1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 44 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 novembre 2002
Ordinanza emessa il 12 novembre 2002 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Roshko Ivan Straniero - Espulsione amministrativa - Provvedimento di accompagnamento alla frontiera emesso dal questore - Sottrazione al giudice del processo penale della diretta esplicazione di attivita' volte all'acquisizione di prove e della possibilita' di valutare la sussistenza di valide ragioni per assicurare la presenza dell'imputato nel processo al fine dell'esercizio del diritto di difesa - Incidenza sul diritto di difesa e sui principi di presunzione di innocenza, del giusto processo, di autonomia e indipendenza della magistratura. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 289, art. 14, comma 5-ter, come modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189 (e di conseguenza degli artt. 13, comma 13 e 3, e 17). - Costituzione, artt. 24, 27, 104 e 111. (003C0120) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 46788/02 p.m. a carico
di Roshko Ivan imputato del reato p. e p. dall'art. 14 comma 5-ter
d.lgs. n. 286/1998 nel testo modificato dalla legge n. 189/2002, per
essersi trattenuto senza giustificato motivo nel territorio dello
Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del
comma 5-bis;
Rilevato che in esito alla convalida dell'arresto non è stata
richiesta dal p.m. l'applicazione di alcuna misura coercitiva nei
confronti dell'imputato e ciò in ragione della pena edittale
prevista per la fattispecie criminosa (arresto da sei mesi ad un
anno), inferiore ai limiti indicati dall'art. 280 c.p.p. per
l'applicazione di dette misure.
Considerato che si procede nei confronti di imputato a piede
libero che ha formulato richiesta di termini a difesa e che il
processo, ex art. 558 comma 7 c.p.p., è stato rinviato alla prima
udienza disponibile per questo giudice, ovvero alla odierna udienza.

O s s e r v a

Gli articoli 13 comma 13 e 14 comma 5-ter del d.lgs. 25 luglio
1998 n. 286 nel testo modificato dalla legge 30 luglio 2002, n. 189
istituiscono due distinte ma analoghe ipotesi di reato per punire il
cittadino straniero colpito da provvedimento di espulsione
amministrativa che rientri illegalmente nel territorio dello Stato
oppure illegalmente vi si trattenga senza ottemperare all'ordine di
allontanamento.
In entrambi i casi è previsto l'arresto in flagranza di reato ed
il processo deve svolgersi con rito direttissimo; è previsto inoltre
che lo straniero illegalmente presente sul territorio dello Stato
venga nuovamente espulso "con accompagnamento immediato alla
frontiera" (art. 13, comma 13) e "con accompagnamento alla frontiera
a mezzo forza pubblica" (art. 14, comma 5-ter).
La legge non precisa se alla espulsione si debba procedere non
appena l'imputato venga rimesso in libertà o se l'espulsione
coattiva debba essere realizzata solo una volta esaurito il processo
penale.
Tuttavia la prima soluzione sembra sostenuta sia dal tenore
letterale degli articoli richiamati - i quali intendono impedire la
prosecuzione della illegale permanenza nel territorio dello Stato ed
assicurare la cessazione della condotta antigiuridica con
l'esecuzione coattiva ed immediata della espulsione - sia dalla
previsione contenuta nell'art. 17 della legge (".. lo straniero parte
offesa ovvero sottoposto a procedimento penale è autorizzato a
rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per
l'esercizio del diritto di difesa, al solo fine di partecipare al
giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la sua
presenza. L'autorizzazione è rilasciata dal questore anche per il
tramite di una rappresentanza diplomatica o consolare su documentata
richiesta della parte offesa o dell'imputato...") nella quale si
opera una precisa scelta di priorità tra l'esigenza di rendere
effettivo l'allontanamento dal territorio dello Stato e l'esercizio
del diritto di difesa.
Le previsioni richiamate non sembrano rispondenti ai principi
affermati dagli articoli 24, 27, 104 e 111 della Costituzione.
È innegabile che anche in presenza di reati di facile
accertamento quali quelli in parola l'imputato abbia il diritto di
scegliere i percorsi difensivi più adeguati, in primo luogo
valutando l'opportunità, con l'ausilio del difensore, di accedere ai
riti alternativi e in secondo luogo di predisporre una difesa
articolata mediante la raccolta e l'indicazione di prove testimoniali
o documentali volte a dimostrare, ad es., la sussistenza di un
giustificato motivo alla permanenza nel territorio dello Stato che
attesti la liceità della condotta e renda insussistente il reato
contestato.
