Serie Generale n. 38 del 15-2-2001
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
ATTO DI REGOLAZIONE 31 gennaio 2001
Appalti di forniture e appalti di lavori. (Atto di regolazione n. 5/2001). (GU Serie Generale n.38 del 15-02-2001)

IL CONSIGLIO

Con nota del 7 giugno 2000, inviata per conoscenza a questa
Autorità di vigilanza, l'Associazione nazionale costruttori di
impianti (Assistal) segnalava che, in un bando di gara riguardante lo
stabilimento della Nuova manifattura tabacchi di Lucca, l'Ente
tabacchi italiani aveva fatto riferimento alla normativa concernente
gli appalti pubblici di fornitura e non a quella relativa agli
appalti per lavori che era, invece, quella aderente al contenuto del
bando. Dalla descrizione dell'oggetto dell'appalto si sarebbe evinto,
infatti, che l'attività di "progettazione e installazione" di
impianti vari (elettrici, di condizionamento, termici ed altri, tutti
riconducibili alla categoria OG11), che ne costituiva il principale
contenuto, identificava una "attività di costruzione .... di opere e
di impianti" che rientra nell'ambito oggettivo (art. 2) di
applicazione della legge quadro 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni. Indiretta conferma sarebbe anche derivata dal fatto
che erano stati individuati alcuni requisiti di partecipazione propri
dei tipi di gare relativi ai lavori.
Richiesto di fornire chiarimenti, l'Ente tabacchi, con nota
pervenuta il 26 giugno 2000, precisava che l'appalto in questione non
rientrava nell'ambito di applicazione della legge quadro sui lavori
pubblici, dal momento che concerneva prevalentemente la fornitura di
macchinari realizzati da produttori secondo consolidati standard di
progettazione, aggiungendo che, tuttavia, al fine di assicurare la
trasparenza e la par condicio tra i concorrenti, era stato previsto
che i partecipanti alla gara possedessero determinati requisiti di
qualificazione.
Stante la rilevanza generale della questione prospettata, in quanto
relativa alla individuazione della disciplina pubblicistica
applicabile ai contratti implicanti pluralità eterogenee di
prestazioni, il consiglio della Autorità decideva di procedere ad
una audizione delle parti e delle rappresentanze delle categorie
interessate al cui esito, stralciata la questione relativa alla
natura dell'Ente tabacchi e conseguentemente alla sua
assogettabilità alla normativa sull'evidenza pubblica, adottava il
seguente.
Atto di regolazione
In base al disposto di cui al comma 1 dell'art. 2 della legge n.
109/1994, rientrano nell'ambito di applicazione della legge quadro in
materia di lavori pubblici tutte le attività, qualunque ne sia il
valore, inerenti a beni o impianti che si concretino in una
rielaborazione o trasformazione della materia; ne restano, invece,
escluse, ai sensi anche dell'art. 1 del decreto legislativo n.
358/1992, come modificato dal decreto legislativo n. 402/1998, le
attività di posa in opera o di mera installazione di beni o di
impianti che formano oggetto di un contratto di fornitura, a meno che
i lavori non assumano rilievo economico superiore al 50% dell'importo
complessivo del contratto.
Ed è stato sottolineato in giurisprudenza che la differenza tra il
contratto d'appalto e quello di compravendita (che costituisce il
presupposto della fornitura) si desume dalla prevalenza, non solo
quantitativa, ma soprattutto funzionale, secondo l'intenzione dei
contraenti, della fornitura della materia (vendita) ovvero della
prestazione relativa al lavoro (appalto d'opera). Con la conseguenza
che "quando l'interesse del committente non sia tanto quello di
ottenere la proprietà di un determinato impianto, quanto quello di
installarlo in un complesso immobiliare a cura del fornitore, e
correlativamente l'impegno di quest'ultimo sia essenzialmente quello
di collocare l'impianto funzionante in un determinato complesso di
opere (come avviene per qualsiasi impianto di cui si chieda
l'istallazione durante la costruzione di un'opera edilizia), si ha un
contratto di appalto d'opera, e non un contratto di compravendita
"implicante una mera fornitura" di beni" (Cons. St., sez. V, 2 aprile
1996, n. 375). Sempre in giurisprudenza, è stato anche ritenuto che
"il negozio misto nel quale siano presenti gli elementi della
compravendita e dell'appalto, deve essere assoggettato alla
disciplina unitaria del contratto i cui elementi costitutivi debbono
considerarsi prevalenti, salvo che gli elementi del contratto non
prevalente, regolabili con norme proprie, non siano incompatibili con
quelli del contratto prevalente, dovendosi in tal caso procedere, nel
rispetto dell'autonomia contrattuale (art. 1322, del codice civile),
al criterio della integrazione delle discipline relative alle diverse
cause negoziali che si combinano nel negozio misto" (Cass. Civ., sez.
