1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 7-3-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 40 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2017
Ordinanza del 16 novembre 2017 del Tribunale di Chieti - Sezione distaccata di Ortona nel procedimento penale a carico di S. S.. Esecuzione penale - Applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato - Pluralita' di condanne intervenute per il medesimo reato permanente in relazione a distinte frazioni della condotta - Potere del giudice dell'esecuzione di rideterminare la pena. - Codice di procedura penale, art. 671. (18C00058) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 7-3-2018)

TRIBUNALE DI CHIETI
Sezione distaccata di Ortona

Ordinanza di remissione di questione di legittimità
costituzionale, articoli 23, legge n. 87/1953 e n. 671 c.p.p., con
riferimento agli articoli 3 e 24 Cost.
Il giudice dell'intestato Tribunale dott. Luca De Ninis, in
funzione di G. E.;
Visti gli atti del procedimento indicato in epigrafe nei
confronti di: S. S., nato a /// il ///;
Letta l'istanza depositata il 29 giugno 2017 con la quale il
difensore avv. Annalisa Cetrullo ha richiesto:
in via principale, ex articoli 649 e 669 c.p.p., dichiarare
la pluralità di condanne per il medesimo reato permanente in
relazione alle due seguenti sentenze emesse da questo Tribunale per
il reato di violazione aggravata degli obblighi di assistenza
familiare (art. 570 cpv. c.p.):
del dott. Di Geronimo del 22 settembre 2009, esecutiva il 4 febbraio
2010, con condanna a mesi 6 di reclusione e € 600 di multa, con
sospensione condizionata al pagamento di quanto liquidato alla parte
civile entro il termine di mesi 2 dal passaggio in giudicato, per
fatti commessi dal 30 novembre 2005 al maggio 2007; con provvedimento
del G. E. dell'8 aprile 2010 è stato applicato l'indulto nella
misura di mesi 4 di reclusione e € 400 di multa, determinando la pena
residua no coperta dall'indulto in mesi 2 di reclusione e € 200 di
multa;
della dott.ssa Allieri del 21 aprile 2011, confermata dalla Corte di
appello di L'Aquila il 10 dicembre 2015, esecutiva il 22 giugno 2017,
con condanna a anni uno di reclusione e € 1.000 di multa, per fatti
commessi da maggio 2007 fino al 23 marzo 2009,
e per l'effetto dichiarare che i fatti contestati nel secondo dei
predetti procedimenti sono coperti dal giudicato della prima sentenza
di condanna, con conseguente pronuncia di non doversi procedere;
Richiesta principale corretta con istanza integrativa, depositata
dal difensore il 12 ottobre 2017, di revoca della sentenza di
condanna della dott.ssa Allieri del 21 aprile 2011, confermata dalla
Corte di appello di L'Aquila il 10 dicembre 2015, esecutiva il 22
giugno 2017;
in via gradata, applicare la disciplina del reato continuato
ex art. 671 c.p.p. tra i reati oggetto delle due condanne definitive
sopra indicate;
Sentite le parti all'udienza del 2 novembre 2016;
Ritenuta la propria competenza ai sensi dell'art. 665, comma 4
c.p.p.;

Osserva

§ 1. Proposizione della questione di legittimità costituzionale.
Ritiene il giudice che sussistano le condizioni previste
dall'art. 23, legge n. 87/1953 per sollevare ex officio la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 671 c.p.p. di seguito
specificata, in relazione agli articoli 3 e 24 della Costituzione,
poichè nell'attuale quadro normativo dubita della possibilità di
fornire una risposta costituzionalmente corretta all'istanza al G. E.
sopra indicata.
Preliminarmente evidenzia che la medesima questione di
legittimità è stata già sollevata dallo scrivente nel procedimento
n. 52/2016 R. Es. SIGE di questo Tribunale, nei confronti di R. C.,
con atto di promovimento del 9 novembre 2016 che è stato pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale n. 35 del 30 agosto 2017 e che è in attesa
della decisione.
Quanto al caso in esame, si deve ribadire la rilevanza e non
manifesta infondatezza della questione, per le ragioni che di seguito
si espongono.
1.1. Il difensore di S. S. ha promosso ricorso al G. E. per
chiedere che sia dichiarata l'unicità del reato di violazione degli
obblighi di assistenza familiare (aggravato dall'aver fatto mancare i
mezzi di sussistenza a moglie e i figli, tra cui un minore), per il
quale il medesimo ha subito le due sentenze di condanna di questo
Tribunale sopra riportate.