Con le sentenze nn. 125/79 e 188/90 la Corte costituzionale ha
escluso che diritto alla difesa significhi,nel processo penale, oltre
che diritto a farsi assistere da un difensore "tecnico" anche diritto
alla autodifesa; è tuttavia innegabile che un imputato, allontanato
dal territorio dello Stato prima della conclusione del processo, si
verrebbe a trovare in condizione di grave disagio nel predisporre ed
articolare una adeguata difesa, peraltro nei ristretti tempi del rito
direttissimo, e che anche la difesa tecnica affidata al difensore non
potrebbe non risentire ed essere fortemente condizionata dall'assenza
dell'imputato dal territorio dello Stato.
Le ipotizzabili attività difensive potrebbero essere predisposte
e sollecitate con evidente difficoltà da un imputato lontano dal
territorio dello Stato e per il quale, a prescindere dal
discrezionale provvedimento di autorizzazione del questore, il
rientro potrebbe essere ostacolato o reso impossibile dalla scarsezza
o dalla mancanza di mezzi economici.
La formulazione dell'art. 17 della legge sembra quindi limitare
la portata della norma ad una generica affermazione di principio
senza assicurare nei fatti una concreta possibilità di effettiva
difesa mentre l'art. 24 Cost. - affermando la possibilità per tutti
di agire in giudizio a tutela dei diritti e degli interessi legittimi
- mira a concretizzare il diritto di azione sul piano della
effettività e della pratica operatività.
Nè può eludersi il problema della esatta qualificazione del
provvedimento di espulsione del quale si tratta ovvero della "nuova
espulsione disposta in caso di inottemperanza al provvedimento emesso
dal questore; la "nuova" espulsione - per la sua diretta connessione
con un fatto-reato - sembra più correttamente definibile non quale
provvedimento amministrativo ma quale misura di sicurezza:
necessiterebbe perciò di precise garanzie di carattere
giurisdizionale e dovrebbe essere disposta in sede giurisdizionale.
L'allontanamento immediato e coattivo dal territorio dello Stato
si sostanzia nella anticipazione di effetti negativi in danno del
cittadino extracomunitario a prescindere dall'esito del processo ed
in particolare dalla possibilità che venga emessa una sentenza di
assoluzione in esito al dibattimento.
L'art. 27 Cost. precisa che l'imputato non è considerato
colpevole sino alla condanna definitiva, con la conseguenza che il
legislatore ordinario ha l'obbligo di regolamentare i processi e gli
istituti processuali in modo tale da evitare che il soggetto
coinvolto nella vicenda processuale abbia a subirne effetti negativi
anticipati rispetto al momento dell'accertamento di specifiche
responsabilità.
La normativa in esame invece, col prevedere l'esecuzione coattiva
ed immediata della espulsione, sembra non tener conto almeno sul
piano degli effetti della possibilità che l'imputato venga assolto
dal reato ascritto e che venga di conseguenza affermata - ad
espulsione già avvenuta - la legittimità della sua permanenza nel
territorio dello Stato.
Non può infine non rilevarsi la dubbia costituzionalità della
legge in esame anche con riferimento alle regole dettate dall'111
Cost, recente riformulato per la ritenuta necessità di parificare
nel processo penale accusa e difesa,rendendo più incisivo il ruolo
della difesa e più efficace l'esercizio del relativo diritto.
Giusto procedimento ai sensi del novellato art.111 Cost, è
quello che si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni
di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale e nel quale la
persona accusata di un reato dispone del tempo e delle condizioni
necessarie per preparare la sua difesa, ha la facoltà davanti al
giudice di interrogare o di far interrogare le persone che rendono
dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e
l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni
dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo
favore, è assistita da un interprete se non comprende o parla la
lingua impiegata nel processo.
La procedura ipotizzata per lo straniero immediatamente espulso
prima della conclusione del processo si pone, a parere di questo
giudice, in palese contraddizione con il modello di processo
delineato nella norma costituzionale richiamata, stante
l'eventualità della partecipazione al processo e l'impossibilità di
articolare e realizzare una effettiva e tempestiva difesa e di farlo
in condizioni di parità con l'accusa.
Ma vi è un ulteriore profilo che induce questo giudice a
dubitare della costituzionalità della legge richiamata esso riguarda
il rapporto ed il raccordo tra i provvedimenti della autorità
amministrativa e quelli della autorità giudiziaria.
Stabilire che l'esercizio di facoltà processuali difensive è
materia sottratta alla valutazione del giudice del processo e rimessa
invece alla valutazione del Questore - organo dell'amministrazione e
non della giurisdizione - è soluzione legislativa in evidente
contrasto con il principio affermato dall'art. 104 Cost., che
configura la magistratura quale "ordine autonomo ed indipendente da
ogni altro potere".
Con la sentenza n. 440/88 la Corte Costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 9 primo comma legge 20
novembre 1971, n. 1062 (Norme penali sulla contraffazione od
alterazione di opere d'arte) nella parte in cui venivano adoperate le
parole "deve avvalersi" anzichè le parole "può avvalersi".
