1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 30-3-1988
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 332 SENTENZA 11 - 24 marzo 1988
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Maternita' e infanzia - Indennita' di maternita' - Diritto Lavoratrice assente dal lavoro per affidamento preadottivo di minore - Scomputo del relativo periodo dai sessanta giorni immediatamente antecedenti l'inizio del periodo di astensione obbligatoria dal lavoro - Esclusione - Illegittimita' costituzionale parziale. (Legge 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 17, secondo comma). (Cost., artt. 3, 31 e 37). Maternita' e infanzia - Lavoratrice cui sia stato affidato provvisoriamente un minore - Assenza facoltativa dal lavoro e relativa indennita' per il primo anno di ingresso del minore nella famiglia affidataria - Diritto - Omessa previsione Illegittimita' costituzionale parziale. (Legge 30 dicembre 1971, n. 1204, artt. 7, primo comma, e 15). (Cost., artt. 3, 30 31 e 37). Maternita' e infanzia - Lavoratrice cui sia stato affidato provvisoriamente un minore - Assenza dal lavoro per malattia del bambino - Diritto - Omessa previsione - Inammissibilita'. (Legge 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 7, secondo comma). (Cost., artt. 3, 30, 31 e 37). Maternita' e infanzia - Lavoratrice affidataria in preadozione Astensione obbligatoria dal lavoro nei primi tre mesi successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia affidataria - Diritto - Omessa previsione - Illegittimita' costituzionale parziale. (Legge 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 4, primo comma, lett. éc). (Cost., artt. 3, 30, 31 e 37). Maternita' e infanzia - Lavoratrice affidataria in preadozione Dimissioni volontarie entro un anno dall'effettivo ingresso del bambino nella famiglia affidataria - Indennita' stabilite da disposizioni legislative e contrattuali per il caso di licenziamento - Diritto - Omessa previsione - Illegittimita' costituzionale parziale. (Legge 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 12). (Cost., artt. 3, 30, 31 e 37) (088C0458) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 30-3-1988)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: dott. Francesco SAJA;
Giudici: prof. Giovanni CONSO, prof. Ettore GALLO, prof. Giuseppe
BORZELLINO, dott. Francesco GRECO, prof. Renato DELL'ANDRO, prof.
Gabriele PESCATORE, avv. Ugo SPAGNOLI, prof. Francesco Paolo
CASAVOLA, prof. Antonio BALDASSARRE, prof. Vincenzo CAIANIELLO, avv.
Mauro FERRI, prof. Luigi MENGONI, prof. Enzo CHELI;

ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 4, primo
comma, lett. c), 7, 12, 15 e 17, secondo comma, della legge 30
dicembre 1971, n. 1204 (Tutela delle lavoratrici madri), promossi con
le seguenti ordinanze:
1) ordinanza emessa il 25 marzo 1980 dal Pretore di Pistoia nel
procedimento civile vertente tra Marri Lucia e l'I.N.A.M., iscritta
al n. 359 del registro ordinanze 1980 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 173 dell'anno 1980;
2) ordinanza emessa l'1 luglio 1983 dalla Corte di Cassazione
sul ricorso proposto dal Ministero del Tesoro - Ufficio Liquidazioni
contro Ferri Carmen, iscritta al n. 11 del registro ordinanze 1984 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 109 dell'anno
1984;
3) ordinanza emessa il 24 gennaio 1985 dalla Corte di Cassazione
- Sezioni Unite Civili, sul ricorso proposto da l'Union des
Assurances de Paris contro il Ministero del Tesoro ed altra, iscritta
al n. 627 del registro ordinanze 1985 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 7, prima serie speciale, dell'anno
1986;
Visti gli atti di costituzione dell'I.N.A.M. e di Ferri Carmen
nonchè l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 9 febbraio 1988 il Giudice
relatore Ugo Spagnoli;
Uditi l'avv. Franco Agostini per Ferri Carmen e l'Avvocato dello
Stato Giorgio Azzariti per il Presidente del Consiglio dei ministri;
Ritenuto in fatto
1. - Il Pretore di Pistoia, giudice del lavoro, con ordinanza del
25 marzo 1980 (r.o. n. 359/1980) solleva questione di legittimità
costituzionale - in riferimento agli artt. 3, 31 e 37 Cost. dell'art.
17, secondo comma, l. 30 dicembre 1971, n.1204 nella parte in cui,
attribuendo l'indennità giornaliera per il periodo di astensione
obbligatoria dal lavoro anche alle lavoratrici che all'inizio di tale
periodo si trovino assenti dal lavoro senza retribuzione da non più
di sessanta giorni, non consente di escludere dal computo di detti
sessanta giorni, oltre alle assenze per malattia o infortunio, anche
quelle accordate per affidamento preadottivo di minore.
Il giudizio a quo è stato instaurato da Lucia Marri per ottenere
dall'INAM il pagamento dell'indennità per assenza obbligatoria per
gestazione, avendo fruito, precedentemente a tale assenza, di un
periodo di licenza straordinaria, senza retribuzione, in applicazione
del C.C.N.L., per accudire ad una bimba ricevuta in affidamento
preadottivo.
