1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 9-12-2009
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 320 SENTENZA 30 novembre - 4 dicembre 2009
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Prove - Registrazioni di conversazioni effettuate da uno degli interlocutori all'insaputa degli altri, di intesa con la polizia giudiziaria - Qualificazione, secondo il diritto vivente della giurisprudenza di legittimita', come documenti anziche' intercettazioni - Dedotta violazione del diritto alla riservatezza, della liberta' e segretezza delle comunicazioni e del diritto di difesa nonche' contrasto con l'art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - Sufficiente assolvimento dell'onere di individuare, all'interno di un corpus normativo, la norma ritenuta lesiva della Costituzione - Esclusione di inammissibilita'. - Cod. proc. pen., artt. 234, 266 e ss. - Costituzione, artt. 2, 15, 24 e 117, primo comma. Processo penale - Prove - Registrazioni di conversazioni effettuate da uno degli interlocutori all'insaputa degli altri, di intesa con la polizia giudiziaria - Qualificazione, secondo il diritto vivente della giurisprudenza di legittimita', come documenti anziche' intercettazioni - Dedotta violazione del diritto alla riservatezza, della liberta' e segretezza delle comunicazioni e del diritto di difesa nonche' contrasto con l'art. 8 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo - Questione fondata sull'erroneo presupposto interpretativo dell'esistenza di un diritto vivente come sopra identificato - Richiesta di avallo di un'opzione interpretativa, con conseguente uso improprio dell'incidente di costituzionalita' - Inammissibilita' della questione. - Cod. proc. pen., artt. 234, 266 e ss. - Costituzione, artt. 2, 15, 24 e 117, primo comma. (009C0756) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 9-12-2009)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Francesco AMIRANTE;
Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria
Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe
FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;
ha pronunciato la seguente

Sentenza

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 234, 266 e
seguenti del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale di
Lecce, nel procedimento penale a carico di S.A. ed altro, con
ordinanza del 19 maggio 2008, iscritta al n. 384 del registro
ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 50, 1ª serie speciale, dell'anno 2008.
Visti l'atto di costituzione di S.A., nonchè l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 3 novembre 2009 il giudice
relatore Giuseppe Frigo;
Uditi l'avvocato Livia Rossi per S.A. e l'avvocato dello Stato
Paolo Gentili per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza del 19 maggio 2008, il Tribunale di Lecce, in
composizione collegiale, ha sollevato, in riferimento agli artt. 2,
15, 24 e 117, primo comma, della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale degli «artt. 234 e 266 e seguenti» del
codice di procedura penale, nella parte in cui - secondo
l'interpretazione della giurisprudenza di legittimità, assunta quale
«diritto vivente» - includono tra i documenti, anzichè tra le
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, sottraendole così
alla disciplina dettata per queste ultime o comunque non
subordinandole ad un provvedimento motivato dell'autorità
giudiziaria, le registrazioni di conversazioni (telefoniche o tra
presenti) effettuate da uno degli interlocutori o dei soggetti
ammessi ad assistervi, all'insaputa degli altri, «di intesa con la
polizia giudiziaria, eventualmente utilizzando mezzi messi a
disposizione» da quest'ultima, «e, in ogni caso, nel contesto di un
procedimento penale già avviato».
Il Tribunale rimettente - investito del processo nei confronti di
due persone, imputate del delitto di tentata estorsione aggravata -
premette che, all'esito dell'istruzione dibattimentale e nel corso
della discussione finale, il difensore di uno degli imputati aveva
eccepito l'inutilizzabilità della registrazione su audiocassetta di
una conversazione tra presenti, acquisita al fascicolo del
dibattimento e trascritta mediante perizia. Ad avviso della difesa,
detta registrazione - eseguita dalla persona offesa d'intesa con la
polizia giudiziaria e tramite strumenti da questa forniti - doveva
ritenersi inutilizzabile, in quanto effettuata senza il rispetto
delle forme previste dagli artt. 266 e seguenti cod. proc. pen. e, in
particolare, senza alcun decreto autorizzativo dell'autorità
giudiziaria.
In proposito, il giudice a quo riferisce che, secondo quanto
emerso in dibattimento, la persona offesa - successivamente deceduta
- dopo aver ricevuto richieste estorsive telefoniche, in relazione
alle quali aveva presentato denuncia ai Carabinieri, era stata
nuovamente contattata dagli ignoti estorsori, che avevano
preannunciato la visita di un loro inviato «per definire la
faccenda». Di ciò la persona offesa aveva riferito alla polizia
giudiziaria, su indicazione della quale era stato quindi predisposto
un servizio investigativo volto a registrare il colloquio con
l'inviato.