La questione sottoposta all'esame della Corte riguardava
l'obbligo per il giudice - stabilito dall'art. 9 della legge
n. 1062/1971 - di avvalersi di periti indicati dal Ministro per i
beni culturali e ambientali fino alla istituzione dell'albo dei
consulenti tecnici in materia di opere d'arte e sottraeva al giudice
del processo la possibilità di scegliere liberamente il perito al
quale affidare la valutazione delle opere d'arte, al fine di
accertarne la falsificazione.
Nella motivazione della sentenza richiamata si è affermato che
"... il principio di indipendenza della magistratura sancito dal
primo comma dell'art. 104 cost. - con riguardo ad ogni giudice,
singolo o collegiale, in stretta correlazione all'autonomia
dell'ordine giudiziario garantita dal medesimo comma ed in diretta
derivazione dall'art. 101 secondo comma Cost. - non può considerarsi
non scalfito da una norma che condiziona ad un atto vincolante di una
autorità amministrativa l'esercizio della funzione giurisdizionale
in un momento particolarmente delicato del processo, quale quello
della scelta del perito.... L'indipendenza del giudice penale risulta
compromessa proprio dalla impossibilità di provvedere direttamente,
una volta ritenuta necessaria la perizia artistica, alla nomina
dell'esperto, stante l'obbligo di rivolgersi alla autorità
amministrativa competente e di seguirne le indicazioni senz'alcun
altro margine di discrezionalità se non quello, per giunta
eventuale, di esprimere una preferenza quando la designazione
ministeriale comprenda più nominativi in lista di attesa...".
La norma di cui all'art. 17 legge cit. preclude al giudice del
processo la diretta esplicazione di attività volte all'acquisizione
di prove, quali l'accompagnamento coattivo dell'imputato ex art. 490
c.p.p., e sottrae al medesimo giudice la possibilità di valutare la
sussistenza di valide ragioni per assicurare la presenza
dell'imputato nel processo stesso, per garantire l'esercizio
effettivo del diritto di difesa,per consentire all'imputato di
prospettare i mezzi istruttori necessari ad articolare la difesa
ammissibili e rilevanti al fine di emettere una decisione giusta,
senza dimenticare che resterebbe paralizzato o limitato l'esercizio
dei poteri ex art. 507 c.p.p., comunque subordinati e conseguenti
all'esaurimento delle acquisizioni probatorie proposte dalle parti.
Il problema della forzata assenza dell'imputato dal processo
quale delineato dalle norme in esame non sembra poter trovare
adeguata soluzione attraverso una attività di interpretazione
estensiva della legge in esame, che consenta di renderla più
aderente ai valori costituzionali.
In tale ottica potrebbe infatti ipotizzarsi che il giudice abbia
il potere di consentire all'imputato di trattenersi nel territorio
dello Stato per il tempo necessario alla trattazione del processo:
una simile possibilità interpretativa sembra tuttavia preclusa dal
regime dettato dal novellato art. 13 d.lgs. n. 286/1998.
Mentre il testo previgente prevedeva la possibilità per il
giudice di negare il nulla osta alla espulsione "...per inderogabili
esigenze processuali..." il testo modificato - nel regolare i
rapporti tra attività amministrativa ed attività giurisdizionale
nel caso in cui il prefetto debba procedere alla espulsione di un
cittadino straniero libero o liberato, a carico del quale penda un
procedimento penale - stabilisce che il giudice ha la possibilità di
bloccare il provvedimento di espulsione nelle sole ipotesi di "...
inderogabili esigenze processuali valutate in relazione
all'accertamento della responsabilità di eventuali concorrenti nel
reato o di imputati in procedimenti per reati connessi, e
all'interesse della persona offesa...".
Ne consegue che nei casi indicati dall'art. 13 il giudice - che
il novellato art. 111 Cost. vuole "terzo ed imparziale" - può
assicurare la presenza dell'imputato nel processo solo per garantire
le esigenze dell'accusa pubblica o privata e non può invece farlo
per assicurare l'esercizio del diritto alla difesa ed un effettivo
contraddittorio tra le parti.
Gli argomenti trattati, confermando la rilevanza ai fini del
decidere delle questioni proposte e la non manifesta infondatezza
della stesse, inducono questo giudice a rimettere gli atti alla Corte
costituzionale per le valutazioni di competenza

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuto che ai fini del presente giudizio non appaiono
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 14 comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998 nel testo modificato
dalla legge n. 189/2002 (e di conseguenza degli articoli 13, comma
13, comma 13 e 17 della medesima legge) in relazione agli
articoli 24, 27, 104 e 111 Cost;
Che le stesse sono rilevanti ai fini del decidere;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina altresì che, a cura della cancelleria la presente
ordinanza sia notificata all'imputato, al difensore, al p.m. in sede
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri; inoltre che la
stessa venga comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Roma, addì 12 novembre 2002
Il giudice: Ianniello
03C0120