1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 19-8-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 115 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 giugno 2020
Ordinanza del 9 giugno 2020 del Tribunale di sorveglianza di Sassari nel procedimento di sorveglianza di Z. P.. Ordinamento penitenziario - Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19 - Provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o al differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19 dei condannati e degli internati per i delitti di cui agli artt. 270, 270-bis, 416-bis del codice penale e 74, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, o per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l'associazione mafiosa, o per un delitto commesso con finalita' di terrorismo ai sensi dell'art. 270-sexies del codice penale, nonche' dei condannati e degli internati sottoposti al regime previsto dall'art. 41-bis della legge n. 354 del 1975 - Valutazione della permanenza dei motivi legati all'emergenza sanitaria - Previsione che la rivalutazione venga effettuata entro il termine di quindici giorni dall'adozione del provvedimento e, successivamente, con cadenza mensile e immediatamente nel caso in cui il Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria comunichi la disponibilita' di strutture penitenziarie o di reparti di medicina protetta. Ordinamento penitenziario - Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19 - Norma transitoria - Applicabilita' della disposizione di cui all'art. 2 del decreto-legge n. 29 del 2020 ai provvedimenti di ammissione alla detenzione domiciliare o di differimento della pena adottati successivamente al 23 febbraio 2020. - Decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 (Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o differimento dell'esecuzione della pena, nonche' in materia di sostituzione della custodia cautelare in carcere con la misura degli arresti domiciliari, per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19, di persone detenute o internate per delitti di criminalita' organizzata di tipo terroristico o mafioso, o per delitti di associazione a delinquere legati al traffico di sostanze stupefacenti o per delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l'associazione mafiosa o con finalita' di terrorismo, nonche' di detenuti e internati sottoposti al regime previsto dall'articolo 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, nonche', infine, in materia di colloqui con i congiunti o con altre persone cui hanno diritto i condannati, gli internati e gli imputati), artt. 2 e 5. (20C00193) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 19-8-2020)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
di Sassari

Composto da:
dott. Ida Aurelia Soro, Presidente;
dott. Riccardo De Vito, Magistrato di Sorveglianza relatore;
dott. Marianna Melis, Esperto;
dott. Carla Mulas, Esperto;
e con l'intervento del sig. Procuratore Generale, nella persona
dell'Avvocato Generale Maria Gabriella Pintus,
a scioglimento della riserva espressa all'udienza del 4 giugno
2020 ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento ex
articoli 666, 677, 678 codice di procedura penale, 2 del
decreto-legge n. 29/2020 nei confronti di Z. P., nato a. il.,
attualmente domiciliato in., via., in espiazione della pena
determinata con provvedimento di unificazione di pene concorrenti
della Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di
Napoli in data 30 maggio 2020 (Esecuzione n.... SIPE).
Decorrenza pena: 28 giugno 2007; fine pena: 18 agosto 2023.

Osserva

Con ordinanza del 23 aprile 2020 il Tribunale di Sorveglianza di
Sassari disponeva nei confronti di P. Z. la sospensione della pena ai
sensi dell'art. 147, comma l n. 2) del codice penale, nelle forme
della detenzione domiciliare di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter,
dell'ordinamento penitenziario.
Appare opportuno, in primo luogo, riassumere le motivazioni che
hanno condotto a quella decisione.
P. Z., sottoposto al regime differenziato di cui all'art. 41-bis,
comma 2, dell'ordinamento penitenziario, era detenuto presso la Casa
Circondariale di Sassari in espiazione della pena determinata con
provvedimento di cumulo della Procura Generale della Repubblica
presso la Corte di Appello di Napoli in data 23 marzo 2020
(Esecuzione n... SIEP).
Il 19 ottobre 2019, dopo che numerose analisi avevano confermato
la presenza di sangue nelle urine, il detenuto fu sottoposto a visita
ecografica, dalla quale risultò la presenza nella vescica di una
«tumefazione vegetante nella parete del fondo in paramediana, sn, con
base di 21.4 mm e massimo spessore di 13.7 mm, a ecostruttura
inomogenea con due minute calcificazioni nel contesto»; dopo una
serie di ulteriori approfondimenti diagnostici, il 14 dicembre 2019
fu sottoposto a intervento chirurgico di resezione transuretrale di
neoformazione vescicale (TURB).
Gli esiti dell'esame istologico confermarono una diagnosi
allarmante: «carcinoma papillifero di basso e focalmente alto grado».
A decorrere dal 16 gennaio 2020, il detenuto iniziò a praticare
«immunoterapia etrdocavitaria con instillazioni endovescicali con
BCG» con cadenza settimanale.
La terapia proseguì tra alti e bassi, tanto che in data 18
febbraio 2020 l'urologo della Casa Circondariale di S. riscontrò la
«presenza dei chiari segni di BCGite (infezione genito-urinaria da
bacillo di Calmette-Guerin, n.d.e.)» e ne dispose la sospensione.
Altre volte, peraltro, immunoterapia, era stata sospesa in ragione di
diverse infezioni trattate con antibiotico.
Terminato il ciclo di instillazioni, il paziente non potè
effettuare ulteriore controllo endovescicale per verificare i
risultati della terapia. L'intervento chirurgico, infatti, era stato
stabilito per il giorno 27 marzo 2020, ma la Clinica urologica
dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria di S., nel frattempo, era
stata individuata come Centro Covid-19 e ciò impedì l'effettuazione
della resezione endoscopica bioptica (TUR-V).
I successivi certificati medici acquisiti al procedimento -
richiesti dal Tribunale al fine di valutare la consistenza della
patologia, la possibilità di cura e la compatibilità delle
condizioni di salute con il regime carcerario - dettero atto
dell'impossibilità di proseguire l'iter diagnostico e terapeutico
proprio a causa dell'emergenza Covid-19.
In data 31 marzo 2020 il Responsabile del Presidio attestò che
al paziente non poteva essere assicurato il follow up post-chirurgico
e post-terapia in quanto il Centro clinico di riferimento era stato
individuato come Centro Covid-19 e che era dunque opportuno il
trasferimento del paziente presso altro Istituto che potesse
garantire il prosieguo dell'iter diagnostico-terapeutico.
Dopo numerosi rinvii - finalizzati all'individuazione di
struttura penitenziaria attrezzata per quel trattamento o prossima a
luogo di cura nel quale poter svolgere i richiesti esami diagnostici
e le successive cure -, all'udienza del 23 aprile 2020 pervenne
ulteriore certificato del responsabile del presidio di tutela della
salute dei detenuti della Casa Circondariale di S., nel quale si
confermava l'impossibilità dì eseguire i controlli endoscopici
previsti (necessari per poter proseguire la terapia) sia presso l'AOU
di S. sia all'interno della C.C. di S. Tali controlli - da eseguire
obbligatoriamente in ambiente ospedaliero - non potevano essere
svolti presso altri istituti penitenziari, nè in altre cliniche
ospedaliere della Sardegna. Nella certificazione si ribadiva,
inoltre, la «indifferibilità del programma diagnostica-terapeutico
previsto».
Dopo aver tratteggiato la vicenda sanitaria che aveva interessato
P. Z., l'ordinanza si soffermava sui presupposti giuridici della
sospensione della pena per motivi di grave infermità fisica e dava
atto di quella consolidata giurisprudenza di legittimità in base
alla quale «ai fini dell'accoglimento di un'istanza di differimento
facoltativo dell'esecuzione della pena detentiva per gravi motivi di
salute, ai sensi dell'art. 147, comma primo, n. 2, del codice penale
non è necessaria un'incompatibilità assoluta tra la patologia e lo
stato di detenzione, ma occorre pur sempre che l'infermità o la
malattia siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non
poter assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito
carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive
ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di
umanità al quale deve essere improntato il trattamento
penitenziario» (cosi, da ultimo e tra le tante, Cass., Sez. I, 17
maggio 2019, n. 27352). Veniva quindi illustrato che tali
orientamenti apparivano conformi a un'interpretazione
costituzionalmente e convenzionalmente orientata dell'art. 147, comma
primo, n. 2 del codice penale, volta a mettere in luce i principi di
uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge senza distinzione
di condizioni personali (art. 3 Cost.), di tutela della salute quale
diritto fondamentale dell'individuo (art. 32 Cost.) e, infine, di
divieto di trattamenti contrari al senso di umanità (art. 27 Cost. e
art. 3 CEDU).
All'esito di un confronto tra storia clinica del paziente e testo
normativo così interpretato questo Tribunale reputava che nel caso
di specie fossero integrati i presupposti dell'art. 147 n. 2 del
codice penale e che P. Z. dovesse avere accesso al differimento della
pena per grave infermità fisica.
Il detenuto, infatti, soffriva di una patologia grave e
qualificata carcinoma papillifero di basso e focalmente alto grado
della vescica - per la quale aveva subito un importante intervento
chirurgico e un successivo ciclo di immunoterapia per instillazione
endovescicale. Definita la gravità della patologia, era anche
rimasto provato che, a causa dell'emergenza pandemica legata a
Sars-CoV-2, la cure «indifferibili» erano inattuabili nel circuito
penitenziario, anche in regime di ricovero ex art. 11
dell'ordinamento penitenziario: il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria non aveva individuato alcun Istituto ove effettuare
l'indifferibile follow-up diagnostico e terapeutico e la Direzione
sanitaria aveva verificato l'impossibilità di svolgere l'iter
diagnostico-terapeutico all'interno delle strutture ospedaliere
sarde.
Non dare corso al differimento della pena, ad avviso del
Tribunale, significava esporre il paziente al rischio di progressione
di una malattia potenzialmente letale, in totale spregio dei diritti
alla salute e a non subire un trattamento contrario al senso di
umanità. Dal punto di vista soggettivo, inoltre, gravava sul
paziente un'incognita di vita o morte del tutto intollerabile e
immeritata per ogni essere umano, una sofferenza aggiuntiva alla
detenzione costituzionalmente e convenzionalmente non legittima.
A questo argomento, nell'ordinanza del 23 aprile 2020, si
aggiungeva un ulteriore profilo motivazionale, legato all'elevato
rischio di complicanze in caso di contrazione dell'infezione virale
Covid-19.
P. Z., infatti, in quanto affetto da neoplasia attiva o in follow
up, rientrava nel novero dei soggetti che, in base ai criteri
contenuti nel protocollo del Presidio ospedaliero B. d V. (recepito
dalla circolare del 21 marzo 2020 della Direzione generale Detenuti e
Trattamento del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria),
erano da ritenersi oggettivamente più vulnerabili davanti al
Covid-19.
Il Tribunale, effettuata la valutazione sanitaria, procedeva a un
bilanciamento in concreto tra diritto alla salute del detenuto e
interesse pubblico alla sicurezza.
