1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 28-9-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 470 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 maggio 2005
Ordinanza emessa il 3 maggio 2005 dal tribunale di Lecce nel procedimento penale a carico di Marinucci Luca Processo penale - Sostituzione del difensore nel corso del giudizio - Prevista possibilita' di nominare sostituto soltanto un difensore iscritto nell'elenco dei difensori di ufficio - Contrasto con il principio di ragionevolezza e con il principio di ragionevole durata del processo. - Cod. proc. pen., art. 97, comma 4. - Costituzione, artt. 3 e 111, comma secondo. (005C0980) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 28-9-2005)

IL TRIBUNALE

Chiamato il presente procedimento:
Verificata la costituzione delle parti;
Rilevato che il difensore dell'imputato non è presente
all'odierna udienza;
Considerato che, a norma dell'art. 97, comma 4 c.p.p., occorre
provvedere alla sua sostituzione con altro difensore, -
immediatamente reperibile - iscritto nell'elenco di cui al comma 2
del medesimo articolo;
Rilevato che, tra i vari avvocati presenti in aula, nessuno
risulta iscritto nell'elenco suddetto:
Rilevato che il Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Lecce,
interpellato telefonicamente tramite cancelleria, non ha fornito
nominativi di avvocati disponibili alla sostituzione del difensore
assente;

P r e m e s s o

A seguito del verificarsi di una situazione simile a quella
suddescritta, questo stesso giudice, con ordinanza in data 13 gennaio
2004, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale
relativa all'art. 97, comma 4 c.p.p. nella parte in cui prevede che
«nel corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un
difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2, per contrasto - fra
1'altro - con l'art. 111, comma 2 Cost.
Nella suddetta ordinanza, il rimettente aveva argomentato che il
rinvio del processo imposto dalla previsione suddetta - per la
mancanza di difensore abilitato alla sostituzione del titolare
assente è una conseguenza assolutamente inaccettabile e,
soprattutto, incompatibile con il principio della «ragionevole durata
del processo» sancito dal comma 2 dell'art. 111 Cost.
Con sentenza n. 148/2005, la Corte costituzionale aveva
dichiarato non fondata la sollevata questione, osservando che «la
norma impugnata ha lo scopo, come lo stesso rimettente del resto
espressamente riconosce, di "assicurare all'imputato una difesa
dotata di certi standard qualitativi", ritenuti evidentemente idonei
dal legislatore a garantire l'effettività del diritto di difesa.
Valutazione quest'ultima non irragionevole e non censurata dalla
stesso rimettente. Il ritardo nella definizione del processo che
può, in ipotesi derivare dal meccanismo di sostituzione del
difensore previsto dalla norma stessa risulta ... tutt'altro che
ingiustificato, proprio in quanto tale meccanismo è posto a presidio
di un diritto costituzionalmente garantito; il che basta ad escludere
la lesione del principio di ragionevole durata del processo. A tale
principio, infatti, possono arrecare un vulmus solamente norme
procedurali che comportino una dilatazione dei tempi del processo non
sorretta da alcuna logica esigenza, non essendo in altro modo
definibile la durata ragionevole del processo se non in funzione
della ragionevolezza degli adempimenti che ne scandiscono il corso e
ne determinano i tempi».
Altro profilo di censura della legittimità costituzionale della
suddetta previsione dell'art. 97, comma 4 c.p.p. - nella parte in cui
prevede un regime particolare per la sostituzione del difensore nel
giudizio, diverso rispetto a quello relativo alle altri fasi
procedimentali - era stato da questo giudice, con la medesima
ordinanza, evidenziato per contrasto con il principio di uguaglianza
di cui all'art. 3 Cost., inteso come principio che impone al
legislatore ordinario di trattare in modo uguale le situazioni
omogenee fra loro ed in modo razionalmente e giustificatamente
differente le situazioni disomogenee fra loro.
Sul punto, la Corte costituzionale, con la succitata sentenza,
aveva dichiarato inammissibile la questione per difetto di rilevanza.

O s s e r v a

Con la presente ordinanza, questo giudice intende sollevare una
nuova e differente questione di legittimità costituzionale relativa
all'art. 97, c.p.p., sempre nella parte in cui prevede che nel corso
del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore
iscritto nell'elenco di cui al comma 2».
Ed invero, in questa sede, lo scrivente censura la legittimità
della previsione suddetta sotto altro e diverso profilo rispetto a
quello già esaminato dalla Corte costituzionale con la sent.
n. 148/2005.
