1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 23-12-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 303 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 settembre 2015
Ordinanza del 14 settembre 2015 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da Comensoli Antonietta contro CONSOB.. Borsa - Intermediazione finanziaria - Abuso di informazioni privilegiate - Sanzioni amministrative - Confisca per equivalente - Applicabilita' anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005 che le ha depenalizzate. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), art. 187-sexies, introdotto dall'art. 9, comma 2, lett. a), della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004); legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunita' europee. Legge comunitaria 2004), art. 9, comma 6. (15C00425) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 23-12-2015)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
(Sezione Seconda Civile)

Composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati:
dott. Ettore Bucciante, Presidente;
dott. Bruno Bianchini, consigliere;
dott. Stefano Petitti, consigliere rel.;
dott. Antonio Oricchio, consigliere;
dott. Luigi Abete, consigliere.
Ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso,
iscritto al N.R.G. 9302 del 2010, proposto da:
Comensoli Antonietta, rappresentata e difesa, per procura
speciale a margine del ricorso, dagli Avvocati Renato Sirna ed Elisa
Bonzani e Achille Chiappetti, nonchè, per procura speciale notarile,
dall'Avvocato Giovanni Arieta, elettivamente domiciliata in Roma, via
Paolo Emilio n. 7, presso lo studio dell'Avvocato Achille Chiappetti;
ricorrente;
Contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB),
in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa, per
procura speciale a margine del controricorso, unitamente e
disgiuntamente dagli Avvocati Fabio Biagianti, Maria Letizia Ermetes
e Rocco Vampa, elettivamente domiciliata presso la propria sede in
Roma, via Giovanni Battista Martini n. 3; controricorrente;
Avverso la sentenza della Corte di appello di Brescia n.
273/2009, depositata il 26 febbraio 2009.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
5 giugno 2015 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;
sentiti gli Avvocati Giovanni Arieta e Achille Chiappetti per la
ricorrente, e l'Avvocato Rocco Vampa per la CONSOB;
sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto
Procuratore Generale Dott. Alberto Celeste, che ha concluso per il
rigetto del primo, secondo, terzo, sesto e ottavo motivo del ricorso
e rimessione degli atti alla Corte costituzionale in relazione alla
questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, in riferimento agli artt. 3, 25 e 117, primo
comma, Cost., in relazione all'art. 7 della CEDU; in subordine,
accoglimento del quarto, quinto e settimo motivo.

Ritenuto in fatto

1. - In data 8 gennaio 2003 il Presidente della Commissione
Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) segnalava alla Procura
della Repubblica di Milano il presunto reato di abuso di informazioni
privilegiate - di cui all'art. 180 del decreto legislativo n. 58 del
1998 - per avere i signori Emilio Gnutti, Ornella Pozzi, Maurizia
Gallia, Ennio Barozzi, Romeo Liberini, Antonietta Comensoli e Osvaldo
Savoldi, acquistato obbligazioni Unipol 2000-2005 2,25% e Unipol
2000-2005 3,75%, nel corso dell'anno 2002.
Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 10597 del 19 ottobre
2005, proscioglieva gli imputati (ad eccezione di Emilio Gnutti) in
ragione della depenalizzazione del reato contestato, avvenuta a
seguito dell'entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, e
trasmetteva gli atti alla CONSOB, in quanto competente.
Quest'ultima, per mezzo dell'Ufficio Insider Trading, ritenendo
accertata la commissione dell'illecito amministrativo di cui all'art.
187-bis, comma 4, del d.lgs. n. 58 del 1998, notificava l'atto di
contestazione ai destinatari dell'informazione privilegiata e
disponeva a carico di Antonietta Comensoli, con delibera in data 8
giugno 2007, il sequestro di beni di sua pertinenza, fino al
raggiungimento del valore equivalente al prodotto dell'illecito (euro
6.592.665,00), applicando la disposizione ex art. 187-octies, comma
3, lett. d), del citato d.lgs. n. 58 del 1998.
Quindi la CONSOB riteneva accertata la violazione di cui all'art.
187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 e applicava a carico della
Comensoli la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 470.386,00,
la sanzione accessoria dell'interdizione dagli uffici direttivi per
un periodo di nove mesi ex art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998,
nonchè, ai sensi dell'art. 187-sexies di quest'ultimo, la confisca
di beni di sua proprietà già sottoposti a sequestro.
2. - Antonietta Comensoli proponeva opposizione dinanzi alla
Corte d'appello di Brescia. La CONSOB si costituiva e chiedeva il
rigetto dell'opposizione.
Con sentenza depositata il 26 febbraio 2009, l'adita Corte
d'appello rigettava l'opposizione.
2.1. - Disattesi alcuni motivi di opposizione concernenti il
procedimento sanzionatorio, la Corte rigettava il motivo di
opposizione con il quale la ricorrente aveva sostenuto che non fosse
corretto qualificare come "informazioni privilegiate" le notizie che
all'epoca della commissione del fatto circolavano nell'ambiente
Unipol. In proposito, la Corte d'appello riteneva la natura
privilegiata delle informazioni in questione, atteso che tali sono
non solo le informazioni che fanno riferimento a circostanze
esistenti o ad eventi verificatisi, ma anche quelle che si
riferiscono a situazioni che sia ragionevolmente certo verranno ad
esistenza, sempre che siano altresì sufficientemente precise da
permettere di prevedere quale sarà il loro possibile effetto sulle
condizioni di mercato. Nel caso di specie, la decisione di mettere in
pratica un rimborso anticipato da parte dell'emittente Unipol di due
prestiti obbligazionari con scadenza nel 2005, rientrava pienamente,
a parere della Corte d'appello, nella definizione di informazione
privilegiata di cui all'art. 181 T.U.F., essendo riferita ad un
evento che avrebbe potuto ragionevolmente verificarsi, essendo
altresì idonea ad influenzare il prezzo dei titoli, e non essendo
stata resa pubblica, nè essendo stata oggetto di indiscrezioni,
prima della data del 28 febbraio 2002.
2.2. - La Corte d'appello riteneva poi infondata la censura con
la quale la Comensoli aveva dedotto l'illegittimo utilizzo di
presunzioni da parte della CONSOB. Nello specifico, la Corte riteneva
che - contrariamente a quanto prospettato da parte ricorrente - per
l'accertamento del possesso dell'informazione privilegiata da parte
della ricorrente e della sua successiva utilizzazione, dovesse farsi
ricorso alla prova presuntiva, attesa la natura immateriale
dell'informazione stessa e l'estraneità della ricorrente
all'ambiente in cui si erano verificati i fatti oggetto
dell'informazione. In tale situazione, a parere della Corte, la
CONSOB aveva correttamente fatto applicazione delle prove di natura
presuntiva, partendo dai fatti noti dell'oggettività dell'operazione
economica posta in essere dalla Comensoli, della delibera Unipol di
anticipato rimborso decorso un mese dalla operazione citata e della
maturazione di tale decisione nell'ambiente dirigenziale della
società già a partire dal gennaio 2001, per giungere al fatto
ignoto del possesso e dello sfruttamento dell'informazione
privilegiata ad opera della ricorrente, attesa anche la
contestualità delle operazioni di acquisto di titoli Unipol ad opera
non solo della Comensoli, ma anche di altri operatori tutti
riconducibili all'insider primario, e che, come la ricorrente, per
far fronte all'operazione economica, avevano fatto ricorso al mutuo
bancario, data la mancanza della liquidità necessaria.
