1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 26-8-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 153 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 2015
Ordinanza del 9 marzo 2015 emessa dalla Corte d'appello di Catanzaro nel procedimento civile promosso da Consorzio «Valle Crati» contro Fallimento forni ed impianti industriali ing. De Bartolomeis Spa e Regione Calabria. Arbitrato - Norme della Regione Calabria - Arbitrato sulle controversie relative alla realizzazione di opere pubbliche nel territorio regionale - Composizione del Collegio arbitrale - Omessa previsione della nomina di uno dei componenti da parte dell'ente locale committente, diverso dalla Regione, che sia parte della controversia - Disparita' di trattamento rispetto all'appaltatore privato e alla stessa Regione (autorizzati, rispettivamente, a nominare come arbitri un professionista di propria fiducia e due funzionari regionali) - Violazione del principio di eguaglianza e del diritto alla difesa - Richiamo alla sentenza n. 33 del 1995 della Corte costituzionale. - Legge della Regione Calabria 30 maggio 1983, n. 18, art. 15. - Costituzione, artt. 3, 24, commi primo e secondo, e 117. (15C00226) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 26-8-2015)

CORTE D'APPELLO DI CATANZARO
I Sezione Civile

Composta da:
1) dott. Bruno Arcuri - Presidente
2) dott. Maria Concetta Belcastro - Consigliere
3) dott. Francesca Garofalo - Consigliere rel.
Riunita in camera di consiglio, ha emesso la seguente ordinanza
nella causa civile in unico grado n. 13/2007, avente ad oggetto
Impugnazione di Lodo Arbitrale - vertente tra
Consorzio «Valle Crati», con sede in Rende, via F.lli Bandiera n.
8, in persona del Presidente pro tempore, Mario De Rose,
rappresentato e difeso, giusto decreto presidenziale n. 10 del 10
ottobre 2006, dall'avv. Oreste Morcavallo, presso il cui studio in
Cosenza, C.so L. Fera n. 23, elettivamente domiciliato, attore, e
Fallimento Forni ed Impianti Industriali Ingg. De Bartolomeis
S.P.A., in persona del curatore avv. Cesare Pietro Franzi, legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dall'avv. Marzia
Eoli del foro di Milano, elettivamente domiciliato in Catanzaro, via
Buccarelli n. 49, presso lo studio dell'avv. Valerio Zimatore;
Regione calabria, in persona del Presidente legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa per procura generale alle liti
per notar Rocco Guglielmo da Catanzaro del 16 maggio 2005, n.
122.5251, rep. n. 18.735, dall'avv. Mariano Calogero, come da decreto
del Dirigente dell'Avvocatura Regionale, elettivamente domiciliato
presso gli uffici dell'Avvocatura Regionale, convenuto attore in
riconvenzionale,

Rilevato in fatto

Con atto del 15 aprile 2005, ritualmente notificato al Consorzio
Valle Crati, e alla Regione Calabria - nonchè, anche ai fini delle
designazione arbitrali devolute alla loro rispettiva competenza ai
sensi dell'articolo 15 della l.r. Calabria n. 18/1983, al Presidente
della Corte di Appello di Catanzaro ed al Presidente del Tribunale
Amministrativo Regionale della Calabria di Catanzaro, il Fallimento
Forni ed Impianti Industriali Ing. De Bartolomeis s.p.a., in persona
del curatore pro tempore, instaurava controversia arbitrale,-
esponendo:
che con contratto pubblico del 7 aprile 1983, la Cassa per il
Mezzogiorno (CASMEZ), cui era poi subentrata l'AGENSUD (Agenzia per
la Promozione dello Sviluppo del Mezzogiorno) aveva affidato
all'Impresa Forni ed Impianti Industriali ing. De Bartolomeis s.p.a.
