca il problema degli effetti della dottrina del
diritto vivente nei confronti del giudice rimettente.
Per quanto attiene al primo interrogativo ci si domanda se la
Corte, quando invita il rimettente all'interpretazione adeguatrice,
pur essendo la questione sollevata nei confronti di una norma
sostenuta da un orientamento indiscutibilmente consolidato, non si
ponga in una posizione di estraneità rispetto alla dottrina del
diritto vivente, per il fatto solo di assumere la possibilità
concettualmente accertata di altre, non identificate,
interpretazioni, come fondamento di una propria pronuncia che elude
l'alternativa secca accoglimento-rigetto.
E ancor più, ci si chiede se tale dottrina possa ritenersi
rispettata in quelle ordinanze d'inammissibilità con cui la Corte
implicitamente avalla l'interpretazione adeguatrice prospettata dal
rimettente (e non applicata) e implicitamente censura di
incostituzionalità la norma vivente.
In effetti, la compatibilità tra le due dottrine (diritto
vivente e interpretazione conforme a Costituzione) è fortemente
messa in discussione nelle ipotesi in cui la Corte afferma che, pur
in presenza di un orientamento giurisprudenziale consolidato, il
rimettente deve dare applicazione nel proprio giudizio alla
interpretazione adeguatrice. Se è vero che la norma vivente non
comprime il potere interpretativa del giudice comune, per il quale
permane la facoltà di aderirvi o di non aderirvi, è altrettanto
vero che la Corte costituzionale, pronunciandosi con una decisione
d'inammissibilità per non avere il rimettente adempiuto al dovere
dell'interpretazione adeguatrice, elude il proprio dovere di
attenersi alla norma vivente e di evitare di pronunciarsi
sull'attribuzione di significato consolidata. Dal fatto che il
giudice non sia vincolato non deriva affatto - o per lo meno non
deriva affatto in modo lineare - che la Corte possa far leva
esplicita su quest'assenza di vincolo per pronunciarsi indirettamente
- anzichè direttamente - sulla norma vivente.
In tanto «la dottrina del diritto vivente (...) è riconducibile
al tentativo di perimetrare e rendere prevedibili il più possibile
svolgimento ed esito del sindacato di costituzionalita'», in quanto
l'atteggiamento «non più ondulatorio» della Corte certamente negli
ultimi anni gioca a favore di tale obiettivo, rendendo incerta la
delimitazione degli strumenti utilizzati e ampliando il margine di
manovra nel decidere.
Per ciò che concerne al secondo profilo - e cioè al problema
degli effetti che la dottrina del diritto vivente ha, nell'ottica
della giurisprudenza della Corte qui in esame, nei confronti del
giudice a quo - si deve distinguere il giudizio tecnico da quello di
opportunità. In relazione al primo, le pronunce interpretative
d'inammissibilità ribadiscono che la dottrina del diritto vivente
non esplica alcun effetto nei confronti dell'autorità giudiziaria; e
che dunque pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale
consolidato, il giudice rimettente gode di una piena autonomia,
potendo valutare se aderirvi o allontanarsene.
La giurisprudenza costituzionale, su questa base, ha stabilito
una prevalenza della dottrina dell'interpretazione adeguatrice
rispetto a quella del diritto vivente. È venuta infatti attribuendo
al canone dell'interpretazione adeguatrice una connotazione
particolare, condizionando l'ammissibilità della questione alla
impossibilità di attribuire alla disciplina impugnata un significato
conforme a Costituzione.
La Corte, quindi, oltre a valutare la sussistenza delle
condizioni di ammissibilità canonicamente riconosciute, valuta
altresì se il rimettente abbia cercato di individuare
un'interpretazione conforme. La questione deve pertanto essere
dichiarata inammissibile nei casi in cui il rimettente non abbia
esperito tale tentativo e nei casi in cui - verrebbe da dire a
maggior ragione -, pur avendo riscontrato la possibilità di trarre
dalla disposizione censurata una norma conforme a Costituzione, non
abbia intrapreso tale strada, ed abbia invece sollevato la questione
alla Corte.
Questo sul piano tecnico.
Su quello dell'opportunità non si può però non riconoscere che
l'affermata libertà ermeneutica dell'autorità giudiziaria in
presenza di diritto vivente non è - come del resto sottolineato da
parte della dottrina (27) - un dato realistico. In effetti, quando si
è formato un orientamento giurisprudenziale consolidato, la
deviazione del singolo giudice da tale orientamento è perlopiù
inefficace: la sua interpretazione, per quanto conforme a
Costituzione, in presenza di un solido indirizzo contrario, non è
idonea a costituire un nuovo diritto vivente, essendo soggetta a
impugnazione e possibile riforma da parte dell'autorità giudiziaria
di grado successivo.
Questa semplice constatazione induce a dubitare della
convenienza, sul piano costituzionale, di adottare pronunce
d'inammissibilità laddove si ritenga il giudice rimettente in grado
di risolvere da sè la questione (28); e induce altresì ad avanzare
l'idea, contraria a quella ribadita dal giudice costituzionale nelle
sue ordinanze, che la scelta dell'interpretazione adeguatrice abbia
un valore solo sussidiario rispetto al diritto vivente anche per il
giudice a quo.
Ne discende che, a precludere una decisione di merito è altresì
il mancato esperimento, da parte del giudice a quo, di un tentativo
teso a rintracciare una interpretazione della disposizione censurata
che la renda conforme alla Costituzione.
Ancora, è da considerarsi vizio insanabile la mancata presa in
considerazione di modifiche legislative (ordinanze numeri 24 e 317
del 2005 [nel testo che procede i riferimenti provvedimentali della
Consulta s'incentrano sull'anno 2005, ch'è quello della svolta in
materia di diritto vivente ed interpretazione costituzionalmente
orientata del giudice rimettente]) o di dichiarazioni di
illegittimità costituzionale (sentenze numeri 27 e 468, ed ordinanza
n. 313) intervenuti antecedentemente al promovimento della questione.
Il vizio dell'ordinanza di rimessione può riguardare anche
l'intervento che il giudice a quo richiede alla Corte costituzionale:
prescindendo dai casi in cui il petitum non è sufficientemente
precisato (ordinanze numeri 188 e 400), sono colpite da
inammissibilità tutte quelle richieste volte ad ottenere dalla Corte
una pronuncia «creativa», da adottarsi, cioè, attraverso l'utilizzo
di poteri discrezionali di cui la Corte è priva (sentenze numeri 109
e 470, ed ordinanze numeri 260, 273 e 399), una sentenza additiva in
malam partem in materia penale (ordinanza n. 187) o, infine, una
pronuncia che, con l'accoglimento, avrebbe il risultato di creare una
situazione di (manifesta) incostituzionalità (ordinanza n. 68).
Riconducibili ai vizi che inficiano la richiesta del giudice a
quo - oltre a quelle connesse all'esercizio dei poteri interpretativi
da parte della Corte - sono anche le formulazioni delle questioni
nell'ambito delle quali il rimettente non assume una posizione netta
in merito alla questione: ne deriva l'inammissibilità di questioni
formulate in maniera contraddittoria (sentenze numeri 163 e 243, ed
ordinanze numeri 58, 112 e 297), perplessa (ordinanza n. 246) o
alternativa (ordinanze numeri 215 e 363). Pienamente ammissibili
sono, di contro, le questioni poste in via subordinata rispetto ad
altre (ad esempio, sentenze numeri 52, 53 e 174, ed ordinanze numeri
75 e 256).
