1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 7-10-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 246 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 ottobre 2008
Ordinanza emessa dal Tribunale di Roma il 23 ottobre 2008 nel procedimento civile promosso da Cippitelli Marta contro Poste Italiane S.p.A.. Lavoro e occupazione - Apposizione di termini alla durata del contratto di lavoro subordinato - Previsione, per i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della norma censurata, di un indennizzo a carico del datore di lavoro e in favore del lavoratore di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto - Irragionevolezza - Ingiustificata disparita' di trattamento di fattispecie identiche discriminate in ragione della pendenza o meno di un giudizio alla data di entrata in vigore della legge censurata - Lesione dei principi di affidamento e certezza del diritto - Eccesso di delega - Incidenza sul diritto di difesa - Interferenza sulla funzione giurisdizionale - Violazione dei vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, artt. 1, comma 1, 11 e 4-bis, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 24, comma secondo, 76 (in relazione all'art. 2 della legge 29 dicembre 2000, n. 422), 77, 101, 102, comma secondo, 104, comma secondo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (009C0587) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 7-10-2009)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 22 settembre 2008;
Letti gli atti e le note depositate nei termini assegnati.
Ritenuto in fatto che con ricorso depositato il 6 novembre 2006
Cippitelli Marta ha convenuto qui in giudizio Poste Italiane S.p.A.;
che la ricorrente ha esposto: di aver lavorato alle
dipendenze della convenuta dal 4 ottobre 2005 al 30 novembre 2005 con
contratto a tempo determinato nel quale la clausola appositiva del
termine era stata giustificata con la seguente espressione «ai sensi
del d.lgs. n. 368/2001 per ragioni di carattere, sostitutivo
correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del
personale addetto al servizio recapito presso l'Area centro Nord -
Filiale di Macerata, assente nel periodo dal 1° ottobre 2005 al 30
novembre 2005»; di aver lavorato come portalettere presso l'ufficio
postale di Tolentino;
di aver intrattenuto successivamente con la stessa convenuta
altro contratto a termine, che peraltro si riservava di impugnare
eventualmente in separata sede (e quindi non impugnava in questa);
che la ricorrente ha dedotto la nullità della clausola del
termine, per i seguenti motivi (in sintesi):
a) per violazione dell'art. 1, comma 2, del d.lgs. n.
368/2001. La giustificazione data dalla clausola all'apposizione del
termine sarebbe infatti del tutto inammissibilmente generica,
limitandosi a riferirsi ad assenze determinate solo per l'afferenza
ad un ambito organizzativo amplissimo e largamente superiore a quello
di concreta adibizione della lavoratrice;
b) per insussistenza della ragione addotta (violazione
dell'art. 1., comma 1, del d.lgs, n. 368 cit.), specie con riguardo
al nesso causale tra le pretese, e del tutto indeterminate assenze, e
l'utilizzo della lavoratrice;
c) per violazione dell'art. 3 del d.lgs. n. 368/2001,
giacchè contestava che nell'unità produttiva nella quale era
avvenuta l'assunzione fosse stata operata la valutazione dei rischi
ai sensi dell'art. 4 del d.lgs. n. 626/1994;
che la ricorrente ha concluso chiedendo: a) dichiararsi la
nullità della clausola del termine; b) dichiararsi, di conseguenza,
che tra le parti era in corso un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato sin dalla data dell'assunzione; c) condannarsi la
convenuta a riammetterla nel posto di lavoro; d) condannarsi la
convenuta al pagamento, se del caso a titolo risarcitorio, delle
retribuzioni maturate dalla scadenza del termine nullo;
che Poste Italiane S.p.A. si è costituita in giudizio
chiedendo respingersi le avverse domande, per i seguenti motivi (in
sintesi):
a) la disposizione di cui all'art.1, comma 2 del d.lgs. n.
