Serie Generale n. 16 del 21-1-2009
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI
CIRCOLARE 20 ottobre 2008, n. 10
Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita', la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria - articolo 72 - Personale dipendente prossimo al compimento dei limiti di eta' per il collocamento a riposo - (Decreto-legge n. 112 del 2008). (GU Serie Generale n.16 del 21-01-2009)

Alle amministrazioni pubbliche di cui
all'art. 1, comma 2 del decreto
legislativo n. 165 del 2001.

Con il decreto-legge n. 112 del 2008, convertito con modifiche in
legge n. 133 del 2008, nell'ambito delle misure intese alla
stabilizzazione della finanza pubblica ed in relazione al disegno di
riorganizzazione e di razionalizzazione delle pubbliche
amministrazioni nonchè di progressiva riduzione del numero dei
dipendenti pubblici, è stato introdotto il nuovo istituto
dell'esonero dal servizio, sono state previste importanti innovazioni
in materia di trattenimento in servizio dei pubblici dipendenti ed è
stata disciplinata la risoluzione del contratto di lavoro per i
dipendenti che abbiano maturato 40 anni di anzianità contributiva.
Le norme rilevanti sono contenute nell'art. 72 del decreto.
Considerata la complessità e la delicatezza delle innovazioni, si
ritiene opportuno fornire alcuni indirizzi applicativi, di concerto
con il Ministro dell'economia e delle finanze, per favorire condotte
omogenee da parte delle pubbliche amministrazioni.
Le innovazioni contenute nel predetto articolo, come anticipato,
possono essere distinte in tre parti:
1) le disposizioni relative all'esonero dal servizio (commi da 1 a
6);
2) le disposizioni relative al trattenimento in servizio per un
biennio (commi da 7 a 10);
3) le disposizioni relative alla risoluzione del rapporto di
lavoro per coloro che hanno raggiunto l'anzianità contributiva di 40
anni (comma 11).
1. Disposizioni relative all'esonero dal servizio (commi da 1 a 6).

Ambito di applicazione e soggetti legittimati

Il comma 1 dell'art. 72 prevede che per gli anni 2009, 2010 e 2011
il personale in servizio presso le amministrazioni dello Stato, anche
ad ordinamento autonomo, le agenzie fiscali, la Presidenza del
Consiglio dei ministri, gli enti pubblici non economici, le
università, le istituzioni ed enti di ricerca nonchè gli enti di
cui all'art. 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.
165, può chiedere di essere esonerato dal servizio nel corso del
quinquennio antecedente la data di maturazione dell'anzianità
massima contributiva di 40 anni.
Le amministrazioni che possono fare applicazione dell'istituto sono
soltanto quelle specificamente indicate dalle legge. Inoltre, come
risulta dall'ultimo periodo del comma 1, la disposizione non trova
applicazione nei confronti del personale della scuola.
Ai sensi del primo periodo del comma 1 il collocamento in posizione
di esonero può essere chiesto da parte del dipendente nel corso del
quinquennio antecedente la data di maturazione dell'anzianità
massima contributiva di 40 anni. Nel medesimo comma viene altresì
specificato che la domanda di collocamento nella posizione di esonero
va presentata dal dipendente entro il 1° marzo di ciascun anno, a
condizione che nell'anno di presentazione della domanda medesima egli
raggiunga il «requisito minimo di anzianità contributivo richiesto».
Tale requisito minimo va individuato nel regime previdenziale di
iscrizione del dipendente ed è pari a 35 anni per conseguire la
pensione di anzianità (art. 1, comma 2, lettera a), della legge n.
247 del 2007). Sulla base di questa condizione la data iniziale del
periodo di esonero non può essere antecedente a quella del
raggiungimento del requisito minimo. Quindi, l'amministrazione deve
verificare la sussistenza del requisito sia per le domande presentate
dai dipendenti che dichiarano di averlo già maturato sia per quelle
presentate dai dipendenti che dichiarano di maturarlo nel corso
dell'anno di presentazione.
Procedura per il collocamento nella posizione
di esonero - la discrezionalità dell'amministrazione

