1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 12-11-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 203 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 luglio 2014
Ordinanza del 9 luglio 2014 emessa dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Gestore dei servizi energetici - Gse Spa contro Cirio Agricola Srl e Ministero dello sviluppo economico. Energia - Attuazione della Direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili - Previsione che quando sia accertato che i lavori di installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di incentivi, il GSE rigetta la richiesta e dispone l'esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell'impianto non ammesso all'incentivazione - Previsione che il GSE dispone la esclusione dalla concessione degli incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza per un periodo di dieci anni dei soggetti che avevano presentato la richiesta di incentivi - Lesione del principio di uguaglianza per irragionevolezza - Violazione del principio di irretroattivita' delle sanzioni amministrative - Eccesso di delega - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU e dal diritto comunitario. - Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, art. 43. - Costituzione, artt. 3, 25, comma secondo, 76 e 117, primo comma; legge 4 giugno 2010, n. 96, art. 2, comma 1, lett. c); Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 6 e 7. (14C00295) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 12-11-2014)

IL CONSIGLIO DI STATO
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 6380 del 2013, proposto da:
Gse - Gestore dei servizi energetici s.p.a. in persona del
legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli
avvocati Andrea Panzarola e Stefano Crisci, con domicilio eletto
presso Sergio Fidanzia in Roma, viale Bruno Buozzi, 109;
Contro Cirio Agricola s.r.l. in persona del legale rappresentante
in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro
Pallottino, presso lo stesso elettivamente domiciliata in Roma, via
Oslavia, 12, anche appellante incidentale;
Nei confronti di Ministero dello sviluppo economico in persona
del ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio - Roma: Sezione
III ter n. 3314/2013, resa tra le parti, concernente decadenza dal
diritto alle tariffe incentivanti per impianto fotovoltaico.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cirio Agricola
s.r.l. e del Ministero intimato;
Visto l'appello incidentale proposto dalla società appellata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il
consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti gli avvocati Crisci
e Pallottino e l'avvocato dello Stato Barbara Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Gestore dei servizi energetici (d'ora in poi, Gse, o Gestore)
chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale
il Tribunale amministrativo del Lazio ha accolto in parte il ricorso,
con relativi motivi aggiunti, proposto dalla società Cirio Agricola
avverso i provvedimenti di decadenza dal diritto alle tariffe
incentivanti previsti dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007 per
l'impianto fotovoltaico denominato «Cirio impianto FV su fienili», e
di esclusione dalla concessione degli incentivi per un periodo di
dieci anni ai sensi dell'art. 43 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28.
La sentenza impugnata ha respinto il ricorso per la parte
relativa alla decadenza dagli incentivi, determinata dal mancato
completamento dei lavori alla data del 31 dicembre 2010: avverso
questa parte della decisione la società resistente ha proposto
appello incidentale.
I) La controversia in esame si inscrive nell'ambito delle vicende
relative agli incentivi per la realizzazione di impianti
fotovoltaici, previsti originariamente dal d.lgs. 29 dicembre 2003,
n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla
promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche
rinnovabili nel mercato interno dell'elettricita'), il cui art. 7
demandava a successivi decreti la definizione dei criteri per
l'incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte
solare, anche per quanto riguarda le modalità per la determinazione
dell'entità della specifica tariffa incentivante, di importo
decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei
costi di investimento e di esercizio.
In attuazione di tale norma sono stati emanati i decreti
ministeriali in data 28 luglio 2006, 19 febbraio 2007, 6 agosto 2010
e 5 maggio 2011 (denominati, rispettivamente, primo, secondo, terzo e
quarto conto energia), con i quali, in particolare, sono state
determinate le condizioni di erogazione delle suddette tariffe ed è
stato affidato al Gse il compito di controllare le dichiarazioni rese
dai richiedenti e di provvedere all'assegnazione degli incentivi.
