1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 25-8-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 216 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 aprile 2010
Ordinanza del 27 aprile 2010 emessa dal Tribunale di Latina nel procedimento penale a carico di Benabbou Abdelouahed ed altri . Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante comune del fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili - Violazione del principio di uguaglianza - Contrasto con il principio di offensivita', di necessarieta' e di sussidiarieta' - Violazione dei principi della personalita' della responsabilita' penale, di proporzionalita' e della finalita' rieducativa della pena - Contrasto con il principio di non discriminazione per ragioni connesse alla cittadinanza riconosciuto dalla Comunita' internazionale - Questione riproposta in esito alla restituzione degli atti per ius superveniens disposta dalla Corte costituzionale con la ordinanza n. 277 del 2009. - Codice penale, art. 61, primo comma, n. 11-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3 e 10, primo comma, (in riferimento agli artt. 2 e 14 del Patto internazionale dei diritti civili e politici adottato a New York e agli artt. 2 e 7 della dichiarazione universale dei diritti dell'uomo) 13, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (010C0581) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 25-8-2010)

Ha pronunciato la seguente ordinanza ai sensi dell'art. 23, legge
11 marzo 1953, n. 87, nell'ambito del procedimento penale contro
Benabbou Abdelouahed, nato in Marocco il 30 giugno 1986, Elfilali
Othman, nato in Marocco il 27 febbraio 1975, Laghzaoui Kalid, nato in
Marocco il 28 dicembre 1984:
«imputati del delitto di cui agli artt. 110, 61, n. 11-bis e 614
commi 1 e 4 c.p., perchè, in concorso tra loro si introducevano
all'interno della villa sita in Sabaudia strada Lungomare senza
numero civico di proprietà di Del Pennino Paolo Antonio, dopo avere
forzato il cancello di ingresso e una delle finestre dell'immobile.
Con l'aggravante di aver commesso il fatto con violenza sulle cose e
da parte di soggetti che si trovano illegalmente sul territorio
nazionale.
In Sabaudia in data 16 giugno 2008.».
Il 16 giugno del 2008 i tre imputati sono stati tratti in arresto
dai Carabinieri di Sabaudia nella flagranza del delitto di violazione
di domicilio aggravato.
Nel corso dell'udienza di convalida, celebratasi il giorno
successivo, il verbalizzante ha dichiarato che, Tomei Enrico, custode
dell'abitazione di proprietà di Del Pennino Paolo, posta sul
Lungomare di Sabaudia, aveva notato che la catena e il lucchetto che
chiudevano l'ingresso della villa erano stati rotti e sostituiti con
altri, senza che il proprietario - debitamente contattato - ne
sapesse nulla, cosicchè aveva chiesto l'intervento dei Carabinieri.
Giunti sul posto gli operanti avevano rilevato sia quanto
segnalato dal Tomei, sia il danneggiamento della finestra-persiana
della camera da letto della villa ed evidenti segni di effrazione
cosicchè, dopo avere divelto la nuova chiusura, erano entrati nello
stabile dove avevano trovato disordine in tutte le stanze, utilizzo
della rete elettrica nonostante il generatore fosse stato
precedentemente staccato dal custode e i tre imputati nascosti.
Nell'interrogatorio Benabbou Abdelouahed, Elfilali Othman e
Laghzaoui Kalid, tutti sprovvisti di documenti e di permesso di
soggiorno, hanno ammesso il fatto sostenendo però di essersi
introdotti nell'abitazione di Del Pennino senza alcuna violenza sulle
cose, in quanto avevano trovato la stessa accessibile a chiunque,
stante la precedente rottura, da parte di terzi, della
porta-finestra.
Il Tribunale di Latina, in composizione monocratica, sentite le
parti, con ordinanza emessa all'esito dell'udienza di convalida, ha
ritenuto che sussistessero i presupposti dell'arresto,
indipendentemente dalla contestazione dell'aggravante di cui all'art.
61, n. 11-bis c.p. e, come richiesto dal p.m., ha applicato al
Benabbou, pregiudicato, sedicente, senza fissa dimora e gravato già
da decreto di espulsione, la misura cautelare della custodia in
carcere, mentre ha disposto la rimessione in libertà di Elfilalì
Othman e Laghzaoui Kalid perchè incensurati, rinviando all'udienza
del 1° luglio 2008 per definire il processo nelle forme del giudizio
abbreviato, come richiesto personalmente dagli imputati.
All'esito della discussione delle parti, il Tribunale sollevava
d'ufficio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 61,
n. 11-bis c.p., introdotto con l'art. 1, lett. F) del d.l. 23 maggio
2008 n. 92, per ritenuta violazione degli artt. 3, 13, 25/2 e 27/1 e
3 comma della Costituzione, in quanto rilevante e non manifestamente
infondata.
La Corte costituzionale, con ordinanza n. 277 del 29 ottobre 2009
restituiva gli atti al giudice a quo perchè procedesse «ad una nuova
valutazione circa la rilevanza e la non manifesta infondatezza» della
questione di costituzionalità precedentemente sollevata, in ragione
delle novità legislative nel frattempo sopravvenute e ritenute dalla
Consulta «tali da incidere, in via diretta o mediata, sulla
disciplina introdotta dalla disposizione censurata», in particolare
per «l'essere le condotte riconducibili alla previsione censurata
l'oggetto di un'autonoma incriminazione, e non la mera espressione di
un illecito amministrativo». All'udienza del 27 aprile 2010, cui il
processo era stato fissato, il Giudice, sentite nuovamente le parti,
sollevava d'ufficio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 61, n. 11-bis c.p., per ritenuta violazione degli artt. 3,
13, 25/2 comma, 27/1 e 3 comma, art. 10/1 comma Costituzione, in
quanto rilevante e non manifestamente infondata.
1 - La rilevanza della questione proposta.
1.1 - La rilevanza già valutata nell'ordinanza del 1° luglio
2008. Quanto alla rilevanza, si osserva che gli elementi emergenti
richiedono, ai fini dell'affermazione di responsabilità e della
configurazione delle aggravanti, l'accertamento anche della
ricorrenza dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis c.p.,
contestata agli imputati sprovvisti di regolari documenti di
permanenza in Italia e uno dei tre, Benabbou Abdelouahed, attinto da
ordine di espulsione il 1° febbraio 2008, come emerso pacificamente
dagli atti e non contestato dall'imputato.
Nè, ai fini della esclusione della rilevanza della questione
sollevata, potrebbe assumere valenza l'eventuale giudizio di
bilanciamento, ai sensi dell'art. 69 c.p., da operare all'esito
(della possibile affermazione di responsabilita') dell'eventuale
concessione di attenuanti (in particolare quelle ex art. 62-bis
c.p.). È evidente, infatti, che proprio per compiere correttamente
tale eventuale giudizio occorre valutare, da un lato, le attenuanti,
dall'altro, le aggravanti ritenute esistenti, sicchè la presenza di
una o più aggravanti inciderebbe innanzitutto sull'esito del
giudizio e sull'entità della pena da applicare, ed eventualmente
anche sulla successiva sospendibilità dell'esecuzione della pena
detentiva ai sensi dell'art. 656 c.p.p., comma 9, lettera a), come
modificato.
In definitiva, nell'ipotesi di condanna, la sanzione da irrogare
andrebbe definita nell'ambito della cornice edittale di cui al testo
dell'art. 61, n. 11-bis c.p. introdotto prima che venisse posto in
essere il fatto delittuoso oggetto del giudizio.
1.2 - La rilevanza, anche dopo le modifiche normative intervenute.
Come opportunamente richiesto dalla Corte costituzionale con la
citata ordinanza n. 277/2009, è a questo punto necessario accertare
se la rilevanza del dubbio di costituzionalità, come sopra
ricostruita, mantenga coerenza ed attualità argomentativa pur a
seguito della conversione del decreto-legge citato e del mutamento
del quadro legislativo di riferimento.
Si ritiene, in termini generali, di dare una risposta
affermativa, in quanto i rilievi, mossi all'art. 61, n. 11-bis c.p.
con la precedente ordinanza di rimessione, sono oggi riferibili alla
medesima norma, riprodotta nella diversa e successiva disposizione
che risulta identica nel nucleo precettivo essenziale, tanto da
rendere inalterato, ad avviso di questo Giudice, l'oggetto del
giudizio (cfr. Corte cost. sentenza n. 84/1996).
Nel dettaglio questo il nuovo quadro normativa:
a) la norma impugnata è stata modificata, in primo luogo,
dalla legge di conversione del provvedimento d'urgenza che l'ha
introdotta (art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125 - Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92,
recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), così che
attualmente aggrava il reato «l'avere il colpevole commesso il fatto
mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale» (il precedente
testo contestato nel presente giudizio era: «se il fatto è commesso
da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale»);
b) in epoca ancora successiva è stato stabilito che «la
disposizione di cui all'art. 61, n. 11-bis), del codice penale si
intende riferita ai cittadini di Paesi non appartenenti all'Unione
europea e agli apolidi» (comma 1 dell'art. 1 della legge 15 luglio
2009, n. 94 - Disposizioni in materia di sicurezza pubblica);
c) il legislatore ha, inoltre, introdotto nell'ordinamento la
nuova fattispecie criminosa di «ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato» (art. 10-bis del decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286, inserito con l'art. 1, comma 16, della citata
legge n. 94 del 2009) che si applica allo straniero che fa ingresso o
si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle
disposizioni contenute nello stesso d.lgs. n. 286 del 1998 o
nell'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68 (Disciplina dei
soggiorni di breve durata degli stranieri per visite, affari, turismo
e studio).