Ed ancora, la Corte riteneva irrilevante la questione sollevata
da parte ricorrente circa la necessità della sussistenza
dell'elemento soggettivo del dolo - come espressamente richiesto per
l'integrazione dell'allora illecito penale - anche per l'illecito
amministrativo ex art. 187-bis del TUF, risultando accertata la piena
conoscenza da parte della Comensoli del carattere privilegiato
dell'informazione ricevuta dall'insider primario, della influenza che
avrebbe potuto avere sulle condizioni di mercato, una volta resa
pubblica, e, quindi, della necessità di sfruttarla prima di tale
momento.
2.3. - La Corte d'appello rigettava anche il motivo di ricorso
con il quale la ricorrente aveva contestato, sotto diversi profili,
la sanzione comminatagli. Innanzitutto, dichiarava manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in
relazione all'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per contrasto
con i principi di legalità e di irretroattività della sanzione
amministrativa di cui agli artt. 3, 13, 23, 25, 42, 97, 101, 111 e
113 Cost., nonchè 11 della legge n. 689 del 1981, constatando che la
depenalizzazione non aveva portato ad un aggravio della pena, come
invece affermato dall'opponente, ma aveva invece portato alla
applicazione di una disciplina più favorevole rispetto alla
precedente, atteso che la condotta dava luogo ad un illecito
amministrativo e non più a un delitto. La sanzione comminata dalla
Consob risultava poi congrua, essendo ragguagliata a una volta e
mezzo il profitto ricavato e comunque collocata in termini
equidistanti tra minimo e massimo. Il tutto in un contesto di
assoluta congruità rispetto alle caratteristiche oggettive e
soggettive della vicenda, con specifico riferimento alla intensità
del dolo. La prospettata questione di legittimità costituzionale era
poi manifestamente infondata, non essendo state illustrate le ragioni
di contrasto con i parametri evocati e apparendo comunque l'art.
187-bis non contrario alla direttiva CE 2003/6, sotto il profilo
della irragionevole equiparazione della sanzione amministrativa tra
insider primario e insider secondario, risultando tale identità
ampiamente compensata dalla tuttora permanente natura di reato che
caratterizza le violazioni informative commesse dal primo.
2.4. - La Corte rigettava anche i motivi di opposizione
concernenti l'applicazione, da parte della CONSOB, della confisca per
equivalente, della quale la Comensoli aveva lamentato
l'illegittimità sia perchè applicata in violazione dei principi di
legalità e di irretroattività della sanzioni amministrative di cui
all'art. 1 della legge n. 689 del 1981. La Corte d'appello rilevava,
innanzitutto, che i principi di legalità e di irretroattività sono
oggetto di copertura costituzionale soltanto per la materia penale,
sicchè il legislatore, quanto all'illecito depenalizzato di abuso di
informazioni privilegiate, ben poteva prevedere lo strumento della
confisca per equivalente anche per i comportamenti precedenti alla
entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, non configurandosi in
tal modo nessuna violazione della legge n. 689 del 1981, ben potendo
una norma di pari rango costituzionale successiva derogare la
precedente.
La Corte bresciana non accoglieva neanche la doglianza relativa
all'applicazione della sanzione accessoria, in quanto riteneva che la
Commissione avesse correttamente calcolato il prodotto e il profitto
dell'illecito, essendo il primo coincidente con la somma spesa per
l'acquisto delle obbligazioni Unipol, di indubbia provenienza
illecita, e il secondo il guadagno ottenuto con la successiva
vendita.
2.5. - La Corte d'appello rigettava anche il motivo di
opposizione con il quale l'opponente aveva formulato, sotto diversi
profili, censure avverso il sequestro di beni disposto a suo carico
dalla Consob. In particolare, la Corte rilevava che, contrariamente a
quanto affermato dalla ricorrente, la Consob si era espressa sulla
opposizione al sequestro e che, una volta irrogata la sanzione della
confisca, immediatamente esecutiva per legge, essa si sostituisce
automaticamente al sequestro preesistente sui beni, che un eventuale
dissequestro non potrebbe comunque sottrarre al vincolo di
indisponibilità assoluta derivante dalla confisca.
2.6. - In conclusione, la Corte rigettava l'opposizione della
Comensoli, che condannava al pagamento delle spese processuali.
3. - Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso
Antonietta Comensoli, affidato a otto motivi.
La Consob ha resistito con controricorso.
4. - Successivamente al deposito del ricorso, la ricorrente ha
notificato alla controparte, ai sensi dell'art. 372 cod. proc. civ.,
e ha poi depositato presso la Cancelleria di questa Corte, la
sentenza in data 1° giugno 2012, con la quale il GUP del Tribunale di
Bologna ha dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Consorte
Giovanni e di Sacchetti Ivano (supposti insiders primari), perchè il
fatto non sussiste, in relazione alla imputazione di abuso di
informazioni privilegiate per l'estinzione anticipata dei prestiti
obbligazionari Unipol e l'acquisto di obbligazioni delle emissioni
oggetto di rimborso.
5. - In prossimità dell'udienza del 5 giugno 2015, entrambe le
parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ.

Considerato in diritto

1. - Con il primo motivo di ricorso Antonietta Comensoli denuncia
violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 5 e 11 della legge n.
689 del 1981, e dell'art. 187-bis, comma 5, del d.lgs. n. 58 del
1998, così come introdotto dall'art. 9 della legge n. 62 del 2005.
La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata
concernente la reiezione del sesto motivo di opposizione, con il
quale aveva sostenuto che la Consob avesse falsamente applicato il
citato art. 11, per non avere tenuto conto e fatto uso dei criteri
oggettivi e soggettivi previsti dalla norma e segnatamente per non
avere tenuto nel minimo conto la sua personalità e le sue condizioni
economiche, nonchè la violazione, quanto all'aggravamento della
sanzione pecuniaria, dell'art. 187-bis, comma 5, nella parte in cui
impone di tenere presenti le qualità personali del colpevole ovvero
per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito.
In particolare, ella aveva dedotto che la Consob non aveva tenuto
conto, ai fini della valutazione della gravità della sanzione, della
sola condotta individuale a lei addebitabile, avendo invece proceduto
ad una accorpata, confusa e indistinta unica valutazione delle
condotte anche di altri insiders, anche ai fini della determinazione
dei supposti rilevanti incrementi che i due titoli Unipol avrebbero
subito nel primo semestre del 2002.
La Corte d'appello, assume la ricorrente, nel ritenere
giustificato l'operato della Consob, sarebbe incorsa nelle denunciate
violazioni di legge, in quanto ha imputato a ciascun incolpato la
complessiva operazione di acquisto delle obbligazioni, così
prescindendo dal piano individuale di valutazione della gravità
della condotta e dell'elemento soggettivo, apprezzando una gravità
complessiva della condotta in spregio al principio della personalità
della responsabilità e della rilevanza della personalità
dell'agente e delle sue condizioni economiche ai fini della
determinazione della sanzione.
1.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se - ai fini
dell'accertamento della condotta illecita del singolo soggetto che,
individualmente o in concorso con altri, abbia commesso l'abuso di
informazioni privilegiate di cui all'art. 187-bis del testo unico
della finanza - occorre avere riguardo alla gravità della
violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o
attenuazione delle conseguenze della violazione, nonchè alla
personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche, senza che
sia possibile avere riguardo anche alla personalità dei concorrenti,
nonchè agli effetti complessivi della condotta di questi ultimi ed
al profitto complessivamente conseguito dall'illecito da parte di
tutti i concorrenti. Dica altresì la Suprema Corte se, ai fini
dell'aggravamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 187-bis,
comma 5, del testo unico della finanza - occorra avere riferimento
esclusivamente alle qualità personali del colpevole, all'entità del
prodotto o del profitto da lui conseguito dall'illecito, senza che
sia possibile avere riguardo agli effetti complessivi della condotta
dei concorrenti ed al profitto complessivamente conseguito
dall'illecito da parte di tutti i concorrenti».