All'esito di detto bilanciamento, e a dimostrazione della
decisione di differimento quale unico rimedio adottabile, venivano
esposti i seguenti argomenti:
1) sussistenza di una patologia grave, non fronteggiabile con
strumenti diagnostico-terapeutici in ambiente carcerario e, se non
curata tempestivamente, tale da esporre la salute del detenuto a
pericolo grave;
2) revoca della misura di prevenzione della sorveglianza
speciale con obbligo di soggiorno ad opera del decreto della Corte di
Appello di Napoli in data 22 gennaio 2015, nel quale è dato leggere
che «non può ritenersi che l'appartenenza dello Z. alla associazione
camorristica, certamente attuale all'epoca del decreto emesso
nell'anno 2004, fosse tale anche nell'anno 2011, atteso che,
coerentemente con le premesse, il prolungato periodo di detenzione,
posto in correlazione con la circostanza che il detenuto si costituì
spontaneamente in carcere e, nel corso del processo penale, rese
confessione in ordine a gran parte dei reati contestati, condotta che
rappresenta un inequivocabile sintomo di iniziale ravvedimento,
inducono ad escludere la concreta operatività della presunzione di
perdurante pericolosità al momento della formulazione del giudizio»;
3) pendenza di due procedimenti penali, ma per fatti risalenti
a periodi coevi o antecedenti a quelli oggetto delle sentenze
ricomprese nel cumulo in esecuzione;
4) comportamento processuale serbato dal detenuto nel
procedimento camerale partecipato di sorveglianza, che evidenziava un
interesse rivolto esclusivamente a soluzioni di cura, anche in ambito
intramurario.
Si rilevava, inoltre, che la pena residua da espiare era
destinata a ridursi sensibilmente in ragione delle necessità di
ricomprendere, nel provvedimento di unificazione di pene concorrenti,
l'ordinanza con la quale il Gup presso il Tribunale di Napoli in data
26 ottobre 2018 aveva riconosciuto, ai sensi dell'art. 671 del codice
di procedura penale, il vincolo della continuazione tra quattro
sentenze in esecuzione e rideterminato la pena complessiva di quelle
sentenze in anni venti di reclusione.
Il Tribunale aggiungeva che il differimento poteva essere
concesso nelle forme della detenzione domiciliare, presso
l'abitazione della moglie e dei figli ubicata nel paese di P.,
provincia di B. Le informazioni delle forze dell'ordine - Carabinieri
del Comando Provinciale di B. e di C., Carabinieri della Stazione di
P. - non evidenziavano controindicazioni.
Sempre ai fini di un adeguato bilanciamento tra esigenze di cura
e pericolosità sociale, inoltre, veniva stabilito che la misura
avesse la durata di mesi cinque, decisivi - sottolineava l'ordinanza
- «per sapere gli esiti degli approfondimenti diagnostici» e «capire
evoluzione della patologia e possibili cure».
La detenzione domiciliare fu corredata poi da uno stringente
regime di prescrizioni, ampliate con separato provvedimento del 29
aprile 2020, il quale, nello specificare il contenuto del divieto di
non frequentare soggetti diversi dai conviventi, inibiva al detenuto
domiciliare ogni comunicazione telefonica e informatica, fatte salve
quelle con i presidi sanitari.
Così delineata la vicenda che ha condotto all'ordinanza
ammissiva del 23 aprile 2020, occorre procedere all'esame
dell'oggetto della procedura per la quale è stata dapprima fissata
udienza del 22 maggio 2020 e quindi, a seguito di rinvio per vizio di
notifica dell'avviso, l'udienza odierna.
Come noto, l'attuale procedimento è stato instaurato ai sensi
degli articoli 2 e 5 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale lo stesso 10 maggio ed entrato in
vigore il giorno successivo.
L'art. 2 del decreto in questione, per quel che qui interessa,
dispone che quando i condannati e internati per i delitti di cui agli
articoli 270, 270-bis, 416-bis del codice penale e 74, comma 1, del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, o per
un delitto commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di
agevolare l'associazione mafiosa, o per un delitto commesso con
finalità di terrorismo ai sensi dell'art. 270-sexies del codice
penale, nonchè i condannati e gli internati sottoposti al regime
dell'art. 41-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354, sono ammessi
alla detenzione domiciliare o usufruiscono del differimento della
pena per motivi connessi all'emergenza da Covid-19, il Magistrato o
il Tribunale di Sorveglianza che ha adottato il provvedimento,
acquisito il parere del Procuratore distrettuale antimafia del luogo
in cui stato commesso il reato e del Procuratore nazionale antimafia
e antiterrorismo per i condannati e internati già sottoposti al
regime di cui al predetto art. 41-bis, valuta la permanenza dei
motivi legati all'emergenza sanitaria entro il termine di quindici
giorni dall'adozione del provvedimento e, successivamente, con
cadenza mensile.
La disposizione appena citata precisa che la valutazione è
effettuata immediatamente, anche prima della decorrenza dei termini
sopra indicati, nel caso in cui il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria comunica la disponibilità di strutture penitenziarie o
di reparti di medicina protetta adeguati alle condizioni di salute
del detenuto o dell'internato ammesso alla detenzione domiciliare o
ad usufruire del differimento della pena.
Sotto il profilo istruttorio (art. 2, comma 2) viene disposto che
prima di provvedere l'autorità giudiziaria sente l'autorità
sanitaria regionale, in persona del Presidente della Giunta della
Regione, sulla situazione sanitaria locale e acquisisce dal
Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria informazioni in
ordine all'eventuale disponibilità di strutture penitenziarie o di
reparti di medicina protetta in cui il condannato o l'internato
ammesso alla detenzione domiciliare o ad usufruire del differimento
della pò riprendere la detenzione o l'internamento senza pregiudizio
per le sue condizioni di salute.
La decisione dell'autorità giudiziaria è assunta valutando se
permangono i motivi che hanno giustificato l'adozione del
provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o al
differimento di pena, nonchè la disponibilità di altre strutture
penitenziarie o di reparti di medicina protetta idonei ad evitare il
pregiudizio per la salute del detenuto o dell'internato. Il
provvedimento di revoca della detenzione domiciliare o del
differimento della pena è immediatamente esecutivo.
La disciplina è completata da una norma transitoria (art. 5), la
quale, per quanto qui è di interesse, impone che le disposizioni di
cui all'art. 2 si applicano ai provvedimenti di ammissione alla
detenzione domiciliare o di differimento della pena [...] adottati
successivamente al 23 febbraio 2020. Per i provvedimenti già emessi
alla data di entrata in vigore del presente decreto il termine di
quindici giorni previsto dagli art. 2, comma 1, e 3, comma 1 -
precisa la disposizione in questione - decorre dalla data di entrata
in vigore del presente decreto.
Proprio dalla disposizione transitoria appena menzionata
scaturisce il presente procedimento.
Questo Tribunale, al fine di rispettare il termine di quindici
giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 29/2020,
ha provveduto lo stesso 11 maggio 2020 alla fissazione di udienza
camerale per la data del 22 maggio 2020, facendone dare avviso alla
parti; un vizio di notifica del decreto al detenuto - come meglio
argomentato nell'ordinanza 22 maggio 2020, da intendersi qui
integralmente richiamata - ha quindi imposto il rinvio all'odierna
udienza.
Va osservato che lo stesso giorno di entrata in vigore del
decreto-legge 29/2020, l'11 maggio 2020, il Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria ha inviato comunicazione -
pervenuta a questo Tribunale in data 12 maggio 2020 - in ordine alla
disponibilità del reparto di medicina protetta dell'Ospedale B. d.
V. Nella comunicazione, effettuata di iniziativa ai sensi dell'art. 2
del decreto-legge n. 29/2020, si dà atto che «con ordinanza di
codesto Tribunale del 23 aprile 2020 il sig. P. Z., nato a. il., è
stato ammesso alla detenzione domiciliare sino al 22 settembre 2020,
che «nella motivazione vi è riferimento all'emergenza sanitaria
Covid-19» e che il reparto di medicina protetta individuato è da
ritenersi «struttura adeguata al trattamento delle patologie del
malato, come da certificazione sanitaria allegata».
Instaurato il procedimento, il Tribunale ha proceduto
all'istruttoria di rito prevista dal decreto-legge n. 29/2020 e ha
acquisito agli atti i pareri del Procuratore nazionale antimafia e
antiterrorismo, pervenuto il 14 maggio 2020, e del Procuratore
distrettuale antimafia del luogo in cui è stato commesso il reato,
pervenuto il 15 maggio 2020. Entrambe le note informative dei
Procuratori, dopo aver svolto considerazioni in ordine all'attuale
pericolosità di P. Z., hanno espresso parere contrario alla
protrazione della detenzione domiciliare, evidenziando soprattutto
come il clan di appartenenza di Z. sia ancora attivo.
Nei medesimi pareri, inoltre, si legge della preferibilità di
una soluzione che veda il reingresso di P. Z. nel reparto di medicina
protetta della ASST SS P e C. di M., afferente alla Casa di
Reclusione di M. - O. La disponibilità di quest'ulteriore struttura,
nel frattempo, è stata comunicata dal Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria con nota del 15 maggio 2020,
pervenuta e acquisita agli atti il successivo 16 maggio 2020.
L'istruttoria è stata completata mediante acquisizione della
nota del Presidente della regione Sardegna sulla situazione sanitaria
locale (pervenuta il 26 maggio 2020), nella quale è dato leggere che
«l'indice Rt (erre con t) regionale, che descrive il tasso di
trasmissibilità del virus Covid-19 dopo l'applicazione delle misure
atte a contenere il diffondersi della malattia, è attualmente pari a
0,24 e pertanto entro il valore soglia di 0,5 che garantisce il
permanere della Regione nella così detta Fase 2« e che «alla luce di
tale risultato, ai sensi dell'Ordinanza del Presidente della regione
n. 23 del 17 maggio 2020, a decorrere dal 18 maggio 2020 cessando di
avere effetto tutte le misure limitative della circolazione
all'interno del territorio regionale».
È stata inoltre acquisita la documentazione medica essenziale
inerente al follow up diagnostico-terapeutico posto in essere sinora
da P. Z. nel corso della misura domiciliare: visita urologica del 4
maggio 2020 nella struttura ospedaliera già indicata in sede di
procedimento principale mediante allegazione del foglio di
prenotazione; tomografia assiale computerizzata (TC) total body del
26 maggio 2020; ricovero nella medesima struttura ospedaliera, tra il
29 e il 31 maggio 2020, per effettuazione dell'operazione di
resezione endoscopica bioptica.
Il quadro degli elementi utili alla decisione è completato da
una relazione dei Carabinieri della Stazione delegata alla vigilanza
e da ulteriori informazioni, sempre ad opera delle medesime forze
dell'ordine, nelle quali si evidenzia che il 1° giugno 2020 si è
reso necessario un ulteriore ricovero del detenuto domiciliare.
Agli atti, inoltre, è presente il provvedimento di cumulo della
Procura Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di
Napoli che, dando atto della continuazione riconosciuta con ordinanza
del GIP presso il Tribunale di Napoli in data 23 ottobre 2018,
ridetermina la pena in anni venti di reclusione. L'attuale fine pena,
pertanto, si colloca attualmente alla data del 18 agosto 2023.
