1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 7-4-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 190 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 gennaio 1999
N. 190 Ordinanza emessa il 29 gennaio 1999 dal pretore di Genova nel procedimento penale a carico di Berti Riboli Francesco ed altri Sanita' pubblica - Raccolta e distribuzione di sangue umano e di emoderivati in violazione di norma di legge o per fini di lucro - Trattamento sanzionatorio - Pena minima edittale e pena accessoria - Eccessiva afflittivita' - Mancata graduazione della pena - Ingiustificato eguale trattamento di condotte di diverso disvalore sociale - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. (Legge 4 maggio 1990, n. 107, art. 17). (Cost., artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma). (099C0315) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 7-4-1999)

IL PRETORE
Con d.c.g. emesso il 20 febbraio 1997, il p.m. presso la pretura
circondariale di Genova disponeva la citazione a giudizio degli
odierni imputati, per rispondere dei reati di cui agli artt. 81
c.p.v., 110 c.p., 17, in relazione agli artt. 1, 4, 5, 6, legge n.
107/1990 e 81 c.p.v. c.p. 17, legge n. 107/1990, in relazione agli
artt. 91, d.P.R. n. 1256/1971, 31 e 34, d.m. 27 dicembre 1990.
All'udienza del 5 novembre 1997, nella fase degli atti preliminari,
le difese degli interessati proponevano varie questioni, attinenti
sia al d.c.g. (in relazione alla formulazione della imputazione), sia
alla normativa in applicazione (in relazione a vari profili di
coerenza col dettato costituzionale).
Il p.m. chiedeva la reiezione di tutte le eccezioni.
Il pretore decideva in merito alle questioni proposte, con
ordinanza 5 novembre 1997, di reiezione della eccezione di nullità,
di accoglimento della eccezione di legittimità costituzionale.
Con successiva ordinanza del 9 luglio 1998, la Corte costituzionale
dichiarava la inammissibilità della questione proposta, rilevando
carenza di motivazione in punto "rilevanza".
Il procedimento veniva ripreso con udienza fissata alla data del 29
gennaio 1999.
Nella fase degli atti preliminari, p.m. e difesa, concordemente,
chiedevano che la Corte costituzionale fosse nuovamente investita
della questione precedentemente proposta, negli stessi termini
evidenziati dal giudicante, salve le opportune precisazioni in punto
rilevanza, attesa l'importanza della questione e la necessità di una
pronuncia nel merito.
Si osservava, in particolar modo, come, a fronte di un settore di
estrema rilevanza come quello in esame, non pochi problemi
presentasse la normativa in applicazione, e come sulla soluzione
delle varie questioni interpretative incidesse, negativamente, anche
la evidente carenza di riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.
Si sottolineava, inoltre, la esistenza di altri procedimenti
analoghi in oggi pendenti presso la procura circondariale di Genova,
quattro dei quali già pervenuti alla fase del dibattimento.
Sulla base di tali elementi, complessivamente considerati,
apparendo particolarmente opportuna una pronuncia nel merito delle
questioni proposte, il pretore decideva di accogliere la richiesta
delle parti.
È, dunque, nuovamente in esame il problema della legittimità
costituzionale della legge n. 107/1990 - norma di riferimento della
contestazione - valutata sotto i tre diversi aspetti della
determinatezza della fattispecie (art. 25, secondo comma, Cost.), del
rispetto della riserva di legge (art. 25, secondo comma, Cost.),
della razionalità complessiva del sistema sanzionatorio (art. 3,
primo comma; art 27, terzo comma; art. 97, Cost.).
Si osserva quanto segue:
a) in punto "rilevanza".
Essendo la questione in esame insorta nell'ambito di procedimento
penale e, di più, nella fase degli atti preliminari, la rilevanza
non può che essere valutata avuto riguardo alla portata delle
contestazioni, formalizzate nel capo di imputazione (per certi
aspetti scarno, per quanto attiene alle modalità di estrisecazione
della condotta, comunque sufficientemente determinato, anche in
considerazione degli elementi deducibili dal pv di sequestro in
atti).
Agli odierni imputati è contestato, anzitutto, (capo a della
rubrica) il reato previsto dagli artt. 81 c.p.v., 110, 17, in
relazione agli artt. 1, 4, 5, 6, legge n. 107/1990, perchè, nelle
rispettive qualità di responsabili e operatori di una struttura
sanitaria privata, "... con più atti esecutivi del medesimo disegno
criminoso, prelevavano e distribuivano sangue umano in violazione
delle norme di legge, in particolare attivando un centro
autotrasfusionale presso struttura non prevista dalla legge e
comunque non convenzionata con le strutture trasfusionali a tal fine.
In Genova, dal 1 gennaio al 5 giugno 1995".