Il collocamento in posizione di esonero non rappresenta una
fattispecie a regime ma un istituto che può essere utilizzato dalle
amministrazioni, ai fini della progressiva riduzione del personale in
servizio, solo per gli anni 2009, 2010 e 2011 e, a seconda dei
requisiti e della domanda del soggetto interessato, può essere
disposto per la durata massima di un quinquennio.
Come viene specificato nel comma 1 dell'art. 72, il collocamento in
posizione di esonero viene disposto dall'amministrazione previa
istanza del dipendente interessato, da presentare entro il 1° marzo
di ciascun anno. La domanda è irrevocabile.
La previsione di tale termine deriva dalla circostanza che
l'accoglimento della domanda non è automatico ma richiede una
valutazione da parte dell'amministrazione che potrà o meno
accogliere la richiesta sulla base delle proprie esigenze funzionali
ed organizzative.
Come specificato dal comma 2, nella valutazione delle domande
l'amministrazione dovrà tenere in evidenza prioritaria:
i soggetti interessati da processi di riorganizzazione della rete
centrale e periferica e di razionalizzazione delle strutture (quali,
ad esempio, quelli previsti dagli articoli 26 e 74 del medesimo
decreto-legge) che comportano una riduzione di personale dirigenziale
e non;
i dipendenti appartenenti a posizioni per le quali, in relazione
alla nuova classificazione professionale ed all'individuazione dei
relativi profili, improntata a principi di maggiore flessibilità
nell'utilizzo delle risorse e nell'assolvimento delle rispettive
mansioni, si prevede un diverso fabbisogno funzionale ed una
conseguente riduzione dei posti in pianta organica.
Tenuto conto di ciò l'amministrazione nell'esame della domanda non
può prescindere da una valutazione e programmazione complessiva dei
fabbisogni di personale che deve essere operata in ragione:
1) delle proprie esigenze organizzative connesse con gli
interventi di razionalizzazione;
2) delle strategie e delle politiche che intende attuare in
materia di reclutamento e sviluppo delle risorse umane;
3) delle risorse finanziarie disponibili per nuove assunzioni;
4) dal numero delle domande e dall'esito delle valutazioni
relative alle richieste di trattenimento in servizio di cui al
successivo comma 7;
5) dei criteri da applicare sull'eventuale collocamento a riposo
dei dipendenti che abbiano compiuto i 40 anni di anzianità
contributiva di cui al comma 11.
Anche in relazione a tali esigenze programmatorie, è prevista
l'irrevocabilità della domanda del dipendente. L'amministrazione,
sulla base dell'istruttoria complessiva delle domande e delle
esigenze sopra evidenziate, potrà o meno concedere l'esonero. Nel
compiere le valutazioni sarà opportuno tenere in debita
considerazione il parere del responsabile della struttura nella quale
il richiedente è inserito.
In ordine al termine del periodo di esonero, si ritiene che - ferma
restando la sua durata massima quinquennale - l'amministrazione,
nell'assentire all'istanza, debba regolare la decorrenza dell'esonero
tenendo conto della data di decorrenza della pensione, in modo da
evitare soluzioni di continuità tra la corresponsione del
trattamento retributivo di esonero e la corresponsione del
trattamento di pensione. In base alla normativa vigente, infatti, la
decorrenza della pensione può risultare successiva a quella di
maturazione del diritto.
Configurazione giuridica della posizione
di esonero - compatibilità con prestazioni di lavoro autonomo

La posizione di esonero non si configura come una cessazione dal
servizio, ma come una sospensione del rapporto di impiego o di lavoro
di durata variabile, fino ad un massimo di cinque anni, in cui il
soggetto interessato non è tenuto ad effettuare la prestazione
lavorativa presso l'amministrazione, ma percepisce un trattamento
economico temporaneo (pari al 50% di quello complessivamente goduto
per competenze fisse ed accessorie al momento del collocamento nella
posizione di esonero) e matura i contributi in misura intera.
L'esonero dal servizio non consente l'instaurazione di rapporti di
lavoro dipendente con soggetti privati o pubblici. Conseguentemente,
viene esclusa la possibilità di cumulo di impieghi.
Durante tale periodo invece, ai sensi del comma 5, il dipendente
può svolgere prestazioni di lavoro autonomo con carattere di
occasionalità, continuatività e professionalità purchè non a
favore di amministrazioni pubbliche o società e consorzi dalle
stesse partecipati. Tale disposizione è intesa ad evitare che il
soggetto, una volta collocato in posizione di esonero, venga
utilizzato con contratti di consulenza o di lavoro autonomo dalla
stessa amministrazione di appartenenza e, più in generale, da parte
di altre amministrazioni o da parte di organismi a partecipazione
pubblica con possibile accrescimento degli oneri. Al fine di evitare
elusioni della normativa, deve ritenersi precluso pure lo svolgimento
di prestazioni tramite soggetti diversi dalle persone fisiche, come
ad esempio tramite le società di consulenza e le associazioni.
È consentito - ed anzi incentivato - lo svolgimento dell'attività
di volontariato.
Il comma 5 dell'articolo in esame prevede inoltre che «in ogni caso
non è consentito l'esercizio di prestazioni lavorative da cui possa
derivare un pregiudizio all'amministrazione di appartenenza.».
Dall'esame complessivo delle disposizioni risulta che i vincoli di
incompatibilità tipici del rapporto di impiego e di lavoro con le
pubbliche amministrazioni durante il periodo di esonero non vengono
meno, ma sono soltanto attenuati e che permane in capo
all'amministrazione il dovere di verificare la compatibilità tra la
perdurante vigenza del rapporto e l'attività che il dipendente
intende svolgere o svolge. Pertanto, all'atto della richiesta di
esonero, sarà onere dell'interessato comunicare all'amministrazione
di non trovarsi in situazioni di incompatibilità - per la natura del
rapporto o per il suo oggetto - con la posizione di esonero o con
l'attività istituzionale dell'amministrazione. Analoga comunicazione
dovrà essere effettuata dal dipendente nel caso di inizio o
mutamento di attività nel corso del periodo di esonero.
Trattamento economico del personale in posizione di esonero