(SAFII), l'appalto per i «lavori di realizzazione dell'impianto per
il trattamento scarichi liquidi ed RSU di Cosenza - Rende»;
che, con atto del 13 aprile 1990, i contratti erano stati
trasferiti all'AGENSUD, che li aveva, a sua volta, ceduti al
Consorzio Valle Crati, con atto n. 343/92 del 23 dicembre 1992;
che il Consorzio Valle Crati si era reso inadempiente nei
pagamenti degli importi fatturati per gli anni 1989/1996;
che la SAFII aveva presentato cauzione per l'importo di lire
370.930.000;
che in data 11 luglio 1996 il Tribunale di Milano aveva
decretato il fallimento della società;
che la procedura fallimentare aveva sollecitato il consorzio
all'estinzione delle partite debitorie, e stante l'esito negativo,
aveva incaricato, dietro autorizzazione del giudice delegato, l'ing.
Umberto Gialloreti di avviare le opportune trattative per una
transattiva definizione dell'insorgente vertenza, previa
ricostruzione contabile delle posizioni;
che, informato il consorzio, avevano manifestato la loro
adesione a collaborare al tentativo di transazione l'ing. Giampiero
Pugliese, all'epoca responsabile della commessa e procuratore del
fallito sodalizio, e l'ing. Giorgio Donzella, della Direzione dei
Lavori pro tempore;
che, in data 5 aprile 2002, era stato presentato un «verbale
di ricognizione e determinazione dei crediti», prendendo in esame sia
quelli in conto capitale che quegli in conto interessi e
rivalutazione monetaria, escludendosi tuttavia le spettanze maturate
nei cinque anni precedenti all'ottobre 1997, non risultando atti
solenni di costituzione in mora;
che, all'esito di tale operazione, l'importo dei crediti del
Fallimento era risultato pari globalmente, al netto di IVA, a lire
7.956.827.755 (pari ad € 4.109.358,59);
che, in data 11 ottobre 1992, il Presidente del Consorzio
Valle Crati, e gli ingegneri summenzionati, si erano riuniti per
analizzare le risultanze del predetto verbale;
che i rappresentanti del consorzio si erano proposti di
ridiscutere la questione nei successivi 20 giorni;
che, nonostante il sostanziale riconoscimento del debito, il
Consorzio, che pure in più occasioni aveva palesato il proposito di
onorare i debiti, non aveva poi assolto agli impegni presi;
che, all'articolo 11 del contratto di appalto, le parti
avevano stabilito di dirimere le controversie tra loro nascenti per
l'esecuzione del negozio, mediante ricorso ad un Collegio Arbitrale
avente la composizione ex art. 15 della richiamata legge regionale n.
18/1983.
Tutto ciò premesso, la Curatela Fallimentare proponeva domanda
di arbitrato, indicando quale proprio arbitro il dott. ing. Oreste
Viterbo da Busto Arsizio, invitando le autorità e gli organismi a
scegliere gli arbitri di rispettiva pertinenza, sottoponendo al
costituendo collegio il quesito relativo alla quantificazione dei
crediti secondo quanto già previsto nel «verbale di ricognizione e
determinazione».
Con decreto del 17 maggio 2005, il Presidente del Tar della
Calabria di Catanzaro nominava Presidente del Collegio Arbitrale il
Cons. Luigi Passanisi; il Presidente della Corte d'Appello di
Catanzaro, con decreto del 30 giugno 2005, designava quale arbitro il
dott. Michele Amatruda, magistrato di cassazione idoneo alle funzioni
direttive superiori collocato in stato di quiescenza. Il Presidente
della Giunta Regionale della Calabria, con atto di significazione del
16 settembre 2005, indicava come arbitri l'ing. Domenico Genise,
direttore del settore A.A.G.G. del dipartimento lavori pubblici della
regione Calabria, e l'avv. Roberta Porcelli, dirigente del settore
A.A.G.G. e II del dipartimento della presidenza della regione
Calabria.
Gli arbitri, in data 7 febbraio 2006, si radunavano in una sala
degli uffici direzionali della SACAL S.p.a. di Lamezia Terme,
accettavano l'incarico e nominavano il segretario; quindi fissavano
la sede del collegio, assegnavano alle parti termini per il deposito
di prime memorie e documentazione, nonchè per eventuale precisazione
dei quesiti e proposizione di contro-quesiti e repliche, e
disponevano la comparizione delle parti, ai fini di un tentativo di
conciliazione, per il 6 aprile 2006 (poi spostato al 10 aprile 2006).