Nella precedente ordinanza di rimessione, si era dubitato della
legittimità costituzionale della previsione suddetta con esclusivo
riferimento all'eccessivo ritardo che essa è idonea a determinare
rispetto al processo penale, senza elevare alcuna censura circa la
ragionevolezza o meno di tale ritardo; in secondo luogo, si era
denunciata l'illegittimità costituzionale di siffatta previsione per
la disparità di trattamento che essa determina, in materia di difesa
tecnica, tra la fase del giudizio e le altre fasi procedimentali.
Scopo della presente ordinanza è, invece, quello di evidenziare
l'illegittimità costituzionale della previsione in oggetto per
manifesta intrinseca irragionevolezza della norma stessa e degli
effetti che essa produce nel sistema normativo in cui è inserita.
In altre parole, l'impugnata norma, da un lato, in quanto
intrinsecamente irragionevole alla luce dei più comuni canoni di
logica e razionalità, contrasta con il principio di ragionevolezza
di cui all'art. 3 Cost. (a prescindere da qualsiasi riferimento ad
eventuali disparità di trattamento rispetto ad altre fasi
procedimentali); dall'altro lato, essa, in quanto conduce, con la sua
applicazione, a conseguenze altrettanto irragionevoli, dilatando in
maniera insostenibile, illogica, arbitraria ed ingiustificata la
durata del processo penale, contrasta altresì con il principio di
ragionevole durata del processo di cui all'art. 111, comma 2 Cost.
Le argomentazioni che si andranno ad illustrare dimostreranno i
due seguenti assunti:
1) lo stallo che l'impugnata norma è idonea a determinare
nei processi penali non è un semplice ipotetico ritardo, bensì
un'inevitabile stasi, per di più potenzialmente irreversibile;
2) gli adempimenti da cui l'impugnata norma fa dipendere la
scansione del corso dell'attuale processo penale sono tutt'altro che
ragionevoli, oltre che non sorretti da alcuna logica esigenza.
La situazione appena verificatasi all'odierna udienza è
leggermente differente da quella che aveva dato origine alla
precedente menzionata ordinanza di rimessione.
Ed invero, nel caso di specie, il giudice, constatata l'assenza
del difensore titolare dell'imputato, ha, in primo luogo, preso atto
dell'assenza in tribunale di avvocati iscritti nell'elenco di cui
all'art. 97, comma 2 c.p.p. ed ha, in secondo luogo, preso atto della
concreta, effettiva indisponibilità di avvocati il cui nominativo
potesse essere comunicalo dal Consiglio dell'Ordine ex art. 97, comma
3 c.p.p., essendo gli stessi già tutti impegnati.
Quanto alla designazione di un sostituto immediatamente
reperibile, osserva questo giudice che, secondo il sistema
inequivocabilmente introdotto dal vigente art. 97 c.p.p., in caso di
situazioni come quella appena verificatasi, il giudice del
dibattimento dovrebbe - a quanto pare - incaricare l'ufficiale
giudiziario di reperire, nelle aule adiacenti o nei corridoi del
tribunale, un avvocato iscritto nell'elenco di cui all'art. 97, comma
2 c.p.p. poichè, secondo l'ultimo periodo del citato art. 97, comma
4 c.p.p., «del corso del giudizio può essere nominato sostituto solo
un difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2» e ciò impedisce
al giudice di avvalersi, ai fini della sostituzione, di uno dei tanti
difensori presenti in aula, non iscritti nell'elenco in questione:
infatti, la violazione di tale norma processuale mediante l'eventuale
designazione di un sostituto non iscritto in detto elenco,
concretando un'ipotesi di inosservanza di disposizione concernente
«l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato», produrrebbe una
nullità di ordine generale ex art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p.
Sennonchè, appare esser sfuggito al legislatore che,
specialmente in tribunali di dimensioni ridotte come questo, tale
ricerca di un avvocato iscritto nell'elenco si rivela spesso
infruttuosa, soprattutto se effettuata ad un'ora tarda, in cui
l'unico processo ancora da celebrare è proprio quello che necessita
la presenza di un avvocato iscritto nell'elenco in questione.
Potrebbe, dunque, in tali ipotesi (mancato reperimento in
tribunale di un avvocato iscritto nell'elenco), ricorrersi ad una
seconda strada: il giudice potrebbe sospendere il processo e
chiedere, tramite la, cancelleria, all'ufficio centralizzato di cui
al comma 2 dell'art. 97 c.p.p. il nominativo di un avvocato cui
spetta, - in quella data il turno di reperibilità a norma del
medesimo comma 2.