Il Pretore, ritenuto che la pretesa della parte attrice non
potrebbe essere soddisfatta - esclusa la possibilità di una
interpretazione analogica o estensiva del menzionato art. 17, secondo
comma - che a seguito di una pronunzia di accoglimento da parte di
questa Corte, motiva la non manifesta infondatezza della questione
osservando che l'affidamento preadottivo di un minore costituirebbe
l'esercizio di una facoltà inerente ai diritti garantiti dalle norme
costituzionali invocate, sì che sarebbe costituzionalmente
ingiustificato negare all'assenza dal lavoro accordata per rendere
possibile detto esercizio il medesimo trattamento concesso dalla
legge all'assenza dal lavoro per malattia o infortunio.
Si è costituito in giudizio l'INAM, il quale, sottolineata la
lacunosità della motivazione dell'ordinanza di rimessione sulla non
manifesta infondatezza della questione, nega comunque il contrasto
della norma impugnata con l'art. 3 Cost., poichè la situazione della
gestante che si assenti dal lavoro per malattia o infortunio non
sarebbe equiparabile a quella di colei che si assenti per accudire a
un minore in affidamento preadottivo: infatti, argomenta, la prima,
"deve" assentarsi, essendo impossibilitata fisicamente a prestare la
propria attività lavorativa, mentre la seconda "vuole" assentarsi
perchè, "pur potendo lavorare benissimo, preferisce rimanere a casa
per sopperire meglio a certe esigenze familiari". Non chiaro sarebbe
inoltre il profilo di contrasto con l'art. 31 Cost. posto che la
tutela dettata dalla norma impugnata, pur non essendo priva di
inevitabili lacune, concilierebbe al meglio le esigenze della donna
quale lavoratrice e quale madre; nè si potrebbe, per analoghe
ragioni, fondatamente prospettare la violazione dell'art. 37, primo
comma, Cost.
Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in giudizio
a mezzo dell'Avvocatura Generale dello Stato, conclude per
l'infondatezza della questione, atteso che, in presenza di precetti
costituzionali generici quali gli artt. 31 e 37, sarebbe rimessa al
legislatore ordinario predisporne i concreti istituti e le specifiche
modalità di attuazione, sì che i limiti posti dalla norma impugnata
sarebbero frutto di scelte discrezionali non censurabili in sede di
giudizio di legittimità costituzionale, essendo non priva di
ragionevolezza l'esclusione dal diritto all'indennità per la
lavoratrice che si assenti volontariamente, anche se legittimamente,
dal lavoro per un periodo superiore ai sessanta giorni precedenti
l'astensione obbligatoria.
2. - Con ordinanza del 1 luglio 1983 (r.o. n. 11/1984), la Corte
di Cassazione, Sezione Lavoro, solleva questione di legittimità
costituzionale - in riferimento agli artt. 3, primo comma, 30, primo,
secondo e terzo comma, 31 e 37, primo comma Cost. - degli artt. 7 e
15 della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui escludono
il diritto della lavoratrice che abbia ricevuto un minore in
affidamento provvisorio ex art. 314/6 c.c. ad assentarsi dal lavoro e
a percepire la relativa indennità.
Il giudizio a quo è originato dal ricorso dell'INAM (poi Ministero
del Tesoro - Ufficio liquidazioni) avverso la sentenza del Tribunale
di Milano che - esclusa l'applicabilità ratione temporis della
sopravvenuta l. 9 dicembre 1977, n. 903 - aveva riconosciuto tali
diritti a favore della lavoratrice sulla base di una interpretazione
estensiva delle disposizioni della l. n. 1204 del 1971.
L'autorità remittente in primo luogo nega, sulla scorta di una
pronunzia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, intervenute
per dirimere un precedente contrasto giurisprudenziale, la
possibilità di tale applicazione estensiva all'ipotesi di
affidamento provvisorio di minore ex art. 314/6 c.c., a motivo della
particolare natura di urgenza e precarietà di quest'ultimo che, a
differenza dell'affidamento preadottivo e dell'adozione, non
instaurerebbe, per la lavoratrice, una situazione equiparabile a
quella della madre naturale. In secondo luogo, rileva che la legge
n.1204 del 1971 e, in particolare, l'art. 7, secondo comma, avrebbero
ad oggetto immediato l'interesse del bambino e solo in funzione di
questo interverrebbero nel regolamento del rapporto di lavoro della
madre.
Dalla equiparabilità tra madre adottiva e preadottiva, e madre
naturale e dalla considerazione che l'interesse del bambino riceve
nella l. n. 1204 del 1971, seguirebbe, ad avviso del giudice a quo,
la possibilità di applicazione alle prime di tutte le disposizioni
di quest'ultima non dirette alla sola tutela della donna ma altresì,
o esclusivamente, a quella del bambino, facendo coincidere, in un
processo di integrazione logica delle medesime, il momento della
nascita con quello dell'ingresso effettivo del minore nella famiglia
adottiva (criterio poi seguito in linea di massima dall'art. 6 l. n.
903 del 1977).