Ad uno solo degli imputati è contestato, poi, (capo b della
rubrica) il reato previsto dagli artt. 81 cpv, cp, 17, legge 107/1990
in relazione agli artt. 91, d.P.R. 1256/1971, 31 e 34 d.m. 27
dicembre 1990, nella sua qualità di direttore sanitario della stessa
struttura privata, "... perchè, con più atti esecutivi del medesimo
disegno criminoso, non restituiva nel più breve tempo possibile al
servizio trasfusionale le unità di sangue e/o emocomponente non
utilizzate, provenienti sia da autotrasfusioni che da donazioni di
sangue omologo, provvedendo autonomamente al loro smaltimento e non
predisponeva un sistema di registrazione ed archiviazione dei dati
inerenti alle dette unità che consentisse di ricostruirne l'iter dal
momento del prelievo fino alla sua destinazione finale, rendendo
così impossibile determinare la sorte delle singole sacche di sangue
assegnate dal c.t. od oggetto di autoemodonazione, nonchè
l'identificazione degli operatori. In Genova, dal 1 gennaio al 5
giugno 1996".
Il fatto descritto al capo a) della rubrica, come meglio si
preciserà in seguito, è compiutamente disciplinato dalla legge
107/1990, laddove (art. 1 e segg.) rimette in via esclusiva, alle
strutture sanitarie pubbliche, tutta l'attività trasfusionale
(raccolta, conservazione, distribuzione del sangue o di emocomponenti
- nella quale è pacificamente ricompresa la cd "autodonazione" -), e
dalla stessa legge (art. 17) sanzionato.
Il fatto descritto al capo b) della rubrica (distruzione di sangue
non reinfuso e omessa registrazione dei dati relativi, pertinente a
poche sacche di prodotto, specificamente individuate, come si evince
dagli atti utilizzabili ad integrazione del capo di imputazione),
come meglio si preciserà in seguito, è disciplinato sia dalla legge
n. 107/1990, sia dai decreti integrativi richiamati nel capo di
imputazione (d.P.R. n. 1256/1971, d.m. 27 dicembre 1990), e dalla
stessa legge (art. 17) sanzionato.
In questo secondo caso, viene pacificamente in rilievo una ipotesi
di "norma penale in bianco", analogamente a quanto avviene in altri
settori dell'ordinamento, caratterizzati da disciplina estremamente
tecnica, che non può essere compiutamente rimessa alla fonte
primaria (basti solo pensare alla materia degli alimenti).
Che si tratti di norma penale in bianco, è circostanza pacifica
non soltanto per ragioni sostanziali (il contenuto tecnico della
disciplina), ma anche e soprattutto per ragioni logico-formali
(l'art. 17, legge 107/1990, infatti, sanziona non i fatti compiuti
in violazione della presente legge, ma quelli commessi "in violazione
delle norme di legge", utilizzando quest'ultima espressione in senso
evidentemente atecnico; gli artt. 1 e segg., legge 107/1990 fanno
espresso rinvio a successivi provvedimenti normativi, il d.m. 27
dicembre 1990 - fonte integrativa dell'imputazione di cui al capo b)
- è stato espressamente emanato per dare attuazione alla legge in
esame).
Non pare quindi dubitabile che le condotte descritte al capo b)
della rubrica, in quanto violazione di specifici obblighi imposti
dall'art. 31 del 27 dicembre 1990, rientrino nella fattispecie
incriminatrice di cui all'art. 17, legge 107/1990, nè che tale
integrazione appaia viziata da "eccesso di potere", trovando anzi i
suoi presupposti e i suoi limiti nei principi articolati e
puntualmente espressi da una legge dichiaratamente emanata allo scopo
di "garantire il buon uso del sangue".
La questione è, dunque, rilevante, poichè alla prova dei diversi
fatti in contestazione dovrebbe necessariamente conseguire
l'applicazione delle sanzioni contemplate dall'art. 17, col
particolare meccanismo di cui si dirà in tema di "non manifesta
infondatezza", onde il presente procedimento non potrebbe essere
definito indipendentemente dalla risoluzione delle questioni
prospettate.
b) in punto "non manifesta infondatezza".
L'esame del merito delle questioni presuppone alcune considerazioni
preliminari circa la realtà di fondo sottesa alla normativa in
esame.