Il secondo conto energia, che qui rileva, ha previsto
l'erogazione dei benefici per gli impianti entrati in esercizio in
data successiva alla deliberazione dell'Autorità per l'energia
elettrica e il gas n. 90/2007 e fino al 31 dicembre 2010. In
sostanziale coerenza, l'art. 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio
2010 n. 3, introdotto dalla legge di conversione 22 marzo 2010, n. 41
ha riconosciuto il beneficio a tutti i soggetti che avessero
concluso, entro il 31 dicembre 2010, l'installazione dell'impianto
fotovoltaico ed avessero «inviato la richiesta di connessione
dell'impianto di produzione entro l'ultima data utile affinchè la
connessione» fosse realizzata entro il 31 dicembre 2010.
Poichè, peraltro, l'entrata in esercizio scontava
l'autorizzazione del gestore di rete alla connessione e alla
realizzazione dell'impianto, per la quale erano necessari tempi
lunghi e non preventivabili, sottratti alla disponibilità del
soggetto richiedente, l'art. 1-septies del decreto-legge 8 luglio
2010, n. 105, convertito nella legge 13 agosto 2010, n. 129,
modificando tale art. 2-sexies ha esteso la possibilità di usufruire
delle tariffe previste dal secondo conto energia a tutti gli impianti
che alla data del 31 dicembre 2010 avessero completato i lavori di
realizzazione dell'impianto e fossero poi entrati in esercizio entro
il 30 giugno 2011, ponendo quale condizione, oltre a quelle già
previste dall'art. 5 del decreto ministeriale del 19 febbraio 2007
(tra le quali la presentazione della richiesta del beneficio entro
sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell'impianto), la
comunicazione al gestore della rete e al Gse della fine lavori entro
la suddetta data del 31 dicembre 2010, asseverata dalla dichiarazione
di un professionista.
Per il caso di false dichiarazioni, l'art. 11 del suddetto
decreto ministeriale del 19 febbraio 2007 prevedeva la decadenza dal
diritto alla tariffa incentivante per l'intero periodo per la quale
è prevista, mentre il decreto-legge n. 105 del 2010 non contiene una
specifica disposizione in tal senso; peraltro, il decreto legislativo
3 marzo 2011, n. 28, recante attuazione della direttiva 2009/28/CE
sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti rinnovabili, ha
esplicitamente posto, all'art. 23, terzo comma il seguente principio:
«Non hanno titolo a percepire gli incentivi per la produzione di
energia da fonti rinnovabili da qualsiasi fonte normativa previsti, i
soggetti per i quali le autorità e gli enti competenti abbiano
accertato che, in relazione alla richiesta di qualifica degli
impianti o di erogazione degli incentivi, hanno fornito dati o
documenti non veritieri, ovvero hanno reso dichiarazioni false o
mendaci. Fermo restando il recupero delle somme indebitamente
percepite, la condizione ostativa alla percezione degli incentivi ha
durata di dieci anni dalla data dell'accertamento e si applica alla
persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonchè ai
seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell'impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di società in nome collettivo;
e) i soci accomandatari; se si tratta di società in
accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si
tratta di altro tao di società o consorzio.»
Di tale regime, riprodotto nel quarto conto energia di cui al
decreto ministeriale 5 maggio 2011, l'art. 43 del d.lgs. n. 28 del
2011 ha previsto l'applicazione anche alle situazioni pregresse.
La norma appena richiamata infatti dispone che «fatte salve le
norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di
installazione dell'impianto fotovoltaico non sono stati conclusi
entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell'esame della richiesta di
incentivazione al sensi del comma 1 dell'articolo 2-sexies del
decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE
rigetta l'istanza di incentivo e dispone contestualmente l'esclusione
dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le
componenti dell'impianto non ammesso all'incentivazione. Con lo
stesso provvedimento il GSE dispone l'esclusione dalla concessione di
incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza,
per un periodo di dieci anni dalla data dell'accertamento, della
persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonche'»
dei soggetti elencati dal precedente art. 23.
II) Nella fattispecie in esame, la società Cirio Agricola ha
presentato in data 29 dicembre 2010 la comunicazione di fine lavori
ai sensi dell'art. 1-septies del d.l. n. 105 del 2010 per l'impianto
sopra indicato; il Gestore ha effettuato il sopralluogo di competenza
il 2 febbraio 2011, rilevando il mancato completamento dell'impianto
di utenza e delle opere di integrazione architettonica ed ha, di
conseguenza, dichiarato la decadenza dal diritto alle tariffe
incentivanti.