La medesima applicazione estensiva però non sarebbe praticabile -
sempre ad avviso della Suprema Corte - nell'ipotesi di affidamento
provvisorio a norma dell'art. 314/6 c.c., nel quale mancherebbe quel
supporto giuridico proprio dell'adozione e dell'affidamento
preadottivo, poichè il relativo provvedimento non sarebbe idoneo a
creare un nuovo status nel bambino e neppure ad anticiparne
durevolmente gli effetti, nè a determinare nella persona affidataria
una posizione giuridica caratterizzata dall'esistenza di specifici e
sanzionabili doveri per il cui adempimento tale persona possa
avvalersi delle provvidenze apprestate dall'art.4, lett. c), 7, primo
e secondo comma, e 15 della l. n. 1204 del 1971.
Ma proprio tale impossibilità di applicazione estensiva,
enucleabile dal contesto delle norme richiamate, data la preminenza
della tutela dell'interesse del bambino ad una adeguata assistenza
materiale e affettiva, determinerebbe una evidente discriminazione a
danno del minore che, pur trovandosi nella stessa necessità, si
differenzi dagli altri sol perchè ancora mancante di un adeguato
status giuridico, in violazione sia dell'art. 3, primo comma, Cost.,
sia delle norme costituzionali di tutela dei diritti del minore al
mantenimento e all'educazione (art. 30), di protezione dell'infanzia
e della famiglia (art. 31) e del principio in base al quale le
condizioni del lavoro debbono consentire alla donna lavoratrice
l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare al
bambino una adeguata protezione (art.37, primo comma).
Di qui, la proposta questione di legittimità costituzionale
limitatamente alle disposizioni applicabili al caso concreto e cioè
a quelle sull'assenza facoltativa dal lavoro (art. 7, primo e secondo
comma) e relativa indennità (art. 15), questione che conserverebbe
la sua rilevanza, attesa la non retroattività della successiva l. n.
184 del 1983, che ha dettato una nuova disciplina dell'affidamento
familiare, tra l'altro estendendo (art. 80) a tale ipotesi le
disposizioni della l. n. 1204 del 1971 sulle assenze dal lavoro,
obbligatorie o facoltative, e sulle connesse indennità.
Nel giudizio davanti a questa Corte si è costituita la
lavoratrice interessata, chiedendo, sulla base delle argomentazioni
dell'ordinanza di rimessione, una declaratoria di illegittimità
costituzionale. Nella memoria depositata in prossimità dell'udienza,
sottolinea il rilievo, attribuito dalla legge del 1971, all'interesse
del minore, richiamando a tal fine la sentenza di questa Corte n. 1
del 1987.
3. - Con ordinanza del 24 gennaio 1985 (r.o. n. 627/1985), la
Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, solleva questione di
legittimità costituzionale - in riferimento agli artt. 3, 30, 31 e
37 Cost. - degli artt. 4, primo comma, lett. c) e 12, in relazione
agli artt. 2 e 7, della l. 30 dicembre 1971, n. 1204, poichè non
consentirebbero di riconoscere alla lavoratrice titolare di
affidamento preadottivo di minore il diritto all'astensione
obbligatoria dal lavoro (art. 4, primo comma, lett. c) e alle
indennità in caso di dimissioni volontarie (art.12) rese nel periodo
coperto dal divieto di licenziamento (art. 2).
Le Sezioni Unite, sono state investite del ricorso del datore di
lavoro - avverso la sentenza del Tribunale di Genova che tali diritti
aveva riconosciuto - a motivo del contrasto tra pronunzie della
Sezione Lavoro sul punto della spettanza o meno alle lavoratrici
adottive o affidatarie in preadozione della astensione obbligatoria.
Esclusa la possibilità di applicare al caso la sopravvenuta l. n.
903 del 1977, la Suprema Corte nega la possibilità di applicare la
norma sulla astensione obbligatoria post partum alle ipotesi di
maternità legale, in primo luogo perchè l'incertezza sulla
identificazione del termine di decorrenza dei tre mesi (la nascita
del bambino, o il suo ingresso nella famiglia adottiva) non potrebbe
sciogliersi in sede di interpretazione estensiva o analogica; in
secondo luogo perchè l'estensione della norma alla madre adottiva o
affidataria in preadozione urterebbe contro la ratio della l. n. 1204
del 1971 intesa inequivocabilmente a tutelare, in modo tassativo, la
sola maternità biologica, con esclusione implicita di quella legale,
poi presa in considerazione dalla l. n. 903 del 1977.
Analoghe ragioni indurrebbero ad escludere l'estensione del
trattamento previsto per le dimissioni volontarie, essendo contraria
alla ratio legis ed esorbitando dai limiti della mera interpretazione
l'individuazione del relativo periodo di riferimento (se cioè si
tratti del primo anno di vita del bambino ovvero del primo anno dopo
il suo ingresso nella famiglia adottiva).
Dalla inidoneità delle norme in esame a garantire il
soddisfacimento dei diritti rivendicati dalla lavoratrice, seguirebbe
la rilevanza della relativa questione di costituzionalità nel
giudizio a quo.
In punto di non manifesta infondatezza della questione, la Suprema
Corte osserva che il rapporto di adozione speciale sarebbe del tutto
equiparato dalla legge a quello di filiazione naturale e che, a sua
volta, l'affidamento preadottivo, in quanto prodromico all'adozione
speciale, sarebbe equiparato a quest'ultima.
