1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 20-1-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 804 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 ottobre 1992
N. 804 Ordinanza emessa il 12 ottobre 1992 dal pretore di Roma nel procedimento penale a carico di Ernesti Stefano Stupefacenti e sostanze psicotrope - Detenzione di stupefacenti in misura non superiore alla d.m.g. - Sottoposizione obbligatoria del soggetto ad un programma terapeutico socio-riabilitativo - Contrasto con il principio di autodeterminazione in ordine al proprio stato di salute - Applicabilita' di sanzioni comportanti gravi limitazioni alla liberta' personale ed aventi la natura di vera e propria pena criminale - Incidenza sul principio della funzione rieducativa della pena - Irragionevole equiparazione delle differenti categorie di assuntori di stupefacenti (consumatore occasionale, abituale e tossicodipendente) - Prevista applicabilita' di tali sanzioni (di ritenuta natura penale) senza l'osservanza delle garanzie tipiche del processo penale di cognizione - Violazione del diritto di difesa. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, artt. 75, nono e dodicesimo comma, e 76). (Cost., artt. 3, 24, 27 e 32). (093C0012) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 20-1-1993)

IL PRETORE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento n. 11/1992 a
carico di Ernesti Stefano.
In data 31 marzo 1992 la procura presso la pretura di Roma
trasmetteva segnalazione del prefetto di Roma "per i provvedimenti di
cui all'art. 76 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309". Instauratosi
procedimento a norma dell'art. 666 del c.p.p., all'udienza camerale,
svoltasi in assenza dell'Ernesti, il difensore ha sollevato questioni
di legittimità, richiamando l'ordinanza 16 maggio 1992 emessa da
altro pretore di questo stesso ufficio. Il p.m. ha chiesto
dichiararsi manifestamente infondate le suddette questioni.
1. - Il pretore osserva che dagli atti risulta che la condotta
dell'Ernesti integra quella prevista dal primo comma dell'art. 76 del
decreto citato e che pertanto, sono applicabili una o più delle
sanzioni indicate dal medesimo articolo. Pur non condividendo
l'impostazione di fondo della citata ordinanza 16 maggio 1992, questo
pretore ritiene comunque necessario avanzare alcuni dubbi sulla
legittimità costituzionale della scelta punitiva adottata con l'art.
76 citato.
2. - La scelta della punizione della detenzione a fine d'uso di
sostanze stupefacenti nasce dal rifiuto da parte del legislatore del
regime di non punibilità introdotto dalla legge n. 685/1975, che "ha
determinato in tutta l'opinione pubblica l'opinione che è lecito
drogarsi" (Vassalli, comm. giustizia e sanità del Senato, seduta del
4 ottobre 1989) e quindi ha causato l'ulteriore diffusione dell'uso
delle droghe. Di qui la necessità di una normativa che proclami
l'illiceità dell'uso e all'affermazione dell'illiceità faccia
coerentemente seguire una risposta penalizzante finalizzata alla cura
ed al recupero del tossicodipendente: "Il collegamento tra dimensione
penalizzante-cura-recupero unisce monito a solidarietà e sconfigge
la cultura dell'abbandono e della rassegnazione. Non quindi un
solidarismo pietistico ma una solidarietà responsabilizzante nei
confronti della persona" (rel. Artioli seduta congiunta comm.
giustizia e affari sociali Camera 1½ febbraio 1990).
Nel momento in cui si scopre la detenzione di droga deve scattare,
secondo il legislatore, il momento della repressione, creandosi così
il contatto tra Stato e tossicodipendente che ha funzione di emenda,
di recupero sociale e stende "ponti d'oro" al tossicodipendente
disponibile a collaborare ad un progetto terapeutico (rel. Casini
comm. giustizia e sanità Camera, seduta del 20 febbraio 1990).
3. - Il momento punitivo trova quindi origine "storica" nella
detenzione di un quantitativo non eccedente la d.m.g., mentre per far
scattare le sanzioni in esame sono previste ulteriori condotte da
parte dell'assuntore. Il legislatore ha ipotizzato per il "modico"
detentore un patto terapeutico disciplinato dall'art. 75 della legge.
