1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 19-10-2005
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 385 SENTENZA 11 - 14 ottobre 2005
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Lavoro (tutela del) - Liberi professionisti - Indennita' di maternita' in caso di minori adottati o in affidamento preadottivo nei primi tre mesi dall'ingresso in famiglia - Limitazione alla madre adottiva, con esclusione del padre adottivo - Ingiustificata disparita' di trattamento tra figure genitoriali e fra lavoratori autonomi e lavoratori dipendenti - Violazione del principio di tutela della famiglia e del minore - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, artt. 70 e 72. - Costituzione, artt. 3, 29, comma secondo, 30, comma primo, e 31. (005C1062) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 19-10-2005)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Piero Alberto CAPOTOSTI;
Giudici: Fernanda CONTRI, Guido NEPPI MODONA, Annibale MARINI,
Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO;

ha pronunciato la seguente

Sentenza

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del
decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge
8 marzo 2000, n. 53), promosso con ordinanza del 17 maggio 2004 dal
Tribunale di Sondrio nel procedimento civile vertente tra Giarba
Cesare contro Ente di previdenza dei Periti industriali e dei Periti
industriali laureati, iscritta al n. 890 del registro ordinanze 2004
e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45 - 1ª
serie speciale - dell'anno 2004.
Udito nella camera di consiglio del 22 giugno 2005 il giudice
relatore Fernanda Contri.

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro,
con ordinanza emessa il 17 maggio 2004, ha sollevato, in riferimento
agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31 della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale degli artt. 70
e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge
8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono al padre
libero professionista, affidatario in preadozione di un minore, di
beneficiare - in alternativa alla madre - dell'indennità di
maternità durante i primi tre mesi successivi all'ingresso del
bambino nella famiglia.
Il Tribunale premette in fatto di essere stato adito da un libero
professionista il quale, essendo affidatario di un minore, unitamente
alla moglie, in forza di provvedimento di affidamento preadottivo
emesso dal Tribunale di Milano, aveva chiesto all'Ente di previdenza
dei Periti industriali, cui era iscritto, di beneficiare
dell'indennità di maternità per i primi tre mesi successivi
all'ingresso del bambino in famiglia, in alternativa alla madre,
anch'ella libera professionista, vedendo respinta la propria istanza
sul rilievo che il diritto a detta indennità era previsto
dall'art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 a favore delle sole libere
professioniste.
Il giudice a quo evidenzia preliminarmente le numerose pronunce
con cui questa Corte ha esteso al padre lavoratore l'applicabilità
di norme a protezione della maternità e del minore (in particolare,
la sentenza n. 1 del 1987 che ha riconosciuto il diritto
all'astensione obbligatoria e ai riposi giornalieri, la n. 341 del
1991 relativa al diritto all'astensione nei primi tre mesi
dall'ingresso del bambino nella famiglia per il padre lavoratore
affidatario di un minore, la n. 179 del 1993 e la n. 104 del 2003,
che hanno rispettivamente esteso in via generale al padre lavoratore,
in alternativa alla madre lavoratrice consenziente, il diritto ai
riposi giornalieri per l'assistenza al figlio nel primo anno di vita
e, in caso di adozione e affidamento, nel primo anno dall'ingresso
del minore in famiglia), sottolineando come l'evoluzione degli
istituti sia stata recepita dal legislatore con il d.lgs. n. 151 del
2001, che ha coordinato e razionalizzato la disciplina della tutela
della maternità e paternità dei figli naturali, adottivi e in
affidamento.
Il rimettente rileva, in particolare, che l'art. 31 del
menzionato decreto legislativo, che riconosce al padre lavoratore il
diritto al congedo di maternità ex artt. 26, primo comma, e 27 e il
congedo di paternità ex art. 28, è applicabile ai soli lavoratori
dipendenti, mentre analogo diritto non viene riconosciuto ai padri
liberi professionisti: al riguardo, infatti, il combinato disposto
degli artt. 70 e 72 fa espresso riferimento alle sole professioniste,
non consentendo, così, un'interpretazione estensiva, tale da
ricomprendere anche i liberi professionisti di sesso maschile.
