1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 11-7-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 516 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 5 dicembre 2006 dal tribunale di Prato nel procedimento penale a carico di Haxhia Naim Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena, quale accezione del principio di uguaglianza - Violazione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (007C0904) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 11-7-2007)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 3841/06 R.G.N.R. e
n. 887/06 R.G. Dib. a carico di Haxhia Naim, nato in Albania il
2 gennaio 1978, imputato:
a) del delitto p. e p. dall'art. 73, comma l e 1-bis d.P.R.
n. 309/1990 perchè, senza l'autorizzazione di cui all'art. 17 e
fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, illecitamente
deteneva ad evidente fine di successiva rivendita 49,9 grammi lordi
di cocaina, sostanza stupefacente di cui alla tabella 1^ prevista
dall'art. 14 della legge medesima.
Accertato in Prato il 20 ottobre 2006.
Con la recidiva specifica, reiterata ed infraquinquennale.
Haxhia Naim veniva arrestato e portato avanti a questo giudice
per la convalida nelle forme dei rito direttissimo. L'arresto veniva
convalidato e quindi l'imputato veniva ristretto in custodia
cautelare. Il giudice dispone immediata perizia sullo stupefacente
sequestrato all'imputato. La perizia determinava in grammi 15,06 la
quantità di principio attivo presente nella sostanza sequestrata
(pari a circa 100 dosi medie singole). Il processo proseguiva con la
richiesta del difensore e l'adesione del p.m., di applicazione della
pena di anni 2 di reclusione e di Euro 6.000,00 di multa, così
calcolata previa concessione dell'attenuante del comma 5 dell'art. 73
d.P.R. n. 309/1990 ritenuta prevalente sulla contestata recidiva,
pena base: anni 3 di reclusione ed Euro 9.000 di multa; pena ridotta
ad anni 2 di reclusione ed Euro 6.000,00 di multa per la diminuente
del rito.
In relazione della richiesta di applicazione della pena si
evidenziano le seguenti problematiche:
1) il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee
nel caso dei recidivi reiterati di cui all'art. 99 comma 4 c.p. a
seguito della modifica apportata dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005 n. 251 al comma 40 dell'art. 69 c.p.
2) la congruità della pena proposta.
Anzitutto va precisato che in base alle indagini svolte non sono
emerse in concreto situazioni che comportino il proscioglimento
immediato dell'imputato ai sensi dell'art. 129 c.p.p.
Atteso che le parti hanno ritenuto di riqualificare la
fattispecie contestata nell'ipotesi attenuata contenuta al comma 5
dell'art. 73 della legge stupefacenti, si rileva che la
giurisprudenza di legittimità è univoca 1) nel considerarla ipotesi
circostanziata attenuata di quella descritta al comma 1 dell'art. 73
stessa legge. Nè la situazione può dirsi mutata per effetto del
comma 5-bis dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 introdotto dalla novella
del 21 febbraio 2006 con legge n. 49 per il sol fatto che la
disposizione riferendosi al comma 5 parla genericamente di «ipotesi»
e non specificatamente di circostanza attenuante 2). Da questa prima
conclusione ne consegue che il fatto di lieve entità previsto
nell'art. 73 d.P.R. 309 del 1990, in quanto circostanza attenuante,
non può essere esclusa da un eventuale giudizio di bilanciamento
disciplinato dall'art. 69 c.p. visto che è dal 1974 che nel nostro
ordinamento penale il giudizio di bilanciamento è esteso a tutte le
circostanze e quindi anche a quelle ad effetto speciale, ad eccezione
di quelle singole ipotesi 3) che il legislatore ha inteso
espressamente sottrarre al predetto bilanciamento. Ciò premesso, è
certo che in considerazione del quantitativo di sostanza stupefacente
sequestrato all'imputato e avuto riguardo agli altri criteri elencati
al comma 5 dell'art. 73 legge stupefacenti, all'imputato andrebbe
riconosciuta l'attenuante della lieve entità del fatto.
Procedendo oltre, va considerato che all'imputato è stata
contestata la recidiva speciifica, reiterata ed infraquinquennale. La
contestazione è fondata sotto tutti i profili poichè risulta che
l'imputato è stato condannato dalla Corte di appello di Firenze con
sentenza emessa il 19 novembre 2002 e divenuta irrevocabile il
4 gennaio 2003 alla pena di anni 2 di reclusione ed Euro 10.000,00 di
multa per detenzione illecita di sostanza stupefacente ed è stato
condannato dalla stessa Corte alla pena di mesi 1 di reclusione ed
Euro 150,00 di multa per invasione di edifici con sentenza del
20 aprile 2003 divenuta irrevocabile il 19 giugno 2003.