2. - Con il secondo motivo la Comensoli denuncia violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, in
relazione agli artt. 3, 5 e 12 della legge n. 689 del 1981, nonchè
omessa e contraddittoria motivazione. La censura si riferisce alla
dichiarata sussistenza, da parte della Corte d'appello, di un
concorso di persone nel medesimo illecito, pur se nella ricostruzione
della vicenda la stessa Corte ha rilevato che le condotte
significative erano state poste in essere prevalentemente dalla
Comensoli (assistente di Gnutti). In sostanza, la Corte d'appello si
sarebbe limitata a indagare in ordine alla unitarietà del contesto
temporale e spaziale nel quale maturarono gli eventi, desumendone la
sostanziale riferibilità della condotta ad un unico agente, ma
imputando l'illecito a più persone in asserito concorso tra loro.
2.1. - Il motivo si conclude con la formulazione del seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se l'imputazione del
medesimo illecito amministrativo a più persone in concorso tra loro
postula l'accertamento delle singole condotte (commissive od
omissive, coscienti e volontarie, dolose o colpose), ascrivibili a
ciascuno dei concorrenti, che hanno cooperato a realizzare
l'illecito».
Quanto al denunciato vizio di motivazione, la ricorrente precisa
che il fatto controverso in relazione al quale si assume che la
motivazione sia omessa o contraddittoria è rappresentato
dall'esistenza del concorso, da parte della ricorrente, nell'illecito
a lei imputato.
3. - Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente deduce
violazione e falsa applicazione degli artt. 117 e 97 Cost. con
riguardo alla direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio; solleva altresì questione di legittimità costituzionale
dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, per violazione degli
artt. 117 e 97 Cost., in relazione alla direttiva 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, con relativa istanza di
rimessione della questione alla Corte costituzionale ex artt. 134
Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953, nonchè contraddittoria
motivazione sul punto.
La ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello abbia
ritenuto "congrua e adeguata" la misura della sanzione pecuniaria
comminata dalla Consob in suo danno, sostenendo, invece, la
violazione dei principi del diritto comunitario, vincolanti per il
giudice nazionale ex art. 117, primo comma, Cost. In particolare, la
ricorrente rileva che nel mentre la citata direttiva prescrive che le
sanzioni siano sufficientemente dissuasive e che a tal fine debbano
essere proporzionate alla gravità della violazione e agli utili
realizzati e applicate coerentemente (considerando n. 38) e tiene
distinte le ipotesi in cui la provenienza dell'informazione sia
legata a una professione o a una funzione e quella in cui la fonte
sia connessa allo svolgimento di attività criminali (considerando n.
17) ovvero ancora l'ipotesi in cui l'abuso delle informazioni venga
effettuato sapendo o dovendo sapere del loro carattere privilegiato
(considerando n. 18), il legislatore nazionale ha accomunato
nell'unico trattamento sanzionatorio più condotte di abuso di
informazioni privilegiate diverse tra loro.
L'art. 187-bis, rileva la ricorrente, prevede la medesima
sanzione edittale per l'insider trader primario, per l'insider in
grado di operare a seguito di attività delittuose, per gli insider
trader secondari che agiscono con la consapevolezza della natura
privilegiata della informazione della quale dispongono e per gli
insider trader secondari che agiscono con colpa, potendo conoscere in
base all'ordinaria diligenza il carattere privilegiato della
informazione. Inoltre, a tutte le categorie considerate viene
applicato lo stesso regime di aggravamento della sanzione (comma 5);
con la precisazione che i criteri delle qualità personali
dell'agente ovvero dell'entità del prodotto o del profitto
conseguito dall'illecito sono dalla legge nazionale considerati solo
ai fini dell'aggravamento della sanzione ma non ai fini della
determinazione della sanzione.
La ricorrente sostiene quindi che la Corte d'appello, nel
ritenere congrua la sanzione comminata a un insider secondario, la
cui colpevolezza era stata desunta sulla base di un ragionamento di
tipo presuntivo, avrebbe violato i principi di proporzionalità posti
dalla direttiva comunitaria. La medesima Corte d'appello, ad avviso
della ricorrente, avrebbe poi violato anche l'art. 117 Cost. nel
ritenere manifestamente infondata la prospettata questione di
legittimità costituzionale dell'art. 187-bis in relazione ai
principi posti dalla direttiva comunitaria. La ricorrente sostiene
poi che la Corte d'appello non avrebbe considerato che, mentre la
direttiva comunitaria prescrive che si tenga conto della gravità
della violazione e degli utili realizzati, la disciplina interna non
si uniforma affatto a tale indicazione, essendo previsto un
riferimento alla qualità personali dell'incolpato o all'entità del
profitto o del prodotto dell'illecito sono nel quinto comma, e ciò
solo in sede di previsione della possibilità di aggravamento della
sanzione edittale.
La ricorrente si duole altresì del fatto che la Corte d'appello
abbia ritenuto congrua la sanzione applicata ed evidenzia in
proposito la contraddittorietà della motivazione, nella quale si
desume la congruità della sanzione dal fatto che la stessa è
comunque collocata in termini sostanzialmente equidistanti fra il
minimo e il massimo edittali. Si tratta, ad avviso della ricorrente,
di un ragionamento inaccettabile, sol che si consideri che, mentre la
normativa comunitaria riferisce la proporzionalità della sanzione
all'utile realizzato, la Corte d'appello ha individuato la gravità
con riferimento ai limiti edittali liberamente fissati dal
legislatore interno.
3.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la sanzione pecuniaria
pari al doppio del profitto conseguito, applicata, ai sensi dell'art.
187-bis del testo unico della finanza, all'insider cd. secondario, la
cui colpevolezza è desunta soltanto da elementi di prova presuntivi
e senza precedenti specifici, sia da ritenersi efficace,
proporzionata, dissuasiva e coerentemente applicata, alla stregua dei
principi contenuti nella Direttiva 2003/6/CE. Dica altresì la
Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-bis TUF, per
violazione degli artt. 117 e 97 Cost., in relazione al recepimento
dei principi di efficacia, proporzionalità, dissuasività e coerente
applicazione di cui alla Direttiva 2003/6/CE».
In relazione al denunciato vizio di motivazione, la ricorrente
deduce, ai sensi dell'art. 366-bis cod. proc. civ. (nel testo
applicabile ratione temporis) che «il fatto controverso in relazione
al quale la motivazione del provvedimento impugnato si assume
contraddittoria è rappresentato dall'efficacia, proporzionalità,
dissuasività e coerente applicazione della sanzione pari al doppio
del profitto asseritamente conseguito dall'insider cd. secondario, la
cui colpevolezza sia stata accertata esclusivamente sulla base di
elementi di prova presuntivi e senza precedenti a suo carico».
4. - Con il quarto motivo la ricorrente lamenta violazione e
falsa applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58
del 1998, per avere la Corte d'appello disatteso il principio del
tempus regit actum, avendo applicato retroattivamente l'istituto
della confisca per equivalente - di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005 -, vale a dire una normativa meno favorevole per
l'autore della condotta rispetto a quella vigente al momento della
commissione del fatto.
4.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula il seguente
quesito di diritto: «Dica la Suprema Corte se, in materia di
depenalizzazione, la norma di cui al comma 2 dell'art. 187-sexies del
d.lgs. n. 58/98, entrata in vigore successivamente alla commissione
dell'illecito, trova applicazione anche se introduce una sanzione
nuova (confisca per equivalente) più sfavorevole per l'autore
dell'illecito rispetto alla confisca ordinaria, prevista per la
medesima condotta dalla normativa penale previgente, e se quindi, ai
fini del giudizio sulla individuazione della norma più favorevole
per l'autore dell'illecito, debba essere effettuata la comparazione
con riferimento alle sanzioni accessorie, come disciplinate dalla
norma abrogata di cui all'art. 180, comma 5, del d.lgs. n. 58/98 e
dalla norma di depenalizzazione di cui all'art. 187-sexies, commi 1 e
2, del medesimo decreto legislativo; e se deve comunque trovare
applicazione il principio di cui all'art. 2 del c.p.».
