1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2014
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 276 SENTENZA 1 - 12 dicembre 2014
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Fallimento e procedure concorsuali - Estensione della dichiarazione di fallimento. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 147, comma 5. - (T-140276) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2014)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Paolo Maria NAPOLITANO;
Giudici :Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio
LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario
Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 147, comma
5 del Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento,
del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della
liquidazione coatta amministrativa), promosso dal Tribunale di Bari
nel procedimento vertente tra la curatela del Fallimento Italian
Style Allestiment srl e Usai Giuseppe ed altri, con ordinanza del 20
novembre 2013 iscritta al n. 66 del registro ordinanze 2014 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima
serie speciale, dell'anno 2014.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 5 novembre 2014 il Giudice
relatore Paolo Maria Napolitano.

Ritenuto in fatto

1.- Il Tribunale di Bari, con ordinanza in data 20 novembre 2011,
iscritta al n. 66 del registro ordinanze del 2014, ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, del Regio decreto
16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione
coatta amministrativa) nella parte in cui non consente l'estensione
del fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una
società di capitali ad una società di fatto costituita tra la
società originariamente fallita e altri soci di fatto.
Premette in fatto di essere chiamato a decidere sul ricorso
proposto dalla curatela del Fallimento Italian Style Allestiment srl
(di seguito ISA srl), con il quale, previo accertamento
«dell'esistenza e/o apparenza di una società di fatto tra la
società fallita e Usai Giuseppe, Usai Luigi, Usai Antonello e Usai
Service srl auto e case sicure» (di seguito Usai service srl), si
chiede che sia dichiarato, ai sensi dell'art. 147, comma 5 della
legge fallimentare, in estensione del fallimento della ISA srl, il
fallimento della predetta società di fatto e dei suoi soci in quanto
illimitatamente responsabili.
Nel ricorso si richiede, in via subordinata, la dichiarazione di
fallimento, ai sensi dell'art. 147, comma 1 della legge fallimentare,
della società di fatto e dei suoi soci illimitatamente responsabili,
fermo restando il fallimento della ISA srl.
Il giudice a quo riferisce che il curatore ricorrente aveva
individuato diversi elementi indicativi della esistenza di una
società di fatto tra la società fallita e Usai Giuseppe, Usai
Luigi, Usai Antonello e la Usai service srl, vale a dire una
compagine sociale di fatto attraverso la quale veniva effettivamente
svolta l'attività imprenditoriale. In particolare, il curatore aveva
indicato quali indici rivelatori l'utilizzo, da parte della fallita e
della Usai Service srl della medesima sede legale; la circostanza che
il socio unico e legale rappresentante della Usai Service srl era
stato socio fino al 2012 della fallita; il fatto che la Usai Service
srl e la società fallita svolgevano la medesima attività nonchè
che tutti i beni di proprietà di quest'ultima erano utilizzati senza
alcun titolo scritto e senza pagamento di alcun corrispettivo dalla
Usai Service srl; l'utilizzo da parte di entrambe le società della
medesima modulistica; l'identità dei dipendenti; infine, la
commistione di patrimoni e beni tra le società e i soci.
Ciò posto, il rimettente osserva come la disposizione censurata
impedisca di accogliere il ricorso. L'art. 147, comma 5 della legge
fallimentare, infatti, stabilisce che «qualora dopo la dichiarazione
di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è
riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente
responsabile» il fallimento si estende anche alla società.
Il tenore letterale della disposizione imporrebbe di ritenere che
l'estensione del fallimento alla società di fatto e ai suoi soci sia
possibile unicamente nel caso in cui il fallimento originario
riguardi un imprenditore individuale e non invece nel caso in cui
riguardi una società commerciale.
Il Tribunale esclude che sia possibile pervenire ad una
interpretazione estensiva della disposizione, così come prospettato
da parte della giurisprudenza di merito. A tale risultato sarebbe di
ostacolo l'esclusivo riferimento, contenuto nell'art. 147, comma 5
della legge fallimentare, al solo «imprenditore individuale».
Per questa ragione tale disposizione contrasterebbe con gli artt.
3 e 24 Cost.
In punto di rilevanza della questione, il giudice a quo osserva
come la domanda proposta dalla curatela del fallimento abbia ad
oggetto l'estensione del fallimento originariamente dichiarato nei
confronti di una società a responsabilità limitata, e dunque,
proprio l'ipotesi esclusa dalla disposizione censurata.