Prevedevano il provvisorio deposito dei compensi arbitrali.
Con apposite memorie, la Regione Calabria resisteva all'avversa
domanda formulando una serie di eccezioni preliminari, tra le quali:
l'inesistenza materiale e giuridica della clausola compromissoria; la
mancata formulazione di domande nei suoi confronti; la carenza della
propria legittimazione passiva stante l'intervenuta cessione al
Consorzio Valle Crati dei rapporti obbligatori de quibus;
l'inapplicabilità dell'arbitrato a poste di credito
extracontrattuali; la rinuncia ex adverso alla clausola
compromissoria; il difetto di legittimazione attiva del fallimento;
la prescrizione dei presunti crediti. Chiedeva, pertanto,
l'estromissione dal giudizio e, in subordine, il rigetto di tutti i
quesiti posti dal fallimento.
Il Consorzio Valle Crati, a sua volta costituitosi, rilevava:
l'inammissibilità della pretesa di pagamento, per identità con
petitum identico a quello che contraddistingueva analoghe cause
pendenti dinanzi alla Corte d'Appello di Roma e al Tribunale di
Catanzaro; il difetto della propria legittimazione passiva,
riguardando i crediti un periodo antecedente per i quali era tenuta
la Regione Calabria; l'infondatezza della domanda avversaria.
La Curatela Fallimentare della società De Bartolomeis, con
memoria integrativa, rinunciava alla parte della domanda afferente al
periodo 1989/1991, e riformulava i quesiti, proponendo la domanda nei
confronti del consorzio con riferimento alla gestione dei liquami e
linea rifiuti e formulando la domanda nei confronti di entrambe le
parti convenute per la costruzione dell'impianto RSU (cfr. 2 marzo
2006).
Le controparti depositavano le repliche, deducendo anche la
novità e l'inammissibilità di parte della domanda (cfr. repliche
depositate il 21 marzo 2006).
Alla seduta del 10 aprile 2006, era esperito un tentativo di
conciliazione.
Poichè il Fallimento si dichiara disponibile ad una composizione
transattiva della vicenda nella misura del 50% delle domande, la
controversia veniva aggiornata al 28 aprile 2006.
Nell'adunanza del 28 aprile 2006, il legale del Fallimento
depositava schema di «profferta» completo di «nota esplicativa» che
aveva anticipatamente notificato ai legali delle altre parti.
La Regione Calabria non aderiva alla proposta e il Consorzio
Valle Crati, a mezzo del suo difensore, presentava deduzioni scritte,
con le quali, eccepiva «la anomala composizione del collegio
arbitrale», sul presupposto che esso non annoverava tra i suoi membri
un soggetto «legittimato a rappresentare gli interessi del Consorzio
Valle Crati».
Dette deduzioni venivano ritenute dal Collegio Arbitrale
«estranee e inconferenti» sicchè la controversia era rinviata alla
seduta del 29 maggio 2006, con assegnazione alle parti di termini per
il deposito di memorie illustrative ed eventuali repliche.
Con lodo pronunziato il 27 luglio 2006, il Collegio Arbitrale -
preso atto della rinuncia all'azione in relazione alla domanda
proposta dal Fallimento per la parte relativa alla Gestione Linea
Liquami per il periodo intercorrente tra il 1° ottobre 1989 ed il 22
settembre 1991, dichiarava inammissibile la domanda relativa alle
somme richieste in riferimento alla «Costruzione dell'impianto RSU» e
il non luogo a provvedere nei confronti della Regione Calabria in
ordine alla richiesta di svincolo della polizza fideiussoria.
Condannava, quindi, il Consorzio Valle Crati al pagamento in favore
del Fallimento Forni ed Impianti Industriali Ing. De Bartolomeis
S.p.a. dei crediti per le altre causali azionate, complessivamente
quantificati in euro 1.897.973,79, oltre interessi legali e moratori,
con conseguente ordine di procedere all'immediato svincolo della
cauzione prestata dalla SAFII.