5. - Con il quinto motivo la Comensoli deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58 del 1998
e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, anche in
relazione agli artt. 3 e 25 Cost.; solleva questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto dell'art. 187-sexies, comma 2,
del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62
del 2005, in relazione agli artt. 3 e 25 Cost. e all'art. 117 Cost.,
per violazione dell'art. 7 della CEDU, con relativa istanza di
rimessione alla Corte costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della
legge n. 87 del 1953.
La ricorrente si duole del fatto che la Corte d'appello abbia
erroneamente ricondotto la confisca applicata dalla Consob
nell'ambito delle sanzioni amministrative, in luogo di quelle penali,
atteso il suo carattere punitivo e sanzionatorio. Ad avviso della
ricorrente, infatti, la confisca per equivalente mancherebbe della
finalità di prevenzione tipica delle misure di sicurezza, essendo
diretta a privare il sanzionato di qualsiasi beneficio economico
derivante dal comportamento criminoso, aggredendo anche beni
manchevoli del carattere della pericolosità e della pertinenza con
l'illecito stesso. A sostegno di tale assunto richiama una pronuncia
della Corte costituzionale del 2009 e numerose pronunce delle sezioni
penali di questa Corte, anche a Sezioni Unite, concludendo per la
violazione dell'art. 7 CEDU.
5.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la confisca per
equivalente prevista dall'art. 187-sexies, comma 2, del testo unico
della finanza abbia natura penalistica e funzione
repressivo-punitiva. Dica altresì la Suprema Corte se, in
conseguenza della natura di sanzione penale della confisca per
equivalente, quest'ultima - ai sensi dell'art. 25, comma 2, Cost. e/o
dell'art. 2 del codice penale (espressamente richiamato dall'art. 9,
comma 6, della legge n. 62/2005) - debba trovare applicazione
soltanto per gli illeciti commessi successivamente all'entrata in
vigore della norma che la prevede. Dica infine la Suprema Corte se
sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di
illegittimità costituzionale - per violazione degli artt. 25, comma
2, e 117, comma 1, Cost., in conseguenza della violazione dell'art. 7
della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) - dell'art. 9,
comma 6, della legge n. 62 del 2005, se interpretato nel senso che
tutte le disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis, del testo
unico della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente
di cui all'art. 187-sexies, comma 2, d.lgs. n. 58/98) si applichino
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della stessa legge n. 62/2005».
6. - Con il sesto motivo la ricorrente deduce violazione e falsa
applicazione dell'art. 1 della legge n. 689 del 1981, anche in
relazione agli artt. 3 e 25 Cost.; l'illegittimità costituzionale
dell'art. 187-sexies, comma 2, del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art.
9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, per violazione dell'art. 3
Cost. e dei principi di ragionevolezza, legalità e irretroattività
delle sanzioni amministrative ex art. 1 della legge n. 689 del 1981,
con relativa istanza di rimessione alla Corte costituzionale ex artt.
134 Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953.
La censura si riferisce al capo della sentenza impugnata
concernente l'applicazione retroattiva della confisca per
equivalente, e ciò sul presupposto della natura amministrativa di
tale tipo di confisca. In proposito, la ricorrente evidenzia come la
valutazione del legislatore circa l'applicabilità retroattiva di
sanzioni amministrative è soggetta a sindacato particolarmente
penetrante atteso che una legge di carattere generale stabilisce,
anche per tali sanzioni, il generale principio di irretroattività.
In particolare, il potere del legislatore, nel caso di
depenalizzazione di condotte trasformate in illecito amministrativo,
incontra il limite del principio di continuità tra i due sistemi
normativi succedutisi nel tempo, sia con riferimento alle condotte
sanzionate, sia con riferimento alla identità delle fattispecie
sanzionabili e delle sanzioni per le stesse comminate. In tali casi,
assume la ricorrente, è dunque fondamentale il riscontro, in
concreto, della sovrapponibilità di disciplina tra i differenti
trattamenti normativi succedutisi nel tempo, con particolare
riferimento alla tipologia delle sanzioni rispettivamente previste,
essendo comunque il legislatore tenuto al rispetto del limite della
ragionevolezza. E, nella specie, osserva la ricorrente, non sarebbe
riscontrabile alcuna continuità quanto alla previsione della
sanzione accessoria della confisca, connotandosi la misura della
confisca per equivalente in termini del tutto differenti, e
maggiormente afflittivi, rispetto alla confisca ordinaria, che era
prevista allorquando la condotta di insider trading era qualificata
come illecito penale e che continua ad essere applicabile anche a
seguito della depenalizzazione. In sostanza, osserva la ricorrente,la
sanzione accessoria della confisca per equivalente viene ad
aggiungersi ad un apparato sanzionatorio, introducendo un elemento
afflittivo imprevedibile al momento della commissione del fatto, poi
depenalizzato. L'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005, nella
parte in cui rende applicabile la confisca per equivalente
retroattivamente, sarebbe quindi irragionevole e costituzionalmente
illegittimo, per violazione degli artt. 25, secondo comma, Cost. e 1
della legge n. 689 del 1981; violerebbe altresì l'art. 3 Cost., per
la disparità di trattamento riservata a soggetti che si trovano in
situazione identica, ma il cui illecito sia stato definitivamente
accertato prima o dopo l'intervenuta depenalizzazione.
6.1. - A conclusione del motivo la ricorrente propone i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la deroga al principio
di irretroattività della sanzione amministrativa di cui all'art. 1
della legge n. 689 del 1981 è legittima e non viola il suddetto
principio di irretroattività, quando sia verificabile, in concreto,
la sostanziale identità in parte qua fra le leggi succedutesi nel
tempo in ordine all'identità sia delle fattispecie applicabili, sia
delle sanzioni comminate per la loro violazione, e se, in
particolare, sia ravvisabile tale identicità di disciplina
sanzionatoria tra i due differenti sistemi normativi succedutesi nel
tempo all'interno del testo unico della finanza, posto che in
relazione alla condotta dell'insider secondario, la nuova disciplina
introdotta dall'art. 187-bis del citato testo unico prevede una
sanzione del tutto nuova (la confisca per equivalente, laddove
ritenuta retroattivamente applicabile) senza che essa abbia la
funzione di coprire "vuoti punitivi" discendenti dalla
depenalizzazione. Dica altresì la Suprema Corte se sia rilevante e
non manifestamente infondata la questione di illegittimità
costituzionale del combinato disposto dell'art. 187-sexies, comma 2,
del TUF e dell'art. 9, comma 6, legge n. 62/05, per contrasto con
l'art. 25 della Costituzione, se interpretato nel senso che tutte le
disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis, del testo unico
della finanza (e, pertanto, anche la confisca per equivalente di cui
all'art. 187-sexies, comma 2) si applichino anche alle violazioni
commesse anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa
legge n. 62/2005; nonchè per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione, stante l'irragionevolezza della scelta del legislatore
di applicare in via retroattiva una sanzione (accessoria, nel caso di
specie) nuova (quanto a tipologia) ed estranea al previgente sistema,
e quindi non prevedibile (al tempus commissi delicti) dai presunti
colpevoli».