Le inesattezze che vengano riscontrate in merito all'indicazione
del petitum, o anche relativamente ad oggetti e parametri, non sempre
conducono alla inammissibilità delle questioni: nei limiti in cui il
tenore complessivo dell'ordinanza renda chiaro il significato della
questione posta, è la Corte stessa ad operare una correzione, ciò
che è avvenuto nella sentenza n. 471 e nell'ordinanza n. 342 (in
ordine al petitum), nell'ordinanza n. 288 (per l'oggetto) e
nell'ordinanza n. 318 (per il parametro).
La sanatoria del vizio è invece radicalmente esclusa nel caso di
ordinanze motivate per relationem, vale a dire attraverso il
riferimento ad altri atti, come scritti difensivi delle parti del
giudizio principale (ordinanze numeri 92, 125, 312 e 423), sentenze
parziali rese nel corso del giudizio medesimo (ordinanza n. 208) o
precedenti ordinanze di rimessione, dello stesso o di altro giudice
(ordinanze numeri 8, 22, 84, 141, 166 e 364): per costante
giurisprudenza, infatti, «non possono avere ingresso nel giudizio
incidentale di costituzionalità questioni motivate solo per,
relationem, dovendo il rimettente rendere esplicite le ragioni per le
quali ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione
sollevata, mediante una motivazione autosufficiente» (così,
l'ordinanza n. 364).
Insomma, affinchè una questione di legittimità costituzionale
possa dirsi validamente sollevata, la Corte richiede che il giudice
rimettente esperisca un previo tentativo diretto a dare alla
disposizione impugnabile un'interpretazione tale da renderla conforme
al dettato costituzionale. Ciò in quanto il principio di
conservazione degli atti giuridici - che non può non trovare
applicazione anche nell'ambito degli atti fonte - fa sì che «le
leggi non si dichiarano incostituzionali se esiste la possibilità di
dare loro un significato che le renda compatibili con i precetti
costituzionali» (ordinanza n. 115), in quanto, «secondo un principio
non discusso e più volte espressamente affermato [dalla] Corte, una
normativa non è illegittima perchè suscettibile di una
interpretazione che ne comporta il contrasto con precetti
costituzionali, ma soltanto perchè non può essere interpretata in
modo da essere in armonia con la Costituzione» (ordinanza n. 89). È
in quest'ottica che debbono apprezzarsi le - invero piuttosto
numerose - decisioni nelle quali lo scrutinio del merito delle
questioni è risultato precluso dalla omessa attività ermeneutica
del giudice (ordinanze numeri 74, 130, 245, 250, 252, 306, 361, 381,
399, 419, 420, 427 e 452). L'attenzione della Corte a che i giudici
comuni esercitino la funzione interpretativa alla quale sono chiamati
non può, però, tradursi in una acritica accettazione di qualunque
esito cui essa giunga. Ne discende il potere della Corte di censurare
- solitamente con una decisione in rito - l'erroneo presupposto
interpretativo da cui il promuovimento della questione ha tratto
origine (ordinanze numeri 1, 25, 54, 69, 118, 269, 310, 331 e 340).
L'interpretazione delle disposizioni legislative, d'altra parte,
non può essere configurata come un monopolio della giurisdizione
comune: anche la Corte costituzionale ben può - e, entro certi
limiti, deve - coadiuvare i giudici nella ricerca della
interpretazione più «corretta», nel senso di «adeguata ai precetti
costituzionali». Ne sono una patente testimonianza le decisioni c.d.
«interpretative», con le quali la Corte dichiara infondata una
determinata questione alla luce dell'interpretazione che essa stessa
ha enucleato: in taluni casi, di questa attività si ha riscontro
anche nel dispositivo della sentenza, che collega l'infondatezza «ai
sensi di cui in motivazione» (sentenze numeri 63, 394, 410, 460, 471
e 480); sovente, però, questo riscontro non viene esplicitato, ciò
che non infirma, comunque, la portata del decisum (ex plurimis,
sentenze numeri 163, 266, 379, 410, 437 e 441, ed ordinanze numeri 8,
347).
Il «dialogo» che viene così a strutturarsi - cadenzato da
riferimenti, in motivazione, a decisioni rese dal Consiglio di Stato
e, soprattutto, dalla Corte di cassazione (nella sentenza n. 303 si
richiama anche «l'unanime opinione dottrinale») - non può
prescindere, tuttavia, da una chiara ripartizione dei rispettivi
compiti, veicolata, per un verso, da (a) la necessità di tener conto
dell'acquis ermeneutico sedimentatosi in seno alla giurisprudenza
comune e, per l'altro, da (b) la considerazione del ruolo proprio
della Corte costituzione, che è avant tout il giudice chiamato ad
annullare leggi contrastanti con la Costituzione.
Sotto il primo profilo, viene in precipuo rilievo la nozione di
«diritto vivente», definibile come l'interpretazione del diritto
scritto consolidatasi nella prassi applicativa.
In diverse circostanze, la Corte costituzionale ha constatato
essa stessa la sussistenza di una uniformità di giurisprudenza
idonea a dimostrare l'esistenza di un «diritto vivente».
Così è stato, ad esempio, nell'ordinanza n. 54, in cui il
diritto vivente è stato dedotto da «numerose pronunce della Corte di
cassazione», confermate da una recente sentenza delle sezioni unite
penali, oppure nell'ordinanza n. 427, nella quale l'individuazione
del diritto vivente ha condotto a censurare l'operato del giudice a
quo, che aveva omesso di riferirvisi onde assolvere «il compito di
effettuare una lettura della norma conforme alla Costituzione».
Alcune decisioni hanno - espressamente o meno - suffragato
l'individuazione del diritto vivente operata dal giudice rimettente
(sentenza n. 283 ed ordinanza n. 188), mentre altre decisioni hanno
smentito quanto prospettato nell'ordinanza di rinvio, sia nel senso
di escludere l'incidenza del diritto vivente sulla fattispecie
oggetto del giudizio principale (sentenza n. 480), sia nel senso di
negare l'esistenza stessa di un orientamento giurisprudenziale
sufficientemente consolidato. A tale ultimo riguardo, se la
rintracciabilità di un orientamento della giurisprudenza di
legittimità divergente rispetto a quello prevalente impedisce
radicalmente la configurabilità di un diritto vivente (ordinanze
numeri 58 e 332), alla stessa stregua di quanto constatabile in
presenza di «diverse, contrarie soluzioni della giurisprudenza di
merito» (ordinanza n. 452), a testimoniare l'inesistenza di un
diritto vivente può essere sufficiente anche una recente decisione
della Corte di cassazione (sentenza n. 460). Parzialmente differente
è il caso della sentenza n. 408, che ha escluso l'esistenza del
«diritto vivente» invocato dalla Avvocatura dello Stato per fondare
una eccezione di irrilevanza della questione.
