Serie Generale n. 97 del 28-4-2015
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DETERMINA 8 aprile 2015
Effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato "in bianco") sulla disciplina degli appalti pubblici. (Determina n. 5). (15A03084) (GU Serie Generale n.97 del 28-04-2015)

IL CONSIGLIO DELL'AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Nell'adunanza dell'8 aprile 2015,
1. Ritenuto in fatto.
L'Autorità, con determinazione n. 3 del 23 aprile 2014 ha fornito
criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute
nell'art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. n.
(Codice dei contratti) afferenti alle procedure di concordato
preventivo a seguito dell'entrata in vigore dell'articolo 186-bis
della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale).
In sintesi, la citata determinazione ha affrontato il tema delle
novità introdotte dall'art. 33 «Revisione della legge fallimentare
per favorire la continuità aziendale» del decreto-legge 22 giugno
2012, n. 83, recante «Misure urgenti per la crescita del Paese»,
convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.
Il richiamato articolo 33 ha introdotto, infatti, l'art. 186-bis al
regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), prevedendo
il concordato preventivo con continuità aziendale, e ha modificato
l'art. 38, comma 1, lettera a) del Codice, facendo espresso rinvio
alla previsione dell'art. 186-bis della legge fallimentare, quale
eccezione alla regola dell'esclusione dalle procedure di gara e dalla
conseguente possibilità di stipula del contratto, ivi compreso
quello di subappalto, per coloro che si trovino in stato di
fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo.
Nel merito, per quanto concerne la disciplina della partecipazione
alle gare, la determinazione ha dato atto della distinzione tra le
imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato
preventivo con continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il
decreto di ammissione e le imprese chi risultino invece già ammesse
al predetto concordato. In entrambi i casi, come è noto, a precise
condizioni indicate dal richiamato art. 186-bis, è consentita la
partecipazione dell'impresa alla gara d'appalto.
La determinazione, inoltre, ha affrontato specificamente i temi del
regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di:
1. concordato preventivo ordinario;
2. concordato preventivo «con continuità aziendale»;
3. concordato preventivo «in bianco».
Nella prima ipotesi si è evidenziato che alle imprese che non
presentino domanda di ammissione al concordato preventivo con le
caratteristiche proprie del concordato «con continuità aziendale»
sono preclusi non solo la partecipazione alle gare ma anche il
conseguimento ed il rinnovo dell'attestazione di qualificazione.
Nella seconda, è stato rilevato come la presentazione della domanda
di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie
del concordato «con continuità aziendale» non comporta la decadenza
dell'attestazione di qualificazione (sul presupposto che la norma di
riferimento consente alle medesime imprese la partecipazione alle
gare - di cui l'attestato di qualificazione costituisce presupposto
necessario e sufficiente -, ciò anche in presenza della sola domanda
di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale,
qualora vi sia l'autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere
del commissario giudiziale). La presentazione della citata domanda
non costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica
triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del
conseguimento dell'attestazione di qualificazione (per le imprese non
attestate). In questi casi, è stato precisato, resta fermo l'obbligo
della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in
atto e di verificare il mantenimento del requisito con l'intervenuta
ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale.
Con riferimento alla terza ipotesi, poichè l'art. 161, comma 6,
della legge fallimentare prevede che l'imprenditore possa depositare
il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci
relativi agli ultimi tre esercizi (e all'elenco nominativo dei
creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti), riservandosi di
presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi
secondo e terzo del medesimo articolo entro un termine fissato dal
giudice) la determinazione n. 3/2014 ha ritenuto tale fattispecie non
idonea a consentire la continuità aziendale, stante l'assenza di un
piano.
Da ciò l'Autorità aveva desunto che tale ipotesi costituisse
causa ostativa per la qualificazione nonchè presupposto per la
soggezione dell'impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del
Codice (decadenza dell'attestazione) per perdita del corrispondente
requisito.
Da alcuni dati portati a conoscenza dell'Autorità è risultato,
tuttavia, come sia prassi diffusa che le imprese, nel 99% dei casi,
ricorrano alla domanda «in bianco», seppur finalizzata ad un
concordato preventivo «con continuità aziendale» ex art. 186-bis
della legge fallimentare.
Ciò posto, un'analisi accurata delle disposizioni di riferimento
ed una lettura sistematica delle medesime inducono a ritenere
possibile un'interpretazione che renda più facile il recupero della
situazione di crisi da parte delle imprese; recupero da realizzarsi
attraverso l'istituto del concordato preventivo con «continuità
aziendale» anche nel caso di presentazione di ricorso «in bianco», a
condizione che l'istanza presenti chiari ed inconfutabili effetti
prenotativi del concordato con continuità aziendale. Ciò,
beninteso, nel rispetto della piena legittimità dell'azione
amministrativa in ordine alla persistenza della titolarità dei
requisiti di qualificazione nonchè alla partecipazione delle imprese
alle gare d'appalto pubbliche.
2. Considerato in diritto.
2.1. Concordato «in bianco»: partecipazione a gara e
qualificazione.
La disposizione relativa al concordato con continuità aziendale di
cui all'art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette
la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al
parere del commissario giudiziale, se nominato; l'unica ipotesi in
cui il commissario giudiziale può essere nominato anticipatamente
rispetto all'ipotesi classica del concordato preventivo - in cui la
nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3
della citata legge - è quella del c.d. concordato «in bianco» di cui
all'art. 161, comma 6. Secondo quest'ultima previsione, infatti, con
decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il
tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'art.
163, comma 2, n. 3.
Ne deriva che se la norma che consente il concordato con
continuità aziendale, nella parte in cui disciplina l'autorizzazione