Inoltre, le norme censurate sarebbero poste nell'interesse non
solo della madre, ma anche del bambino nel delicato periodo dell'
"ammaternamento" nel quale il bambino stesso (e segnatamente quello
che si sia trovato in stato di abbandono) avrebbe un particolare
bisogno di assistenza materiale ed affettiva: di qui la palese
disparità di trattamento, contraria all'art. 3 Cost., in danno del
bambino adottato o in affidamento preadottivo, rispetto a quello
generato, malgrado la giuridica parificazione delle loro posizioni.
Tale discriminazione sarebbe altresì lesiva del diritto del minore
al mantenimento e all'educazione (art. 30, primo, secondo e terzo
comma Cost.), del principio generale di tutela dell'infanzia e della
famiglia (art. 31 Cost.), e di quello in base al quale le condizioni
di lavoro debbono consentire alla donna lavoratrice l'adempimento
della sua essenziale funzione familiare e assicurare al bambino una
speciale adeguata protezione (art. 37, secondo comma, Cost.).
In definitiva, le norme costituzionali, anche alla stregua della
disciplina legislativa ordinaria dell'adozione, non consentirebbero
di distinguere, in forza dell'art. 3, fra figlio di sangue e figlio
adottivo, ogni qual volta sia in questione, alla luce degli artt. 30,
31 e 37 Cost., l'interesse del bambino all'assistenza materna: di qui
l'illegittimità della normativa che non riconosce anche alla madre
adottiva il diritto alle assenze dal lavoro necessarie per provvedere
alle esigenze del bambino, per il periodo antecedente alla l. n. 903
del 1977, e delle disposizioni che servono a rendere effettiva tale
tutela, a tutt'oggi.
Nel giudizio dinanzi a questa Corte le parti private non si sono
costituite nè ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei
ministri.
Considerato in diritto
1. - Le questioni sollevate dalle ordinanze di rimessione
riguardano tutte l'estensibilità - per il periodo precedente ai più
recenti e appositi interventi legislativi - di alcune delle
provvidenze previste dalla l. n. 1204 del 1971 ad ipotesi diverse
dalla maternità naturale: i relativi giudizi possono pertanto essere
riuniti e decisi con unica sentenza.
2.1. - Il Pretore di Pistoia, con l'ordinanza emessa il 25 marzo
1980 (r.o. n. 359/1980) ha impugnato il secondo comma dell'art. 17
della legge 30 dicembre 1971, n. 1204. Questa disposizione prevede
che le lavoratrici gestanti che all'inizio del periodo di astensione
obbligatoria dal lavoro (intercedente tra il secondo mese precedente
la data del parto e il compimento del terzo mese successivo a questo)
si trovino sospese, assenti dal lavoro senza retribuzione ovvero
disoccupate, siano ammesse al godimento dell'indennità giornaliera
di maternità purchè tra l'inizio della sospensione, della assenza o
della disoccupazione e l'inizio del periodo di astensione
obbligatoria non siano decorsi più di sessanta giorni. Aggiunge il
comma impugnato che, ai fini del computo di quest'ultimo termine, non
si tiene conto delle assenze dovute a malattia e ad infortunio
accertate e riconosciute dagli enti gestori delle relative
assicurazioni sociali.
Come esposto in narrativa, nel caso sottoposto all'esame del
giudice remittente, alla data di inizio del periodo di astensione
obbligatoria la lavoratrice ricorrente era assente dal lavoro:
l'assenza era in corso da tempo, e si era protratta per un periodo
che, a quella data, risultava essere più ampio di sessanta giorni.
Una parte notevole - e comunque decisiva ai fini del computo dei
sessanta giorni - del periodo di assenza era dovuta al fatto che la
lavoratrice aveva fruito di una licenza straordinaria - prevista dal
contratto collettivo nazionale di categoria - per provvedere alla
cura e all'assistenza di una bambina che le era stata affidata in
preadozione.
Non potendosi, ad avviso del giudice a quo, attribuire tale assenza
- neppure in via di interpretazione analogica o estensiva - a
malattia o infortunio, e non potendosi quindi dedurre dal termine di
legge il periodo di licenza straordinaria, alla lavoratrice, ai sensi
della disposizione impugnata, non poteva riconoscersi il diritto alla
indennità giornaliera relativa alla nuova maternità.
In relazione a tali premesse lo stesso giudice formula il dubbio
che l'art. 17, secondo comma, limitando il diritto all'indennità di
maternità con l'escludere la possibilità di scomputo dai sessanta
giorni dell'assenza attribuibile ad affidamento preadottivo di
minore, confligga con gli artt. 3, 31 e 37 della Costituzione in
quanto non vi sarebbe plausibile ragione per un diverso trattamento -
ai fini del calcolo del termine di legge e delle relative deduzioni
consentite - dell'assenza necessaria per adempiere ai doveri connessi
all'affidamento preadottivo rispetto a quella dovuta a malattia od
infortunio: tale affidamento infatti costituirebbe l'esercizio di una
facoltà inerente ai diritti garantiti dalle richiamate norme
costituzionali, posti a fondamento della stessa previsione
legislativa dell'istituto dell'indennità.
2.2. - La questione è fondata.