Con riferimento ai profili ora in esame, la decisione più
importante dell'anno, per il tema affrontato oltre che per la vicenda
nella quale si è inserita, è comunque la sentenza n. 299. Con essa
si è compiuto un passo decisivo nella evoluzione della disciplina
del computo dei periodi di custodia cautelare, in merito alla quale,
nel recente passato, «la Corte costituzionale ha applicato il
principio di astenersi dal pronunciare una dichiarazione di
illegittimità sin dove è stato possibile prospettare una
interpretazione della norma censurata conforme a Costituzione, anche
al fine di evitare il formarsi di lacune nel sistema, particolarmente
critiche quando la disciplina censurata riguarda la libertà
personale».
Alla luce di ciò, «la Corte ha [...] pronunciato la sentenza
interpretativa di rigetto n. 292 del 1998, ed ha poi confermato la
scelta della via interpretativa dopo i primi interventi delle sezioni
unite della Cassazione, sollecitate a dirimere i contrasti insorti in
materia tra le diverse sezioni, sino a quando la Corte di cassazione
a sezioni unite ha confermato con particolare forza il proprio
indirizzo interpretativa nella sentenza n. 23016 del 2004». A seguito
di tali decisioni e, in particolare, di quest'ultima sentenza, alla
Corte costituzione si è imposta la constatazione che «l'indirizzo
delle sezioni unite [dovesse] ritenersi oramai consolidato, sì da
costituire diritto vivente, rispetto al quale non [erano] più
proponibili decisioni interpretative». L'impossibilità di
prospettare ulteriormente soluzioni volte a rendere la disciplina
censurata conforme a Costituzione ha reso indefettibile una pronuncia
di illegittimità costituzionale.
Questa vicenda illustra chiaramente l'importanza di una franca
dialettica tra Corte costituzionale e giudici comuni, nell'ambito
della quale confrontare le diverse posizioni al fine di addivenire a
risultati (interpretativi o anche caducatori, come nella specie) che
garantiscano il rispetto dei principi sanciti nella Carta
costituzionale.
b) Per quanto concerne i rapporti che sussistono tra l'attività
interpretativa dei giudici comuni e la funzione che la Corte
costituzionale ricopre nel sistema, deve evidenziarsi che (il
coadiuvare ne) la ricerca di soluzioni ermeneutiche
costituzionalmente orientate non può tradursi in una sorta di
«tutela».
Ciò è reso evidente dal costante rifiuto della Corte di
assecondare richieste volte ad ottenere un avallo all'interpretazione
che il giudice a quo ritenga di dover dare (ordinanze numeri 112, 115
e 211) o addirittura richieste dirette a sollecitare la Corte a
dirimere contrasti interpretativi, per i quali sono altre le sedi
istituzionalmente idonee (ordinanza n. 89).
Alla stregua delle asserzioni sopra scritte, attesa la brevità
del testo normativo, del quale si denunzia l'illegittimità
costituzionale, il tentativo su descritto si riduce, ad avviso del
giudicante, alla verifica se la locuzione "il presente decreto" possa
riferirsi ai decreti ministeriali futuri di determinazione dei
parametri liquidatori delle spese giudiziali.
Ma l'aggettivo "presente" esclude in partenza siffatta
interpretazione.
In buona sostanza, trattasi d'una "missione impossibile": "il
presente decreto" cit. altro non può che essere il decreto legge
convertito e modificato n. 1 del 2012.
8.- L'utilità decisoria di rito e di merito e la sospensione
necessaria del processo.
Si tratta d'un ulteriore presupposto d'ammissibilità della
delibazione da parte del giudice delle leggi in oggetto
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dal giudice a quo: essa
individua come senza la certificazione della Consulta circa la
legittimità costituzionale o meno delle disposizioni di legge, sulle
quali grava la convinzione del giudice adito circa la probabile
difformità di esse dalle norme e dai principi della Costituzione, la
decisione eventualmente presa possa non possa che, con molta
probabilità, esulare all'applicazione del principio del "giusto
processo" in senso sostanziale alla fattispecie divisata, che, qui,
concerne la "ingiusta" quantificazione delle spese processuali.
Codesto aspetto è sottolineato dalla Corte costituzionale
medesima nella motivazione della sentenza 15 dicembre 2009 - 25/28
gennaio 2010, n. 26, con cui, dichiarando l'illegittimità
costituzionale dell'art. 669-quaterdecies del codice di procedura
civile, nella parte in cui, escludendo l'applicazione dell'art.
669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di cui all'art.
696 bis ss. cod. proc. civ., impedisce, in caso di clausola
compromissoria, di compromesso o di pendenza di giudizio arbitrale,
la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al
giudice che sarebbe competente a conoscere del merito, finisce con
l'annoverare tra i procedimenti cautelari anche i cosiddetti
accertamenti tecnici preventivi, sia ante causam, sia
endoprocessuali.
Scrive l'estensore Criscuolo: "Si deve condividere la conclusione
alla quale è pervenuto il giudice a quo, secondo cui il dettato
dell'art. 669-quaterdecies c.p.c., non consente una interpretazione
diversa da quella da lui adottata. Come questa Corte ha già
osservato, l'univoco tenore della norma segna il confine in presenza
del quale il tentativo interpretativo deve cedere il passo al
sindacato di legittimità costituzionale (sentenza n. 219 del 2008,
punto 4 del Considerato in diritto)": ciò rivela l'indispensabile
utilità di quest'ultimo ai fini decisori di rito e di merito
(Francesco De Santis).
Codesta indispensabile utilità impone la sospensione necessaria
del giudizio a quo, ex art. 23 della legge n. 87 del 1953.
I rapporti tra le sospensioni per pregiudizialità anche
costituzionale ex art. 295 e art. 337, capoverso, c.p.c. sono,
comunque, al vaglio delle Sezioni Unite civili, a seguito
dell'ordinanza di rimessione pronunciata dalla VI Sezione civile 13
gennaio 2012, n. 407 (Presidente Pres. di Sez. Cons. dott. Francesco
Felicetti, relatore ed estensore Cons. dott. Nicola Cerrato).
1. - L'ordinanza si segnala perchè le sezioni unite, ai sensi
dell'art. 374, 2° comma, c.p.c., potrebbero essere chiamate a
pronunciarsi, in via generale, sui rapporti intercorrenti tra l'art.
295 c.p.c. e l'art. 337, 2° comma, c.p.c., ossia sul rispettivo
ambito di applicabilità e sui relativi presupposti di operatività,
nonchè, in via particolare, se vada disposta la sospensione
necessaria ex art. 295 c.p.c. quando la causa pregiudiziale pendente
in grado di appello attiene alla materia dello stato delle persone,
dal momento che l'accertamento deve essere compiuto con sentenza
passata in giudicato.
Il tema dei rapporti tra le sospensioni necessaria ex art. 295
c.p.c. e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p. c. è stato
oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina soprattutto
negli anni ottanta, allorquando le due disposizioni sono state
esaminate congiuntamente al fine di meglio precisarne la rispettiva
portata.
