1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 11-9-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 388 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 aprile 2002
Ordinanza emessa il 17 aprile 2002 dal g.i.p. del tribunale di Trani nel procedimento penale a carico di Asseliti Eligio ed altro Processo penale - Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni - Previsione della necessita' del compimento delle operazioni esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella Procura della Repubblica (salvo motivata deroga del pubblico ministero in ragione della insufficienza o inidoneita' degli impianti e della sussistenza di eccezionali motivi di urgenza) a pena di inutilizzabilita' - Applicabilita' della norma, secondo il "diritto vivente", anche alle conversazioni tra presenti anziche' solo alle intercettazioni telefoniche - Eccesso di delega. - Cod. proc. pen., art. 268, comma 3. - Costituzione, art. 76. (002C0857) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 11-9-2002)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

Letta l'istanza di archiviazione presentata dal P.M. in relazione
al procedimento a carico di Asseliti Eligio e Asseliti Salvatore,
indagati ex art. 110 e 629 c.p;
Letta l'istanza di sollecitazione alla remissione degli atti alla
Corte costituzionale perchè dichiari l'illegittimità costituzionale
dell'art. 268, terzo comma del c.p.p. in relazione all'art. 77/1 e 76
della Costituzione sotto il profilo dell'eccesso di delega;
Letti gli atti;
Letti gli artt. 127 c.p.p. e 24 e 76 della Costituzione;
Rilevato nel corso di indagini volte alla individuazione dei
resposabili di attività di estorsione, venivano eseguite delle
intercettazioni di conversazioni fra presenti, che consentivano di
acquisire elementi decisi sia in ordine alla sussistenza del reato
sia in ordine alla individuazione dei responsabili.
Dette intercettazioni non venivano effettuate presso gli impianti
in possesso della Procura della Repubblica (per la impossibilità
tecnica di farlo) ma senza che vi fosse il decreto motivato di
autorizzazione all'utilizzo di impianti esterni da parte del p.m.,
così come espressamente richiesto dall'art. 268, terzo comma del
c.p.p. Sicchè il p.m., prendendo atto dell'indirizzo espresso dalla
Corte di cassazione con lac.d. sentenza Policastro, ritenendo
l'inutilizzabilità di dette intercettazioni, e data l'essenzialità
delle stesse nell'ambito dell'indagine e nella composizione del
quadro probatorio, richiedeva l'archiviazione del procedimento.
In via preliminare va osservato che la soluzione della questione
di costituzionalità sollevata appare decisiva per la decisione
richiesta a questo giudice, posto che, potendosi utilizzare le
interceltazioni, il quadro indiziario di colpevolezza diverrebbe
consistente al punto da giustificare l'esercizio dell'azione penale
(basta a tal fine leggere il testo delle intercettazioni).
In punto di non manifesta infondattezza della questione vale
sottolineare quanto segue. In relazione all'esecuzione delle
operazioni di intercettazione, la giurisprudenza si è occupata
ripetutamente della questione legata alla identificazione degli
impianti a mezzo dei quali possono e debbono essere compiute le
intercettazioni.
La questione si è posta in particolar modo in relazione alle
intercettazioni tra presenti, ed alla motivazione del decreto del
pubblico ministero con il quale si dispone il compimento delle
operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla
polizia giudiziaria, quando gli impianti della procura della
Repubblica siano insufficienti o inidonei ed esistano eccezionali
ragioni di urgenza. La costante più che dominante giurisprudenza di
legittimità aveva ritenuto che il principio in base al quale, di
regola, le operazioni di intercettazione devono essere svolte presso
la Procura della Repubblica fosse applicabile solo alle
intercettazioni telefoniche.
Al contrario per le intercettazioni di conversazioni tra
presenti, invece, doveva ritenersi consentita, senza necessità di
specifica motivazione, l'utilizzazione di impianti in dotazione alla
polizia giudiziaria, in quanto le operazioni di ascolto e
registrazione di tali conversazioni sarebbero tecnicamente possibili
soltanto con apparecchi vicini a quelli di captazione delle
conversazioni, e quindi non potrebbero essere effettuate con gli
impianti installati nella procura della Repubblica: in tema di
intercettazioni, il principio in base al quale, di regola, le
operazioni devono essere svolte presso la procura della Repubblica
(principio al quale si può derogare solo in casi particolari e con
provvedimento sorretto da adeguata motivazione) è applicabile solo
alle intercettazioni telefoniche; per le intercettazioni tra
presenti, viceversa, deve ritenersi ordinaria la utilizzazione di
impianti in dotazione alla polizia giudiziaria. Invero le
intercettazioni ambientali sono condizionate dalle particolari
tecnologie, idonee a captare il flusso delle comunicazioni e non
possono, in genere, essere effettuate nei posti di ascolto esistenti
presso le procure (Cass. pen., sez. V, 24 settembre 1998, n. 10076;
In tema di intercettazione di conversazioni tra presenti, è
legittima l'autorizzazione all'utilizzo di impianti in dotazione alla
polizia giudiziaria, stanti gli insormontabili ostacoli tecnici che
impediscono un utile impiego degli impianti installati presso la
procura della Repubblica, il cui normale uso è previsto
dall'art. 268 comma 3 c.p.p., con disposizione palesemente concepita
per le intercettazioni telefoniche e non adattabile alle particolari
esigenze di quelle ambientali (Cass. pen., sez. VI, 16 dicembre 1997,
n. 5156).