Così delineato il quadro istruttorio, va rilevato che la difesa
di P. Z. ha depositato approfondite memorie nelle quali, oltre ad
allegare specifici elementi in ordine all'insussistenza
nell'attualità della pericolosità del detenuto, ha dedotto, ai
sensi dell'art. 23, comma 1, legge n. 87/1953, questione di
legittimità costituzionale in riferimento alle disposizione di legge
degli articoli 1, 2 e 5 del decreto-legge n. 29/2020 per violazione
degli articoli 3, 13, 25, comma 2, 27, comma 3, 32, 77, 101, 104 e
117 della Costituzione (quest'ultimo in relazione agli articoli 3 e 7
CEDU).
Questo Tribunale, per le ragioni e con le precisazioni che
seguono, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dedotta dalla difesa in
relazione agli articoli 2 e 5 del decreto-legge n. 29/2020 per
violazione degli articoli 3, 27, comma 3, 32, 102, comma 1, 104,
comma 1, della Costituzione, ritenendo assorbiti ulteriori profili.
Al fine di meglio delineare i profili di rilevanza della
questione occorre dar conto dell'applicabilità delle disposizioni
degli articoli 2 e 5 del decreto-legge n. 29/2020 alla detenzione
domiciliare c.d. umanitaria concessa a P. Z. con ordinanza del 23
aprile 2020.
Come già si è avuto modo di osservare nel ripercorrere il testo
di legge, i presupposti di applicazione del decreto-legge sono due:
uno di carattere oggettivo e uno di carattere soggettivo. Occorre,
infatti, da un lato essere stati ammessi alla detenzione domiciliare
o usufruire del differimento della pena per motivi connessi
all'emergenza da Covid-19 e, sotto il versante soggettivo, essere
stati condannati o internati per uno dei delitti indicati nel primo
comma dell'art. 2 - sostanzialmente delitti associativi di
criminalità organizzata o di terrorismo o finalizzati
all'agevolazione di associazione di tipo mafioso o, ancora, commessi
con finalità di terrorismo - o essere comunque sottoposti al regime
differenziato di cui all'art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario.
A tale duplice presupposto la norma transitoria di cui all'art. 5
del decreto-legge n. 29/2020 aggiunge un requisito temporale. La
disciplina dettata dall'art. 2, infatti, si applica anche ai
provvedimenti di ammissione alla detenzione domiciliare o di
differimento della pena adottati successivamente al 23 febbraio 2020.
Nella vicenda che qui occupa il presupposto soggettivo e il
requisito temporale sono senza dubbio integrati.
P. Z., infatti, ha riportato condanna per delitti di cui all'art.
416-bis del codice penale - in quanto elemento di vertice
dell'organizzazione di tipo mafioso nota come clan dei Casalesi - e,
inoltre, al momento del differimento della pena, era sottoposto al
regime di cui all'art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario Inoltre,
il provvedimento di differimento della pena nelle forme della
detenzione domiciliare c.d. umanitaria risale al 23 aprile 2020 e
rientra appieno nell'orizzonte temporale coperto dalla norma
transitoria.
Ad avviso di questo Tribunale, inoltre, nel caso concreto ricorre
anche il profilo oggettivo inerente ai motivi che hanno determinato
la detenzione domiciliare, in quanto connessi all'emergenza da
Covid-19, sia pure per le ragioni che di seguito verranno precisate e
che non sono neutre rispetto alla proposizione della questione di
costituzionalità.
Nella vicenda che ha condotto alla detenzione domiciliare di Z.,
infatti, l'emergenza da Covid-19 viene in rilievo, in un secondo
momento, non quale causa della scarcerazione in ragione della
maggiore vulnerabilità del paziente in caso di eventuale contrazione
della malattia, ma principalmente quale fattore impeditivo della cura
in ambito intramurario di una patologia tumorale: una neoplasia
vescicale, classificabile come carcinoma papillifero di basso e
focalmente alto grado, del tutto irrelata e in nessun modo
riconducibile al virus Sars-CoV-2.
Sia la neoplasia sia le successive cure hanno inciso in maniera
autonoma e grave sulle condizioni di salute di Z. ancor prima della
diffusione della pandemia, tanto che, in data 31 gennaio 2020,
l'Ufficio di Sorveglianza di Sassari aveva emesso un decreto -
successivamente acquisito agli atti del procedimento concluso con
l'ammissione alla detenzione domiciliare - nel quale veniva rigettata
la domanda di differimento provvisorio della pena ai sensi dell'art.
684, comma 2, del codice di procedura penale, ma veniva
contestualmente disposta «la comunicazione del presente provvedimento
al DAP-Roma per quanto di competenza in ordine alla valutazione di un
eventuale trasferimento del detenuto in un Istituto dotato di idoneo
centro clinico per le cure e terapie antitumorali che lo stesso ha in
corso e che determinano rilevanti effetti collaterali».
Ciò detto, comunque, la pandemia ha assunto rilevanza quale
motivo che - unitamente alla mancata individuazione di un istituto
penitenziario dotato di centro clinico o prossimo a struttura
ospedaliera idonea - ha determinato l'impossibilità di curare la
patologia del paziente in ambito intramurario, sia pure in regime di
ricovero in luogo esterno di cura i sensi dell'art. 11
dell'ordinamento penitenziario.
I presidi sanitari territoriali sardi, infatti, erano stati
adibiti a centri Covid e questa circostanza ha provocato
l'inattuabilità degli «indifferibili» interventi diagnostici e
terapeutici. Sul punto, un passaggio motivazionale dell'ordinanza di
ammissione alla detenzione domiciliare è chiaro: «definita la
gravità della patologia, è anche indiscutibile che la stessa sia
tale da esigere cure inattuabili nel circuito penitenziario, anche in
regime di ricovero ex art. 11 dell'ordinamento penitenziario, a causa
dell'emergenza pandemica legata a Sars-Cov-19».
Come sopra evidenziato, inoltre, il Tribunale ha ritento che Z. a
causa della sua patologia, fosse esposto a pericoli maggiori in caso
di contrazione della malattia Covid-19.
Non vi è dubbio, pertanto, che l'ammissione alla detenzione
domiciliare sia stata determinata anche da motivi connessi
all'emergenza da Covid-19 e che il presupposto oggettivo di
applicazione degli articoli 2 e 5 del decreto-legge n. 29/2020 sia
integrato. La rivalutazione dei presupposti di ammissione alla
misura, pertanto, deve essere posta in essere, anzichè
nell'imminenza dello scadere del termine previsto da questo Tribunale
- cinque mesi, con termine il 22 settembre 2020 - secondo le
stringenti scansioni temporali previste dagli articoli 2 e 5 del
decreto medesimo: quindici giorni dall'entrata in vigore del
decreto-legge e poi con cadenza mensile.
Va poi messo in rilievo che il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria, di sua iniziativa, ha preso atto del riferimento
all'emergenza a Covid-19 contenuta nell'ordinanza del 23 aprile 2020
e ha individuato autonomamente (già l'11 maggio 2020, lo stesso
giorno dell'entrata in vigore delle disposizioni richiamate) la
disponibilità del reparto di medicina protetta dell'Ospedale B. d V.
La comunicazione di disponibilità ad opera del Dipartimento,
pertanto, impone che ,ai sensi dell'art. 2 del decreto la permanenza
dei motivi legati all'emergenza Covid-19 sia effettuata
immediatamente e prima della decorrenza dei termini sopra indicati,
salvo la compatibilità con i termini del procedimento camerale
disciplinato dalle nonne del codice di rito (articoli 666, 678 del
codice di procedura penale) non derogate sul punto.
I presupposti del provvedimento di detenzione domiciliare di P.
Z., pertanto, sono soggetti alle frequenti e reiterate rivalutazioni
imposte dalla legge, anzichè al controllo previsto, su domanda
dell'interessato, alla scadenza del termine previsto dal
provvedimento medesimo o ai controlli che in itinere si dovessero
rendere necessari solo in caso di violazione delle prescrizioni.
Tali frequenti rivalutazioni, inoltre, dovranno svolgersi non
solo entro il confine temporale, ma anche entro il circoscritto
perimetro istruttorio delineato dall'art. 2 del decreto-legge n.
29/2020. Allo stato, infatti, le emergenze istruttorie previste dal
decreto-legge in questione (pareri dei menzionati organi inquirenti,
comunicazioni Dap e informazioni dell'autorità sanitaria locale) non
ostano al ripristino della detenzione carceraria.
Questo Tribunale, pertanto, reputa che il presente giudizio non
possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità che investe, in riferimento ai parametri di
cui agli articoli 3, 27, comma 3, 32, 102, comma 1 e 104, comma 1,
Cost., gli articoli 2 e 5 del decreto-legge n. 29 del 2020.
Tanto specificato in punto di rilevanza, per delineare la non
manifesta infondatezza della questione di costituzionalità appare
necessario focalizzare l'attenzione sul quadro normativo e sui
principi che hanno governato - almeno sino all'entrata in vigore del
decreto-legge n. 29/2020 - la detenzione domiciliare surrogatoria del
differimento dell'esecuzione della pena, vale a dire la misura
adottata nella vicenda che qui occupa.
La disciplina derivante dall'art. 147, comma 1, n. 2, codice
penale e dall'art. 47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento
penitenziario è volta ad assicurare che la pretesa punitiva non
entri mai in conflitto con il diritto fondamentale di ogni individuo
alla salute (art. 32 Cost.) e a non subire trattamenti contrari al
senso di umanità (articoli 27, comma 3, Cost. e 3 CEDU).
Come già si è avuto modo di osservare nell'ordinanza in data 23
aprile 2020, la preminenza del diritto alla salute sulla esecuzione
della pena, nei casi in cui questa collida in maniera irriducibile
con il primo, non è derogabile, neppure nell'ipotesi di
assoggettamento del detenuto malato al regime differenziato di cuì
all'art. 41-bis dell'ordinamento penitenziario.
La tutela dell'integrità psico-fisica delle persone detenute,
dunque, non si affievolisce di fronte alle legittime esigenze
repressive dello Stato e prescinde dal livello di risocializzazione
raggiunta dal detenuto e dai suoi progressi trattamentali.
La centralità del «bene salute», garantita dalle norme
costituzionali e convenzionali sopra citate, è recepita da alcune
nonne cardinali dell'ordinamento penitenziario, le quali hanno ad
oggetto l'assistenza sanitaria e la disciplina dei servizi sanitari
fruibili in carcere (art. 11 dell'ordinamento penitenziario), nonchè
l'organizzazione della vita detentiva con riferimento alla salubrità
dell'ambiente, all'igiene personale, alla pulizia dei locali, alle
ore da trascorrere all'aperto (articoli 5 e ss. dell'ordinamento
penitenziario).
Nonostante le cogenti prescrizioni in ordine alle prestazioni
sanitarie erogabili all'interno degli istituti penitenziari, accade
che, quando la patologia sia tale da avere importanti ripercussioni
sulla vita e sulla dignità della persona detenuta, ad essere
incompatibile con la tutela del diritto alla salute è lo stesso
mantenimento della condizione detentiva, che esporrebbe il detenuto a
un trattamento inumano e degradante in violazione dell'art. 27, comma
3, Cost. e 3 CEDU.