E proprio questi studi consentono di fissare un dato di partenza:
sia l'art. 295 sia l'art. 337, 2° comma, fanno capo ad uno stesso
fenomeno: la pregiudizialità tra rapporti giuridici, nel senso che
uno si pone come l'antecedente logico giuridico dell'altro. La tesi,
pur autorevolmente sostenuta, secondo cui l'art. 337, 2° comma,
riguarderebbe invece quei casi nei quali la sentenza è invocata per
la sua autorità logica o «efficacia di mero fatto», quale precedente
non vincolante (2), non può condividersi perchè la norma non fa
riferimento all'autorità meramente logica della sentenza, e ciò sia
perchè altrimenti si finirebbe per attribuire alla sentenza invocata
effetti che la stessa neppure ha quando è passata in giudicato, sia
perchè la sospensione sarebbe del tutto inutile, non potendo il
giudice essere vincolato dal provvedimento emesso.
Riportate le due disposizioni all'interno di uno stesso campo
bisogna verificare quando le stesse trovano applicazione, tenendo
presente che la sospensione ex art. 295 è necessaria e dura fino al
passaggio in giudicato della sentenza pregiudiziale (art. 297 c.p.c.)
e che quella ex art. 337, 2° comma, è discrezionale e dura fino alla
pronuncia della sentenza.
In dottrina e in giurisprudenza sono state proposte almeno tre
diverse ipotesi di coordinamento.
Una prima ipotesi afferma che la sospensione necessaria ex art.
295 ricorre in due ipotesi:
a) quando pendono due giudizi, fra loro in relazione di
pregiudizialità, non è possibile la loro riunione e sul rapporto
pregiudiziale non è stata ancora pronunciata sentenza
b) quando nel corso del giudizio sorge una questione
pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di giudicato sulla
quale non è competente il giudice originariamente adito e non è
possibile realizzare la trattazione simultanea;
La sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, può essere
disposta quando pendono due giudizi fra loro in relazione di
pregiudizialità e sul rapporto pregiudiziale è già stata
pronunciata sentenza, anche non passata in giudicato, sicchè la
norma ricordata fa riferimento a tutte le impugnazioni sia ordinarie
sia straordinarie.
Una seconda ipotesi sostiene che la sospensione necessaria ex
art. 295 ricorre sempre in due ipotesi:
A) Nella prima quando pendono contemporaneamente due giudizi,
anche in diverso grado, fra loro in relazione di pregiudizialità e
non è possibile la loro riunione;
B) Nella seconda quando nel corso del giudizio sorge una
questione pregiudiziale che deve essere decisa con efficacia di
giudicato sulla quale non è competente il giudice originariamente
adito e non è possibile realizzare la trattazione simultanea; (-) la
sospensione discrezionale ex art. 337, 2° comma, può essere disposta
quando nel corso del processo viene invocata l'autorità di una
sentenza passata in giudicato, sicchè tale ultima norma riguarda
solo le impugnazioni straordinarie.
Una terza ipotesi riporta la sospensione ex art. 295 solo alla
fattispecie disciplinata dall'art. 34 c.p.c., ossia allorquando il
giudice viene a trovarsi nell'impossibilità di decidere la
controversia perchè è sorta una questione pregiudiziale che o a
seguito di domanda di parte o per legge deve essere decisa con
efficacia di giudicato e non è possibile assicurare la trattazione
simultanea delle due controversie. La sospensione ex art. 337, 2°
comma, viene riferita all'ipotesi in cui nel corso del processo è
invocata l'autorità di una sentenza passata in giudicato, sicchè
tale ultima norma riguarda solo le impugnazioni straordinarie.
Per quanto riguarda la sospensione discrezionale di cui all'art.
337, secondo comma, c.p.c. questa opera allorchè nel corso del
processo viene invocata l'autorità di una sentenza passata in
giudicato, che ha deciso sul rapporto pregiudiziale, e tale sentenza
è impugnata in via straordinaria.
Questa lettura trova non poche conferme, a prescindere dal dato
letterale del termine utilizzato, «autorità di una sentenza».
In primo luogo la norma esaminata trova i suoi precedenti negli
art. 504 e 515 del codice di rito del 1865, che prevedevano appunto
la sospensione discrezionale allorchè nel corso del processo veniva
invocata l'autorità di una sentenza impugnata per revocazione e per
opposizione di terzo, ossia due impugnazioni straordinarie. Queste
due norme, nel passaggio al nuovo codice di rito, sono state fuse nel
2° comma dell'art. 337.
In secondo luogo la sentenza, non ancora passata in giudicato,
resa in un diverso processo, non può vincolare un altro giudice.
L'art. 337, 2° comma, c.p.c. pone un'alternativa al giudice nel
cui processo è invocata l'autorità della sentenza resa in altro
giudizio ed oggetto di impugnazione: o procedere nella causa
considerandosi vincolato alla soluzione data nella sentenza prodotta
oppure sospendere il processo, in attesa dell'esito
dell'impugnazione. Questa alternativa ricorre solo se la sentenza che
viene invocata è già passata in giudicato, perchè solo questa,
avendo deciso un rapporto pregiudiziale, vincola il giudice dinanzi
al quale quella sentenza è invocata. Ma se la sentenza non è
passata in giudicato, il giudice che deve decidere il rapporto
pregiudicato può anche procedere oltre nella causa senza essere
vincolato a quella sentenza.
In terzo luogo l'art. 297 c.p.c. ricollega la cessazione della
causa della sospensione ex art. 295 al passaggio in giudicato della
sentenza sul rapporto pregiudiziale e non alla pronuncia
della sentenza di primo grado, e non distingue a seconda che la
sospensione sia stata dichiarata quando era già stata oppure non era
ancora stata pronunciata una decisione nel processo pregiudiziale.
In conclusione, la sospensione discrezionale di cui all'art. 337,
2° comma, può essere disposta allorchè nel corso del processo viene
invocata l'autorità di una sentenza passata in giudicato che viene
impugnata in via straordinaria (revocazione ex art. 395, nn. 1, 2, 3
e 6, ed ex art. 397 c.p.c.; opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c.;
impugnazione del contumace involontario ex art. 327, 2° comma,
c.p.c.).
Per quel che riguarda la sospensione necessaria ex art. 295 c.p.
c., bisogna sottolineare che in questi ultimi anni si sono affermate
interpretazioni che tendono a ridurre sempre più il suo campo di
operatività, ponendo in risalto beni sicuramente più importanti
della astratta esigenza di garantire l'uniformità delle decisioni,
come il diritto di difesa, l 'effettività della tutela
giurisdizionale, la ragionevole durata del processo. In numerose
pronunce la Cassazione non solo esplicitamente riconosce il
«disfavore» mostrato dal legislatore nei confronti della sospensione
del processo civile, ma inoltre sottopone ad una lettura restrittiva
le norme che contemplano la sospensione del processo.
Limitandoci alle decisioni concernenti la sospensione necessaria
si ricorda Cass. n. 10766/2002, nella quale il Supremo collegio pone
in evidenza «come un'interpretazione diretta ad estendere in via
interpretativa i casi di sospensione necessaria al di fuori delle
ipotesi tipiche, espressamente previste dalla legge, possa
determinare una lesione di diritti costituzionalmente garantiti, ed
in special modo del principio di uguaglianza (art. 3, 1° comma,
Cost.), del diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24, 1° comma,
Cost.), ed infine del diritto ad una 'ragionevolè durata del
processo (art. 111, 1° comma, Cost.)»: tanto da affermare che «sulla
base dello scrutinio delle innovazioni legislative e degli arresti
giurisprudenziali e dottrinari in materia è dato desumere, quindi,
che una lettura dell'art. 295 c.p.c. non possa, per le considerazioni
svolte, legittimare - in nome della ratio a tale norma sottesa -
opzioni ermeneutiche dirette ad ampliare l'ambito applicativo» (9).