L'utilizzo del sangue e degli emoderivati nella pratica terapeutica
ha acquisito, negli ultimi decenni, una valenza di tutto rilievo,
assolutamente imprescindibile. A fianco dell'impiego "di prima
urgenza", infatti, sempre crescente a fronte del moltiplicarsi di
eventi traumatici (basti solo pensare all'aumento costante di
incidenti stradali e infortuni sul lavoro), si è andato affermando,
grazie ai progressi della medicina, un utilizzo accessorio e mirato
nei vari settori della pratica operatoria (dall'autodonazione anche
in presenza di interventi ordinari, all'auto/eterodonazione nel campo
del trapianto di organi, fino ad arrivare al settore della cura delle
malattie ematiche, leucemia e linfomi in primo luogo, caratterizzato
da forme di impiego sempre più significative e sofisticate degli
emocomponenti - dalle piastrine irradiate per la prevenzione della
GVHD, fino all'utilizzo delle cellule staminali in luogo del
trapianto, sia autologo che allogenico, del midollo -). A fronte di
ciò, si è dovuto affrontare il problema (peraltro, comune a molti
altri Paesi) della insufficiente raccolta di sangue (mediamente
mancano 600.000 unità rispetto al fabbisogno teorico per anno),
nonchè della assoluta incongrua distribuzione dello stesso sul
territorio dello Stato (con particolare penalizzazione delle regioni
meridionali). Tutto ciò ha determinato una inevitabile dipendenza
dall'estero (per i plasmaderivati, oltre il 70% del fabbisogno
nazionale), con oneri notevoli a carico del servizio sanitario
pubblico, ed ha favorito le più varie attività speculative, con
evidenti e spesso tragici riflessi sulla salute della collettività.
In questo quadro, dopo anni di "dibattito politico", sulla base
della delega operata dalla legge n. 833/1978, istitutiva del Servizio
sanitario nazionale, e in recepimento della direttiva comunitaria
381/1989, è stata finalmente emanata la legge 4 maggio 1990, n.
107, recante "Disciplina per le attività trasfusionali relative al
sangue umano ed ai suoi componenti e per la produzione di
plasmaderivati", che ha espressamente abrogato la normativa
previgente. Obbiettivi fondamentali della legge n. 107/1990 sono
idoneità ed autosufficienza nella raccolta del sangue, congrua
distribuzione sul territorio nazionale del relativo prodotto, massima
tutela della salute pubblica. I principi che presiedono al
perseguimento dei suddetti obbiettivi ruotano attorno a tre
particolari direttrici: anzitutto, il superamento del cd "mercato del
sangue", attraverso la fondamentale affermazione per cui "il sangue
umano ed i suoi derivati non sono fonte di profitto" - art. 1, comma
4, parte 1 - ed i successivi corollari (la raccolta è fondata sulla
donazione volontaria, periodica e gratuita - ex art. 1, comma 2; la
stessa distribuzione al ricevente è gratuita ed esclude addebiti
accessori e oneri fiscali - ex art. 1, comma 4; tutti i costi
relativi al processo di "gestione" del sangue - raccolta,
frazionamento, conservazione e distribuzione - sono a carico del
Fondo sanitario nazionale, ex art. 1, comma 5).
In secondo luogo, la riserva alla pubblica amministrazione,
attraverso tutte le sue articolazioni strutturali, centrali e
periferiche, di tutto il "settore trasfusionale" (ex art. 4 e segg.),
sia nel suo aspetto tecnico-operativo, sia in quello promozionale,
sia in quello di coordinamento. In terzo luogo, la rigorosa
documentazione di tutto l'iter inerente la singola unità di sangue o
emocomponente, dal momento della raccolta a quello della destinazione
finale - utilizzo o smaltimento -, attraverso i registri regionali e
quello nazionale (ex art. 1, comma 7). Emerge, dunque, un complesso
normativo estremamente vario ma, al contempo, omogeneo nella sua
strumentalità all'obbiettivo fondamentale di ottimizzare raccolta e
distribuzione del sangue e suoi derivati, sottratti all'area del
mercato e alla logica del profitto, perseguendo la massima tutela
possibile della salute pubblica, attraverso l'intervento esclusivo
delle strutture pubbliche, e l'adozione di procedure dettagliate,
vincolanti e, quindi, trasparenti. È in questo quadro che va
valutata la fattispecie penale di cui all'art. 17, che punisce, per
la parte che qui interessa, "Chiunque preleva, procura, raccoglie,
consegna o distribuisce sangue umano, o produce e mette in commercio
derivati del sangue umano in violazione delle norme di legge o per
fini di lucro". Dal punto di vista strutturale, si tratta di un
reato di pura condotta, di pericolo presunto, a dolo generico quando
il fatto si traduce nel mancato rispetto delle prescrizioni che
disciplinano l'iter procedimentale relativo al "bene sangue"; a dolo
specifico, quando, pur in presenza del formale rispetto della
normativa in materia, l'agente abbia operato "per fini di lucro" (di
per sè, peraltro, già espressamente vietati dalla legge).
La pena è congiunta, (reclusione da uno a tre anni e multa da L.
400.000 a L. 20.000.000).