Riguardo alle modalità della registrazione, le risultanze
probatorie erano contrastanti. Secondo un ufficiale di polizia
giudiziaria, sentito come teste, la persona offesa avrebbe utilizzato
un registratore fornito dai Carabinieri, mentre questi ultimi,
appostati nelle vicinanze, ascoltavano in modo diretto la
conversazione. Stando, invece, al figlio dell'offeso, presente
anch'egli nel luogo dell'incontro, i due sarebbero stati muniti di
microfoni, occultati sulle loro persone, tramite i quali la polizia
giudiziaria avrebbe ascoltato e registrato la conversazione in un
luogo appartato. Era pacifico, in ogni caso, che il colloquio fosse
stato registrato da uno degli interlocutori, o attraverso uno degli
interlocutori e con il suo consenso.
La registrazione risulterebbe, inoltre, decisiva ai fini della
prova della responsabilità degli imputati. La persona offesa, in
quanto deceduta, non aveva potuto essere infatti sentita in
dibattimento, mentre i testi escussi avevano riferito della
conversazione in termini «estremamente generici», tali da non
consentire, neppure alla luce delle altre prove acquisite, una
compiuta ricostruzione della vicenda.
Tanto premesso, il giudice a quo rileva come le sezioni unite
della Corte di cassazione, con la sentenza 28 maggio 2003-24
settembre 2003, n. 36747, abbiano affermato che, ai fini
dell'applicabilità della disciplina di cui agli artt. 266 e seguenti
cod. proc. pen., per «intercettazione» deve intendersi unicamente
l'apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una
conversazione o di una comunicazione da parte di soggetti estranei al
colloquio. Non rientrerebbe, pertanto, in tale nozione la
registrazione di un colloquio, tanto telefonico che tra presenti,
effettuata da una delle persone che vi partecipano o ammesse ad
assistervi: in tale ipotesi, mancherebbe infatti la lesione del
diritto alla segretezza della comunicazione, limitandosi
l'interessato a memorizzare fonicamente le notizie legittimamente
apprese dall'altro interlocutore. Detta registrazione potrebbe
essere, quindi, acquisita al processo ai sensi dell'art. 234, comma
1, cod. proc. pen., che qualifica «documento» tutto ciò che
rappresenta fatti o cose mediante la fotografia, la cinematografia,
la fonografia o qualsiasi altro mezzo: il nastro contenente la
registrazione non costituirebbe, in effetti, altro che la
documentazione fonografica del colloquio.
In base ai principi enunciati dalle sezioni unite -
qualificabili, secondo il rimettente, come «diritto vivente», in
quanto recepiti in plurime pronunce successive delle sezioni semplici
della Corte di cassazione - la disciplina di garanzia prevista per le
intercettazioni non si applicherebbe ai colloqui registrati da uno
degli interlocutori, neppure quando la registrazione sia effettuata
su richiesta della polizia giudiziaria e con strumenti da essa
forniti, ancorchè questa, o qualsiasi terzo, possano
contemporaneamente ascoltare la conversazione. Di conseguenza,
l'audiocassetta contenente la registrazione di cui si discute nel
processo a quo costituirebbe «documento» legittimamente utilizzabile,
indipendentemente dalle modalità con cui la registrazione è
avvenuta.
Ad avviso del rimettente, tuttavia, la «pacifica esegesi
giurisprudenziale» ora ricordata contrasterebbe con plurimi parametri
costituzionali.
Le stesse sezioni unite della Corte di cassazione hanno difatti
chiarito, in altra e più recente pronuncia (la sentenza 28 marzo
2006-28 luglio 2006, n. 26795), che il documento rilevante come prova
ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen. va nettamente distinto
dall'atto del procedimento e dalla sua documentazione, giacchè le
norme del codice di rito in materia di prova documentale si
riferiscono esclusivamente ai documenti formati fuori (anche se non
necessariamente prima) del procedimento penale nel quale si chiede o
si dispone che essi facciano ingresso. Su tale premessa, le sezioni
unite hanno quindi concluso che soltanto le videoregistrazioni
effettuate fuori del procedimento possono configurare prova
documentale, mentre quelle effettuate nel corso delle indagini
costituiscono la documentazione dell'attività investigativa.
Alla luce della chiara distinzione così tracciata, si dovrebbe
dunque ritenere che la registrazione di una conversazione effettuata
da uno degli interlocutori, o con il suo consenso, cessa di
costituire un documento allorchè avvenga d'intesa con la polizia
giudiziaria e utilizzando mezzi da essa forniti. In siffatta ipotesi,
essa concreterebbe piuttosto un atto di indagine, che implica
un'occulta (rispetto al soggetto ignaro) captazione della
conversazione ad opera della stessa polizia giudiziaria.
