1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 1-6-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 96 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 marzo 2011
Ordinanza del 1° marzo 2011 emessa dal Tribunale di Modica nel procedimento penale a carico di Zien Rodouwane. Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Straniero destinatario del provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter dell'art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998 e di un nuovo ordine di allontanamento, impartito dal questore, a norma del precedente comma 5-bis - Ulteriore illegale permanenza dell'interessato nel territorio dello Stato - Configurazione come reato - Previsione della reclusione da uno a cinque anni - Trattamento sanzionatorio sproporzionato rispetto alla condotta - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con la direttiva 2008/115/CE, che prevede, nel caso di inottemperanza all'invito ad allontanarsi, il mero trattenimento per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento per un periodo non superiore, comunque, a diciotto mesi. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quater. - Costituzione, artt. 3, 11, 27 e 117; direttiva 16 dicembre 2008, n. 2008/115/CE. (011C0322) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 1-6-2011)

IL TRIBUNALE DI MODICA

Il giudice, dott. Antongiulio Maggiore, letti gli atti del proc.
n. 78/11 r.g. e 156/11 n.r. a carico di Zien Rodouwane.

Osserva

In data 9 dicembre 2009 il questore di Ragusa ordinava a Tien
Rodouwane di lasciare il territorio nazionale entro cinque giorni.
Al medesimo, dopo che aveva patteggiato la pena di mesi cinque e
giorni dieci di reclusione per il delitto di cui all'art. 14, comma
5-quater, decreto legislativo n. 286/1998 dinanzi il tribunale di
Brescia, in data 28 gennaio 2010 veniva nuovamente ordinato dal
questore di Brescia di lasciare il territorio nazionale entro cinque
giorni.
In data 4 febbraio 2011 Zien Rodouwane veniva arrestato dai
Carabinieri della tenenza di Scicli per il delitto di cui all'art.
14, commi 5-ter e 5-quater, decreto legislativo n. 286/1998 perchè,
già destinatario di un provvedimento di espulsione, senza
giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato
italiano, continuando a permanervi illegalmente, non ottemperando
all'ulteriore ordine di allontanamento emesso dal questore di Brescia
in data 28 gennaio 2010.
L'arresto veniva convalidato da questo giudice all'udienza del 7
febbraio 2011 senza applicazione di alcuna misura cautelare, in
considerazione dell'apparente contrasto tra la normativa penale
nazionale e la direttiva europea 2008/115/CE in punto di libertà
personale, non avendo l'arrestato addotto alcun giustificato motivo.
In assenza, di un motivo che giustificasse la permanenza nel
territorio nazionale dell'arrestato, assume, dunque, rilevanza il
contrasto tra la normativa italiana e la normativa europea.
In particolare, la cennata direttiva, che avrebbe dovuto trovare
applicazione nel nostro ordinamento entro il 24 dicembre 2010,
prevede:
all'art. 6 che gli Stati membri adottino una decisione di
rimpatrio nei confronti di qualunque cittadino di un Paese terzo il
cui soggiorno nel loro territorio sia irregolare;
all'art. 7 che la decisione di rimpatrio fissa per la partenza
volontaria un periodo congruo di durata compresa tra sette e trenta
giorni, potendo prevedere gli Stati membri che tale periodo sia
concesso unicamente su richiesta del cittadino di un Paese terzo
interessato, imponendo, al fine di evitare il rischio di fuga,
particolari obblighi, quali quelli di presentarsi periodicamente alle
autorità, di costituire una garanzia finanziaria adeguata, di
consegnare i documenti o di dimorare in un determinato luogo;
all'art. 8 che gli Stati membri adottino tutte le misure
necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio qualora non sia
stato concesso un periodo per la partenza volontaria o per mancato
adempimento dell'obbligo di rimpatrio entro il periodo per la
partenza volontaria: in particolare qualora uno Stato membro abbia
concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell'art. 7,
la decisione di rimpatrio può essere eseguita unicamente alla
scadenza di tale periodo, a meno che nel periodo in questione non
sorga uno dei rischi di cui all'art. 7, paragrafo 4, ovvero il
rischio di fuga o se una domanda di soggiorno regolare è stata
respinta in quanto manifestamente infondata o fraudolenta o se
l'interessato costituisce un pericolo per l'ordine pubblico, la
pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale;
all'art. 15 che gli Stati membri possono trattenere il cittadino
di un Paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per
preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento, ed in
particolare quando a) sussiste un rischio di fuga o b) il cittadino
del Paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o
dell'allontanamento, per il tempo più breve possibile; il
trattenimento è mantenuto solo per il tempo necessario
all'espletamento diligente delle modalità di rimpatrio e comunque
non superiore a mesi sei, prolungabili fino a 18 mesi nei casi in
cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo,
l'operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a
causa: a) della mancata cooperazione da parte del cittadino di un
Paese terzo interessato o b) dei ritardi nell'ottenimento della
necessaria documentazione dai Paesi terzi;
all'art. 16 che il trattenimento avviene di norma in appositi
centri di permanenza temporanea e, qualora uno Stato membro non possa
ospitare l'extracomunitario in un apposito centro di permanenza
temporanea e debba sistemarlo in un istituto penitenziario, i
cittadini di Paesi terzi trattenuti sono tenuti separati dai detenuti
ordinari.
Per contro il decreto legislativo n. 286/1998 prevede:
all'art. 14, comma 1, che quando non è possibile eseguire con
immediatezza l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera
ovvero il respingimento, perchè occorre procedere al soccorso dello
straniero, ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità
o nazionalità, ovvero all'acquisizione di documenti per il viaggio,
ovvero per l'indisponibilità di vettore o altro mezzo di trasporto
idoneo, il questore dispone che lo straniero sia trattenuto per il
tempo strettamente necessario presso il centro di permanenza
temporanea e assistenza più vicino: tale provvedimento è soggetto a
convalida da parte del giudice di pace;
all'art. 14, commi 5 e 5-bis, che la convalida comporta la
permanenza nel centro per un periodo di complessivi trenta giorni,
prorogabili, qualora ricorrano determinate condizioni, fino a
centottanta giorni e che quando non sia stato possibile trattenere lo
straniero presso un centro di identificazione ed espulsione, ovvero
la permanenza in tale struttura non abbia consentito l'esecuzione con
l'accompagnamento alla frontiera dell'espulsione o del respingimento,
il questore ordini allo straniero di lasciare il territorio dello
Stato entro il termine di cinque giorni;
all'art. 14, comma 5-ter, che qualora lo straniero, senza
giustificato motivo, permanga illegalmente nel territorio dello
Stato, in violazione dell'ordine impartito dal questore, questo sia
punito con la reclusione da uno a quattro anni se l'espulsione o il
respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nei
territorio nazionale ovvero per non aver richiesto il permesso di
soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio
dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza
maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato;
all'art. 14, comma 5-ter, che, salvo il caso che lo straniero si
trovi in stato di detenzione in carcere, si deve procedere
all'adozione di un nuovo provvedimento di espulsione con
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica per
violazione all'ordine di allontanamento adottato dal questore e
qualora non sia possibile procedere all'accompagnamento alla
frontiera, si dispone il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza e, successivamente, si invita nuovamente
l'extracomunitario a lasciare il territorio nazionale;
all'art. 14, comma 5-quater, che lo straniero destinatario del
provvedimento di espulsione di cui al comma 5-ter e di un nuovo
ordine di allontanamento di cui al comma 5-bis, che continui a
permanere illegalmente nel territorio dello Stato, debba essere
punito con la reclusione da uno a cinque anni.
Il contrasto tra la direttiva europea e la normativa nazionale,
per quel che qui interessa, appare evidente nella parte in cui il
legislatore nazionale sanziona con la reclusione da 1 a 4 anni la
mancata osservanza dell'invito ad allontanarsi dal territorio
nazionale emesso dal questore e con la reclusione da 1 a 5 anni nel
caso di reiterazione della condotta di mancata osservanza, mentre la
direttiva prevede, invece, che il cittadino di un Paese terzo
sottoposto a procedure di rimpatrio, che abbia omesso di ottemperare
all'invito ad allontanarsi dal territorio nazionale, sia trattenuto
soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento e
per un periodo non superiore, comunque, a 18 mesi: dinanzi ad una
condotta di mera inosservanza dell'invito a lasciare il territorio
nazionale il trattenimento in questo per finalità diverse dalla
preparazione del rimpatrio e/o della effettuazione
dell'allontanamento, quali quelle connesse alla espiazione della
pena, si porrebbe in contrasto con la normativa sovranazionale.