Più recentemente, però, la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite
ha affermato, da un canto, la necessità del provvedimento motivato
del pubblico ministero sulla insufficienza o inidoneità degli
impianti installati presso la Procura della Repubblica anche nei casi
di intercettazioni tra presenti e, dall'altro, la necessità di una
previa valutazione dell'urgenza anche nel caso di inidoneità degli
impianti, oltre che in quello di insufficienza (Cass. sez. un.,
31 ottobre 2001, Policastro).
Secondo questo orientamento giurispridenziale consacrato dalle
SSUU anche in relazione alle intercettazioni cosiddette ambientali
è, dunque, necessario il decreto motivato del pubblico ministero che
autorizzi l'uso di impianti esterni a quelli in dotazione agli uffici
giudiziari, e ciò sulla base della lettura sistematica dell'intera
normativa dettata sulle intercettazioni telefoniche, "in quanto il
comma 2 dell'art. 266 cod. proc. pen. esplicitamente parla di
comunicazioni tra presenti, assimilandole ai fini considerati, in
tutto e per tutto, a quelle telefoniche e alle altre forme di
telecomunicazione; sicchè non vi è alcuna valida ragione di
ritenere che il successivo art. 268 cd. proc. pen., dettando le
regole per l'esecuzione delle operazioni, senza statuizioni di sorta,
abbia escluso dalla rigorosa disciplina imposta le comunicazioni di
un certo tipo, aprendo un vulnus del tutto ingiustificato nella
tutela del diritto garantito dall'art. 15 della Costituzione".
La chiara formulazione letterale della norma non consente,
secondo l'interpretazione delle SSUU, distinzioni di sorta fra le due
tipologie di intercettazione (telefoniche e ambientali) e ciò anche
perchè alla luce delle moderne evoluzioni della tecnologia che
rendono possibile il compimento delle intercettazioni ambientali a
distanza (si pensi all'ipotesi, frequente, di captazione delle
conversazioni con un sistema il cui funzionamento è tecnicamente
equiparabile a quello di un telefono cellulare, le cui conversazioni
possono essere ricevute anche a migliaia di chilometri di distanza),
non vi sarebbe più nemmeno quella giustificazione pratica che aveva
ispirato la precedente giurisprudenza di legittimità.
Peraltro, nell'ambito del più recente e più rigoroso
orientamento della giurisprudenza di legittimità, devono annoverarsi
due importanti affermazioni, contenute in quelle decisioni, che ne
realizzano una sorta di temperamento.
Da un lato, infatti, si è ritenuta la possibilità per il
pubblico ministero di dar conto delle ragioni per cui
l'intercettazione non sia stata eseguita con gli impianti installati
in procura in un provvedimento integrativo, successivo
all'effettuazione delle operazioni, ma anteriore all'utilizzazione
dei risultati delle intercettazioni, in modo da consentire comunque
il controllo da parte del giudice (cosi Cass. sez. IV, 17 novembre
1999, Arizi). Dall'altro, le sezioni unite della Cassazione,
richiamata la legittimità della motivazione per relationem (nei
termini riconosciuti con la sentenza delle stesse sezioni unite,
21 giugno 2000, Primavera, sopra menzionata), ne hanno esteso
l'ammissibilità anche ai fini dell'assolvimento da parte del
pubblico ministero dell'obbligo di motivazione stabilito
dall'art. 268 comma 3 cod. proc. pen., ritenendolo soddisfatto
quando, dalla lettura del provvedimento del pubblico ministero,
integrato dall'esame degli atti nonchè dalla sequenza temporale di
essi, si possa dedurre l'iter cognitivo e valutativo seguito dallo
stesso pubblico ministero nel disporre, in via derogativa,
l'esecuzione delle operazioni di intercettazione mediante impianti
esterni alla procura (così Cass. sez. un., 31 ottobre 2001,
Policastro ed altri).
Senonchè la delega legislativa rilasciata dal Parlamento al
Governo per l'emanazione del codice di procedura penale, ed in
particolare la direttiva 41 in tema di intercettazioni prescriveva,
alla lett. d), che il Legislatore delegato individuasse gli impianti
presso cui le intercettazioni potevano essere effettuate solo con
riferimento a quelle telefoniche; sicchè in nessun caso il
legislatore delegato avrebbe potuto prevedere modalità specifiche
per le intercettazioni di conversazioni non telefoniche (e, quindi,
anche quelle tra presenti), sanzionando per la violazione di esse la
inutilizzabilità dei risultati. Ciò facendo si è posto fuori dalla
previsione della delega, viziando la disposizione in esame, così
come vivente nell'interpretazione della Suprema Corte, illeggittima
per violazione della delega legislativa.

P. Q. M.
Visto gli artt. 76 della Costituzione e 13 della legge
costituzionale 11 marzo 1953 n. 1.
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza, in
relazione all'art. 76 della Costituzione, della questione di
costituzionalità dell'art. 268, terzo comma c.p.p. nella parte in
cui prevede che le intercettazioni fra presenti, debbano essere
realizzate con impianti installati presso la Procura della Repubblica
o, previo decreto autorizzativo del p.m., con impianti in possesso
della p.g.;
Sospende il procedimento in corso in attesa della definizione da
parte della Corte costituzionale della presente questione di
illegittimità;
Ordina l'immediata trasmissione di copia integrale del fascicolo
per le indagini preliminari n. 4466.00 R.G. notizie di reato alla
Corte costituzionale;
Dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento, al p.m. procedente e
all'indagato.
Trani, addì 17 aprile 2002
Il giudice per le indagini preliminari: Nardi
02C0857