Risulterebbe, di conseguenza, violato l'art. 15 Cost., essendosi
di fronte ad una attività investigativa che incide sul diritto alla
segretezza delle conversazioni e delle comunicazioni, senza che sia
previsto un preventivo controllo dell'autorità giudiziaria, espresso
attraverso un provvedimento motivato: provvedimento che rappresenta
il livello minimo di garanzia prefigurato dal citato precetto
costituzionale per la limitazione del diritto in questione, allo
scopo di assicurare un equo contemperamento fra il diritto stesso e
l'interesse alla prevenzione e alla repressione dei reati, oggetto
anch'esso di protezione costituzionale.
La mancanza del provvedimento autorizzativo dell'autorità
giudiziaria comprometterebbe, altresì, il diritto di difesa (art. 24
Cost.), poichè solo grazie alla motivazione di detto provvedimento
il soggetto ignaro, coinvolto nel procedimento penale, sarebbe posto
in grado di verificare la correttezza dell'operato della polizia
giudiziaria, anche per quel che attiene al «momento esecutivo»:
«momento» che parimenti rientra - come riconosciuto dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 34 del 1973 - nell'ambito delle
garanzie previste dall'art. 15 Cost.
Nè varrebbe far leva, in contrario, sull'argomento - addotto
dalle sezioni unite nella sentenza del 2003, a dimostrazione della
ritenuta natura documentale della registrazione - per cui sul
contenuto della conversazione registrata potrebbe essere sempre
chiamato a deporre l'interlocutore consenziente. Anche nel caso di
intercettazione «ordinaria», difatti, può essere chiamato a deporre
sul contenuto della conversazione uno degli interlocutori, benchè
inconsapevole dell'avvenuta captazione: rimanendo esclusa soltanto la
testimonianza dell'operatore di polizia giudiziaria che ha eseguito
le attività di captazione, la quale aggirerebbe le regole
procedimentali poste a garanzia della difesa. Proprio per questo,
d'altronde, tale testimonianza verrebbe ritenuta dalla giurisprudenza
- secondo il rimettente - non già inutilizzabile, ma nulla per
violazione degli artt. 178, comma 1, lettera c), e 180 cod. proc.
pen. Siffatta nullità non si dovrebbe riconoscere, invece, nel caso
di registrazione effettuata da uno degli interlocutori, qualora si
accedesse alla tesi della sua natura documentale: con la conseguenza
che, in tal caso, potrebbe essere chiamato a deporre sul contenuto
della conversazione anche l'operatore di polizia che l'avesse
ascoltata, o addirittura sommariamente trascritta (conclusione che
dimostrerebbe «quanto risulti contraria ai diritti di difesa»
l'interpretazione delle sezioni unite).
Ove pure, peraltro, la registrazione in discorso fosse reputata
estranea all'area di tutela dell'art. 15 Cost., essa inciderebbe
comunque sul diritto alla riservatezza, riconducibile alla sfera di
protezione dell'art. 2 Cost. Anche in tale prospettiva, l'attività
considerata esigerebbe, quindi, almeno un provvedimento motivato
dell'autorità giudiziaria che la autorizzi, determinandone i limiti,
gli scopi e le modalità esecutive.
Trattandosi, peraltro, di attività assimilabile alle
intercettazioni - poichè non diretta all'acquisizione dei soli «dati
esteriori» della conversazione, ma alla captazione del suo contenuto
- essa andrebbe più puntualmente regolata dagli artt. 266 e seguenti
cod. proc. pen., che contengono una disciplina completa sotto i
profili dianzi evidenziati.
L'indirizzo giurisprudenziale censurato violerebbe, da ultimo,
l'art. 117, primo comma, Cost., stante la sua contrarietà all'art. 8
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, come interpretato dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo. Ciò, in correlazione con quanto affermato nelle
sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale, secondo
le quali la norma nazionale incompatibile con le disposizioni della
Convenzione, nell'interpretazione datane dalla Corte di Strasburgo,
lede il citato parametro costituzionale, che impone il rispetto dei
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali nell'esercizio della
potestà legislativa dello Stato e delle regioni.
La Corte europea ha più volte ritenuto, difatti, che nel caso di
registrazione di conversazioni (telefoniche o tra presenti),
effettuate da uno degli interlocutori utilizzando strumenti messi a
disposizione dalle autorità investigative e nel contesto di
un'indagine ufficiale, si configura un'interferenza con la vita
privata rilevante agli effetti dell'art. 8 della Convenzione. In base
a tale norma, l'attività in questione è dunque possibile solo nei
casi previsti dalla legge e, cioè, da una disposizione «prevedibile»
che offra una protezione contro gli atti arbitrari del potere
pubblico, indicando in modo chiaro in quali circostanze e a quali
condizioni la pubblica autorità può porre in essere misure di
sorveglianza segrete.