In relazione ai punti sub a) e b) - relativi alla conversione in
legge del decreto e alla norma di interpretazione autentica - le
modifiche riportate riguardano, ad avviso del remittente, solo la
formulazione linguistica e non la sostanza della disposizione
impugnata, rimasta identica in relazione al caso concreto oggetto
dell'esame, tanto da non avere comportato alcuna «successione di
leggi penali».
In ordine al punto sub a) si rileva che il testo emendato dalla
legge di conversione dell'art. 61, n. 11-bis c.p., volto ad
«armonizzare» l'aggravante in esame con quelle contenute nella
medesima norma (i nn. da 1 a 11 dell'art. 61 c.p.), si concentra
sulle modalità di compimento dell'azione e non, come nell'originaria
versione, sulla condizione del soggetto agente. Questa modifica,
però, attiene al solo aspetto terminologico e non incide sul
carattere soggettivo dell'aggravante, la cui nuova formulazione,
nonostante l'apparente sforzo di oggettivizzazione, è equivalente a
quella originaria. Infatti, mantiene ferma la sua applicabilità
automatica allorchè sussista una precisa condizione personale del
«colpevole», cioè quella di essere illegalmente presente sul
territorio nazionale al momento della commissione del fatto-reato.
Se prima era il «fatto» a dover essere commesso «da chi» si
trovava illegalmente sul territorio nazionale, ora è «il colpevole»
che deve avere commesso il fatto «mentre» si trova sul territorio
nazionale illegalmente, così sottolineandosi, solo linguisticamente,
un riferimento al principio di colpevolezza, peraltro del tutto
superfluo avuto riguardo all'art. 59, comma 2 c.p., introdotto dalla
legge n. 19 del 1990, che sancisce 1'imputazione soggettiva delle
aggravanti.
Anche l'interpretazione autentica dell'aggravante sub b) che, ad
avviso del remittente, assume invece un carattere innovativo nella
parte in cui esclude dal novero dei suoi destinatari i cittadini
dell'Unione europea chiaramente ricompresi nell'originaria
formulazione, non incide sulla rilevanza della questione in quanto
gli imputati del presente processo sono tutti cittadini
extracomunitari - in quanto marocchini - e rientrano pacificamente
nella sfera di applicazione dell'art. 61, n. 11-bis c.p.
Circoscrivere l'ambito soggettivo di applicazione della
disposizione, escludendo i cittadini dell'Unione, anzi rafforza il
dubbio di legittimità costituzionale (vedi infra).
Più complessa è la questione circa la valutazione, cui è
chiamato il giudice remittente, in ordine all'introduzione
nell'ordinamento della nuova fattispecie criminosa di «ingresso e
soggiorno illegale nel territorio dello Stato» (punto sub c).
Anche detta disposizione non si ritiene incida sul profilo della
rilevanza della questione di legittimità dell'art. 61, n. 11-bis
c.p. sotto due profili:
1) in base alla regola espressa nella prima parte dell'art.
61 c.p., valevole per tutte le aggravanti comuni, la circostanza non
è configurabile quando la situazione da essa descritta - cioè la
presenza illegale sul territorio nazionale dell'agente, al momento
della commissione del reato - costituisce già elemento costitutivo
di un reato, anzi è esso stesso il reato. Infatti in questo caso
vale il principio del ne bis in idem sostanziale che esclude la
imputabilità più volte ad uno stesso soggetto del medesimo fatto. E
ciò vale ancor di più nel caso di specie in cui, altrimenti, con
ulteriori profili di incompatibilità costituzionale, si farebbe
addirittura valere contro la stessa persona più volte, non un fatto,
ma una condizione soggettiva. D'altra parte in questi termini, anche
se più sfumata in ragione del tipo di pronuncia, è la stessa
ordinanza n. 277/2009 della Corte costituzionale a suggerire la
risposta al problema, nella parte in cui dichiara inammissibile la
questione promossa dal Tribunale di Livorno, sostenendo «che
l'ordinanza di rimessione non illustra, infatti, la ragione per la
quale una circostanza aggravante fondata sulla "illegalita'" del
soggiorno dovrebbe applicarsi anche per reati che consistono, come
quello contestato nel giudizio principale, proprio in violazioni
della disciplina della immigrazione, posto che, secondo quanto
stabilito nella prima parte dell'art. 61 cod. pen. , le circostanze
comuni aggravano il reato solo quando non ne sono elementi
costitutivi o circostanze aggravanti speciali».
L'aggravante in esame è, pertanto, incompatibile non solo
con il delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter t.u. immigrazione, che
punisce lo straniero espulso - in quanto illegalmente presente in
Italia - il quale, senza giustificato motivo, si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine, impartito dal
questore, di lasciare il territorio entro cinque giorni; ma a maggior
ragione con il cd reato di immigrazione clandestina (art. 10-bis t.u.
immigrazione). Questo infatti, come appunto l'aggravante (che
utilizza il verbo «si trova»), punisce non soltanto chi si trattiene,
ma anche chi fa ingresso sul territorio, in violazione delle
disposizioni del testo unico sull'immigrazione. Quindi, per entrambe
le disposizioni penali (il reato e l'aggravante) è sufficiente la
presenza irregolare dell'extracomunitario o dell'apolide nello Stato,
e ciò a prescindere che la condizione di irregolarità sia
contestuale all'ingresso; che sia intervenuta successivamente ad un
ingresso lecito (permesso di soggiorno non rinnovato per difetto dei
requisiti, visto turistico scaduto, ecc.); che sia espressamente
conosciuta dall'agente la natura penalmente illecita - come elemento
costitutivo o come circostanza aggravante - della presenza irregolare
in Italia; che sussista un giustificato motivo (esimente, peraltro,
esplicitamente ammessa per il reato più grave - sotto il profilo
soggettivo ed oggettivo - di cui all'art. 14, comma 5-ter del testo
unico dell'immigrazione).
2) In base al dato, giuridico e di fatto, che la nuova
disposizione penale, prevista dall'art. 10-bis T.U. immigrazione, non
era vigente nel momento in cui sono stati commessi i reati contestati
agli imputati, cosicchè, in forza del principio di legalità sancito
dall'art. 25 della Costituzione e dall'art. 2, comma l c.p., la
presenza nello Stato di Benabbou Abdelouahed, Elfilali Othman, e
Laghzaoui Kalid, privi del permesso di soggiorno, il 16 giugno del
2008 (data di consumazione del reato aggravato) non aveva autonomo
rilievo penale e quindi non può essere presa in considerazione nel
presente giudizio se non come circostanza aggravante. Nè può
ipotizzarsi un problema di compatibilità (o assorbimento) tra la
citata aggravante e la nuova fattispecie incriminatrice proprio
perchè non contestata, nè contestabile ai sensi degli artt. 25
della Costituzione e 2 comma 1 c.p.
In conclusione si ritiene che il mutamento del quadro
legislativo, per come opportunamente richiamato dal Giudice delle
leggi, non abbia fatto venire meno la rilevanza della questione di
costituzionalità dell'art. 61, n. 11-bis c.p., avuto riguardo non
solo alla specificità del caso concreto, ma anche in ragione della
proposta lettura delle nuove disposizioni legislative.
Prima di procedere all'esame delle ragioni poste a fondamento
della ritenuta non manifesta infondatezza della questione, appare
utile premettere che la ratio sottesa all'aggravante in esame, in
risposta ad una crescente domanda sociale di sicurezza, viene
individuata nella volontà di contrasto della presunta sostanza
criminogena connessa all'immigrazione irregolare, che rende la
persona priva del permesso di soggiorno astrattamente più pericolosa
di qualunque altro soggetto perchè già ribelle, attraverso la
violazione della disciplina dell'ingresso, rispetto alla potestà
statuale.
2. - Non manifesta infondatezza della questione.
Con riferimento alla non manifesta infondatezza della questione,
questo giudice la ritiene sussistente in base alle considerazioni che
seguono.
2.1 - Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di
ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità così come desumibili
dalla giurisprudenza costituzionale in relazione al sistema
penalistico dell'istituto delle aggravanti.
Per affrontare il tema oggetto del dubbio di costituzionalità è
preliminare accertare sinteticamente la natura giuridica della
circostanza aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis c.p.
Com'è noto la ratio essendi delle circostanze del reato è
costituita dall'aspirazione del legislatore di adeguare la pena al
reale disvalore dei fatti concreti, nella prospettiva di
individualizzazione dell'illecito penale e, con esso, della
responsabilità dell'agente. Si tratta cioè di uno strumento con il
quale si adegua la sanzione al reato e all'agente in un'ottica non
solo di prevenzione generale, ma anche rieducativa della pena.
Il nostro ordinamento penalistico prevede varie classificazioni
delle circostanze ma quelle che in questa sede interessano sono le
seguenti:
a) circostanze oggettive e circostanze soggettive (art. 70
c.p.);
b) circostanze comuni e speciali.