Per l'esercente la professione sanitaria è prevista la pena
accessoria dell'interdizione dalla professione per un periodo non
inferiore a due anni. Indubbiamente la fattispecie in esame pone
alcuni problemi interpretativi, sottolineati dalle difese e,
comunque, apprezzabili anche d'ufficio, attinenti alla determinatezza
del precetto penale, al rispetto della riserva di legge, alla
razionalità del sistema sanzionatorio.
Per quanto concerne l'imputazione di cui al capo a) della rubrica,
non sembra possano porsi problemi di determinatezza della fattispecie
incriminatrice, tali da fondare il dubbio che possa essere rimesso
all'interprete "l'apprezzamento del disvalore di un illecito" (ex
Corte costituzionale, sent. 16 maggio 1989, n. 247), se cioè la cd
"autotrasfusione" rientri o meno nella sfera di esclusiva competenza
pubblica. La pratica della cd "autotrasfusione" (in senso tecnico,
prelievo di sangue prima di un dato intervento, sangue da
reinfondersi, all'occorrenza, al paziente interessato), non può che
essere considerata come un aspetto dell'attività di "raccolta,
frazionamento, conservazione e distribuzione", sia per evidenti
ragioni di ordine logico, sia per la chiarezza del dettato normativo
in materia. Sotto il primo profilo, anzitutto, non vi è alcuna
differenza (quanto a modalità operative, esigenze di cautela,
rischi, possibili speculazioni) col prodotto della donazione di terzi
(il sangue prelevato al paziente che necessiti di autodonazione,
prima di essere reinfuso al paziente stesso, deve essere
opportunamente conservato, può necessitare di idoneo purging e così
via; lo stesso sangue, ancorchè sano, ove non utilizzato, deve ben
essere opportunamente "smaltito"). Sotto il secondo profilo, infine,
è l'art. 1, comma 1, della legge che individua l'attività di
"raccolta, frazionamento, conservazione e distribuzione", attività
qualificata come "parte integrante del Servizio sanitario nazionale"
(art. 1, comma 2) e, in quanto tale, rimessa, in via esclusiva, alle
strutture pubbliche, nelle loro varie articolazioni. Per quanto
concerne, specificamente, l'autotrasfusione, la promozione e la
pratica relativa è rimessa ai servizi di immunoematologia e
trasfusione e ai centri trasfusionali (ex art. 5, comma 2, lett. e)
art. 6, comma 2), che hanno inoltre il compito, fondamentale e più
generale, di promuovere e coordinare tutte le iniziative necessarie
in merito ( ex art. 16), in quanto espressamente deputate a
garantire, in ultima analisi, "il buon uso del sangue" (ex art. 5,
comma 2, lett. f).
È dunque evidente, sulla base della interpretazione sistematica
delle disposizioni, chiare e sufficientemente determinate, della
legge. 107/1990, la riserva di competenza pubblica in materia di
autotrasfusione globalmente intesa, talchè costituisce reato creare
strutture o compiere attività correlative in ambienti a ciò non
legittimati.
Ove ciò avvenga, opera la sanzione penale, seguita dalla chiusura
della eventuale struttura non autorizzata a cura dell'autorità
sanitaria locale (ex art. 17, comma 2).
Tale scelta del legislatore, della cui ratio, evidente, si è già
detto in precedenza, è stata, tra l'altro ulteriormente ribadita in
successivi provvedimenti normativi, quali il d.P.R. 7 aprile 1994,
relativo all'approvazione del "piano per la razionalizzazione del
sistema trasfusionale per il triennio 1994-1996" e il d.m. 1
settembre 1995, recante "disciplina dei rapporti tra le strutture
pubbliche provviste di servizi trasfusionali e quelle pubbliche e
private, accreditate e non accreditate, dotate di frigoemoteche".
La questione proposta, pertanto, appare manifestamente infondata.
Per quanto concerne il secondo profilo indicato - rispetto della
riserva di legge, in relazione all'imputazione di cui al capo b) -,
è certamente vero che la disciplina analitica del complesso iter
attinente alla singola unità di prodotto (dalla raccolta alla
destinazione finale) non è contenuta integralmente nell'ambito della
legge 107/1990, ma in una serie successiva di decreti ministeriali,
primo fra tutti il fondamentale d.m. 27 dicembre 1990, recante
"caratteristiche e modalità per la donazione del sangue ed
emoderivati".
Da ciò consegue, necessariamente, il problema del rispetto della
riserva di legge di cui all'art. 25, comma 2, Cost., come in tutti i
casi di normazione in settori estremamente specifici e suscettibili
di continuo aggiornamento, in cui le disposizioni tecniche e
procedimentali non possono che essere rimesse alla fonte di grado
inferiore, pena, come sostenuto da autorevole dottrina, un eccessivo
irrigidimento delle fonti stesse e una rinuncia, di fatto, alla più
adeguata tutela penale. Il problema è, dunque, valutare se la legge
n. 107/1990, nel rimettere ai successivi decreti importanti aspetti
della disciplina della materia, abbia assolto alle fondamentali
condizioni frutto della autorevole e ormai consolidata elaborazione
della Corte costituzionale (a partire dalla sent. 23 marzo 1966, n.