stup.: il cittadino che non lo rispetti (sia esso assuntore
occasionale, abituale o tossicodipendente) è soggetto ad una o più
delle nove sanzioni elencate nell'art. 76. Le stesse misure, nella
stessa indeterminata quantità, possono colpire chi reiteri uno dei
fatti previsti dal comma primo dell'art. 75, dopo essere stato
colpito due volte dalle sanzioni amministrative descritte nel
medesimo articolo. La mancata distinzione tra: 1) consumatore
occasionale (chi si accosti occasionalmente ed eccezionalmente,
spinto in genere dal desiderio di emulazione e da curiosita'), 2)
consumatore abituale (chi, pur assumendo droga con una certa
frequenza, mantiene un autocontrollo sul suo equilibrio fisiopsichico
e sul suo status sociale), 3) tossicodipendente (chi, secondo
l'Organizzazione mondiale della sanità, si trovi nello stato
psichico e talvolta fisico che si caratterizza per modificazioni del
comportamento e altre reazioni, tra le quali si osserva una pulsione
a prendere il medicamento in modo continuo o periodico, al fine di
ritrovare gli effetti psichici e, a volte, ad evitare la sindrome da
astinenza) porta a risposte uniformi ed omologanti. Difatti,
destinatari di questa dimensione a fine d'uso sono, secondo
un'esplicita scelta del legislatore (v. relazione Casoli Condorelli
alle Commissioni giustizia e sanità del Senato), tanto coloro che
"si rapportano al fenomeno droga come a un fattore contiguo ma
esterno; più o meno appetibile, ma controllabile nell'ambito del
comune discernimento al pari di qualsiasi altra interessante ma
illecita pulsione" (cioè i tipi sub 1) e 2) sopra riportati, secondo
la descrizione fatta dal senatore Azzaretti, seduta comm. giustizia 9
marzo 1989); sia il tossicodipendente, "un soggetto a rischio,
incurante della propria salute fisica e psichica e della propria
incolumità, ma anche socialmente pericoloso, non solo in termini
sanitari. Egli è un potenziale spacciatore e un potenziale
persuasore e istigatore di altri al consumo, perchè il proselitismo
lo aiuta psicologicamente a sentirsi meno emarginato e soprattutto
gli consente di procurarsi le dosi necessarie per soddisfare il
proprio quotidiano bisogno" (questi ultimi giudizi sono stati fatti
propri da Vassalli, v. seduta 28 novembre 1989 del Senato).
Questa normativa diretta verso differenti destinatari ha, secondo
il legislatore, una diversa potenzialità dissuasiva: "Naturalmente,
le sanzioni dispiegano il loro potenziale dissuasivo quasi
esclusivamente nei confronti di coloro che non hanno alcun rapporto
di dipendenza con la droga e che a questa si rapportano senza
apprezzabili compromissioni volitive e intellettive. Pressochè nullo
è invece tale effetto nei confronti dei tossicodipendenti,
totalmente soggiogati all'esigenza pressante ed incessante della
droga, i quali, non distolti da questa irresistibile pulsione da ben
note drammatiche prospettive, ben difficilmente presteranno maggiore
attenzione al messaggio dissuasivo dato da una sanzione penale o
amministrativa, che ben poco aggiunge al bagaglio di disperazione che
li lascia indifferenti e che non influenza la loro scelta a favore
del rifiuto" (relaz. Casoli-Condorelli, p. 11).
Nei confronti degli assuntori di sostanze stupefacenti, liberi da
compromissioni volitive ed intellettive, il patto terapeutico non è
ipotizzabile in quanto nessuna collaborazione a fini di emenda e di
liberazione dalla droga è concepibile per chi ad essa si sia
avvicinato per curiosità o spirito di emulazione e comunque
mantenendo un autocontrollo sulle sue scelte di fondo. Come ben
precisa il relatore Casini (seduta Commissioni II e XII della Camera
20 febbraio 1990), costoro sono puniti per un comportamento illecito
ben distinto: la reiterazione di una condotta illecita, successiva a
un duplice intervento punitivo dell'autorità amministrativa. Il
tossicodipendente-parte del patto terapeutico è punito per altra
condotta: la sua mancata collaborazione, il suo rifiuto a sottoporsi
volontariamente al programma terapeutico e socioriabilitativo. Nulla
vieta in astratto all'assuntore libero" di chiedere ed accettare di
sottoporsi a tale programma: in realtà, il patto terapeutico
svolgerebbe una funzione "di pena alternativa" rispetto a quelle
previste dall'art. 75.
4. - Delineate così le condotte previste e punite dall'art. 76 e
i destinatari delle sanzioni, va messa in luce la natura giuridica di
queste ultime.