La circostanza in esame, poichè attiene allo status personale di
straniero presente illegalmente sul territorio dello Stato, non può
che essere qualificata come circostanza aggravante di tipo
soggettivo, connessa alle «qualità personali del colpevole» e
poichè è applicabile indistintamente a qualsiasi fattispecie di
reato, a prescindere dal tipo e dalle circostanze di fatto che lo
caratterizzano - con un aumento di pena generale e costante fino a un
terzo ex artt. 64 e 65 c.p. -, deve considerarsi una circostanza
aggravante comune, e ciò anche in ragione della sua collocazione
entro l'art. 61 c.p.
È proprio sotto i profili di generalità ed automaticità,
tipici delle aggravanti comuni, collegati però ad una «qualità
personale del colpevole», che si evidenziano i più gravi dubbi di
legittimità costituzionale.
Lo sforzo di tipizzazione della fattispecie penale, grazie alla
previsione di elementi accessori del fatto che consentono
l'adeguamento della pena al caso concreto, si materializza solo
attraverso l'operazione accertativa del giudice che, come per gli
elementi essenziali del reato, deve verificare la presenza delle
condizioni di fatto costitutive dell'aggravante.
Ad esempio, nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 9
c.p. («l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con
violazione del doveri inerenti a una pubblica funzione o a un
pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto»),
qualificata come aggravante comune soggettiva, perchè concerne la
qualità personale del colpevole (Cass. Pen. 8 maggio 1981 su Rep.
Foro It. 1981, 391) non basta che il soggetto possieda la qualifica
di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio o di
ministro di culto, ma occorre che il giudice accerti anche «l'abuso»
e l'intenzionalità dell'agente di usare il potere oltre i limiti
legali. La ratio dell'aggravante risiede nell'esigenza di tutela del
corretto svolgimento dell'attività, a rilevanza pubblica, svolta da
alcuni soggetti.
E ancora, nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11 c.p.
(«l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni
domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione
d'opera, di coabitazione, o di ospitalita'»), anch'essa qualificata
come aggravante comune soggettiva, invece, si intende tutelare il
dovere di lealtà nei rapporti di lavoro, di convivenza, di famiglia
e di ospitalità, cioè in relazioni interpersonali di reciproco
affidamento, cosicchè al giudice spetta di accertare in concreto non
solo la qualità personale dell'agente ma anche l'abuso della stessa
e i rapporti tra colpevole e offeso.
Nelle ipotesi richiamate a titolo di esempio, quindi,
l'applicazione dell'aggravante comune soggettiva non discende
automaticamente dalla condizione o qualità personale dell'agente, ma
dalla verifica in concreto che quella condizione abbia effettivamente
aggravato la condotta. Solo dopo la valutazione del giudice, sul
maggiore disvalore del fatto per la sussistenza di tutti i
presupposti dell'aggravante, si perviene all'applicazione
dell'aumento di pena.
L'unico caso assimilabile a quello dell'art. 61, n. 11-bis c.p.,
in cui invece l'applicazione della circostanza discende
automaticamente dalla condizione dell'agente, è quello della
recidiva prevista dall'art. 70 ultimo comma c.p.
Questo istituto però, non è logicamente e giuridicamente
equiparabile alla fattispecie de qua, in quanto la recidiva
presuppone la condanna dell'agente per una condotta di per se, ed
autonomamente, illecita sul piano penalistico. Ciò che ne giustifica
l'automatica applicazione (sul punto vedi infra in relazione al
potere discrezionale del giudice e al problema dell'automatismo
applicativo), indipendentemente dalla relazione della stessa con la
fattispecie astratta di reato cui è connessa, si giustifica in
ragione del particolare disvalore attribuito dall'ordinamento a chi
abbia già commesso altri illeciti penali, perciò accertati dal
giudice.
Nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis c.p. ci
troviamo di fronte ad una fattispecie totalmente eccentrica rispetto
al sistema e, dunque, irragionevole ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione, perchè non consente al giudice alcuna valutazione in
concreto della connessione tra la qualità di straniero
illegittimamente presente nello Stato e la condotta criminale per la
quale viene giudicato (come invece avviene per le altre aggravanti
comuni soggettive).
Ciò avviene in termini del tutto differenti rispetto al regime
previsto nel caso della recidiva - come modificata dalla legge n. 251
del 2005 - che, come si vedrà oltre, ha indotto il giudice delle
leggi (vedi sent. n. 192 del 2007) e il giudice di legittimità
(Cass. pen. , sent. n. 2606 del 2008) a prospettare
un'interpretazione che, per essere rispondente alla Costituzione,
esclude qualsiasi automatismo ed impone sempre una valutazione
discrezionale del caso e della persona in esame, con possibilità di
evitare l'applicazione dell'aggravamento sanzionatorio allorchè la
maggiore pericolosità non sia ravvisata in concreto.
Il necessario intervento della valutazione del giudice, tale da
garantire il rispetto della norma costituzionale invocata, è
ulteriormente confermato dalla previsione di talune aggravanti,
comuni e speciali, fondate unicamente sulla condizione o qualità
personale del colpevole, purchè sia però preventivamente
intervenuto un provvedimento del giudice che abbia accertato la
pericolosità del soggetto, in forza di specifici provvedimenti che
attestino tale qualità.
Ad esempio nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 6 c.p.
«l'avere il colpevole commesso il reato durante il tempo, in cui si
è sottratto volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un
ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un
precedente reato», comunemente ritenuta di tipo soggettivo, la
maggiore gravità del fatto è determinata appunto dalla maggiore
pericolosità del soggetto che, «non piegandosi al potere coercitivo
dello Stato» (Cass. 29 gennaio 1994 De Feo) si sottrae
volontariamente a provvedimenti restrittivi della libertà personale
emessi dall'Autorità giudiziaria e, contemporaneamente, commette un
altro reato.
Lo stesso avviene nel caso delle circostanze aggravanti previste
da specifiche fattispecie di reato o da leggi speciali come ad
esempio:
per l'omicidio (576 c.p.) e per le lesioni personali (585
c.p.), le aggravanti di cui agli artt. 576, comma l, nn. 3 «dal
latitante, per sottrarsi all'arresto, alla cattura o alla
carcerazione ovvero per procurarsi i mezzi di sussistenza durante la
latitanza» e n. 4 «dall'associato per delinquere, per sottrarsi
all'arresto, alla cattura o alla carcerazione»;
per l'estorsione le aggravanti di cui all'art. 629, comma 2
c.p. «La pena è della reclusione da sei a venti anni e della multa
da euro 1.032 a euro 3.098, se concorre taluna delle circostanze
indicate nell'ultimo capoverso dell'articolo precedente»;
per la persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una
misura di prevenzione, 1'aggravante di cui all'art. 7 della legge n.
575 del 1965 «Le pene stabilite per i delitti previsti dagli articoli
336, 338, 353, 378, 379, 416, 416-bis, 424, 435, 513-bis, 575, 605,
610, 611, 612, 628, 629, 630, 632, 633, 634, 635, 636, 637, 638,
640-bis, 648-bis, 648-ter del codice penale sono aumentate da un
terzo alla metà e quelle stabilite per le contravvenzioni di cui
agli articoli 695, primo comma, 696, 697, 698, 699 del codice penale
sono aumentate nella misura di cui al secondo comma dell'art. 99 del
codice penale se il fatto è commesso da persona sottoposta con
provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione durante il
periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui
ne è cessata».
In dette circostanze viene in rilievo il profilo di
ragionevolezza sotteso alle aggravanti, consistente nella maggiore
offensività della condotta derivante dalla commissione di un reato
da parte di un soggetto nei cui confronti è stato già emesso un
provvedimento giudiziario che ne ha accertato la pericolosità -
anche specifica per l'associato per delinquere o per l'associato a
sodalizio criminale di cui all'art. 416-bis c.p. - (Cass. 29 gennaio
1994, cit.).
Inoltre, è utile aggiungere che il legislatore, al solo fine di
garantire le funzioni amministrative preordinate all'espulsione degli
immigrati irregolari e di disciplinare in modo rigoroso i flussi
migratori, stabilisce che la medesima condizione soggettiva, come
sopra scritto, possa simultaneamente essere da un lato elemento
costitutivo dei reati di cui agli artt. 10-bis e 14 comma 5-ter del
testo unico dell'immigrazione - fattispecie anch'esse che prescindono
da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili
-; dall'altro circostanza aggravante, così da triplicarne, in
astratto, le possibilità di punizione, fatto salvo quanto ritenuto
in ordine all'incompatibilità dell'aggravante con i reati di cui
agli artt. 10-bis e 14 comma 5-ter t.u. citato.