Con atto di impugnazione lodo, notificato il 29 dicembre 2006, il
Consorzio Valle Crati, come legalmente rappresentato, chiedeva la
declaratoria di nullità della decisione arbitrale per i seguenti
motivi di diritto:
nullità del lodo per violazione degli artt. 158, c.p.c. e
829, comma 1, n. 2, c.p.c.: irregolare, anomala ed illegittima
composizione e/o costituzione del collegio arbitrale; violazione del
principio della partecipazione paritaria di tutte le parti alla
nomina degli arbitri: in via preliminare, l'ente territoriale
consorziato deduceva di non avere potuto nominare un proprio arbitro,
e che tanto ledeva fortemente l'inderogabile ed imprescindibile
diritto di ciascuna delle parti alla nomina del proprio arbitro.
Evidenziava che l'eccezione era ammissibile, ove dedotta nel giudizio
arbitrale, e che ciò era stato regolarmente fatto;
nullità del lodo arbitrale per carenza di legittimazione
attiva del fallimento;
questio de validitatis legis: sempre in relazione alla
preliminare eccezione sollevata, il Consorzio Valle Crati evidenziava
di essere stato parte nel giudizio arbitrale in forza di clausola
contrattuale contenuta nell'originario contratto d'appalto, stipulato
tra la S.p.a. Forni ed Impianti Industriali Ing. De Baitolomeis in
bonis, e la CASMEZ - alla quale era poi subentrata - per effetto del
richiamo effettuato in contratto all'articolo 15 della legge
regionale della Calabria del 30 maggio 1983, n. 18. Tale
disposizione, prevedeva: «Art. 15 (Collegio arbitrale). - Per le
opere ed i lavori pubblici di competenza regionale e degli altri Enti
locali, il collegio arbitrale è così composto: a) un magistrato
amministrativo con qualifica non inferiore a consigliere
amministrativo regionale, che lo presiede, nominato dal Presidente
del Tribunale Amministrativo della Calabria; b) un magistrato
giudicante o in quiescenza con qualifica non inferiore a consigliere
di Corte d'Appello, nominato dal primo Presidente della Corte di
Appello della Calabria; c) un funzionario tecnico ed un funzionario
amministrativo della Regione, con qualifica di dirigente, nominati
dal Presidente della Giunta regionale; d) un libero professionista,
iscritto nel relativo albo professionale, nominato dall'appaltatore.
2. Gli arbitri nominati ai sensi del precedente comma, lettere a), b)
e c), continuano nelle loro funzioni anche se cessino dall'ufficio
che occupano al momento della nomina o ne assumano uno diverso. 3.
Qualora venga a mancare, per qualsiasi causa, nel corso del giudizio
arbitrale, qualcuno degli arbitri, si procede alla sostituzione con
le norme del precedente primo comma. In aggiunta ai casi
d'incompatibilità previsti dal codice di procedura civile, non
possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il
progetto o dato parere su di esso ovvero diretto, sorvegliato o
collaudato i lavori cui si riferiscono le controversie nè coloro che
in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sulle
controversie stesse. 4. Il segretario del collegio arbitrale è
scelto dal collegio stesso tra i funzionari della carriera direttiva
amministrativa della Regione.».
Tale disposizione, quindi, non prevedeva la possibilità per
l'ente e/o organismo locale pubblico, che divenga parte di un
contratto di appalto, di nominare un proprio arbitro, a differenza di
quanto invece era consentito all'appaltatore, con grave violazione
del principio di uguaglianza e del diritto di difesa, artt. 3 e 24
Cost.
Rilevava inoltre che la disposizione richiamata violava l'art.
117 della Costituzione, poichè si era legiferato in una materia che
esulava da quella dei lavori pubblici, per sconfinare nella
«disciplina della giurisdizione» riservata a legge dello Stato,
nonchè l'articolo 102 della Costituzione, poichè si trattava di un
arbitrato solo meramente facoltativo.
Evidenziava, infine, che analoga questione era stata sollevata
dalla Corte d'Appello di Bari in relazione agli artt. 1 e 61 della
legge regionale della Puglia 16 maggio 1985, n. 27, di contenuto
analogo, successivamente dichiarata incostituzionale con sentenza
Corte costituzionale n. 33 del 1995.
