Serie Generale n. 120 del 24-5-2013
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINA 23 aprile 2013
Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara per l'aggiudicazione di contratti pubblici ai sensi degli articoli 34 e 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Determina n. 3). (13A04325) (GU Serie Generale n.120 del 24-05-2013)

L'AUTORITÀ

1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorità.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare.
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma
priva di soggettività giuridica.
2.1.1. Modalità di partecipazione.
2.1.2. Qualificazione.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza
o reti sprovviste di organo comune.
2.2.1. Modalità di partecipazione.
2.2.2. Qualificazione.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica.
2.3.1. Modalità di partecipazione.
2.3.2. Qualificazione.
3. La fase esecutiva.
1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorità
L'Autorità, con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre
2012 - «Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle
procedure di gara per l'aggiudicazione di contratti pubblici» - ha
esaminato talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti
dalla partecipazione alle procedure di gara delle c.d. reti di
impresa (di cui all'art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio
2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009,
n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al riguardo.
Nell'atto di segnalazione si auspicava, in sintesi, l'inserimento
di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere
affidati i contratti pubblici, ai sensi dell'art. 34 del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando, altresì,
la necessità di apportare le conseguenti modifiche all'art. 37.
In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, è
stato emanato il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 («Ulteriori misure
urgenti per la crescita del Paese»), convertito con modificazioni
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure
volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa,
contempla anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lettera e-bis),
ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di
rete ai sensi dell'art. 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio
2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009,
n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le
disposizioni dell'art. 37».
Benchè, secondo il consolidato orientamento dell'Autorità,
l'elenco contenuto nell'art. 34 non abbia natura tassativa,
l'intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno, soprattutto
in ragione del rinvio espresso all'art. 37 che, come noto, reca la
disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi
ordinari di concorrenti.
Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce
che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano
applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle
procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti
al contratto di rete, di cui all'art. 34, comma 1, lettera e-bis)».
Il legislatore lascia, quindi, all'interprete il compito di
chiarire quali siano i limiti di compatibilità tra le ordinarie
regole valevoli per RTI e consorzi e le specificità proprie del
contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo
dell'argomento, l'Autorità ha esperito una consultazione degli
operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo documento
di consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito
internet dell'Autorità.
A seguito di quanto emerso nell'ambito della menzionata
consultazione, l'Autorità, anche in considerazione dell'avvenuta
introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione
ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto, determinazione
n. 4 del 10 ottobre 2012 «Bando-Tipo. Indicazioni generali per la
redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e
46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici»), ritiene
opportuno fornire alcune prime indicazioni circa le concrete
modalità di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di
gara, al fine di superare eventuali criticità applicative. Dette
indicazioni potranno essere oggetto di successive puntualizzazioni in
relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero
emergere dalla prassi applicativa.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
Come rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la
declinazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle
peculiari caratteristiche del contratto di rete che, di regola, non
è finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai
sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi
operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni,
all'esercizio in comune di una o più attività rientranti
nell'oggetto della propria impresa. Ciò postula, dunque, un'attenta
considerazione della volontà negoziale delle parti contraenti, le
quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione
congiunta alle procedure di gara nell'oggetto del contratto di rete -
pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali
con comunione di scopo, per espressa previsione dell'art. 3, comma
4-ter, lettera d) del citato d.l. n. 5/2009 - e nel contempo, di
norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia
commisurata agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di
realizzazione dell'appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta
alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici
inclusi nel programma comune.
Ciò chiarito, come è stato efficacemente notato, il contratto di
rete consente di formalizzare schemi di coordinamento altamente
differenziati quanto alla funzione ed all'intensità del vincolo. (1)
La modalità partecipativa sarà, quindi, necessariamente diversa a
seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto
riguardo anche all'oggetto della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor più necessaria alla luce delle
modifiche apportate all'art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n.
179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo - ferma restando
la possibilità che il contratto preveda l'istituzione di un fondo
patrimoniale comune e la nomina di un organo comune - precisa che, in
detta evenienza, il contratto di rete «non è dotato di soggettività
giuridica, salva la facoltà di acquisto della stessa ai sensi del
comma 4-quater ultima parte». Quest'ultimo, nel disciplinare
l'iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese,
dispone che, se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete
può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese
nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede e con tale
iscrizione «la rete acquista soggettività giuridica» (art. 3, comma
4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell'acquisto della soggettività
giuridica, però, «il contratto deve essere stipulato per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato
digitalmente a norma dell'art. 25 del decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82». L'acquisto della soggettività giuridica è, dunque,
interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti contraenti. Una
simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle caratteristiche
di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono il
contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non è scevra da
conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara,
giacchè comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete
con fattispecie già note a livello normativo e, in particolare, con
le forme consortili. Rispetto a tali fattispecie, tuttavia, il
contratto di rete, pur con soggettività giuridica, continua a
presentare una maggiore flessibilita': si pensi, in proposito, alla
necessità dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con
attività esterna o alle restrizioni di carattere organizzativo e
patrimoniale derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali
schemi societari.
È, altresì, vero che le parti, con la costituzione dell'organo
comune, dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema
flessibilità propria della rete, privilegiando una maggiore
stabilità del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex
art. 3, comma 4-ter, lettera e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto
di rete prevede l'istituzione di un organo comune per l'esecuzione
del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o
la denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione
e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonchè le regole
relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del
contratto. È, poi, previsto che l'organo comune agisca in
rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività
giuridica o, in assenza della soggettività e «salvo che sia
diversamente disposto» nel contratto, in rappresentanza degli
imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, «nelle
procedure di programmazione negoziata con le pubbliche
amministrazioni (...)» (art. 3, comma 4-ter, lettera e). È da
ipotizzare, pertanto, che, in forza dell'inciso «salvo che sia
diversamente disposto», l'organo comune, in assenza di soggettività
giuridica, possa essere autorizzato ad agire per conto delle imprese
ma in nome proprio.
In sintesi, l'organo comune agisce in rappresentanza della rete,
nel caso in cui acquisti soggettività giuridica e, in assenza della
soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al
contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le
previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una
valorizzazione del rapporto costitutivo della rete, che partecipa di
taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora la stessa si
sia dotata di un organo comune di rappresentanza - esso stesso parte
della rete - al quale può essere conferito espressamente anche il
potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o
determinate tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, è, in ogni caso, necessario che tutte
le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in
possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 del Codice e li
attestino in conformità alla vigente normativa. Ciò a prescindere
dalla tipologia e dalla struttura della rete e, pertanto, in tutti i
casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata
l'aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete
«strutturalmente» assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo
di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di
qualificazione previste dall'art. 37 del Codice e dagli articoli 92 e
275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti
di lavori, servizi e forniture; dall'art. 90, comma 1, lettera g) del
Codice e dall'art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda
i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno
strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e
verticali in conformità alle disposizioni dell'art. 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione
alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che già
partecipano per mezzo della aggregazione di imprese retiste, ai sensi
dell'art. 37, comma 7, del Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma,
pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione
n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della
partecipazione alle gare, a seconda del diverso grado di
strutturazione della rete. Occorre, altresì, considerare la forma
assunta dal contratto di rete: quest'ultimo può, infatti, essere
redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero
per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del
d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale,
CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le
Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettività
giuridica, è esclusa la possibilità di redigere l'atto con mera
firma digitale ai sensi dell'art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005
(cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma
priva di soggettività giuridica
2.1.1. Modalità di partecipazione
Nel caso di rete priva di soggettività giuridica ma dotata di
organo comune con potere di rappresentanza, quest'ultimo può
svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari
requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il
mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte
per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il
mandato, contenuto nel contratto di rete, è condizione necessaria ma
non sufficiente, in quanto la volontà di tutte o parte delle imprese
retiste di avvalersi di una simile possibilità, per una specifica
gara, deve essere confermata all'atto della partecipazione, mediante
la sottoscrizione della domanda o dell'offerta. Tale atto formale,
unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che già reca
il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante nei
confronti della stazione appaltante. È, altresì, necessario che, a
monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a
norma dell'art. 25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla
stazione appaltante circa l'identità delle imprese retiste. In altri
termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera
firma digitale non autenticata ai sensi dell'art. 24 del CAD, il
mandato nel contratto di rete non può ritenersi sufficiente e sarà
obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura
privata autenticata anche ai sensi dell'art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto dall'art. 37, comma 15, del Codice, in ogni
caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha effetto nei
confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni
siano rispettate, l'organo comune stipulerà il contratto in nome e
per conto dell'aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece,
l'organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio
perchè privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche
ricorrendo all'istituto dell'avvalimento ex art. 49 del Codice) è
sempre possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2. Qualificazione
Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano
applicazione le regole dettate dall'art. 37, commi 3 e 13, del
Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di
qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei
lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi
all'«aggregazione» tra le imprese retiste che partecipa all'appalto.
Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di
verificare il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere
specificate nell'offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote
di partecipazione all'aggregazione, che devono corrispondere alle
quote di qualificazione e d'esecuzione. Valgono, altresì, le
ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e
mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma
6) nonchè quelle in tema di opere di notevole contenuto tecnologico
o di rilevante complessità tecnica (art. 37, comma 11), così come
integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e le forniture, il riferimento è al comma 4
dell'art. 37, per cui nell'offerta devono essere specificate le parti
del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici retisti.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o
reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalità di partecipazione
Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza,
per cui l'organo comune agisce in nome proprio, l'aggregazione delle
imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo
o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo
quanto si osserverà circa la forma del mandato. Nel caso di
raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le
seguenti formalita': sottoscrizione dell'offerta o della domanda di
partecipazione delle imprese retiste parte dell'aggregazione
interessata all'appalto; sottoscrizione dell'impegno che, in caso di
aggiudicazione dell'appalto, sarà conferito mandato collettivo
speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti
alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, è
sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione
alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri
eccessivi le imprese che hanno già sottoscritto il contratto di
rete, il mandato può avere, alternativamente, la forma di:
a) scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche
digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete, purchè
il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi
dell'art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura
non autenticata dovrà essere prodotta unitamente alla copia
autentica del contratto di rete;
b) scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete
redatto in forme diverse da quelle sub a).
2.2.2. Qualificazione
In tal caso, dal momento che l'aggregazione delle imprese retiste
partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la
disciplina prevista dall'art. 37.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica
2.3.1. Modalità di partecipazione
In tal caso, atteso il potere riconosciuto all'organo comune di
agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico
rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara),
l'aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa
a mezzo dell'organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in
possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l'offerta presentata dall'organo
comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete,
costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese
partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede
di offerta. Può, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto
previsto dall'art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con
riferimento ai consorzi di cui all'art. 34, comma 1, lettera b),
l'organo comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione
della aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che
partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate è fatto divieto
di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per quanto riguarda le formalità di partecipazione alla gara, si
rammenta che per la rete dotata di soggettività giuridica è
espressamente esclusa la possibilità di redigere il contratto di
rete con mera firma digitale ai sensi dell'art. 24 del CAD (cfr. art.
3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il contratto
potrà, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura
privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma
dell'art. 25 del CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo
di firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale.
Tuttavia, come rilevato, il contratto di rete deve essere prodotto,
in copia autentica, all'atto della partecipazione alla gara, in
quanto da esso emergono i poteri dell'organo comune a presentare
l'offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Qualora
le suesposte condizioni siano rispettate, l'organo comune stipulerà
il contratto in nome e per conto dell'aggregazione di imprese
retiste.
2.3.2. Qualificazione
Valgono, in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2,
per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma
priva di soggettività giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di
partecipazione sono da riferirsi all'«aggregazione» tra le imprese
retiste che partecipa all'appalto.
3. La fase esecutiva
Ai sensi del comma 5 dell'art. 37 del Codice, l'offerta
dell'aggregazione di imprese retiste che partecipa alla gara
determina la loro responsabilità solidale nei confronti della
stazione appaltante, nonchè nei confronti del subappaltatore e dei
fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di
servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la
responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di
rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale
dell'impresa che svolge il ruolo di mandataria. Tale responsabilità
non è, dunque, estesa ai soggetti che, seppur sottoscrittori del
contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura
di gara tramite l'aggregazione. Il citato art. 37, comma 5, deve
intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme
volte a limitare detta responsabilità nei confronti della stazione
appaltante.
Con riguardo all'eventuale recesso o estromissione dal contratto di
rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la disciplina
generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19
dell'art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi
che l'eventuale recesso o l'estromissione dal contratto di rete non
possano, in alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante; in
altri termini, essi non valgono ad alterare i vincoli formalizzati
nel contratto d'appalto stesso.
Sulla base di quanto sopra considerato il Consiglio adotta la
presente determinazione.

Il presidente: Santoro


Il consigliere relatore: Berarducci


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio
2013.

Il segretario: Esposito

(1) 1 Cfr. Occasional Paper della Banca d'Italia, n. 152 del febbraio
2013, «Le reti di imprese». Viene, in particolare, osservato che
«sotto il profilo dell'intensità la rete può spaziare da un
mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di
collaborazione, all'esercizio di un'attività economica. Sotto il
profilo funzionale, con il contratto di rete le parti possono
realizzare obiettivi di integrazione verticale (ad es. governare
una rete di sub-fornitura condividendo standard di produzione;
coordinare un sistema di distribuzione, basato su rapporti di
franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche
rafforzando legami già in atto (basati su Ati, consorzi, patti
parasociali, ecc.) al fine di compiere attività d'interesse
comune (ad es. istituire laboratori di ricerca comuni). (...)
Alle diverse funzioni che il contratto di rete può perseguire,
tuttavia, non corrispondono modelli tipici di regolazione della
rete sotto il profilo dell'organizzazione, della responsabilità
e degli aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere definiti
dalle parti, nel contratto e nel programma di rete ad esso
allegato nel rispetto dei principi generali che il legislatore
delinea».