1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 48 del 22-11-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 725 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 settembre 2000
Ordinanza emessa il 16 settembre 2000 dal tribunale di Milano sull'istanza proposta da P. L. Aborto e interruzione volontaria della gravidanza - Gestante minorenne - Possibilita' di interrompere volontariamente la gravidanza nei primi novanta giorni su autorizzazione del giudice tutelare - Violazione del diritto alla vita del concepito - Inosservanza del principio del bilanciamento fra tale valore e il diritto alla vita e alla salute della gestante - Contrasto con la protezione della maternita'. - Legge 22 maggio 1978, n. 194, combinato disposto degli artt. 4, 5 e 12. - Costituzione, artt. 2, 3, 31, comma secondo, e 32. Aborto e interruzione volontaria della gravidanza - Interruzione volontaria della gravidanza da parte di donna minorenne - Richiesta di autorizzazione al giudice tutelare - Possibilita' per quest'ultimo di sollevare obiezione di coscienza - Mancata previsione - Lesione della liberta' di coscienza del magistrato - Discriminazione rispetto al personale sanitario. - Legge 22 maggio 1978, n. 194, art. 12. - Costituzione, artt. 2, 3, 19 e 21. (000C1283) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.48 del 22-11-2000)

IL GIUDICE TUTELARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza:
1. - Questo giudice deve deliberare ai sensi dell'art. 12 della
legge n. 184/1978 se autorizzare o no la minore indicata in
epigrafe a decidere la interruzione della gravidanza, avendo essa
espletata la procedura di cui agli artt. 4 e 5 della stessa legge,
e avendo in base ad essi ottenuto la relazione del consultorio e il
certificato medico.
Nella relazione si indica quale motivazione della scelta il fatto
che "attualmente si sente impreparata ad affrontare una maternità
non desiderata, che peraltro impedirebbe di intraprendere gli studi
artistici intrapresi". Nel certificato medico è indicata come
motivazione della richiesta la "scadenza dei termini previsti dalla
legge 194".
Nella relazione si indica che la minore non ha informato i
genitori, per "evitare di esporli a ulteriori preoccupazioni",
essendo il clima in famiglia appesantito a causa di crisi
depressiva del fratello maggiore.
La minore è stata sentita da questo giudice, anche in presenza
del padre del concepito, che l'accompagnava.
2. - Questo giudice dubita della legittimità costituzionale
dell'an. 12, degli artt. 4 e 5, e del loro combinato disposto.
Non ignora che le questioni sono state più volte sollevate
davanti alla Corte costituzionale, e giudicate infondate (art. 12)
o irrilevanti (art. 4 e 5). Ritiene tuttavia che la lettura del
congegno normativo che il giudice si trova tra le mani, sul campo
concreto della decisione d'una vicenda che tocca la vita, il
diritto e la responsabilità di più persone, presenti aspetti che
esigono qualche nuova riflessione, e totale schiettezza e aderenza
al vissuto che scorre nelle aule giudiziarie.
La definizione al quanto riduttiva con cui la Corte ha confinato
il compito del giudice tutelare, dicendo che il provvedimento verso
la minore sarebbe "meramente attributivo della facoltà di
decidere" (così l'Ord. 463 del 1988), dentro la schema giuridico
della "integrazione della volontà della minore che non possiede
ancora la piena capacita'" (tesi quest'ultima poi ulteriormente
indicata nell'Ord. n. 76 del 1996 come un compito "non
co-decisionale, la decisione essendo rimessa, alle condizioni
previste, soltanto alla responsabilità della donna"), sembra un
paralogisma proprio nel suo primo assunto, quando parla di
"attribuzione della facoltà di decidere".
La minore non chiede affatto al giudice "dammi la facoltà di
decidere" "che vuol dire per il sì o per il no); infatti, se
decide di tenere il bambino, non ha bisogno di nessuna
autorizzazione, nè alcuno al mondo, genitore o giudice, potrebbe
impedirglielo. La minore chiede al giudice esattamente "ho deciso
di abortire, dammene facoltà, integra la mia capacità con la tua
autorita'". Non si tratta di autorizzazione a decidere, ma a
decidere "quello". E se il giudice non autorizza, quella decisione
non si realizza, quella facoltà non c'è (quella capacità non si
integra).