Secondo il giudice a quo, l'inequivocabile lettera di tali norme
pone, pertanto, seri dubbi di legittimità costituzionale per
contrasto con gli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo comma, e 31
della Costituzione: le disposizioni censurate, avendo riservato alla
sola madre il diritto all'indennità, si scontrano con il principio
di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, determinando una
ingiustificata disparità di trattamento tra gli stessi in relazione
all'interesse del marito a partecipare alla fase più delicata
dell'inserimento del minore in famiglia.
Il rimettente richiama, a tal proposito, la sentenza n. 341 del
1991, con cui la Corte ha evidenziato l'importanza del ruolo e della
presenza dell'affidatario che «potrebbe a volte essere in grado, in
relazione alle variabili peculiarità delle situazioni concrete, di
meglio seguire e assistere il minore in questa particolare fase del
suo sviluppo» e conclude affermando che il diritto della madre libera
professionista a percepire l'indennità per i primi tre mesi
dall'ingresso del minore in famiglia non può che essere riconosciuto
anche al padre libero professionista: in caso contrario, verrebbero
violati i principi di cui agli artt. 29, secondo comma (uguaglianza
fra i coniugi anche in relazione ai compiti di cui all'art. 30, primo
comma), 31 (tutela della famiglia e del minore come compito
fondamentale dell'ordinamento) e 3 della Costituzione, anche per
l'ingiustificata disparità di trattamento tra liberi professionisti
e lavoratori dipendenti che si determinerebbe.
2. - Nel giudizio dinanzi a questa Corte non vi sono stati nè
costituzione di parti private nè intervento del Presidente del
Consiglio del ministri.

Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Sondrio, in funzione di Giudice del lavoro,
dubita, in riferimento agli artt. 3, 29, secondo comma, 30, primo
comma, e 31 della Costituzione, della legittimità costituzionale
degli artt. 70 e 72 del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151
(Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e
sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'art. 15
della legge 8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non consentono
al padre libero professionista, affidatario in preadozione di un
minore, di beneficiare - in alternativa alla madre - dell'indennità
di maternità durante i primi tre mesi successivi all'ingresso del
bambino nella famiglia.
Ad avviso del rimettente, le norme impugnate, riservando alla
sola madre il diritto a percepire l'indennità, determinano
un'ingiustificata disparità di trattamento fra i coniugi, in
relazione all'interesse del marito a partecipare in egual misura
rispetto alla moglie alla prima e più delicata fase dell'inserimento
del minore in famiglia, nonchè una disparità di trattamento tra
liberi professionisti e lavoratori dipendenti (per i quali il diritto
è, viceversa, contemplato), non giustificata dalle differenze
sussistenti fra le due categorie.
2. - La questione è fondata.
3. - Il d.lgs. n. 151 del 2001 rappresenta l'esito di
un'evoluzione legislativa che ha modificato profondamente la
disciplina della tutela della maternità, estendendo al padre
lavoratore ed ai genitori adottivi i diritti in precedenza spettanti
alla sola madre, a protezione del preminente interesse della prole.
In particolare, il riconoscimento in capo ai genitori adottivi o
affidatari dei medesimi diritti già attribuiti ai genitori biologici
è passato attraverso alcune tappe, riconducibili: alla legge
9 dicembre 1977, n. 903 (Parità di trattamento tra uomini e donne in
materia di lavoro), i cui artt. 6 e 7 hanno rispettivamente esteso
alla lavoratrice madre adottiva o affidataria il diritto
all'astensione obbligatoria post partum e all'astensione facoltativa
di cui agli artt. 4, lettera c), e 7 della legge 30 dicembre 1971,
n. 1204 e al padre lavoratore, anche adottivo o affidatario, la
possibilità di usufruire dell'astensione facoltativa; alla legge
4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), che
all'art. 80 ha ammesso l'applicabilità degli artt. 6 e 7
summenzionati alle ipotesi di affidamento provvisorio; alla legge
31 dicembre 1998, n. 476 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione
per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione
internazionale, fatta a L'Aja il 29 maggio 1993. Modifiche alla legge
4 maggio 1983, n. 184, in tema di adozione di minori stranieri), che
all'art. 39-quater ha esteso i diritti di cui ai citati artt. 6 e 7
ai genitori adottivi e a quelli che hanno un minore in affidamento
preadottivo; alle leggi 29 dicembre 1987, n. 546 (Indennità di
maternità per le lavoratrici autonome) e 11 dicembre 1990, n. 379
(Indennità di maternità per le libere professioniste), che hanno
riconosciuto alle lavoratrici autonome ed alle libere professioniste
l'indennità di maternità anche in caso di adozione o affidamento
preadottivo.