La censurata interpretazione della Corte di cassazione
comporterebbe, viceversa, che le registrazioni in questione possano
essere eseguite in assenza di una legge che ne disciplini
compiutamente i limiti e le condizioni. In quanto prova documentale
«precostituita», la fonoregistrazione risulterebbe regolata, difatti,
solo sul piano dell'ammissione e dell'utilizzazione processuale, e
non anche con riguardo all'attività di formazione: lacuna, questa,
non colmabile neppure facendo ricorso all'art. 189 cod. proc. pen.,
che disciplina le cosiddette prove atipiche, trattandosi di norma che
parimenti non regola il procedimento di formazione della prova, del
quale presuppone anzi l'inesistenza.
La circostanza che si sia di fronte ad un orientamento
giurisprudenziale consolidato impedirebbe, d'altronde, di sanare il
rilevato contrasto in via ermeneutica.
2. - Nel giudizio di costituzionalità è intervenuto il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia
dichiarata inammissibile o manifestamente infondata.
2.1. - Ad avviso della difesa erariale, la questione sarebbe
inammissibile, in quanto invocherebbe un intervento riservato alla
discrezionalità legislativa. Ammesso pure che la qualificazione come
documento delle registrazioni in discorso presenti profili di
illegittimità costituzionale, ciò non dimostrerebbe ancora che il
solo regime costituzionalmente conforme sia quello stabilito per le
intercettazioni: tanto più che il rimettente non allega una
violazione dell'art. 3 Cost., mostrando così di ritenere che
intercettazioni e registrazioni effettuate da uno dei partecipanti
costituiscano fattispecie ben diverse.
Nel merito, la questione sarebbe comunque infondata. Il giudice a
quo avrebbe basato, infatti, i suoi dubbi essenzialmente sulla
circostanza che il contenuto della registrazione effettuata dalla
persona offesa non possa essere riscontrato in dibattimento
acquisendo la testimonianza di quest'ultima, perchè deceduta. Ciò
dimostrerebbe che il problema che il giudice deve risolvere è, in
realtà, un problema di valutazione, e non già di ammissibilità
della prova, come tale rimesso al suo libero convincimento.
La registrazione della conversazione ad opera di uno degli
interlocutori costituirebbe, in ogni caso, atto libero e lecito, che
non inciderebbe sulla segretezza delle comunicazioni, nè sul diritto
di difesa. La registrazione, anche se «ideata» come mezzo di indagine
dalla polizia giudiziaria, può essere effettuata solo con il
consenso del partecipante: onde l'iniziativa dell'organo
investigativo non muterebbe la natura dell'atto, che resterebbe una
documentazione della conversazione della quale si dovrà valutare la
credibilità.
Infondata sarebbe anche la censura di contrarietà alla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Le pronunce della Corte
europea indicate dal rimettente riguarderebbero, infatti, ordinamenti
processuali diversi dal nostro, nel quale l'operato della polizia
giudiziaria è sottoposto al costante controllo del pubblico
ministero, tenuto ad acquisire pure le prove a discarico
dell'indagato. La formazione di documenti anche «atipici»
presenterebbe, quindi, nel nostro ordinamento, un tasso di garanzia
superiore a quello presente nei casi esaminati dalla Corte europea:
sicchè, pur in assenza di un atto autorizzativo dell'autorità
giudiziaria, il sistema desumibile dall'art. 234 cod. proc. pen. non
potrebbe essere assoggettato alle medesime censure.
2.2. - Con successiva memoria, presentata nell'imminenza
dell'udienza pubblica, l'Avvocatura dello Stato - oltre a ribadire e
sviluppare le precedenti deduzioni difensive - ha altresì eccepito
l'inammissibilità della questione per difetto di motivazione sulla
rilevanza.
La difesa erariale osserva come il rimettente abbia espressamente
affermato che, nel giudizio principale, è incerto se la persona
offesa tenesse presso di sè l'apparecchio di registrazione, ovvero
dei microfoni collegati ad un apparecchio di registrazione utilizzato
dagli agenti di polizia giudiziaria, appostati nelle vicinanze. Tale
circostanza non sarebbe affatto irrilevante ai fini
dell'utilizzabilità del documento, nel caso di adesione
all'orientamento delle sezioni unite sottoposto a scrutinio di
costituzionalità. Mentre, infatti, l'utilizzabilità risulterebbe
indubbia nel primo caso, nel secondo essa potrebbe essere viceversa
esclusa, avendo la Corte di cassazione riconosciuto che, ove la
polizia giudiziaria, grazie al materiale fornito al partecipante alla
conversazione, possa procedere ad un ascolto diretto, si realizza una
vera e propria intercettazione ambientale non autorizzata.