Non è conseguentemente possibile espellere il provvedimento del
giudice (che è un atto volitivo, e ponderato, e dunque soggetto a
criteri, e non certo ad nutum, e dunque giusto o sbagliato se
rispetta o viola quei criteri, e dunque "doveroso" e regolato, e
infine "voluto", come ogni decisione, come conforme all'ordine
giuridico) dal congegno di formazione di una volontà efficace
nella realizzazione di un progetto di interruzione della
gravidanza; e dunque non è possibile espellerlo dal primo e
fondamentale problema, se l'atto la cui decisione esecutiva è da
autorizzare sia secondo il diritto o contro il diritto.
3. - Invero, il primo problema (la prima regola decisionale,
assoluta, onnipresente) che il giudice incontra, è la verifica
della conformità all'ordinamento giuridico di ciò che gli vien
chiesto di autorizzare. Non potrebbe mai il giudice autorizzare la
violazione della legge. Ma si badi a come deve leggersi la parola
"legge" (da non violare): le leggi (ordinarie) non possono violare
la Legge (somma, la Costituzione). Quando una condotta venga
definita secundum legem da una legge che in realtà è contra legem
perchè contro la Costituzione, quella stessa condotta è contraria
al diritto, così come è contraria al diritto la decisione di
esplicarla, e così come è contraria al diritto la autorizzazione
alla decisione di esplicarla.
Le pronunce della Corte hanno ritenuto irrilevanti le questioni
sollevate dai giudici tutelari remittenti, sostenendo che la
verifica o il riscontro delle condizioni previste dal legislatore
per consentire l'interruzione di gravidanza non sono affare dei
giudici, ma dei consultori, ed entrano nella procedura tutelare
come "antefatto". Così sarebbe fatto il congegno normativo
(artt. 4 e 5).
Si osserva però che il giudice dell'autorizzazione non può
pacificarsi davanti a un qualsiasi congegno normativo che faccia da
supporto al suo compito di autorizzare, senza chiedersi se anche
questo congegno normativo sia legittimo o illegittimo; altrimenti,
anche (e proprio) questa espulsione del giudice dal controllo se
ciò che sta autorizzando è secondo, legge o contro legge sarebbe
a sua volta incostituzionale. Infatti, funzione del giudice è
quella di applicare la legge.
Il giudice è soggetto alla legge (art. 101 Cost). Ciò significa
che quando un comportamento è consegnato nelle mani del giudice
come "adempimento della legge" e il giudice dubita che quella legge
che si è adempiuta sia legittima in faccia alla Costituzione, non
può assumere i suoi frutti come "antefatto" svincolato
dall'obbedienza alla Costituzione. In quel momento, per stabilire
se dall'osservanza di una legge è sorto davvero un diritto (di
determinarsi soggettivamente ad abortire), che per la minore
abbisogna di una integrazione autorizzativa, il giudice non può
fare a meno di "applicare" quella legge, come efficace; sapendo
peraltro che se quella legge è incostituzionale, essa efficace non
è, e dunque non è sorto quel diritto, ma soltanto una parvenza di
diritto, che egli allora non potrebbe mai dare come antefatto, al
fine di integrare la capacità della minore.
Non si può dire al giudice che qualunque decisione altrui
preconfezionata, quand'anche fosse contraria ai precetti
costituzionali e vulnerasse i diritti inviolabili d'un altro, può
essere autorizzata perchè una norma dice che in sede di
consultorio nasce un diritto così, di decidere così.