Pertanto così concludeva:
«Voglia l'Ecc.ma Corte adita, respinta ogni altra difesa,
eccezione e deduzione, dichiarare nullo il lodo arbitrale messo in
data 29 maggio 2006 come in epigrafe individuato.».
Nel merito, chiedeva il rigetto della domanda avanzata dal
Fallimento Forni ed Impianti Industriali Ing. De Bartolomeis azionata
nei suoi confronti.
Quest'ultima si costituiva in giudizio, contestando l'impugnativa
e deducendo che il Consorzio Valle Crati aveva sottoscritto la
clausola che richiamava la legge regionale, con conseguente sua
integrale accettazione e trasformazione dell'arbitrato in arbitrato
volontario.
Deduceva altresì che la questione era stata tardivamente posta,
poichè - all'udienza del 28 aprile 2006 - erano già scaduti i
termini per produrre memorie.
Nel merito, contestava l'eccezione di difetto di legittimazione
attiva, e proponeva impugnazione incidentale in relazione alla
dichiarata inammissibilità di parte della domanda nei confronti
della regione Calabria.
Si costituiva altresì la Regione Calabria, come legalmente
rappresentata, contestando l'impugnativa e chiedendone il rigetto per
ragioni analoghe a quelle già esposte dal fallimento; ribadiva le
eccezioni di merito formulate nel corso del giudizio arbitrale
(difetto di legittimazione e prescrizione) e proponeva impugnazione
incidentale condizionata, per il caso dell'accoglimento di quella
principale.
Dopo la serie di rinvii, all'udienza del 15 aprile 2014, le parti
precisavano le conclusioni, e la causa era trattenuta a sentenza
previa concessione dei termini di legge per il deposito di comparse
conclusionali e delle memorie di replica.

Ritenuto in diritto

Va, in primo luogo, rammentato che - ricondotto il lodo, come è
costante insegnamento di questa Corte (dalla pronuncia delle S.U.
527/00 alla più recente sentenza S.U. 3075/03), nell'ambito di una
decisione richiesta per la soluzione della controversia sul piano
privatistico - il vizio afferente l'invalida od irregolare
costituzione del Collegio può essere dedotto non già attraverso il
richiamo all'art. 158 c.p.c. (pure operato dall'impugnante) ma
avvalendosi della ipotesi di nullità di cui all'art. 829, comma 1 n.
2 c.p.c., tutte le volte in cui si assume che la nomina degli arbitri
sia tata effettuata in violazione dei modi e delle forme di cui ai
capi primo e secondo del titolo ottavo del libro quarto del c.p.c.
Ciò detto, va osservato - a fronte dell'eccezione avanzata dalle
parti convenute - che il motivo di nullità fatto valere dal
Consorzio e relativo appunto alla regolare nomina degli arbitri (art.
829 comma primo n. 2 cod. proc. civ.), è ammissibile, atteso che -
per tale ipotesi - l'ammissibilità dell'impugnazione stessa è
condizionata alla deduzione della relativa nullità nell'arco
dell'intero giudizio arbitrale, senza che possa, conseguentemente,
porsi alcuna questione di limiti temporali nell'ambito dello stesso
giudizio che non derivi dal necessario rispetto del principio del
contraddittorio, restando, per l'effetto, irrilevante che la relativa
deduzione sia sollevata non nella prima difesa della parte
eccipiente, ma (come nella specie) in una memoria successiva (cfr.
per tutte Cass. 2208 2003, ma anche 14588/1999 quale argomento a
contrario, atteso che in quella ipotesi l'eccezione era stata
avanzata solo in sede di precisazione delle conclusioni).
Nel caso di specie, l'eccezione - limitatamente alla disparità
di trattamento e violazione del principio di difesa, e non anche per
la asserita obbligatorietà della clausola arbitrale - è stata
ritualmente sollevata all'udienza del 28 aprile 2006, dopo un rinvio
disposto per tentativo di conciliazione, e quindi, comunque, in un
momento anteriore all'udienza di discussione della controversia
arbitrale.