Il comma 3 dell'articolo in esame disciplina il trattamento
economico spettante durante il periodo di esonero, che consiste in
«un trattamento temporaneo pari al cinquanta per cento di quello
complessivamente goduto, per competenze fisse ed accessorie, al
momento del collocamento nella nuova posizione.».
Si precisa che il trattamento economico temporaneo di cui al comma
3, una volta determinato, resta fissato nella misura spettante per
tutto il periodo di esonero, senza subire rivalutazioni per effetto
dei rinnovi contrattuali relativi a periodi successivi al momento di
collocamento in posizione di esonero. Sono fatte salve le
rivalutazioni derivanti da rinnovi contrattuali per periodi
antecedenti alla data di collocamento in esonero, che abbiano cioè
effetti retroattivi comportanti la corresponsione di arretrati.
Quanto alle voci retributive, si precisa che il riferimento al
«trattamento complessivamente goduto per competenze fisse ed
accessorie» implica che siano considerate nella base di calcolo tutte
le componenti salariali in godimento, con esclusione di quelle
direttamente collegate alla prestazione lavorativa (es.: lavoro
straordinario, compensi per turno, oneri, rischi, e disagio,
trattamento accessorio all'estero ecc.) o spettanti una tantum (es.:
incentivi alla mobilità, indennità di trasferimento ecc.). Oltre
alle voci costituite da stipendio ed indennità fisse (es.: nel
comparto ministeri, indennità di amministrazione e, per i dirigenti
dell'area I, retribuzione di posizione fissa e variabile) vanno
considerate altresì eventuali componenti legate alla produttività
ed ai risultati. Le voci di retribuzione accessoria da considerare
sono quelle di cui il dipendente risulta titolare al momento in cui
lo stesso viene collocato nella nuova posizione (si fa quindi
riferimento alla decorrenza del collocamento) e vanno considerate
nella misura, rapportata a mese, riconosciuta a consuntivo. Ciò
anche se la liquidazione del compenso avviene in data successiva a
quella del collocamento in posizione di esonero.
Si precisa infine che la quota parte della retribuzione prevista
nel periodo di esonero eventualmente posta a carico dei fondi unici
di amministrazione (es.: passaggi orizzontali, posizioni
organizzative ecc.) o altri fondi comunque denominati, resta
congelata nella misura corrispondentemente riconosciuta al dipendente
fino alla cessazione definitiva dal servizio del personale
interessato.
Come detto, è contemplata la possibilità di svolgere attività di
volontariato. Infatti, il comma 3 della disposizione prevede che:
«Ove durante tale periodo il dipendente svolga in modo continuativo
ed esclusivo attività di volontariato, opportunamente documentata e
certificata, presso organizzazioni non lucrative di utilità sociale,
associazioni di promozione sociale, organizzazioni non governative
che operano nel campo della cooperazione con i Paesi in via di
sviluppo, ed altri soggetti da individuare con decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze da emanarsi entro novanta giorni dalla
data di entrata in vigore del presente decreto, la misura del
predetto trattamento economico temporaneo è elevata dal cinquanta al
settanta per cento.».
L'attività considerata dalla norma deve essere svolta presso i
soggetti ivi indicati e presso quelli che saranno individuati con
decreto del Ministro dell'economia e delle finanze (in corso di
adozione). In tale caso la misura del trattamento economico
temporaneo è elevata dal 50% al 70% nel presupposto che l'attività
svolta sia prestata a titolo gratuito. Tale circostanza dovrà
naturalmente risultare dalla documentazione prodotta dal dipendente
interessato al momento della produzione della domanda di esonero o
nel corso dell'esonero stesso (se si intende iniziare l'attività
successivamente).
Poichè il periodo di esonero, ai sensi del comma 4, è utile ai
fini della pensione nonchè del trattamento di fine servizio, durante
tale periodo il versamento dei contributi agli enti previdenziali
deve essere effettuato sulle retribuzioni che ciascun dipendente
avrebbe percepito, per le voci in godimento, se avesse continuato a
svolgere la propria attività lavorativa. Pertanto, dovranno essere
aggiornate le basi di calcolo delle voci fisse e continuative negli
importi rideterminati per effetto dei rinnovi contrattuali o dei
miglioramenti retributivi nel frattempo intervenuti, mentre per la
retribuzione accessoria variabile, in assenza di prestazione di
servizio, non potrà che farsi riferimento agli importi presi in
considerazione per la determinazione del trattamento temporaneo
spettante nel periodo di esonero dal servizio secondo i criteri
indicati nel presente paragrafo.
Trattamento previdenziale spettante al termine del periodo di esonero