Secondo la Corte costituzionale (sentenza n. 333/1991), il
legislatore, nel rendere più severa la repressione criminale della
produzione e traffico illecito di sostanze stupefacenti, riducendo la
quantità non penalmente rilevante, ha effettuato, in considerazione
del diverso disvalore della condotta del tossicodipendente o
tossicofilo che detiene sostanze per uso personale, dello stato
individuale del medesimo e delle aspettative del recupero della sua
salute fisiopsichica, una distinzione nell'ambito della detenzione,
così da rendere non penalmente sanzionabile il comportamento
dell'ultimo anello della catena che dal produttore di droga si snoda
fino all'assuntore. Con il "divieto di accumulo" e limitando la
quantità di sostanza che giornalmente il soggetto può detenere per
uso personale senza incorrere in sanzioni penali, si vuol conseguire
il duplice effetto: 1) di ridurre il pericolo che una parte della
sostanza detenuta possa essere venduta o ceduta a terzi; 2) indurre
la domanda e conseguentemente l'offerta a modellarsi su quantitativi
minimi, in modo da costringere lo spaccio a parcellizzarsi al
massimo. La legge ha cioè ridotto la quantità di sostanza
stupefacente che, se detenuta per uso personale, non integra la
condotta penalmente sanzionabile, portandola dalla "modica quantita'"
- che secondo una consolidata giurisprudenza era identificata con
quella destinata ad un certo numero di giorni dal consumatore medio -
ad una dose media giornaliera, normativamente predeterminata in
misura fissa per ciascun tipo di sostanza. Questa d.m.g. costituisce,
secondo la Corte, il criterio distintivo, il discrimine "tra
detenzione sanzionata penalmente e detenzione sanzionata sul piano
amministrativo".
L'esame dei lavori preparatori non può non mettere in discussione
questa conclusione della Corte in merito alla natura giuridica delle
sanzioni ex art. 76.
Mentre sulla natura amministrativa delle sanzioni ex art. 75 il
legislatore non ha mostrato alcuna incertezza, sulla natura delle
sanzioni inflitte dal Pretore molte sono le incertezze emerse nei
lavori preparatori, le cui conclusioni non possono essere ignorate.
Le sanzioni, pur in presenza di espliciti propositi del Governo di
escludere la criminalizzazione del consumo delle sostanze
stupefacenti (Min. Russo lervolino, seduta Senato 28 novembre 19989),
sono nate con la generale qualifica di penali nel disegno di legge
approntato dal comitato ristretto formatosi in Senato e approvato da
questo ramo del Parlamento il 6 dicembre 1989. L'art. 15,
introduttivo dell'art. 72- bis (sanzioni penali) e dell'art.
72-quater, al primo comma attribuiva al pretore la cognizione "dei
reati di cui all'art. 72- bis. Agli artt. 104- bis e 104- ter
venivano previste modifiche agli artt. 172 (estinzione delle pene per
decorso del tempo) e 157 (prescrizione) del codice penale: il primo
mediante l'aggiunta del seguente comma: "le altre pene si estinguono
nel termine di cinque anni"; il secondo mediante l'aggiunta delle
parole "ovvero pene di altra natura" in tal modo si rendevano
applicabili alle nuove sanzioni penali gli istituti dell'estinzione
delle pene e dei reati per decorso del tempo. Questa qualifica di
penali delle sanzioni applicabili dal Pretore trova un evidente
aggancio nella Convenzione di Vienna del 20 dicembre 1988 (v. legge 5
novembre 1990, n. 238, per ratifica ed esecuzione) - richiamata nella
relazione Casoli Condorelli - che all'art. 3, par. 2, impegna i
contraenti ad adottare le misure necessarie per attribuire natura di
reati, qualora l'atto sia commesso intenzionalmente, alla detenzione
e all'acquisto di sostanze stupefacenti e psicotrope e alla
coltivazione di stupefacenti destinati al consumo personale.
Come penali, pertanto, le sanzioni sono presentate al Senato nella
relazione Casoli-Condorelli; il rel. Casoli le definiva "sanzioni
atipiche" (seduta 16 marzo 1989), mentre il presidente comm. sanità
sen. Zito (23 novembre 1989) precisava che la punibilità con
sanzioni penali o amministrative del consumo della droga è
funzionale al recupero dei soggetti che utilizzano sostanze
stupefacenti e alla prevenzione delle tossicodipendenze. Alla Camera,
il rel. Casini (seduta comm. II e XII del 1½ febbraio 1990) dà fondo
a tutte le sue incertezze nel definire la natura delle misure ex art.