Quando tocca al giudice decidere in sede di art. 12, il giudice
inciampa necessariamente nella lettura, nell'osservanza e
nell'applicazione dell'altra norma (artt. 4 e 5). In altre parole,
la norma giuridica "adempiuta" che la minore reca al giudice (sono
stata al Consultorio, ho fatto il colloquio, ho il certificato, ho
deciso di abortire, dopo che ho fatto tutta questa procedura ciò
che conta è solo la mia determinazione, mi sono determinata, mi
manca solo la capacità, autorizzami), è la prima norma che il
giudice deve verificare e applicare (se non è stata adempiuta, non
si procede); ma deve allora anche chiedersi se sta obbedendo e
applicando una norma costituzionalmente legittima o illegittima. Se
il congegno normativo sotto esame gli sottrae questo potere-dovere,
è anch'esso a sua volta incostituzionale (rif. art. 101 Cost: la
soggezione del giudici "alle leggi" chiama in primis la soggezione
e il rispetto della massima legge, che è la Costituzione).
4. - Ciò posto, le ragioni per le quali la norma degli artt. 4 e
5, che questo giudice dovrebbe assumere come fonte del diritto
della minore a determinarsi a interrompere la gravidanza, appare in
conflitto con la Costituzione, sono molteplici.
Ma il nocciolo pare a questo giudice risiedere nella violazione
dell'art. 2 Cost., in riferimento al diritto alla vita, che è il
più elementare fra i diritti nativi e "inviolabili" dell'uomo. Gli
artt. 4 e 5 della legge n. 194 non lo prendono neppure in
considerazione, parlando solo di un "problema". Non attuano quella
valutazione comparativa dei diritti in conflitto o in potenziale
conflitto, di cui la Corte ha parlato fin dal 1975. E in ciò
violano anche l'an. 3 della Costituzione.
Non badano alla verifica dell'esistenza reale o meno di pericoli
per la salute, nè alla "serieta'" del pericolo. Non mettono a
raffronto con tale pericolo (quando vi sia) il pericolo per la
salute (fisica e psichica) che può derivare dall'aborto (profilo
ex art. 32 Cost.). Violano il precetto di protezione della
maternità (art. 31, secondo comma Cost.) nel senso che la dottrina
costituzionale dà alla parola "maternita'" contenuta nell'art. 31,
secondo comma (non la donna incinta, non il concepito nel grembo di
sua madre, ma la "maternita'" cioè madre e bambino). La dottrina
sottolinea che viene assegnata valenza costituzionale al rapporto
che si instaura tra due soggetti legati dal vincolo biologico
dipendente dal concepimento e dalla gestazione; situazione che
coinvolge entrambi e che entrambi concorrono a realizzare, con la
loro dignità. Una visione più profonda e più illuminata dello
sfondo problematico che contrassegna le norme della legge in esame
si rinviene nella sentenza n. 35 del 1997. Ivi la Corte
costituzionale parla sei volte di "diritto alla vita" del
concepito, e lo assegna "all'essenza dei valori supremi su cui si
fonda la costituzione italiana". L'espressione "diritto alla vita"
non è usata in senso generico, ma in senso tecnico, come diritto
di cui il concepito è titolare.
Il riferimento all'art. 2 Cost., è il grande filo conduttore.
Quanto al possibile incrocio conflittuale fra diritto alla vita del
concepito e diritto alla vita e alla salute della madre, lo schema
essenziale vi è ribadito:
a) nell'obbligo costituzionale di tutela giuridica del
concepito;
b) nel principio costituzionale del "bilanciamento" tra il
diritto alla vita del concepito e il diritto della madre alla vita
e alla salute;
c) nel dovere costituzionale del legislatore di prevedere una
"previa valutazione delle condizione atte a giustificare" la
liceità dell'aborto per impedire che "l'aborto venga procurato
senza serii accertamenti sulla realtà e gravità del danno o
pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire la
gestazione".
E anche in considerazione di questa maggior luce e maggior
attenzione, e anche nella stessa osservazione della Corte che nel
corso degli anni è andato crescendo il livello di riconoscimento,
di consapevolezza, e "si è rafforzata la concezione, insita nella
Costituzione italiana, in panicolare nell'art. 2, secondo la quale
il diritto alla vita, inteso nella accezione più lata, sia da
iscriversi tra i diritti inviolabili".