In base al comma 4 dell'art. 72, all'atto del collocamento a riposo
per raggiunti limiti di età il dipendente ha diritto al trattamento
di quiescenza e previdenza che sarebbe spettato se fosse rimasto in
servizio.
La disposizione va coordinata con le previsioni di cui al comma 1
e al comma 11 del medesimo art. 72 e deve comunque essere inquadrata
nell'ambito più ampio della disciplina generale sui pensionamenti.
Come detto, il citato comma 1 prevede, quale unica condizione per
ottenere l'esonero dal servizio, la sussistenza del requisito
contributivo dei 35 anni, senza richiedere anche l'ulteriore
requisito dell'età. La norma stabilisce poi che la richiesta di
esonero non è revocabile; ciò significa che, una volta effettuata
la domanda, l'interessato non ha il potere di revocarla, ma rimane
vincolato alla volontà espressa; inoltre, una volta che l'esonero è
stato disposto, l'amministrazione non può consentire che il soggetto
ritorni in servizio per riprendere l'attività eventualmente al fine
di raggiungere il limite di età anche perchè ciò sarebbe in
contrasto con le finalità della nuova normativa.
Il comma 11 poi prevede la possibilità per l'amministrazione di
risolvere il contratto una volta che il dipendente ha raggiunto il
requisito dell'anzianità contributiva di 40 anni, fermo restando
quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenze dei
trattamenti pensionistici. Ciò in linea con la disciplina generale
sui pensionamenti che consente al dipendente di conseguire il
trattamento di pensione al raggiungimento dell'anzianità
contributiva di 40 anni.
Ciò premesso, la portata del citato comma 4 deve essere estesa,
nel senso che sia il dipendente che al termine del periodo di esonero
raggiunge il limite di età sia il dipendente che al termine del
periodo di esonero raggiunge il requisito contributivo ma non il
limite di età hanno diritto al trattamento pensionistico che sarebbe
spettato se fossero rimasti in servizio.
In conclusione, al termine del periodo di esonero il dipendente
consegue il trattamento di pensione spettante o per raggiunti limiti
di età - da individuare nelle disposizioni che disciplinano il suo
rapporto di lavoro o di impiego - o in presenza dell'anzianità
contributiva di 40 anni, in base alla quale è possibile conseguire
il trattamento di pensione indipendentemente dall'età anagrafica
(art. 1, comma 59, lettera b), della legge n. 449 del 1997). Fermo
restando il diritto a pensione, va stabilita la sua decorrenza
(finestre), ai sensi dell'art. 1, comma 5, lettere a) e b), della l.
n. 247 del 2007.
Le facoltà assunzionali delle amministrazioni in relazione
all'utilizzo del collocamento in posizione di esonero

Il comma 6 dell'art. 72 detta disposizioni in materia di assunzioni
da parte delle amministrazioni in relazione alle economie conseguenti
al collocamento in posizione di esonero del personale.
È da evidenziare che la norma ha come scopo primario quello della
riduzione del personale in servizio. È facoltà, tuttavia, delle
amministrazioni interessate, fermo restando che l'applicazione della
disposizione non può determinare in nessun caso oneri aggiuntivi,
fare le proprie valutazioni circa l'utilizzo delle suddette economie.
Il dipendente in posizione di esonero non viene considerato come
cessato dal servizio, sia da un punto di vista giuridico (in quanto
il dipendente verrà collocato in quiescenza al momento della
cessazione della posizione di esonero), sia da un punto di vista
economico (in quanto l'amministrazione continua ad erogargli un
trattamento economico). Pertanto, ai fini assunzionali le
amministrazioni non potranno equiparare le eventuali sospensioni del
rapporto di lavoro per esonero dal servizio alle cessazioni utili per
il calcolo dei risparmi di spesa che finanziano le nuove assunzioni
ai sensi delle disposizioni sul turn over previste dall'art. 66 del
decreto-legge n. 112 del 2008.
Il predetto comma 6 prevede che, in relazione alle economie
effettivamente derivanti dal collocamento in posizione di esonero dal
servizio, come certificate dai competenti organi di controllo
(trattamento economico complessivo al lordo degli oneri previdenziali
precedentemente percepito detratto il trattamento economico
temporaneo attribuito al dipendente del 50% o 70% e gli oneri
previdenziali calcolati in misura intera nei termini innanzi
evidenziati), le amministrazioni interessate possono procedere ad
assunzioni di personale in via anticipata rispetto a quelle
consentite dalla normativa vigente nell'anno di cessazione dal
servizio del dipendente collocato in posizione di esonero. In
sostanza, il regime del turn over applicabile va riferito non
all'anno in cui viene concesso l'esonero ma all'anno in cui è
previsto il collocamento a riposo del soggetto esonerato. Le
eventuali assunzioni verranno autorizzate dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, di
concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze -
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato ai sensi dell'art.
66, comma 10, del decreto-legge n. 112 del 2008, secondo le
indicazioni che verranno successivamente fornite con apposita
circolare. Le risorse finanziarie utilizzate per queste assunzioni
vengono detratte da quelle disponibili nell'anno in cui avverrà
concretamente il collocamento in pensione del dipendente collocato
precedentemente in esonero, come si desume dalla legge («Tali
assunzioni vengono scomputate da quelle consentite nell'anno in cui
è previsto il collocamento a riposo»).
2. Disposizioni relative al trattenimento in servizio (commi da 7 a
10).