Questa Corte, con la sentenza n. 106 del 1980 ha già dichiarato
costituzionalmente illegittimo il secondo comma dell'art. 17 della
legge n. 1204 del 1971, nella parte in cui non escludeva dal computo
dei sessanta giorni immediatamente antecedenti all'inizio del periodo
di astensione obbligatoria dal lavoro l'assenza facoltativa non
retribuita di cui la lavoratrice gestante avesse fruito in seguito ad
una precedente maternità ai sensi dell'art. 7, primo e secondo
comma, della stessa legge. A tenore di tale sentenza detta assenza
facoltativa, costituendo l'esercizio di un diritto connesso alla
speciale situazione della madre e dell'infante nei primi anni di
vita, non può essere assimilata alle altre assenze di carattere
volontario, estranee alle esigenze proprie della maternità.
Pertanto, la mancata considerazione di tale situazione ai fini della
esclusione del calcolo dell'assenza dai sessanta giorni "integra
indubbiamente una irrazionale discriminazione e penalizzazione per la
lavoratrice madre in palese contraddizione con le finalità
perseguite dall'art. 7 della stessa legge mediante l'istituto della
astensione o assenza facoltativa e confligge con i principi
costituzionali sia sotto il profilo della ingiustificata disparità
di trattamento rispetto alle altre ipotesi in cui l'art. 17 riconosce
il diritto all'indennità di maternità, sia in relazione alla
speciale adeguata protezione che l'art. 37 vuole assicurata alla
madre e al bambino".
2.3. - Le medesime considerazioni valgono a pieno titolo anche per
il caso in cui la mancata esclusione dal computo dei sessanta giorni
si riferisca alle assenze per la cura di un minore affidato in
preadozione alla lavoratrice, oltre che - come nel caso della
sentenza n.106 del 1980 - per la cura di un bambino da essa generato.
Infatti, già con riferimento al periodo anteriore all'entrata in
vigore della legge n. 903 del 1977, la giurisprudenza prevalente
aveva rilevato come numerose disposizioni della legge n. 1204 del
1971 avessero di mira l'interesse del bambino e solo in funzione di
questo intervenissero nel regolamento del rapporto di lavoro della
madre; la stessa giurisprudenza poneva in rilievo, d'altra parte, la
somiglianza dei rapporti con l'infante per le madri naturali, per
quelle adottive e per quelle titolari di affidamento preadottivo,
tutte assumendo o dovendo assumere, agli occhi della legge, il ruolo
di madre: e ciò al di là della diversità delle opinioni relative
alla possibilità di operare, con lo strumento interpretativo,
l'estensione degli istituti previsti dalla legge stessa alle ipotesi
diverse dalla maternità naturale.
Successivamente, la legge 9 dicembre 1977, n. 903 ha equiparato ai
fini del conseguimento di quasi tutti i benefici previsti dalla legge
n. 1204 del 1971 - le lavoratrici che abbiano adottato bambini o che
li abbiano ottenuti in affidamento preadottivo alle lavoratrici madri
naturali (art. 6). Anche se irretroattiva - e quindi non applicabile
al caso oggetto del giudizio principale - la legge n. 903 del 1977 ha
sottolineato in modo ancor più netto che le finalità degli istituti
realizzati dalla legge n. 1204 andavano soprattutto ravvisate nella
tutela dell'interesse del minore, a prescindere dal fatto che questi
fosse figlio generato o adottivo, o affidato in preadozione.
L'essenziale rilievo di tale interesse, nel complessivo disegno
risultante da queste due leggi, è stato riconosciuto anche dalla
sentenza n. 1 del 1987 di questa Corte, che ha messo in risalto il
valore centrale del rapporto madre - bambino, visto sotto il profilo
della assidua partecipazione della prima allo sviluppo fisico e
psichico del secondo, sia questo da essa generato, oppure adottato.
2.4. - Ciò premesso, appaiono evidenti le ragioni che inducono a
ritenere la norma impugnata non rispettosa delle disposizioni
costituzionali invocate. Questa norma infatti, irrazionalmente
assimila alle ipotesi di assenza volontaria, non connessa alle
esigenze di assistenza e cura del minore, l'assenza di cui la
lavoratrice abbia fruito per accudire ad un bambino affidatole in
preadozione. In questo modo sottopone tale assenza ad una
ingiustificata diversità di trattamento rispetto a quelle che, anche
in conseguenza della richiamata sentenza n.106 del 1980 di questa
Corte, la norma stessa esclude dal calcolo del periodo massimo di
sessanta giorni consentito per poter usufruire, in coincidenza con
l'astensione obbligatoria dal lavoro per nuova maternità, della
relativa indennità giornaliera. E ciò in contrasto con il principio
costituzionale di eguaglianza e le garanzie di tutela degli interessi
del minore, della famiglia e della maternità assicurate dagli artt.
31 e 37 Cost.
3.1. - La questione sollevata dalla ordinanza della Corte di
Cassazione 1 luglio 1983 (r.o. 11/1984) riguarda gli articoli 7 e 15
della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui,
attribuendo alle lavoratrici madri il diritto di assentarsi
facoltativamente dal lavoro, con la relativa indennità, non
contemplano anche le lavoratrici alle quali il bambino sia stato
affidato provvisoriamente ai sensi dell'art. 314/6 c.c.