La disposizione impugnata sembra ulteriormente confermare le
considerazioni più volte prospettate dalla Corte costituzionale, in
relazione alla sproporzione e alla irragionevolezza della
legislazione interna sulla condizione dello straniero irregolare, e
si scontra frontalmente con l'orientamento nuovamente espresso dal
Giudice delle leggi nella sentenza n. 22 del 2007, sentenza nella
quale, dopo essersi premesso che il controllo dei flussi migratori e
la disciplina dell'ingresso e della permanenza degli stranieri nel
territorio nazionale è «un grave problema sociale, umanitario ed
economico che implica valutazioni di politica legislativa non
riconducibili a mere esigenze generali di ordine e sicurezza pubblica
ne sovrapponibili o assimilabili a problematiche diverse, legate alla
pericolosità di alcuni soggetti e di alcuni comportamenti che nulla
hanno a che fare con il fenomeno dell'immigrazione», si dà atto che
le questioni di costituzionalità sollevate con riferimento alla
disciplina del testo unico sull'immigrazione, per come modificato
dalla legge n. 271 del 2004, in comparazione con altre norme penali
«può servire eventualmente al legislatore per una considerazione
sistematica di tutte le norme che prevedono sanzioni penali per
violazioni di provvedimenti amministrativi in materia di sicurezza
pubblica, senza dimenticare peraltro che il reato di indebito
trattenimento nel territorio nazionale dello straniero espulso
riguarda la semplice condotta di in osservanza dell'ordine di
allontanamento dato dal questore, con una fattispecie che prescinde
da una accertata o presunta pericolosità del soggetti
responsabili.», per concludere con un significativo monito, proprio
in relazione al profilo sanzionatorio, in forza del quale: «Occorre
tuttavia riconoscere che il quadro normativo in materia di sanzioni
penali per l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri nel
territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono
succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi
successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri,
sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica
di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di
proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della
stessa».
Si ritiene che proprio il divieto di discriminazioni soggettive
costituisca il contenuto del principio generale d'uguaglianza ed
eventuali trattamenti differenziati sono compatibili con l'art. 3
Cost. solo se ragionevolmente giustificati. Nel caso in esame la
motivazione dell'aggravamento sanzionatorio è data dalla presunzione
assoluta, iuris et de iure, della maggiore capacità a delinquere
dello straniero extracomunitario e dell'apolide per il solo fatto di
trovarsi irregolarmente nel territorio dello Stato. Una motivazione
che, ad avviso del remittente, proprio in quanto determina una
disparità soggettiva incidente sulla pari dignità umana e sulla
libertà personale, nel suo risvolto costituito dal trattamento
sanzionatorio, non può superare lo scrutinio di ragionevolezza che
deve essere tanto più intenso e più rigoroso quanto più è
rilevante, come nella specie, il diritto su cui incide.
Contro una indiscriminata generalizzazioni su base soggettiva,
ancorata ad una condizione di svantaggio sociale dell'autore del
reato, si veda il percorso argomentativo seguito dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 519 del 1995 che ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 670, primo comma, del
codice penale e che si riporta testualmente perchè utilizza
motivazioni, legate alla figura del cd mendicante non invasivo,
perfettamente sovrapponibili alla condizione dello straniero non
comunitario irregolare nel nostro Paese: «Gli squilibri e le forti
tensioni che caratterizzano le società più avanzate producono
condizioni di estrema emarginazione, sì che senza indulgere in
atteggiamenti di severo moralismo non si può non cogliere con
preoccupata inquietudine l'affiorare di tendenze, o anche soltanto
tentazioni, volte a "nascondere" la miseria e a considerare le
persone in condizioni di povertà come pericolose e colpevoli. Quasi
in una sorta di recupero della mendicità quale devianza, secondo
linee che il movimento codificatorio dei secoli XVIII e XIX stilizzò
nelle tavole della legge penale, preoccupandosi nel contempo di
adottare forme di prevenzione attraverso la istituzione di
stabilimenti di ricovero (o ghetti?) per i mendicanti. Ma la
coscienza sociale ha compiuto un ripensamento a fronte di
comportamenti un tempo ritenuti pericolo incombente per una ordinata
convivenza, e la società civile consapevole dell'insufficienza
dell'azione dello Stato ha attivato autonome risposte, come
testimoniano le organizzazioni di volontariato che hanno tratto la
loro ragion d'essere, e la loro regola, dal valore costituzionale
della solidarietà.... In questo quadro, 1a figura criminosa della
mendicità non invasiva appare costituzionalmente illegittima alla
luce del canone della ragionevolezza, non potendosi ritenere in alcun
modo necessitato il ricorso alla regola penale. Nè la tutela del
beni giuridici della tranquillità pubblica, "con qualche riflesso
sull'ordine pubblico" (sentenza n. 51 del 1959), può dirsi invero
seriamente posta in pericolo dalla mera mendicità che si risolve in
una semplice richiesta di aiuto».
Così come richiesta di «aiuto» può essere definita quella degli
extracomunitari provenienti da Paesi segnati dalla guerra, dalla
carestia, dalla povertà, dalla violenza di feroci dittature, da
disastri ambientali, da persecuzioni.
2.2.1 - L'art. 3 della Costituzione e il divieto di discriminazione
contenuto nella Convenzione Europea per i diritti dell'Uomo (CEDU) e
nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (c.d. Carta
di Nizza).
Ad acuire ulteriormente il problema, sotto il profilo della
irragionevolezza dell'art. 61 n. 11-bis c.p. in relazione all'art. 3
della Costituzione è, ad avviso del remittente, la circostanza che
con una norma, qualificata come interpretativa, siano stati esclusi,
dal novero dei soggetti cui si applica l'aggravante in esame, i
cittadini dell'Unione europea.
Infatti, stabilito che anche il cittadino comunitario può
trovarsi illegalmente nel territorio dello Stato (si veda l'art. 235
c.p. come modificato ai sensi del d.l. n. 92/2008, convertito nella
legge 24 luglio 2008 n. 125, nonchè il d.lgs. 6 febbraio 2007, n. 30
«Attuazione della direttiva 2004/38/CE relativa al diritto dei
cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare è di
soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri» che
configura delle ipotesi di illegale presenza in Italia), non è dato
comprendere perchè a parità di illegale presenza (si pensi, ad es.,
alla situazione di due persone entrate in Italia in violazione di un
precedente provvedimento di espulsione/allontanamento) il reato
commesso dal cittadino extracomunitario o dall'apolide vada punito
più gravemente di quello commesso dallo straniero cittadino di uno
Stato membro dell'Unione europea.
in cui si afferma «un'aggravante della pena inflitta per la
commissione di un reato, fondato esclusivamente sulla qualità di
cittadino europeo non nazionale e non in regola con il permesso di
soggiorno, sarebbe discriminatorio e contrario ai criteri ispiratori
della direttiva 2004/38 ed alla giurisprudenza della Corte di
giustizia in materia».
Si fa sostanzialmente discendere da un dato estrinseco, del tutto
estraneo alla persona, come quello dell'ingresso del Paese di
appartenenza all'Unione europea o ad altra collocazione geografica,
l'applicabilità di una norma penale, e sempre a prescindere
dall'accertamento della sua concreta ed effettiva pericolosità.
È un principio giuridico acquisito che le differenze di
trattamento sono legittime se superano uno scrutinio di
ragionevolezza della scelta legislativa. Nel caso di specie, invece,
proprio in forza della «norma di interpretazione autentica» si attua
una doppia irragionevole disparità di trattamento del cittadino
extracomunitario illegalmente presente nel Paese (e dell'apolide):
nei confronti del cittadino italiano e nei confronti del cittadino di
altro Paese membro dell'Unione europea.
Ciò che assume rilievo in questo nuovo panorama integrato delle
fonti, in cui il giudice ordinario nazionale è chiamato ad agire su
un piano «multilivello dei diritti», la lettura dell'art. 3 della
Costituzione italiana deve avvenire anche in combinato disposto con
il principio di non discriminazione, suo diretto risvolto, che
costituisce il nucleo centrale di tutte le Carte sovranazionali e
può ritenersi patrimonio della comunità umana. Detto principio,
oltre ad essere sancito nella dichiarazione universale dei diritti
dell'uomo del 1948 agli artt. 2 e 7 e nel Patto internazionale sui
diritti civili e politici all'art. 2 (vedi infra), in ambito europeo
è consacrato:
a) nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il cui
art. 14 afferma: «Il godimento dei diritti e delle libertà
riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza
nessuna. discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la
razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o
quelle di altro genere, l'origine nazionale o sociale, l'appartenenza
a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra
condizione».
b) nell'art. 1 del XII protocollo addizionale: «1. Il
godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere
assicurato, senza discriminazione alcuna, fondata in particolare sul
sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni
politiche o di altro genere, l'origine nazionale o sociale,
l'appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od
ogni altra condizione.
Detto Protocollo viene qui segnalato - ancorchè l'Italia lo
abbia firmato ma non ratificato - per il suo carattere espressivo di
principi comuni agli ordinamenti europei (si veda in questi termini
il richiamo ad esso contenuto nella sentenza della Corte cost. n. 393
del 2006);
c) nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,
cd Carta di Nizza, il cui capo III (titolato UGUAGLIANZA) prevede
l'art. 20: «Tutte le persone sono uguali davanti alla legge» e l'art.
21:
«1. È vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in
particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine
etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua, la
religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di
qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il
patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze sessuali.
2. Nell'ambito d'applicazione del trattato che istituisce la
Comunità europea e del trattato sull'Unione europea è vietata
qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le
disposizioni particolari contenute nei trattati stessi».