Questo giudice sottomette pertanto la questione relativa al
combinato disposto degli artt. 4, 5, e 12 della legge 194/1978, in
relazione agli art. 2, 3, 31, secondo comma e 32 Cost.. La
questione è rilevante anche per gli artt. 4 e 5 della legge
194/1978, perchè devono essere necessariamente applicati dal
giudice come presupposto indispensabile per intendere che è sorta
una "facoltà legittima di abortire", e solo inidonea per la minore
che abbisogna di autorizzazione per la sua incapacità. Ma se il
comportamento deciso è lecito o illecito, e dunque in radice
autorizzabile o no dal giudice, dipende dalla legittimità o
illegittimità della norma che lo configura. E se la norma è
incostituzionale, non può trasformare in lecito (secundum ius)
ciò che è illecito (contra ius).
Per il procedimento in corso, la rilevanza appare evidente
perchè se le norme fossero giudicate illeggittime dalla Corte
costituzionale, questo giudice non potrebbe decidere di autorizzare
una condotta antigiuridica (le motivazioni esaminate in sede di
consultorio, nella fattispecie, esulano da problemi di salute di
alcun genere).
5. - Per autonoma ragione questo giudice dubita della
legittimità dell'art. 12 della legge 194/1978 per violazione
dell'artt. 3, 2, 21 e 19 Cost. in ragione della mancata previsione
della possibilità per il giudice di sollevare l'obiezione di
coscienza.
L'art. 3 Cost. ha rilievo di fronte all'obiezione disciplinata
dall'art. 9 legge n. 194/1978. L'art. 2 Cost. ha rilievo in quanto
la coscienza etica, la coscienza umana elementare, di fronte a un
comportamento proprio (l'autorizzazione) da cui può derivare la
morte di un essere umano innocente, esige un rispetto come di
fronte a una libertà (di coscienza) inviolabile e non
sottoponibile a violenza o a vertigine morale. Significativi
richiami alla libertà di coscienza in questioni di fondamentale
importanza (con "diritto all'obiezione") sono contenuti anche nel
diritto europeo. Nel campo dell'obiezione al servizio militare, la
Corte costituzionale ha mostrato fin dal 1984 una acutezza che ha
aperto le porte a penetranti riforme normative. Gli artt. 19 e 21
sono del pari inerenti alla garanzia di diritti inviolabili (come
anche la Corte costituzionale riconosce nella sentenza 196/1987.
Tale sentenza ha respinto la questione. Ma essa viene qui
riproposta, chiedendo di riverificare, anche alla luce delle
considerazioni precedenti, che non si può nella concretezza della
giurisdizione quotidiana e dei casi specifici che si presentano,
fingere di tenere estraneo" il giudice alla "vicenda", all'evento,
al frutto che implica anche la sua condotta volitiva, quando
l'evento è la morte del concepito. Si ha un bel dire che il
compito del giudice è diverso dal dire sì o no alla realizzazione
della decisione abortiva. Che lui non sarebbe chiamato a ingerirsi
nella valutazione delle condizioni che consentono l'aborto. Che a
lui sarebbe demandato di formarsi un giudizio "in ordine alla
capacità della giovane di dare adeguata valutazione alla gravità
e all'importanza dell'atto che si accinge a compiere" (Ord. 463 del
1988). Che "la funzione del giudice tutelare costituisce strumento
di garanzia circa la effettiva consapevolezza della scelta della
minore nella valutazione dei beni in gioco, in un sistema che vede
coinvolti tutti gli interventi di carattere sociale a tutela della
maternità e della vita del concepito, potendo il giudice negare
l'autorizzazione quando escluda, nel suo prudente apprezzamento,
tale consapevolezza" (Ord. n. 293 del 1993). Che deve badare anche
alla "garanzia del rispetto delle procedure che la legge ha
previsto a tale scopo"; ma senza badare all'interesse del concepito
(come se questo, di fronte a un problema di coscienza come qui si
pone, fosse una rassicurazione di serena "irresponsabilita'", o non
piuttosto ribadisse il problema di coscienza proprio per tale
asserzione), bensì alla verifica "delle condizioni nelle quali la
decisione della minore possa essere presa in piena libertà
morale", e facendo infine coincidere questa piena libertà con "la
consapevolezza più ampia e approfondita possibile" dei beni che la
decisione coinvolge, dei presupposti sulla salute della madre,
sulla conoscenza e la valutazione di tutti gli altri fattori di
natura economico-sociale e giuridica che l'ordinamento è tenuto a
predisporre (Ord. n. 76 del 1996).