Oppure Cass. 3105/02 per la quale «costituisce dunque dovere del
giudice, tutte le volte che sia possibile, privilegiare strumenti
alternativi alla sospensione del processo ex art. 295 c.p.c.» (10). O
ancora Cass. 24859/06, che sottolinea che «l'esigenza di evitare
giudicati ingiusti» «non rappresenta un valore costituzionale (Corte
cost. 31/98, Foro it., 1999, I, 1419), a differenza del principio
della ragionevole durata del processo ...».
Si tratta di affermazioni di estremo interesse perchè dimostrano
che la Cassazione è ben consapevole dell'estrema pericolosità
dell'istituto della sospensione.
Ciò posto, si devei escludere che la sospensione ex art. 295
possa trovare applicazione in caso di contemporanea pendenza, davanti
a giudici differenti o allo stesso giudice, di due processi aventi ad
oggetto rapporti giuridici sostanziali tra loro in relazione di
pregiudizialità.
Infatti non solo l'art. 295 non fa alcun riferimento alla
pendenza di un diverso processo (a differenza dell'art. 337, 2°
comma, c.p.c.) o all'esistenza di una relazione tra rapporti
giuridici sostanziali, ma anche e soprattutto perchè la mera
contemporanea pendenza di un altro processo non è di per sè
sufficiente a privare il giudice del potere-dovere di conoscere
incidenter tantum le questioni pregiudiziali che si presentano nel
corso del processo.
Allorchè si verifica una siffatta situazione il giudice o
dispone la riunione o prosegue nel giudizio, conoscendo incidenter
tantum la questione pregiudiziale, sicchè i due processi procedono
in via autonoma e separata.
Gli art. 40 e 274 c.p.c., infatti, escludendo che la riunione
possa essere disposta quando essa può determinare un rallentamento
delle cause, non possono prevedere come alternativa la sospensione
del processo sul rapporto pregiudicato: «È un controsenso pretendere
che nelle ipotesi in cui» l'art. 40 «esclude la riunione
giust'appunto per evitare che le due cause subiscano un
rallentamento, si debba applicare l'art. 295, che non accelera la
pregiudiziale e che addirittura impone una lunghissima paralisi della
dipendente. E il controsenso s'ingigantisce se si pensa di dover
applicare l'art. 295 pur quando la dipendente si trova in appello e
la pregiudiziale davanti ad altro giudice all'inizio del primo
grado».
D'altra parte gli art. 103 e 104 c.p.c. contemplano che i
processi connessi, in caso di separazione, proseguono ognuno la
propria strada, senza subire alcuna sospensione. Ecco allora che gli
art. 40, 274, 103, 2° comma, e 104, 2° comma, 337, 2° comma, c.p.c.
costituiscono la migliore dimostrazione che la priorità logica dei
rapporti giuridici non comporta sempre ed in ogni caso la priorità
cronologica dei relativi accertamenti.
E un fondamentale ruolo nella materia in esame è svolto dal
principio - da sempre cardine nel nostro ordinamento - in base al
quale il giudice conosce incidenter tantum le questioni pregiudiziali
che si presentano nel corso del processo.
Un principio che troviamo affermato in tutti i settori del nostro
ordinamento (art. 4 e 5 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; art. 2 e 75
c.p.p.; art. 7 e art. 39 d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546; art. 63
d.leg. n. 165 del 2001; art. 819 c.p.c.; art. 5 1. 31 maggio 1995 n.
218; art. 8 cod. proc. amm.), come riconosce la Cassazione e che
porta ad affermare che l'art. 295, lungi dal disciplinare l'ipotesi
della contemporanea pendenza di processi, fa riferimento ai casi in
cui il giudice si trova nella temporanea impossibilità di giudicare,
sia pure incidenter tantum, la questione che si presenta nel corso
del processo.
Il collegamento con l'art. 34 c.p.c. è evidente: la sospensione
necessaria ex art. 295 trova il suo ambito di applicazione allorchè
nel corso del processo sorge una questione pregiudiziale che deve
essere decisa con efficacia di giudicato e non è possibile
assicurare la trattazione simultanea delle cause o vi sia differente
giurisdizione esclusiva non civile sulla materia del contendere.
L'art. 34 contempla due differenti ipotesi di trasformazione
della questione in controversia pregiudiziale: l'istanza esplicita di
una delle parti e la previsione legale.
Sta di fatto che l'art. 34 prevede che in caso di domanda di
accertamento incidentale allorchè su di essa non è competente il
giudice adito, tutta la causa deve essere trasferita al «giudice
superiore», con la conseguenza che l'art. 34 ammette l'istanza di
parte solo quando è comunque possibile assicurare la trattazione
simultanea dinanzi al giudice competente per la controversia
pregiudiziale.
Peraltro, proprio l'esigenza costituzionale che il processo abbia
una ragionevole durata porta ad escludere che le parti possano
trasformare la questione in controversia pregiudiziale, dando vita
alla sospensione del processo, allorchè non è possibile la
trattazione simultanea.
La questione sarà conosciuta incidenter tantum ed il diritto di
difesa delle parti sarà garantito.
Ne deriva allora che la sospensione del processo ricorre solo
quando l'accertamento con autorità di giudicato della questione
pregiudiziale, ossia la trasformazione in «causa» di una «questione»
pregiudiziale, è richiesto dalla legge (ad esempio nell'ipotesi
disciplinata nell'art. 124 c.c. oppure quando sorge una questione di
stato e capacità delle persone).
Il coordinamento dell'art. 295 e dell'art. 337, 2° comma, c.p.c.,
nella misura in cui circoscrive l'operatività della sospensione, che
comporta di per sè comunque un diniego, sia pure temporaneo, di
giustizia, si presenta più rispondente anche all'esigenza di
assicurare la tutela dei diritti in un tempo ragionevole.
In questi ultimi tempi la Corte di cassazione ha letto diverse
norme processuali alla luce del principio della ragionevole durata
del processo, al punto da riscrivere lo stesso dato testuale
(pensiamo per tutte alla interpretazione data all'art. 37 c.p.c.
(14)).
Ebbene, proprio le norme sulla sospensione, che comportano un
indubbio allungamento dei tempi del processo devono essere
interpretate in senso restrittivo e comunque in linea con i valori
affermati nella nostra Carta costituzionale, come quello della
ragionevole durata del processo. Tra l'esigenza di assicurare
l'uniformità e l'armonia delle decisioni, che non è un valore
costituzionale, e l'esigenza di pervenire alla decisione in tempi
ragionevoli l'interprete non può non privilegiare la seconda
esigenza.
D'altro canto è lo stesso giudice delle leggi che riconosce che
l'esigenza di assicurare l'armonia e l'uniformità delle decisioni
non è un valore costituzionale.