Tale soluzione, comunque di per sè estremamente farraginosa e
defatigante, non appare però conforme alla disciplina introdotta
dalla legge n. 60/2001 in materia di difesa d'ufficio.
Ed invero, non può farsi a meno di rilevare, in primo luogo, che
l'avvocato così eventualmente rintracciato non riveste certamente i
requisiti richiesti dall'art. 97, comma 4 c.p.p., non potendo
evidentemente definirsi «immediato» il suo reperimento.
In secondo luogo, e decisivamente, occorre evidenziare che i
nominativi dell'elenco di cui al comma 2 dell'art. 97 c.p.p. sono a
disposizione su richiesta dell'autorità giudiziaria solo «ai fini
della nomina» a difensore d'ufficio ex art. 97, commi 1, 2, 3 c.p.p.
e non anche per la chiamata a sostituire il difensore titolare (di
fiducia. o d'ufficio) già nominato; ne consegue che non esiste,
secondo l'attuale sistema, un loro onere di reperibilità per la
sostituzione ex art. 97, comma 4 c.p.p.
Non a caso - come già evidenziato - anche questa ricerca di un
nominativo presso il call center del Consiglio dell'Ordine ha dato,
nel caso di specie, un esito prevedibilmente infruttuoso.
Pertanto, oltre a non aver potuto ricorrere alla designazione di
un sostituto immediatamente reperito in tribunale, questo giudice non
ha potuto neanche designare come sostituto alcun avvocato indicato
dal Consiglio dell'Ordine, in quanto tutti gli avvocati di turno ex
art. 97, comma 2 c.p.c. (peraltro in numero estremamente esiguo, pari
a due o tre unità, in Fori di ridotte dimensioni come questo) sono
verosimilmente impegnati nelle varie attività per cui è
normativamente prevista la loro reperibilità (interrogatori,
convalide di arresti, celebrazione di processi con rito direttissimo,
ecc., nei confronti di persone che non hanno ancora nominato - o a
cui non è stato ancora nominato - un difensore).
Ne consegue che la ricerca di un sostituto tramite il call center
del Consiglio dell'Ordine, oltre che contraria alla legge (per quanto
supra osservato), si appalesa anche concretamente irrealizzabile.
Il processo - nella suesposta situazione, non può, quindi, avere
ulteriore corso e va rinviato ad altra data, con le seguenti
aberranti conseguenze:
l'attività processuale prevista, per l'udienza prefissata
non può essere svolta;
gli eventuali testimoni non possono essere esaminati e sono
costretti a tornare un'altra volta;
la trattazione del processo subisce un incontrollabile
slittamento sino a che la descritta situazione ostativa non viene
rimossa;
infine, occorre dare avviso della data del rinvio - con
ulteriore perdita di tempo e di energie, attesa anche
l'imprevedibilità degli esiti delle notifiche - sia al difensore
assente, sia all'imputato eventualmente non comparso.
Ciò posto, si può dunque passare all'esame particolareggiato
dei due assunti presentati in apertura.
1) L'incontrollabile dilatazione dei tempi del procedimento
determinata dall'attuale formulazione dell'art. 97, comma 4 c.p.p.
Analizzando specificamente ed approfonditamente la situazione
suddescritta, occorre concludere che la stessa:
in primo luogo, non è una mera ipotesi, ma un'evenienza
certa ed inevitabile;
in secondo luogo, non è un'eventualità statisticamente
infrequente, ma un accadimento costante e ripetuto;
in terzo luogo, non è un incidente idoneo a determinare un
semplice rallentamento del processo, ma un ostacolo sicuramente
idoneo a determinarne la stasi a tempo indeterminato, in quanto
potenzialmente impossibile da superare, attesa l'assenza di qualsiasi
strumento processuale funzionale in tal senso.
Quanto alle prime due conclusioni (inevitabilità e ripetuta
frequenza della verificazione dell'impasse in questione), è appena
il caso di rilevare che esse scaturiscono direttamente
dall'irrazionale peculiarità del meccanismo di sostituzione
introdotto, per la fase del giudizio, dall'attuale art. 97, comma 4
c.p.p., fondato sull'occasionale reperimento o meno di un soggetto
qualificato (avvocato iscritto nell'elenco di cui all'art. 97, comma
4 c.p.p.) che non è tenuto ad essere presente e non ha alcun onere
di immediata reperibilità, in assenza di un sistema di turnazione
degli avvocati che preveda la loro pronta disponibilità per le
sostituzioni ex art. 97, comma 4 c.p.p. (avvocato iscritto
nell'elenco costantemente presente in aula, pronto all'immediata
sostituzione e retribuito per tale suo servizio).
