1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 18-10-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 407 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 ottobre 2005
Ordinanza emessa il 27 ottobre 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale l'8 settembre 2006) dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Galan Gheorghe Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0018) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 18-10-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 21508/05 R.G. N.R.
contro Galan Gheorghe, nato a Podu Turculiu (Romania) il 7 agosto
1973, imputato del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter primo
periodo, come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271,
perchè, cittadino straniero, destinatario di provvedimento del
Questore di Torino, (notificatogli il 2 luglio 2005 a seguito di
decreto di espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alla
lettera b) dell'art. 13, comma 2, decreto legislativo citato), con
intimazione di allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non
ottemperava alla stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva
reperito.
Accertato in Venaria Reale il 25 ottobre 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto in arresto in data 25 ottobre 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, decreto legislativo 25 luglio
1998, n. 286, modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12
novembre 2004, n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per
la convalida dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo,
all'udienza del 27 ottobre 2005. Convalidato l'arresto e disposta la
liberazione del Galan, non avendo il p.m. richiesto l'adozione di
alcuna misura cautelare, il medesimo presentava istanza di
applicazione pena ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m.
All'esito della discussione questo giudice ritiene di dover sollevare
incidente di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis,
legge citata nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli
articoli 3 e 27, comma terzo della Costituzione, pena edittale che
consente anche l'adozione delle misure cautelari di cui agli articoli
280 e segg. c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire all'applicazione nei confronti del Galan della pena
concordata dalle parti, sarebbe comminata la sanzione prevista dalla
norma della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
ordinario dell'art. 14, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286,
era sprovvista di specifica sanzione, pur essendo controverso se
fosse sanzionabile penalmente col ricorso alla disposizione generale
di cui all'art. 650 c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189, ha
introdotto una fattispecie contravvenzionale ad hoc punibile con
l'arresto da sei mesi ad un anno, con arresto obbligatorio del
contravventore e sua espulsione eseguita tramite accompagnamento
coattivo alla frontiera. Caduta la porzione della norma che prevedeva
l'arresto obbligatorio per effetto della sentenza della Corte
costituzionale in data 15 luglio 2004, n. 223, che ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per
contrasto con gli articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto», interveniva
il legislatore con la legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un
ampio rimaneggiamento della norma e reintroducendo l'arresto
obbligatorio per le fattispecie trasformate in delitto. Tale
intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indefferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illeceità penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui è data esecuzione da parte del questore.
Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul territorio
nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero
per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di
legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato motivo,
all'ordine del questore è un delitto punito con la reclusione da uno
a quattro anni; se il motivo che ha determinato l'espulsione è la
mancata richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da
più di sessanta giorni, resta l'illecito contravvenzionale punito
con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se l'ingiunzione del questore
è attuativa di una espulsione disposta dal Ministro dell'interno
«per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello stato» (es.
espulsione per i motivi suddetti di donna incinta di cui si ignora la
nazionalità e, pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata
con accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non è
assistita dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione
avvengono per tipologie non omologhe a quelle per le quali è data
ricorrere da parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarabbe
precluso il rinvio della straniera allo stato di appartenenza), nè
è dato avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia,
vietata nel campo penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Galan Gheorghe e per
il quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'operazione normativa
contrasti con il principio di eguaglianza, sotto il profilo
dell'assoluta arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza»
(sentenze n. 206 del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè
ordinanze n. 323 del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58
del 1999). Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una
determinata disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a secondo
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium compartionis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alla fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
decreto legislativo n. 286/1998, l'altro con fattispecie non
contemplate dalla disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non si comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostianziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello stato, è punti con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perchè entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto, o perchè si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o perchè
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965,
n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982,
n. 646 è punito con la reclusione da uno a quattro anni. Ne discende
che condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza
indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una
pena il cui minimo è parametrato al massimo dell'unica fattispecie
rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio di
uguaglianza esige che «la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalità oggettive identiche lo stesso bene. È,
infatti dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare entro
cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio l'aggressione
al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la colpevolezza
dell'autore del fatto. Differenziare identiche fattispecie (talune
penalmente indifferenti, altre punite in modo lieve, altre in modo
estremamente pesante) in base a situazioni che precedono la condotta
e non rivelano una reale dannosità sociale, significa disancorare il
giudizio di offensività (che costituisce la sintesi della relazione
sussistente tra il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice
e il fatto) dal fatto stesso; significa, in ultima analisi,
sanzionare in modo differenziato, e perciò, arbitrario ed
irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatrici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del decreto-legge 30 dicembre 1989, n. 416, la giurisprudenza
si fosse posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero
della intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse
rapportabile alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse
applicare la pena prevista da tale norma. La risposta era stata
negativa sol perchè si era osservato che per la violazione era
prevista la sanzione amministrativa dell'immediato accompagnamento
alla frontiera ai sensi dell'art. 7, comma 9 del decreto-legge
citato, disposizione speciale rispetto alla generica previsione di
cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez. I, 26 marzo 1998, n. 1229).
Tutto ciò dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceità del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, terzo comma Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto dall'art.
27, terzo comma Costituzione, che di quella libertà costituisce una
garanzia istituzionale in relazione allo stato di detenzione»
(sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò, occorre domandarsi: a due
anni di distanza dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile
inasprimento di pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da
parte dello straniero all'ordine del questore è almeno giustificato
da finalità generalpreventive? La risposta pare essere negativa se
si osserva il fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua
dimensione storica (e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono
rapportabili all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori).
In ogni caso non va dimenticato quando osservato, in via generale, da
codesta Corte e cioè che «il principio di proporzionalità... nel
campo del diritto penale equivale a negare legittimità alle
incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette
incriminazioni» (sentenza n. 409 del 1989).
Peraltro, leggendo la relazione all'emendamento del decreto-legge
n. 241/2004, che ha introdotto una così elevata sanzione, si nota
come i relatori giustifichino la modifica legislativa soltanto con
riferimento alla necessità di adeguarsi alla sentenza della Corte
costituzionale n. 223 del 2004 che aveva ritenuto costituzionalmente
illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies della legge
sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta irragionevolezza
della previsione di una misura precautelare non suscettibile di
sfociare in alcune misura cautelare in base al vigente ordinamento
processuale. In altri termini la trasformazione in delitto e
l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di ripristinare
l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte; non a caso
il limite edittale massimo della pena è fissato in quattro anni di
reclusione, presupposto minimo per l'adozione della custodia
cautelare in carcere (art. 280, secondo comma c.p.p.). Pertanto la
risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado di offensività
della condotta e strumentalizzata ad una finalità meramente
processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio in
flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo in
tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se si
ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della libertà personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui all'art.
1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta Corte abbia
affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto essere
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli articoli 3 e 27, terzo comma
della Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 27 ottobre 2005
Il giudice: Bosio
06C0018