In una decisione di alcuni anni fa, sia pure resa con riferimento
al processo tributario, la corte ha affermato la legittimità del
sistema processuale tributario che limita la sospensione necessaria
per pregiudizialità ad alcuni specifici e tassativi casi (querela di
falso, questione di stato e capacità delle persone) e prevede la
cognizione incidenter tantum per tutte le altre questioni
pregiudiziali (art. 39 d.leg. 31 dicembre 1992 n. 546).
Sottolinea la corte che «il legislatore, limitando i casi di
sospensione del processo, ha inteso rendere più rapida e agevole la
definizione del processo tributario ... finalità in sè del tutto
legittima anche sotto l'aspetto, non certo secondario, della tutela
dei diritti del contribuente»; «la limitazione della sospensione per
pregiudizialità del processo tributario rappresenta una scelta del
legislatore che, in quanto non lesiva del criterio di ragionevolezza,
si sottrae al sindacato di legittimità costituzionale»; «la
possibilità accordata al contribuente, alla stregua di una corretta
interpretazione del sistema, di far valere nel processo pregiudicato
- indipendentemente dal corso e dall'esito del giudizio pregiudiziale
- tutte le sue difese, rende priva di fondamento la violazione ...
del precetto costituzionale di cui all'art. 24, 2° comma, Cost.».
L'auspicio è che le sezioni unite contribuiscano a fare
chiarezza in ordine ai rapporti tra le sospensioni necessaria ex art.
295 e discrezionale ex art. 337, 2° comma, c.p.c. fornendo una
lettura che privilegi l'esigenza di assicurare la ragionevole durata
dei processi, limitando così «il dovere di sospensione ex art. 295
c.p.c. ai casi in cui l'accertamento con autorità di giudicato della
questione pregiudiziale (ovvero la trasformazione in 'causà di una
'questionè pregiudiziale) sia richiesta dalla legge» (16). Una
lettura che sarebbe peraltro in linea con le altre precedenti
decisioni che le sezioni unite hanno offerto in tema di sospensione
del processo in questi ultimi anni. Restano chiaramente escluse dal
vaglio delle Sezioni Unite civili quelle ipotesi nelle quali è la
legge ad imporre la sospensione necessaria del processo in corso,
come quella imposta dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953, in
materia di non manifesta infondatezza d'una questione di legittimità
costituzionale in via incidentale insorta in un processo civile,
penale, amministrativo, contabile o tributario.
Non importa, in tal caso, se la forma del provvedimento di
rimessione sia una "sentenza" Lo confermano: Corte costituzionale, 15
luglio 2010, n. 256 - pubblicata ed annotata su Foro amm. CDS 2010,
7-8, 1398 (s.m.) Giur. cost. 2010, 4, 3106
Massima nei giudizi di legittimità costituzionale degli art. 30
e 33 d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, censurati, in riferimento agli
art. 49 e 51 cost., la circostanza che la questione sia stata
promossa dal giudice "a quo" con sentenza e non con ordinanza non ne
determina l'inammissibilità, in quanto, posto che nel sollevare la
questione, il rimettente ha disposto la sospensione del procedimento
principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della
Corte costituzionale, a tali atti, anche se assunti con la forma di
sentenza, deve essere riconosciuta sostanzialmente natura di
ordinanza, in conformità a quanto previsto dall'art. 23 l. 11 marzo
1953 n. 87 (sent. n. 151 del 2009).
Si rammenta che, secondo la giurisprudenza della Corte,
promuovere la questione di legittimità costituzionale con sentenza,
anzichè con ordinanza, «non comporta la inammissibilità della
questione, posto che, come si desume dalla lettura dei due atti di
promovimento, nel sollevare la questione di legittimità
costituzionale, il giudice a quo dopo la positiva valutazione
concernente la rilevanza e la non manifesta infondatezza della stessa
- ha disposto la sospensione del procedimento principale e la
trasmissione del fascicolo alla cancelleria di questa Corte; sicchè
a tali atti, anche se assunti con la forma di sentenza, deve essere
riconosciuta sostanzialmente natura di ordinanza, in conformità a
quanto previsto dall'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87» (sent.
n. 151 del 2009) - Corte costituzionale, 8 maggio 2009, n. 151
pubblicata ed annotata su Giur. cost. 2009, 3, 1656 (note di MANETTI
e TRIPODINA).
Massima nel giudizio di legittimità costituzionale degli art.
14, commi 2 e 3, 1. 19 febbraio 2004 n. 40, va disattesa l'eccezione
di inammissibilità formulata sul rilievo che il rimettente ha
sollevato le questioni con sentenza anzichè con ordinanza. Invero,
posto che il giudice "a quo" ha disposto la sospensione del giudizio
principale e la trasmissione del fascicolo alla cancelleria della
Corte costituzionale, all'atto, pur formalmente definito "sentenza",
deve essere riconosciuta natura di ordinanza (sent. n. 452 del 1997).
Con riferimento all'intervento nel giudizio in via incidentale
cfr. nota redaz. alla sent. 128 del 2008. Poi, cfr. sentt. nn. 393
del 2008, 38, 43, 94 e 100 del 2009.
Si rammenta che secondo la giurisprudenza della Corte, sollevare
questione di legittimità costituzionale con sentenza anzichè con
ordinanza «non comporta inammissibilità della questione, posto che,
come si desume dalla lettura dell'atto, nel promuovere questione di
legittimità costituzionale, il giudice a quo ha disposto la
sospensione del procedimento principale e la trasmissione del
fascicolo alla cancelleria della Corte costituzionale, sì che a tale
atto, anche se autoproclamatesi "sentenza", deve essere riconosciuta
natura di "ordinanza", sostanzialmente conforme a quanto previsto
dall'art. 23 della l. n. 87 del 1953 (sent. n. 452 del 1997)».

Sull'inammissibilità per insufficiente descrizione della
fattispecie oggetto del giudizio a quo, per difetto di motivazione
della rilevanza e della non manifesta infondatezza si leggano i
richiami contenuti nella nota all'ordinanza n. 113 del 2009 (cfr., ex
plurimis, le ordinanze nn. 115 e 122 e le sentenze nn. 125, 127, 133,
135, 138 e 146 del 2009).
Sui problemi e i profili della rilevanza della questione di
legittimità costituzionale, cfr. i richiami contenuti nella nota
alle ordinanze n. 31 del 2008; poi cfr. le pronunce nn. 41, 47, 48,
68, 69, 80 e 118 del 2008, 39, 46, 58, 64, 71, 77, 82, 90, 91 e 95
del 2009.
Si ricorda, altresì, che «ai fini dell'ammissibilità di una
questione di costituzionalità, sollevata nel corso di un giudizio
dinanzi ad un'autorità giurisdizionale, è necessario, fra l'altro,
che essa investa una disposizione avente forza di legge di cui il
giudice rimettente sia tenuto a fare applicazione, quale passaggio
obbligato ai fini della risoluzione della controversia oggetto del
processo principale».