Nè alcuna norma processuale è idonea a garantire con efficacia
ed effettività la costante presenza in aula del difensore titolare,
il quale - con la sua assenza ingiustificata - rimane il primo
responsabile della situazione di stallo determinatasi: il nostro
codice di rito si limita, infatti, a prendere atto della possibilità
- tutt'altro che infrequente - che egli non sia stato reperito, non
sia comparso o abbia abbandonato la difesa».
Inoltre, non può farsi a meno di osservare che coatribuisce
certamente ad incrementare la frequenza del verificarsi della
suddescritta situazione di stasi il fatto che, nell'ambito di ciascun
distretto, il numero dei difensori iscritti nell'elenco di cui
all'art. 97, comma 2 c.p.p. è di gran lunga inferiore a quello dei
difensori non iscritti in tale elenco, atteso che l'art. 29, comma 1,
disp. att. c.p.p. non prevede alcuna obbligatorietà di iscrizione,
nè alcun numero minimo di iscritti per ciascun ambito territoriale.
Si appalesa, pertanto, matematicamente necessitato il continuo e
ripetuto verificarsi della circostanza che un'udienza dibattimentale
- così come quella odierna in cui è state chiamato il presente
processo - sia frequentata solo da avvocati non iscritti nell'elenco
in questione. Ne deriva che, in udienze di tal fatta, ogni processo
in cui il difensore dell'imputato non sia comparso, deve essere
necessariamente rinviato ad altra data per impossibilità di una
pronta e legittima sostituzione ex art. 97, comma 4 c.p.p.
È inutile aggiungere come la pratica quotidiana dimostri che
l'assenza (più o meno accidentale) del difensore dell'imputato è
nell'udienza dibattimentale un'ipotesi alquanto ricorrente. Parimenti
ricorrente è, quindi, il verificarsi della necessità di rinviare ad
altra data il processo interessato da tale assenza.
I vari stratagemmi - più o meno «ortodossi» - ideati dalla
giurisprudenza di merito per ovviare a tale incresciosa situazione
(attestare a verbale la totale assenza di avvocati iscritti
nell'elenco di cui all'art. 97, comma 2 e, quindi, sulla base di tale
«stato di necessita», designare sostituto un difensore non iscritto
in detto elenco; oppure designare sostituto un difensore che, pur non
iscritto nell'elenco in questione, sia però disposto a dichiarare a
verbale di essere dotato dei requisiti stabiliti nell'art. 29, comma
1-bis, disp. att. c.p.p. per un'eventuale, astratta, ipotetica
iscrizione) sono un'ulteriore lampante dimostrazione di come sia
tutt'altro che raro il ricorrere della stessa.
Quanto alla terza conclusione (potenziale irreversibilità della
stasi determinata dall'applicazione della norma impugnata), essa
deriva dalla seguente considerazione: se il difensore di un imputato
non si presentasse mai in udienza (il che accade sovente) ed il
giudice non trovasse mai in aula un difensore iscritto nell'elenco di
cui all'art. 97, comma 2 c.p.p. (il che, parimenti, accade
usualmente), allora il relativo processo non potrebbe mai essere
celebrato.
Nessuna norma processuale consente, infatti, di risolvere tale
situazione di stallo indeterminato: se il difensore non c'è e non
può essere sostituito, allora, il processo va rinviato, una come
infinite volte.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, non può dunque
farsi a meno di riconoscere che l'art. 97, comma 4 c.p.p., così come
attualmente formulato, determina concrete e ripetute stasi del
procedimento penale, potenzialmente irreversibili.
Ciò posto, occorre appurare se, tali deleterie e pericolose
stasi processuali rispondano a criteri di ragionevolezza, cioè se
siano o meno imposte dalla necessità di garantire la soddisfazione
di esigenze talmente preminenti da fungere da giustificazione logica
alla loro stessa verificazione.
2) L'inesistenza di logiche esigenze che sorreggano o
giustifichino la dilatazione dei tempi del procedimento determinata
dall'attuale formulazione dell'art. 97, comma 4 c.p.p.