Ebbene, ripeterlo è opportuno, a seguito della modifica
introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005 n. 251, nei casi
previsti dal comma 4 dell'art. 99 (recidiva cosiddetta reiterata) è
stato introdotto il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle ritenute aggravanti ed a qualsiasi altra circostanza
per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o
determini la pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.
Ciò significa che nell'attuale formulazione dell'art. 69, quarto
comma c.p. gli imputati recidivi reiterati all'esito di un giudizio
di bilanciamento a loro favorevole (nei limiti consentiti dalla
legge) potranno tutt'al più ottenere un «ritorno» alla fattispecie
incriminatrice di base. In dettaglio, l'odierno imputato, siccome
recidivo reiterato, anche in caso di bilanciamento delle circostanze
in favor rei, dovrebbe rispondere della fattispecie del comma primo
dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 che, nella sua attuale
formulazione, prevede una pena da sei a vent'anni di reclusione ed
una multa da euro 26.000 ad euro 300.000.
Partendo dalla pena minima e operata la riduzione massima
prevista dal primo comma dell'art. 444 c.p.p., all'imputato potrebbe
essere applicata una pena non inferiore a 4 anni di reclusione e a
circa euro 18.000,00. Secondo questo giudice, una pena di questa
entità appare manifestamente sproporzionata rispetto alla gravità
del fatto e, in ultima analisi, al suo disvalore sociale.
Prima della novella del 2005 questo giudice avrebbe certamente
ritenuto il fatto di «lieve entita» e detta attenuante- - peraltro
rigorosamente oggettiva - sarebbe stata ritenuta prevalente in sede
di bilanciamento rispetto ad un'aggravante strettamente «inerente
alla persona del colpevole» quale la recidiva. D'altronde, i limiti
edittali della disposizione di cui al comma 5 dell'art. 73 d.P.R.
n. 309 del 1990, ricompresi tra uno e sei anni di reclusione e tra
3.000 e 26.000 Euro di multa, sarebbero stati sicuramente idonei ad
esaurire il disvalore penale del fatto per cui è processo.
In conclusione, secondo questo giudice, la pena proposta dalle
parti sarebbe congrua e proporzionata rispetto alla gravità del
fatto e alle finalità rieducative della pena, ma non risulta
applicabile a causa della novella del 2005 che ha parzialmente
«blindato» il giudizio di bilanciamento delle circostanze in
relazione ad una certa categoria di rei (rectius: recidivi reiterati)
e che non consente a costoro di «adire» in concreto l'attenuante
della lieve entità del fatto disciplinata dal comma quinto
dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990.
Aspetti di incostituzionalità paiono profilarsi in relazione
alle seguenti norme:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalità della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza.
Può darsi per acquisito che il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia proporzionata
al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa sociale e
a quella di tutela delle posizioni individuali (cfr. Corte
costituzionale n. 408/1989 e nello stesso senso sentenze nn. 343 e
422 del 1993). Il legislatore del 2005, precludendo ai recidivi
reiterati ogni possibilità di ottenere un giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti, pare avere oltrepassato il limite della
ragionevolezza nell'esercizio del proprio potere discrezionale
ponendo in essere una disparità di trattamento che viola il
principio di uguaglianza.
L'attuale disciplina del quarto comma dell'art. 69 c.p. impedisce
il riconoscimento dell'attenuante di cui al comma quinto dell'art. 73
d.P.R. a prescindere dal dato quantitativo e qualitativo della
sostanza stupefacente detenuta illecitamente, facendo dipendere
siffatta valutazione dalla ricorrenza di elementi personalistici che
nulla hanno a che vedere con la struttura di una circostanza che il
legislatore aveva definito facendo esclusivo riferimento ad
indicatori di tipo oggettivo (ovvero: mezzi, modalità, circostanze
dell'azione, qualità e quantità delle sostanze).
Dalla previsione normativa novellata nel 2005 possono conseguire
non solo disparità di trattamento sanzionatorio per situazioni
fattuali obiettivamente omogenee: è il caso di un quantitativo
minimo di sostanza stupefacente detenuta in concorso da due soggetti
di cui uno sia recidivo reiterato e che quindi non potrebbe usufruire
dell'attenuante della lieve entità; ma, financo, risposte
sanzionatorie più gravi per casi indiscutibilmente meno gravi: è il
caso di chi, recidivo reiterato, pur detenendo quantitativi minimi di
stupefacente non possa usufruire del trattamento sanzionatorio
previsto dall'attenuante più volte citata rispetto a chi,
incensurato, ne detenga quantitativi assolutamente superiori.