La modifica del regime del trattenimento in servizio

I commi da 7 a 10 dell'art. 72 del decreto-legge n. 112 hanno
innovato la disciplina di cui all'art. 16 comma 1 del decreto
legislativo n. 503 del 1992, modificando il regime dei trattenimenti
in servizio.
L'art. 16 comma 1 del citato decreto, come modificato, prevede: «
È in facoltà dei dipendenti civili dello Stato e degli enti
pubblici non economici di permanere in servizio, con effetto dalla
data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un
periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il
collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà
all'amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e
funzionali, di accogliere la richiesta in relazione alla particolare
esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o
specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei
servizi. La domanda di trattenimento va presentata
all'amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi
precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a
riposo previsto dal proprio ordinamento».
Mentre secondo la disciplina previgente, in caso di domanda,
l'amministrazione non era titolare di discrezionalità nel disporre
il trattenimento, dovendolo in ogni caso accordare, in base al nuovo
regime l'istanza di trattenimento è soggetta a valutazione
discrezionale e quindi può non essere accolta dal datore di lavoro.
La valutazione deve tener conto di alcune condizioni oggettive: le
esigenze organizzative e funzionali dell'amministrazione, la
particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in
determinati o specifici ambiti e l'efficiente andamento dei servizi.
In proposito, è opportuno che ciascuna amministrazione adotti
preventivamente dei criteri generali per regolare i trattenimenti in
servizio, tenendo conto delle proprie peculiarità, in modo da
evitare condotte contraddittorie o incoerenti. Tali criteri si
configurano quale atto di indirizzo generale e quindi, in linea con
quanto previsto dall'art. 4, comma 1, lettera a) e b), del decreto
legislativo n. 165 del 2001 dovrebbero essere contenuti nell'atto di
programmazione dei fabbisogni professionali o adottati dall'autorità
politica o dagli organi di indirizzo. Nel compiere le valutazioni,
che dovranno trovare riscontro nella motivazione dell'atto, sarà
opportuno tenere in debita considerazione il parere del responsabile
della struttura nella quale il richiedente è inserito.
Considerato che, in base alla normativa vigente, il trattenimento
in servizio viene disposto in relazione alle esigenze
dell'amministrazione e che il citato art. 16 stabilisce che esso può
avere la durata massima di un biennio, lo stesso può essere
motivatamente accordato anche per un periodo inferiore al biennio.
La nuova disposizione fissa poi dei termini per la presentazione
dell'istanza da parte dell'interessato e, cioè, dai 24 ai 12 mesi
antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a
riposo previsto dal proprio ordinamento. La previsione di tali
termini è funzionale alle esigenze organizzative
dell'amministrazione, che deve poter compiere una valutazione a medio
termine nell'ambito della programmazione dei fabbisogni
professionali. In tale contesto si spiegano anche le norme di cui ai
commi 9 e 10, che prevedono interventi di riesame di fattispecie già
concesse, in quanto riferite a trattenimenti in servizio con
decorrenze spostate nel tempo, che quindi devono essere rivalutate
anche al fine di rendere reale ed immediata l'efficacia del nuovo
regime.
La fase transitoria