per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente
essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato,
essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi
all'ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di
concordato (ai sensi dell'art. 161, comma 6, cit.), con riserva di
produrre l'ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di
continuità aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con
decreto.
In altri termini, intanto il riferimento al parere del commissario
giudiziale, in quella fase, può avere un senso normativo, in quanto
si ammetta che la norma sopra citata, interpretata sistematicamente,
si riferisca, implicitamente, alla possibilità che le imprese siano
autorizzate alla partecipazione alla gara non solo in caso di
presentazione della domanda di concordato preventivo con «continuità
aziendale» ma anche in caso di presentazione della domanda di
concordato «in bianco». È evidente che in quest'ultima ipotesi
sarà, in ogni caso, il giudice a valutare se autorizzare la suddetta
partecipazione, sulla base dell'effetto prenotativo della domanda in
ordine alla futura presentazione del piano e verificando che
sussistano le condizioni per consentire intanto la partecipazione
medesima.
Ciò posto, tenuto conto che nei lavori condizione necessaria e
sufficiente per partecipare a gare d'appalto, di importo superiore
alla soglia dei 150.000 euro, è il possesso dell'attestazione di
qualificazione, deve ritenersi che la medesima norma consenta
all'impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la
presentazione della domanda e la presentazione del piano di
continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, di
fatto, sul presupposto che persiste il requisito generale di cui
all'art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.
D'altra parte a dare atto della possibilità di presentare domanda
di concordato con continuità aziendale ai sensi dell'art. 161, comma
6 (id est «in bianco») è lo stesso art. 182-quinquies, seppur a
diversi fini, vale a dire per ottenere autorizzazione al pagamento
dei crediti anteriori.
Ma ciò che avvalora la bontà dell'interpretazione appena
prospettata è la previsione dello stesso art. 38, comma 1, lett. a)
del Codice che, facendo salva l'ipotesi di cui all'art. 186-bis della
legge fallimentare («concordato con continuita'»), considera ostativi
alla partecipazione alla gara e, per quanto di interesse in questa
sede, alla conservazione dell'efficacia dell'attestato di
qualificazione, la pendenza del procedimento per l'ammissione al
concordato preventivo. Orbene, trattandosi di norma che produce
importanti effetti limitativi all'esercizio dell'attività di
impresa, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente;
ciò che induce a ritenere che, laddove venga presentata una domanda
di concordato «in bianco» con effetti prenotativi di un concordato
con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un
procedimento per l'ammissione al concordato liquidatorio tout court.
In altre parole, argomentando a contrario rispetto alla previsione
di cui all'art. 38, comma 1, lett. a), che identifica, tra le altre,
esclusivamente nella pendenza del concordato liquidatorio la causa
ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio
dell'attestazione di qualificazione (in forza del rinvio operato
dall'art. 78 del d.P.R. 5 ottobre 2011, n. 207), laddove non si possa
ravvisare la pendenza di un concordato liquidatorio, come nel caso in
cui penda quello «in bianco» con effetti prenotativi di continuità
aziendale, l'impresa non può ritenersi carente del requisito
prescritto dalla lettera a) della citata disposizione.
Peraltro, la stessa giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato,
Sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344), più recente in materia, ha dato
atto che laddove siano rispettate le condizioni e soddisfatti gli
adempimenti previsti dal quarto comma dell'art. 186-bis cit. (in seno
al quale, si ricorda, è prevista l'autorizzazione del Tribunale ed
il parere del commissario giudiziale, che in questa fase può essere
nominato solo in presenza di domanda di concordato «in bianco»), la
domanda in sè non comporta nè l'automatica decadenza
dell'attestazione di qualificazione nè la risoluzione di diritto dei
contratti in corso, in quanto l'istituto ha la finalità di
incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione di
crisi, comunque prima di essere assoggettate a misure di controllo
esterno.
Certamente, la permanenza della validità e dell'efficacia
dell'attestazione di qualificazione è risolutivamente condizionata
alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la
proposta di concordato con continuità aziendale. A presidio della
legittima partecipazione dell'impresa alla gara, inoltre,
l'ordinamento ha previsto l'emanazione di un provvedimento
giurisdizionale ad hoc sotto forma di autorizzazione.
2.2. Concordato «in bianco»: contratti in corso di esecuzione.
Coerentemente a quanto ritenuto nel paragrafo precedente, per le
stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell'art.
38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di
non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato
ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla
prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata
domanda «in bianco» con riserva espressa di produrre un piano recante
proposta di prosecuzione dell'attività d'impresa, deve ritenersi che
quest'ultima non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del
contratto in quanto, non viene meno - durante la pendenza del termine
per la presentazione del piano - il requisito di qualificazione che
è necessario anche per l'esecuzione del contratto, come si evince
dalla formulazione dell'art. 60, comma 2 del d.P.R. 5 ottobre 2010,
n. 207.
In base alle considerazioni svolte, considerate le importanti
implicazioni che l'immediata decadenza dell'attestazione di
qualificazione comporta per le imprese che abbiano presentato istanza
di concordato «in bianco» con riserva di presentare un piano che
rechi la continuità aziendale; alla luce del giusto contemperamento
tra le esigenze di legittimità dell'azione amministrativa e la
necessità di consentire, nel periodo di crisi attuale, l'effettivo
recupero dell'attività alle imprese in difficoltà,

Determina

di modificare la determinazione dell'Autorità n. 3/2014, secondo le
considerazioni espresse in diritto, al fine di evitare che le imprese
in crisi si vedano preclusa la possibilità della continuità
aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione
del relativo piano.
Approvato dal Consiglio nella seduta dell'8 aprile 2015.
Roma, 8 aprile 2015

Il presidente: Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 16 aprile 2015.
Il segretario: Esposito