76: "Si può certo riflettere a lungo sul proliferare di sanzioni
anomale. Quelle che l'art. 72-bis chiama sanzioni penali in altre
parti dell'ordinamento sono considerate misure cautelari, di
coercizione personale, misure sostitutive della pena o misure di
prevenzione. Ma in definitiva, piuttosto che la pulizia
dell'architettura, interessa l'effetto pratico e l'anomalia
testimonia il giusto tormento del legislatore 'per quadrare il
circolo'". Sulla specifica misura della libertà controllata, nella
seduta del 20 febbraio 1990, il relatore, dinanzi alle perplessità
formulabili sull'applicazione in via principale di una misura
sostitutiva di sanzione penale, richiama l'applicabilità in via
principale, da parte del giudice, della misura di sicurezza della
libertà vigilata "di contenuto non lontano" dalla prima.
Parla poi di illecito penale a proposito di chi continua ad usare
droga "nonostante una triplice condanna a sanzioni amministrative";
riconosce la lacuna del disegno di legge, laddove non sceglie "se
chiamare alla quarta volta l'illecito delitto o contravvenzione, data
l'importanza della dicotomia in ordine agli effetti penali".
Tante perplessità sono sicuramente alla base del mutamento del
titolo del suddetto articolo, a seguito dell'approvazione di un
emendamento proposto dalle Commissioni. Nella seduta 9 maggio 1990,
l'art. 72- bis viene esaminato col nuovo titolo "Provvedimenti
dell'autorità giudiziaria. Sanzioni penali in caso di inosservanza"
e il relatore Casini osserva (seduta 10 maggio 1990) che obiettivo
della maggioranza non è quello di prevedere sanzioni o comunque
effetti penali, bensì un ampio ventaglio di sanzioni amministrative,
pur se in taluni casi applicate con le garanzie del procedimento
giurisdizionale.
Scarso coordinamento, in questa transitoria reticenza nel definire
penali queste sanzioni, è ravvisabile: 1) all'art. 76, lett. g),
dove, a proposito della misura del sequestro dell'auto dell'assuntore
delle sostanze stupefacenti, questi viene indicato come "autore del
reato"; 2) all'art. 80, quinto comma, dove è prevista l'applicazione
delle aggravanti specifiche elencate in detto articolo alle "sanzioni
previste dall'art. 76".
Il mutamento di etichetta non ha comunque posto fine alle
incertezze del legislatore nel prosieguo del dibattito parlamentare,
che si è addirittura concluso con un ritorno all'originaria
definizione. Le misure dell'art. 76 sono definite: 1) sanzioni penali
(rel. Casoli, comm. giustizia e sanità, seduta Senato 22 maggio
990); 2) sanzioni che, in quanto irrogate dal giudice con decreto,
presentano un carattere più spiccatamente amministrativo (Casoli,
ivi 23 maggio 1990); 3) sanzioni appartenenti ad un tertium genus,
più prossimo a quelle amministrative (rel. Condorelli, ivi 23 maggio
1990); 4) sanzioni atipiche che costituiscono un tertium genus
(Sottosegretario Castiglione, ivi 23 maggio 1990); 5) sanzioni penali
atipiche, introdotte con legge nell'ordinamento, che acquistano una
loro tipicità, risposta concreta ad esigenze nuove derivanti dalla
evoluzione dei rapporti sociali, con l'emergere di nuovi tipi di
comportamento illecito che necessitano di appropriate risposte
(Casoli, ivi 7 giugno 1990).
Le incertezze hanno fine con l'autorevole intervento del senatore
Marcello Gallo: le misure in questione non possono essere intese come
misure di sicurezza, ma anzi vanno inquadrate con chiarezza nella
categoria delle pene principali, sia in quanto prescindono da una
valutazione in concreto della pericolosità, valutazione che la Corte
costituzionale ha ritenuto presupposto indefettibile
dell'applicazione delle misure di sicurezza (nel d.d.l. originario,
approvato dal Senato il 6 dicembre 1989, al comma secondo era
prevista la valutazione da parte del giudice della "pericolosità
dell'imputato"), sia in quanto esse sono determinate con un minimo ed
un massimo edittale. "Si deve invece osservare - continua il senatore
- che l'uso del termine misure è dovuto alla peculiarità di tali
pene, le quali vogliono coniugare le esigenze di prevenzione con
quelle di recupero sociale del soggetto" (ivi 7 giugno 1990).
Permangono difficoltà interpretative dell'art. 72- bis (oggi art.
76) "che ad una prima lettura sembrerebbe consentire un abnorme
cumulo di sanzioni, ma la norma può essere interpretata ai sensi
dell'art. 16 del c.p., secondo i princi'pi generali del sistema
penale, che ammette il cumulo di sanzioni penalmente rilevanti
purchè le pene principali non siano più di due".