In proposito, rileva questo giudice che apparentemente esistono
nel vigente codice di rito altri due esempi di potenziale stasi
processuale.
Da un lato, vi è l'ipotesi dell'impedimento a comparire
dell'imputato o del suo difensore per assoluta impossibilità,
disciplinata dall'art. 420-ter c.p.p.
Dall'altro lato, vi è l'ipotesi della sospensione del
procedimento per incapacità dell'imputato, disciplinata dagli
artt. 70 e ss. c.p.p.
Com'è noto, in entrambi i casi, il processo è potenzialmente
suscettibile di essere sospeso a tempo indeterminato a causa
dell'eventuale continuo protrarsi delle situazioni contemplate dai
citati articoli.
Orbene, in entrambi i casi, l'esigenza sottesa alle menzionate
disposizioni normative è più che evidente: garantire l'effettività
della cosciente partecipazione dell'imputato e del suo difensore al
procedimento penale.
In altre parole, se risulta che l'imputato o il suo difensore non
possono partecipare pienamente e coscientemente al processo, allora
è più che naturale che il processo stesso non possa proseguire.
Per contro, la stasi processuale determinata dall'applicazione
del vigente art. 97, comma 4 c.p.p. non è giustificata da alcuna
esigenza tale da poter essere paragonata a quella appena evidenziata.
Ed invero, lo scopo perseguito dall'impugnata norma nella parte
in cui prevede che «nel corso del giudizio può essere nominato
sostituto solo un difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2»
è semplicemente quello di garantire all'imputato che, nel giudizio,
il sostituto del suo difensore, assente ingiustificato, abbia
esercitato la professione in sede penale per almeno due anni o, in
alternativa, abbia conseguito un'attestazione di idoneità al termine
della frequenza di corsi di aggiornamento professionale (sono questi
i requisiti alternativi previsti dall'art. 29, comma 1-bis, disp.
att. c.p.p. per poter ottenere l'iscrizione nell'elenco di cui
all'art. 97, comma 2 c.p.p.).
Non sembra che tale esigenza sia tale da giustificare logicamente
la continua e ripetuta interruzione e sospensione del giudizio penale
o il rischio di una sua stasi a tempo indeterminato.
Non sembra, infatti, potersi affermare che la mera sussistenza
dei requisiti indicati nell'art. 29, comma 1-bis, disp. att. c.p.p.
sia di per sè garanzia dell'effettivo estrinsecarsi del diritto di
difesa, come tale idonea ad imporre di tollerare le suddescritte
situazioni di stallo del processo.
Una serie di ragioni inducono a trarre tale conclusione.
In primo luogo, rileva questo giudice che occorre operare una
netta distinzione tra la figura dell'avvocato d'ufficio titolare
della difesa dell'imputato, nominato ex art. 97, commi 1, 2 e 3
c.p.p., da una parte, e la figura dell'avvocato chiamato a sostituire
temporaneamente ex art. 97, comma 4 c.p.p. il difensore titolare (di
fiducia o d'ufficio) assente ingiustificato, dall'altra parte.
Delle due discipline in questione, la prima (afferente la nomina
del titolare della difesa d'ufficio) prevede come ipotesi generale la
necessaria iscrizione dell'avvocato nell'elenco di cui all'art. 97,
comma 2 c.p.p. e la necessaria indicazione del suo nominativo da
parte del Consiglio dell'Ordine, secondo criteri fissati «sulla base
delle competenze specifiche, della prossimità alla sede del
procedimento e della reperibilita», mentre la seconda (afferente la
designazione del temporaneo sostituto del difensore titolare assente)
non prevede in linea generale alcuna formalità per la designazione
del sostituto, nè la sua necessaria iscrizione nell'elenco suddetto,
se non nello specifico caso della fase del giudizio.
Orbene, è evidente come possano ritenersi finalizzate a
garantire l'effettività del diritto di difesa norme che - come
quelle di cui all'art. 97, commi 1, 2 e 3 c.p.p. - mediante
l'indicazione di criteri di massima da seguire da parte dei Consigli
dell'Ordine nella comunicazione dei nominativi dei difensori
d'ufficio da nominare come titolari della difesa di imputati/indagati
che ne siano sprovvisti, assicurino la puntuale preparazione
«competenze specifiche» dei difensori medesimi e la loro concreta
possibilità di partecipazione ed intervento «prossimità alla sede»,
in relazione al singolo procedimento per cui vengono nominati.