3. - Si è costituito, altresì, S.A., imputato nel processo a
quo, chiedendo l'accoglimento della questione.
Nel ritenere pienamente condivisibili gli argomenti addotti
nell'ordinanza di rimessione, la parte privata osserva che
qualificare come documento, liberamente acquisibile, la registrazione
effettuata dal cosiddetto «agente segreto attrezzato per il suono»,
laddove questo si identifichi nel privato interlocutore che agisce
come longa manus della polizia giudiziaria, significherebbe aggirare
la rigorosa disciplina delle intercettazioni, deprivandola del
necessario intervento del giudice.
In questo senso - ricorda la parte privata - si è espressa la
stessa Corte di cassazione, la quale ha ritenuto - sia pure con
indirizzo poi non sempre ribadito - che ne risulterebbe compromesso
anche il diritto di difesa del soggetto imputato o indagato, il quale
veda registrate dichiarazioni a sè sfavorevoli.

Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Lecce solleva questione di legittimità
costituzionale, in riferimento agli artt. 2, 15, 24 e 117, primo
comma, della Costituzione, degli «artt. 234 e 266 e seguenti» del
codice di procedura penale, nella parte in cui - secondo
l'interpretazione accolta della Corte di cassazione, qualificata come
«diritto vivente» - includono tra i documenti, anzichè tra le
intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, sottraendole così
alla disciplina stabilita per queste ultime o comunque non
subordinandole ad un provvedimento motivato dell'autorità
giudiziaria, le registrazioni di conversazioni (telefoniche o tra
presenti) effettuate da uno degli interlocutori o dei soggetti
ammessi ad assistervi, all'insaputa degli altri, d'intesa con la
polizia giudiziaria ed eventualmente con strumenti da essa forniti, e
comunque nell'ambito «di un procedimento penale già avviato».
Ad avviso del giudice a quo, il «diritto vivente» fatto oggetto
di censura violerebbe l'art. 15 Cost., giacchè la predetta
registrazione si tradurrebbe in un atto di indagine volto alla
captazione occulta (rispetto al soggetto ignaro) di una conversazione
da parte della polizia giudiziaria, senza le garanzie previste per la
limitazione della libertà e segretezza delle comunicazioni.
Sarebbe violato, altresì, l'art. 24 Cost., in quanto la mancanza
di un provvedimento autorizzativo motivato dell'autorità giudiziaria
- costituente il livello minimo delle garanzie prefigurate dall'art.
15 Cost. - comprometterebbe il diritto di difesa del soggetto ignaro,
che solo grazie alla motivazione del suddetto provvedimento potrebbe
verificare la correttezza dell'operato della polizia giudiziaria,
anche per quel che attiene al «momento esecutivo».
Ove pure l'attività in questione fosse reputata estranea
all'area di tutela dell'art. 15 Cost., essa lederebbe comunque il
diritto alla riservatezza, riconducibile alla sfera di protezione
dell'art. 2 Cost.: sicchè, anche in tale prospettiva, l'operazione
esigerebbe almeno un provvedimento motivato dell'autorità
giudiziaria che la autorizzi, determinandone i limiti, gli scopi e le
modalità esecutive.
Risulterebbe leso, infine, l'art. 117, primo comma, Cost., stante
la contrarietà dell'esegesi giurisprudenziale censurata all'art. 8
della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali, come interpretato dalla Corte europea
dei diritti dell'uomo. Secondo tale Corte, infatti, la registrazione
di una conversazione, effettuata da uno degli interlocutori
utilizzando strumenti messi a disposizione dalle autorità
investigative e nel contesto di un'indagine ufficiale, configura una
interferenza nella vita privata, rilevante ai fini dell'art. 8 della
Convenzione. Di conseguenza, essa è ammissibile solo nei casi
previsti dalla legge e, cioè, da una disposizione «prevedibile», che
indichi in modo chiaro in quali circostanze e a quali condizioni la
pubblica autorità può porre in essere misure di sorveglianza
segrete: requisiti, questi, non soddisfatti dall'interpretazione
della Corte di cassazione sottoposta a scrutinio.
2. - In via preliminare, va osservato che, nel sollevare la
questione di costituzionalità, il giudice a quo coinvolge
formalmente nello scrutinio - oltre all'art. 234 cod. proc. pen.,
concernente la prova documentale - gli «artt. 266 e seguenti» del
medesimo codice, ossia l'intero complesso delle disposizioni del capo
IV del titolo III del libro III, regolative delle intercettazioni di
conversazioni o comunicazioni (artt. 266-271). Nondimeno, dal tenore
delle censure emerge chiaramente come le doglianze del rimettente si
appuntino - nell'ambito di tale complesso normativo - essenzialmente
sull'art. 266, che definisce i limiti di ammissibilità delle
intercettazioni (telefoniche e tra presenti): mentre il richiamo agli
articoli successivi appare diretto solo ad evocare l'effetto (di
sottoposizione alla disciplina da essi dettata) che conseguirebbe
alla qualificazione delle registrazioni di cui si discute come
intercettazioni, anzichè come documenti, secondo quanto richiesto in
via principale dallo stesso giudice a quo.