Queste ultime parole, a partire da "che a una prima lettura" sono
state ripetute fedelmente dal relatore Casoli nella seduta 12 giugno
1990, ufficializzando così la fine delle oscillazioni e delle
incertezze: le sanzioni ex art. 76 vanno inquadrate nella categoria
delle pene principali, di natura penale, applicabili in numero non
superiore a due.
5. - Se il problema dell'abnorme cumulo delle sanzioni, accettando
l'interpretazione "autentica" del legislatore, può dirsi risolto,
permangono per l'interprete difficoltà di forte spessore nel
verificare la conciliabilità di tali sanzioni e delle regole
procedurali da seguire per la loro applicazione con i princi'pi
generali del nostro ordinamento.
Innanzitutto è rimasto senza risposta il quesito circa la natura
di delitto o di contravvenzione attribuibile ai comportamenti
illeciti ex art. 76, dimostrando così una difettosa applicazione
dell'art. 25 cpv., della Costituzione. Appare poi ineludibile il
quesito circa l'efficacia educativa e la ragionevolezza di queste
sanzioni penali. Richiamando quanto affermato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 333/1991, il criterio quantitativo
(modificato da modica quantità in d.m.g,) acquista una funzione -
più che di discrimine fra condotte penalmente sanzionate e condotte
non penalmente sanzionate - di soglia all'interno di una più vasta
incriminazione penale tra sanzioni tradizionali e sanzioni nuove,
introdotte per far fronte a nuove esigenze punitive. Viene così a
modellarsi una distinzione, riferibile all'assuntore di droghe,
tossicodipendente e non (detenzione per consumo immediato e
detenzione per consumo differito, ossia l'ipotesi di accumulo),
diversa da quella prospettata dalla Corte. Una volta che deve
accettarsi, alla luce dei lavori preparatori, che è volontà del
legislatore punire entrambe le condotte con sanzioni penali, la
differenza consiste non nella natura della risposta punitiva, ma
nella quantità di limitazione della libertà inflitta al cittadino.
Se ratio fondamentale dell'ampliamento dell'incriminazione penale nei
confronti della detenzione a fine di consumo è "da ravvisarsi nella
valutazione del pericolo di spaccio insito nell'accumulazione di
sostanze oltre un dato limite)", questa ratio viene meno laddove la
violazione del divieto di accumulo è "naturalmente" impossibile e
inesistente. Una punizione sul piano penale della detenzione per il
consumo immediato appare quindi ingiustificata. Detenzione per
consumo immediato e detenzione con accumulo "non sono sullo stesso
piano, perchè la prima - soprattutto se riferita al
tossicodipendente, che è pressato da urgenti pulsioni che gli
derivano dal suo stato di dipendenza - può fare insorgere la
problematica relativa alla legittimità costituzionale
dell'incriminazione penale del consumo personale" (sentenza n.
333/1991).
Tale problematica, in riferimento all'assuntore di sostanze
stupefacenti libero da condizionamenti intellettivi e volitivi, va
sollevata in relazione all'assenza di qualsiasi intervento
sanzionatorio in danno di assuntori di tabacco ed alcolici
dall'accertata dannosità per la salute: la legge reprime soltanto il
consumo eccessivo, misurato secondo i limiti della tollerabilità
umana, o meglio reprime gli effetti di tale eccesso, ovverosia
l'ubriachezza, e sempre che essa sia manifesta e vi sia flagranza
(cfr. art. 688 del c.p.); leciti sono invece l'acquisto, l'accumulo e
la vendita di alcolici, salve le necessarie licenze amministrative e
con i soli limiti posti a tutela dei minori; così come lecita è la
detenzione di tali sostanze, senza limite alcuno. Quanto ai tabacchi,
non esistono divieti nè per l'acquisto nè per il possesso nè per
il consumo, salve sempre le regole concernenti la commercializzazione
di siffatti prodotti e le limitazioni nell'uso nei locali pubblici.
Quanto alla condotta illecita del tossicodipendente va affrontato
il tema della ragionevolezza e proporzionalità delle sanzioni, in
relazione alla specifica funzione loro assegnata di prevenzione
speciale e di recupero sociale del tossicodipendente. Correttamente
si è parlato, nel corso dei lavori parlamentari, di tentativo di far
quadrare il cerchio, "trovando strumenti che segnalino in modo serio
il divieto di usare la droga per salvare il maggior numero di giovani
non drogati, evitando però di ricorrere a misure che siano
ulteriormente emarginanti e quindi incapaci di favorire il recupero a
carico dei drogati" (rel. Casini seduta 1½ febbraio 1990 comm. II e
XII). Ne consegue il quesito: il programma terapeutico e la minaccia
di sanzioni in caso di inosservanza rientrano tra le misure idonee al
recupero o sono ulteriormente emarginanti nei confronti del
tossicodipendente?