In alcune delle ipotesi per le quali si rende necessaria la
soluzione extramuraria è lo stesso legislatore a farsi carico del
bilanciamento tra esigenze di sicurezza sociale correlate alla
pericolosità del soggetto e tutela del diritto alla salute, sancendo
a livello di previsione generale e astratta la prevalenza di
quest'ultima sulle prime. È il caso, ad esempio, del differimento
obbligatorio previsto nell'ipotesi in cui la pena detentiva deve aver
luogo nei confronti di una persona affetta da una malattia
particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di
salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione, quando la
persona si trova in uno stato della malattia così avanzata da non
rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario
penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie
curative (art. 146, comma 1, n. 3, del codice penale).
In altre circostanze, quando le patologie raggiungono un livello
di gravità minore, ma sono comunque tali da determinare condizioni
di grave infermità fisica (art. 147, comma 1, n. 2, del codice
penale), il bilanciamento tra le contrapposte esigenze di tutela
della salute e di sicurezza sociale è rimesso al giudice ed è
subordinato al vaglio del concreto pericolo della commissione dei
delitti da parte del detenuto affetto da infermità (art. 147, ultimo
comma, del codice penale).
A questi istituti penalistici l'ordinamento penitenziario
aggiunge la detenzione domiciliare c.d. in surroga di cui all'art.
47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento penitenziario La disposizione
prevede che «quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o
facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e
147 del codice penale, il Tribunale di Sorveglianza, anche se la pena
supera il limite di cui al comma 1, può disporre l'applicazione
della detenzione domiciliare, stabilendo un termine di durata di tale
applicazione, termine che può essere prorogato».
È esattamente questa la misura applicata a P. Z.
È necessario ribadire, in questa sede, che ai fini
dell'accoglimento di un'istanza di differimento facoltativo
dell'esecuzione della pena detentiva per grave infermità fisica, ai
sensi dell'art. 147, comma 1, n. 2., del codice penale, non è
necessaria un'incompatibilità assoluta tra la patologia e Io stato
di detenzione, ma occorre pur sempre che l'infermità o la malattia
siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non poter
assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito
carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive
ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di
umanità al quale deve essere improntato il trattamento penitenziario
(così, da ultimo e tra le tante, Cass., Sez. I, 17 maggio 2019, n.
27352).
Nel caso di specie, per le ragioni sopra precisate, il sistema
penitenziario non ha potuto garantire a P. Z. l'effettuazione di un
adeguato percorso diagnostico-terapeutico a fronte di una patologia
che, se non tempestivamente identificata e trattata, può condurre a
esiti letali. Il Tribunale, dunque, effettuato un bilanciamento tra
pericolosità-sociale residua ed esigenze di cura, ha ritenuto
necessario disporre la misura contenitiva della detenzione
domiciliare.
La misura in questione si rivela uno strumento prezioso, che
amplia il ventaglio delle risposte extramurarie nell'evenienza di
seri problemi di salute dei detenuti e consente dì fuoriuscire dalla
rigidità di un'alternativa secca tra mantenimento della condizione
detentiva e libertà incondizionata correlata al rinvio
dell'esecuzione.
Come ha avuto modo di osservare la Corte costituzionale, nella
pronuncia che ha consentito l'applicazione della detenzione in
surroga anche ai casi di detenuti affetti da grave infermità
psichica, «l'istituto della detenzione domiciliare è una misura che
può essere modellata dal giudice in modo tale da salvaguardare il
fondamentale diritto alla salute del detenuto, qualora esso sia
incompatibile con la permanenza in carcere, e, contemporaneamente, le
esigenze di difesa della collettivita'» (Corte cost. 99 del 2019).
Questa opera di contemperamento tra diritto alla salute ed
esigenze di difesa della collettività costituisce il proprium, l'
«in se'» dell'attività giurisdizionale in materia di differimento
della pena e di applicazione della detenzione domiciliare
derogatoria.
È proprio in ragione di questo specifico contenuto
discrezionale, involgente la tutela della libertà personale e del
diritto alla salute, che la Corte costituzionale (sentenza n. 114 del
1979) dichiarò l'illegittimità costituzionale dell'art. 589, comma
quinto, del codice di procedura penale nella parte in cui - nel caso
previsto dall'art. 147, comma 1, n. 2 del codice penale - attribuiva
al Ministro il potere di sospendere l'esecuzione della pena, quando
l'ordine di carcerazione del condannato era già stato eseguito.
Alcuni passaggi di quella decisione meritano di essere riportati:
«D'altra parte, qui si tratta di rinvio facoltativo dell'esecuzione
della pena: agli organi giudiziari spetta pur sempre una competenza
discrezionale, diversamente dalle altre ipotesi in cui, secondo il
codice penale, detto rinvio è obbligatorio. Il che implica che gli
organi competenti sono chiamati non soltanto a verificare la presenza
delle condizioni richieste dalla legge perchè sia sospesa
l'esecuzione della pena, ma anche ad apprezzare opportunamente le
ragioni giustificative della sospensione nella specie, la grave
infermità fisica dell'interessato - in rapporto ad altre
considerazioni, le quali possono di volta in volta rilevare per il
provvedimento da emettere».
Di questo bilanciamento discrezionale tra ragioni della salute e
ragioni della sicurezza fa parte anche l'apposizione di un termine
finale sia al rinvio facoltativo sia alla detenzione domiciliare di
cui all'art. 47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento penitenziario Se
in riferimento alla misura domiciliare l'apposizione del termine è
espressamente previsto dalla disposizione di legge da ultimo
richiamata - il tribunale di sorveglianza [...] può disporre
l'applicazione della detenzione domiciliare, stabilendo un termine di
durata di tale applicazione, termine che può essere prorogato -, in
ordine all'istituto penalistico del rinvio facoltativo, in assenza di
una espressa previsione legislativa al riguardo, è stata la
giurisprudenza stessa a ritenere «conforme al principio di
ragionevolezza vincolare l'efficacia nel tempo di un provvedimento
(che, per sua natura, non può essere indefinito) alla verificata
persistenza della situazione di fatto che ne costituisce il
presupposto» (in termini, Cass. Sez. I, 30 aprile 2001, n. 25928).
Nel medesimo arresto si dà atto che, per essere legittima, la
predeterminazione della data di caducazione del rinvio deve risultare
«connessa alla durata della situazione ostativa all'esecuzione della
pena». Nel caso di specie, infatti, la Corte di Cassazione censurava
il provvedimento impugnato poichè il termine apposto non si faceva
carico di tale «connessione» ed anzi risultava «in contrasto con il
riconoscimento della gravità ed irreversibilità delle condizioni
cliniche del richiedente».
Il termine apposto al rinvio e, per quel che qui interessa, alla
detenzione domiciliare, dunque, è intrinseco al provvedimento
giurisdizionale e costituisce espressione del potere giurisdizionale
di bilanciamento tra diritto alla salute e sicurezza sociale. Per
quanto rilevato dalla giurisprudenza di legittimità è evidente che
la scelta del termine, dovendosi plasmare sulle concrete esigenze di
cura del paziente detenuto, è una delle attività essenziali
attraverso le quali l'autorità giudiziaria, alla quale sola è
rimessa quella scelta, modella (Corte cost. 99 del 2019) l'istituto
della detenzione domiciliare derogatoria.
Questo Tribunale è ben consapevole che l'apposizione del termine
non deve indurre a trascurare che i provvedimenti di sorveglianza,
nella generalità dei casi, sono validi rebus sic stantibus, e,
dunque, revocabili in caso di cambiamento dei presupposti che ne
hanno legittimato l'adozione.
È altrettanto vero, tuttavia, che, sino all'intervento del
decreto-legge n. 29/2020, il detenuto malato che aveva ottenuto un
provvedimento di detenzione domiciliare in deroga poteva contare su
un intervallo temporale circoscritto, definito e prorogabile, scelto
dall'autorità giudiziaria in ragione della continua evoluzione della
sua patologia, delle sue condizioni di salute e delle esigenze di
cura. All'interno di tale lasso temporale non vi era spazio per
alcuna nuova valutazione ad opera dell'autorità giudiziaria, salvo i
casi di pericolo di commissione di delitti e di violazioni delle
prescrizioni. In questa direzione, infatti, depongono sia il testo
dell'ultimo comma dell'art. 147 del codice penale, in base al quale
il provvedimento di cui al primo comma non può essere adottato o, se
adottato, è revocato se sussiste il concreto pericolo della
commissione di delitti, sia, in riferimento alla detenzione
domiciliare, la disposizione di cui all'art. 47-ter, comma 6,
dell'ordinamento penitenziario, in base alla quale la detenzione
domiciliare è revocata se il comportamento del soggetto, contrario
alla legge o alle prescrizioni dettate, appare incompatibile con la
prosecuzione delle misure.
In altri termini, sino ad oggi, una rivalutazione della
persistenza delle ragioni del differimento e della detenzione
domiciliare, da compiersi obbligatoriamente attraverso un'istruttoria
concernente il comportamento dell'interessato in costanza di misura e
le sue condizioni di salute, era consentita al tribunale di
sorveglianza, ma poteva e doveva compiersi alla scadenza del termine
individuato dalla autorità giudiziaria in sede di concessione.
Una conferma di questa conclusione arriva da un precedente di
legittimità sul punto, il quale affermava che «il provvedimento che
concede il differimento possa e debba essere revocato qualora si
accerti che siano cessate, per guarigione, quelle condizioni di grave
infermità che erano state alla base della concessione» (Cass. Sez.
I, 16 febbraio 1995, n. 982).
a vicenda che aveva dato causa a quella pronuncia riguardava la
revoca di un provvedimento di differimento pena adottato nei
confronti di persona affetta da cecità, la quale, in epoca
successiva, non solo aveva ripreso una normale vita di relazione, ma
aveva iniziato a dirigere un vasto traffico di stupefacenti. A ben
vedere, dunque, la ragione determinante la revoca anticipata del
provvedimento era collegata a un'ipotesi concreta di recidiva nel
delitto, fattore legittimante la revoca ai sensi del richiamato
ultimo comma dell'art. 147 del codice penale.
Il quadro normativo appena delineato si è modificato con
l'entrata in vigore del decreto-legge n. 29/2020, il cui art. 1
introduce una modifica nell'art. 47-ter, comma 7, dell'ordinamento
penitenziario Tale disposizione sanciva la revocabilità di due
ipotesi di detenzione domiciliare - quelle previste dai commi 1 e
1-bis del medesimo art. 47-ter - in caso del venir meno dei
presupposti oggettivi che ne legittimavano l'adozione (limiti
edittali della pena, età dei figli).
In virtù dell'art. 1 del decreto-legge n. 29/2020, alle due
ipotesi di detenzione domiciliare di cui è prevista la revoca per
cessazione delle condizioni, si aggiunge la detenzione domiciliare in
surroga del rinvio.