7. - Con il settimo motivo la ricorrente lamenta violazione e
falsa applicazione degli artt. 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma
2, del d.lgs. n. 58 del 1998, anche in relazione ai principi sanciti
nella direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio;
solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 187-sexies
del d.lgs. n. 58 del 1998, anche in combinato disposto con l'art.
187-bis TUF, per violazione dell'art. 117 Cost., stante la falsa
applicazione della direttiva citata, con relativa istanza di
rimessione alla Corte costituzionale ex artt. 134 Cost. e 23 della
legge n. 87 del 1953.
Le censure si riferiscono alla parte della sentenza impugnata che
ritiene congrua la sanzione accessoria della confisca per
equivalente, che invece parte ricorrente considera inadeguata in
quanto contrastante con il principio di proporzionalità tra la
sanzione principale e quella accessoria, tanto più che dalla
normativa vigente non si desume in alcun modo che il legislatore
abbia inteso disancorare l'entità della sanzione accessoria da
quella della sanzione principale.
7.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se la sanzione accessoria
della confisca per equivalente, di cui all'art. 187-sexies, comma 2,
del testo unico della finanza (TUF), debba essere applicata in
concreto secondo un principio di proporzionalità rispetto
all'ammontare della sanzione principale determinata ai sensi
dell'art. 187-bis, comma 5, del medesimo testo unico. Dica altresì
la Suprema Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli
artt. 187-bis, comma 5, e 187-sexies, comma 2, del testo unico della
finanza, per contrasto con l'art. 117 Cost. in relazione alla falsa
applicazione della direttiva 2003/6/CE, nella parte in cui consentono
che la misura della sanzione accessoria della confisca per
equivalente sia determinata, avuto riguardo anche al valore dei beni
usati per commettere l'illecito, a prescindere dall'ammontare della
sanzione pecuniaria principale».
8. - Con l'ottavo motivo di ricorso la Comensoli denuncia
violazione e falsa applicazione dell'art. 187-bis del d.lgs. n. 58
del 1998, anche in combinato disposto con l'art. 187-sexies, comma 2,
TUF, in relazione all'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio; solleva questione di legittimità
costituzionale dell'art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, anche
in combinato disposto con l'art. 187-bis TUF, per violazione degli
artt. 117, 3 e 97 Cost., in relazione alla falsa applicazione della
Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, con
relativa istanza di rimessione alla Corte costituzionale ex artt. 134
Cost. e 23 della legge n. 87 del 1953.
Le censure attengono ancora alla sanzione accessoria della
confisca per equivalente, in riferimento alla quale la ricorrente
ritiene che erroneamente la Corte d'appello ne abbia affermato
l'operatività su un piano autonomo e differente da quello della
sanzione principale. Per effetto di tale interpretazione la Corte
d'appello ha ritenuto legittima la sanzione accessoria della confisca
di beni per un valore di 6.592.665,00 euro, pari a 15 volte il
profitto conseguito con l'illecito sanzionato.
8.1. - A conclusione del motivo la ricorrente formula i seguenti
quesiti di diritto: «Dica la Suprema Corte se, in sede di
determinazione della sanzione dell'illecito di abuso di informazioni
privilegiate, di cui all'art. 187-bis del testo unico della finanza,
l'autorità irrogante deve attenersi - alla stregua di quanto
disposto dall'art. 14 della Direttiva 2003/6/CE - anche al rispetto
del criterio della proporzionalità delle sanzioni in concreto
applicate, e se queste ultime devono intendersi come il complesso
delle penalità amministrative irrogate all'insider trader, ivi
compresa la misura della confisca per equivalente. Dica la Suprema
Corte se sia rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 187-sexies del d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58, come inserito dall'art. 9 della legge 18 aprile
2005 n. 62 (legge comunitaria del 2004), anche in combinato disposto
con l'art. 187-bis della stessa legge, per violazione degli artt.
117, 3 e 97 Cost., anche in relazione al recepimento della Direttiva
2003/6/CE del 28 gennaio 2003 del Parlamento europeo e del
Consiglio».
9. - Occorre preliminarmente esaminare la questione introdotta
dalla ricorrente con il deposito, ai sensi dell'art. 372 cod. proc.
civ., della sentenza con la quale il GUP del Tribunale di Bologna ha
dichiarato non luogo a procedere nei confronti di Consorte Giovanni e
di Sacchetti Ivano in ordine al reato loro ascritto, perchè il fatto
non sussiste.
La ricorrente rileva che agli imputati erano stati contestati i
reati di cui agli artt. 110, 81 cpv cod. pen., 180, comma 1, lett.
a), d.lgs. n. 58 del 1998 (attualmente dagli artt. 100, 81 cod. pen.
e 184, lett. a, del TUF) perchè, in concorso tra loro e con più
azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, essendo, in ragione
delle rispettive qualità (il Consorte, presidente e amministratore
delegato di Unipol s.p.a. e di Finsoe s.p.a., principale azionista di
Unipol; il Sacchetti, vice presidente e amministratore delegato della
Unipol s.p.a. e della Finsoe s.p.a.), in possesso di informazioni
privilegiate relativamente all'estinzione anticipata dei prestiti
obbligazionari Unipol 2000-2005 2,25% e del prestito 2000-2005 3,75%,
e avvalendosi di tali informazioni, di cui il pubblico non disponeva,
acquistavano al M.O.T. di Milano, per conto di Unipol in tempi
diversi e per il tramite dell'intermediario finale Cofimo sim,
obbligazioni delle suddette emissioni per un controvalore complessivo
pari a euro 48.001.324,57.
La ricorrente sostiene, quindi, che l'avvenuta assoluzione dei
due imputati perchè il fatto non sussiste comporterebbe il venir
meno dell'elemento costitutivo della fattispecie, consistente nella
informazione privilegiata e, poichè l'informazione in questione
sarebbe la stessa oggetto di contestazione nel presente giudizio a
titolo di illecito amministrativo, ritiene che, per effetto del
principio dell'efficacia riflessa del giudicato, dovrebbe pervenirsi
alla cassazione del decreto impugnato per insussistenza
dell'illecito.
9.1. - L'assunto della ricorrente non può essere condiviso per
diverse ragioni.
In primo luogo osta alla configurabilità stessa dell'efficacia
riflessa della sentenza emessa in un giudizio penale, la disposizione
di cui all'art. 187-duodecies del d.lgs. n. 58 del 1998, a norma del
quale «il procedimento amministrativo di accertamento e il
procedimento di opposizione di cui all'articolo 187-septies non
possono essere sospesi per la pendenza del procedimento penale avente
ad oggetto i medesimi fatti o fatti dal cui accertamento dipende la
relativa definizione». Premesso che non rilevano, nella specie, le
problematiche concernenti la possibilità della applicazione di una
doppia sanzione - amministrativa e penale - per il medesimo fatto a
carico del medesimo soggetto (questione della quale questa Corte ha
investito la Corte costituzionale: Cass. n. 950 del 2015; Cass. pen.
n. 1782 del 2015), la richiamata disposizione stabilisce un regime di
assoluta autonomia tra procedimento penale e procedimento
sanzionatorio amministrativo, sicchè risulta esclusa la possibilità
stessa di far valere nel procedimento amministrativo l'efficacia
della pronuncia adottata in sede penale; senza dire che, nel caso di
specie, non ricorre neanche una situazione di opponibilità a Consob
della pronuncia adottata in sede penale in considerazione del fatto
che Consob non risulta essere stata parte di quel procedimento.
Osta, inoltre, alla esplicazione di qualsivoglia efficacia
dell'invocato giudicato nel presente giudizio il rilievo che le
condotte contestate in sede penale, lungi dall'essere identiche a
quelle oggetto della contestazione della Consob, sono diverse, in
ragione delle qualità soggettive rivestite dagli imputati nel
processo penale e dalla ricorrente nel presente giudizio.