Il rilievo del principio è tale che il sistema integrato allarga
la rosa dei destinatari che ne devono garantire il rispetto,
affinchè si facciano essi stessi strumento efficace di ampliamento
della tutela. È la Corte costituzionale, in questa logica ed in
questa prospettiva, a disegnare il nuovo ruolo reticolare dei
protagonisti di questa attività di collegamento di norme e di fonti
che «è frutto di una combinazione virtuosa tra l'obbligo che incombe
sul legislatore nazionale di adeguarsi ai principi posti dalla CEDU -
nella sua interpretazione giudiziale, istituzionalmente attribuita
alla Corte europea ai sensi dell'art. 32 della Convenzione -
l'obbligo che parimenti incombe sul giudice comune di dare alle norme
interne una interpretazione conforme ai precetti convenzionali e
l'obbligo che infine incombe sulla Corte costituzionale -
nell'ipotesi di impossibilità di una interpretazione adeguatrice -
di non consentire che continui ad avere efficacia nell'ordinamento
giuridico italiano una norma di cui sia stato accertato il deficit di
tutela riguardo ad un diritto fondamentale. Del resto, l'art. 53
della stessa Convenzione stabilisce che l'interpretazione delle
disposizioni CEDU non può implicare livelli di tutela inferiori a
quelli assicurati dalle fonti nazionali» così Corte cost. sent. n.
317/2009).
, si traduce nel divieto di «trattare situazioni analoghe in
maniera differenziata e situazioni diverse in maniera uguale».
Il problema è, dunque, quello di accertare se, in relazione
all'articolo 61, n. 11-bis c.p., avuto riguardo alla lettura
integrata dell'art. 3 Cost. con i principi sovranazionali richiamati,
esista una obbiettiva e ragionevole giustificazione al più grave
trattamento penale applicato all'autore di un reato per la sua
condizione di persona illegalmente presente nello Stato.
(testualmente Sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
del 1°dicembre 2009 - ricorso n. 43134/95; § 116 G.N. c. Italia).
Si ritiene che, nella specie, non solo manchi una
proporzionalità tra fini (esigenza statuale di controllo dei flussi
migratori e irrigidimento punitivo nei confronti di soggetti presenti
illegalmente nello Stato) e mezzi (aggravamento della pena per fatti
estranei alla presenza illegale), ma più ancora il rispetto del
principio di uguaglianza inteso come trattamento di situazioni
analoghe (rectius: identiche) in maniera analoga (rectius: identica).
Infatti, il medesimo fatto-reato, che rende le situazioni tra loro
appunto identiche, e non analoghe, viene punito in modo differente in
ragione soltanto della presenza - o meno - di una «caratteristica
personale» del suo autore.
Infine, quello che, in astratto, potrebbe sembrare il fine
legittimo di uno Stato, ovverosia il perseguimento rigoroso
dell'immigrazione clandestina, in realtà, proprio per la esclusione
dei cittadini comunitari irregolari dall'applicabilità
dell'aggravante, rende quel fine apparente o inidoneo perchè tende a
perseguire e criminalizzare, peraltro solo in via mediata,
l'irregolarità non di tutti, ma di alcuni.
2.3 - Violazione del principio di ragionevolezza anche in relazione
all'art. 13 della Costituzione ed alla valutazione della
pericolosità sociale.
Il decreto-legge n. 92 del 2008, come convertito, con la
previsione impugnata ha ulteriormente aggravato la disciplina
sanzionatoria, nonostante l'indicazione contenuta nella sopra citata
sentenza n. 22 del 2007 della Corte costituzionale, che aveva
richiamato il legislatore ad avvedersi degli squilibri denunciati dai
giudici remittenti per invitarlo ad «un intervento legislativo che
ben più efficacemente potrebbe ripristinare un sistema sanzionatorio
dagli equilibri compatibili coi valori costituzionali evocati. In
estrema sintesi, la rigorosa osservanza del limiti dei poteri del
giudice costituzionale non esime questa Corte dal rilevare
l'opportunità di un sollecito intervento del legislatore, volto ad
eliminare gli squilibri, le sproporzioni e le disarmonie prima
evidenziate». Infatti l'aggravante contestata sancisce
sostanzialmente un'ipotesi di presunzione ex lege di pericolosità
del soggetto, tale da imporre un aumento di pena fino ad un terzo,
rispetto alla pena del reato cui accede e a prescindere da una
qualsiasi valutazione in concreto da parte del giudice, cosicchè
deve essere sottoposta ad uno scrutinio rigoroso di compatibilità
anche rispetto all'art. 13 della Costituzione che sancisce un diritto
inviolabile dell'uomo, cittadino o straniero che sia (così la
sentenza n. 58 del 1995 della Corte costituzionale, al punto 3 del
Considerato in diritto, e la sentenza n. 62 del 1994 che, con
riferimento alla libertà personale, stabilisce che «il principio
costituzionale di uguaglianza in generale non tollera discriminazioni
tra la posizione del cittadino e quella dello straniero».
La norma penale, nella specie l'aggravante di cui all'art. 61, n.
11-bis c.p., potrà sacrificare o comprimere detto diritto purchè
sia sostenuta dal perseguimento o dalla realizzazione di altri
interessi di pari rango costituzionale (sentenze della Corte
costituzionale nn. 63/1994, 81/1993, 368/1992, 366/1991), dei quali,
però, nella specie, non si riesce ad intravedere il fondamento.
Il controllo del fenomeno migratorio illegittimo, infatti,
ammesso che rientri tra gli interessi di rango costituzionale e non
di mera politica del diritto, non sembra comunque equiparabile a
quello della tutela della libertà personale - intesa come
protrazione della condizione di restrizione - in relazione a
categorie di soggetti la cui pericolosità sociale non è in alcun
modo dimostrata.
Che la pericolosità sociale dello straniero illegittimamente
presente nello Stato non possa essere presunta è altresì confermato
dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che, nella sentenza
n. 58 del 1995 in cui il giudice remittente dubitava della
legittimità costituzionale dell'art. 86, primo comma, del decreto
del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 «nella parte
in cui obbliga il giudice a emettere, contestualmente alla condanna,
l'ordine di espulsione dallo Stato, eseguibile a pena espiata, nei
confronti dello straniero condannato per uno dei reati previsti dagli
articoli 73, 74, 79 e 82, commi 2 e 3, precludendogli, in forza
dell'art. 164, secondo comma, n. 2, c.p., la concessione della
sospensione condizionale della pena inflitta», ha ritenuto
irragionevole l'applicazione della misura di sicurezza
dell'espulsione dello straniero «senza l'accertamento della
sussistenza in concreto della pericolosità sociale contestualmente
alla condanna» (così nel dispositivo della citata pronunzia).
Se, dunque, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima la
disposizione sopra menzionata, perchè fondata sul solo presupposto
legale della condizione di straniero del condannato, per la
determinazione presuntiva della pericolosità sociale di questi, a
maggior ragione ciò deve valere con riferimento all'ipotesi di
specie in cui non viene in rilievo, sulla base del medesimo
presupposto, l'applicazione di una misura di sicurezza personale, ma
la quantificazione stessa della pena.
Sotto il profilo della ragionevolezza va ancora osservato che
secondo la Corte costituzionale «la regolamentazione dell'ingresso e
del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata
alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio,
la sicurezza e la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di
carattere internazionale e la politica nazionale in tema di
immigrazione e tale ponderazione spetta in via primaria al
legislatore ordinario, il quale possiede in materia un'ampia
discrezionalita'»; ma tale discrezionalità incontra un insuperabile
limite «costituito appunto dalla conformità a Costituzione,
ovverosia dalla non manifesta irragionevolezza delle scelte
legislative operate» (si vedano, per tutte, la sentenza n. 148 del
2008, la sentenza n. 206 del 2006 e l'ordinanza n. 361 del 2007).
La motivazione della richiamata sentenza n. 58 del 1995 della
Corte costituzionale consente appunto di affermare che la non
ragionevolezza dell'aggravante in esame discende proprio dal profilo
aprioristico di pericolosità che introduce, senza alcun accertamento
della sua sussistenza in concreto, ragion per cui appare inidoneo il
richiamo, a sua giustificazione, di altri «interessi pubblici» da
tutelare, quali il presidio della sicurezza dei cittadini o
dell'ordine pubblico.
2.3.1 - Tre situazioni di evidente irragionevolezza.
, in tema di successione di elementi normativi, la valutazione di
irregolarità del soggiorno dovrà riguardare la situazione giuridica
dello straniero al momento del fatto, diventando irrilevante ogni
modifica successiva. Cosicchè l'aggravante in esame resterà
comunque applicabile anche se, in seguito, il cittadino
extracomunitario irregolarmente presente alla data di consumazione
del reato abbia ottenuto un valido permesso di soggiorno, tanto da
far venire meno la ragione presuntiva della sua pericolosità;
2) nello stesso senso si potrebbe porre, con effetti
giuridicamente paradossali, il caso dell'extracomunitario irregolare
che faccia ingresso in Italia per avanzare domanda di asilo
costituzionale (o di rifugio o di protezione sussidiaria o di
permesso di soggiorno per motivi umanitari) e nelle more del
perfezionamento del relativo procedimento commetta un reato comune.