L'istanza fonda su un presupposto corretto (l'unicità del reato
permanente per il quale è stata riportata una pluralità di
condanne) e sull'innegabile interesse difensivo ad evitare il cumulo
tra le pene irrogate dalle singole sentenze, per complessivi anni uno
mesi 6 di reclusione e € 1.600 di multa (con parziale applicazione
dell'indulto, nella misura di mesi 4 di reclusione e € 400 di multa).
Si tratta in effetti di pene detentive originariamente sospese ma in
parte già eseguite, in parte suscettibili di esecuzione: la prima
condanna infatti risulta già eseguita nella misura di mesi 2 di
reclusione non coperta dall'indulto (la relativa sospensione è stata
evidentemente revocata per inadempimento dell'obbligo al quale era
stata condizionata), la seconda è invece destinata all'esecuzione
poichè soggetta alla revoca della sospensione condizionale, concessa
in palese violazione dei limiti previsti dall'alt 164 c.p. (S. S.
risulta condannato anche per il delitto di maltrattamenti in
famiglia, alla pena di anni uno mesi 9 di reclusione, con distinta
sentenza del medesimo Tribunale definitiva il 4 luglio 2013).
Il difensore conclude pertanto:
in via principale che, riconosciuta la natura permanente del
reato contestato ed oggetto delle due pronunce di condanna, il G. E.
faccia applicazione degli articoli 649 e 669 c.p.p. e dichiari
esecutiva la sola sentenza di condanna emessa per prima il 22
settembre 2009;
in subordine che faccia applicazione della disciplina del
reato continuato ex art. 671 c.p.p. e per l'effetto ridetermini la
pena complessiva nel minimo di legge.
1.2. Tanto premesso, pur risultando fondato l'interesse difensivo
ad una pronuncia sull'identità del reato oggetto delle plurime
condanne esecutive, l'accoglimento della domanda principale risulta
però precluso dalla giurisprudenza consolidata in tema di divieto di
secondo giudizio e di condanna per medesimo fatto, che limita
l'applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 649 e 669
c.p.p. ai soli casi di identità del fatto storico oggetto
dell'imputazione, che nel caso in esame non ricorre, come meglio si
dirà al § 2.
1.3. Parimenti precluso risulta l'accoglimento della domanda
subordinata di applicazione dell'istituto della continuazione in
executivis, non sussistendo nel caso in esame alcuna (originaria)
pluralità dei reati da unificare per la continuazione, ma solo un
unico delitto di natura permanente, oggetto di due accertamenti
giudiziari frazionati, in relazione a due periodi distinti e
consecutivi tra loro della condotta omissiva censurata.
Ne consegue che l'accoglimento dell'istanza subordinata
determinerebbe una commisurazione complessiva della pena - aumentata
fino al triplo della pena più grave irrogata per il reato commesso,
o comunque fino al cumulo materiale delle condanne inflitte - che
contrasta con i limiti edittali dell'unico delitto permanente
commesso dal reo.
1.4. Si ritiene pertanto necessario l'intervento del giudice
delle leggi perchè, con pronuncia eventualmente additiva, valuti la
legittimità dell'art. 671 c.p.p. nella parte in cui non prevede, in
caso di pluralità di condanne intervenute per il medesimo reato
permanente in relazione a distinte frazioni della condotta oggetto
dell'imputazione, il potere del G. E. di rideterminare una pena
unica, in applicazione degli articoli 132 e 133 c.p., che tenga conto
dell'intero fatto storico accertato nelle plurime sentenze di
condanna irrevocabili e di assumere le determinazioni conseguenti
anche in tema di concessione della sospensione condizionale, ai sensi
degli articoli 163 e 164 c.p.
La disposizione censurata infatti - per l'analogia del fondamento
che la sostiene ed a differenza di quella dell'art. 669 c.p.p., come
interpretata dalla richiamata giurisprudenza costituente diritto
vivente - appare l'unica suscettibile di una pronuncia additiva che
consenta di realizzare l'interesse del reo alla rivalutazione in sede
esecutiva del trattamento sanzionatorio complessivo derivante dai
giudizi di fatto accertati nelle plurime sentenze di condanna in
relazione ad un reato unico, di natura permanente, ma reso oggetto di
accertamenti giudiziari frazionati in relazione alle condotte
successivamente intervenute.