Deve, di conseguenza, escludersi che la questione vada dichiarata
inammissibile per mancato assolvimento dell'onere - da cui il giudice
rimettente è in linea di principio gravato - di individuare,
all'interno di un determinato corpo normativo, la norma o la parte di
essa che determinerebbe la lamentata lesione della Costituzione (ex
plurimis, ordinanze n. 21 del 2003, n. 337 del 2002 e n. 97 del
2000).
3. - La questione è, tuttavia, inammissibile per una diversa
ragione.
4. - Il giudice a quo pone a premessa fondante della questione
l'asserita esistenza di un «diritto vivente», in forza del quale la
registrazione occulta di una conversazione, effettuata da uno degli
interlocutori o con il suo consenso, costituisce documento
utilizzabile nel processo ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen.,
anche quando la registrazione sia stata operata d'intesa con la
polizia giudiziaria e con mezzi tecnici da essa forniti; e ciò,
benchè la stessa polizia giudiziaria, o qualsiasi terzo, possano
ascoltare contemporaneamente il colloquio.
Tale presupposto risulta, in realtà, smentito sia dall'esistenza
di contrarie decisioni della giurisprudenza di legittimità, sia dai
principi generali in materia processuale che lo stesso rimettente
evoca nel formulare le proprie censure.
5. - Anteriormente alla pronuncia delle sezioni unite della Corte
di cassazione, indicata dal giudice a quo come generativa
dell'asserito «diritto vivente» (sentenza 28 maggio 2003-24 settembre
2003, n. 36747), la giurisprudenza di legittimità era, in effetti,
consolidata nel senso che la registrazione occulta di una
conversazione, effettuata di propria iniziativa da un privato
interlocutore, non costituisse intercettazione, ma prova documentale.
Formavano invece oggetto di contrasto le ipotesi in cui la
registrazione fosse eseguita da un operatore di polizia giudiziaria,
ovvero anche da un privato, ma su indicazione della polizia
giudiziaria e avvalendosi di strumenti da questa approntati.
Con la citata sentenza del 2003 - relativa a fattispecie di
registrazione occulta, da parte di operatori di polizia, di colloqui
con loro informatori - le sezioni unite della Corte di cassazione
hanno affermato due principi. Da un lato, il carattere di prova
documentale - e non di intercettazione - delle registrazioni
effettuate da uno dei soggetti partecipanti o ammessi a presenziare
alla conversazione, quali essi siano (ivi compreso, dunque,
l'operatore di polizia giudiziaria): ciò in quanto mancherebbe, in
simile ipotesi, uno dei requisiti tipici dell'intercettazione, ossia
l'estraneità al colloquio del captante occulto. Dall'altro lato,
l'inutilizzabilità come prova della registrazione fonografica
effettuata clandestinamente da personale di polizia giudiziaria,
rappresentativa di colloqui intercorsi tra lo stesso ed i suoi
confidenti o persone informate sui fatti o indagati, in quanto
l'utilizzazione aggirerebbe i divieti espressi dagli artt. 63, comma
2, 191, 195, comma 4, e 203 cod. proc. pen. e volti a rendere
impermeabile il processo da apporti probatori unilaterali degli
organi investigativi.
Detta sentenza non prende, peraltro, specificamente in
considerazione nè il caso il cui la registrazione non venga
effettuata direttamente dalla polizia giudiziaria, ma da un soggetto
da essa «attrezzato»; nè, correlativamente, l'ipotesi in cui
l'agente «attrezzato» non si limiti a registrare la conversazione, ma
trasmetta il suono ad una stazione esterna di ascolto gestita dalla
polizia; nè, infine e soprattutto, il problema della compatibilità
della qualificazione come prova documentale della registrazione
fonografica effettuata dalla polizia giudiziaria con il concetto di
«documento» accolto dal vigente codice di procedura penale.
6. - Anche in correlazione a ciò, dopo la sentenza delle sezioni
unite, il panorama interpretativo giurisprudenziale non si presenta
affatto totalmente coeso nella direzione indicata dal giudice a quo.
Al contrario, a fianco di un indirizzo maggioritario nei sensi
rappresentati dal rimettente, risultano tuttora rinvenibili, con
riguardo alla fattispecie che qui interessa, i medesimi due
orientamenti alternativi emersi prima di quella pronuncia.