368/2001 sarebbe stata sufficientemente onorata specificando che si
trattava di una ragione sostitutiva (tra le quattro previste dal
comma 1) e riferita ad una determinata categoria di personale (quello
addetto al servizio di recapito) di una determinata unità produttiva
(l'Area Centro Nord della Filiale di Macerata). In particolare,
l'indicazione dei nomi delle persone da sostituire e delle specifiche
cause della sostituzione non sarebbero richiesti dall'art. 1, comma
2, del d.lgs. n. 368/2001, come invece era previsto dall'art. 1,
comma 2, lett. b), della legge n. 230/1962, abrogato dall'art. 11 del
d.lgs. n. 368/2001;
b) le ragioni sostitutive sarebbero sussistenti, come
basterebbero a provare alcune circostanze dedotte a prova orale, ed
inerenti i portalettere che la ricorrente avrebbe sostituito, via
via, nel corso del rapporto, ed i periodi e le causali dell'assenza
di questi;
che Poste Italiane ha inoltre dedotto: che le contestate
violazioni non potrebbero portare alla conversione del rapporto a
tempo indeterminato; che le retribuzioni spetterebbero solo a titolo
risarcitorio dalla data della messa in mora, con detraibilità dal
risarcimento dell'aliunde perceptum e percipiendum;
che sono stati escussi alcuni testimoni, all'esito di che è
stata fissata udienza di discussione;
che nelle more, è entrato in vigore l'art. 21 del
decreto-legge n. 112/2008, che, come convertito in legge n. 133/2008,
ha introdotto, nel d.lgs. n. 368/2001, dopo l'art. 4, un art. 4-bis,
che recita che «Con riferimento ai soli giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della presente disposizione, e fatte salve le
sentenze passate in giudicato, in caso di violazione delle
disposizioni di cui agli artt. 1, 2, e 4, il datore di lavoro è
tenuto unicamente ad indennizzare il prestatore di lavoro con
un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo
di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri di cui all'art.8 della legge 15 luglio 1966, n.
604, e successive modificazioni»;
che in sede di discussione orale, la difesa di parte
ricorrente ha chiesto disapplicarsi tale disposizione perchè in
contrasto con la normativa comunitaria o in subordine giudicarsi
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale di detta disposizione, per violazione dell'art.3 della
Costituzione. Il giudice ha prospettato anche altre questioni di
legittimità costituzionale, ed all'esito ha assunto la causa a
riserva, oggi sciolta.
Ritenuto in diritto che questo giudice ha già sollevato analoghe
questioni di legittimità costituzionali in altri precedenti
procedimenti;
che tuttavia ritiene di sollevare nuovamente le questioni in
esame, non per tediare o aggravare il lavoro della Corte delle leggi,
ma perchè le parti hanno chiesto ed ottenuto (peraltro prima che
fosse emessa l'ultima ordinanza di rimessione) di discutere le
questioni già prospettate, cosa che offre anche l'occasione per una
- se riesce - migliore prospettazione delle medesime questioni;
che la disciplina legislativa previgente l'entrata in vigore
del d.lgs. n. 368/2001 consentiva l'apposizione della clausola del
termine per ragioni sostitutive di personale assente con diritto alla
conservazione del posto di lavoro, alla condizione che fosse indicato
(in contratto) il nome del lavoratore sostituito e la causa della
sostituzione (art.1, comma 2, lett. b), legge n. 230/1962);
che tale disposizione, quindi, assolveva, nella materia in
questione, sia ad una funzione di tipizzazione di una causale
oggettiva che oggi rientra nella previsione dell'art.1, comma 1, del
d.lgs. n. 368/2001; sia ad una funzione di garanzia formale, dello
stesso tipo di quella oggi prevista dall'art.1, comma 2, del d.lgs.
n. 368 cit.;
che la disposizione di cui all'art.1, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/62, è stata abrogata, con tutta la legge n. 230,
dall'art. 11, comma 1 del d.lgs. n. 368/2001;
che in detto decreto si contempla ancora la possibilità di
assumere a termine «a fronte di ragioni di carattere
....sostitutivo», ma non si richiede più, almeno sul piano
letterale, che sia indicato il nome del lavoratore sostituito nè la
causa della sostituzione (art.1, comma 1);
che l'onere di specificazione delle ragioni imposto dall'art.