In questo caso, stante la natura soggettiva dell'aggravante, connessa
ad una condizione che non consente margini di apprezzamento da parte
del giudice, la stessa dovrebbe essere applicata. Ma se la qualità
di asilante o di rifugiato dovesse essere successivamente
riconosciuta, ciò renderebbe l'ingresso o il soggiorno regolari fin
dall'inizio (art. 10/3 Costituzione e art. 31 della Convenzione
relativa allo status dei rifugiati, firmata a Ginevra il 28 luglio
1951, ratificata e resa esecutiva con legge 24 luglio 1954, n. 722
che sancisce il principio del non refoulement), con la conseguenza
che sarebbe stata nel frattempo applicata dal Giudice penale - ma non
dal giudice di Pace che è tenuto, invece, a sospendere il processo
ex art. 10 t.u. immigrazione - un aggravamento di pena vietato
dall'ordinamento.
3) Si ipotizzi, infine, che autore del reato sia un
extracomunitario minorenne non accompagnato. Come è noto, tra le
deroghe apportate alla disciplina dell'immigrazione, in nome della
tutela del minore, vi è quella del divieto di espulsione (art. 19
del d.lgs. n. 286/1998), salvo che questa misura sia disposta dal
Ministro dell'interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza
dello Stato (art. 13, comma 1). A prescindere dall'essere entrato
irregolarmente, il minore ha diritto di soggiornare sul territorio
dello Stato, usufruendo di uno speciale permesso di soggiorno
temporaneo, proprio per consentire quegli interventi protettivi che
il legislatore ha introdotto in attuazione della Convenzione dell'ONU
sui diritti del fanciullo (ratificata dall'Italia con la legge n.
176/1991). Da ciò consegue che l'aggravante in esame o non può
essere contestata agli autori dei reati extracomunitari irregolari
minorenni, perchè per essi la permanenza nel territorio nazionale è
comunque consentita, o che, ove contestata, contrasterebbe in modo
insanabile con la disciplina in materia di immigrazione minorile che,
infatti, nel minore straniero irregolare vede un soggetto vulnerabile
da proteggere e non una minaccia per lo Stato.
2.4 - Violazione dell'art. 25, secondo comma della Costituzione.
Se le circostanze aggravanti comuni costituiscono una variante di
intensità dell'offesa al bene giuridico tutelato dalla fattispecie
di reato cui accedono, ne consegue che anche rispetto ad esse va
accertato se rispondono al principio di offensività (si vedano le
sentenze della Corte costituzionale nn. 265 del 2005 e 519 del 2000),
di necessarietà e di sussidiarietà del diritto penale, corollari
del principio di legalità sancito dall'art. 25 della Costituzione.
A questo riguardo è utile richiamare la sentenza della Corte
costituzionale n. 409 del 1989 lì dove afferma che «il legislatore
non è sostanzialmente arbitro delle sue scelte criminalizzatrici ma
deve, oltre che ancorare ogni previsione di reato ad una reale
dannosità sociale, circoscrivere, per quanto possibile, tenuto conto
del rango costituzionale della (con la pena sacrificata) libertà
personale l'ambito del penalmente rilevante».
Proprio il legame indissolubile che deve sussistere tra sanzione
penale e commissione di un fatto offensivo, anche alla luce della
«individualizzazione» della pena (vedi infra), impone al giudice la
valutazione, in concreto, della incidenza della qualità personale
dell'agente sulle specifiche esigenze dei singoli casi, al fine di
evitare la punizione di una pericolosità presunta e l'adesione ad
una ormai definitivamente tramontata concezione del «tipo normativo
d'autore», volta a cogliere la tipologia etico-politica degli autori
del fatto-reato rispondendo alle esigenze sentite e rappresentate
dalla coscienza sociale.
Se, come nella specie, l'aumento di pena è applicato all'agente
per la sola condizione di extracomunitario (o apolide) presente
illegalmente nello Stato, quindi automaticamente in forza di un mero
status personale, viene meno il principio verso cui è diretto il
nostro sistema penalistico che fonda anche la politica criminale
della difesa sociale sulla responsabilità individuale e non su un a
priori elevato a presunzione di pericolosità.
È evidente, infatti, che, in concreto, il giudice, sulla base
dell'art. 61, n. 11-bis c.p., è oggi tenuto ad accertare solo se
esista il dato oggettivo della presenza irregolare dello straniero
nel territorio dello Stato, ma non anche se e come questo incida
sulla fattispecie base, tanto da aggravarne concretamente l'offesa. A
conferma di questo inevitabile indirizzo interpretativo si legga la
recentissima sentenza della III Sezione penale della Corte di
cassazione (n. 4406 del 26 novembre 2009 - depositata il 2 febbraio
2010) secondo la quale la configurabilità dell'art. 61, n. 11-bis
cod. pen. prescinde da qualsiasi nesso tra il reato e lo stato di
illegale permanenza dell'agente nel territorio nazionale.
La illogicità ed irragionevolezza di detta conclusione è
evidente.
Nei reati colposi o nei reati dolosi come l'ingiuria, gli atti
osceni in luogo pubblico, la violazione degli obblighi di assistenza
familiare o la violazione di domicilio - come nella specie -, e si
potrebbe proseguire, l'aggravamento della sanzione penale in forza
dell'art. 61, n. 11-bis c.p. è diretta conseguenza della condizione
personale dell'autore del reato, e questo senza che sia dato al
giudice di ricercare:
una correlazione con una maggiore carica offensiva del fatto;
un rapporto tra il reato e la situazione di irregolare
presenza sul territorio dello Stato del suo autore;
una diversa percezione dalla persona offesa che, peraltro,
verosimilmente, come nel caso sottoposto all'esame del remittente,
non conosce la condizione di irregolarità dell'agente o la sua
provenienza geografica.
In questi casi - e si sottolineano in particolare quelli in cui
la condotta è meramente colposa - che il fatto sia commesso da un
cittadino italiano o da un cittadino dell'Unione europea regolare o
irregolare, o da un cittadino extracomunitario regolare o irregolare,
o da un apolide, non determina alcuna incidenza ulteriore, nè sul
bene giuridico protetto dalla norma penale, nè sulla particolare
pericolosità dell'agente, nè sulla vittima. Ciononostante comporta
un aumento di pena solo per due delle categorie elencate di soggetti:
il cittadino extracomunitario irregolare e l'apolide. Il disvalore
del fatto prescinde quindi da chi lo commette ma è questi, per la
sua specifica condizione personale, ad essere destinatario di un
irragionevole e discriminatorio aggravamento della sanzione penale,
mentre basterebbe tenerne conto nella quantificazione della pena, ai
sensi degli artt. 133 (in particolare il secondo comma n. 4) e
133-bis c.p., allorchè la irregolarità sia concretamente incidente
sulla gravità del reato e sulla capacità a delinquere dell'agente.
, proprio stigmatizzando in detta disposizione «una sorta di
reato d'autore, in aperta violazione del principio di offensività
del reato che, nella sua accezione astratta, costituisce un limite
alla discrezionalità legislativa in materia penale posto sotto il
presidio di questa Corte (sentenze n. 263 del 2000 e n. 360 del
1995). Tale limite, desumibile dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione, nel suo legame sistematico con l'insieme dei valori
connessi alla dignità umana, opera in questo caso nel senso di
impedire che la qualità di condannato per determinati delitti possa
trasformare in reato fatti che per la generalità dei soggetti non
costituiscono illecito penale».
Mutatis mutandis ciò deve valere anche nel caso in esame in cui
costituisce aggravante, tale da determinare l'aumento di pena, la
condizione di «clandestinita'» dello straniero, del tutto sconnessa
dal concreto contenuto offensivo del reato base e che finisce col
punire non tanto la irregolarità in sè (che infatti è penalmente
perseguita dall'art. 10-bis t.u. immigrazione), quanto una qualità
personale del soggetto.
Se si volesse ritenere che la condizione di clandestinità
dell'autore del reato sia di per sè sufficiente a determinare una
maggiore dannosità del fatto si ricadrebbe, come sopra sostenuto,
nell'accoglimento della concezione etico-sociale del «tipo normativo
d'autore» rifiutata dal nostro ordinamento costituzionale e penale
(sull'incongruità dell'aggravamento legato genericamente alla
qualità personale si vedano anche le sentenze della Corte
costituzionale n. 14 del 1971 e n. 370 del 1996, relative agli artt.
707 e 708 c.p.).
2.5 - Violazione dell'art. 27 Cost. sotto il profilo del principio
della personalità della responsabilità penale, del principio di
proporzionalità della pena, del principio rieducativo della pena.
L'art. 61, n. 11-bis c.p. quindi conduce a punire diversamente
fatti tra loro oggettivamente identici e che si differenziano solo
per lo status personale di chi li abbia commessi, cioè solo per la
circostanza che l'autore sia, oppure no, uno straniero presente
irregolarmente nel territorio italiano. Questo dato contrasta con il
principio della personalità della responsabilità penale, della
proporzionalità della pena e della sua funzione rieducativa.
Contrasta con il principio della responsabilità penale personale
sancito dall'art. 27 Cost. comma 1 in quanto con l'aggravante in
esame all'agente si rimprovera non un'attitudine delinquenziale, ma
una qualità personale, così punendosi più gravemente un tipo di
autore: l'extracomunitario «irregolare».
Se per i motivi sopra esposti si esclude una valutazione in
concreto da parte del giudice, non può neanche essere sondato il
grado di partecipazione psichica del soggetto rispetto alla sua
condizione di irregolare presenza in Italia, nonostante la clausola
di apertura del «giustificato motivo» contenuta nella disposizione di
cui all'art. 14, comma 5-ter t.u. immigrazione e riempita di
contenuto dalla giurisprudenza costituzionale.