Ciò detto, ritiene il Collegio la necessità di investire la
Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale
dedotta nei motivi di impugnazione, con particolare riferimento al
richiamato art. 15 della legge regionale della Calabria n. 18/1983.
Tale norma regionale, nello stabilire che i collegi arbitrali,
per la risoluzione delle controversie relative ai lavori pubblici
realizzati nel territorio regionale, siano composti da due
magistrati, da due funzionari della regione (uno tecnico ed uno
amministrativo), nominati dal presidente della regione, e da un
libero professionista, nominato dall'appaltatore, determina con tale
composizione una evidente disparità di trattamento tra la posizione
dell'ente locale committente, quando esso sia diverso dalla regione,
rispetto all'altro contraente che può includervi un professionista
di propria fiducia.
Essendo l'arbitrato un modo di risoluzione di controversie tra i
soggetti dell'ordinamento, alternativo alla devoluzione di esse al
giudice ordinario su concorde volontà delle parti, una legge, la
quale preveda la composizione del collegio arbitrale per la soluzione
di controversie fra un soggetto pubblico ed un privato, non può far
venir meno la caratteristica fondamentale dell'istituto secondo cui,
se è dato ad una delle parti di designare uno o più componenti del
collegio che deve decidere la controversia, pari facoltà deve essere
concessa all'altra parte.
Tale disposizione, appare, infatti, di dubbia compatibilità con
le disposizioni degli artt. 3, 24 della Costituzione, atteso che,
secondo dette disposizioni, in ipotesi di arbitrato relativo a opere
pubbliche svolte nel territorio regionale che interessi quale parte,
un ente territoriale dotato di autonomia locale, quest'ultimo non
può designare il proprio arbitro, a differenza dell'appaltatore, che
a ciò risulta dalla legge espressamente autorizzato.
Va al riguardo osservato che il diritto costituzionale di agire o
di contraddire in giudizio presuppone un giudice in posizione di
assoluta indipendenza («terzieta'») rispetto alle parti in conflitto;
che per le controversie svolte in sede di giurisdizione ordinaria
detta posizione è garantita da specifiche disposizioni di legge,
mentre per i giudizi arbitrali è assicurata dalle clausole che se
consentono ad una parte di nominare un arbitro analoga facoltà
attribuiscono all'altra parte; che la presenza dell'arbitro designato
dalla parte è intesa ad ottenere una più completa cognizione della
controversia e degli interessi in gioco; che per quanto riguarda la
composizione del collegio arbitrale sussiste evidente disparità tra
la posizione del Consorzio - sbilanciato dall'impossibilità di
inserirvi l'arbitro di scelta e nomina proprie - rispetto all'altro
contraente, e - nel caso di specie anche rispetto alla stessa regione
Calabria - pure convenuta, che ha dedotto il proprio difetto di
legittimazione passiva e che pertanto non può, quale ente
sovraordinato, tutelare la posizione del consorzio in
contrapposizione alla propria - e che invece possono includervi un
professionista di propria fiducia: ne consegue manifestamente la
compromissione del diritto alla difesa garantito dall'art. 24 della
Costituzione e del principio di uguaglianza racchiuso nell'art. 3.
Va aggiunto che la rilevanza della questione è evidente, ove si
osservi che, la declaratoria di illegittimità costituzionale, si
riverberebbe, evidentemente, sulla validità del lodo tempestivamente
impugnato con motivo ammissibile nei termini sopra precisati; mentre
la non manifesta infondatezza appare altresì lapalissiana, atteso
che la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima una norma del
tutto analoga prevista nella legge regionale della Puglia n. 27 del
1986 (sentenza n. 33/1995).

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ordina la sospensione del giudizio sino all'esito della decisione
della Corte costituzionale;
Dispone la trasmissione degli atti a detta Corte per la
risoluzione delle prospettate questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 15 della legge regionale della Calabria n.
18/1983, in relazione agli artt. 3, 24, primo e secondo comma, e 117
della Costituzione;
Dispone che l'ordinanza a cura della cancelleria sia notificata
alle parti in causa, al Presidente del Consiglio dei ministri e che
sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 16
febbraio 2015.

Il Presidente: Arcuri


Il Consigliere relatore: Garofalo