II, 2 dicembre 1997, n. 12199).
È pacifico che, nel caso in cui si abbia prestazione di lavoro e
istallazione di impianti che portino ad una modificazione strutturale
o funzionale di un bene ed in ogni caso in cui è configurabile una
delle attività di cui alle declaratorie dell'allegato A al decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000, la funzione
caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella
realizzazione dell'opera, del lavoro pubblico, che costituiscono,
quindi, l'oggetto principale del contratto medesimo. Questa
interpretazione che si basa, appunto, su un criterio funzionale,
consente di rendere caso prospettato per absurdum quello che
discenderebbe da diversa soluzione e secondo cui, siccome, in ogni
costruzione edilizia le forniture (calcestruzzo, mattoni, travi,
componenti ed altro) sono di valore economico prevalente rispetto
agli oneri di lavorazione, si potrebbe ipotizzare che esse acquistino
valenza di autonoma prestazione che allora si affianca a quella
concernente i lavori e fa qualificare il contratto come di fornitura.
Viceversa, è da ritenere che, anche se economicamente di valore
superiore alla prestazione di lavoro, la fornitura sia funzionalmente
subvalente e come tale è applicabile la disciplina giuridica
riguardante il lavoro al relativo contratto.
A questa stessa conclusione deve pervenirsi anche nel caso, come
quello in esame, di contratto implicante, oltre alla fornitura di
impianti, anche prestazioni di lavoro, che ineriscano ad una opera di
ingegneria civile con i necessari adattamenti della stessa. Ai fini
della individuazione della normativa applicabile, occorre sempre fare
riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza
funzionale delle rispettive prestazioni. Ciò nel senso che quando
l'impianto è funzionale, oltre che alla realizzazione, anche a
modificazione di un'opera di ingegneria civile si applica la
normativa dei lavori pubblici quale sia l'importo economico della
fornitura e del lavoro. È configurabile un contratto di fornitura
con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura, si
intenda conseguire una prestazione avente per oggetto una merce, un
prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa
natura. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione
del bene fornito sono di carattere accessorio e strumentale rispetto
all'uso dello stesso. Si applicano allora le loro disposizioni sui
contratti di fornitura fra stazione appaltante e impresa e non la
normativa sui lavori pubblici.
Senonchè, il legislatore ha voluto che anche nei casi in cui si
abbia fornitura e mera prestazione accessoria di lavoro occorra
ugualmente applicare la normativa di cui alla legge quadro in materia
di lavori pubblici quando il costo della mano d'opera assume
rilevanza economica prevalente. Il legislatore nazionale ha, cioè,
provveduto ad integrare il criterio dell'accessorietà, sulla cui
base va disposta, come nella normativa comunitaria, la qualificazione
del contratto, con quello della prevalenza economica della
prestazione lavoro.
Conclusivamente, è da ritenere che quando opere e impianti vanno
inseriti in un organismo di ingegneria civile, commerciale,
industriale, ecc. non è consentito dare rilievo alle forniture,
anche se di valore superiore al 50%. Ciò in quanto in ogni appalto
di lavori vi è una componente, talora economicamente prevalente, di
forniture ma detto appalto non muta natura quando l'opera si realizza
o si modifica per consentire un'attività che costituisce finalità
della iniziativa della pubblica amministrazione.
Viceversa, nei casi di forniture e lavori, congiuntamente presenti
in un contratto finalizzato alla fornitura mentre i lavori acquistano
la funzione di componente accessoria, è applicabile la disciplina
dei contratti i fornitura, con il correttivo dato dalla regola, sopra
indicata e per cui nei casi di incidenza percentuale maggioritaria
della componente lavoro pur trattandosi di forniture si applicano le
norme sulla esecuzione di lavori pubblici.
Roma, 31 gennaio 2001
Il presidente: Garri