Per un verso, infatti - come segnala anche l'Avvocatura generale
dello Stato nella memoria - la Corte di cassazione ha affermato,
anche di recente, che la disciplina di garanzia in materia di
intercettazioni deve reputarsi applicabile quanto meno nel caso in
cui il partecipante alla conversazione non si limiti a registrarla,
ma utilizzi apparecchi radiotrasmittenti mediante i quali terzi
estranei - e, in particolare, la polizia giudiziaria - siano posti in
grado di ascoltare il colloquio in tempo reale. In tale ipotesi,
difatti, ricorrerebbe pienamente l'elemento tipico
dell'intercettazione, rappresentato dalla captazione occulta
simultanea della comunicazione da parte di un estraneo (in
particolare, sentenza 7 novembre 2007-12 dicembre 2007, n. 46724).
Nel caso che interessa, l'eventuale adesione a questo indirizzo
interpretativo renderebbe la questione meramente ipotetica. Il
rimettente afferma, infatti, espressamente che, nella specie, è
incerto - a causa del contrasto delle risultanze probatorie sul punto
- se la persona offesa tenesse con sè l'apparecchio di
registrazione, ovvero un microfono radiotrasmittente, tramite il
quale la polizia giudiziaria ha captato e registrato la
conversazione. Nella prospettiva considerata, la rilevanza del dubbio
di costituzionalità rimarrebbe, dunque, subordinata al preventivo
scioglimento nel primo senso di tale alternativa, legata
all'accertamento in fatto.
In altre decisioni, la Corte di cassazione ha, peraltro,
affermato, in termini più generali, che le registrazioni di colloqui
effettuate, in assenza di autorizzazione del giudice, da uno degli
interlocutori dotato di strumenti di captazione predisposti dalla
polizia giudiziaria, debbono considerarsi comunque inutilizzabili,
indipendentemente dal contemporaneo ascolto da parte della stessa,
giacchè, in tal modo, si verrebbe a realizzare un surrettizio
aggiramento delle regole sulle intercettazioni (in questo senso, da
ultimo, la sentenza 6 novembre 2008-26 novembre 2008, n. 44128).
A sostegno di tale indirizzo - che supererebbe evidentemente alla
radice i dubbi di costituzionalità del rimettente - si è osservato
che l'intercettazione eseguita dalla polizia giudiziaria con il
consenso di uno dei partecipanti alla conversazione necessita
comunque dell'autorizzazione del giudice: perchè si abbia
intercettazione, difatti, non sarebbe necessario che tutti i
conversanti ignorino che un terzo è in condizione di captare il
messaggio, ma basterebbe che l'atto avvenga all'insaputa di almeno
uno di essi. Ne costituirebbe conferma l'art. 266, comma 1, lettera
f), cod. proc. pen., il quale, prevedendo che l'intercettazione possa
essere disposta nei casi di ingiuria, molestia o disturbo alle
persone col mezzo del telefono, dimostrerebbe che, anche quando è lo
stesso denunciante a sollecitare l'intercettazione ed è quindi quasi
sempre partecipe e comunque consapevole della conversazione recante
ingiuria, molestia o disturbo, gli artt. 266-271 cod. proc. pen.
debbono trovare applicazione.
Ciò posto, non vi sarebbe nessuna concreta differenza tra il
caso in cui il colloquiante consenta alla polizia giudiziaria di
installare un dispositivo che le permetta di intercettare la
conversazione con un interlocutore ignaro, e l'ipotesi in cui il
medesimo colloquiante, agendo su precisa indicazione degli organi
investigativi e con apparecchiature da questa approntate, proceda
alla registrazione del colloquio. Il ricorso al congegno azionato
dall'interlocutore rappresenterebbe, difatti, in simile ipotesi, un
mero espediente diretto ad eludere l'obbligo di munirsi
dell'autorizzazione giudiziaria e neppure motivato dall'esigenza di
non vanificare una esecuzione tempestiva dell'operazione, dato che,
proprio per le situazioni di urgenza, la legge prevede che
l'operazione stessa possa venire immediatamente disposta dal pubblico
ministero con decreto, salva la successiva convalida da parte del
giudice (art. 266, comma 2, cod. proc. pen.).
7. - Ma, al di là di quanto precede, è poi lo stesso rimettente
a rimarcare come, dopo la sentenza del 2003, sia intervenuta una
ulteriore, rilevante pronuncia delle sezioni unite della Corte di
cassazione. Si tratta della sentenza 28 marzo 2006-28 luglio 2006, n.
26795, in materia di videoregistrazioni, la quale ha puntualizzato un
aspetto rimasto in ombra nella precedente decisione: vale a dire la
distinzione tra «documento» e «atto del procedimento», oggetto di
documentazione.
