1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 7-12-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 573 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 giugno 2005
Ordinanza emessa il 17 giugno 2005 dal tribunale di Napoli nel procedimento civile vertente tra Di Napoli Mariacolonna contro Monte dei Paschi di Siena S.p.A. Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento di primo grado dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Mancata o insufficiente indicazione di principi e criteri direttivi nella legge di delegazione - Illegittimita' derivata della disciplina introdotta dal legislatore delegato. - Legge 3 ottobre 2001, n. 366, art. 12; «per derivazione», decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17. - Costituzione, art. 76. In via subordinata: Societa' - Controversie in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria - Procedimento ordinario di cognizione dinanzi al tribunale in composizione collegiale - Disciplina introdotta dal legislatore delegato - Previsione di un rito del tutto nuovo, caratterizzato da una fase di formazione del thema decidendum e del thema probandum rimessa alla disponibilita' delle parti e sottratta all'intervento officioso del giudice - Difformita' dai principi di «concentrazione del procedimento» e «riduzione dei termini processuali», posti dalla legge delega n. 366/2001 con riferimento al modello codicistico del processo di cognizione davanti al Tribunale - Eccesso di delega, nonche' parziale contrasto delle norme delegate con i suddetti principi. - Decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, artt. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17. - Costituzione, art. 76, in relazione all'art. 12 della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366. (005C1187) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 7-12-2005)

IL TRIBUNALE

Riunito in Camera di consiglio nella causa iscritta al N.R.G.
33768/2004;
Letti gli atti, osserva.

In fatto

Con citazione regolarmente notificata Mariacolonna Di Napoli
esponeva che nei corso dell'anno 1995 avevano negoziato presso la
agenzia n. 5 di Napoli della Banca MPS strumenti finanziari ed aperto
un deposito titoli amministrato n. 9205/9868; che nell'anno 2000 la
Banca aveva acquistato obbligazioni «Argentina 00/05 9%» per Euro
89.105,28 e successivamente obbligazioni «Buenos Aires 029 per Euro
50.435,67; che nel corso dell'investimento, essa istante aveva
appreso dalla stampa che lo Stato argentino non era in grado di
onorare i propri debiti; che i moduli inviati dal MPS relativi alla
negoziazione delle obbligazioni consistevano in realtà in un mandato
non sottoscritto dalla banca che difetta pertanto del requisito della
forma scritta; che gli ordini di acquisto delle obbligazioni
suindicate presentavano in realtà la firma apocrifa di essa istante;
che dalla nullità del contratto di negoziazione discendeva anche la
nullità delle operazioni di acquisto delle obbligazioni argentine:
che, peraltro, gli ordini di acquisto recavano firme apocrife e non
erano quindi riconducibili ad essa istante; che la banca aveva
violato l'art. 21 del reg. Consdob n. 11522/98 per cui gli
investitori devono chiedere informazioni utili al cliente sugli
obbiettivi di investimento, la propensione al rischio, sulla
situazione finanziaria, nonchè l'obbligo degli intermediari di
effettuare operazioni informando previamente il cliente sulla natura,
sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione; che la
banca aveva violato altresì l'art. 29 reg. Consob per non averla
informata in ordine ai motivi per i quali le operazioni dovevano
ritenersi sconsigliabili; che la banca, pertanto, non aveva
comunicato la forte perdita subita dagli investitori, con ciò
violando l'art. 28 del regolamento n. 11522/98 di attuazione del TUF
(c.d. Reg. CONSOB), con il conseguente diritto di essa attrice al
risarcimento dei danni ex art. 1375 c.c; che le varie norme violate
erano in particolare gli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 58/1998 e i 26,
27, 28 e 29 del Reg. CONSOB. Su queste premesse, l'attrice chiedeva
darsi atto della inesistenza o nullità dell'operazione impugnata
nella sua componente derivativa e del contratto quadro e condannarsi
il Monte dei Paschi di Siena S.p.A., al pagamento della somma di Euro
139.540,95 o in subordine dei diversi importi accertati in corso di
causa; chiedevano poi CTU da esperirsi all'esito della chiesta
esibizione di documenti.