Ad oggi, pertanto, anche in riferimento alla detenzione
domiciliare surrogatoria sembra sia consentita una rivalutazione in
ogni tempo del venir meno delle condizioni oggettive, di salute o di
inattuabilità delle cure in ambito penitenziario, che ne hanno
determinato la concessione. Non pare dubbio che tale disposizione
crei un pericolo di collisione con la disposizione che impone
all'autorità giudiziaria un termine, ma tale novum normativo non
ricade nel fuoco della norma transitoria di cui all'art. 5 del
decreto-legge n. 29/2020 e, pertanto, opererà soltanto per le
detenzioni domiciliari concesse dalla data di entrata in vigore del
decreto-legge.
A diverso destino, viceversa, è soggetta la disposizione di cui
all'art. 2 del decreto in questione, che, per i differimenti della
pena e le detenzioni domiciliari determinati da motivi connessi
all'emergenza sanitaria da Covid-19 e nei confronti solo di alcune
categorie di detenuti, impone che la rivalutazione avvenga
immediatamente (in caso di comunicazione da parte del Dap di
struttura penitenziaria o reparto di medicina protetta) e, comunque,
entro quindici giorni dall'adozione del provvedimento e poi a cadenza
mensile.
Tale disposizione, in forza della norma transitoria, si applica
ai provvedimenti adottati a decorrere dal 23 febbraio e i termini
decorrono, anzichè dall'adozione del provvedimento, dalla data di
entrata in vigore del provvedimento.
Questo Tribunale dubita della legittimità di tali disposizioni,
di cui vede profili di contrasto con gli articoli 3, 27, comma 3, 32,
102, comma 1 e 104, comma 1 Cost.
Per meglio esporre le questioni si procederà a trattarle in
ordine logico.
Il primo profilo di dubbio sulla legittimità costituzionale, non
manifestamente infondato, si reputa sussistere per il contrasto delle
disposizioni di cui agli articoli 2 e 5 del decreto-legge in
questione con gli articoli 102, comma l, 104, comma 1, Cost.
L'obbligo di rivalutazione della detenzione domiciliare secondo
la scansione predetta - immediatamente, entro quindici giorni e poi a
cadenza mensile -, ad avviso di questo Tribunale, invade la sfera di
competenza riservata all'autorità giudiziaria e viola il principio
di separazione dei poteri, tanto più in quanto applicata
retroattivamente ai provvedimenti già adottati a decorrere dal 23
febbraio 2020.
Per quanto sopra argomentato, infatti, l'apposizione da parte
dell'autorità giudiziaria del termine alla detenzione domiciliare in
surroga (il discorso verrà limitato a tale istituto, essendo quello
applicato al caso di specie) non rappresenta una mera condizione di
efficacia del provvedimento, ma costituisce parte integrante e
esplicitazione di quel potere discrezionale, proprio dell'autorità
giurisdizionale, attraverso il quale si adegua la misura alle
concrete condizioni di salute e alle necessità di cura del detenuto
malato, nel rispetto della sicurezza della collettività.
In quest'ottica, l'art. 47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento
penitenziario riserva esclusivamente all'autorità giudiziaria il
potere di stabilire un termine di durata dell'applicazione della
detenzione domiciliare. Si tratta, infatti, di un termine che, oltre
che tener conto delle esigenze di sicurezza, deve essere calibrato
sulle condizioni di salute, sull'evoluzione della patologia e sulle
necessità terapeutiche del destinatario del provvedimento. In questa
direzione depone la giurisprudenza di legittimità prima citata.
Nel caso che qui occupa, la scelta del termine di durata di
cinque mesi della detenzione domiciliare applicata a P. Z. come è
dato leggere nella motivazione dell'ordinanza in data 23 aprile 2020,
è intrinseca al bilanciamento stesso ed è stata dosata sulle
esigenze terapeutiche e sanitarie del paziente: «sempre in termini di
bilanciamento, appare opportuno stabilire che il differimento abbia
la durata, al momento, di mesi cinque. Appare decisivo, infatti,
sapere gli esiti degli approfondimenti diagnostici per capire
evoluzione della patologia e possibili cure».
Orbene, l'imposizione di termini diversi rispetto a quello deciso
da questo Tribunale - eventualmente modificabile soltanto attraverso
il rimedio endoprocessuale di tipo impugnatorio -, frutto del
combinato disposto degli articoli 2 e 5 del decreto-legge, sconfina
nella sfera di competenza riservata all'autorità giudiziaria per un
molteplice ordine di ragioni.
A venire in rilievo non sono tanto i profili inerenti
all'imposizione di una riassunzione della decisione per una nuova
delibazione o alla anticipazione della rivalutazione, quanto la
circostanza che la nuova valutazione a ritmi serrati - immediatamente
o nei quindici giorni, e comunque ben prima del termine fissato dal
giudice - impedisce una verifica istruttoria completa delle
condizioni di salute del paziente, dell'evoluzione della sua
patologia e all'esito dell'intervento diagnostico-terapeutico.
La giurisprudenza sul punto, del resto, appare univoca
nell'affermare che «la revoca della misura alternativa in precedenza
concessa nei casi in cui potrebbe essere disposto il rinvio
obbligatorio o facoltativo dell'esecuzione della pena ai sensi degli
articoli 146 e 147 del codice penale è condizionata all'accertamento
della persistenza delle pregresse precarie condizioni di salute per
verificare nell'ambito di una valutazione comparativa (...) tra le
esigenze di tutela della collettività e quelle del rispetto del
principio di umanità della pena - se la situazione attuale di salute
dei soggetto sia compatibile con il ripristino della detenzione in
carcere» (in questo senso, Cass. Sez. I, 7 giugno 2017, n. 55049,
Cass., Sez. I, 9 gennaio 2010, n. 44579). Tale principio di
necessaria approfondita investigazione delle condizioni di salute del
paziente destinatario del differimento, in caso di revoca del
differimento stesso, è a tal punto inderogabile da aver indotto la
giurisprudenza di legittimità a precisare che «nel caso di una
situazione di salute particolarmente grave e tale da giustificare la
incompatibilità con il regime carcerario non è sufficiente la
valutazione delle condotta del soggetto, pur se contraria alla legge,
come previsto per la detenzione domiciliare ordinaria, dovendo invece
essere sottoposte a valutazione e comparazione anche le condizioni
sanitarie del soggetto, la cui salute può essere sacrificata
soltanto in presenza di condotte altamente negative e del tutto
incompatibili con una situazione diversa dalla detenzione in carcere»
(Cass. Sez. F, 21 agosto 2008, n. 34286).
L'impossibilità di svolgere un accertamento a tutto tondo sulle
condizioni di salute del destinatario del provvedimento di detenzione
domiciliare in surroga del rinvio è, nel caso che qui occupa,
lampante. A fronte delle concrete esigenze sottese all'individuazione
di un termine di cinque mesi, la rivalutazione immediata della
decisione non consente di avere contezza dell'evoluzione del quadro
clinico di P. Z. Dalla documentazione sanitaria presentata dalla
difesa, infatti, emerge - circostanza che vale anche in punto di
rilevanza della questione - che il paziente, in ragione della
diagnosticata «neoplasia vescicale BCG trattata», tra il 29 maggio e
il 31 maggio 2020 è stato sottoposto a una «resezione endoscopica
bioptica» e che «il successivo iter diagnostico-terapeutico sarà
deciso in base all'esito dell'esame istologico [...] disponibile tra
circa venti giorni». I Carabinieri della Stazione di P., inoltre,
danno atto che il 1° giugno 2020 il paziente è stato nuovamente
ricoverato e poi trattenuto presso l'Osservazione Breve del Pronto
Soccorso dell'Ospedale di B. in attesa di ulteriori visite da
effettuare in data 2 giugno 2020 per possibile ricovero dello stesso
presso il reparto Oncologico (cfr. nota Carabinieri Stazione di P.
pervenuta il 4 giugno 2020).
Allo stato, pertanto, la valutazione sulla persistenza dei motivi
che hanno legittimato la misura domiciliare rimarrebbe privata, in
ragione della stringente scansione temporale delle rivalutazioni
stabilita nel decreto, della possibilità di conoscere appieno tutti
gli elementi inerenti alle condizioni sanitarie del soggetto,
imprescindibili ai fini della nuova comparazione e ai fine del vaglio
di idoneità delle strutture indicate dal Dap.
In altri termini la discrezionalità giurisdizionale, nel caso di
specie, non ha possibilità di dispiegarsi in tutta la sua pienezza,
finendo per divenire puramente ricognitiva delle uniche emergenze
istruttorie affiorate nel procedimento: la comunicazione del Dap in
ordine alla disponibilità delle strutture protette, i pareri dei
Procuratori delle Direzioni Antimafia Distrettuale e Nazionale,
favorevoli al ripristino della detenzione in carcere, le informazioni
dell'autorità sanitaria, in persona del Presidente della Regione,
sulla situazione relativa allo stato dell'emergenza sanitaria da
Covid-19 nel territorio regionale ove è ubicato l'istituto
penitenziario dal quale l'istante è stato scarcerato.
Un tale restringimento della sfera di competenza riservata alla
giurisdizione non appare conforme al disposto degli articoli 102 e
104 della Costituzione, oltre che, come si avrà modo di vedere, ai
principi di cui all'art. 32 Cost.
Certo, questo tribunale ha ben presente che i termini stabiliti
dall'art. 2 del decreto-legge n. 29/2020 sono privi di sanzione e,
dunque, potrebbero essere classificati come meramente ordinatori e
non perentori. Ma, a parte la contrarietà di tale soluzione alla
ratio legis acceleratoria della rivalutazione, l'opzione del rinvio
del procedimento ai fini di ottenere una compiuta conoscenza
dell'evoluzione del quadro diagnostico e terapeutico di P. Z.
comporterebbe di fatto la disapplicazione del decreto-legge e la
vanificazione dei termini apposti dal legislatore. Oltre a essere
pregiudicato il primo termine di quindici giorni, verrebbe obliterata
di fatto anche la successiva cadenza mensile.
Non pare, nel caso di specie, che l'interpretazione conforme e
sistematica possa spingersi sino all'adozione di soluzioni in
radicale contrasto con la lettera della legge e anche con le sue
ragioni ispiratrici, desumibili dall'analisi tecnico-normativa
allegata al disegno di legge di conversione del decreto-legge 10
febbraio 2020, n. 29. In quest'ultimo documento - inserito nell'atto
Senato n. 1799 - è dato leggere che l'intervento normativa «mira ad
assicurare, anche nell'attuale emergenza, la massima protezione della
sicurezza dei cittadini. Sicurezza che deve poter essere garantita
non solo colmando, come fatto con l'art. 1, lacune esistenti nel
sistema normativo, ma anche consentendo il ripristino della
detenzione carceraria nei confronti di condannati e degli internati
per delitti gravissimi o sottoposti al regime di detenzione di cui
all'art. 41-bis dell'O.P [...] qualora i motivi, connessi
all'emergenza sanitaria da Covid-19, che hanno determinato la
fuoriuscita di costoro dall'ambito carcerario siano cessati o siano
stati individuati strutture penitenziarie o reparti di medicina
protetta in grado di prestare le terapie e le cure necessarie alla
salute dei singoli detenuti».