1, comma 2 del decreto non sembra imporre indirettamente tali
specificazioni, sul mero piano dell'esegesi «ordinaria» (traibile
dall'art. 12 delle preleggi), non parendo possibile escludere «a
priori», in base al dato letterale, ed in un contesto storico e di
politica legislativa improntato ormai da anni ad una tendenza di
progressiva flessibilizzazione della materia, che la ragione del
termine possa risiedere, nell'intenzione del legislatore (come in
sostanza assume la difesa di Poste Italiane) anche nell'esigenza di
supplire mediante personale assunto a termine ad esigenze sostitutive
indeterminate ma pronosticate, in un determinato ambito aziendale,
tra gli addetti ad una determinata mansione, riguardo ai quali si
preveda, in un determinato ambito temporale, un certo numero di
giornate complessive di assenza (e ciò, a prescindere da ogni
valutazione in ordine alla sufficienza della giustificazione quale
offerta e provata nel caso di specie; valutazione che appare, allo
stato, comunque negativa, quantomeno per la eccessiva ampiezza
dell'ambito di riferimento, consistente in tutti gli uffici facenti
parte del Centro Area Nord della Filiale di Macerata);
che in tale senso depone, tra l'altro, lo stesso passaggio da
una regola che prevedeva quell'onere di specificazione, ad una ben
più generica che non lo prevede più;
che in tal senso, e se ciò è vero, la disposizione di cui
all'art.1, comma 1, del d.lgs. n. 368/2001 appare segnare un indubbio
arretramento della tutela del lavoratore, per quanto attiene ai
presupposti per la legittima apposizione della clausola del termine,
rispetto alla disciplina previgente, almeno per quanto attiene alle
esigenze sostitutive;
che l'arretramento appare peraltro investire l'intero art.1,
comma 1, posto che il riferimento affatto generico a «ragioni di
carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo», anche a
ritenerlo (come il giudicante lo ritiene) comunque da riferirsi a
ragioni, se non strettamente temporanee, idonee a dar contezza,
quanto meno alla luce dei principi di correttezza e buona fede, dei
motivi per cui il datore prevede che la necessità dell'apporto del
contrattista si ponga solo per un certo tempo (in difetto di che la
previsione, indubbiamente in qualche modo limitativa della
possibilità di assumere a termine, risulterebbe priva di senso, in
quanto si assume sempre per ragioni di tal fatta - salvi i casi delle
assunzioni coatte e clientelari), consente certo l'apposizione della
clausola in casi nei quali essa non poteva ritenersi ammessa alla
stregua della disciplina previgente, che pure aveva riguardo a tali
ragioni di rango, per così dire, «obiettivo», siccome afferenti alle
esigenze aziendali (almeno per quanto attiene alle ipotesi previste
direttamente dalla legge), ma limitava la possibilità
dell'apposizione della clausola a fattispecie ben più definite;
che a tale evidenza non sembra potersi opporre che l'art. 23
della legge n. 56/1987, pure abrogato dall'art. 11 del d.lgs. n.