Il MPS si costituiva ed invocava il rigetto delle avverse domande
eccependone l'infondatezza in fatto e in diritto.
Con istanza depositata il 20 gennaio 2005 la banca chiedeva
l'immediata fissazione d'udienza ai sensi degli artt. 8 e ss. del
d.lgs. n. 5/2003; successivamente in data 28 gennaio 2005, anche
l'attrice presentava istanza di fissazione dell'udienza collegiale
eccependo la tardiva notificazione della comparsa di riposta da parte
della banca, col conseguente effetto della ficta confessio previsto
dall'art. 13, comma 2 del d.lgs. n. 5/2003.
Il MPS depositava nota di precisazione delle conclusioni ex
art. 10, comma 1 del d.lgs. n. 5/2003, negando la sussistenza della
ficta confessio avendo consegnato l'atto agli ufficiali giudiziari
nei termini previsti dalla legge.
Con decreto del 2 marzo 2005 il giudice relatore designato
fissava l'udienza collegiale, sottoponendo alle parti la questione di
incostituzionalità del d.lgs. n. 5/2003,
Alla fissata udienza del 20 aprile 2005 le parti si riportavano
ai propri scritti difensivi finali. Il tribunale si riservava la
decisione nei modi e termini di cui all'art. 16, comma 5 del d.lgs.
n. 5/2003.

I n d i r i t t o

La questione di costituzionalità va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni.
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
«1. - Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalità e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo è delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
termini processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltatività della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitività degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorchè gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalità diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerità ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilità per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o più procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile
ed in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidità di tali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle corti di appello e dalla
Corte di cassazione.».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato è stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessità di assicurare una più
rapida ed efficace definizione di procedimenti: 3) possibilità di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilità per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si è limitato ad
indicare le materie nelle quali il governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere più rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialità del procedimento, la
possibilità di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilità di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericità dell'indicazione relativa alle modalità
da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo dichiarato di voler
assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti
nelle materie individuate, ha di fatto consentito al legislatore
delegato di creare un nuovo modello processuale che esula
completamente dallo schema del procedimento ordinario disciplinato
dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pongono due opzioni interpretative che in ogni
caso conducono ad un dubbio di costituzionalità in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta, che questo collegio reputa più consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, è quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12 della legge n. 366/2001 non soddisfi
il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.
richiede alla legge delega non escludono la possibilità di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalità
nell'individuazione delle modalità attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, però, per quanto ampio, non può mai
travalicare il limite della discrezionalità nel senso che, come la
Corte costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui può essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attività
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale può essere emanata la legge delegata, degll
oggetti degli interventi, da un lato servono a circoscrivere il campo
della delegazione sì da evitare che la delega venga esercitata in
modo divergente dalle finalità che la determinarono; dall'altro
devono consentire al potere delegato la possibilità di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (così Corte cost. 26 gennaio
1957, n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non alla scelta discrezionale ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il «rito societario» costituisce, infatti, come indicato dalla
stessa relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio
nuovo modello processuale, che si distacca volutamente sia dal
modello processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro
del 1973 ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del
1990.
In particolare, si tratta di un rito di cognizione nel quale la
prima fase del processo avviene senza l'intervento del giudice:
nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2 non è più indicata
l'udienza avanti al giudice ed il termine che l'attore fissa al
convenuto per la comunicazione della comparsa di risposta è
stabilito solo nel minimo, così nella comparsa di risposta ai sensi
dell'art. 4 il convenuto può a sua volta fissare all'attore per
eventuale replica un termine stabilito ancora una volta solo nel
minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la possibilità
di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la possibilità di una
controreplica da parte del convenuto e poi ancora ulteriori repliche
e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di fissazione di
udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un momento però
in cui sia il thema decidendum che il thema probandum si sono già
definitivamente formati, quindi totalmente al di fuori del controllo
del giudice, il quale tra l'altro solo in un secondo momento, e in
teoria anche dopo moltissimo tempo dalla notifica dell'atto
introduttivo, ha la possibilità concreta di verificare l'eventuale
invalidità dell'atto di citazione e/o della notifica, la necessità
di integrare il contraddittorio, e tutti questi aspetti preliminari.