La sostanziale obliterazione dei termini del procedimento,
correlata alla necessità di approfondimenti istruttori calibrati
sull'evoluzione di salute del beneficiario, appare dunque
inconciliabile con la struttura procedimentale ipotizzata dal
legislatore, tesa a privilegiare il ripristino dello stato detentivo.
Ulteriore indice sintomatico di questa inconciliabilità è
rilevabile dalla disciplina delle emergenze probatorie stabilita dal
medesimo art. 2. Ai ritmi serrati delle rivalutazioni periodiche,
infatti, sì accompagna un'istruttoria del tutto priva di
acquisizioni relative alle condizioni di salute del detenuto.
Sotto questo specifico profilo, per il momento, è sufficiente
accennare - con riferimento alla disciplina e alla scansione delle
rivalutazioni dettata dall'art. 2 per i magistrati e i tribunali di
sorveglianza - che la mancata previsione di approfondimenti
istruttori aventi ad oggetto le effettive condizioni di salute del
detenuto non pare lacuna casuale. Una siffatta mancanza, infatti,
risalta ancora di più se messa a confronto con l'analoga disciplina
prevista dal successivo art. 3 del decreto-legge con riferimento ai
giudici della cautela. La disposizione, riferita agli imputati, è
pressochè identica a quella prevista per i condannati, se non per un
significativo passaggio previsto dall'ultimo periodo del comma 2, in
base al quale «quando non è in grado di decidere allo stato degli
atti, il giudice può disporre, anche d'ufficio e senza formalità,
accertamenti in ordine alle condizioni di salute di salute
dell'imputato o procedere a perizia, nelle forme di cui agli articoli
220 del codice di procedura penale, acquisendone gli esiti nei
successivi quindici giorni».
Tale norma di chiusura, tesa ad attribuire poteri istruttori
d'ufficio e a derogare alla cadenza della rivisitazione temporale,
non si ritrova nelle disposizione contenute nell'art. 2, omissione
che induce a confermare la rigidità delle scansioni dei controlli.
Il perimetro temporale ristretto e la conseguente impossibilità
di un'adeguata istruttoria sulle condizioni di salute, pertanto,
impediscono di mettere a frutto lo spiraglio letterale contenuto nel
penultimo periodo dell'art. 2 del decreto, laddove si precisa che
l'autorità giudiziaria - il magistrato o il tribunale di
sorveglianza - provvede valutando, oltre ai motivi legati
all'emergenza sanitaria, la «disponibilità di altre strutture
penitenziarie o di reparti di medicina protetta idonei ad evitare il
pregiudizio per la salute del detenuto o dell'internato».
Nel caso di specie, ad esempio, l'idoneità dei reparti di
medicina protetta tempestivamente comunicati dal Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria avrebbe dovuto essere valutata da
questo tribunale con riferimento all'intervento diagnostico che lo
Stato non era riuscito ad assicurare in ambito penitenziario: TC e
operazione di resezione a fini di prelievo bioptico. Ad oggi,
tuttavia, tali accertamenti sono stati effettuati, ma il quadro
clinico è in attesa della definizione correlata agli esiti
dell'esame istologico. Come detto, risulta che il detenuto sia stato
nuovamente ricoverato. Allo stato, pertanto, non essendo stabilizzato
il quadro clinico e diagnostico non appare possibile neppure valutare
l'idoneità delle strutture indicate ad evitare il pregiudizio per la
salute del detenuto.
D'altro canto, anche una decisione di conferma della detenzione
domiciliare - in senso contrario alla quale depongono comunque i
pareri delle Procure, la comunicazione di strutture penitenziarie da
parte del Dap e il parere dell'autorità sanitaria locale -, oltre a
non apparire in linea con la ratio normativa, finirebbe per essere
espressione di una discrezionalità giurisdizionale altrettanto
dimidiata, in quanto amputata della possibilità di stabilire un
nuovo termine congruo con le condizioni di salute del paziente, con
l'evoluzione della patologia e con le necessità terapeutiche del
medesimo. Anche in questo caso, infatti, il provvedimento subirebbe
lo stesso destino di instabilità dell'ordinanza originaria e sarebbe
esposto a una rivalutazione immediata, in caso di comunicazione da
parte del Dap di una nuova struttura, o comunque a cadenza mensile.
Non vi sarebbe, pertanto, la possibilità di una riedizione a tutto
tondo del potere giurisdizionale di bilanciamento e comparazione, in
forza del quale è possibile e doveroso stabilire un termine di
durata parametrato alle condizioni di salute del detenuto. Gli
aspetti di limitazione dell'autonomia di valutazione discrezionale in
capo all'autorità giurisdizionale appaiono tanto più gravi in
quanto estesi dalla norma transitoria a provvedimenti che tale
valutazione avevano compiuto e, come nel caso di specie, avevano
previsto un intervallo temporale rigorosamente calibrato sulle
esigenze di salute del paziente detenuto.
In proposito va detto che è noto a questo Tribunale
l'orientamento della Corte costituzionale in tema di rapporto tra
violazione della riserva giurisdizionale, desumibile dal combinato
disposto degli articoli 102, comma 1 e 104, comma 1 Cost., e
decisioni giurisdizionali valide rebus sic stantibus (Corte cost. 85
del 2013). In quell'occasione la Corte ha ribadito che, non venendo
in questione l'intangibilità di un giudicato, ogni significativo
mutamento del quadro normativa e materiale di riferimento reintroduce
«il dovere del giudice di valutare compiutamente l'intera situazione»
e pone «le premesse perchè si verifichino fatti che dovranno essere
valutati nuovamente dai giudici, ove aditi nelle forme rituali».
Per quanto sopra argomentato, tuttavia, la disciplina che estende
il procedimento dell'art. 2 ai provvedimenti adottati sin dal 23
febbraio 2020 - dunque anche al provvedimento adottato da questo
Tribunale il 23 aprile 2020 - contiene aspetti che non si limitano
soltanto a porre le premesse, normative e materiali, perchè
scaturisca il dovere del giudice di «valutare compiutamente l'intera
situazione».
Quel che accade nella vicenda in questione, è che il nuovo
intervento del giudice - oltre a essere imposto in maniera anticipata
rispetto al termine che era nella sola facoltà del Tribunale
stabilire - è di fatto spogliato, in ragione della scansione
temporale delle valutazioni e della conseguente limitatezza del
quadro istruttorio, proprio della possibilità di «valutare
compiutamente l'intera situazione». Come è stato prima osservato, la
disciplina normativa e la costante giurisprudenza ribadiscono che i
provvedimenti di revoca della detenzione domiciliare in surroga del
rinvio, sia obbligatorio sia facoltativo, devono essere sorretti e
sostenuti da una adeguata valutazione delle attuali condizioni di
salute del detenuto domiciliare e della loro compatibilità con il
ripristino della detenzione carceraria. Tale valutazione, preliminare
al più volte ricordato bilanciamento tra esigenze di tutela della
collettività e principio di umanità della pena, non appare
possibile nel caso di specie con quella «compiutezza» che deve invece
caratterizzare l'intervento del giudice.
Del resto, la stessa disciplina dettata dall'art. 1 del
decreto-legge, che consentirà per il futuro la rivalutazione in ogni
tempo della detenzione domiciliare surrogatoria per il venir meno dei
presupposti che ne hanno legittimato l'adozione - ad esempio, il
riacquistato stato di salute del detenuto domiciliare -, non impone
termini di rivalutazione, lasciando cosi che l'autorità giudiziaria
sia adita o si attivi d'iniziativa, con pienezza di poteri
istruttori, appena presa contezza del modificarsi dei presupposti.
Quanto già esposto vale anche a chiarire, in parte, per quali
motivi questo Tribunale dubiti della legittimità costituzionale
degli articoli 2 e 5 in riferimento ai parametri di cui agli articoli
32 Cost. e 27, comma 3, Cost.
Come si è avuto modo di dire, non sempre la tutela del diritto
alla salute può realizzarsi in ambito intramurario. È da questa
constatazione, pertanto, che scaturisce la necessità ordinamentale
di istituti come il rinvio obbligatorio e facoltativo della pena e la
detenzione domiciliare surrogatoria di quei rinvii, i quali mirano ad
ampliare il ventaglio degli strumenti di tutela del diritto alla
salute e di umanizzazione della risposta punitiva nel rispetto della
sicurezza collettiva.
Ancora una volta appare prezioso richiamare le parole della già
menzionata sentenza n. 99 del 2019 della Corte costituzionale,
proprio in materia di detenzione domiciliare surrogatoria. Nel
constatare la mancanza di interventi legislativi idonee a garantire
ai condannati affetti da patologie psichiche la cura della salute
mentale senza elusione del trattamento punitivo, la Corte ha
valorizzato l'istituto della detenzione domiciliare surrogatoria -
quella, appunto di cui all'art. 47-ter, comma 1-ter, dell'ordinamento
penitenziario - quale strumento idoneo a ripristinare «un adeguato
bilanciamento tra le esigenze della sicurezza della collettività e
la necessità di garantire il diritto alla salute dei detenuti (art.
32 Cost.) e di assicurare che nessun condannato sia mai costretto a
scontare la pena in condizioni contrarie al senso di umanità (art.
27, terzo comma Cost.), meno che mai un detenuto malato».
Questo equilibrio tra diritto alla salute e umanizzazione della
pena da un lato ed esigenze di sicurezza della collettività
dall'altro - sotteso alla detenzione domiciliare sostitutiva del
rinvio in caso di grave infermità fisica del detenuto e rispondente
ai parametri costituzionali di tutela della salute del detenuto
malato - appare messo a repentaglio dalla disciplina degli articoli 2
e 5 del decreto-legge n. 29/2020.
Il regime di frequenti rivalutazioni sopra descritto, infatti,
sostanzia di per sè una ipotutela del diritto alla salute, tanto
più in quanto imposto retroattivamente a detenuti che, come nel caso
di P. Z., potevano contare, per svolgere le cure, su di un termine
deciso dal tribunale proprio in ragione delle loro esigenze
terapeutiche.
La frequentissima rivalutazione della sussistenza dei presupposti
della detenzione domiciliare, peraltro caratterizzata da una marcata
tensione al ripristino della detenzione, incide di per sè su
entrambi i diritti costituzionali garantiti, tra loro strettamente
connessi: salute e umanità della pena.
Il condannato malato, già ammesso a una misura domiciliare
idonea a garantirgli il diritto di potersi curare per un certo
intervallo temporale, viene improvvisamente a trovarsi sottoposto a
una reiterata e continua verifica della permanenza dei presupposti
della misura stessa. Una sorta di rivalutazione permanente, tale da
obbligare l'autorità giudiziaria, che dovesse constatare la
persistenza dei presupposti idonei a mantenere la misura, ad avviare
immediatamente gli adempimenti inerenti alla notifica della nuova
udienza utile a rispettare la cadenza mensile o, addirittura, a
notificare immediatamente al detenuto malato l'avviso di udienza in
caso di comunicazione da parte del Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria di struttura penitenziaria o di reparto di medicina
protetta idonei. In questa situazione di costante sottoposizione a
giudizio, dunque, è difficile ipotizzare che possa essere realmente
garantita la continuità delle cure, nonchè la progettazione e la
realizzazione di quel percorso diagnostico-terapeutico non
effettuabile in ambito intramurario e per il quale il detenuto è
stato ammesso alla detenzione domiciliare.