In punto di non manifesta infondatezza, il rimettente dà conto,
innanzitutto, della circostanza che, a seguito della riforma del
diritto societario introdotta dal decreto legislativo 17 gennaio
2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di
capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre
2001, n. 366), è ammessa la possibilità per le società di capitali
di partecipare a società di persone, come espressamente previsto
dall'art. 2361, comma 2, codice civile per quanto riguarda le
società per azioni, e dall'art. 111-duodecies disp. att. cod. civ.
per le società a responsabilità limitata. Inoltre, l'art. 147,
comma 1, legge fallimentare, nel testo vigente, prevede la
fallibilità delle società di capitali ove siano socie di società
con responsabilità illimitata.
Alla luce di tale quadro normativo, ad avviso del rimettente,
sarebbe ingiustificata l'esclusione della possibilità di estendere
il fallimento alla società di fatto cui partecipi una società di
capitali, allorchè il fallimento originario abbia riguardato la
società di capitali.
Ritiene il Tribunale che tale esclusione determinerebbe una
ingiustificata disparità di trattamento tra società di fatto, in
quanto allorchè il fallimento venga richiesto immediatamente nei
confronti di una società di fatto, esso sarebbe ammissibile ai sensi
dell'art. 147, comma 1 della legge fallimentare, mentre nel caso in
cui il fallimento originario riguardi una società di capitali esso
non potrebbe essere esteso alla società di fatto.
L'art. 3, Cost. sarebbe, inoltre, violato in quanto, mentre
l'art. 147, comma 5 della legge fallimentare consente l'estensione
del fallimento di un imprenditore individuale ad una società di
fatto con altre persone fisiche o con altre società di capitali,
tale estensione è esclusa quando il fallimento originario riguardi
una società di capitali. E ciò, nonostante che sia pacifico che la
società di capitali possa essere socia di una società di persone.
Sarebbe, altresì, violato l'art. 24 Cost. in quanto la
disposizione censurata realizzerebbe una ingiustificata compressione
del diritto di difesa dei creditori. Costoro, infatti, sarebbero
maggiormente tutelati nel caso in cui il fallimento sia
originariamente richiesto nei confronti di una società di fatto cui
partecipi anche (o esclusivamente) una società di capitali, rispetto
all'ipotesi, pure «identica dal punto di vista sostanziale», di
estensione del fallimento da una società di capitali ad una società
di fatto di cui era socia la fallita.
Inoltre, godrebbero di maggior tutela i creditori di società di
fatto composte esclusivamente da persone fisiche ovvero di società
di fatto dichiarate fallite in estensione al fallimento di un
imprenditore individuale, rispetto ai creditori di società di fatto
il cui fallimento non potrebbe essere dichiarato in estensione del
fallimento originariamente dichiarato nei confronti di società di
capitali socia della società di fatto.
2. - È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, il quale
ha chiesto che la questione sia dichiarata manifestamente infondata.
L'art. 147 della legge fallimentare, disponendo che la sentenza
che dichiara il fallimento di una società di persone produce anche
il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, avrebbe come
presupposto la responsabilità illimitata della società
originariamente fallita e dei soci della società.
Medesimo sarebbe il presupposto dell'art. 147, comma 5, il quale
stabilisce che il fallimento dell'imprenditore individuale si estende
ad una società in cui il fallito è illimitatamente responsabile.
Anche in tal caso, infatti, presupposto della estensione sarebbe la
comune responsabilità illimitata dei soci e della società, nonchè
la confusione del patrimonio individuale dei soci con il patrimonio
societario, di tal che le vicende dell'uno si riflettono sull'altro.
Inoltre, la disposizione sull'estensione del fallimento sarebbe
una norma eccezionale e dunque di stretta interpretazione.
Osserva, ancora, l'Avvocatura che nella fattispecie all'esame del
rimettente, il fallimento della società a responsabilità limitata
non potrebbe essere esteso ai soci illimitatamente responsabili
componenti della società di fatto dal momento che la srl
risponderebbe nei limiti del capitale sociale e il suo patrimonio non
si confonderebbe con quello dei singoli soci, i quali invece
rispondono illimitatamente.