Nel caso in esame, ad esempio, non c'è dubbio che potrebbero
usufruire dell'attenuante della lieve entità del fatto coloro che
detenessero illecitamente quantitativi anche superiori a quelli
detenuti dall'imputato odierno sol perchè incensurati. Ancora, si
consideri che analoga preclusione vale per i tossicodipendenti e per
gli assuntori di sostanze stupefacenti o psicotrope che abbiano
riportato precedenti condanne e ai quali sia stata contestata la
recidiva reiterata; e ciò nonostante il legislatore abbia
considerato lo stato di tossicodipendenza quale fondamento di tutta
una serie di previsioni normative più miti volte ad agevolare il
recupero sociale di queste particolari categorie di rei.
Questa «iniqua parita» di trattamento è dunque imposta dalla
disposizione di cui al comma 4 dell'art. 69 c.p. che prescinde dalla
particolare situazione personale di questi soggetti tra cui pare
rientrare l'odierno imputato dato che il suo stato di
tossicodipendenza pare comprovato dalle analisi effettuate presso la
A.U.S.L. in data 24 ottobre 2006 e che ha accertato l'assunzione di
metadone da parte dell'imputato. Ne consegue che almeno una parte
dello stupefacente sequestrato è da ritenersi destinato al consumo
personale dell'imputato.
b) all'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
La Consulta in diverse pronunce ha riconosciuto la
costituzionalizzazione del principio di necessaria lesività
dell'illecito penale 4). In mancanza di una norma espressa in tal
senso, detto principio è stato ricavato dalle lettura combinata non
solo dagli artt. 25 e 27 Cost. ma anche da un complesso di altri
principi, quale in specie quello di inviolabilità della libertà
personale ex art. 13 Cost., di libertà di manifestazione del
pensiero ex art. 21 Cost., di libertà morale sul piano politico,
religioso ed etico e via dicendo. In tal senso si è posto l'accento
sulla locuzione «fatto commesso» contenuta nell'art. 25, secondo
comma Cost. valorizzando il suo stretto collegamento sia con
l'art. 27, primo comma che, sancendo il carattere personale della
responsabilità penale, impone altresì un limite strutturale
dell'illecito penale 5), sia con il terzo comma che, attribuendo alla
pena funzione rieducativa, implica necessariamente una delimitazione
dell'illiceità penale ad una sfera selezionata di valori.
In relazione alle conseguenze del reato, mentre l'art. 25 Cost.
distingue le pene (secondo comma) dalle misure di sicurezza (terzo
comma), l'art. 27, terzo comma, pone in luce la funzione rieducativa
della pena complementare alla ineliminabile funzione retributiva. Un
illustre insegnamento 6) ha segnalato da tempo l'incostituzionalità
delle norme che configurino ipotesi di criminose tali da
compromettere la duplice funzione della pena e, in particolare, di
norme che creino fattispecie tali da impedire o rendere più
difficoltoso il reinserimento sociale di determinate categorie di
soggetti già sottoposti a sanzione penale. Benchè nel caso di
specie non venga direttamente in rilievo una sanzione penale bensì
la preclusione imposta al giudice di formulare un giudizio di
prevalenza di una o più circostanze attenuanti rispetto alla
recidiva reiterata, nondimeno la nuova formulazione dell'art. 69,
comma 4 c.p. pare censurabile sotto il profilo della violazione della
funzione rieducativa della pena.
È palese infatti lo squilibrio tra le due funzioni presente nel
nuovo disposto normativo dove alla contrazione dell'aspetto
retributivo è corrisposta una vera e propria invasione della sfera
di operatività delle misure di sicurezza e/o, finanche, di
prevenzione.
Ora, poichè il potere discrezionale conferito al giudice nella
scelta e nella quantificazione della pena da irrogare in concreto è
strettamente funzionale a garantire l'adeguamento della sanzione alle
condizioni personali del reo e alla sua colpevolezza e quindi, in
ultima analisi, a garantire il perseguimento della funzione
rieducativa indicata dal terzo comma dell'art. 27 Cost., una
riduzione del potere in questione trova il suo limite naturale
nell'impossibilità per il giudice di irrogare o applicare al reo una
pena proporzionata alla gravità del fatto commesso.