La sentenza del 2006 ha chiarito, in specie - sulla scorta della
relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale -
che le norme sui documenti, contenute in detto codice, si riferiscono
esclusivamente ai documenti formati fuori (anche se non
necessariamente prima) e comunque non in vista nè tantomeno in
funzione del procedimento nel quale si chiede o si dispone che
facciano ingresso. Requisito, questo, che costituisce un naturale
portato del principio di separazione delle fasi: il vigente codice di
rito, al fine di attuare i principi del processo accusatorio, ha
infatti delineato una rigida separazione tra la fase delle indagini e
quella del dibattimento, dettando una disciplina specifica e di segno
restrittivo in tema di recupero, nella seconda sede, attraverso
l'acquisizione della loro documentazione, dei contenuti degli atti
formati nella prima.
Sulla base della premessa dianzi ricordata, la sentenza del 2006
ha quindi escluso che le videoregistrazioni effettuate dalla polizia
giudiziaria nel corso delle indagini possano essere introdotte nel
processo come «documenti»: esse costituiscono piuttosto
«documentazione dell'attività investigativa», rimanendo perciò
suscettibili di utilizzazione processuale solo se «riconducibili a
un'altra categoria probatoria».
In particolare, ove eseguite in luoghi non fruenti di protezione
costituzionale - quali i luoghi pubblici, ovvero aperti o esposti al
pubblico - dette riprese visive restano utilizzabili nel processo
come «prova atipica», ai sensi dell'art. 189 cod. proc. pen. Al
contrario, le videoregistrazioni in luoghi riconducibili al concetto
di «domicilio» di cui all'art. 14 Cost., in assenza di una normativa
che le consenta, disciplinandone i casi e i modi, debbono
considerarsi inibite in assoluto: con la conseguenza che è vietata
la loro acquisizione e utilizzazione nel processo, in quanto prova
illecita. Da ultimo - sempre secondo la citata sentenza - le
videoriprese in luoghi non riconducibili al concetto di domicilio, ma
meritevoli di tutela ai sensi dell'art. 2 Cost., per la riservatezza
delle attività che vi si compiono, possono essere eseguite dalla
polizia giudiziaria, ma solo con un «livello minimo di garanzie»,
rappresentato da un provvedimento autorizzativo motivato
dell'autorità giudiziaria.
Nel frangente, è lo stesso giudice a quo a sostenere
esplicitamente che, alla luce della «chiara distinzione» tracciata
nel 2006 dal giudice di legittimità, la registrazione fonografica
eseguita da uno degli interlocutori d'intesa con la polizia
giudiziaria e con strumenti da essa forniti non costituisce più un
«documento», ma la documentazione di un'attività di indagine.
Ma, se così è, cade la stessa premessa fondante della
questione. Da un lato, infatti, l'affermazione ora ricordata è
contraddittoria rispetto al petitum, con il quale si chiede alla
Corte di sottrarre le registrazioni in parola dal novero delle prove
documentali. Dall'altro lato, una volta escluso - per affermazione
dello stesso rimettente - che si sia al cospetto di un documento
utilizzabile a fini di prova ai sensi dell'art. 234 cod. proc. pen.,
il giudice a quo avrebbe dovuto precisare per quale ragione, se
ritiene che l'attività investigativa in questione contrasti con
diritti fondamentali, non reputi praticabile una soluzione analoga,
mutatis mutandis, a quella adottata dalle sezioni unite nella
sentenza del 2006, da lui stesso invocata a fondamento delle proprie
censure.
8. - Deve dunque concludersi che, in mancanza dell'asserito
«diritto vivente» - la cui esistenza viene ad essere posta in dubbio,
sotto il profilo dianzi evidenziato, dalla stessa ordinanza di
rimessione - la questione di legittimità costituzionale, sollevata
dal giudice a quo con riferimento ad una interpretazione della norma
censurata da lui non condivisa, mira nella sostanza ad ottenere dalla
Corte un avallo ad una diversa interpretazione, così evidenziando un
uso improprio dell'incidente di costituzionalità. Il che implica -
per costante giurisprudenza della Corte - l'inammissibilità della
questione stessa (si vedano, ex plurimis, quanto ai casi di
inesistenza o inesatta ricostruzione del «diritto vivente» oggetto di
censura, le ordinanze n. 90 del 2009, n. 251 e n. 64 del 2006, n. 452
del 2005).

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

Dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale degli artt. 234, 266 e seguenti del codice di
procedura penale, sollevata, in riferimento agli artt. 2, 15, 24 e
117, primo comma, della Costituzione, dal Tribunale di Lecce con
l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 30 novembre 2009.

Il Presidente: Amirante


Il redattore: Frigo


Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria il 4 dicembre 2009.

Il direttore della cancelleria: Di Paola