Al di là del dato inerente ai ritmi serrati delle rivalutazione,
tuttavia, ulteriore e importante profilo di violazione del diritto
alla salute si coglie, come prima anticipato, nella disciplina
istruttoria della procedura delineata dall'art. 2, nella quale è
assente ogni riferimento a una verifica delle condizioni di salute
del detenuto malato.
Come già sottolineato, le uniche acquisizione istruttorie
previste dalla disposizione citata sono costituite dalla informativa
dell'autorità sanitaria locale, nella persona del Presidente della
regione, dai pareri del Procuratore nazionale e distrettuale
antimafia, dalla comunicazione del Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria in ordine alla disponibilità di strutture
penitenziarie o reparti di medicina protetta idonei.
In sostanza la norma in questione dà forma a un procedimento che
consente il solo monitoraggio in ordine all'effettiva persistenza dei
motivi legati all'emergenza sanitaria nel luogo ove era allocato
l'istituto di appartenenza del detenuto al momento dell'ammissione
alla detenzione domiciliare.
Anche in questo caso, la finalizzazione della procedura stabilita
dall'art. 2 del decreto in questione alla sola verifica della
persistenza dell'emergenza sanitaria è desumibile, oltre che
dall'interpretazione letterale e sistematica delle norme, anche dalla
lettura della relazione tecnica allegata al disegno di legge di
conversione. Nel documento in questione, infatti, si legge che «solo
l'effettiva persistenza di quelle condizioni di emergenza
epidemiologica - che avevano inciso sull'apprezzamento, da parte del
magistrato o del tribunale di sorveglianza, dell'impossibilità della
prosecuzione del regime carcerario -potranno giustificare il
proseguimento del regime alternativo», ragione per la quale «vengono
dettati precise regole e termini processuali».
Oggetto del giudizio, dunque, è la verifica della persistenza o
meno delle condizioni di emergenza sanitaria, con pretermissione
della valutazione delle condizioni di salute del detenuto.
Del resto, si è già anticipato che a tale risultato porta
l'esegesi del testo, condotta sulla base di alcuni indici sintomatici
piuttosto rilevanti.
Del primo si è già detto: attiene all'assenza, nell'art. 2, di
una norma di chiusura quale quella esplicitata nel successivo art. 3
e in base alla quale, in caso di impossibilità di decisione allo
stato degli atti, il giudice può disporre accertamenti sulle
condizioni di salute dell'imputato o disporre perizia.
Accanto a tale significativa mancanza, si colloca un altro
criterio utile a confermare la soluzione ermeneutica sopra descritta.
L'art. 2 del decreto in questione sancisce che la rivalutazione del
provvedimento di ammissione al differimento della pena o alla
detenzione domiciliare per motivi connessi all'emergenza sanitaria è
effettuata dal magistrato o dal tribunale che ha adottato il
provvedimento. Si tratta di una significativa deroga al criterio di
competenza territoriale sancito dall'art. 677, comma 2, del codice di
procedura penale, per il quale «quando l'interessato non è detenuto
o internato, la competenza, se la legge non dispone diversamente,
appartiene al tribunale o al magistrato di sorveglianza che ha
giurisdizione sul luogo in cui l'interessato ha la residenza o il
domicilio». Alla base di tale criterio di individuazione del giudice
naturale si collocano ragioni di prossimità, di vicinanza e tenuta
epistemologica della prova e di miglior accessibilità alla tutela
giudiziaria.
Ora, ferma restando la facoltà della legge di disporre
diversamente, è evidente che la diversa allocazione della
competenza, nel caso di specie, è senza dubbio dovuto al particolare
oggetto del giudizio di rivalutazione cucito dall'art. 2 del decreto
n. 29/2020, concernente la sola rivisitazione della sussistenza
dell'emergenza epidemiologica, con esclusione di ogni verifica
attualizzante delle condizioni di salute del detenuto. Soltanto in
questo modo, infatti, può giustificarsi una deroga al criterio che
attribuirebbe la competenza al giudice del luogo ove il condannato è
domiciliato per l'esecuzione della misura (nel caso di specie,
Brescia); giudice che, quanto meno per il dovere di autorizzare gli
spostamenti dal domicilio per motivi di salute e di verificare il
rispetto delle prescrizioni, è in grado di avere migliore contezza,
oltre che del comportamento del detenuto domiciliare, anche delle
condizioni di salute, del percorso terapeutico e dell'evoluzione
della patologia.
Ciò detto, tuttavia, il nostro ordinamento non ammette revoche
di pene alternative alla detenzione, concesse per ragioni di salute,
che non siano adottate sulla base di un'attenta ponderazione di
quelle ragioni di salute. Come già accennato, i conformi
orientamenti giurisprudenziali sul punto richiedono che la revoca
della misura alternativa in precedenza concessa nei casi in cui
potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo
dell'esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147 c.p. sia
condizionata all'accertamento della persistenza delle pregresse
precarie condizioni di salute. Soltanto in tal modo, infatti, si
potrà pervenire, nell'ambito di una congrua valutazione comparativa
tra le esigenze di tutela della collettività e quelle del rispetto
del principio di umanità della pena, a capire se il ripristino della
condizione detentiva è possibile senza ledere il diritto alla salute
della persona, tutelato dall'art. 32 Cost. come, inderogabile. Deve
porsi in eminente rilievo che, secondo un principio costantemente
ribadito dalla Corte costituzionale, il «nucleo irriducibile del
diritto alla salute è protetto dalla Costituzione come ambito
inviolabile della dignità umana, il quale impone di impedire la
costituzione di situazione prive di tutela, che possano pregiudicare
l'attuazione di quel diritto» e dei trattamenti sanitari
indispensabili per concretizzarlo (Corte cost. 309 del 1999 , 252 del
2001).
La somma dei due tratti caratterizzanti del modello
procedimentale dell'art. 2, vale a dire «precise regole» istruttorie
e «termini processuali», al contrario, comporta che la valutazione
indirizzata al ripristino del regime carcerario porti con sè un
serio rischio di ledere quel nucleo irriducibile, anche nei suoi
aspetti di diritto alla continuità terapeutica - ormai recepito come
elemento essenziale del diritto alla salute (Corte cost. 274 del
2014) -, al consenso informato, alla non interruzione dell'alleanza
terapeutica e alla indispensabile salute psicologica. Tale
costellazione di diritti è ormai indissolubilmente legata all'orbita
del diritto alla salute.
Nel caso di specie, nonostante il Tribunale, nei limiti del
possibile, abbia posto attenzione alla verifica delle condizioni di
salute del paziente (grazie anche alle produzioni difensive), la
suaccennata collisione con i parametri di cui all'art. 32 Cost. è
plasticamente dimostrata da quanto prima riferito in ordine alla
storia clinica di P. Z. dopo l'ammissione alla detenzione
domiciliare.
Il detenuto, occorre ricordare, è stato ammesso alla misura
domiciliare poichè nell'ambito del sistema penitenziario, sia pure
esteso ai sensi dell'art. 11 dell'ordinamento penitenziario ai luoghi
civili di cura, non gli era stato garantito un «indifferibile» (in
questi termini la certificazione sanitaria) follow up diagnostico e
terapeutico per il carcinoma vescicale che gli era stato riscontrato
a dicembre 2019 e per il quale aveva iniziato una terapia di
instillazioni endovescicali. Come detto, questo Tribunale,
nell'esercizio di un potere discrezionale che la legge gli
attribuisce in via esclusiva, ha apposto alla detenzione domiciliare
il termine di cinque mesi, al fine di consentire una rivalutazione
dei presupposti della misura che disponesse di tutte le informazioni
in ordine all'evoluzione del quadro sanitario.
Conformemente a tale indicazione il detenuto, una volta giunto
nel domicilio, ha dato avvio all'iter diagnostico che in carcere non
aveva potuto effettuare e che è stato così previsto dall'ospedale
al quale il detenuto ha fatto riferimento: 4 maggio visita urologica
(la prenotazione era già allegata al procedimento che ha dato luogo
alla misura); 26 maggio, presso il medesimo ospedale, TC torace senza
e con MDC e TC Addome completo senza e con MDC; 29/31 maggio ricovero
per esecuzione di resezione trans uretrale bioptica. All'esito di
tale percorso è stato stabilito che «il successivo iter
diagnostico-terapeutico sarà deciso in base all'esito dell'esame
istologico... disponibile tra circa venti giorni» (cfr. certificato
U.O. di Urologia 31 maggio 2020 in atti).
Allo sviluppo della vicenda appena descritta si aggiunge che Z.,
a causa di un malore improvviso, il 1° giugno veniva prima
trasportato presso il Nosocomio di M. e poi, verso le ore 16,30,
«trasferito all'ospedale civile di B., dove, dopo essere stato
visitato, veniva trattenuto presso l'Osservazione Breve del Pronto
Soccorso in attesa di ulteriori visita da effettuare in data 2 giugno
2020 per possibile ricovero dello stesso presso il reparto
Oncologico». Alla data dell'udienza il paziente risultava ancora
ricoverato (cfr. informazioni Carabinieri Stazione di P. pervenute il
3 e il 4 giugno 2020).
È del tutto evidente, pertanto, quanto il frequente obbligo di
rivalutazione introdotto dal decreto-legge n. 29/2020 - con il suo
portato di notifiche, adempimenti burocratici, necessità di
interazione con la difesa - possa di per sè interferire con una
serena e congrua attenzione alla progettazione e realizzazione del
percorso terapeutico, che il detenuto ha avviato e intrapreso potendo
contare, in assenza di violazioni delle prescrizioni, su un termine
di cinque mesi.
Altrettanto indubitabile pare che i termini processuali che
questo Tribunale è chiamato a rispettare, unitamente alle
insuperabili lacune istruttorie di cui si è detto, corrono il
rischio di portare a una decisione di ripristino della detenzione in
assenza di una corretta stima della compatibilità delle condizioni
di salute del detenuto con le condizioni detentive. Allo stato,
infatti, non potendosi capire appieno nè la consistenza della
patologia nè le ragioni dell'ultimo ricovero appare difficile
appurare anche l'idoneità dei reparti di medicina protetta
individuati dal Dap, i quali avevano soltanto assicurato la
possibilità di eseguire in tempi congrui gli accertamenti
diagnostici che il detenuto aveva programmato e poi svolto per suo
conto. Su questo specifico punto preme rilevare quanto rimarcato
anche da un fondamentale arresto della Corte Edu, nel quale si
riepilogano i principi riconosciuti dalla giurisprudenza di
Strasburgo in materia di tutela del diritto di salute delle persone
detenute (Corte Edu Provenzano c. Italia, 25 ottobre 2018, definitiva
il 25 gennaio 2019, ric. 55080/13). La Corte europea, infatti, è
univoca nel sottolineare (p. 128) che «il mero fatto che un detenuto
sia visitato da un medico e gli sia prescritta una determinata, cura
non può condurre automaticamente a concludere che l'assistenza
medica era adeguata» e che è invece necessario che «il controllo sia
regolare e sistematico e riguardi una strategia terapeutica globale
finalizzata a curare adeguatamente i problemi di salute o a prevenire
il loro aggravamento, piuttosto che ad affrontarli su base
sintomatica».