Si rappresenta, inoltre, che è ammessa la possibilità «che
siano sollevate questioni di legittimità costituzionale in sede
cautelare, sia quando il giudice non provveda sulla domanda, sia
quando conceda la relativa misura, purchè tale concessione non si
risolva nel definitivo esaurimento del potere cautelare del quale in
quella sede il giudice fruisce (sent. n. 161 del 2008 e ordd. nn. 393
del 2008 e 25 del 2006)».
In tema di controllo sulla ragionevolezza, parlano chiaro le
sentenze n. 11 del 2008, a cui adde: le sentenze nn. 18, 27, 41, 70,
72, 92, 96, 102, 120, 139, 167, 169, 170, 182, 202, 204, 219, 241,
254, 258, 288, 298, 305, 306, 309, 324, 338, 364, 377, 399, 401, 424,
448 del 2008, 23, 24, 27, 32, 33, 40, 55, 87, 94, 109, 121 e 140 del
2009.
Sulla tutela della salute, cfr. i richiami contenuti nella nota
alla sent. n. 134 del 2006; poi sent. n. 343 del 2006, poi cfr.
sentt. nn. 50, 105, 110, 116, 162, 188, 240, 339, 430 del 2007, 48,
76, 271, 306, 354, 371 e 438 del 2008, 49, 94 e 99 del 2009, sono
eloquenti ed indiscutibili.
Infine, si precisa che il giudicante non ignora le statuizioni
parametrali del decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585
(pubblicato sulla G.U. - Serie generale - 21 ottobre, n. 247),
recante il "Regolamento d'approvazione della delibera del Consiglio
nazionale forense in data 12 giugno 1993, che stabilisce i criteri
per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità
spettanti agli avvocati [ed ai procuratori legali: categoria
professionale abolita per effetto degli articoli 1 e 3 della legge 24
febbraio 2007, n. 27] per le prestazioni giudiziali, in materia
civile e penale, e quelle stragiudiziali", riprodotte integralmente
nel decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127 (pubblicato sul
Supplemento ordinario n. 95/L alla G.U. - Serie generale - 18 maggio
2004, n. 115), in applicazione degli articoli [ormai abrogati dalle
disposizioni, di cui ai commi 1° e 5° del decreto legge 24 gennaio
2012, n. 1] 57, 61 e 64 del regio decreto legge 27 novembre 1933, n.
1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n.
36, istitutivi, appunto, del ".sistema ordinistico", come insegna la
recentissima sentenza della II Sezione civile della Cassazione 2
marzo 2012, n. 3889 (Presidente Pres. di Sez. Cons. dott. Olindo
Schettino, relatore ed estensore Cons. dott. Cesare Antonio Proto -
P.M. S.P.G. dott. Rosario Giovanni Russo: conclusioni conformi),
sulla scorta della ben nota pronuncia del S.C. 31 maggio 2010, n.
13229, secondo cui l'art. 6 della T.F. approvata con decreto
ministeriale ult. cit., al primo comma, stabilisce che nella
liquidazione degli onorari a carico del soccombente il valore della
causa è determinato a norma del c.p.c. (ossia con riferimento alla
domanda nel momento in cui la stessa è proposta, tenuto conto del
richiamo di cui agli artt. 10 e 14), ma i successivi commi secondo e
quarto, nella liquidazione degli onorari a carico del cliente
introducono un criterio correttivo per il quale ai sensi del primo
capoverso si prescrive che "nella liquidazione degli onorari a carico
del cliente, può aversi riguardo al valore effettivo della
controversia, quando esso risulti manifestamente diverso da quello
presunto a norma del codice di procedura civile"; ai sensi del terzo
capoverso "Nella liquidazione degli onorari a carico del cliente, per
la determinazione del valore effettivo della controversia, deve
aversi riguardo al valore dei diversi interessi sostanzialmente
perseguiti dalle parti".
Il secondo comma introduce, quindi, il principio di adeguatezza e
di proporzionalità degli onorari rispetto all'attività prestata dal
legale: tale principio costituisce la regola generale nella
liquidazione degli onorari e, perciò, trova applicazione anche per
quanto riguarda gli onorari a carico del soccombente quando non vi
sia coincidenza fra il disputatum e il decisum (Cassazione Sezioni
Unite civili, sentenza n. 19014/2007).
"Questa Corte - scrive l'estensore della cit. sentenza del 2012 -
ha già affermato il principio, al quale qui deve darsi continuità,
per il quale nel caso di liquidazione degli onorari a carico del
cliente, il giudice di merito deve stabilire, tenuto conto
dell'attività difensiva del legale e delle peculiarità del caso
specifico, se l'importo oggetto della domanda possa costituire un
parametro di riferimento idoneo ovvero se lo stesso si riveli del
tutto inadeguato rispetto all'effettivo valore della controversia,
come nel caso in cui il legale abbia esagerato in modo assolutamente
ingiustificato la misura della pretesa azionata in evidente
sproporzione rispetto a quanto poi attribuito alla parte assistita,
perchè in tali casi - a prescindere dai profili di responsabilità
ascrivibili al professionista - il compenso preteso alla stregua
della relativa tariffa non può essere considerato corrispettivo
della prestazione espletata stante la sua obiettiva inadeguatezza
rispetto alla attività svolta (Cass. 31 maggio 2010 n. 13229).
Nel caso di specie e nella sentenza impugnata il giudice a quo ha
reso una pronuncia in linea con il suddetto principio, avendo
osservato che occorreva fare riferimento al valore effettivo della
controversia se diverso da quello presunto a norma del c.p.c. e che,
in concreto, il valore effettivo era inferiore perchè non poteva
tenersi conto della richiesta di condanna al maggior danno da ritardo
nell'adempimento che non aveva ricevuto dimostrazione.
La dedotta violazione degli artt. da 57 a 61 e 64 della legge
professionale del 1934 non sussiste in quanto le suddette norme
fissano i criteri generali per la liquidazione e, in particolare
l'art. 57 stabilisce che i criteri per la determinazione degli
onorari e delle indennità dovute agli avvocati in materia penale e
stragiudiziale sono stabiliti ogni biennio con deliberazione del
Consiglio nazionale forense.
Sebbene, tuttavia, la regola generale testè descritta non appaia
abrogata dai commi 1° e 5° del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, essa
non sostituisce le "tariffe forensi" abrogate, a cui si riferisce
esplicitamente l'art. 6 del d.m. cit., nè tiene luogo
temporaneamente dei parametri, da introdurre con il decreto
ministeriale evocato sia dal decreto legge, sia dalla legge di
conversione di esso con modificazioni ultimi cit., perchè, appunto,
norma criteriologica generale, non conformativa di dettaglio: lex
generalis in legem speciale»: non mutat (Guglielmo Durante).
Scrive su ALTALEX Raffaele Plenteda, a commento della sentenza
della S.C. 31 maggio 2010, n. 13229:
In definitiva, alla determinazione del valore della causa ai fini
della liquidazione degli onorari è dedicato l'art. 6 delle Tariffe
Forensi e, con la sentenza n. 13229 del 31 maggio 2010, la Corte di
Cassazione si preoccupa proprio di fare chiarezza
sull'interpretazione di tale disposizione.
L'art. 6 del D.M. 8 aprile 2004 distingue due casi, per ciascuna
dei quali fissa un distinto criterio.