Inoltre, a differenza di quel che accade nel rito del lavoro e in
quello delineato dalla riforma del '90, ove secondo la dominante
interpretazione giurisprudenziale il giudice, d'ufficio, proprio a
tutela della «durata ragionevole del processo», verifica le eventuali
preclusioni di merito e/o istruttorie, il d.lgs. n. 5/2003 condiziona
tale verifica all'eccezione di parte (artt. 10 comma 2 e 13 comma 4).
Ed ancora, la stessa istanza di fissazione di udienza, con gli
effetti preclusivi rilevantissimi stabiliti dall'art. 10, è uno
strumento lasciato nella totale disponibilità delle parti o anche di
una sola di esse, che può utilizzarlo a suo piacimento, nel momento
ritenuto più opportuno.
Infine, va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che al comma 2 introduce
l'innovativo principio (di cui nella delega non v'è traccia), per
cui nel caso in cui il convenuto non notifichi la comparsa di
risposta nel termine stabilito o anche solo si costituisca
tardivamente «i fatti affermati dall'attore... si intendono non
contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla
concludenza di questa».
Tutte queste peculiarità confermano con chiarezza che il
legislatore delegato, in forza di una delega assolutamente carente
sotto il profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto
creare una disciplina interamente nuova per il processo societario di
cognizione ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal
testo redatto dalla commissione ministeriale per la riforma del
processo civile (il c.d. «progetto Vaccarella»).
Questo tribunale reputa, appunto, che ciò sia avvenuto per
effetto di una legge di delega priva di reali principi di riferimento
e limitatasi ad indicare un unico vero obiettivo, quello di
«assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti»,
requisito tra l'altro nemmeno particolarmente qualificante in quanto
comune a qualsivoglia progetto di riforma del processo civile; nè lo
stesso viene qualificato dal riferimento alla finalità di
«concentrazione del procedimento e riduzione dei termini
processuali», trattandosi appunto di indicazioni di massima con mera
valenza teorica, che finiscono per identificarsi con lo stesso
obiettivo dell'accelerazione processuale; così come evidentemente
non hanno alcun valore delimitativo ed individuante gli altri
criteri-guida del divieto di modifica della competenza territoriale e
per materia, della preferenza per la collegialità e della
valorizzazione del ruolo del tentativo di conciliazione.
Di conseguenza, ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata sotto il profilo della violazione
dell'art. 76 Cost. per inosservanza del «contenuto minimo» delle
leggi delega, va sollevata la questione di costituzionalità
dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte relativa al
procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione, degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione è altresì rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilità dell'intermediatore finanziario il giudizio è
stato instaurato nelle forme previste dal d.lgs. n. 5 del 2003
emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla pronunzia
della Corte costituzionale dipende l'applicabilità dell'intera nuova
disciplina processuale alla controversia sottoposta al vaglio di
questo tribunale. Applicabilità che ha pure risvolti di ordine
sostanziale, visto che gli attori invocano in via principale
l'accoglimento delle proprie domande facendo leva sulla ficta
confessio di cui all'art. 13, comma 2 del d.lgs. n. 5/2003 a fronte
della tardiva notifica della comparsa di risposta da parte del Monte
dei Paschi di Siena, che in questo modo avrebbe ammesso ex lege
l'inesistenza dell'ordine scritto, l'assenza di un'adeguata
informativa sull'investimento operato dall'attrice.