Nella vicenda che occupa questo Tribunale, pertanto, l'unico
effetto che in concreto si realizzerebbe, in ragione
dell'applicazione degli articoli 2 e 5 del decreto, è la certa
interruzione di un percorso terapeutico in atto.
In questo stessa direzione, del resto, sembrano muovere le
osservazioni della Procura generale di Sassari (cfr. memoria udienza
4 giugno 2020), le quali, pur pervenendo a una valutazione di
manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità proposte
dai difensori, dà atto che «deve affermarsi la revocabilità dei
differimenti concessi per grave stato di salute tutte le volte in cui
si accerti la successiva guarigione del condannato o comunque la
disponibilità delle strutture penitenziarie a prendersi cura
adeguatamente delle condizioni di salute del detenuto risponde a un
principio generale dell'ordinamento in questa materia».
Quel che nel caso di specie rileva, per quanto sopra illustrato,
è proprio l'impossibilità, per tempi e regole, di apprezzare quei
presupposti: guarigione e idoneità delle cure.
A ciò si aggiunga che il detenuto ha correttamente rispettato le
stringenti prescrizioni correlate alla misura in atto, unica
circostanza che, in caso contrario, avrebbe ben potuto dare atto a
sospensione e revoca della misura, con interruzione del termine.
Per riassumere, dunque, si può affermare che nel provvedimento
del tribunale di sorveglianza è contenuto un bilanciamento tra
salute e sicurezza e il termine di cinque mesi altro non rappresenta
che il periodo accordato - salvo violazioni delle prescrizioni o
inerzia nella cura - per garantire effettività ed equilibrio di quel
bilanciamento.
Una rivalutazione improvvisa con le caratteristiche suaccennate,
prevalentemente indirizzata al ripristino della detenzione, comporta
una violazione del diritto alla salute, garantito dai connessi
diritti alla continuità terapeutica e all'alleanza medico-paziente;
diritti validi per ogni persona con la sola differenza, che, nel caso
della persona in detenzione domiciliare, si collocano in un orizzonte
temporale definito dall'autorità giudiziaria.
Valutato il dubbio sotto il profilo della violazione dell'art. 32
Cost., rimane da esaminare la questione alla luce del parametro di
cui all'art. 3 Cost.
Il contrasto con l'art. 3 Cost. - come già rilevato da Ufficio
sorveglianza Spoleto, ord. 26 maggio 2020, che ha sollevato questione
per analogo profilo - sembra apprezzarsi sotto il profilo soggettivo
dei destinatari del frequente regime di rivalutazioni disciplinato
dall'art. 2 e retroattivamente applicato in ragione dell'art. 5.
Le norme citate, infatti, riguardano i provvedimenti ammissivi
alla detenzione domiciliare o al differimento della pena, connessi a
motivi di emergenza da Covid-19, soltanto quando riguardano
condannati o internati per i delitti di cui agli articoli 270,
270-bis, 416-bis del codice penale e 74, comma 1, del decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, o per un delitto
commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare
l'associazione mafiosa, o per un delitto commesso con finalità di
terrorismo ai sensi dell'art. 270-sexies del codice penale, nonchè i
condannati e gli internati sottoposti al regime dell'art. 41-bis
della legge 26 luglio 1975, n. 354.
Sulla base di una presunzione di pericolosità, correlata
soltanto al titolo di reato e al regime detentivo, si individua,
all'interno della platea dei detenuti ammessi a provvedimenti
umanitari in ragione dell'emergenza sanitaria, una categoria di
detenuti destinataria di un procedimento di frequente rivalutazione
marcatamente teso al ripristino della detenzione carceraria, non
assistito dal pieno dispiegarsi del potere discrezionale
dell'autorità giudiziaria e non garantito sotto il profilo della
tutela del diritto alla salute e all'umanità della pena.
I profili per cui si dubita della ragionevolezza di tale
disparità di trattamento, non correlata a una valutazione di minor
incidenza dell'emergenza epidemiologica su tali soggetti, sono
molteplici.
Deve essere in primo luogo messo in risalto che la tipizzazione
per titoli di reato e la configurazione di altrettanti tipi di autore
(Corte cost. 306 del 1993) appare tanto più grave nella vicenda che
qui occupa in quanto non entra in collisione con i principi di
proporzione e di individualizzazione della pena e del trattamento
penitenziario, ma con i diritti fondamentali alla salute e
all'umanità della pena.
In altri termini, l'automatismo che si denuncia, basato su una
presunzione assoluta di pericolosità, non determina una compressione
della finalità rieducativa della pena, ma una ipotutela importante
di diritti fondamentali. Non sembra che su questo terreno possa
esservi alcuna differenza di trattamento che non sia il portato di
una valutazione individualizzante dell'autorità giudiziaria.
Del resto, proprio in quest'ottica, è pacifico - per dato
normativo e costante interpretazione giurisprudenziale - che siano
esclusi, dal novero delle misure cui si applicano le preclusioni di
cui all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, tutti gli istituti
nei quali a venire in gioco sono proprio le esigenze di salute dei
detenuti e il principio di umanizzazione della pena. Sono infatti
sottratti al perimetro applicativo delle limitazioni di cui al comma
1 dell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario la sospensione
dell'esecuzione della pena ai sensi degli articoli 146 e 147 del
codice penale, la detenzione domiciliare di cui all'art. 47-ter,
comma 1-ter, dell'ordinamento penitenziario, ma anche i permessi di
necessità ex art. 30 dell'ordinamento penitenziario, l'affidamento
in prova terapeutico ai sensi dell'art. 94 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/90, le misure alternative concedibili ai
soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave immunodeficienza
acquisita e, all'esito della pronuncia della Corte costituzionale n.
239 del 2014, la detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies
dell'ordinamento penitenziario e quella di cui all'art. 47-ter, comma
1, lett. a) e b), dell'ordinamento penitenziario.
Nel caso di specie l'automatica applicazione del rito ai soli
tipi di autore e di detenuti individuati dall'art. 2, tra cui
l'odierno detenuto domiciliare, preclude soltanto per questi un
vaglio essenziale, approfondito e individualizzato dell'attualità
delle condizioni di salute e della loro compatibilità con il
ripristino della condizione carceraria. Si tratta, per come sopra
specificato, di un vaglio necessario per pervenire a un corretto
bilanciamento tra esigenze di sicurezza della collettività e tutela
del diritto alla salute e all'umanizzazione della pena.
Occorre aggiungere, peraltro, che l'automatismo dell'art. 2, per
il quale solo alcune categorie di condannati rientrano nel novero di
applicazione della procedura di revisione a intervalli frequenti,
assume un contenuto di maggior preoccupazione in virtù della
disposizione transitoria di cui all'art. 5, che impone che le
disposizioni di cui all'art. 2 si applicano ai provvedimenti adottati
a decorrere dal 23 febbraio 2020. In quest'ordine di ragionamenti,
infatti, si rileva che la presunzione di pericolosità non agisce
solo come fattore impeditivo per il futuro di valutazioni
individualizzanti, ma si sovrappone e travalica bilanciamenti
individualizzati già effettuati dai Tribunali. Caratteristica
peculiare della disciplina transitoria in questione, infatti, è
quella di rivitalizzare una presunzione di pericolosità sociale -
tale da imporre il mancato rispetto del termine del tribunale,
frequenti rivalutazioni e restringimenti dell'ambito di esplicazione
del potere discrezionale - già superata dall'autorità giudiziaria
in sede di concessione della misure umanitaria.
La vicenda concernente la concessione della detenzione
domiciliare a P. Z. offre una rappresentazione di quanto accade. Il
Tribunale, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, aveva
compiuto un bilanciamento tra ragioni di sicurezza e diritto del
detenuto a effettuare cure in ambito intramurario basato su elementi
individualizzanti (gravità della patologia, entità residua della
pena da, espiare, revoca della misura di sicurezza per cessata
pericolosità, idoneità del domicilio, stringente regime di
prescrizioni). Il portato di questo bilanciamento in concreto era
costituito non soltanto dall'ammissione alla detenzione domiciliare
derogatoria, ma dall'applicazione di un termine di durata specifico
di tale pena alternativa. Ora, in ragione della riedizione normativa
di una presunzione astratta, il paziente si trova esposto a un regime
di rivalutazioni che, per quanto detto, oltre a non essere rispettoso
del termine, contiene, ad avviso di questo Tribunale, preoccupanti
aspetti di limitazione della sfera di competenza dell'autorità
giudiziaria e una riduzione di tutela dei diritti fondamentali alla
salute e all'umanità della pena.
Ad avviso di questo Tribunale, dunque, sussiste contrasto
dell'art. 2 del decreto-legge n. 29 del 10 maggio 2020, per come sin
qui argomentato, con gli articoli 3, 27, comma 3, 32, 102, comma 1 e
104, comma l, Cost., nella parte in cui prevede che la rivalutazione
della permanenza dei motivi legati all'emergenza sanitaria sia
effettuata entro il temine di quindici giorni dall'adozione del
provvedimento e, successivamente, con cadenza mensile e, ancora,
immediatamente nel caso in cui il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria comunica la disponibilità di strutture penitenziarie o
di reparti di medicina protetta.
Allo stesso modo questo Tribunale reputa che il contrasto con i
succitati parametri costituzionali si manifesti nell'art. 5 del
medesimo decreto-legge, nella parte in cui prevede che le
disposizioni di cui all'art. 2 si applicano ai provvedimenti di
ammissione alla detenzione domiciliare o di differimento della pena
adottati successivamente al 23 febbraio 2020.

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 Cost. e 23 e ss. legge 11 marzo 1953, n.
87:
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 2 del decreto-legge 10
maggio 2020, n. 29, nella parte in cui prevede che la rivalutazione
della permanenza dei motivi legati all'emergenza sanitaria sia
effettuata entro il termine di quindici giorni dall'adozione del
provvedimento e, successivamente, con cadenza mensile e, ancora,
immediatamente nel caso in cui il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria comunica la disponibilità di strutture penitenziarie o
di reparti di medicina protetta, per violazione degli articoli 3, 27,
comma 3, 32, 102, comma 1 e 104, comma 1, Cost.;
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 5 del decreto-legge 10
maggio 2020, n. 29, nella parte in cui prevede che le disposizioni di
cui all'art. 2 si applicano ai provvedimenti di ammissione alla
detenzione domiciliare o di differimento della pena adottati
successivamente al 23 febbraio 2020, per violazione degli articoli 3,
27, comma 3, 102, comma 1, e 104, comma l, Cost.;
dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa,
comunicata al pubblico ministero;
dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei Ministri e sia comunicata ai Presidenti di Camera e
Senato;
manda alla Cancelleria per la cura degli adempimenti.
Sassari, 4 giugno 2020

Il Presidente: Aurelia Soro

Il Magistrato di sorveglianza est.: De Vito