Non sussisterebbe, pertanto, la lamentata disparità di
trattamento vertendosi in due situazioni diverse, caratterizzate
l'una dalla esistenza della responsabilità illimitata dei soci e
della società, e l'altra dalla mancanza di tale responsabilità in
capo alla società.
Neppure vi sarebbe una perdita di garanzie per i creditori della
società di fatto dal momento che sarebbe necessario contemperare
l'esigenza di garanzia di costoro con quella di garantire i creditori
particolari della società limitatamente responsabile.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale ordinario di Bari ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 5, del Regio decreto
16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione
coatta amministrativa) nella parte in cui non consente l'estensione
del fallimento, originariamente dichiarato nei confronti di una
società di capitali, ad una società di fatto costituita tra la
società fallita e altri soci.
La disposizione censurata stabilisce che «qualora dopo la
dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti
che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è
socio illimitatamente responsabile», il tribunale dichiara il
fallimento della società.
Il giudice a quo premette di essere chiamato a decidere sul
ricorso proposto dal curatore di una società a responsabilità
limitata dichiarata fallita, con cui si chiede l'estensione del
fallimento, dichiarato nei confronti di detto ente, alla società di
fatto asseritamente esistente tra di essa ed altri soci, persone
fisiche e giuridiche.
Ciò posto, il Tribunale censura l'art. 147, comma 5 della legge
fallimentare in quanto consentirebbe l'estensione del fallimento
dichiarato nei confronti dell'imprenditore individuale il quale
risulti successivamente essere socio di una società di fatto, mentre
una analoga possibilità non sarebbe prevista nell'ipotesi in cui il
fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una
società di capitali, socia della società di fatto.
A suo avviso, tale disposizione violerebbe l'art. 3 Cost. sotto
un duplice profilo. Innanzitutto in quanto determinerebbe una
disparità di trattamento tra società di fatto dal momento che se il
fallimento viene immediatamente chiesto nei confronti della stessa
società di fatto esso è ammissibile ai sensi dell'art. 147, comma
1, mentre non sarebbe possibile se richiesto in estensione quando il
fallimento sia originariamente dichiarato nei confronti di una
società di capitali socia della società di fatto. Inoltre, la
lamentata violazione discenderebbe dalla circostanza che, mentre
l'estensione del fallimento alla società di fatto è possibile
laddove il fallimento originario abbia riguardato un imprenditore
individuale, irragionevolmente sarebbe esclusa l'estensione del
fallimento originariamente dichiarato nei confronti di una società
di capitali socia di società di fatto.
Sarebbe, altresì, violato l'art. 24 Cost., in quanto la
disposizione censurata realizzerebbe una ingiustificata compressione
del diritto di difesa dei creditori i quali sarebbero maggiormente
tutelati nel caso di fallimento originariamente richiesto nei
confronti della società di fatto con partecipazione di una società
di capitali rispetto all'ipotesi - identica dal punto di vista
sostanziale - di estensione del fallimento da una società di
capitali ad una società di fatto della quale la società fallita sia
socia illimitatamente responsabile.
Ulteriore profilo di violazione dell'art. 24 Cost. sarebbe da
ravvisare nella maggiore tutela riconosciuta ai creditori di società
di fatto composte esclusivamente da soci persone fisiche, o,
comunque, di società di fatto dichiarate fallite in estensione al
fallimento di un imprenditore individuale, rispetto ai creditori di
società di fatto allorchè l'originario fallimento riguardi una
società di capitali socia della società di fatto.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura dello Stato, è intervenuto in giudizio chiedendo che
la questione sia dichiarata manifestamente infondata.
2.- Le censure prospettate dal Tribunale di Bari sono
inammissibili.
Il rimettente muove dal presupposto che, nella fattispecie al suo
esame, la società a responsabilità limitata già dichiarata fallita
fosse socia di una società di fatto costituita tra la medesima,
altra società a responsabilità limitata, e talune persone fisiche.