Il primo caso, previsto dal primo comma della disposizione,
riguarda l'ipotesi di liquidazione degli onorari da porre a carico
della controparte soccombente: qui, viene enunciato il principio
generale in virtù del quale "il valore della causa è determinato a
norma del Codice di Procedura Civile".
Il secondo caso, invece, riguarda l'ipotesi in cui si tratti di
liquidare gli onorari da porsi a carico del cliente e non della
controparte soccombente.
Il secondo comma dell'art. 6, per tale evenienza, prevede che
"può aversi riguardo al valore effettivo della controversia, quando
esso risulti manifestamente diverso da quello presunto a norma del
Codice di Procedura Civile". Il successivo quarto comma specifica
ulteriormente che "per la determinazione del valore effettivo della
controversia, deve aversi riguardo al valore dei diversi interessi
perseguiti dalle parti".
In termini generali, il principio enunciato dalla norma è che,
per gli onorari destinati a gravare a carico del cliente, in sede di
determinazione del valore della controversia, il dato concreto e
reale deve prevalere sull'elemento formale e presuntivo.
Ciò, in particolare, nell'ipotesi in cui il valore desumibile
dall'applicazione dei criteri "formali" dettati dal codice di
procedura civile sia "manifestamente diverso" da quello effettivo,
individuato valutando gli interessi concreti delle parti in causa.
Il problema, allora, ruota tutto intorno all'interpretazione
dell'espressione "manifestamente diverso", a cui fa ricorso l'art. 6
delle "Tariffe Forensi".
Nella sentenza in commento, i Giudici di Piazza Cavour, hanno
ritenuto doveroso superare quello che abbiamo definito "criterio
formale" di determinazione del valore a favore del "criterio
sostanziale", nel caso in cui emerga una sproporzione evidente inter
petitum et decisum, ossia allorchè vi sia una sproporzione evidente
tra quanto richiesto dalla parte e quanto, poi, sia effettivamente
assegnato con la decisione.
È interessante rilevare che le locuzioni "sproporzione evidente"
e "manifestamente diverso" denotano concetti che non postulano
necessariamente una sproporzione eccessiva ma, più semplicemente,
una differenza oggettivamente riscontrabile.
In effetti, dunque, la diversità tra valore effettivo e valore
presunto della controversia è manifesta e, quindi, rilevante ai fini
della determinazione "a ribasso" dello scaglione da applicare nella
determinazione degli onorari da porre a carico del cliente, tutte le
volte in cui la quantificazione della pretesa azionata (si pensi,
soprattutto, alla richiesta di risarcimento danni) sia
ingiustificata, ossia il risultato di un'operazione non ancorata ad
alcun parametro, oggettivo o anche solo equitativo, compiuta
arbitrariamente dall'avvocato".
Ecco spiegati i vani tentativi e le acrobatiche elucubrazioni
interpretative degli addetti ai lavori, a cui si è assistito finora
nel corrente anno;

(1) Il testo del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 coordinato con le
modificazioni introdotte dalla legge 24 marzo 2012 n. 27,
corredata con le note relative ai riferimenti normativi,
pubblicato con correzioni testuali sul «Supplemento ordinario» n.
65 alla «Gazzetta Ufficiale» del 3 aprile 2012 n. 79 e rubricato
«Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle
infrastrutture e la competitivita'», non ha modificato le
disposizioni di cui all'art. 9, comma terzo, della legge di
conversione cit., sulle quali il giudicante ha sollevato
d'ufficio la questione d'illegittimità costituzionale in
oggetto.

P.Q.M.

Visti ed applicati gli articoli 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, 23 ss. della legge ordinaria 11 marzo 1953 n.
87; 633 ss., 640 ss. c.p.c.;
Solleva d'ufficio la non manifestamente infondata questione di
legittimità costituzionale delle disposizioni, di cui all'art. 9,
comma 3, della legge 24 marzo 2012, n. 27, in oggetto del seguente
testo normativo: "3. Le tariffe vigenti alla data di entrata in
vigore del presente decreto continuano ad applicarsi, limitatamente
alla liquidazione delle spese giudiziali", per i seguenti motivi:
I. - Che tale testo normativo risulta inesistente nel
decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni ed
integrazioni, dalla legge testè cit., e che, pertanto, trattandosi
di norma di legge innovativa dell'ordinamento giuridico, entrata in
vigore esattamente allorchè pubblicata sul Supplemento ordinario n.
53/L alla G.U. - Serie generale - 24 marzo 2012 n. 71, stabilisce
l'ultrattività delle abrogate tariffe professionali relative alle
sole spese processuali, con decorrenza retroattiva dalla data
d'entrata in vigore del decreto-legge convertito 24 gennaio 2012, n.
1 (pubblicato sul Supplemento ordinario n. 18/L alla Gazzetta
Ufficiale - Serie generale - 24 gennaio 2012 n. 19 ed entrato in
vigore in pari data), in violazione degli articoli 3, 24, 101, 104,
107, 111 e 117 Cost.;
II. - Che, avendo i commi 1 e 5 del decreto-legge, esattamente
riprodotti nella legge di conversione, entrambi identificati nel
testo che precede del presente dispositivo, abrogato ex professo le
norme di rinvio recettizio, di cui al decreto ministeriale di
determinazione delle su ripetute tariffe, già contenute negli
articoli 60 ss. e 64 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n.
1578, pubblicato sulla G.U. 5 dicembre 1933, n. 281, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36, recante
"Ordinamento delle professioni di avvocato [e procuratore]" e
pubblicata sulla G.U. 30 gennaio 1934, n. 24 con il d.m. n. 127/2004
d'accompagnamento, l'ultrattività suddetta di tali tariffe
giudiziali si palesa impossibile, irragionevole ed inesistente ed,
perciò, incostituzionale per violazione dei medesimi articoli 3, 24,
101, 104, 107, 111 e 117 Cost.
Sospende per l'effetto, tutti i sotto elencati processi in corso:
1. - Procedimenti contenziosi civili ordinari e cautelari
R.G. n. 2805/1994 + 2538/2000 + 1392/2002 + 1663/2002 +
1482/2003 + 1824/2003 + 1200/2004 + 2876/2005 + 5662/2005 + 3349/2007
+ 4433/2007 + 6881/2007 + 4169/2008 + 4864/2008 ed, inoltre, dacchè
insuscettibili di essere spediti a sentenza, R.G. n. 3083/1995 +
160/2001 + 2338/2002 + 1248/2003 + 2182/2003 + 2510/2003 + 4027/2005
+ 4274/2005 + 62/2006;
2. - Procedimenti di ricorso per decreto ingiuntivo:
R.G.P.S. n. 2222/2007 (ritrovato dopo lunga irreperibilita')
+ 4442/2011 + 4036/2011 + 4442/2011 + 4901/2011 + 4922/2011 +
4992/2011 + 5134/2011 + 5136/2011 + 5172/2011 + 5394/2011 + 16/2012 +
32/2012 + 1056/2012 + 1456/2012 + 1498/2012 + 1528/2012;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che a cura della Cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè venga
comunicata dal cancelliere dirigente anche ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Si comunichi.
Così provveduto in Nocera Inferiore (SA), in data 30 aprile
2012.

Il giudice monocratico: De Giacomo