26). Secondo la Corte, il principio della riserva di legge in
materia penale si intende rispettato tutte le volte in cui la fonte
primaria abbia indicato, con sufficiente chiarezza, i presupposti, i
caratteri ed il contenuto del precetto penale, residuando alla fonte
secondaria una funzione integrativa di aspetti tecnici. Questa
condizione risulta certamente assolta dalla normativa in esame, dal
complesso delle disposizioni in cui si articola, valutate
sistematicamente, sia quelle volte ad affermare, solennemente,
principi ispiratori della riforma (es. art. 1, comma 4, per cui il
sangue umano e i suoi derivati non sono fonte di profitto), sia
quelle di carattere più squisitamente tecnico (es. art. 3 sulla
donazione, 4 e segg. sulle strutture e relative attribuzioni, ecc.).
Come si è detto in precedenza, emerge chiaramente dal dettato
normativo, la finalità perseguita dal legislatore, cioè il "buon
uso del sangue", l'ottimizzazione della raccolta e della
distribuzione sul territorio dello Stato, in condizioni di massima
sicurezza per la salute della collettività e, quindi, fuori da ogni
logica di mercato, finalità cui è assolutamente strumentale la
riserva di competenza alle strutture pubbliche tassativamente
indicate, con individuazione specifica delle rispettive attribuzioni
(art. 4 e segg.), nonchè la massima trasparenza - da attuarsi
mediante disposizioni di dettaglio, analitiche e vincolanti, su
modalità operative e relativa documentazione - e, quindi, il massimo
controllo, nelle procedure di "gestione del sangue e suoi derivati",
dalla raccolta della singola unità di prodotto alla sua destinazione
finale (art. 1, comma 7, sui registri, art. 3 sulla donazione, art.
10 sugli emoderivati, art. 12 sulla commissione nazionale per il
servizio trasfusionale, art. 15 sull'importazione ed esportazione del
"prodotto").
In questo quadro, il d.m. 27 dicembre 1990 ha la funzione di
attuare i suddetti principi, attraverso la mera disciplina di aspetti
strettamente tecnici (locali, modalità di prelievo, modalità di
conservazione del prodotto, richieste e modi di distribuzione, ecc.)
che, certo, il legislatore non potrebbe, in sede di "normazione
sintetica", considerare, come del resto avviene in altri settori
analoghi (basti solo pensare alla normativa in materia di igiene
alimentare).
Non vi è, dunque, alcuna violazione della riserva di legge,
essendo il precetto penale integralmente determinato nell'ambito
dell'art. 17, secondo il quale costituisce reato prelevare,
procurare, raccogliere, consegnare o distribuire sangue umano, o
produrre e metterne in commercio derivati, per finalità di lucro o,
se anche in assenza del fine del profitto, in violazione delle norme
che disciplinano riserva di competenza, modalità operative, rigorosa
documentazione, di tutte le operazioni correlative. E si comprende
la scelta del legislatore: in un settore così delicato e fonte di
rischi reali come quello in esame, è talmente imprescindibile
l'esigenza di tutela della salute, fondamentale diritto
dell'individuo ma anche interesse della collettività (art. 32
Cost.), ed è talmente pericoloso, oltre che immorale,
strumentalmente alla prima, che un bene primario come il sangue possa
sottostare a logiche di mercato, da rendersi necessaria una tutela
diffusa, poichè ciascun momento del complesso delle operazioni di
raccolta, conservazione, lavorazione, distribuzione o distruzione del
sangue e dei suoi derivati, ha eguale valenza ed eguale "dignita'" in
relazione alle finalità perseguite, onde massimo e costante deve
essere il rispetto delle modalità operative e di certificazione
tassativamente previste. Anche la seconda questione, pertanto,
appare manifestamente infondata. L'ultima delle questioni in esame
attiene al meccanismo sanzionatorio previsto dalla legge, nell'ambito
della quale viene censurata l'irrazionalità complessiva della pena,
in quanto troppo elevata nel minimo e, quindi, tra l'altro, idonea a
produrre situazioni di ingiustificata disparità, omogeneizzando il
trattamento sanzionatorio di condotte di ben diverso rilievo (art. 3,
Cost.), oltre che lesiva del fondamenlale principio rieducativo (art.
27, Cost.), nonchè del canone di buon andamento dell'attività
amministrativa complessivamente intesa (art. 97, Cost.), di fatto
precludendo all'imputato l'accesso a riti alternativi, con la
conseguente celebrazione di lunghi e costosi dibattimenti.