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge
n. 366/2001, questo collegio ritiene che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità degli articoli 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del decreto legislativo
n. 5 del 2003 per contrasto con l'art. 76 della Costituzione in
quanto emanati eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati
dalla legge n. 366 del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalità per
indeterminatezza e genericità, si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioè che sino al 31 dicembre 2003 è stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
come punto di riferimento all'atto della concessione della delega;
sforzo interpretativo già compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004, in atti, che ha rimesso la
questione alla Corte costituzionale; e vedi anche varie ordinanze
della seconda sezione del tribunale partenopeo). La disciplina del
processo di cognizione davanti al tribunale contenuta nel codice di
procedura civile prevede che il processo si svolga attraverso la
successione di più udienze fisse ed obbligatorie, in particolare
quella di prima comparizione (art. 180 c.p.c.), quindi la prima
udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), cui può seguire un'udienza
per la discussione e l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed
eventualmente un'ulteriore udienza di precisazione delle conclusioni
(art. 189 c.p.c.).
Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio di
«concentrazione del procedimento» abbia avuto come elemento di
riferimento proprio questa scansione prevista nel processo ordinario
vigente, il quale, in particolare, prevede che tra il giorno della
notificazione della citazione e quello dell'udienza di comparizione
debbano intercorrere termini liberi non minori di sessanta giorni,
fissa il termine meramente ordinatorio di quindici giorni per la
successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme di attuazione
c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c., quinto comma un
termine massimo di trenta giorni per il deposito di memorie e di
altri trenta per le repliche, non stabilisce nessun termine per il
deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c. primo comma
seconda parte e prevede il termine di sessanta giorni per il deposito
delle comparse conclusionali e di venti per eventuali repliche.
Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe riempirsi di
contenuto la generica indicazione del legislatore delegante del
principio di «riduzione dei termini processuali». Solo questa
lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata, dei principi fissati dal legislatore delegante
consentirebbe di evitare il su citato dubbio di costituzionalità
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001. È, però, evidente che in
questo caso l'articolato contenuto negli artt. da 2 a 17 d.lgs.
17 gennaio 2003, n. 5, con cui si è inteso dare attuazione alla
delega, contrasterebbe con i principi fissati dal legislatore
delegante per «eccesso di delega», alla luce delle caratteristiche
del nuovo rito societario come già sopra sintetizzate. L'operazione
effettuata dal decreto legislativo non è stata, infatti, quella di
prevedere un rito concentrato rispetto all'attuale rito ordinario
disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c., bensì quella, lo si
ribadisce, di introdurre nell'ordinamento un modello processuale del
tutto diverso, anticipatorio di quello prefigurato nel «progetto
Vaccarella», nel quale, in particolare, «scompaiono» le prime due
udienze dell'attuale processo ordinario, sostituite da una fase
preliminare di definizione del thema decidendum sottratta
all'intervento giudiziale e rimessa solo alla disponibilità delle
parti, legittimate a chiudere tale fase notificandosi rispettivamente
l'istanza di fissazione d'udienza e uniche abilitate a rilevare
l'eventuale inammissibilità delle altrui istanze, istruttorie e di
merito (artt. da 2 a 10). Appare impossibile non vedere in questa
«degiurisdizionalizzazione» della fase introduttiva, con un
intervento del giudice essenzialmente rivolto solo all'istruzione e
alla decisione della causa, una vera e propria «rivoluzione» di una
struttura processuale ormai consolidata, e non una semplice
«accelerazione» e «concentrazione processuale».
Vi è poi l'assoluta novità della ficta confessio di cui al
citato art. 13 d.lg. n. 5/2003, norma che è vero che accelera il
processo evitando l'istruttoria in caso di costituzione tardiva del
convenuto, ma è nondimeno vero che oltre a tale effetti ne realizza
altri, non indicati nemmeno implicitamente nella legge delega: si
introduce infatti una novità assoluta nell'ordinamento processuale
italiano, sinora restio a dare significatività alla contumacia
(tranne l'ipotesi che sarà subito esaminata), e si introduce
sostanzialmente una nuova prova legale, la non contestazione del
convenuto costituitosi in ritardo (che è cosa ben diversa rispetto
alla non contestazione del soggetto che, costituendosi, non impugna
alcuni fatti dedotti ex adverso ovvero svolga difese incompatibili
con la contestazione di alcuni fatti). Ebbene, la legge delega non
contiene alcuna direttiva o indicazione sul punto e a maggior ragione
non la contiene ove rapportata all'attuale assetto processuale,
poichè al silenzio della legge delega fa da contraltare la negazione
da parte dell'ordinamento attuale di qualsivoglia valore alla
contumacia (ad eccezione del disconoscimento tacito di cui
all'art. 215, n. 1 c.p.c., che peraltro resta neutralizzato dalla
successiva costituzione con disconoscimento, con un meccanismo ben
diverso da quello dell'art. 13 d.lgs. n. 5/2003).