Ciò nondimeno essa, in assenza della invocata pronuncia
additiva, non può essere utilizzata nè in via diretta nè in via
analogica, perchè il riferimento al cumulo giuridico delle pene
irrogate nelle plurime sentenze esecutive non collima con la
necessità di riparametrare la pena secondo lo schema del reato
unico, sia pure diversamente valutato per effetto della diversa
(cioè più protratta e grave) configurazione del fatto storico che
deriva dall'esame complessivo di tutte le sentenze di condanna, la
quale sembra quindi imporre un nuovo ricorso ai parametri di cui agli
articoli 132 e 133 c.p. da parte del giudice dell'esecuzione,
sostitutivo dì quello operato dai giudici della cognizione sui
distinti frammenti della condotta oggetto dei rispettivi giudizi.
§ 2. Sulla rilevanza della questione: A) impossibile applicazione
dell'art. 669 c.p.p.
Richiamato l'interesse del ricorrente ad una pronuncia del G. E.
sull'unificazione delle plurime sentenze di condanna emesse in
relazione ad un reato unico, si deve innanzitutto evidenziare che,
secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità «in tema di
reato permanente, il divieto di un secondo giudizio riguarda la
condotta delineata nell'imputazione ed accertata con sentenza, di
condanna o di assoluzione, divenuta irrevocabile e non anche la
prosecuzione della stessa condotta o la sua ripresa in epoca
successiva, giacchè si tratta di "fatto storico" diverso non coperto
dal giudicato e per il quale non vi è impedimento alcuno a procedere
(fattispecie in tema di sottrazione di minore e di mancata esecuzione
dolosa di un provvedimento del giudice)» (cfr. Cass. Sez. 6ª del 5
marzo 2015, n. 20315).
Inoltre, secondo Cass. S.U. del 28 giugno 2005, n. 34655, «ai
fini della preclusione connessa al principio "ne bis in idem",
l'identità del fatto sussiste quando vi sia corrispondenza
storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in
tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e
con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona.».
Se dunque, nel caso in esame, è stato legittimamente aperto e
definito l'ulteriore giudizio relativo alle condotte di violazione
aggravata degli obblighi familiari da maggio 2007 al 23 marzo 2009,
successive rispetto a quelle oggetto del primo giudizio (dal 30
novembre 2005 al maggio 2007), ne consegue che non si tratta di
condanne irrogate «per il medesimo fatto», come previste dall'art.
669 c.p.p., ma solo per il medesimo reato, in relazione a condotte
frazionate e distinte tra loro, omogenee ma non coincidenti con
riguardo al tempo della loro commissione.
È evidente, peraltro, che ciascuna delle commisurazioni delle
pene eseguita nelle predette due sentenze di condanna ha tenuto in
esame solo le condotte accertate nel singolo giudizio, mentre
l'offesa complessivamente arrecata dal delitto deriva dall'effetto
congiunto di tutte le condotte accertate, nella loro complessiva
protrazione.
Ne consegue che, nonostante l'unicità del reato permanente
accertato, certamente la questione proposta dal ricorrente non può
liquidarsi dichiarando eseguibile la sola condanna meno grave,
perchè la stessa non contempla l'effetto delle condotte esaminate
nell'altro giudizio (che anzi, a differenza del primo, ha condotto ad
una condanna ad una pena quasi coincidente con il massimo edittale),
le quali certamente hanno determinato l'aggravamento dell'offesa
penalmente rilevante e la necessità di rideterminare la sanzione
secondo tutti i parametri dell'art. 133 c.p., ed in particolare della
gravità del reato desumibile dal tempo e da ogni modalità
dell'azione.
§ 3. Segue: B) impossibile applicazione, diretta o analogica,
dell'art. 671 c.p.p.
Escluso il fondamento dell'istanza principale, ad analoga
conclusione si deve pervenire in relazione all'istanza subordinata di
rideterminazione delle pene ai sensi dell'art. 671 c.p.p., in
applicazione dell'istituto della continuazione, sia in via diretta
sia in via analogica.
3.1. Quanto all'applicazione diretta si deve osservare che nel
caso in esame nessuna interruzione della permanenza si è verificata
nel corso delle condotte incriminate nei tre giudizi esecutivi. Ne
consegue che non è possibile configurare alcun delitto autonomo in
relazione alle condotte oggetto dei giudizi successivi al primo,
presupposto imprescindibile per scrutinare l'istanza di unificazione
legale di plurimi reati, ai sensi dell'art. 671 c.p.p.