368/2001, consentiva, secondo il diritto vivente ormai invalso (per
tutte, Cass. n. 4588/2006) alla contrattazione collettiva di
aggiungere a quelle previste dalla legge ipotesi anche indeterminate
e non necessariamente neppure ancorate a ragioni obiettive (nel senso
di attinenti ad esigenze aziendali), bensì anche a ragioni inerenti
la persona del lavoratore (cd. ragioni soggettive), posto, da un
lato, che è difficile immaginare una regola di governo delle
esigenze oggettive aziendali atte a legittimare l'apposizione della
clausola più generica di quella posta dall'art. 1, comma 1 cit.;
dall'altro, che appare dubbio (ed appare anzi da escludere) che
l'impossibilità, conseguente all'intervenuta abrogazione anche
dell'art. 23 cit. da parte dello stesso art. 11 del d.lgs. n. 368
cit., di giustificare la apposizione della clausola in base alla
condizione del lavoratore (che sia, ad esempio, disoccupato di lungo
periodo, per dare un esempio della casistica che si era prodotta in
materia) costituisca un avanzamento del livello di tutela del
lavoratore sul punto;
che con il d.lgs. n. 368/2001 il Governo italiano ha dato
attuazione alla legge delega n. 422/2000, e, per essa, alla direttiva
1999/70/CE;
che la direttiva comunitaria non appare dettare alcun
principio o obiettivo, nè alcuna regola, cui gli Stati membri
debbano conformarsi per garantire ai lavoratori a tempo determinato
un livello di tutela minimo, per quanto attiene ai presupposti per
l'apposizione della clausola del termine ad un singolo contratto;
ossia non appare dettare alcun criterio in base al quale
l'apposizione della clausola ad un contratto singolo possa giudicarsi
«abusiva», per non trovare ragione in circostanze obiettive o
soggettive di sorta, che debbano ricorrere onde evitare che essa sia
semplicemente «imposta» al lavoratore dalla parte datoriale più
forte quale condizione dell'assunzione, al solo fine di consentire al
datore di beneficiare della precarietà del rapporto, per i vantaggi
che essa obiettivamente in sè determina in capo ad esso, specie per
le mansioni in ordine alle quali non sussiste un interesse datoriale
ad un particolare affinamento della professionalità del lavoratore,
sia sul piano economico (non maturazione di benefici legati
all'anzianita'), sia su quello dei rapporti personali (condizione di
soggezione). La direttiva pone solo, fissandone le linee di
perseguimento, due obiettivi: la garanzia del principio di non
discriminazione e la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo
in successione di contratti o rapporti a tempo determinato;
che solo nella parte non propriamente normativa (il 7°
considerando) compare l'affermazione che «l'utilizzazione di
contratti a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo
di prevenire gli abusi»;
che peraltro, ed a prescindere dalla posizione «logistica»
dell'affermazione (un «considerando» di solito considerato privo di
contenuto precettivo); e del suo contenuto sostanzialmente valutativo
e non «normativo»; l'uso del plurale (utilizzazione di contratti) ed
il collegamento esegetico con la clausola 5, punto 1, lettera a)
della direttiva (che pone l'esistenza di ragioni obiettive tra i
requisiti alternativi minimi necessari a giustificare le
reiterazioni), in una con l'assenza, nella medesima, di alcuna regola
che ancori a ragioni di sorta la possibilità di apporre la clausola
del termine ad un singolo contratto, suggeriscono che la necessità
di «ragioni obiettive» si riferisca esclusivamente alla materia della
reiterazione;
che nessuna concreta disposizione precettava appare traibile
dai considerando 6 e 8, che, da un lato, confermano la «normalita»
della forma a tempo indeterminato del rapporto di lavoro, che la
direttiva vede con favore, perchè «contribuiscono alla qualità
della vita dei lavoratori interessati (vantaggio per il lavoratore) e
a migliorarne il rendimento» (vantaggio per il datore); ma dall'altro
non mostrano alcun disfavore rispetto rapporti a termine, che
«rappresentano una caratteristica dell'impiego in alcuni settori,
occupazioni ed attività atta a soddisfare sia i datori di lavoro che
i lavoratori» (attitudine tendenziale ad un almeno possibile
vantaggio reciproco). Anche detti «considerando» non appaiono
peraltro dettare regole o principi di sorta, ma esprimere valutazioni
di merito di carattere socio-lavorativo, certo utili all'esegesi, ma
del pari apparentemente inidonee a porre a carico degli Stati membri
alcun onere di condotta normativa;
che neppure la necessità che l'apposizione della clausola
del termine sia giustificata da pur generiche ragioni oggettive