Tuttavia, nel sollevare la questione, il rimettente non si è
preliminarmente interrogato sulla possibilità per una società di
capitali di partecipare ad una società di fatto a fronte del
disposto dell'art. 2361, comma 2, codice civile. Questo, infatti - a
seguito delle modifiche introdotte dal decreto legislativo 17 gennaio
2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di
capitali e società cooperative, in attuazione della L. 3 ottobre
2001, n. 366) - nel consentire alle società per azioni di assumere
partecipazioni in imprese comportanti la responsabilità illimitata,
stabilisce che tale assunzione sia deliberata dall'assemblea dei soci
e che gli amministratori ne diano specifica informazione nella nota
integrativa del bilancio.
Ebbene, il giudice a quo non ha verificato la compatibilità di
tale previsione con la possibilità per le società di capitali di
partecipare a società di fatto la cui costituzione avviene per facta
concludentia, prescindendo, dunque, da qualunque formalità. In
particolare, il Tribunale non ha preso posizione in ordine alla
discussa questione concernente le conseguenze del mancato rispetto
degli adempimenti previsti dall'art. 2361, comma 2, cod.civ., se,
cioè, l'assunzione di partecipazioni in società di persone sia
comunque efficace, rilevando eventualmente solo sul piano interno
alla società ai fini della configurabilità di una responsabilità
degli amministratori, ovvero se tale mancanza precluda la stessa
possibilità per una società per azioni di partecipare ad una
società di fatto. Il rimettente non ha nemmeno accertato se la
conclusione valida per le società per azioni, cui ha specificamente
riguardo l'art. 2361 cod.civ., possa estendersi anche alle società a
responsabilità limitata per le quali manca una analoga previsione
espressa.
Poichè le soluzioni a tale questione emerse nella giurisprudenza
di merito, così come in dottrina, non sono univoche, mentre la Corte
di cassazione non si è ancora pronunciata, il rimettente avrebbe
dovuto esprimersi su di essa dal momento che la soluzione positiva
costituisce presupposto imprescindibile per l'eventuale applicazione
della disposizione censurata.
La mancanza di ogni argomentazione al riguardo si risolve in un
difetto di motivazione sulla rilevanza della questione prospettata,
comportandone l'inammissibilità.
3.- Neppure il Tribunale ha motivato in ordine alla sussistenza
nella fattispecie al suo esame di una società di fatto di cui fosse
socia la società dichiarata fallita.
È ben vero che secondo la giurisprudenza di legittimità la
mancanza della prova scritta del contratto di costituzione di una
società di fatto o irregolare - la quale non è richiesta dalla
legge ai fini della sua validità - non impedisce al giudice
l'accertamento aliunde, mediante ogni mezzo di prova, della esistenza
di una struttura societaria; tuttavia tale aspetto deve essere
oggetto di specifica e rigorosa valutazione da parte del giudice.
Proprio tale valutazione non è stata svolta dal Tribunale. Esso,
infatti, nell'ordinanza di rimessione si è limitato ad elencare gli
elementi che sono stati individuati dal curatore fallimentare come
indici della esistenza di una società di fatto alla quale sarebbe
riferibile l'attività svolta dalla società dichiarata fallita,
senza, tuttavia, operare alcuna verifica in ordine alla sussistenza e
alla pregnanza dei medesimi, neppure limitandosi a far proprie le
argomentazioni del curatore. In tal modo il rimettente ha omesso di
valutare in concreto se le suddette circostanze fossero espressione
di una affectio societatis la quale rivelasse effettivamente
l'esistenza di una società di fatto.
Il giudice a quo, infine, ha omesso di verificare se l'attività
imprenditoriale svolta dalla società dichiarata fallita fosse
riferibile alla società di fatto eventualmente ritenuta esistente,
secondo quanto previsto dalla disposizione censurata.
L'assenza di ogni argomentazione su entrambi i profili ora
evidenziati, poichè non consente di accertare la sussistenza delle
condizioni per l'eventuale applicazione dell'art. 147, comma 5, legge
fallimentare, alla fattispecie concreta all'esame del giudice a quo,
preclude a questa Corte ogni verifica in ordine alla rilevanza della
questione prospettata, comportandone, anche sotto tale profilo,
l'inammissibilità.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 147, comma 5, del Regio decreto 16 marzo
1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa) sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 della
Costituzione, dal Tribunale ordinario di Bari con l'ordinanza
indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'1 dicembre 2014.

F.to:
Paolo Maria NAPOLITANO, Presidente
e Redattore
Gabriella Paola MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 dicembre 2014.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella Paola MELATTI