Il 14 novembre 2011 il Gse ha poi disposto, ai sensi dell'art. 43
d.lgs. n. 28 del 2011, l'esclusione di Cirio Agricola dalla
concessione degli incentivi per un periodo di dieci anni.
Il ricorso proposto, con motivi aggiunti, dalla società avverso
tali provvedimenti è stato respinto dal Tar per quanto riguarda il
diniego del beneficio, mentre è stato accolto nella parte relativa
all'applicazione della sanzione decennale, sul presupposto della
mancata presentazione, in data successiva alla comunicazione di fine
lavori, della specifica richiesta diretta ad ottenere l'incentivo.
Il Gestore ha proposto appello avverso questa parte della
sentenza; con appello incidentale la società Cirio Agricola ha
contestato la reiezione del ricorso principale.
III) L'appello incidentale è stato respinto con sentenza resa
all'odierna camera di consiglio, con la consequenziale conferma della
sentenza nella parte in cui ha respinto il ricorso diretto avverso la
decadenza dagli incentivi previsti dal secondo conto energia. Rimane
pertanto confermato l'interesse del Gestore a coltivare l'appello
principale, diretto a contestare la sentenza per la parte reiettiva
dei motivi aggiunti, attinenti all'applicazione della sanzione
prevista dall'art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, sanzione che è
conseguenza della non veridicità della comunicazione di fine lavori.
IV) Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo ha
ritenuto che le sanzioni previste dalla norma appena citata possano
trovare applicazione solo se è stata presentata la richiesta di
accesso agli incentivi, non essendo sufficiente la mera dichiarazione
di fine lavori e, in ragione della mancata presentazione di tale
domanda da parte della Cirio Agricola, ha, come si è detto, accolto
il ricorso.
V) Ai fini della risoluzione della controversia in esame è
pregiudiziale sollevare questione di legittimità costituzionale
dell'art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011.
1) Il giudizio di rilevanza impone di interpretare la suddetta
disposizione anche al fine di valutare la possibilità di fornirne
una interpretazione di essa costituzionalmente orientata (da ultimo,
Corte cost. n. 21 e n. 10 del 2013).
Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza impugnata,
ha ritenuto che tale disposizione debba essere intesa nel senso che
la stessa contempli un fatto illecito che si perfeziona all'esito del
completamento di due fasi temporalmente separate: la prima,
costituita dalla comunicazione di fine lavori, deve concludersi entro
il 31 dicembre 2010; la seconda fase, successiva all'entrata in
esercizio che deve avvenire entro il 30 giugno 2011, costituita dalla
richiesta di incentivi da presentate al GSE entro il successivo
termine di sessanta giorni. Si sarebbe, pertanto, in presenza di un
fatto illecito a formazione progressiva.
Questa Sezione ritiene, invece, che il fatto illecito si
perfeziona in un unico contesto temporale nel momento in cui
l'impresa presenta la comunicazione di fine lavori (incompleta o
falsa) unitamente alla richiesta di incentivi.
Tale esito interpretativo è l'unico possibile per le seguenti
ragioni.
In primo luogo, dall'esame complessivo della normativa rilevante
e, in particolare, dalle linee guida predisposte dal GSE, risulta che
sussistono due richieste di incentivi: la prima da presentare
unitamente alla comunicazione di fine lavori; la seconda da
presentare successivamente all'entrata in esercizio dell'impianto.
L'art. 43, codificando tale prassi operativa, prevede che debbano
essere presenti, per il perfezionamento del fatto illecito, i
requisiti costituiti dalla comunicazione di fine lavori e dalla
richiesta di incentivi. Tale richiesta, genericamente indicata, è,
anche in ragione di quanto si dirà oltre, quella che deve essere
presentata, entro il 31 dicembre 2010, unitamente alla comunicazione
fine lavori. Nelle fattispecie oggetto del presente giudizio risulta
dagli atti che la società Cirio Agricola ha depositato nel
procedimento, unitamente all'attestazione di fine lavori, anche la
suddetta richiesta nel termine sopra indicato.