Tale ultimo problema merita più ampie considerazioni, per gli
inevitabili riflessi che la astratta tipizzazione della pena, nella
sua natura ed entità, determina in riferimento alle "scelte
politiche di fondo" opere dal legislatore, alla luce dello
"sbarramento" posto dall'art. 28, legge 11 marzo 1953, n. 87.
Come è noto, la giurisprudenza costituzionale in materia è sempre
stata improntata a doverosa cautela, essendo espressione della più
ampia discrezionalità parlamentare la scelta circa i comportamenti
che, in un determinato contesto storico-sociale, possono apparire
meritevoli di sanzione penale, di un determinato tipo, di una
determinata entità.
In questo quadro, le scelte sanzionatorie operate dal legislatore
sono state oggetto di sindacato solo in quanto manifestamente
irrazionali, muovendosi inizialmente da un parametro logico-formale
desunto dall'art. 3, comma 1, Cost., che non consente trattamenti
analoghi per casi differenziati, nè trattamenti differenti per casi
simili.
E tale cautela ha caratterizzato anche le evoluzioni
giurisprudenziali successive, quando il controllo sulla
discrezionalità del legislatore ha mostrato aspetti più incisivi,
più "sostanziali", col riferimento alla "necessaria proporzione" tra
fatto e pena (cfr., tra le altre, sentt. n. 103/1982 e n. 409/1989),
alla necessaria valutazione bilanciata degli interessi in gioco,
secondo la "gerarchia dei valori" espressi dalla Costituzione (cfr.
ad es., la sent. n. 299/1992), al "fine rieducativo" della pena
(cfr., ad es., sentt. n. 313/1990 e n. 343/1993), fino ad arrivare
alle significative e più recenti decisioni, in materia di ergastolo
per il minore imputabile e di minimo edittale previsto per il delitto
di oltraggio (sentt. n. 168/1994 e n. 341/1994), caratterizzate dalla
espressione più significativa dei suddetti principi.
Cautela analoga, pertanto, deve mostrare l'interprete nella
valutazione delle questioni prospettate, rifuggendo dalle
"suggestioni" proposte da tesi sostenute anche col conforto di
autorevole dottrina.
In questo quadro, deve essere subito disattesa l'eccezione
formulata in relazione all'art. 97, Cost. A prescindere dall'ovvia
considerazione che, per l'interessato che lo reputi opportuno, esiste
più di una ragione sostanziale per accedere ai riti alternativi,
evitando lunghi e costosi dibattimenti, deve, altresì, osservarsi
come tale profilo di costituzionalità, nei termini prospettati dalla
difesa, non risulti facilmente "spendibile". Certamente, portato
alle sue estreme conseguenze, nei termini della prospettazione,
condurrebbe, di fatto, allo svuotamento di significato della tutela
penale, poichè, rispetto ad un canone di tipo economicistico, non
solo la maggior parte delle fattispecie, ma lo stesso esercizio
dell'azione penale, in sè e per sè considerato, finirebbe per
risultare incoerente.
Vero è che detto parametro è stato utilizzato (ma insieme ad
altri) nell'ambito della ordinanza di rimessione della questione
relativa al minimo edittale previsto dall'art. 341 c.p. e vero è che
la Corte costituzionale non lo ha formalmente disatteso (in realtà
considerandolo assorbito in altri profili meritevoli di accoglimento,
cfr. sent. n. 341/1994). Ma la stessa Corte, in una pronuncia di
poco precedente, ebbe espressamente a negare l'applicazione del
canone ex art. 97 della Costituzione all'esercizio della funzione
giurisdizionale, pur affermandone l'operatività anche in relazione
al settore "giustizia", nel suo complesso, ma solo con riguardo al
momento organizzativo dei relativi uffici (cfr. sent. n. 376/1993).
Maggiori problemi pone l'ulteriore profilo di esame, cioè quello
della "razionalità intrinseca" del meccanismo sanzionatorio,
caratterizzato da un minimo edittale elevato (mesi dodici di
reclusione e L. 400.000 di multa) e da una pena accessoria di tutto
rilievo (interdizione dall'esercizio della professione sanitaria per
periodo non inferiore a due anni). In linea teorica, prescindendo
cioè dalla materiale articolazione della fattispecie incriminatrice,
la pena, in sè e per sè considerata, non può essere ritenuta
conforme o non conforme al dettato Costituzionale, per il fatto della
sua particolare asprezza.
Si tratta certamente di un meccanismo sanzionatorio di estremo
rigore, ma che può essere giustificabile in relazione ai "valori" in
gioco.