Contrasterebbe, inoltre, con la cennata direttiva l'irrogazione
di una sanzione penale che comporti un trattenimento nel territorio
nazionale per un periodo più lungo di 18 mesi.
Orbene se, da un lato, non è precluso agli Stati membri di
sanzionare anche penalmente la condotta di mera inosservanza di un
ordine legalmente dato dall'Autorità per ragioni di ordine pubblico
di sicurezza pubblica qual è l'ordine di allontanamento dal
territorio nazionale, occorre, dall'altro, evidenziare come il
trattenimento nel territorio nazionale, sub specie di detenzione,
dovrebbe avere, secondo la disciplina sovranazionale, unica finalità
quella di preparare il rimpatrio e/o di effettuare l'allontanamento e
non anche quella rieducativa propria della pena; potrebbe derivarne,
dunque, una preclusione per lo Stato membro di aggiungere alla
detenzione amministrativa una sanzione penale detentiva.
Inoltre, la limitazione della libertà personale necessaria a
completare le procedure di allontanamento, ove non sia possibile
l'adozione di misure meno coercitive, non potrebbe superare
complessivamente, secondo la direttiva europea, i 18 mesi.
L'applicazione della normativa nazionale, invece, può, allo
stato, comportare, anche senza soluzione di continuità, periodi di
detenzione amministrativa e di reclusione ben più ampi di 18 mesi,
se solo si considera che lo straniero, che sia stato trattenuto già
in un C.I.E. per 18 mesi e sia stato poi rilasciato, potrà essere
destinatario di un ordine di allontanamento, la cui violazione
comporterà l'arresto e, in assenza di giustificati motivi,
l'irrogazione di una pena detentiva; scontata la pena detentiva, lo
straniero sarà destinatario di altro decreto di espulsione che, ove
non sia eseguibile mediante l'accompagnamento alla frontiera,
comporterà un altro periodo di trattenimento presso il CIE,
all'esito del quale, potrà essere rilasciato con un altro ordine di
allontanamento dal territorio e così potenzialmente all'infinito.
Appare evidente, dunque, che il trattenimento nel territorio
nazionale, in questi casi, non abbia nè funzioni rieducative nè la
finalità di preparare il rimpatrio.
Occorre rilevare, poi, che a fronte della medesima condotta di
quella descritta nella direttiva 2008/115/CE all'art. 15, par. 1,
lett. B) («il cittadino del Paese terzo evita od ostacola la
preparazione del rimpatrio o dell'allontanamento» e, dunque, non
ottempera all'ordine di allontanamento), l'art. 14, comma 5-quater,
decreto legislativo n. 286/1998 preveda una sanzione (la reclusione
da 1 a 5 anni) del tutto sproporzionata a quanto previsto dalla
cennata direttiva in punto di libertà personale.
Val la pena osservare, a tal fine, che l'inosservanza di un
provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragioni di sicurezza
pubblica o di ordine pubblico è sanzionato dal legislatore nazionale
con la pena dell'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino ad
€ 206,00.
La più pesante sanzione penale prevista dall'art. 14, comma
5-quater, decreto legislativo n. 286/1998 è stata ritenuta legittima
in considerazione delle finalità che il legislatore nazionale
intendeva perseguire con l'art. 14 ovvero «il controllo dei flussi
migratori e la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli
stranieri nel territorio nazionale» (C. Cost. 22/2007).