In secondo luogo, il significato assegnato alla disposizione è
l'unico coerente con il potere di controllo dell'amministrazione. Il
legislatore, infatti, ha previsto che tale potere è esercitabile
alla scadenza del predetto termine del 31 dicembre 2010. Se il
perfezionamento del fatto illecito fosse ricollegabile alla richiesta
di incentivi successiva all'entrata in esercizio dell'impianto
sarebbe stato questo il momento che avrebbe consentito della funzione
di verifica da parte del GSE. La stretta correlazione tra fatto
illecito, potere di controllo e potere interdittivo induce, pertanto,
a ritenere che il comportamento che giustifica l'applicazione della
misura in esame sia posto in essere entro il suddetto termine del 31
dicembre 2010. Si tenga conto, inoltre, che l'esito negativo dei
controlli per l'impresa determina di fatto un arresto del
procedimento con conseguente normale mancata presentazione della
seconda richiesta. Ne consegue che l'interpretazione seguita dal Tar
condurrebbe di fatto ad una sostanziale inapplicabilità della norma.
Infine, il sistema a regime, contemplato dal riportato art. 23
del d.lgs. n. 28 del 2011, prevede, quale unico presupposto per
l'applicazione della suddetta misura, l'avere fornito ai soggetti
competenti dati o documenti non veritieri, ovvero avere reso
dichiarazioni false. Non sarebbe, pertanto, conforme al canone della
ragionevolezza diversificare i requisiti a seconda che il rimedio
trovi applicazione a fattispecie soggette alla pregressa o alla nuova
forma di regolazione. L'interpretazione fornita, che conduce, per le
ragioni indicate nel successivo punto, a ritenere la norma contraria
a Costituzione, non è superabile attraverso la ricerca di un diverso
significato conforme a Costituzione. La scissione temporale del
comportamento sanzionato porta, infatti, ad esiti anch'essi contrari
a Costituzione. Se, infatti, si ritiene che il completamento della
fattispecie illecita si realizza nel momento della presentazione
della seconda richiesta di incentivi successiva all'entrata in
esercizio dell'impianto si verrebbe a determinare una irragionevole
discriminazione, consentita dalla norma, tra operatori economici a
seconda che la funzione di controllo sia esercitata prima o dopo la
scadenza del predetto termine. Solo nel primo caso, infatti,
l'impresa sarebbe indotta a non presentare l'istanza proprio allo
scopo di non subire il divieto decennale di percezione degli
incentivi.
Alla luce di quanto sin qui esposto, l'amministrazione,
contrariamente da quanto affermato dal Tar, ha fatto una corretta
applicazione alla fattispecie concreta di quanto stabilito
dall'articolo 43, inibendo, sostanzialmente, per un periodo
decennale, l'attività ai soggetti che avevano presentato una
incompleta o falsa comunicazione di fine lavori con contestuale
richiesta di incentivi.
L'appello dovrebbe, pertanto, trovare accoglimento qualora non
venga dichiarata costituzionalmente illegittima la predetta
disposizione.
In definitiva, il Collegio ritiene che non sia possibile dare
alla norma in esame una interpretazione costituzionale e che l'unica
interpretazione possibile, rendendo tale norma applicabile alle
fattispecie oggetto del presente giudizio, assegna rilevanza, ai fini
della risoluzione della presente controversia, alla questione di
costituzionalità.
2) Il giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale risulta dal ritenuto contrasto dell'art.
43 del d.lgs. n. 28 del 2011 con gli articoli 3, 25, secondo comma,
76 e 117, primo comma, della Costituzione.
3) In via preliminare, deve accertarsi se il rimedio in esame
possa essere inquadrato nell'ambito della categoria dei provvedimenti
sanzionatori, individuandone natura, tipologia ed effetti.
Le sanzioni, irrogate dalla pubblica amministrazione
nell'esercizio di funzioni amministrative, rappresentano la reazione
dell'ordinamento alla violazione di un precetto.
La dottrina, valorizzando i profilo funzionale, distingue le
sanzioni in senso lato e le sanzioni in senso stretto: le prime hanno
una finalità ripristinatoria, in forma specifica o per equivalente,
dell'interesse pubblico leso dal comportamento antigiuridico; le
seconde hanno una afflittiva, essendo indirizzate a punire il
responsabile dell'illecito allo scopo di assicurare obiettivi di
prevenzione generale e speciale.