Innanzitutto, questo programma di recupero che è calato su un
soggetto che non ne ha fatto una libera scelta deve fare i conti con
quella corrente di pensiero scientifico, secondo cui "stella polare"
della scelta terapeutica nel campo della tossicodipendenza deve
essere il consenso della persona. La libertà è terapeutica, nel
senso che le misure riabilitative non hanno efficacia se non sono
spontanee.
Indubbiamente, alla luce anche del senso comune, è problematica
la prospettiva di uscita dalla soggezione alla droga attraverso la
soggezione ad un programma terapeutico, presentato come alternativo
alla soggezione a sanzioni amministrative, prima, penali, poi.
A questo punto, vanno richiamate le argomentazioni già espresse
con l'ordinanza 16 maggio 1992 dal pretore di Roma, in merito al
contrasto degli artt. 75 e 76 della legge stup. con l'art. 32 della
Costituzione ella parte in cui prevedono che il soggetto, trovato in
possesso di droga destinata all'uso personale in quantità non
superiore alla dose media giornaliera, si sottoponga, in alternativa
alle sanzioni previste in detti articoli, a programma terapeutico e
socio-riabilitativo. È evidente che offrire la possibilità di
sottoporsi ad un programma di cura, sotto la minaccia di rilevanti
sanzioni di natura personale per il caso di violazione del "patto
terapeutico" significa nella sostanza imporre o tentare di imporre un
trattamento sanitario in contrasto con l'art. 32 richiamato, che ciò
consente solo a tutela della salute collettiva.
Limitazioni all'autodeterminazione tutelata dall'art. 32 possono
venire - come giustamente osservato nella citata ordinanza - solo
allorchè l'alterato stato di salute di un soggetto possa costituire
pericolo per la salute della collettività, come nel caso di morbi
infettivi o contagiosi: rispetto alla libertà del singolo diviene
allora prevalente l'interesse collettivo a che la malattia del primo
non rappresenti un rischio per la salute altrui. Abbiamo già visto
come destinatario del collegamento dimensione penalizzante-cura-
recupero sia, nei piani del legislatore, principalmente il
"potenziale spacciatore" "il potenziale persuasore e istigatore di
altri al consumo".
Questa difesa sociale della criminalità indotta dalla
tossicodipendenza non sembra possa essere realizzata nel nostro
ordinamento con trattamenti sanitari obbligatori o comunque
limitativi della libertà di autodeterminazione dei cittadini.
Al di là di questi aspetti di incostituzionalità, va rilevato
che il legislatore formula la minaccia di sanzioni con la piena
consapevolezza della sua scarsissima efficacia dissuasiva per coloro
che "soggiogati dall'esigenza pressante ed incessante della droga,
ben difficilmente presteranno attenzione al messaggio dissuasivo dato
da una sanzione penale o amministrativa che ben poco aggiunge al
bagaglio di disperazione che li lascia indifferenti e che non influ-
enza la loro scelta a favore del rifiuto" (rel. Casoli-Condorelli al
Senato, già cit.).
A questo realismo fa eco, nell'altro ramo del Parlamento, quello
del relatore Casini, secondo cui le sanzioni del ritiro della
patente, del passaporto, dell'obbligo di non allontanarsi dal comune
di residenza sono misure di "scarsissima efficacia di dissuasione
verso il drogato .. per il tossicodipendente queste sanzioni o che ci
siano o che non ci siano non cambia gran che". Aggiunge subito dopo
il relatore di maggioranza: "ciò è vero, però, se trascuriamo che
esse vorrebbero essere il punto di saldatura con il recupero. La loro
applicazione implica un contatto con l'autorità dello Stato,
un'opportunità. Per quanto flebile essa sia non è da perdere" (sed.
1½ febbraio 1990 comm. II e XII).
Questo "punto di saldatura" Stato-tossicodipendente, fatto di
coercizione sommata a coercizione, tutto può creare tranne che
recupero del secondo. Questo articolato sistema di interazione tra
strutture sanitarie, apparati di polizia, organi di giustizia penale
presenta l'alto rischio di aver effetti nulli e controproducenti nei
confronti del tossicodipendente.