Tuttavia se sì considera che il legislatore europeo intende
perseguire analoga finalità (v. il 4° considerando: «Occorrono norme
chiare, trasparenti ed eque per definire una politica di rimpatrio
efficace quale elemento necessario di una politica d'immigrazione
correttamente gestita» ed il 50 considerando: «La presente direttiva
dovrebbe introdurre un corpus orizzontale di norme, applicabile a
tutti i cittadini di Paesi terzi che non soddisfano o non soddisfano
più le condizioni d'ingresso, di soggiorno o di residenza in uno
Stato membro») e se si rileva che per tali finalità è stato
ritenuta comprimibile la libertà personale dello straniero soltanto
per un periodo non superiore ai 18 mesi, è evidente che, rispetto al
fine, le pene previste dall'art. 14, commi 5-ter e 5-quater cit.,
appaiono del tutto sproporzionate.
Tali norme incriminatrici appaiono con evidenza in contrasto,
oltre che con gli artt. 11 e 117 Cost. per come si dirà infra, anche
con gli artt. 3 e 27 della Costituzione in quanto comminano una
sanzione di peculiare gravità per una condotta di mero pericolo che
appare di per sè priva di pericolosità sociale e non tendono alla
rieducazione del condannato giacchè il fine rieducativo cui la pena
dovrebbe tendere risulterebbe vanificato da una punizione
manifestamente eccessiva.
A tal fine ritiene questo decidente che possano essere ora
superate le obiezioni svolte dalla Corte costituzionale nella
pronuncia n. 22 del 2007 nella parte in cui rilevava che non poteva
«procedere ad un nuovo assetto delle sanzioni penali stabilite dal
legislatore, giacchè mancano nell'attuale quadro normativo in
subiecta materia precisi punti di riferimento che possano condurre a
sostituzioni costituzionalmente obbligate».
Invero l'art. 15 della direttiva 2008/115/CE, mentre non prevede
alcun limite minimo per il trattenimento nello stato in caso di
inosservanza all'obbligo di allontanarsi, prevede però un limite
massimo di sei mesi, prorogabile fino a 18 mesi in presenza di alcune
specifiche circostanze, di talchè il vincolo gravante sull'Italia di
adeguamento della propria legislazione alla direttiva europea,
derivante dall'art. 288 del trattato di Lisbona sul funzionamento
dell'Unione europea, consentirebbe di individuare un preciso punto di
riferimento, costituzionalmente obbligato, idoneo a condurre alla
sostituzione della pena secondo canoni di ragionevolezza.
Non avendo lo Stato italiano dato attuazione alla cennata
direttiva 2008/115/CE entro il termine del 24 dicembre 2010 previsto
per la sua attuazione dall'art. 20, le norme della Costituzione che
appaiono violate sono, dunque, l'art. 11 nella parte in cui consente,
in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di
sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e a
giustizia fra le Nazioni e l'art. 117 nella parte in cui prevede che
la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel
rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali.
L'art. 288 del trattato di Lisbona sul funzionamento dell'Unione
europea prevede, infatti, che la direttiva vincola lo Stato membro
cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva
restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e
ai mezzi.
Per le ragioni sopra indicate, inoltre, appaiono violati gli
artt. 3 e 27 della Costituzione.
La questione si palesa rilevante nella fattispecie concreta
giacchè ove si ritenesse che la normativa comunitaria non consenta
in caso di inottemperanza all'invito ad allontanarsi dal territorio
nazionale di affiancare la sanzione penale alla detenzione
amministrativa finalizzata al rimpatrio l'imputato dovrebbe essere
mandato assolto perchè il fatto non sarebbe più previsto come
reato, mentre, ove si ritenesse la norma penale interna compatibile
con la disciplina comunitaria, nel caso in cui la sanzione si
riportasse ai limiti minimi e massimi previsti dalla direttiva,
l'imputato subirebbe una sanzione più mite di quella attualmente
prevista.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale relativa all'art. 14, comma 5-quater,
decreto legislativo n. 286/1998 in riferimento agli artt. 3, 11, 27 e
117 della Costituzione, nei termini e per le ragioni sopra indicate;
Sospende il giudizio in corso e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata all'imputato, al
difensore, al P.M. nonchè al Presidente del Consiglio dei Ministri e
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Modica, 28 febbraio 2011

Il giudice: Maggiore