Le principali tipologie di sanzioni in senso stretto sono
pecuniarie, quando consistono nel pagamento di una somma di denaro,
ovvero interdittive, quando impediscono l'esercizio di diritti o
facoltà da parte del soggetto inadempiente.
La disciplina generale delle sanzioni pecuniarie, modellata alla
luce dei principi di matrice penalistica, è contenuta nella legge 24
novembre 1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale),
La disciplina delle altre sanzioni è contenuta nelle singole
discipline di settore, dai si applicano, ove compatibili, i principi
generali sanciti dalla predetta legge.
Il d.lgs. n. 28 del 2001 ha previsto uno specifico sistema
sanzionatorio nel settore delle fonti di energia rinnovabili.
L'art. 43 dello stesso decreto contempla una sanzione afflittiva,
non pecuniaria, di tipo interdittivo, con effetti retroattivi.
La natura afflittiva è conseguenza del fatto che l'effetto di
ripristinazione dell'interesse pubblico leso è assicurato dal
divieto di concessione di incentivi in relazione a quello specifico
impianto cui si riferisce la comunicazione di fine lavori, nonchè
agli impianti che utilizzano in altri siti le componenti
dell'impianto non ammesso all'incentivazione. L'estensione del
divieto anche in relazione ad incentivi previsti da fonti regolatrici
diverse per una durata di dieci anni non può che perseguire uno
scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto (cfr.
Cons. Stato, sez. VI, 16 gennaio 2014, n. 148).
L'appartenenza al tipo di sanzioni interdittive risulta
chiaramente dalla descrizione normativa della fattispecie: il
rimedio, infatti, vietando la concessione di benefici economici per
un periodo di dieci anni, si risolve in un sostanziale impedimento
allo svolgimento dell'attività di impresa.
La produzione retroattiva degli effetti è desumibile dalla
circostanza che la sanzione è applicabile per illeciti commessi
prima della sua entrata in vigore, in quanto, come sottolineato, la
disciplina di legge vigente al momento della avvenuta comunicazione
di fine di lavori e richiesta di incentivi non contemplava tale
misura. Gli operatori economici del settore non sapevano, pertanto,
che l'eventuale accertata incompletezza o falsità della
comunicazione di fine lavori avrebbe determinato l'applicazione di
una sanzione consistente nel divieto di concessione di incentivi per
un così lungo periodo temporale. La norma, pertanto, incide
negativamente sulle prevedibilità delle conseguenze derivanti da
azioni o omissioni di coloro che esercitano liberamente la propria
iniziativa economica.
4) L'art. 76 Cost. prevede che la delega al Governo della
funzione legislativa non può avvenire «se non con determinazione dei
principi e criteri direttivi e soltanto per un tempo limitato e per
oggetto definiti». .
La giurisprudenza costituzionale è costante nel ritenere che il
sindacato di legittimità costituzionale sulla delega legislativa si
esplichi attraverso un confronto tra gli esiti di due processi
ermeneutici paralleli. Il primo riguarda le disposizioni che
determinano l'oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati
dalla legge di delegazione, tenuto conto del contesto normativo in
cui si collocano e si individuano le ragioni e le finalità relative.
Il secondo riguarda le disposizioni stabilite dal legislatore
delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi
e i criteri direttivi della delega (da ultimo, sentenza n. 50 del
2014).
Nella fattispecie in esame la legge n. 96 del 2010 ha, agli artt.
2 e 3, delegato il Governo ad adottare disposizioni recanti sanzioni
penali o amministrative per violazione di obblighi contenuti nella
normativa europea da attuare. In particolare, l'art. 2, comma 1,
lettera c), prevede, quali principi e criteri direttivi per le
sanzioni amministrative, che esse: devono consistere nel «pagamento
di una somma non inferiore a 150 euro e non superiore a 150.000
estro»; II) nell'ambito di detti limiti devono essere determinate
nella loro entità «tenendo conto della diversa potenzialità lesiva
dell'interesse protetto che ciascuna infrazione presenta in astratto,
di specifiche qualità personali del colpevole, comprese quelle che
impongono particolari doveri di prevenzione, controllo o vigilanza,
nonchè del vantaggio patrimoniale che l'infrazione può recare al
colpevole ovvero alla persona o all'ente nel cui interesse egli
agisce».