Ad avviso della Suprema Corte, confortato dalla giurisprudenza
delle Sezioni Unite, la provvidenza in questione - per il periodo
anteriore all'entrata in vigore della l. n. 903 del 1977, nel quale
ricade il caso oggetto del giudizio principale - potrebbe, con
procedimento interpretativo logico-sistematico, ritenersi assicurata
anche alle lavoratrici adottive o affidatarie in preadozione, ma non
potrebbe estendersi, con il solo ausilio ermeneutico, anche alle
lavoratrici titolari di affidamento provvisorio ex art. 314/6 c.c.,
attesa la particolare funzione di quest'ultimo; nè, d'altra parte,
il caso controverso potrebbe trovare soluzione facendo applicazione
dell'art. 80 della l. 4 maggio 1983, n. 184, che ha espressamente
riconosciuto questo beneficio a favore dei soggetti affidatari,
trattandosi palesemente di una disciplina priva di efficacia
retroattiva.
Di conseguenza, il giudice remittente prospetta, d'ufficio, il
dubbio che la norma impugnata sia costituzionalmente illegittima, in
quanto, nel disciplinare un istituto volto a provvedere alla diretta
tutela del bambino in un periodo in cui ha particolare bisogno di
cura materiale ed affettiva, assoggetta - nella medesima situazione
di necessità - i minori affidati ai sensi dell'art. 314/6 c.c. ad un
trattamento deteriore rispetto ai figli naturali od adottivi, negando
solo ad essi la possibilità di avvalersi di una adeguata presenza ed
assistenza della lavoratrice affidataria, impossibilitata - a
differenza delle madri naturali od adottive - ad assentarsi
facoltativamente dal lavoro, percependo la relativa indennità. E
ciò in violazione non solo del principio di eguaglianza, ma anche
delle norme costituzionali che prescrivono che si provveda al
mantenimento, istruzione ed educazione del minore anche nel caso di
incapacità dei genitori (art. 30), che assicurano la tutela
dell'infanzia e della famiglia (art. 31) e che stabiliscono che le
condizioni di lavoro della donna debbono consentirle di svolgere la
sua essenziale funzione familiare ed assicurare al bambino una
adeguata protezione (art. 37).
3.2. - L'art. 314/6 c.c. - introdotto con la legge sull'adozione
n. 431 del 1967 - dispone che il Tribunale, nel caso di segnalazione
o di rapporto su situazioni di abbandono dei bambini, può ordinare
il ricovero del minore in istituto idoneo e disporre ogni altro
opportuno provvedimento temporaneo nell'interesse di costui, ivi
compresa, occorrendo, la sospensione della potestà dei genitori.
In sede di attuazione, il ricovero è stato disposto soprattutto
presso famiglie: e la prassi è stata recepita dalla legge 4 maggio
1983, n.184 che, all'art. 2, privilegia l'affidamento familiare
rispetto al ricovero in istituti di assistenza, considerato come
ipotesi limite, ove difetti la possibilità dell'affidamento alle
famiglie.
La dottrina e la giurisprudenza hanno sottolineato il carattere
temporaneo dell'affidamento provvisorio di cui all'art. 314/6/ c.c. e
la sua funzione essenzialmente cautelare. L'ordinanza di rimessione
mette in luce la sostanziale diversità di tale affidamento rispetto
a quello preadottivo: a differenza di quest'ultimo, infatti, esso
prescinde dalla dichiarazione di adottabilità, non instaura una fase
prodromica della adozione, non attribuisce un nuovo status al bambino
e neppure ne anticipa durevolmente gli effetti.
Ciò premesso, non vi è dubbio che l'istituto dell'affidamento
provvisorio abbia svolto - al di là di ogni discussione sul modo in
cui in concreto vi si è fatto ricorso - in misura crescente una sua
peculiare funzione sino ad indurre il legislatore a dare ad esso una
rinnovata e organica disciplina con la legge n. 184 del 1983.
Nell'affidamento provvisorio assume infatti predominante rilievo la
situazione concreta del bambino che si trova in una condizione - sia
pur transitoria - di abbandono, cui corrispondono, per l'affidatario,
particolari doveri di cura e di assistenza, indipendentemente dagli
sviluppi che l'affidamento potrà assumere in funzione della
costituzione di un rapporto preadottivo. La transitorietà della
situazione e la incertezza dei suoi esiti, anzichè attenuare,
accrescono le esigenze di protezione del minore. L'affidamento
provvisorio determina perciò in ogni caso tra il minore medesimo e
il soggetto affidatario un rapporto degno di tutela, tanto che,
secondo un consistente orientamento giurisprudenziale, il periodo di
affidamento provvisorio sarebbe cumulabile col periodo di affidamento
preadottivo ai fini del computo della durata di quest'ultimo.
Da tali considerazioni, e dalla ricordata tendenza della
legislazione e della giurisprudenza di questa Corte ad attribuire,
sulla scorta di chiari indirizzi costituzionali, rilievo crescente e
centrale alla tutela dell'interesse dell'infante, discende l'evidente
inammissibilità, alla luce delle norme costituzionali invocate,
della diversa considerazione dell'interesse del bambino in relazione
al suo status giuridico, nonchè l'impossibilità di ritenere che la
provvisorietà dell'affidamento possa giustificare la esclusione
della operatività di istituti che - consentendo una maggiore
presenza e attenzione del soggetto affidatario - sono volti
essenzialmente, quando non esclusivamente, ad agevolare il processo
di sviluppo anche relazionale ed affettivo del bambino, soprattutto
in situazioni particolarmente delicate, quale è quella
dell'affidamento provvisorio.