Infine, la sussistenza dell'illecito deve, nel presente giudizio,
ritenersi coperta dal giudicato. Invero, nessuno dei motivi del
ricorso contesta l'accertamento in fatto svolto dalla Corte d'appello
e la conclusione alla quale essa è pervenuta, circa la natura
privilegiata delle informazioni utilizzate. La ricorrente, invero, ha
posto in discussione esclusivamente i profili attinenti all'aspetto
sanzionatorio, dubitando della legittimità delle sanzioni
comminategli, sia di quella pecuniaria che di quella accessoria. Ciò
è senz'altro chiaro con riguardo al primo motivo, con il quale è
stata posta in discussione la determinazione della sanzione
pecuniaria, censurandosi la mancata applicazione dei criteri previsti
dalla legge per la graduazione della sanzione.
Ma non meno chiara è la inidoneità del secondo motivo a porre
in discussione l'accertamento compiuto dalla Corte d'appello in
ordine alla sussistenza dell'illecito in capo all'odierna ricorrente.
La censura, infatti, attiene alla modalità di valutazione della
condotta, essendosi sostenuto che la Corte d'appello avrebbe errato
nel ritenere l'esistenza del concorso nell'illecito, in quanto ha
valorizzato elementi che inducevano ad affermare la riferibilità
della condotta ad un solo soggetto; ma non viene, neanche con tale
motivo, censurato l'accertamento della Corte d'appello circa la
natura privilegiata della informazione.
È quindi preclusa nel presente giudizio la possibilità stessa
di escludere, per l'efficacia riflessa dell'invocato giudicato, la
sussistenza dell'illecito sanzionato. Gli unici profili in
discussione sono quelli relativi al trattamento sanzionatorio,
all'esame dei quali può ora procedersi.
10. - L'esame dei motivi proposti dalla ricorrente richiede che
si prendano in esame i dubbi di legittimità costituzionale dalla
stessa prospettati sia con riferimento alla individuazione della
sanzione amministrativa pecuniaria e alle modalità con le quali il
legislatore ha delineato l'apparato sanzionatorio per le fattispecie
considerate, sia con riguardo alla sanzione accessoria della confisca
per equivalente.
10.1. - Sotto il primo profilo, vengono in rilievo le questioni
prospettate dalla ricorrente nel terzo motivo di ricorso. In sintesi,
la ricorrente sostiene che il sistema sanzionatorio delineato
dall'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998, come introdotto dalla
legge n. 62 del 2005, si porrebbe in contrasto con alcuni principi
contenuti nella direttiva in quanto accomuna in un unico trattamento
sanzionatorio fattispecie diverse di insider trading, così non
adeguandosi ai principi di proporzionalità della sanzione alla
gravità della violazione e agli utili realizzati, di dissuasività e
di applicazione coerente delle sanzioni stesse, che sarebbero invece
imposti dalla normativa comunitaria di cui la vigente disciplina
costituisce attuazione.
10.1.1. - L'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 prevede quanto
segue: «1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce
reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro
centomila a euro quindici milioni chiunque, essendo in possesso di
informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di
organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente,
della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero
dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di
una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o
compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto
proprio o per conto di terzi su strumenti finanziari utilizzando le
informazioni medesime; b) comunica informazioni ad altri, al di fuori
del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o
dell'ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al
compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2.
La stessa sanzione di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in
possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o
esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui
al medesimo comma 1. 3. Ai fini del presente articolo per strumenti
finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui
all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento
finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a). 4. La
sanzione prevista al comma 1 si applica anche a chiunque, in possesso
di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base
ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, compie
taluno dei fatti ivi descritti. 5. Le sanzioni amministrative
pecuniarie previste dai commi 1, 2 e 4 sono aumentate fino al triplo
o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto
conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del
colpevole ovvero per l'entità del prodotto o del profitto conseguito
dall'illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel
massimo. 6. Per le fattispecie previste dal presente articolo il
tentativo è equiparato alla consumazione».
10.1.2. - Il Collegio ritiene che i dubbi prospettati dalla
ricorrente siano manifestamente infondati.
È ben vero che la formulazione legislativa presta il fianco al
rilievo che la determinazione della sanzione è rimessa all'autorità
amministrativa, mentre dalla direttiva comunitaria invocata dalla
ricorrente e della quale la disciplina richiamata costituisce
attuazione si desume che è il legislatore - destinatario della
direttiva - a dover prevedere sanzioni che siano proporzionate alla
gravità della fattispecie, sicchè la scelta del legislatore
nazionale di prevedere la medesima sanzione per una pluralità di
illeciti che indubbiamente hanno diversi livelli di gravità potrebbe
apparire espressione di una tecnica legislativa idonea ad ingenerare
i prospettati dubbi.
Peraltro, premesso che la scelta del trattamento sanzionatorio
degli illeciti, anche di quelli amministrativi, costituisce
espressione di discrezionalità del legislatore, sindacabile in sede
di legittimità costituzionale solo nel caso in cui la scelta risulti
manifestamente irragionevole o arbitraria, è tuttavia vero che ciò
che il legislatore intende sanzionare è l'abuso di una posizione
privilegiata. Rispetto a tale finalità perseguita dal legislatore,
le modalità di acquisizione dell'informazione contribuiscono a
delineare il fatto in termini di maggiore o minore gravità,
apprezzabile in sede di valutazione della condotta illecita che in
concreto viene posta in essere, e ciò può giustificare l'adozione
di una tecnica legislativa che rimette all'autorità regolatrice la
individuazione della sanzione pecuniaria amministrativa più adeguata
alle specificità del caso.
D'altra parte, non può neanche ritenersi che la soluzione
apprestata si ponga, così come sostenuto dalla ricorrente, in
contrasto con la normativa comunitaria, atteso che le indicazioni
della direttiva non risultano a tal punto stringenti da non
consentire che la scelta della sanzione da applicare per le singole
fattispecie di illecito sanzionate avvenga nell'ambito di una forbice
ampia, idonea a consentire di graduare la sanzione in relazione alla
gravità dell'illecito. Ed è vero altresì che la scelta
dell'autorità amministrativa nella determinazione della sanzione è
soggetta al controllo da parte dell'autorità giudiziaria in sede di
giudizio di opposizione.
In proposito, si deve ricordare che «il principio di legalità
della pena, stabilito dall'art. 1 cod. pen. e costituzionalmente
garantito dall'art. 25, secondo comma, Cost., non impone al
legislatore di determinare in misura fissa e rigida la pena da
irrogare per ciascun tipo di reato, ma solo di predeterminare la pena
fra un minimo ed un massimo conferendosi, nel contempo, al giudice il
potere discrezionale di determinare in concreto, entro tali limiti,
la sanzione da irrogare al fine di adeguarla alle specifiche
caratteristiche del caso singolo; la predeterminazione legislativa
del limite minimo e massimo della pena irrogabile per ciascun tipo di
reato rappresenta, da un lato, un limite alla discrezionalità
giudiziale e, dall'altro, costituisce un indispensabile parametro
legislativo per l'esercizio di essa, senza il quale il potere così
riconosciuto al giudice non sarebbe riconducibile al principio di
legalita'» (Corte cost. n. 299 del 1992). E se con tale sentenza la
Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale
dell'art. 122 c.p.m.p., in considerazione della eccessività del
divario tra il minimo e il massimo della pena edittale (da due anni a
ventiquattro anni di reclusione), non può non evidenziarsi che la
giustificazione della dichiarazione di illegittimità costituzionale
consiste in ciò che quel divario non trovava rispondenza nella
variabilità, in termini di gravità del reato, delle fattispecie
concrete sussumibili nella norma incriminatrice.