L'art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011, nella parte in cui ha
introdotto una sanzione interdittiva e non pecuniaria senza,
peraltro, graduarne l'applicazione nel rispetto delle modalità
predeterminate dalla suddetta legge, ha disciplinato un oggetto privo
di copertura da parte della legge di delega e comunque in contrasto
con i principi e criteri stabiliti dalla legge delega, con
conseguente violazione dell'art. 76 Cost.
5) L'art. 25, secondo comma, Cost. dispone che «nessuno può
essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso».
La Corte costituzionale ha più volte affermato, su un piano
generale, che la legge può introdurre norme che modifichino in senso
sfavorevole per gli interessati la disciplina di determinati
rapporti, anche quando l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti, purchè tali disposizioni non trasmodino in un
regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni
sostanziali fondate su leggi precedenti, l'affidamento dei cittadini
nella «certezza dell'ordinamento giuridico», da intendersi quale
elemento fondamentale dello Stato di diritto» (sentenze n. 69 del
2014, n. 310 e n. 83 del 2013, n. 166 del 2012, n. 202 del 2010, n.
206 del 2009).
Sul piano specifico delle sanzioni, la Corte costituzionale ha
ritenuto che l'art, 25, secondo comma, Cost. ponga un divieto
assoluto di retroattività nella materia penale (da ultimo sentenza
n. 5 del 2014).
La stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2010,
ha innovativamente ritenuto che il citato art. 25, secondo comma, in
ragione dell'ampiezza della sua formulazione, ricopre nel suo ambito
di applicazione anche le sanzioni amministrative, con la conseguenza
che «ogni intervento sanzionatorio, il quale non abbia
prevalentemente la funzione di prevenzione criminale (...) è
applicabile soltanto se la legge che lo prevede risulti già vigente
al momento della commissione del fatto sanzionato» (si vedano anche
sentenze n. 447 del 1988 e n. 78 del 1967, che hanno ritenuto le
sanzioni amministrative soggette al rispetto del principio di
tassativita').
In questa prospettiva l'art. 1 della legge n. 689 del 1981 -
nella parte in cui dispone che «nessuno può essere assoggettato a
sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata
in vigore prima della commissione della violazione» - costituisce
espressione di regole costituzionali.
In definitiva, per le sanzioni amministrative di tipo afflittivo
opera il principio di legalità nella connotazione che esso ha nel
settore penale, con conseguente necessità di rispettare i principi
di riserva di legge, tassatività e irretroattività.
L'art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, prevedendo una misure
affluiva finalizzata a sanzionare comportamenti posti in essere prima
della entrata in vigore del decreto stesso, si pone, pertanto, in
contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.
6) L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto «degli obblighi internazionali».
La giurisprudenza costituzionale ritiene che la CEDU contenga
norme interposte, oggetto di bilanciamento, nel giudizio di
costituzionalità al fine di assicurare la integrazione delle tutele
(da ultimo, sentenza n. 264 del 2012).
L'art. 6 della CEDU stabilisce quali sono le condizioni che
devono essere rispettate perchè si abbia un «equo processo».
L'art. 7 della stessa CEDU prevede che «non può essere inflitta
una pena più grave di quella che sarebbe stata applicata al tempo in
cui il reato è stato consumato».
La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al
fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della
relativa sanzione.
In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti:
I) dalla qualificazione giuridica dell'illecito nel diritto
nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante
quando si accerta la valenza «intrinsecamente penale» della misura;
II) dalla natura dell'illecito, desunta dall'ambito di applicazione
della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; III) dal grado
di severità della sanzione (sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10,
resa nella causa Grande Stevens e altri c. Italia; 10 febbraio 2009,
ric. n. 1439/03, resa nella causa Zolotoukhine c. Russia; si v. anche
Corte di giustizia UE, grande sezione, 5 giugno 2012, n. 489, nella
causa C-489/10).