Ciò, del resto, è stato riconosciuto dallo stesso legislatore
che, con l'art. 80 della ripetuta legge 4 maggio 1983, n. 184, ha
esteso ai soggetti affidatari (madre o padre) le misure previste
dagli artt. 6 e 7 della legge n. 903 del 1977 e quindi i benefici di
cui agli artt. 4, 7 e 15 della legge n. 1204 del 1971.
La questione sollevata dall'ordinanza della Corte di Cassazione è
fondata. La pronunzia di incostituzionalità, anche se l'incidente
riguarda l'intero art. 7, deve però essere limitata al primo comma
di detto articolo, in quanto oggetto del giudizio principale è la
richiesta della lavoratrice di vedersi riconosciuto soltanto il
diritto alla astensione facoltativa di cui a tale comma e non il
diritto alla assenza per la malattia del bambino di cui al successivo
secondo comma: la questione relativa a quest'ultimo è pertanto
inammissibile.
Tenendo altresì conto della specificità dell'affidamento
provvisorio rispetto alla filiazione naturale per quanto attiene al
periodo entro il quale è possibile avvalersi dell'assenza
facoltativa, il primo comma dell'art. 7 della legge n. 1204 del 1971
va dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non
prevede che il diritto della lavoratrice madre ad assentarsi
facoltativamente dal lavoro spetti altresì alla lavoratrice cui sia
stato affidato provvisoriamente un bambino ai sensi dell'art. 314/6
c.c. entro un anno dall'effettivo ingresso di lui nella famiglia
affidataria.
Nella medesima dichiarazione di illegittimità costituzionale è
coinvolto pure l'art. 15, secondo comma, impugnato, poichè dalla
estensione alle lavoratrici titolari di affidamento provvisorio del
diritto di cui all'art. 7, primo comma, consegue automaticamente
l'estensione, a favore delle medesime, del connesso diritto
all'indennità giornaliera.
4.1. - Considerazioni in buona parte analoghe a quelle svolte
relativamente alle questioni sopra esaminate, inducono a ritenere
fondata anche la questione di costituzionalità sollevata dalle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione con l'ordinanza emessa il 24
gennaio 1985 (r.o. 627/1985).
Fondati debbono infatti essere ritenuti i dubbi sulla
costituzionalità dell'art. 4, primo comma, lett. c) e dell'art. 12
della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 nella parte in cui non
riconoscono alla lavoratrice affidataria in preadozione il diritto
all'astensione obbligatoria dal lavoro e alla corresponsione, in caso
di dimissioni presentate durante tale periodo, delle indennità
dovute nel caso di licenziamento: diritti che le norme impugnate
prevedono solo a favore della madre naturale.
Come afferma il giudice remittente, una volta escluso che si
possano estendere in via interpretativa alle lavoratrici adottive o
affidatarie in preadozione gli istituti disciplinati dalle citate
norme, queste risultano chiaramente confliggenti con gli artt. 3, 30,
31 e 37, della Costituzione.
Va peraltro precisato che la questione, nei limiti della sua
rilevanza, deve essere circoscritta, nonostante i ripetuti e
congiunti riferimenti dell'ordinanza di rimessione all'adozione, alla
sola ipotesi dell'affidamento preadottivo.
4.2. - Per quanto specificatamente riguarda l'astensione
obbligatoria, prevista dall'art. 4, primo comma, lett. c), va
ribadito che essa - secondo la ricordata giurisprudenza di questa
Corte (sent. 1/1987) - oltre ad essere volta a tutelare la salute
della donna nel periodo immediatamente successivo al parto, considera
e protegge anche il rapporto che, in tale periodo, necessariamente si
svolge tra madre e figlio, anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino. Questa natura dell'istituto
dell'astensione obbligatoria post partum, già rilevata dalla
giurisprudenza ordinaria antecedente alla l. n. 903 del 1977, ha
trovato ulteriore conferma nell'art. 6 di quest'ultima, che ha
attribuito il diritto di avvalersene anche alle lavoratrici adottive
o affidatarie in preadozione - con soluzioni che si riferiscono alla
particolarità del rapporto adottivo o preadottivo - nell'attuazione
della ricordata tendenza alla equiparazione, in vista dell'interesse
del bambino, del rapporto di adozione, e quindi dell'affidamento
preadottivo prodromico dell'adozione, alla filiazione naturale.
In relazione a tali premesse, è evidente il difetto di
razionalità del diverso trattamento che l'art. 4, primo comma, lett.
c) - per il periodo antecedente alla legge n. 903 del 1977 - riserva
ai bambini affidati in preadozione rispetto ai figli naturali,
privando i primi della assidua presenza materna (o paterna) in un
momento decisivo per lo sviluppo della loro personalità, garantita
invece, in analoga situazione, ai secondi.
Ne consegue la incostituzionalità della norma impugnata non solo
con riferimento all'art. 3 Cost., ma anche, per le stesse ragioni
enunziate sub 3.2. a proposito della incostituzionalità dell'art. 7,
primo comma, della stessa legge, degli artt. 30, 31 e 37 della
Costituzione.