Tra l'altro, la disciplina che regola l'insieme delle garanzie
che caratterizzano la nomina del difensore titolare della difesa
d'ufficio (art. 97, commi 1, 2, e 3 c.p.p.), oltre che realmente
idonea a raggiungere i prefissati obiettivi. di effettività della
difesa, non determina alcuna stasi del procedimento, in quanto, in
virtù di un previsto sistema di turnazione, ogni Consiglio
dell'Ordine è tenuto a garantire la reperibilità di un numero di
difensori d'ufficio corrispondente alle esigenze di nomina immediata.
Al contrario, la disciplina che regola la designazione del
sostituto del difensore assente (art. 97, comma 4 c.p.p.), nel
prevedere come garanzia la mera iscrizione dell'avvocato nell'elenco
di cui all'art. 97, comma 2 c.p.p., lasciando poi totalmente al caso
(ossia alla sua «immediata reperibilita») la concreta individuazione
del sostituto, non ha alcuna valenza di presidio del diritto di
difesa, se non da un punto di vista esclusivamente apparente.
Ove, poi, si consideri che tale previsione meramente formalistica
è funzionale alla semplice designazione di un temporaneo sostituto
chiamato ex art. 97, comma 4 c.p.p. a svolgere solo uno o più
isolati atti del procedimento, è ancor più evidente come essa
inserisca nel procedimento stesso un adempimento non giustificato e
non rispondente ad alcuna effettiva logica esigenza.
In secondo luogo, occorre rilevare che il requisito
dell'iscrizione nell'elenco di cui al comma 2 dell'art. 97 c.p.p., ai
fini della sostituzione, è dalla norma in questione come già
anticipato, richiesto esclusivamente per la fase del giudizio e non
anche per le fasi antecedenti (indagini ed udienza preliminare) o
susseguenti (esecuzione).
Orbene, se il legislatore avesse ritenuto che i requisiti
necessari per l'iscrizione nell'elenco in oggetto fossero gli unici
idonei a garantire l'effettività del diritto di difesa, allora non
si comprenderebbe la ragione per cui avrebbe dovuto limitare tale
garanzia alla sola fase del giudizio.
Certo, è pur vero che all'esito del giudizio, nei suoi vari
gradi, verrà emessa la definitiva pronuncia in ordine alla
responsabilità penale dell'imputato, tuttavia non va sottaciuto che,
sovente, l'oggetto delle altre fasi riveste un'importanza anche
maggiore di quella del giudizio stesso.
In particolare, dell'estrema importanza - ad esempio -
dell'udienza preliminare nell'attuale sistema processuale nessuno
può oggi seriamente dubitare, tanto che lo stesso legislatore, con
la legge n. 479/1999, ha anticipato a tale fase - proprio in
considerazione del ruolo di grande rilievo rivestito in essa dalla
difesa tecnica - l'operatività di tutta la disciplina inerente
l'assoluta impossibilità a comparire del difensore e dell'imputato.
In proposito, senza dilungarsi circa il vigente regime delle
preclusioni per la deducibilità di questioni ed eccezioni di vario
tipo in udienza preliminare, basti osservare che a parte la
temporanea e transitoria deroga prevista dall'art. 5 della legge
n. 134/2003 - proprio con la presentazione delle conclusioni in
chiusura di udienza preliminare medesima scadono i termini, previsti
a pena di decadenza dagli artt. 438, comma 2 e 446, comma 1 c.p.p.,
per la presentazione delle richieste di definizione del processo ex
artt. 438-442 c.p.p. o ex art. 444 c.p.p.: è evidente come la
presentazione (o la mancata presentazione) di istanze di tal fatta
sia idonea a produrre effetti irreversibili che la successiva fase
del giudizio non potrà mai modificare, per l'ovvia ragione che, se
nessuna di tali istanze viene presentata, nel giudizio esse non sono
più proponibili, mentre, nel caso contrario che alcuna di tali
istanze venga presentata, allora il giudizio non ha proprio luogo.
A differenza del carattere irreversibile delle molte scelte
effettuate in udienza preliminare, gli esiti del giudizio di primo
grado potranno invece essere sempre contestati e sottoposti a
rivisitazione dalla difesa, tramite lo strumento dell'impugnazione,
che potrà essere proposta sia dall'imputato che dal difensore
titolare non comparso nel precedente grado di giudizio.