Omettendosi qualsiasi accertamento in concreto viene meno anche
«l'uguaglianza di fronte alla pena» intesa come «proporzione» della
pena rispetto alle «personali» responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguano, in violazione dell'esigenza di una
articolazione legale del sistema sanzionatorio che individualizzi le
pene inflitte (vedi sent. n. 50 del 1980) al fine di evitare che la
funzione aggravatrice della pena possa soddisfare solo esigenze
generali di prevenzione e di difesa sociale, che prescindono dalla
valutazione della personalità del condannato.
Contrasta con il principio rieducativo della pena sancito
dall'art. 27, terzo comma della Costituzione nella prospettiva della
finalizzazione della sanzione al recupero sociale dell'agente e al
suo reinserimento nel circuito della legalità.
Sul punto non vi è dubbio che vi sia un ampio ambito di
discrezionalità del legislatore, ma allorchè, come nella specie,
non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza per i motivi
sopra prospettati, la sanzione diventerà per ciò solo irrazionale
ed arbitraria (cfr., tra le numerose decisioni della Corte
costituzionale, la sent. n. 72 del 1980 e la sent. n. 103 del 1982).
Prevedere un aumento di pena fino ad un terzo per essere l'autore
del fatto uno straniero illegalmente presente sul territorio dello
Stato, senza che ciò determini alcuna maggiore offensività concreta
del fatto reato (il cui accertamento è peraltro preclusa al giudice)
e senza che ciò costituisca un indice concreto di pericolosità
dell'agente, frustra la finalità rieducativa della pena perchè non
vi è un ragionevole rapporto tra la sua maggiore severità ed
effettiva entità del reato.
In conclusione l'aggravante in esame, da un lato non realizza la
finalità retributiva e generalpreventiva perchè non consente di
adeguare la pena alla specificità del caso concreto e, anzi, impone,
un trattamento sanzionatorio sproporzionato ed inadeguato alla
gravità del caso; dall'altro lato non realizza la finalità
specialpreventiva e rieducativa della pena poichè una sanzione
siffatta non agevola il reinserimento sociale dell'agente nè lo
riconduce nell'ambito della legalità, anche amministrativa.
Ciò vale a maggior ragione nel caso in esame in cui, in
violazione anche del principio di uguaglianza di fronte alla pena, il
trattamento sanzionatorio astrattamente previsto per Elfilali Othman
e Laghzaoui Kalid, illegalmente presenti in Italia ma non attinti da
provvedimento espulsivo, è identico a quello previsto per Benabbou
Abdelouahed che è anch'egli irregolarmente in Italia ma non ha
ottemperato all'ordine di espulsione (reato quello di cui all'art.
14, comma 5-ter t.u. immigrazione non contestato dal p.m.).
Ne deriva un'irragionevole ed ingiustificata disparità di
trattamento penale per effetto della quale, in dipendenza della
condizione di irregolare in cui versa l'autore, fatti oggettivamente
identici o analoghi sono sottoposti a pene sensibilmente diverse e
fatti oggettivamente diversi sono sottoposti alla medesima pena. Solo
l'adeguamento del trattamento punitivo alla specificità del caso
concreto consente di assicurare un'effettiva eguaglianza di fronte
alle pene, contribuisce a rendere «personale» la responsabilità
penale e a finalizzare la pena alla rieducazione del condannato.
In questa logica è utile ricordare che il Giudice delle leggi
con la sentenza n. 192 del 2007, in relazione al problema della
obbligatorietà o meno della recidiva reiterata e del divieto per il
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento con le circostanze
attenuanti, ha escluso l'automatismo oggetto di censura, fondato su
una presunzione assoluta di pericolosità sociale, stabilendo che
«conformemente ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva
facoltativa», il giudice deve applicare «l'aumento di pena previsto
per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio
delittuoso concretamente significativo - in rapporto alla natura ed
al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai
parametri indicati dall'art. 133 c.p. - sotto il profilo della più
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo».
Degna di puntuale richiamo è, infine, la sentenza n. 78 del 2007
in cui il Giudice delle leggi ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale degli artt. 47, 48 e 50 della legge n. 354/1975 ove
interpretati nel senso che allo straniero entrato irregolarmente nel
territorio dello Stato o, in ogni modo, privo del permesso di
soggiorno, fosse precluso l'accesso alle misure alternative da essi
previste. L'esclusione dalle misure alternative alla detenzione dei
cittadini extracomunitari presenti irregolarmente sul territorio
dello Stato era, ad avviso della Corte costituzionale, in contrasto
con i valori sanciti dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione
mancando nel nostro ordinamento costituzionale un'incompatibilità
concettuale tra le misure alternative e il soggiorno irregolare,
giacchè la mancanza di un titolo abilitativo al soggiorno, di per
sè, non è sintomatica, in modo univoco, nè di una particolare
pericolosità sociale, che sarebbe, quindi, incompatibile con il
perseguimento di un percorso rieducativo attraverso qualsiasi misura
alternativa; nè della sicura assenza di un collegamento con il
territorio, che garantisse la proficua applicazione della misura
medesima.
A prescindere dal fatto che il legislatore potrebbe, in linea
teorica, distinguere le forme sanzionatorie previste nel caso di
stranieri irregolari, ad avviso della Corte comunque non gli
consentirebbe di spingersi fino al punto di sancire un divieto
assoluto e generalizzato di accesso alle misure alternative in
termini automatici, cosi come era stato prospettato dalla Corte di
cassazione. Un simile divieto contrasterebbe, secondo il Giudice
delle leggi, con i valori ispiratori dell'ordinamento penitenziario
che, sulla base del principio dell'uguale dignità delle persone e
della funzione rieducativa della pena, non opera alcuna
discriminazione in merito al trattamento, a seconda della liceità o
meno della presenza nel territorio nazionale. Ragionare in termini
diversi determinerebbe, ad avviso della Corte, che la finalità
repressiva finirebbe per annullare quella rieducativa.
Già prima della pronuncia citata la Suprema Corte, a sezioni
unite, con la sentenza del 28 marzo 2006, imp. Aloussi aveva
stabilito il seguente principio di diritto in ordine al quesito
interpretativo sottoposto al suo vaglio: «In materia di esecuzione
della pena detentiva, le misure alternative alla detenzione in
carcere (nella specie, l'affidamento in prova al servizio sociale),
sempre che ne sussistano i presupposti stabiliti dall'ordinamento
penitenziario, possono essere applicate anche allo straniero
extracomunitario che sia entrato illegalmente nel territorio dello
Stato e sia privo del permesso di soggiorno». L'iter argomentativo
della Corte di cassazione partiva dai preminenti valori
costituzionali della uguale dignità delle persone e della funzione
rieducativa della pena (artt. 2, 3 e 27 Cost., terzo comma), che
costituiscono la chiave di lettura delle disposizioni
dell'ordinamento penitenziario sulle misure alternative. Queste non
possono essere escluse, a priori, nei confronti dei condannati
stranieri che versino in condizione di clandestinità o di
irregolarità e siano, perciò, potenzialmente soggetti ad espulsione
amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena.
D'altra parte la finalità rieducativa e risocializzatrice,
propria delle misure alternative alla detenzione, riguarda tutti
coloro che si trovano ad espiare pene inflitte dal Giudice italiano
in istituti italiani, senza differenziazione di nazionalità, non
esistendo alcuna incompatibilità tra l'espulsione da eseguire a pena
espiata e le varie opportunità trattamentali che l'ordinamento
offre, dirette a favorire il reinserimento del condannato nella
società, posto che, in un'ottica transnazionale, «la
risocializzazione non può assumere connotati nazionalistici, ma va
rapportata alla collaborazione fra gli Stati nel settore della
giurisdizione penale» (Cass., sez. 1ª, 5 maggio 1982, Schubeyr, rv.
154508; sez. 1ª, 31 gennaio 1985, Ortiz, rv. 168034; sez. 1ª, 13
dicembre 1993, Mirbaki, rv. 196251; sez. 1ª, 3 ottobre 1995, Padilla
Chavez, rv.202621).
Da ultimo, in ordine al presente parametro di costituzionalità,
va segnalato che l'art. 2, comma 1, lettera m) della legge n.
125/2008 di conversione, modifica l'art. 656, comma 9, lettera a)
c.p.p., escludendo dall'applicabilità della sospensione
dell'esecuzione della pena - quando la sanzione non superi i tre anni
di pena detentiva, i delitti in cui ricorre l'aggravante dell'art.
61, comma n. 11-bis c.p., a prescindere, in ragione del carattere
oggettivo dell'esclusione, dal bilanciamento con altre circostanze
avvenuto in sede di determinazione della pena.
Detta modifica si pone in evidente contrasto con le
argomentazioni e le conclusioni, attente alle esigenze di natura
general-preventiva o special-preventiva, poste a fondamento delle
sopra citate sentenze della Corte costituzionale e delle sezioni
unite della Corte di cassazione, così violando non solo l'art. 27
della Costituzione ma anche il principio di uguaglianza.
2.6 - Violazione dell'art. 10/1 Cost. (il diritto internazionale
consuetudinario).