Questi vedrà aggravarsi il suo isolamento rispetto alle
istituzioni di recupero, sostituite e soverchiate da quelle
coercitive. Aumenterà il suo stato di solitudine, di sfiducia verso
il collettivo, dopo che gli si presenta il sanitario come erogatore
di una "pena alternativa" alle misure amministrative e penali, in una
ancor più disorientante commistione di cure e sanzioni.
La scarsa disponibilità a subire un piano terapeutico non
richiesto ma imposto e la inesistente efficacia dissuasiva delle
sanzioni atipiche dell'art. 76 sono ben presenti al legislatore, che
carica queste ultime di una valenza simbolica e strumentale verso
l'unica sanzione che è ritenuta affidabile per rieducare questi
cittadini: il carcere. Sottolinea il rel. Casini che chiunque conosca
la realtà delle comunità terapeutiche sa che tra le poche cose che
il tossicodipendente veramente teme vi è la prigione, per cui, pur
non volendo fare l'esaltazione del carcere, non è da respingere
assolutamente l'eventualità che un tossicodipendente, a favore del
quale è previsto un meccanismo di benefici estremamente vario e
articolato, possa scontare "cinque giorni di carcere" (ivi 20
febbraio 1990).
Abbiamo quindi una minaccia di sanzioni che, come una scatola
cinese, ne contiene un'altra: una prima è apparente e comunque
inficiata dalla convinzione della maggioranza parlamentare della sua
inutilità; la seconda è reale e le viene accreditata reale
efficacia dissuasiva. Operatore sanitario, prefetto, pretore sono
portatori quasi inconsapevoli di messaggi di liberazione dalla droga,
uniti a messaggi alternativi di limitazione della libertà personale,
la cui principale funzione prevista è quella non di recuperare il
tossicodipendente-consumatore "modico", ma rilegittimarne la
detenzione. La detenzione è presentata come "ultima spiaggia" per il
recupero, ma in realtà è ritenuta l'unica difesa valida contro il
potenziale spacciatore-persuasore-istigatore. La solidarietà
responsabilizzante, annunciata dal rel. Artioli, in realtà contiene
come esito naturale una responsabilità penale, sotto più profili e
con diverso carico afflittivo. Questa progressione sanzionatoria
parte dal programma terapeutico non libero, si snoda attraverso
blande limitazioni di libertà per poi concludersi naturalmente nella
soluzione finale del carcere, L'effetto disastroso per il
tossicodipendente è freddamente previsto e programmato dal
legislatore: alla soggezione alla droga può aggiungersi la
soggezione al carcere. Data per scontata l'inefficacia educativa
delle nuove pene (la cui previsione è quindi in contrasto con il
disposto dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione), il
legislatore ricorre all'efficacia dissuasiva del carcere.
La legittimità costituzionale di queste sanzioni va anche
esaminata alla luce del principio di proporzionalita': secondo un
condivisibile orientamento - fatto proprio dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri con la circolare 19 dicembre 1983 "Criteri
orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni
amministrative" - le finalità di prevenzione di fatti socialmente ed
individualmente dannosi e in genere i prevedibili effetti positivi
dell'incriminazione devono essere comparati dal legislatore con il
sacrificio imposto ai diritti fondamentali dell'agente (privazione e
limitazione della libertà personale, effetti di stigmatizzazione
sociale). Questo principio va ritenuto costituzionalizzato
implicitamente per il diritto penale dal terzo comma dell'art. 27
"non potendosi perseguire alcuna azione rieducativa mediante un
trattamento sanzionatorio sproporzionato alla gravità del fatto" (v.
circolare pag. II del supplemento ordinario Gazzetta Ufficiale n. 22
del 23 gennaio 1984). Un comportamento trasgressivo verso il patto
terapeutico proposto e imposto dalle istituzioni (comportamento che
si traduce in un perpetuarsi della soggezione alla droga) non appare
di tale gravità da giustificare una limitazione, prima, e
l'annullamento, poi, della libertà personale. Il trattamento
sanzionatorio, per questa sproporzione, non può svolgere alcuna
funzione rieducativa: un tentativo abortito di liberare un cittadino
dalla solitudine della droga e dall'incapacità di determinarsi
liberamente non può concludersi con l'estrema stigmatizzazione della
sanzione penale, con l'ulteriore limitazione della sua libertà, con
l'ulteriore affossamento della sua dignità personale. Lo Stato può
e deve ricorrere ad altri strumenti meno dannosi e rieducativi per
ovviare a un insuccesso che non riguarda solo il cittadino, ma anche
le strutture che hanno partecipato all'inefficace procedura
"liberatoria".