L'art. 4, primo comma, lett. c) della legge 30 dicembre 1971, n.
1204 deve essere perciò dichiarato costituzionalmente illegittimo
nella parte in cui non prevede che l'istituto della astensione
obbligatoria e della relativa indennità giornaliera sia esteso
all'affidamento preadottivo. In ordine alla operatività
dell'istituto e ai relativi termini, la specificità della situazione
connessa all'affidamento preadottivo richiede che concerna i tre mesi
successivi all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia
affidataria.
4.2. - L'art. 12 della legge n. 1204 del 1971 stabilisce che la
lavoratrice che ha presentato dimissioni volontarie durante il
periodo per cui è previsto, a norma del precedente art. 2, il
divieto di licenziamento, ha diritto alla indennità prevista da
disposizioni di legge o contrattuali per il caso di licenziamento.
L'art. 2 dispone - al primo comma - che le lavoratrici non possono
essere licenziate dall'inizio del periodo di gestazione fino al
termine del periodo di interdizione dal lavoro previsto dall'art. 4
della legge stessa, nonchè fino al compimento di un anno di età del
bambino (divieto che non si applica nei casi previsti dal terzo comma
dello stesso articolo).
L'art. 12 tende a contenere - in caso di dimissioni volontarie
della lavoratrice madre - il danno che le deriverebbe dalla scelta di
lasciare il posto di lavoro per occuparsi esclusivamente del bambino,
assicurandole, in tal caso, lo stesso trattamento di fine rapporto
previsto per il licenziamento.
Dalle ragioni già esposte e dalle conseguenze che se ne sono
tratte in ordine alla estensione dell'istituto dell'assenza
obbligatoria alle lavoratrici affidatarie in preadozione, discende
altresì la illegittimità costituzionale dell'art. 12, nella parte
in cui non prevede per queste ultime il diritto all'indennità di
fine rapporto nel caso di dimissioni volontarie presentate durante il
periodo in cui - a norma dell'art. 2 - è vietato il licenziamento.
Le stesse ragioni di tutela del posto di lavoro della madre durante
il periodo corrispondente alle fasi iniziali del rapporto col bambino
debbono valere, infatti, sia nel caso di filiazione naturale, sia in
quello di affidamento preadottivo, e, di conseguenza, identica
disciplina, sotto il profilo economico, deve essere prevista nel caso
in cui la madre intenda dimettersi, nel corso di tale periodo, per
meglio accudire al minore. Adattando altresì alla particolarità
delle situazioni relative al rapporto preadottivo il riferimento
all'art. 2, l'art. 12 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 va
dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non
prevede che il diritto della lavoratrice a percepire, nel caso di
dimissioni volontarie presentate durante il periodo di divieto di
licenziamento, le indennità stabilite da disposizioni legislative e
contrattuali in caso di licenziamento, sia riconosciuto anche alla
lavoratrice affidataria in preadozione che abbia presentato le
dimissioni entro un anno dall'effettivo ingresso del bambino nella
famiglia affidataria.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 17, secondo
comma, della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 (Tutela delle
lavoratrici madri) nella parte in cui non esclude dal computo di
sessanta giorni immediatamente antecedenti all'inizio del periodo di
astensione obbligatoria dal lavoro, il periodo di assenza di cui la
lavoratrice abbia fruito per accudire ai minori affidatile in
preadozione;
Dichiara la illegittimità costituzionale degli artt. 7, primo
comma e 15 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 nella parte in cui
non prevedono che il diritto della lavoratrice madre alla astensione
facoltativa dal lavoro e alla relativa indennità spetti altresì,
per il primo anno dall'ingresso del bambino nella famiglia
affidataria, alla lavoratrice alla quale sia stato affidato
provvisoriamente un minore ai sensi dell'art. 314/6 c.c.;
Dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 4, primo
comma, lett. c), della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 nella parte in
cui non prevede che le lavoratrici affidatarie in preadozione possano
avvalersi della astensione obbligatoria durante i tre mesi successivi
all'effettivo ingresso del bambino nella famiglia affidataria;
Dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 12 della legge
30 dicembre 1971, n. 1204, nella parte in cui non prevede che il
diritto della lavoratrice a percepire, nel caso di dimissioni
volontarie presentate durante il periodo di divieto di licenziamento
stabilito dal precedente art. 2, le indennità stabilite da
disposizioni legislative e contrattuali per il caso di licenziamento,
si applichi anche alla lavoratrice affidataria in preadozione che
abbia presentato le dimissioni volontarie entro un anno
dall'effettivo ingresso del bambino nella famiglia affidataria;
Dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 7, secondo comma, della legge 30 dicembre 1971, n. 1204,
sollevata dalla Corte di Cassazione con ordinanza del 1 luglio 1983
con riferimento agli artt. 3, primo comma, 30, primo, secondo e terzo
comma, 31 e 37, primo comma, della Costituzione (r.o. 11/1984).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta l'11 marzo 1988.
Il Presidente: SAJA
Il redattore: SPAGNOLI
Il cancelliere: MINELLI
Depositata in cancelleria il 24 marzo 1988
Il direttore della cancelleria: MINELLI
88C0458