4. - A tale evoluzione ha fornito un contributo sostanziale la
giurisprudenza di questa Corte, chiamata più volte a decidere in
merito alla legittimità costituzionale di norme a tutela della
genitorialità. In particolare debbono essere ricordate le seguenti
pronunce di accoglimento: la sentenza n. 1 del 1987, che ha esteso al
padre lavoratore il diritto all'astensione obbligatoria ed ai riposi
giornalieri, ove l'assistenza della madre sia divenuta impossibile
per decesso o grave infermità; la sentenza n. 332 del 1988, che ha
riconosciuto alle lavoratrici il diritto all'astensione facoltativa
per il primo anno dall'ingresso del bambino in famiglia, nell'ipotesi
di affidamento provvisorio, e il diritto all'astensione obbligatoria
nei primi tre mesi successivi all'ingresso del bambino in famiglia,
in caso di affidamento preadottivo; la sentenza n. 341 del 1991, che
ha riconosciuto al padre lavoratore, in alternativa alla madre
lavoratrice, il diritto all'astensione obbligatoria in caso di
affidamento provvisorio; la sentenza n. 179 del 1993, che ha esteso,
in via generale, al padre lavoratore, in alternativa alla madre
lavoratrice consenziente, il diritto ai riposi giornalieri per
l'assistenza al figlio nel primo anno di vita; infine, la sentenza
n. 104 del 2003, che ha riconosciuto il diritto ai riposi
giornalieri, in caso di adozione e affidamento, entro il primo anno
dall'ingresso del minore in famiglia anzichè entro il primo anno di
vita del bambino.
5. - Tale evoluzione è espressa dal d.lgs. n. 151 del 2001 che,
nel provvedere alla ricognizione organica della materia, pone su un
piano di parità ed uguaglianza i genitori che svolgono attività
lavorativa e sancisce definitivamente l'equiparazione dei genitori
adottivi o affidatari a quelli biologici.
La tutela offerta dalla normativa in esame non è, peraltro,
completa.
Per il caso di adozione o affidamento, l'art. 31 stabilisce che
il congedo di maternità di cui ai precedenti artt. 26, primo comma,
e 27, primo comma, nonchè il congedo di paternità di cui
all'art. 28 spettano, a determinate condizioni, anche al padre
lavoratore.
Le espressioni «lavoratore» e «lavoratrice» che compaiono in tale
norma devono essere interpretate alla luce del disposto dell'art. 2,
comma 1, lettera e), secondo cui «per «lavoratrice» o «lavoratore»,
salvo che non sia altrimenti specificato, si intendono i dipendenti
[....] di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro
nonchè i soci lavoratori di cooperative»: la lettera della legge è,
pertanto, esplicita nell'escludere che in detta nozione possano
essere fatti rientrare coloro che esercitano una libera professione,
con la conseguenza che agli stessi l'art. 31 non può essere
applicato.
Alle madri libere professioniste è dedicato il Capo XII del
d.lgs. n. 151 del 2001: in particolare, l'art. 70, primo comma,
riconosce «alle libere professioniste, iscritte ad un ente che
gestisce forme obbligatorie di previdenza [....] un'indennità di
maternità [....]», che l'art. 72, primo comma, estende, poi,
all'ipotesi di adozione o affidamento. Anche in questo caso, la
lettera della legge è di chiara interpretazione e, nel fare
esclusivo riferimento alle libere professioniste, esclude in linea di
principio i padri liberi professionisti dal godimento del detto
beneficio.
6. - Pertanto, il d.lgs. n. 151 del 2001 ha testualmente
riconosciuto il diritto all'indennità al padre adottivo o
affidatario che sia lavoratore dipendente, escludendo, viceversa,
coloro che esercitino una libera professione, i quali non hanno,
perciò, la facoltà di avvalersi del congedo, e dell'indennità, in
alternativa alla madre.