Oltre agli eccessi di delega appena evidenziati, il nuovo rito
societario prevede norme che, viceversa, sembrano porsi in contrasto
con l'idea di accelerazione processuale propugnata dall'art. 12 della
legge n. 366/2001.
Ed infatti, si è detto che il d.lgs. n. 5/2003 prevede una fase
introduttiva priva di controllo giudiziale e al contempo articolata e
complessa, che può svolgersi con un «ping-pong» di atti, repliche e
controrepliche (artt. 2 a 7) che finisce col rendere sovrabbondante
la fase introduttiva, sicuramente non meno dell'assetto attuale
contraddistinto, nella peggiore delle ipotesi, dagli atti
introduttivi, dalle due udienze ex artt. 180 e 183, dalle memorie
ex art. 180 e 183 ultimo comma c.p.c. Si è altresì detto che il
nuovo rito esclude l'intervento officioso del giudice per rilevare le
preclusioni e decadenze istruttorie e di merito (artt. 10 comma 2 e
13 comma 4) e prevede poi che il giudice verifichi la regolarità
della notifica dell'atto di citazione o l'eventuale assenza di
litisconsorti necessari solo al momento in cui la causa gli sia
presentata con la richiesta di fissazione d'udienza (art. 12, ultimi
commi).
Sul primo aspetto, si è già implicitamente evidenziato come la
fase introduttiva, per come delineata dal d.lgs. n. 5/2003, non pare
idonea a snellire i tempi del processo; nè vale obiettare che si
tratta di una fase pregiudiziale, in quanto la causa non è stata
ancora sottoposta al giudice, dal momento che il giudizio, per regola
generale, sorge con la notifica dell'atto di citazione, ossia con
l'instaurazione del contraddittorio, mentre è irrilevante
l'«assenza» del giudice, alla luce della stessa giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo secondo cui nel computo della
durata complessiva di un processo civile deve essere ricompresa anche
il periodo impiegato per lo scambio degli atti tra le parti
precedente l'istanza di fissazione dell'udienza (CDEU, II sez., 29
luglio 2003, Price e LOWE c. Regno Unito, in Giur. it. 2004, 487).
Quanto agli altri due punti, è pacifico che l'intervento
officioso del giudice sia ritenuto dalla giurisprudenza, sia di
legittimità che di merito, insito nel novella del '90, attesa la
portata della riforma, volta a realizzare l'interesse di ordine
pubblico (e quindi indisponibile per le parti) alla rapida
definizione dei procedimenti. Ne deriva giocoforza che rimettere
nuovamente alle parti la decisione di valutare l'ingresso nel
processo di domande, eccezioni o istanze istruttorie tardive può
incidere negativamente sui tempi del processo, destinato a durare
più a lungo se le parti accettino il contraddittorio su simili
domande, eccezioni, istanze tardive.
Ugualmente è pacifico che sia l'invalida notifica della
citazione sia l'assenza di tutti i litisconsorti necessari
costituiscono vizi che, se accertati solo in sede di udienza di
discussione, all'esito della fase introduttiva «fuori udienza»,
comportano notevoli ritardi processuali, nella prima ipotesi
addirittura con una naturale regressione del processo alla fase
introduttiva, prima dell'inizio di quel «ping-pong» di notifiche di
atti tra le parti che può durare anche molto tempo. Ed è evidente
che la soluzione prescelta dal legislatore delegato comporta effetti
«deceleratori» rispetto alla situazione fisiologia del rito
attualmente vigente, in cui il giudice immediatamente, alla prima
udienza, è tenuto a simili verifiche preliminari, eliminando subito
il vizio senza eccessivi ritardi se non quelli legati ad una nuova
udienza di comparizione coi termini per la regolarizzazione del
contraddittorio.