Del resto, nel nostro ordinamento, non è certo una novità
l'utilizzo di sanzioni con minimo edittale significativo e
significativa pena accessoria in settori delicati come quello in
esame, basti pensare a fattispecie analoghe, quanto ad omogeneità di
valori (tutela della salute pubblica) e ad analogia di strutturazione
formale (reati di pericolo), certamente caratterizzati da "minimi" di
tutto rilievo (dai sei mesi di reclusione e L. 200.000 di multa per
il commercio e la somministrazione di medicinali guasti, ex art. 443
c.p., ai tre anni di reclusione per la adulterazione e contraffazione
di sostanze medicinali, ex art. 440, comma 3, c.p.).
Ma il caso in esame presenta una particolarità, non da poco,
rispetto alle fattispecie del codice penale indicate: mentre in
queste, infatti, la condotta è omogenea e si caratterizza per la
immediata e diretta messa in pericolo del bene primario oggetto di
tutela, nell'ambito della fattispecie di cui all'art. 17, legge
107/1990 sono astrattamente riconducibili le più svariate condotte,
il cui disvalore può anche essere manifestamente disomogeneo.
In astratto, questa volta prescindendo dal sistema sanzionatorio,
una fattispecie di tal genere non è certo, di per sè,
incostituzionale, per il solo fatto della sua strutturazione formale.
Evidentemente, rispetto alla finalità di tutela di un bene
primario, è stata fatta una scelta ben precisa dal legislatore, col
sistema della "normazione sintetica" e il conseguente rinvio, per
l'integrazione sotto il profilo puramente tecnico, a fonti
secondarie, tradottasi nell'utilizzo di una fattispecie molto ampia,
strutturata come reato di pura condotta e di pericolo presunto, con
titolo di imputazione soggettiva limitato al dolo.
Non è stata, infatti, prevista alcuna ipotesi colposa, pur non
sussistendo alcuna ragione logica per escluderla (basti pensare alla
fattispecie affine di cui all'art. 443 c.p., punita, ex art. 452
c.p., anche a titolo di colpa), in un settore, tra l'altro, in cui
competenza professionale e rispetto di doverose cautele sono
assolutamente
determinanti.
Il rilievo dei valori meritevoli di tutela, dunque, può
giustificare e, in effetti, giustifica un meccanismo di
incriminazione "a cascata", in cui non vengono censurate solo le
condotte astrattamente dirette a porre in pericolo immediato il bene
oggetto di protezione, ma anche tutti quei comportamenti che si
traducano nella mera violazione delle prescrizioni imposte (che si
riferiscono, nel caso di specie, a riserva di competenza, modalità
operative, rigorosa documentazione dell'iter attinente a sangue ed
emocomponenti).
Il problema è, dunque, quello di valutare il riflesso che il
sistema sanzionatorio previsto dalla legge viene ad avere su simile,
particolare meccanismo di incriminazione.
L'esame dell'articolata fattispecie di cui all'art. 17, legge n.
107/1990 evienzia il possibile rilievo di una ampia gamma di
condotte, penalmente illecite, di portata estremamente differenziata.
In una scala ideale di pregiudizio ai valori tutelati, al vertice
sta certamente il fatto di chi, violando la legge, ed agendo per fine
di profitto, pone in essere condotte immediatamente pericolose per la
salute della collettività (il caso tipico del c.d. "commercio del
sangue").
Alla base, il fatto di chi, senza agire a fini di profitto, viola
la legge ponendo in essere comportamenti in cui il connotato di
rischio è minimo o, di fatto, inesistente.
In questo secondo ambito si inquadrano i fatti in contestazione nel
procedimento penale a quo.
Ovviamente impregiudicato il merito del procedimento, il fatto di
cui al capo a) della rubrica integra certamente una significativa
violazione di legge, però con minimo pericolo per il bene tutelato
(trattandosi, pur sempre, di autodonazione effettiva - il sangue
cioè non è stato ceduto a terzi - e praticata nell'ambito di una
struttura sanitaria, da personale qualificato, con gli accertamenti
del caso).
Il fatto di cui al capo b) della rubrica appare ancora più
marginale, nella sua portata.
È, infatti, in contestazione, ad uno degli imputati, tra i vari
episodi in continuazione, il fatto di non avere restituito al
servizio trasfusionale talune unità di sangue provenienti da
autodonazione, provvedendo autonomamente al loro smaltimento e
omettendo le correlative annotazioni.
Non viene contestato, dunque, il fine del profitto, nè l'utilizzo
"pericoloso" delle unità raccolte (eventualmente conservate in
reparto col rischio di successiva reinfusione a terzi, o peggio
direttamente reinfuse a terzi, o ancora, cedute all'esterno della
struttura), ma il diretto e autonomo smaltimento (quindi, comunque,
la distruzione) di emazie frutto di autodonazione, non utilizzate e,
quindi, pur sempre destinate alla eliminazione, sia pure attraverso i
canali istituzionali.