In conclusione, è stata predisposta una progressione
sanzionatoria di natura penale, programmaticamente inefficace nella
sua prima fase (parzialmente limitativa della libertà personale e
comunque sproporzionata alla gravità della trasgressione) e quindi
doppiamente contrastante con il principio ex art. 27, terzo comma,
della Costituzione: ancor più sproporzionata e diseducativa nella
seconda fase di svolta carceraria (quest'ultima è qui
incidentalmente esaminata, anche se non è immediatamente rilevante
la costituzionalità della norma che la prevede: l'esame in via
prospettica del dodicesimo comma dell'art. 76 è necessario per
valutare la complessiva risposta "penalizzante" al consumo "senza
accumulo" la reale finalità assegnatale dal legislatore).
6. - Questi profili di dubbia costituzionalità delle sanzioni ex
art. 76, primo comma, non possono far sottovalutare altri profili di
incostituzionalità legati ad aspetti procedurali: le sanzioni di
natura penale - per quanto nuove, quali risposte a nuovi tipi di
comportamenti illeciti - non possono non essere applicate con le
garanzie tipiche del processo penale di cognizione. Di qui il dubbio
sulla costituzionalità del quinto comma del citato articolo, che
rinvia alle forme previste per il procedimento di esecuzione; questo,
pur essendo pacificamente giurisdizionale, configura un modello
ampiamente semplificato, in cui anche la tutela del contraddittorio
risulta di molto attenuata. Il modello ex art. 666 del c.p.p. si
svolge secondo linee sommarie adatte a questioni di natura esecutiva
e non al diretto accertamento di fatti e di penali responsabilità,
per i quali la legge delinea un ben più complesso modello, fondato
sui caratteri del sistema accusatorio. Ciò significa - salva
rinuncia dell'imputato - un dibattimento pubblico ed un
contraddittorio per la formazione della prova.
Come è stato osservato in dottrina, oltre alla marcata
contrazione del procedimento, che prevede un'udienza in camera di
consiglio e l'inappellabilità della decisione, va notato che
l'assunzione di prove "ha luogo senza particolari formalità anche
per quanto concerne la citazione e l'esame dei testimoni e
l'espletamento della perizia" (art. 185 att. del c.p.p.).
Si può quindi concludere nel senso di sollevare il problema
dell'incostituzionalità della previsione, per i soli imputati degli
illeciti in questione, di forme procedurali contratte e semplificate
all'estremo e assai poco garantite sul piano del diritto alla difesa.
La ridotta tutela del diritto di difesa non trova giustificazione
nella natura delle sanzioni applicabili, nè nel carattere "blando"
delle limitazioni della libertà personale che esse comportano. Si
tratta pur sempre di limitazioni all'"inviolabile" libertà personale
tutelata dall'art. 13 della Costituzione, sicuramente di peso
afflittivo e di carica di stigmatizzazione sociale maggiori rispetto
a quelli di sanzioni pecuniarie, inflitte come unica pena per reati
"tradizionali", a seguito di regolare processo di cognizione.
L'irragionevole contrazione dei diritti di difesa nel procedimento
in esame non può che comportare un esame da parte del giudice delle
leggi della presente disciplina ex art 76, quinto comma, alla luce
dei principi ex artt. 3 e 24 della Costituzione.
Questi ultimi rilievi, unitamente alle precedenti osservazioni in
merito alla violazione dei principi ex artt. 3, 27, terzo comma, 32,
secondo comma, della Costituzione, consentono di ritenere superata
l'obiezione del p.m. relativa al carattere vincolante per lo Stato
italiano della sopra citata convenzione di Vienna del 20 dicembre
1988. Questa, all'art. 3, fa salvi - e non poteva prevedere
altrimenti - "i principi costituzionali e i concetti fondamentali"
degli ordinamenti giuridici di ciascuna parte della convenzione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini della stessa legge non appaiono
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 76 del d.P.R. n. 309/1990 in relazione agli artt. 3, 24,
27, terzo comma, 32, secondo comma, della Costituzione, e, in
relazione all'art. 32, secondo comma, della Costituzione, la
questione dell'art. 75, commi 9 - 12, del d.P.R. cit.;
che le stesse sono rilevanti ai fini della decisione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata all'imputato, al difensore, al p.m. in sede nonchè al
Presidente del Consiglio dei Ministri; inoltre che la stessa sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere.
Roma, addì 12 ottobre 1992
Il pretore: BEVERE
Il collaboratore di cancelleria: COLAPIETRO
93C0012