Consolidata è infatti la giurisprudenza di legittimità secondo
cui «il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare di
cui all'art. 570, comma secondo, n. 2, codice penale, è reato
permanente, che non può essere scomposto in una pluralità di reati
omogenei, essendo unico ed identico il bene leso nel corso della
durata dell'omissione, ne deriva che le cause di estinzione del reato
operano non in relazione alle singole violazioni, ma solo al cessare
della permanenza, che si verifica o con l'adempimento dell'obbligo
eluso o, in difetto, con la pronuncia della sentenza di primo grado»
(cfr. Cass. Sez. 6ª del 20 ottobre 2015, n. 45462).
Orbene la prima sentenza di primo grado è quella emessa dal
dott. Di Geronimo il 22 settembre 2009, posteriore all'ultima delle
condotte contestate anche nel secondo giudizio (fino al 23 marzo
2009).
Quanto all'ipotesi di adempimento intermedio dell'obbligo eluso,
essa dev'essere esclusa sulla base dell'accertamento di fatto
eseguito dal secondo giudizio di cognizione, vincolante per il G. E.
Infatti, secondo la motivazione della sentenza della dott.ssa Alfieri
(la quale, in assenza di costituti difensivi alternativi, si dichiara
fondata sulle dichiarazioni della persona offesa costituita parte
civile e sul riscontro costituito da accertamenti della Guardia di
finanza inerenti il ricevimento da parte dell'imputato, con bonifico
da € 270.000 ed assegni da € 76.000, di un risarcimento assicurativo
di ben € 346.000, in relazione a sinistro stradale del 29 marzo
2007), «lo S. non ha mai provveduto a corrispondere l'assegno di
mantenimento stabilito dal Tribunale di Chieti con ordinanza del 19
aprile 2005». Inoltre la parte civile I. L. «veniva a conoscenza,
pochi giorni prima della querela, che lo S. avendo perso entrambi i
genitori in un incidente stradale, aveva ricevuto ed incassato dalla
compagnia assicuratrice il relativo indennizzo pari a € 270.000. Di
tale somma nulla veniva dato ai figli o alla moglie dello S. (i
predetti percepivano la loro quota parte dall'assicurazione)».
In mancanza di interruzione della permanenza per l'intero periodo
incriminato nelle due imputazioni, ne consegue l'unicità del delitto
per il quale lo S. ha riportato le due condanne esecutive sopra
richiamate e l'impossibilità di operare una valutazione unitaria del
trattamento penale attraverso l'istituto della continuazione.
3.2. Tale valutazione unitaria, pur necessaria, non può essere
perseguita neppure attraverso l'applicazione analogica in bonam
partem dell'art. 671 c.p.p.
Si è già detto infatti che il riferimento al cumulo giuridico
delle pene irrogate nelle plurime sentenze esecutive non collima con
la necessità dì riparametrare la pena secondo lo schema del reato
unico, sia pure diversamente valutato per effetto della diversa
configurazione e protrazione del fatto storico che deriva dall'esame
complessivo delle due sentenze di condanna, ed in particolare non
collima con il reato unico il criterio di commisurazione della pena
dettato dall'art. 671 (aumento fino al triplo della condanna per il
reato più grave), apparendo invece necessaria una nuova
commisurazione sanzionatoria attraverso il ricorso ai parametri di
cui agli articoli 132 e 133 c.p. da parte del giudice
dell'esecuzione.
Tale attività non è del resto preclusa dal vincolo di
intangibilità del giudicato e non esorbita dai poteri del G. E.,
come dimostra l'analogo principio stabilito dalla sentenza delle S.U.
del 26 febbraio 2015, n. 37107, in materia di illegittimità
costituzionale della norma penale che modifichi il trattamento
sanzionatorio della fattispecie incriminatrice, ed in generale la
recente più ampia configurazione dei poteri attribuiti al G. E.
dalla giurisprudenza di legittimità, finalizzata alla tutela della
legalità della pena anche in funzione degli arresti della
giurisprudenza della CEDU, che ha portato a parlare di «crisi del
giudicato penale».
§ 4. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
4.1. Non potendo il G. E. fare applicazione, per quanto
illustrato, nè dell'art. 669 nè dell'art. 671 c.p.p., rispetto
all'istanza difensiva si configura un vuoto di tutela
giurisidizionale che pone il dubbio della compatibilità della
seconda disposizione del codice di rito indicata, quella rispondente
alla medesima ratio della pronuncia additiva invocata, sia con l'art.