Una volta enunciata la disciplina di regime nel comma 7, i commi da
8 a 10 dettano le regole da applicare per gestire la fase
transitoria.
In particolare, il comma 9 dispone che: «Le amministrazioni di cui
al comma 7 riconsiderano, con provvedimento motivato, tenuto conto di
quanto ivi previsto, i provvedimenti di trattenimento in servizio
già adottati con decorrenza dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009».
Il successivo comma 10 prevede invece che: «I trattenimenti in
servizio già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010
decadono ed i dipendenti interessati al trattenimento sono tenuti a
presentare una nuova istanza nei termini di cui al comma 7».
Il comma 8, come risultante dalle modifiche apportate in sede di
conversione, recita: «Sono fatti salvi i trattenimenti in servizio in
essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e quelli
disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei
sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del presente
decreto».
L'interpretazione del comma 8 citato va compiuta tenendo conto
della complessiva disciplina e, quindi, la disposizione deve essere
considerata in relazione a quanto previsto dal precedente comma 7 e
dai successivi commi 9 e 10.
Ciò premesso, la modifica del comma operata in sede di conversione
innanzi tutto consente di superare una lacuna che presentava il testo
originario del decreto legge in riferimento all'ipotesi di istanza di
trattenimento presentata da coloro i quali avrebbero compiuto il
limite di età per il collocamento a riposo prima di 12 mesi dopo
l'entrata in vigore del decreto-legge (25 giugno 2008), termine
fissato dal terzo periodo dell'art. 16, comma 1, come modificato dal
decreto-legge n. 112.
Infatti, in base a quanto previsto dal vigente comma 8 dell'art.
72, anche coloro che compiono il limite massimo di età prima del 25
giugno 2009, se non hanno già provveduto in precedenza a presentare
la relativa domanda, possono produrre istanza di trattenimento.
In sostanza, i dipendenti che compiono il limite massimo di età
entro il 25 giugno 2009 e che intendono chiedere il trattenimento in
servizio debbono presentare la relativa domanda all'amministrazione
di appartenenza entro il 27 dicembre 2008. Si tratta di casi in cui
il periodo di trattenimento in servizio può iniziare a decorrere
nell'anno 2008 o nell'anno 2009.
Peraltro, la disciplina relativa alla gestione della fase
transitoria di cui al comma 8 dell'art. 72 rende possibile la
presentazione della domanda di trattenimento entro il termine del 27
dicembre 2008 anche a coloro che compiranno il limite massimo di età
entro il 27 dicembre 2009 che non hanno provveduto alla presentazione
della stessa rispettando il termine dei 12 mesi. Se, ad esempio, un
soggetto dovesse compiere il limite massimo di età il 1° agosto 2009
e non avesse già provveduto a presentare la domanda di
trattenimento, ha facoltà di farlo entro il 27 dicembre 2008, in
quanto la norma prevede espressamente la deroga, durante la fase
transitoria, al rispetto dei termini di cui al comma 7.
Resta inteso che coloro che compiranno il limite massimo di età
successivamente al 27 dicembre 2009 saranno tenuti al rispetto dei
termini di cui al comma 7 dell'art. 72.
Inoltre, in base alla nuova norma, sono fatte salve le eventuali
istanze presentate prima del 25 giugno 2008 che ancora non fossero
state esaminate dall'amministrazione.
Occorre precisare poi che le domande presentate entro la predetta
data del 27 dicembre 2008 sono soggette ad un regime differenziato a
seconda che la decorrenza del trattenimento sia precedente o
successiva al 1° gennaio 2009. Infatti, il comma 8 in esame deve
essere letto in connessione con il successivo comma 9, il quale, come
visto, prescrive alle amministrazioni di riconsiderare i
trattenimenti già disposti con decorrenza 1 gennaio 2009 alla luce
della nuova disciplina (di cui al comma 7). In tale contesto, il
regime applicabile alle domande di trattenimento con medesima
decorrenza deve essere analogo.
Quindi, le domande presentate nel periodo antecedente all'entrata
in vigore del decreto-legge non ancora evase dall'amministrazione e
quelle presentate entro i 6 mesi successivi l'entrata in vigore del
decreto stesso debbono essere valutate a seconda della data di
decorrenza del trattenimento:
se la decorrenza del trattenimento è precedente al 31 dicembre
2008, l'istanza dell'interessato deve essere accolta e il
trattenimento deve essere disposto; in tal caso, infatti, trova
applicazione il precedente regime, di cui all'art. 16 del decreto
legislativo n. 503 del 1992 prima della modifica operata con il
decreto-legge n. 112, secondo il quale l'amministrazione non aveva
discrezionalità nel concedere il trattenimento;
se invece la decorrenza del trattenimento è successiva al 31
dicembre 2008, allora la domanda di trattenimento va valutata in base
a quanto previsto dall'art. 16, comma 1 del decreto legislativo n.
503 del 1992 come modificato dal comma 7 dell'art. 72 del
decreto-legge n. 112 e, conseguentemente, la decisione sul
trattenimento deve essere il frutto di una ponderazione discrezionale
da parte dell'amministrazione alla luce dei parametri individuati
dalla norma (esigenze organizzative e funzionali
dell'amministrazione, particolare esperienza professionale acquisita
dal richiedente in determinati o specifici ambiti e l'efficiente
andamento dei servizi).
Da quanto esposto risulta chiaro che la norma contenuta nel comma 8
dell'art. 72 in esame non consente di per sè di far salvi i
trattenimenti che hanno decorrenza successiva al 1° gennaio 2009,
poichè questi sono assoggettati al nuovo regime, con la conseguenza
che l'accoglimento dell'istanza è subordinato alla valutazione
discrezionale positiva dell'amministrazione stessa.
Resta inteso che, secondo quanto previsto dal citato comma 8,
rimangono comunque salvi i trattenimenti già in corso alla data di
entrata in vigore del decreto-legge.
Inoltre, in base alla previsione del comma 10, i trattenimenti già
disposti con decorrenza 1° gennaio 2010 decadono automaticamente e le
relative domande debbono essere ripresentate nei termini di cui al
novellato art. 16 comma 1 del decreto legislativo n. 503 del 1992.
Il raccordo con le previsioni di cui al comma 11 dell'art. 72