Si intende significare che una pena sproporzionata alla gravità
del fatto commesso non può ontologicamente assolvere a quella
particolare funzione che la Carta costituzionale le demanda ma, al
contrario, la compromette irrimediabilmente.
Pare a questo giudice che codesta corte, sulla scorta di
considerazioni similari, sia giunta a dichiarare costituzionalmente
illegittime previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro
manifesta mancanza di proporzionalità rispetto ai fatti-reato si
traducesse in violazioni dell'art. 27, terzo comma Cost. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della libertà personale», provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito, «produce (...) una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
che di quella libertà costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione". A partire almeno dalla sentenza
della Corte Cost. 2 luglio 1990 n. 313, la finalità rieducativa
della pena non è «limitata alla sola fase dell'esecuzione» ma deve
ritenersi costituire «una delle qualità essenziali che
caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano
da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in
concreto si estingue». Ciò implica che la finalità rieducativa
impronta di sè anche il momento applicativo della pena che è
presidiato dagli strumenti normativi offerti al giudice per adeguare,
con la maggiore puntualità e rispondenza al fatto e alle
caratteristiche del soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge
quindi, a parere di chi scrive, con tale finalità la norma
dell'art. 69, comma 4 c.p. che, privando il giudice di un
fondamentale strumento attuativo della finalità rieducativa della
pena, comporta l'applicazione di pene microscopicamente inique e
irragionevoli rispetto al reale disvalore del fatto-reato commesso.
La questione sollevata appare rilevante nel giudizio de quo dato
che questo giudicante ritiene congrua la pena richiesta dalle parti
che hanno adottato come cornice edittale di base quella prevista dal
comma quinto dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 ma che per effetto
della modifica del quarto comma dell'art. 69 c.p. non può trovare
applicazione.
1) Cfr. da ultimo Cass. sez. 4, sentenza n. 18377 del 12
aprile 2006 Ud. (dep. 25 maggio 2006) ed ancora Cass. sez.
4, sentenza n. 38879 del 29 settembre 2005 Ud. (dep. 21
ottobre 2005) Rv. 232429 che ha espressamente affermato
come, «in tema di stupefacenti, la concessione
dell'attenuante del fatto di lieve entità (art. 73, comma
quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) non modifica il
titolo del reato, ma incide solo sulla valutazione della
gravità del fatto»;
2) Si richiamano le osservazioni esposte dal Giudice
Paternostro di questo tribunale nell'ordinanza di
rimessione del 20 luglio 2006 nel procedimento penale
n. 2301/2006 R.G.N.R. e n. 567/2006 R.G. Dib. a carico di
Cherraki Said.
3) Solo in particolari ipotesi il legislatore ha inteso
espressamente sottrarre talune circostanze aggravanti al
predetto bilanciamento: è il caso dell'art. 7, comma 2 del
d.l. n. 152 del 1991 che vieta la prevalenza o
l'equivalenza delle attenuanti sull'aggravante per aver
commesso un delitto avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis del codice penale ovvero al fine di
agevolare l'attività delle associazioni previste dallo
stesso articolo; è ancora il caso del terzo
comma dell'art. 1, legge n. 15 del 1980 in relazione
all'aggravante della commissione di un reato per finalità
di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico.
4) Cfir. da ultimo Corte cost. sent. n. 0265 del 2005 che
ha ribadito come il principio di offensività operi su due
piani, rispettivamente, della previsione normativa sotto
forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere
fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo e
dell'applicazione giurisprudenziale (offensività in
concreto), quale criterio interpretativo-applicativo
affidato al giudice (vedi pure le sentenze citate nn.
360/1995, 263 e 519/2000, ove viene definita la duplice
sfera di operatività in astratto e in concreto, del
principio di necessaria offensività, quale criterio di
conformazione legislativa delle fattispecie incriminatici e
quale canone interpretativo per il giudice.
5) Detto limite si traduce nell'esigenza di ricorrere alla
responsabilità da illecito civile (o amministrativo) per
realizzare esigenze di tutela incompatibili con l'esigenza
di colpevolezza.
6) Cfr F. Bricola, Teoria Generale del reato, p 82.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso
previsto dall'art. 99, quarto comma, c.p.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica del presente
provvedimento al Presidente del Consiglio dei ministri ed alla sua
comunicazione ai Presidenti della Camera e del Senato.
Prato, addì 5 dicembre 2006
Il giudice: Petragnani Gelosi
07C0904