Ben diverso è il caso delle fattispecie di cui all'art. 187-bis
del d.lgs. n. 58 del 1998, atteso che le fattispecie riconducibili al
trattamento sanzionatorio ivi delineato sono molteplici e
diversamente rilevanti sul piano della gravità; il che non consente
di ravvisare la denunciata violazione del principio di legalità,
oltre che il contrasto con la direttiva comunitaria. Anzi, proprio la
ampiezza della forbice esistente tra il minimo e il massimo della
sanzione amministrativa pecuniaria risponde alla necessità di
rendere effettive e dissuasive le sanzioni previste, tenuto conto
della natura delle condotte sanzionate, della rilevanza degli
interessi coinvolti, dei benefici ritraibili dalla commissione
dell'illecito e delle condizioni economiche dei soggetti agenti.
10.1.3. - Sotto altro profilo, appare decisivo il rilievo che la
sanzione in concreto comminata (euro 470.386,00) si attesta, in
termini assoluti, piuttosto in prossimità del minimo edittale
(100.000,00 euro) che non sui limiti massimi, non essendo
condivisibile la ricostruzione prospettata dalla ricorrente secondo
cui la Consob avrebbe invece applicato una sanzione che, essendo pari
a una volta e mezzo il profitto realizzato, si porrebbe per ciò solo
nell'ambito dell'apprezzamento della particolare gravità della
condotta, che giustifica l'applicazione dell'aumento di cui al comma
5 dell'art. 187-bis.
La censura muove da una premessa - quella per cui il fatto che la
sanzione sia stata applicata in una misura ragguagliata al profitto
ricavato dalla ricorrente comporterebbe che, nel caso di specie, sia
stata applicata la disposizione di cui al quinto comma - che risulta
all'evidenza erronea. Invero, il minimo edittale è stabilito dal
legislatore in 100.000,00 euro. La possibilità di applicare
l'aumento fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il
prodotto o il profitto conseguito dall'illecito si verifica quando,
per le qualità personali del colpevole ovvero per l'entità del
prodotto o del profitto conseguito dall'illecito, la sanzione appaia
inadeguata anche se applicata nel massimo. Risulta dunque evidente
come il fatto che sia stata applicata una sanzione che, tra il minimo
e il massimo edittale, certamente si colloca in prossimità del
minimo, anche se determinata con riferimento al profitto o al
prodotto conseguito dall'illecito, rende la questione sollevata dalla
ricorrente irrilevante, atteso che l'asserita mancanza di
proporzionalità delle sanzioni per effetto della tecnica legislativa
adottata non ha comportato alcun pregiudizio, in concreto, ai danni
della ricorrente stesso.
10.2. - Diverse sono invece le conclusioni alle quali si deve
pervenire per quanto riguarda la questione concernente l'applicazione
della confisca per equivalente nel caso di specie.
In proposito, occorre premettere che, prima della
depenalizzazione avvenuta con la legge n. 62 del 2005, il trattamento
sanzionatorio dell'illecito era previsto dal previgente art. 180 del
d.lgs. n. 58 del 1998, e consisteva nella pena della reclusione fino
a due anni e nella multa da venti a seicento milioni di lire. Ai
sensi del comma 5 del medesimo articolo, era previsto che «nel caso
di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti a
norma dell'articolo 444 del codice di procedura penale, è sempre
ordinata la confisca dei mezzi, anche finanziari, utilizzati per
commettere il reato e dei beni che ne costituiscono il profitto,
salvo che essi appartengano a persona estranea al reato».
Per effetto delle modificazioni introdotte dalla legge n. 62 del
2005, la disciplina sanzionatoria della condotta di abuso di
informazioni privilegiate, costituente illecito amministrativo, è
ora delineata dall'art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998. Ai sensi
dell'art. 187-sexies del medesimo d.lgs. «1. L'applicazione delle
sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente capo importa
sempre la confisca del prodotto o del profitto dell'illecito e dei
beni utilizzati per commetterlo. 2. Qualora non sia possibile
eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad
oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente.
3. In nessun caso può essere disposta la confisca di beni che non
appartengono ad una delle persone cui è applicata la sanzione
amministrativa pecuniaria».
In forza di quanto disposto dall'art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005, «Le disposizioni previste dalla parte V, titolo I-bis,
del testo unico di cui al decreto legislativo 28 febbraio 1998, n. 58
(e tra queste quella di cui all'art. 187-sexies), si applicano anche
alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della presente legge che le ha depenalizzate, quando il relativo
procedimento penale non sia stato definito. Per ogni altro effetto si
applica l'articolo 2 del codice penale (...)».
In questo contesto normativo, la Consob, chiamata a condurre il
procedimento amministrativo per effetto della intervenuta
depenalizzazione dei fatti oggetto del presente giudizio, risalenti
al 2002, ha ritenuto sussistente l'illecito amministrativo contestato
e ha applicato la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura di
216.000,00 euro, nonchè la sanzione accessoria della confisca per
equivalente, come imposto dal citato art. 9, comma 6, della legge n.
62 del 2005.
10.2.1. - In relazione alla natura di tale sanzione accessoria la
ricorrente ha prospettato la illegittimità costituzionale delle
disposizioni che ne impongono la applicazione anche a fatti commessi
prima della entrata in vigore della legge che la ha prevista. La
premessa da cui muove la ricorrente è che la confisca per
equivalente abbia natura non di misura di sicurezza con finalità
preventive, ma di misura di sicurezza con connotati sostanzialmente
sanzionatori afflittivi, sicchè la stessa non potrebbe trovare
applicazione se non con riguardo a illeciti amministrativi commessi
dopo la entrata in vigore della legge n. 62 del 2005; essa sarebbe
quindi inapplicabile nel caso di specie, in quanto i fatti contestati
sono stati commessi nel 2002.
La pretesa della ricorrente di affermare la non applicabilità,
nel caso di specie, della confisca per equivalente di cui all'art.
187-sexies, trova un ostacolo letterale insuperabile nella richiamata
disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005,
il quale espressamente prevede l'applicabilità delle disposizioni
della parte V, titolo I-bis, del d.lgs. n. 58 del 1998 anche alle
violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore
della legge che le ha depenalizzate, quando il relativo procedimento
penale non sia stato definito.
Appare dunque evidente che la prospettata questione di
legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, non può essere superata attraverso una
interpretazione costituzionalmente o convenzionalmente orientata,
come ipotizzato dalla ricorrente, ed è quindi rilevante ai fini
della decisione che questa Corte è chiamata ad assumere in ordine ai
motivi di ricorso che censurano la sentenza impugnata con riferimento
alla reiezione dei motivi di opposizione relativi all'applicazione,
da parte della Consob, della confisca per equivalente.
10.2.2. - La questione, ad avviso del Collegio, è anche non
manifestamente infondata.
È innanzitutto esatta la premessa interpretativa dalla quale
muove la ricorrente, e cioè che la confisca per equivalente ha un
contenuto sostanzialmente afflittivo. La giurisprudenza delle sezioni
penali di questa Corte è univoca in tal senso con riferimento alle
disposizioni che prevedono la confisca per equivalente quale misura
applicabile a seguito della commissione di specifici reati per i
quali la detta misura è espressamente prevista. A partire da Cass.
pen., sez. II, n. 31988 del 2006, relativa alla confisca di cui
all'art. 320-ter cod. pen., trova applicazione il principio per cui
«nel caso in cui il delitto di truffa aggravata per il conseguimento
di erogazioni pubbliche sia costituito da più violazioni commesse
prima e dopo l'entrata in vigore della legge che ha previsto per
detto reato l'applicazione della confisca per equivalente, questa
misura può riguardare esclusivamente le violazioni commesse
successivamente all'entrata in vigore della legge stessa». In senso
analogo, Cass. pen. n. 21566 del 2008, secondo cui «l'art. 1, comma
143, della legge n. 244 del 2007, che ha previsto l'applicabilità
della confisca "per equivalente" di cui all'art. 322-ter cod. pen. ai
reati di cui agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater ed
11 del d.lgs. n. 74 del 2000, non opera retroattivamente, poichè
all'istituto, che presenta una natura del tutto peculiare, non è
estensibile la regola dettata dall'art. 200 cod. pen., in forza della
quale le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione» (in senso conforme, Cass., S.U.Pen.,
n. 18374 del 2013).