Occorre evidenziare che l'applicazione delle norme ora esaminate
deve essere raccordata con la nuova disciplina sulla risoluzione del
contratto di lavoro contenuta nel comma 11 dell'art. 72 in
riferimento a quei dipendenti che maturano il requisito
dell'anzianità contributiva di 40 anni, secondo quanto si dirà nel
paragrafo 3.
Trattenimento in servizio del dipendente privo
dei requisiti contributivi minimi per il diritto a pensione

Si segnala infine che, in linea con i principi enunciati dalla
Corte costituzionale, in caso di domanda, l'amministrazione è
comunque tenuta a disporre il trattenimento in servizio per quei
dipendenti che non hanno ancora raggiunto il requisito di
contribuzione minimo per la maturazione del diritto a pensione (Corte
costituzionale, n. 282 del 1991, nella quale si afferma che: «Il
principio (...) secondo cui non può essere preclusa, senza violare
l'art. 38, secondo comma della Costituzione, la possibilità per il
personale (...) che al compimento del sessantacinquesimo anno - quale
che sia la data di assunzione - non abbia ancora maturato il diritto
a pensione, di derogare a tale limite per il collocamento a riposo,
al solo scopo di completare il periodo minimo di servizio richiesto
dalla legge per il conseguimento di tale diritto, non può che avere
(...) valenza generale.».
3. Disposizioni relative alla risoluzione del contratto di lavoro per
coloro che hanno raggiunto l'anzianità contributiva di 40 anni
(comma 11).

Il comma 11 dell'art. 72 prevede che: «Nel caso di compimento
dell'anzianità massima contributiva di 40 anni del personale
dipendente, le pubbliche amministrazioni di cui all' articolo 1,
comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 possono
risolvere, fermo restando quanto previsto dalla disciplina vigente in
materia di decorrenze dei trattamenti pensionistici, il rapporto di
lavoro con un preavviso di sei mesi. Con appositi decreti del
Presidente del Consiglio dei Ministri da emanare entro novanta giorni
dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previa delibera
del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica
amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, sentiti i Ministri dell'interno, della
difesa e degli affari esteri, sono definiti gli specifici criteri e
le modalità applicative dei principi della disposizione di cui al
presente comma relativamente al personale dei comparti sicurezza,
difesa ed esteri, tenendo conto delle rispettive peculiarietà
ordinamentali. Le disposizioni di cui al presente comma non si
applicano a magistrati e professori universitari.».
Essa accorda all'amministrazione una facoltà di risoluzione del
contratto di lavoro, nel rispetto del termine di preavviso di sei
mesi, in occasione del raggiungimento dell'anzianità massima
contributiva di 40 anni.
Ambito di applicazione

La norma riguarda il personale dipendente di tutte le
amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del decreto
legislativo n. 165 del 2001, sia dirigenziale che non dirigenziale.
Per chiara previsione di legge, essa non si applica ai magistrati e
ai professori universitari. Inoltre, per il personale dei comparti
sicurezza, difesa ed esteri, al fine di tener conto delle
peculiarità ordinamentali, la disposizione si applicherà in base
alle modalità e ai criteri che verranno stabiliti negli appositi
d.P.C.m., la cui istruttoria è in corso.
Criteri per la risoluzione

La norma non stabilisce criteri o limiti per la facoltà di
risoluzione, ponendo quali uniche condizioni il requisito del
compimento dell'anzianità contributiva e la necessità di rispettare
il termine di preavviso di sei mesi.
È comunque auspicabile che ciascuna amministrazione, prima di
procedere all'applicazione della disciplina, adotti dei criteri
generali, calibrati a seconda delle proprie esigenze, in modo da
seguire una linea di condotta coerente e da evitare comportamenti che
conducano a scelte contraddittorie. Analogamente a quanto detto a
proposito dei trattenimenti in servizio, tali criteri si configurano
quale atto di indirizzo generale e quindi dovrebbero essere contenuti
nell'atto di programmazione dei fabbisogni professionali o comunque
adottati dall'autorità politica. Tra questi criteri possono ad
esempio considerarsi l'esigenza di riorganizzazione di strutture in
relazione a progetti di innovazione tecnologica e ammodernamento
anche con riferimento all'utilizzo di nuove professionalità, la
rideterminazione dei fabbisogni di personale, la razionalizzazione
degli assetti organizzativi e le eventuali situazioni di esubero che
potrebbero crearsi, pure in relazione a specifiche professionalità,
a seguito di processi di riorganizzazione o di razionalizzazione
anche in applicazione dell'art. 74 del decreto-legge n. 112 del 2008.
La disposizione statuisce che rimane fermo «quanto previsto dalla
disciplina vigente in materia di decorrenze dei trattamenti
pensionistici». Ciò significa che la risoluzione del contratto di
lavoro non incide sulla prefissata decorrenza legale della pensione
anticipandola, ma tale decorrenza rimane ferma, con la conseguenza
che l'amministrazione - nel caso in cui abbia deciso di farlo - deve
esercitare la facoltà tenendo conto di tale decorrenza evitando che,
cessato il rapporto di lavoro per effetto della scelta datoriale, il
dipendente possa trovarsi privo del trattamento retributivo e di
quello previdenziale.
Immediata applicabilità della disposizione