3, primo comma sia con l'art. 24 della Carta costituzionale, per
rimanere l'istante S. S. soggetto al cumulo di una pluralità di
condanne emesse per un unico reato.
Si rimarca sul punto:
che il reo ha diritto ad una valutazione unitaria delle
condotte oggetto delle due sentenze di condanna la quale, da un lato,
eviti il cumulo delle condanne frazionate irrogate in relazione ad un
reato unico, dall'altro commisuri la sanzione all'effettiva e
complessiva offesa arrecata con tutte le condotte oggetto dei
giudizi;
che il cumulo derivante dall'occasionale pluralità di
condanne per un reato unico non fonda su alcuna giustificazione
razionale, ma anzi determinerebbe un trattamento deteriore anche
rispetto ai casi disciplinati dall'art. 671 c.p.p., che non possono
essere ritenuti meno gravi rispetto a quello in esame, della
pluralità di reati avvinti dal concorso formale o dall'esecuzione
del medesimo disegno criminoso;
che tale pluralità di condanne risulta determinata da eventi
indipendenti dalla condotta e dalle scelte del reo, riconducibili
essenzialmente alle modalità ed ai tempi con i quali sono stati
esercitati il diritto di querela e l'azione penale per le singole
frazioni della condotta contestata ed al mancato raccordo dei
procedimenti penali così incardinati, finalizzato alla loro
riunione.
Si configura pertanto il dubbio sulla legittimità costituzionale
dell'art. 671 c.p.p. nella parte in cui non prevede, in caso di
pluralità di condanne intervenute per il medesimo reato permanente
in relazione a distinte frazioni della condotta, il potere del G. E.
di rideterminare una pena unica, in applicazione degli articoli 132 e
133 c.p., che tenga conto dell'intero fatto storico accertato nelle
plurime sentenze irrevocabili.
4.2. Tale dubbio si presenta ulteriormente aggravato nell'ipotesi
in cui più condanne per il medesimo reato permanente siano state
emesse, in relazione a condotte distinte, con pene condizionalmente
sospese.
Tale ipotesi, a ben vedere, non riguarda caso in esame, in cui il
primo beneficio risulta già revocato, mentre quello concesso
nell'ultimo giudizio esecutivo appare erroneo e suscettibile di
revoca, per la mancata considerazione dei precedenti ostativi a
carico dell'istante. Ma certamente riguarda il caso, configurabile in
astratto, di benefici correttamente concessi (e non revocati per
inadempimento della condizione) in uno o più dei giudizi esecutivi
per il medesimo reato permanente.
In tale caso infatti, in assenza del potere di unificazione delle
condanne frazionate da parte del G. E., l'istante rimarrebbe esposto
non solo al cumulo delle condanne ma anche alla revoca delle
sospensioni condizionali già concesse (nelle stesse plurime sentenze
per il medesimo reato permanente o anche in un'altra precedente o
successiva eventualmente irrogata) senza la possibilità di
beneficiare di una rivalutazione analoga a quella prevista dall'art.
671, comma terzo c.p.p., risultando indebitamente fruitore di più
sospensioni condizionali per il medesimo reato.
Si configura pertanto l'ulteriore dubbio sulla legittimità
costituzionale dell'art. 671 c.p.p. nella parte in cui non prevede,
in caso di pluralità dì condanne intervenute per il medesimo reato
permanente in relazione a distinte frazioni della condotta, il potere
del G. E. di valutare l'unicità del reato ed assumere le
determinazioni conseguenti in tema di concessione o revoca della
sospensione condizionale, ai sensi degli articoli 163 e 164 c.p.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale
perchè si pronunci sulla legittimità costituzionale dell'art. 671
c.p.p., in relazione agli articoli 3 e 24 della Costituzione, nella
parte in cui non prevede, in caso di pluralità di condanne
intervenute per il medesimo reato permanente in relazione a distinte
frazioni della condotta, il potere del G. E. di rideterminare una
pena unica, in applicazione degli articoli 132 e 133 c.p., che tenga
conto dell'intero fatto storico accertato nelle plurime sentenze
irrevocabili, e di assumere le determinazioni conseguenti in tema di
concessione o revoca della sospensione condizionale, ai sensi degli
articoli 163 e 164 c.p.
Sospende il giudizio di esecuzione in corso.
Manda la cancelleria per le notifiche e le comunicazioni previste
dall'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87.
Ortona, 16 novembre 2017

Il Giudice: De Ninis