Orientamento, questo, posto dalla Corte costituzionale a
fondamento, nell'ordinanza n. 97 del 2009, della dichiarazione di
manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale
degli artt. 200, 322-ter cod. pen. e 1, comma 143, della legge 24
dicembre 2007, n. 244, censurati, in riferimento all'art. 117 Cost.,
nella parte in cui essi prevedono la confisca obbligatoria cosiddetta
"per equivalente" di beni di cui il reo abbia la disponibilità, per
i reati commessi anteriormente all'entrata in vigore della legge. In
tale ordinanza, la Corte ha rilevato che il rimettente muoveva da un
erroneo presupposto interpretativo, posto che la Corte di cassazione
ha affermato che la mancanza di pericolosità dei beni che sono
oggetto della confisca per equivalente, unitamente all'assenza di un
"rapporto di pertinenzialita'" tra il reato e detti beni,
conferiscono all'indicata confisca una natura "eminentemente
sanzionatoria", che impedisce l'applicabilità a tale misura
patrimoniale del principio generale dell'art. 200 cod. pen., secondo
cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al
tempo della loro applicazione, e possono essere, quindi, retroattive.
Nella medesima ordinanza si afferma che a tale conclusione si giunge
sulla base della duplice considerazione che il secondo comma
dell'art. 25 Cost. vieta l'applicazione retroattiva di una sanzione
penale e che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti
dell'uomo ha ritenuto in contrasto con i principi sanciti dall'art. 7
della Convenzione l'applicazione retroattiva di una confisca di beni
riconducibile proprio ad un'ipotesi di confisca per equivalente.
Sicchè, anche da questo punto di vista, non pare dubitabile della
natura afflittiva della sanzione accessoria.
10.2.3. - La soluzione, ad avviso del Collegio, non muta in
considerazione del fatto che, nella specie, la confisca per
equivalente è prevista quale sanzione accessoria per un illecito
amministrativo.
Invero, da un lato, la Corte europea dei diritti dell'uomo, nella
sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri, ha riconosciuto il
carattere dell'afflittività, assimilabile alla sanzione penale, alle
sanzioni amministrative pecuniarie previste dall'art. 187-bis del
d.lgs. n. 58 del 1998; dall'altro, la Corte costituzionale, con
riferimento alla applicazione retroattiva di disposizioni che
introducono sanzioni amministrative, ha recentemente affermato il
principio secondo il quale «tutte le misure di carattere
punitivo-afflittivo devono essere soggette alla medesima disciplina
della sanzione penale in senso stretto», così come statuito nella
sentenza n. 196 del 2010 della Corte costituzionale, che ha fatto
applicazione di quanto asserito dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo sull'interpretazione degli artt. 6 e 7 della CEDU (Corte
cost. n. 104 del 2014). Deve quindi ritenersi che qualunque misura
che non operi al solo fine di prevenire la commissione di illeciti,
anche amministrativi, ma abbia un contenuto punitivo-afflittivo, può
trovare applicazione solo qualora la legge che la preveda sia già
entrata in vigore al tempo della commissione del fatto oggetto di
sanzione, così come desumibile dall'art. 25 Cost. e, con specifico
riferimento agli illeciti amministrativi, dalla disciplina generale
prevista dalla legge n. 689 del 1981, la quale, all'art. 1,
stabilisce il principio generale secondo cui «nessuno può essere
assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge
che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione»
(Corte cost. n. 104 del 2014).
10.2.4. - La confisca per equivalente prevista dall'art.
187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998, non potendo propriamente essere
ricondotta nella categoria della confisca ordinaria, di cui all'art.
20 della legge n. 689 del 1981 o di quella disciplinata dall'art. 240
cod. pen. - che si caratterizzano per avere ad oggetto beni legati
all'illecito commesso, al fine di neutralizzarne la pericolosità -,
si caratterizza per la sua natura afflittiva, applicandosi a beni del
tutto privi di collegamento con l'illecito. Essa, quindi, non può
trovare applicazione retroattiva.
Orienta in tal senso anche la giurisprudenza della Corte europea
dei diritti dell'uomo, già richiamata nella ordinanza n. 97 del 2009
della Corte costituzionale, prima citata. La Corte europea, invero,
attribuisce rilievo, ai fini della valutazione della afflittività di
una misura, e quindi ai fini della verifica della sua possibile
applicazione retroattiva, a una serie di indici sintomatici
alternativamente applicabili: a) collegamento della sanzione con un
illecito penale; b) finalità sottese alla previsione della misura;
c) gravità della sanzione; d) qualificazione ricoperta all'interno
dell'ordinamento di provenienza. In base a tali indici, dunque, anche
sanzioni che negli ordinamenti interni sono prive della
qualificazione di sanzione penale, essendo ad esempio ricondotte
nella categoria delle misure di sicurezza o delle sanzioni
amministrative, devono essere invece attratte nell'ambito di
applicazione dell'art. 7 CEDU, e quindi soggette al divieto di
applicazione retroattiva.
10.2.5. - Accertata, dunque, la natura afflittiva della confisca
per equivalente, la disposizione di cui all'art. 9, comma 6, della
legge n. 62 del 2005, che ne impone l'applicazione anche a fatti
commessi prima della sua entrata in vigore appare in contrasto con
gli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU.
11. - Conclusivamente, va dichiarata rilevante e non
manifestamente infondata, la questione di legittimità costituzionale
degli artt. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 e dell'art. 9, comma
6, della legge n. 62 del 2005, in rifermento agli artt. 3, 25,
secondo comma, e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione
all'art. 7 della CEDU, nella parte in cui prevedono che la confisca
per equivalente, introdotta per gli illeciti di cui alla parte V,
titolo I-bis, del testo unico di cui al medesimo d.lgs. n. 58 del
1998, si applica anche alle violazioni commesse anteriormente alla
data di entrata in vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha
depenalizzate, quando il relativo procedimento penale non sia stato
definito.
Ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, alla
dichiarazione di rilevanza e non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale, segue la sospensione del
giudizio, e l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.

P.Q.M.

La Corte, visti gli artt. 134 Cost., e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 3, 25, secondo comma, e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione all'art. 7 della CEDU, la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 187-sexies del d.lgs. 24
febbraio 1998, n. 58, introdotto dall'art. 9 della legge 18 aprile
2005, n. 62, e dell'art. 9, comma 6, della legge n. 62 del 2005,
nella parte in cui prevedono che la confisca per equivalente,
introdotta per gli illeciti di cui alla parte V, titolo I-bis, del
testo unico di cui al medesimo d.lgs. n. 58 del 1998, si applica
anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in
vigore della legge n. 62 del 2005, che le ha depenalizzate, quando il
relativo procedimento penale non sia stato definito;
dispone la sospensione del presente giudizio;
ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio di cassazione, al pubblico
ministero presso questa Corte e al Presidente del Consiglio dei
ministri;
ordina, altresì, che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento;
dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda
sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 5 giugno 2015.

Il Presidente: Bucciante