Considerato che la legge non ha previsto un regime transitorio, la
disposizione è immediatamente applicabile.
Pertanto, nel rispetto del termine di preavviso di sei mesi, le
amministrazioni possono procedere a risolvere il contratto di lavoro
nei confronti di quei dipendenti, dirigenti o non dirigenti, che al
momento dell'entrata in vigore del decreto legge (25 giugno 2008)
hanno già maturato la prescritta anzianità contributiva e nei
confronti di coloro che la matureranno successivamente.
Incarichi dirigenziali

Per quanto riguarda il personale dirigenziale, le amministrazioni
dovranno tener conto delle nuove disposizioni al momento in cui
conferiscono l'incarico a favore di dirigenti prossimi alla
maturazione del requisito. Quindi, se l'amministrazione intende
conservare la facoltà di avvalersi della risoluzione del rapporto di
lavoro al momento del raggiungimento dei 40 anni di contributi, deve
evidenziarlo in apposita disposizione nell'ambito del provvedimento
di attribuzione dell'incarico. Ciò significa che - per tale ipotesi
- il provvedimento deve far salvo quanto previsto dall'art. 72, comma
11, del decreto-legge n. 112 in ordine alla possibilità di risolvere
il rapporto di lavoro in occasione della maturazione del requisito
contributivo. In mancanza di tale specificazione, nel rispetto dei
principi della buona fede e della correttezza, l'amministrazione
dovrà astenersi dall'esercitare la facoltà di risoluzione.
Naturalmente, resta ferma l'osservanza della disciplina vigente sui
limiti massimi di età.
La facoltà di risoluzione accordata all'amministrazione

La risoluzione può essere operata in occasione del compimento dei
40 anni di contributi, nel rispetto del termine di preavviso (e, se
si tratta di dirigente, delle disposizioni contenute nel
provvedimento di incarico dirigenziale). In sede di prima
applicazione della normativa ciascuna amministrazione dovrà decidere
anche se intenda avvalersi della facoltà di risoluzione nei
confronti del dirigente che abbia maturato i 40 anni di contributi o
che li maturi nei sei mesi successivi; qualora decida di risolvere il
rapporto, dovrà ovviamente rispettare il termine di preavviso.
Il raccordo con la disciplina sui trattenimenti in servizio

Come detto, la norma deve essere raccordata con quanto previsto dai
commi da 7 a 10 del medesimo art. 72. Considerata la mancanza di una
disposizione transitoria, il comma 11 è immediatamente operante sia
nei casi in cui per il dipendente è stato già disposto il
trattenimento in servizio al momento dell'entrata in vigore del
decreto-legge sia nei casi in cui questo viene disposto con
decorrenza entro l'anno 2008, sia in riferimento alle ipotesi in cui
il trattenimento viene concesso in base alla nuova disciplina. È
chiaro che le amministrazioni debbono evitare di porre in essere
comportamenti incoerenti o contraddittori che facilmente possono
generare contenzioso. Pertanto, se il dipendente prossimo al
compimento dell'età pensionabile presenta domanda di trattenimento,
nel caso in cui l'amministrazione intendesse risolvere il contratto
al momento del compimento del requisito contributivo, dovrebbe
accordare il trattenimento per il tempo mancante al compimento dei 40
anni. Le amministrazioni, cioè, debbono evitare di concedere il
trattenimento per un certo periodo e successivamente esercitare la
facoltà di risolvere il contratto poichè ciò evidenzierebbe una
condotta incoerente, contraria ai principi della buona fede e della
correttezza, suscettibile di essere censurata in sede giudiziale.
4. Personale del comparto scuola.
Si rammenta che, in base a quanto previsto dall'ultimo periodo del
comma 1 dell'art. 72, la disciplina sull'esonero dal servizio non si
applica al personale della scuola.
Inoltre, relativamente alla disciplina sui trattenimenti in
servizio, ferma restando l'applicazione del nuovo regime in ordine
alla valutazione discrezionale dell'amministrazione nell'accogliere
la domanda di trattenimento, per quanto riguarda il termine di
presentazione dell'istanza rimane ferma la previsione dell'art. 1 del
d.P.R. n. 351 del 1998, il quale rinvia ad apposito termine stabilito
con decreto del Ministro della pubblica istruzione.
Roma, 20 ottobre 2008
Il Ministro per la pubblica
amministrazione
e l'innovazione
Brunetta
Registrato alla Corte dei conti il 22 dicembre 2008
Ministeri istituzionali Presidenza del Consiglio dei Ministri,
registro n. 12, foglio n. 357