La portata di tale violazione è notevolmente inferiore a quella
evidenziata al capo a) della rubrica; è, inoltre, estremamente
diversa rispetto ad altre condotte illecite astrattamente
ipotizzabili (dalla omissione dei test di compatibilità alla non
corretta conservazione degli emocomponenti, fino ad arrivare al
"commercio del sangue" vero e proprio).
In questo quadro, il meccanismo sanzionatorio previsto dalla legge
non consente alcuna graduazione di pena, nè principale, nè
accessoria, essendo il minimo rigidamente predeterminato (mesi dodici
di reclusione e L. 400.000 di multa, interdizione dall'esercizio
della professione sanitaria per periodo non inferiore a due anni).
Vi è, dunque, una evidente parificazione, sotto il profilo della
sanzione globalmente considerata, di situazioni diverse, addirittura,
considerando la vasta gamma delle condotte astrattamente possibili,
di situazioni estremamente differenziate, sia sul piano dell'elemento
psicologico, sia sul piano oggettivo, non giustificabile col richiamo
al valore ultimo oggetto di tutela (in taluni casi, neppure messo in
pericolo).
Da tutto ciò discende, necessariamente, il dubbio sulla
razionalità del sistema sanzionatorio, in rapporto all'art. 3, primo
comma, Cost.
Detto sistema, caratterizzato da predeterminazione di minimi rigidi
ed elevati, sia a livello di pena principale che accessoria, a fronte
di fatti di portata marginale, pone poi ulteriori dubbi di coerenza
della norma in esame con l'art. 3, primo comma, Cost., sotto il
diverso profilo del rispetto del canone di proporzionalità.
Non vi è, infatti, dubbio che la pena, secondo Costituzione, debba
essere proporzionata al disvalore dell'illecito.
La portata pratica di detto principio consente di sindacare e,
quindi, di censurare, tutte quelle "incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società, sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni" (così
ex sent. n. 409/1989).
In presenza di fatti di minimo rilievo offensivo, non può non
porsi il dubbio che il sacrificio di diritti fondamentali della
persona (quali la libertà personale, ex art. 13, Cost., il diritto
al lavoro, ex art. 4, Cost.), nei termini previsti dall'art. 17,
legge n. 107/1990, sia palesemente e irragionevolmente sproporzionato
rispetto alle finalità di tutela perseguite.
Tale considerazione non può, poi, non riflettersi su altro profilo
di costituzionalità ravvisabile nella normativa in esame, cioè il
rispetto della funzione rieducativa della pena, ex art. 27, terzo
comma, Cost., canone non limitato esclusivamente alla fase esecutiva,
ma direttamente operante già a livello di astratta previsione
normativa del meccanismo sanzionatorio globalmente inteso (cfr., tra
le altre, sent. n. 341/1994).
In presenza di fatti di minor entità, (spesso anche mere
violazioni formali, astrattamente ipotizzabili ex art. 17, comma 1,
legge n. 107/1990 e art. 1 e segg. d.m. 27 dicembre 1990, non
assistite dal fine del profitto e prive di diretta incidenza sul bene
della salute), è difficile ricollegare una funzione rieducativa alla
reclusione per mesi dodici e alla interdizione professionale per due
anni.
In questo quadro, in presenza di una fattispecie incriminatrice
come quella descritta, il regime sanzionatorio "conforme a
Costituzione" dovrebbe necessariamente prescindere dalla
predeterminazione di un minimo rigido ed elevato, sia a livello di
pena principale che di pena accessoria, onde consentire una corretta
graduazione della sanzione eventualmente applicata, che risulti
adeguata alle fattispecie estremamente differenziate che, di volta in
volta, possono venire in rilievo (nel caso di specie, i fatti
contestati ai capi a e b della rubrica, già diversi tra loro quanto
a rilevanza penale ed entrambi, comunque, non particolarmente
significativi quanto a offesa e messa in pericolo degli interessi
sostanziali che la legge in esame mira a tutelare).
Sulla base di tali considerazioni, deve ritenersi rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 17, legge n. 107/1990, nella sua parte sanzionatoria, in
relazione agli artt. 3, primo comma e 27, terzo comma, Cost., con
conseguente sospensione del procedimento e trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Rigetta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17,
legge n. 107/1990 (parte precettiva) proposta in relazione all'art.
25, secondo comma, della Costituzione (determinatezza e riserva di
legge), in quanto manifestamente infondata;
Rigetta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17,
legge n. 107/1990 (parte sanzionatoria) proposta in relazione
all'art. 97, Cost., in quanto manifestamente infondata;
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 17, legge n.
107/1990 (parte sanzionatoria), proposta in relazione agli artt. 3,
primo comma, e 27, terzo comma, Cost., nei termini di cui in
motivazione;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato della
Repubblica e della Camera dei deputati.
Genova, addì 29 gennaio 1999
Il pretore: Panicucci
99C0315