Il più grave trattamento sanzionatorio riservato ad
extracomunitari e apolidi irregolarmente presenti sul territorio
italiano, allorchè commettano qualsiasi tipo di reato, genera una
evidente discriminazione basata sulla nazionalita'/cittadinanza del
soggetto che, ad avviso del giudice remittente, contrasta ex art.
10/1 Cost. con le norme di diritto internazionale consuetudinario,
come il Patto internazione sui diritti civili e politici (firmato a
New York il 16 dicembre 1966, reso esecutivo in Italia con legge n.
881 del 25 ottobre 1977 ed entrato in vigore in Italia dal 15
dicembre 1978) e la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo
(approvata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite a New York il
10 dicembre 1948).
Si ritiene che il principio di non discriminazione per ragioni
connesse alla cittadinanza costituisca, nell'ambito dell'ordinamento
internazionale, un principio divenuto patrimonio riconosciuto ed
irrinunciabile della Comunità internazionale.
Si legge in particolare:
a) nell'art. 2 del Patto internazione sui diritti civili e
politici che: «1. Ciascuno degli Stati parti del presente Patto si
impegna a rispettare ed a garantire a tutti gli individui che si
trovino sul suo territorio e siano sottoposti alla sua giurisdizione
i diritti riconosciuti nel presente Patto, senza distinzione alcuna,
sia essa fondata sulla razza, il colore, il sesso, la lingua, la
religione, l'opinione politica o qualsiasi altra opinione, l'origine
nazionale o sociale, la condizione economica, la nascita o qualsiasi
altra condizione»;
b) nell'art. 14 che: «1. Tutti sono eguali dinanzi ai
tribunali e alle corti di giustizia»... e al comma 3 che: «Ogni
individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena
eguaglianza.»;
c) nella Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo in
relazione all'art. 2 «1. Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e
tutte le libertà enunciati nella presente dichiarazione, senza
distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di
lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di
origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra
condizione.
2. Nessuna distinzione sarà inoltre stabilita sulla base
dello statuto politico, giuridico o internazionale del Paese o del
territorio cui una persona appartiene, sia che tale Paese o
territorio sia indipendente, o sottoposto ad amministrazione
fiduciaria o non autonomo, o soggetto a qualsiasi altra limitazione
di sovranita'»;
d) nell'art. 7: «Tutti sono eguali dinanzi alla legge e hanno
diritto, senza alcuna discriminazione, ad un'eguale tutela da parte
della legge. Tutti hanno diritto ad un'eguale tutela contro ogni
discriminazione che violi la presente dichiarazione come contro
qualsiasi incitamento a tale discriminazione».
Proprio in relazione a questo profilo si richiama il discorso
recentemente tenuto dall'Alto Commissario delle Nazioni Unite per i
Diritti Umani, Ms. Navanethem Pillay al Senato della Repubblica
italiana il 10 marzo 2010: «Continuo anche a essere preoccupata dalle
misure contenute nel Pacchetto sicurezza italiano, che rende lo
status irregolare di un migrante una circostanza aggravante per un
reato comune».
Se anche non si volessero ritenere dette disposizioni
internazionali vincolanti per il nostro Paese, non assumendole «in
quanto tali come parametri nel giudizio di costituzionalità delle
leggi», va ricordata la forza giuridica che la Corte costituzionale
ha loro riconosciuto allorchè riguardino, come nella specie, i
diritti fondamentali della persona (sentenze n. 62 del 1992; n. 168
del 1994; n. 109 del 1997; n. 270 del 1999, n. 393 del 2006). In
particolare, a proposito del Patto di New York, con la sentenza n. 15
del 1996 si è affermato che alle sue norme va attribuita «grande
importanza nella stessa interpretazione delle corrispondenti, ma non
sempre coincidenti, norme contenute nella Costituzione».
In conclusione, tutte le fonti sovranazionali richiamate sono
accomunate nel sancire il divieto di discriminazione derivante
dall'appartenenza nazionale del soggetto e, allo stesso tempo, nel
non individuare un diritto di rango analogo idoneo a comprimerlo.
Sulla base delle sopra riportate argomentazioni, l'aggravante
dell'art. 61, comma 11-bis c.p. non appare conforme ai parametri
costituzionali indicati e li viola.

(1) Cfr l'Avis Giuridique del Parlamento europeo avente ad oggetto
«Eventuelle criminalisation de l'immigration illegale,
aggravation de la peine, compatibilità avec le droit de l'Union
euroeenne et les droitsfondamentaux, pag. 5

(2) Carta di Nizza recepita dal trattato di Lisbona, modificativo del
trattato sull'Unione europea e del Trattato che istituisce la
Comunità europea, entrato in vigore il 1° dicembre 2009.

(3) Corte europea dei diritti dell'uomo, E. B. c. Francia, sentenza
del 22 gennaio 2008, par. 48.

(4) Protocollo aperto alla firma, a Roma, il 4 novembre 2000 in
occasione del cinquantesimo anniversario della CEDU ed entrato in
vigore il 1° aprile 2005 dopo essere stato ratificato, come
richiesto a tal fine dal suo art. 5, da 10 Stati (tra cui non vi
è l'Italia). In alcune sentenze la Corte, e soprattutto i
giudici dissenzienti, vi hanno fatto riferimento per evidenziarne
la differente portata rispetto alla clausola anti-discriminatoria
di cui all'art. 14 CEDU (cfr., in particolare, l'opinione comune
parzialmente dissenziente dei giudici Casadevall, Redigan,
Mularoni, Fura-Sandstrom, Gyulumyan e Spielmann, annessa alla
sent. 6 luglio 2005, Grande Camera, Nachova c. Bulgaria, nonchè
l'opinione parzialmente concorrente dei giudici Costa, Jungvviert
e Traja, annessa alla sent. 26 febbraio 2002, Frette c. Francia).

(5) Principio riconosciuto dalla Corte di giustizia: vedi sentenze n.
283/83, Racke, ECR (1984) 3791; C292/97, Karlsson; 12 dicembre
2002, causa C-442/00, Caballero (Racc. pag. 1-11915, punti
30-32), 25 novembre 1986, cause riunite 201 e 202/85, Klensch
(Racc. pag. 3477, punti 9-10); 14 luglio 1994, causa C-351/92,
Graff (Racc. pag. 1-3361, punti 15-17); e 17 aprile 1997, causa
C-15/95, EARL de Kerlast (Racc. pag. 1-1961, punti 35-40).

(6) Si citano al riguardo, nell'esame di trattamenti dai quali
possano derivare discriminazioni basate sull'orientamento
sessuale, sul sesso o sulla nascita al di fuori di vincoli
coniugali, le seguenti sentenza della Corte europea del diritti
dell'uomo, Burghartz c. Svizzera, sentenza del 22 febbraio 1994,
in Serie A, n. 280- 13, par. 27; Karlheinz Schmidt c. Germania,
sentenza del 18 luglio 1994, in Serie A, n. 291-B, par. 24;
Petrovic c.Austria, sentenza del 27 marzo 1998 in Raccolta
1998-11, p. 587, par. 37; Inze c. Austria, sentenza del 28
ottobre 1987, in Serie A, n. 126, par. 4;Mazurek c. Francia, caso
n. 34406/1997, sentenza dell'i. febbraio 2000, par. 49;
Sommerfeld c.Germania, caso n. 31871/96, sentenza dell'8 luglio
2003, par. 93. Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, L. and V. c.
Austria, sentenza del 9 gennaio 2003, par. 45; S.L. c.Austria,
caso n. 45330/1999, sentenza del 9 gennaio 2003; Karner c.
Austria, caso n. 40016/1998, sentenza del 24 luglio 2003, par.
37.

(7) Sul principio di non, discriminazione nella giurisprudenza della
Corte di giustizia europea da ultimo C. giust. CE, 1° ottobre
2009, C-103/08, Gottwald, punti 23-28; CE, 26 ottobre 2006,
Koninklijke Cooperatie Cosun, punto 72, nonchè in relazione alla
decisione quadro in tema di mandato d'arresto europeo, C. giust.
CE, 3 maggio 2007, Advocaten voor de Wereld VZW c. Leden van de
Ministerraad

(8) Kjeldsen, Busk Madsen e Pedersen c. Danimarca, 7 dicembre 1976, §
56, serie A n. 23; Jones c. Regno Unito (dec.), n. 42639/04, 13
settembre 2005

(9) Sez. Un. sentenza del 27 settembre 2007, in CED Cass. 238197, ove
si afferma che l'ingresso della Romania nell'U.E. il 1° gennaio
2007 non comporta il venir meno della punibilità dei rumeni che
prima di quella data si erano resi responsabili del reato di
inottemperanza all'ordine di espulsione

(10) Art. 688 c.p. «1. Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al
pubblico, è colto in stato di manifesta ubriachezza è punito
con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 51 a euro 309.
2. La pena è aumentata se l'ubriachezza è abituale. 2 La pena
è dell'arresto da tre a sei mesi se il fatto è commesso da chi
ha già riportato una condanna per delitto non colposo contro la
vita o l'incolumità individuale».

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenuta la
rilevanza e la non manifesta infondatezza;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 61, n.
11-bis c.p. per violazione degli articoli 3, 13, 25, secondo comma,
27 primo e terzo comma, art. 10, primo comma della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Latina, addì 27 aprile 2010

Il giudice: Di Nicola