Parimenti, non può essere sottovalutata l'importanza della fase
dell'esecuzione (nella quale pure non è richiesta l'iscrizione
nell'elenco dell'art. 97, comma 2 c.p.p. del difensore chiamato a
sostituire il titolare assente), ove si consideri che i provvedimenti
emessi ex art. 666 c.p.p. vanno spesso ad incidere in maniera anche
profonda sulle sentenze irrevocabili: basti pensare, fra gli esempi
di modifica più incisiva, al riconoscimento del vincolo della
continuazione art. 671 c.p.p., alla revoca di benefici quali la
sospensione condizionale della pena ex art. 674 c.p.p. e,
soprattutto, alla revoca totale della sentenza stessa di condanna ex
art. 673 c.p.p.
Pertanto, assodato che non vi è alcuna valida ragione per
differenziare l'effettività della difesa tecnica nella fase del
giudizio rispetto alle altre suindicate fasi, ne consegue senz'altro
che il legislatore stesso non ha inteso attribuire alla norma
impugnata (che sancisce la necessità di iscrizione in elenco del
difensore chiamato a sostituire in giudizio il titolare assente) lo
scopo di assicurare l'effettività del diritto di difesa;
diversamente opinando, dovrebbe, infatti, giungersi alla conclusione
che, in ogni caso di sostituzione del difensore ex art. 97, comma 4
c.p.p. in fasi diverse dal giudizio, si determinerebbero per espressa
volontà del legislatore medesimo situazioni di mancata effettività
della difesa, non essendo prevista, per tali ipotesi, la necessaria
iscrizione del sostituto nell'elenco di cui all'art. 97, comma 2
c.p.p.
Non a caso, si noti che, nei due succitati esempi di norme poste
realmente a presidio dell'effettività del diritto di difesa
(art. 420-ter c.p.p. e artt. 70 e ss. c.p.p.), non è prevista alcuna
differenziazione tra la fase del giudizio e le altre fasi del
procedimento.
È questa un'ulteriore riprova del fatto che l'art. 97, comma 4
c.p.p., nella parte in cui prevede che nel corso del giudizio possa
essere nominato sostituto solo un difensore iscritto nell'elenco di
cui al comma 2, non è una norma posta a garanzia dell'effettività
del diritto di difesa, nè come tale può essere mai stata
considerata dal legislatore.
Vi è, poi, un terzo argomento che impone di ritenere l'impugnata
norma un mero adempimento di natura formale piuttosto che
un'effettiva garanzia del diritto di difesa: ed invero, la necessaria
iscrizione del sostituto nell'elenco di cui all'art. 97, comma 2
c.p.p., da un lato, esclude che nel giudizio possano essere chiamati
a sostituire il difensore assente avvocati di lunga esperienza nel
settore penale che, sebbene non iscritti in detto elenco, possiedono
comunque pienamente tutti i requisiti richiesti a tal fine e,
dall'altro lato, consente che il difensore d'ufficio dell'imputato,
iscritto nell'elenco in questione, nomini nel giudizio suo sostituto
ex art. 102 c.p.p. e mandi in udienza un collega non iscritto in
detto elenco e non dotato dei requisiti per l'iscrizione.
Entrambi questi illuminanti esempi sono anch'essi sintomatici di
come l'attuale formulazione dell'art. 97, coma 4 c.p.p. non sia
finalizzata nè idonea a garantire l'effettività della difesa.
A tutte le suesposte osservazioni va, poi, aggiunta la seguente
considerazione, ulteriormente dimostrativa dell'intrinseca
irragionevolezza della norma impugnata:
Oltre che non giustificata da alcuna valida e concreta esigenza
di garanzia, la stasi processuale determinata dalla previsione
dell'attuale art. 97, comma 4 c.p.p., si rivela, altresì, di per
sè, assai grave, irrazionale ed incontrollabile rispetto alle stasi
eventualmente determinate da altre previsioni codicistiche poste
(queste si) effettivamente a presidio del diritto di difesa.
Basti pensare che se, da un lato, la stasi determinata
dall'applicazione degli artt. 420-ter e 70 e ss. c.p.p. scaturisce da
situazioni del tutto casuali, oggettive ed indipendenti dalla
volontà delle parti processuali, dall'altro lato, la stasi
determinata dall'applicazione dell'attuale art. 97, comma 4 c.p.p.
trae la sua origine dalla mera volontà del difensore di non
presentarsi in aula senza alcun giustificato motivo.