Ma per quanto un giudice possa cercare di "chiamarsi fuori" e
dire a se stesso che sta solo verificando se la minore ha raggiunto
la consapevolezza più ampia e possibile eccetera (e come possa
riuscire a farlo è arduo dire) non riesce a cancellare la sua
propria consapevolezza, questa si, che la realizzazione del
manifestato proposito di abortire dipende dal suo si o dal suo no.
Sia ricostruito come si vuole, codecisione o non codecisione,
integrazione della volontà o integrazione della capacità,
giudizio sulla consapevolezza o altro; l'autorizzazione (da
"augeo", aumentare) resta essenzialmente e strutturalmente un atto
di "aumento" che fa diventare idoneo a un fine deliberato ciò che
idoneo non sarebbe, che solleva fino al livello necessario ciò che
da sè avrebbe statura insufficiente per arrivare allo scopo.
In ciò vi è un coinvolgimento nella vicenda abortiva ben
maggiore di quello che compete al personale sanitario e ausiliario
che partecipa alle procedure dell'art. 5; e che anzi può svolgere
la funzione di soccorso, istituzionale, per aiutare la donna "a
rimuovere le cause che la porterebbero alla interruzione di
gravidanza" a far valere i suoi diritti di lavoratrice e di madre,
a "promuovere ogni opportuno intervento atto a sostenere la donna,
offrendole tutti gli aiuti necessari sia durante la gravidanza, sia
dopo il parto". E l'atto finale che si richiede a questo personale
è un certificato che attesta la gravidanza, l'avvenuta richiesta,
l'invito a soprassedere per sette giorni. Eppure l'obiezione è
ammessa dal legislatore. A fortiori dovrebbe essere ammessa per il
giudice.
Quando la Corte sostiene che ai magistrati può spettare un
trattamento meno rispettoso della coscienza, cita l'art. 98 terzo
comma Cost. (ma riguarda l'iscrizione ai partiti, e il problema è
tutto diverso). Quando cita l'art. 54 Cost. dimentica che anche il
personale dell'art. 9 legge n. 194/1978 è composto da cittadini
che svolgono funzioni pubbliche. Quando cita il privilegio
dell'inamovibilità (art. 107) non si comprende come ne possa
inferire che la sua coscienza è meno degna di rispetto e
salvaguardia di quella delle persone amovibili. Del resto, certe
soluzioni pratiche suggerite tra le righe della sentenza 196/1987,
ricorrendo all'organizzabilità interna degli uffici, lasciano
trapelare un margine problematico d'incertezza che fa confidare
questo giudice in una nuova riflessione della Corte.
La questione è rilevante, perchè se fosse illegittima la norma
che non prevede l'obiezione di coscienza del giudice che per
inderogabili motivi di coscienza non si sente di autorizzare la
decisione dell'aborto, questo giudice potrebbe deliberare di non
partecipare al procedimento autorizzato

P. Q. M.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 4, 5, e 12 della legge
194/1978 in relazione alle norme costituzionali menzionate in
motivazione;
Sospende il procedimento;
Manda la cancelleria per le notificazione e le comunicazioni
previste dalla legge.
Milano, addì 16 settembre 2000.
Il giudice:Anzani
00C1283