L'assegnazione alla «materia penale» di un significato ampio
conduce a ritenere che anche il potere amministrativo sanzionatorio
deve essere esercitato nel rispetto, non solo delle garanzie
dell'equo processo, ma anche dai principi sanciti dal citato art. 7.
L'art. 43 del d.lgs. n. 28 del .2011, nella parte in cui
introduce una sanzione afflittiva con effetti retroattivi, si pone,
pertanto, in contrasto non soltanto con l'art. 25, secondo comma,
Cost., ma anche con la suddetta norma convenzionale e,
conseguentemente, con l'art, 117, primo Cost.
7) L'art. 3 della Cost., nell'applicazione che di esso ha fatto
la giurisprudenza costituzionale, pone il vincolo del rispetto del
principio di ragionevolezza nell'esercizio della discrezionalità
legislativa.
Nello specifico settore delle sanzioni amministrative deve essere
osservato, nella fase applicativa, il principio di proporzionalità,
il quale impone che la misura sia idonea, necessaria e proporzionata
in senso stretto rispetto allo scopo perseguito.
Il rispetto di tale principio, nelle sue declinazioni, impone, in
concreto, l'attribuzione all'autorità amministrativa di un potere
discrezionale in grado di individualizzare la sanzione modulandone
l'entità alla luce della tipologia e gravità della violazione,
nonchè della intensità dell'elemento soggettivo (si veda Corte
cost. n. 299 del 1992, con riferimento all'entità delle sanzioni
penali; si veda anche art. 11 della legge n. 689 del 1981, con
riferimento all'esigenza di una commisurazione discrezionale della
sanzione amministrativa pecuniaria), elemento, quest'ultimo, che
assume particolare rilevanza laddove, come nella fattispecie in
esame, ad essere colpito è il legale rappresentante della società
sanzionata.
La proiezione di tale principio a livello costituzionale ne
comporta la sua collocazione nell'ambito della regola della
ragionevolezza. Non è, infatti, conforme a tale regola una misura
sanzionatoria che, risolvendosi in una applicazione generalizzata non
aderente alla specificità delle singole condotte, determina una
ingiustificata discriminazione tra operatori economici.
L'art. 43 del d.lgs. n. 28 del 2011, contemplando un sistema
sanzionatorio rigido applicabile indistintamente a tutte le
fattispecie senza che l'autorità amministrativa competente possa
modulare l'irrogazione della sanzione a seconda della valenza degli
elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie stessa, si pone,
pertanto, in contrasto con l'indicato parametro costituzionale.
8) L'art. 117, primo comma, Cost., stabilisce che la potestà
legislativa deve essere esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel
rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario,
La Corte di giustizia dell'Unione europea ritiene che le
autorità preposte all'irrogazione delle sanzioni, in materie di
rilevanza europea, quale quella in esame, debbano rispettare il
principio di proporzionalità (si veda Corte di giustizia UE, sez. I,
9 febbraio 2012, n. 210, in causa C-210/10; cfr. anche Corte cost. n.
313 del 1990).
L'art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011, non assicurando il rispetto
del principio di proporzionalità, si pone, pertanto, in contrasto
anche con il parametro costituzionale sopra indicato.
9) Il giudizio di rilevanza e di non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalità dell'art. 43 del d.lgs. n. 23 del 2011
impone la sospensione del presente giudizio in attesa della
definizione del giudizio di costituzionalità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),
non definitivamente pronunciando:
a) solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.
43 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (Attuazione della
direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell'uso dell'energia da fonti
rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle
direttive 2001/77/ CE e 2003/ 30/CE), in riferimento agli articoli 3,
25, 76 e 117, primo comma (in relazione, quest'ultimo, anche all'art.
7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo) della
Costituzione;
b) sospende il giudizio e ordina la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
c) dispone che, a cura della segreteria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio di ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Spese al definitivo.
Luciano Barra Caracciolo, Presidente;
Gabriella De Michele, Consigliere;
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere;
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore;
Bernhard Lageder, Consigliere.

Il Presidente: Caracciolo


L'estensore: Vigotti
Depositata in segreteria il 9 luglio 2014.