Tale discriminazione rappresenta un vulnus sia del principio di
parità di trattamento tra le figure genitoriali e fra lavoratori
autonomi e dipendenti, sia del valore della protezione della famiglia
e della tutela del minore.
Come si evince dalla ratio sottesa agli interventi normativi
sopra ricordati nonchè dalla lettura delle motivazioni dei
precedenti di questa Corte, gli istituti nati a salvaguardia della
maternità, in particolare i congedi ed i riposi giornalieri, non
hanno più, come in passato, il fine precipuo ed esclusivo di
protezione della donna, ma sono destinati alla difesa del preminente
interesse del bambino «che va tutelato non solo per ciò che attiene
ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento
alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono
collegate allo sviluppo della sua personalita» (sentenza n. 179 del
1993).
Ciò è tanto più vero nell'ipotesi di affidamento e di
adozione, ove l'astensione dal lavoro non è finalizzata alla tutela
della salute della madre ma mira in via esclusiva ad agevolare il
processo di formazione e crescita del bambino, «creando le condizioni
di una più intensa presenza della coppia, i cui componenti sono
entrambi affidatari, e come tali entrambi protagonisti,
nell'esercizio dei loro doveri e diritti, della buona riuscita del
delicato compito» loro attribuito (sentenza n. 341 del 1991).
Pertanto, se il fine precipuo dell'istituto, in caso di adozione
e affidamento, è rappresentato dalla garanzia di una completa
assistenza al bambino nella delicata fase del suo inserimento nella
famiglia, il non riconoscere l'eventuale diritto del padre
all'indennità costituisce un ostacolo alla presenza di entrambe le
figure genitoriali. Occorre garantire un'effettiva parità di
trattamento fra i genitori - nel preminente interesse del minore -
che risulterebbe gravemente compromessa ed incompleta se essi non
avessero la possibilità di accordarsi per un'organizzazione
familiare e lavorativa meglio rispondente alle esigenze di tutela
della prole, ammettendo anche il padre ad usufruire dell'indennità
di cui all'art. 70 del d.lgs. n. 151 del 2001 in alternativa alla
madre. In caso contrario, nei nuclei familiari in cui il padre
esercita una libera professione verrebbe negata ai coniugi «la
delicata scelta di chi, assentandosi dal lavoro per assistere il
bambino, possa meglio provvedere» alle sue esigenze, scelta che,
secondo la giurisprudenza menzionata di questa Corte, non può che
essere rimessa in via esclusiva all'accordo dei genitori, «in spirito
di leale collaborazione e nell'esclusivo interesse del figlio»
(sentenza n. 179 del 1993).
La violazione del principio di uguaglianza appare ancor più
evidente se si considera che il legislatore ha riconosciuto tale
facoltà ai padri che svolgano un'attività di lavoro dipendente: il
non aver esteso analoga facoltà ai liberi professionisti determina
una disparità di trattamento fra lavoratori che non appare
giustificata dalle differenze, pur sussistenti, fra le diverse figure
(differenze che non riguardano, certo, il diritto a partecipare alla
vita familiare in egual misura rispetto alla madre), e non consente a
questa categoria di padri-lavoratori di godere, alla pari delle
altre, di quella protezione che l'ordinamento assicura in occasione
della genitorialità, anche adottiva.
Appare discriminatoria l'assenza di tutela che si realizza nel
momento in cui, in presenza di una identica situazione e di un
medesimo evento, alcuni soggetti si vedono privati di provvidenze
riconosciute, invece, in capo ad altri che si trovano nelle medesime
condizioni.
Nel rispetto dei principi sanciti da questa Corte, rimane
comunque riservato al legislatore il compito di approntare un
meccanismo attuativo che consenta anche al lavoratore padre
un'adeguata tutela.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara l'illegittimità costituzionale degli artt. 70 e 72 del
decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle
disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della
maternità e della paternità, a norma dell'art. 15 della legge
8 marzo 2000, n. 53), nella parte in cui non prevedono il principio
che al padre spetti di percepire in alternativa alla madre
l'indennità di maternità, attribuita solo a quest'ultima.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, l'11 ottobre 2005.
Il Presidente: Capotosti
Il redattore: Contri
Il cancelliere: Di Paola
Depositata in cancelleria il 14 ottobre 2005.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
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