Quindi, per le menzionate disposizioni degli artt. 2-7, 10
comma 2, 13 comma 4 e 12 ultimi commi, sempre qualora di accolga la
tesi subordinata della determinatezza della legge delega siccome
riferita all'attuale assetto processuale, vi è l'ulteriore sospetto
di un vizio non solo di eccesso di delega, ma anche di contrasto con
la legge delega. L'intera struttura del rito societario viene,
quindi, ancora più messa in discussione.
Sul punto della inosservanza della legge delega (sia in termini
di eccesso che di contrasto), vi è altresì da precisare che la
questione è, e resta aperta nonostante il rito societario sia stato
ormai «esportato» prima nelle controversie in materia di proprietà
industriale (art. 134, comma 1 d.lgs. n. 30/2005) e poi addirittura
in tutte le controversie, con l'introduzione dell'alternatività col
rito vigente stabilita dall'art. 70-ter disp. att. c.p.c. quale
introdotto dalla recentissima legge di conversione al «d.l.
competitività (legge 14 marzo 2005, n. 80). Invero, al di là del
fatto che l'art. 70-ter disp. att. c.p.c., secondo la previsione
dell'art. 3-quater della legge di conversione, entrerà in vigore
solo il 12 settembre 2005, non rileva in questa sede che il
legislatore ordinario, ossia il Parlamento, con questi interventi
abbia in pratica legittimato» le scelte del d.lgs. n. 5/2003 rispetto
alla legge delega n. 366/2001, perchè tale legittimazione è stata
solo in fatto, non essendosi avuta un'iniziativa volta a trasformare
in legge «formale» la legge «materiale» emessa in violazione della
legge delega (come ad esempio è accaduto con l'art. 7, legge
n. 205/2000, che ha sostituito gli artt. 33 e 34 d.lgs. n. 80/1998,
viziati da eccesso di delega), ma solo una mera applicazione del rito
societario, nella sua attuale configurazione, ad altre controversie,
senza alcuna ratifica formale di detto rito societario in relazione
alle controversie societarie, che sono appunto quelle oggetto del
d.lgs. n. 5/2003.
Anche la questione di costituzionalità proposta in via
subordinata è rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale. Oltre
al sospetto di incostituzionalità dell'intero rito di cognizione,
coi conseguenti dubbi di applicabilità nel suo complesso della nuova
disciplina, va poi ricordata la particolare rilevanza pratica della
questione di costituzionalità rispetto all'art. 13 d.lgs. n. 5/2003,
invocato nei suoi effetti dagli attori a fronte della tardiva
costituzione del MPS.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimità costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.

P. Q. M.
Dichiara rilevante per il giudizio e non manifestamente
infondata, in relazione all'art. 76 della Costituzione, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 12 della legge n. 366/2001
nella parte in cui, in relazione al giudizio ordinario di primo
grado, in materia societaria non indica i principi e criteri
direttivi che avrebbero dovuto guidare le scelte del legislatore
delegato e, per derivazione, degli articoli da 2 a 17 del decreto
legislativo n. 5 del 2003.
In via subordinata dichiara rilevante per il giudizio e non
manifestamente infondata, in relazione all'art. 76 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale degli
articoli da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003 perchè
difformi - in parte anche per contrasto oltre che per eccesso di
delega - dai principi e criteri direttivi dettati dalla legge di
delega n. 366/2001;
Ordina alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
presidente del Consiglio dei ministri, nonchè di darne comunicazione
al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della
Camera dei deputati e alle parti del presente giudizio;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle prescritte
notificazioni e comunicazioni, alla Corte costituzionale. Sospende il
giudizio in corso.
Si comunichi a cura della cancelleria.
Così deciso in Napoli nella Camera di consiglio del 17 maggio
2005.
Il Presidente: Bello
05C1187