Ed ancora, se, da un lato, la stasi determinata dall'applicazione
degli artt. 420-ter e 70 e ss. c.p.p. non comporta il rischio di
estinzione per prescrizione dei reati contestati, essendo ad essa
riconnessa la sospensione dei relativi termini, dall'altro lato, non
sembra che analoga sospensione possa essere riconnessa alla stasi
determinata dall'applicazione dell'attuale art. 97, comma 4 c.p.p. o,
comunque, non è dato rilevare pronunce della suprema Corte in tal
senso.
Ed infine, se, da un lato, la stasi determinata dall'applicazione
degli artt. 420-ter e 70 e ss. c.p.p. è suscettibile di cessare in
virtù dell'evolversi di eventi di natura oggettiva, indipendenti
dalla volontà delle parti processuali, dall'altro lato, la
cessazione della stasi determinata dall'applicazione dell'attuale
art. 97, comma 4 c.p.p. rimane pur sempre riconducibile a monte alla
mera volontà del difensore assente di ricomparire finalmente in
udienza.
Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, vanno, dunque,
ritenuti pienamente confermati e dimostrati i due assunti iniziali:
1) l'applicazione dell'art. 97, comma 4 c.p.p., nella
formulazione di cui si contesta la legittimità, determina stasi
processuali talmente gravi, irrazionali ed incontrollabili che non è
dato rinvenire situazioni analoghe in tutto l'impianto del vigente
codice di rito;
2) le stasi suddette comportano un sacrificio, in termini di
dilatazione dei tempi del procedimento, che non trova alcuna valida
giustificazione e non è sorretto da alcuna logica esigenza, in
quanto l'impugnata norma, che - con la sua applicazione - determina
la verificazione delle stasi suddette, non è concretamente idonea
nè astrattamente finalizzata a garantire l'effettività della difesa
o alcun altro diritto di rango prevalente o, quanto meno, equivalente
o anche salo paragonabile all'esigenza, costituzionalmente garantita,
di definizione del processo in tempi ragionevoli.
Ne consegue la palese irragionevolezza dell'adempimento imposto
dall'art. 97, comma 4 c.p.p. (reperimento, ai fini della
sostituzione, di un avvocato necessariamente iscritto nell'elenco di
cui all'art. 97, comma 2 c.p.p.) con riferimento alla fase del
giudizio.
Pertanto, l'art. 97, comma 4 c.p.p., nella parte in cui prevede
che «nel corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un
difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 2», va ritenuto
illegittimo per stridente contrasto con il principio costituzionale
di ragionevolezza, sancito dall'art. 3 Cost.. nonchè con il
principio costituzionale di ragionevole durata del processo, sancito
dall'art. 111, comma 2 Cost.
Essendo la prospettata questione senza dubbio rilevante per il
presente giudizio, che non può essere proseguito e definito
indipendentemente dalla risoluzione della medesima, in quanto giunto
in un momento processuale in cui occorre fare applicazione dell'art.
97, comma 4 c.p.p., questo giudice ritiene di dover sollevare
d'ufficio la questione di legittimità costituzionale relativa
all'ultimo periodo dell'art. 97, comma 4 c.p.p. per contrasto con i
principi di cui agli artt. 3 e 111, comma 2 Cost. e, pertanto, di
dover trasmettere gli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione di detta questione.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 1, legge costituzionale n. 1/1948, 23,
legge n. 87/1953 e 1, delibera Corte cost. 16 marzo 1956;
Solleva la questione di legittimità costituzionale relativa
all'art. 97, comma 4 c.p.p. nella parte in cui prevede che «nel corso
del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore
iscritto nell'elenco di cui al comma 2», per contrasto con gli
artt. 3 e 111, comma 2 Cost. e, pertanto;
Ordina trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale affinchè
assuma le determinazioni di propria competenza;
Ordina la sospensione del presente procedimento fino alla data
della prossima udienza, che sarà fissata, con avviso a tutte le
parti ed ai loro difensori, non appena la Corte adita darà
comunicazione a questo giudice della propria decisione sulla
prospettata questione;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito, nonchè per
la notifica della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei
ministri, ai Presidenti delle due Camere del Parlamento, all'imputato
ed al suo difensore;
Dispone altresì che gli atti siano trasmessi alla Corte
costituzionale unitamente alla presente ordinanza ed alla prova delle
notificazioni e delle comunicazioni prescritte nell'art. 23 della
legge n. 87 dell'11 marzo 1953.
Lecce, addì 3 maggio 2005
Il giudice: Malagnino
05C0980