appare traibile dalla clausola n. 3, punto 1 della direttiva, che nel
recitare «Ai fini del presente accordo, il termine "lavoratore a
tempo determinato" indica una persona con un contratto o un rapporto
di lavoro definiti direttamente fra il datore di lavoro e il
lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive,
quali il raggiungimento di una certa data, il completamento di un
compito specifico o il verificarsi di un evento specifico» non fa che
definire il lavoratore a termine come lavoratore che ha instaurato un
rapporto individuale di lavoro rispetto al quale le «condizioni
oggettive» non appaiono essere che le circostanze obiettive che
individuano, direttamente o indirettamente, quando il rapporto verrà
a cessare, ossia il termine in quanto tale. Ciò appare reso palese,
oltre che dal tenore testuale della disposizione, dall'annovero, tra
le «condizioni oggettive», del «raggiungimento di una certa data»,
che non è certo una ragione, bensì puramente e semplicemente il
giorno convenuto per la scadenza del rapporto, che lo individua
direttamente; mentre le altre «condizioni» (il completamento di un
compito specifico e il verificarsi di un evento specifico) lo
individuano, eventualmente, in modo indiretto. D'altronde, anche il
«verificarsi di un evento specifico» non esprime, in sè, alcuna
«ragione» dell'apposizione del termine, nel senso di giustificazione
datoriale dell'uso della clausola. Ed ancora la direttiva dice che il
termine è «determinato da condizioni oggettive» e non «giustificato
da ragioni oggettive», con ciò rendendo palese, ad avviso del
giudicante, che la disposizione si limita ad individuare la nozione
di termine rilevante per la fattispecie (noi diremmo che il dies è
certus an e può essere certus (raggiungimento di una certa data) o
incertus quando (completamento di un compito specifico o verificarsi
di un evento specifico»);
che al giudicante è noto che la Corte costituzionale (sent.
n. 41/2000) e la S.C. di Cassazione (sent. n. 12985/2008) hanno,
seppur incidentalmente, rilevato nelle «disposizioni» in esame una
qualche portata afferente la materia della necessità di presupposti
legittimativi dell'apposizione della clausola del termine. Il
giudicante ritiene di aver spiegato i motivi per cui ritiene che tale
posizione meriti di essere rimeditata o comunque più ampiamente
ponderata;
in particolare in Cort. cost. n. 41/2000 l'affermazione per
cui la direttiva 99/70 CE avrebbe imposto agli Stati Membri di
conformarsi al principio per cui il termine va determinato da
condizioni oggettive (nel senso di giustificato da ragioni oggettive)
appare al giudicante del tutto incidentale e sostanzialmente estranea
alla ratio decidendi, che infatti risiedette (per quanto qui rileva)
nel rilievo che l'abrogazione referendaria della legge n. 230 avrebbe
soppresso, senza nemmeno sostituirle, regole già esistenti
nell'ordinamento italiano e già «anticipatamente» conformi alla
direttiva quanto alla prevenzione degli abusi da reiterazione (e, si
sarebbe potuto aggiungere, al rispetto del principio di non
discriminazione), così andando in senso contrario alla direzione
nella quale la normativa italiana avrebbe (semmai) dovuto, nelle more
del dovuto recepimento, indirizzare i propri contenuti. La Corte non
richiamò invece (quantomeno espressamente) tra le disposizioni la
cui abrogazione sarebbe andata in conflitto con la direttiva, quelle
ponenti i presupposti per l'apposizione della clausola del termine al
singolo contratto;
la stessa Cass. n. 12985/2008 non pare affermare a chiare
lettere che la direttiva 99/70 subordini a particolari regole, sia
pure di principio, l'apposizione della clausola del termine al
singolo contratto, limitandosi a confutare la tesi per cui tale
materia sia (del tutto) estranea all'«ambito» coperto dalla direttiva
alla luce della cd. clausola di non regresso;
che la clausola 8 della Direttiva prevede, al comma 1, che
«Gli Stati membri e/o le parti sociali possono mantenere o introdurre
disposizioni più favorevoli per i lavoratori di quelle stabilite nel
presente accordo»; ed al comma 3, che «L'applicazione del presente
accordo non costituisce motivo valido per ridurre il livello generale
di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo
stesso»;
che pertanto appare del pari evidente che, anche a ritenere
che la direttiva richieda che il termine del singolo contratto sia
giustificato da ragioni obiettive, così come del tutto genericamente
(in ogni caso) indicate, non rientra tra gli scopi della direttiva
quello di allineare al livello di tutela individuato da siffatti
presunti principi, la disciplina degli Stati membri che, attraverso
la previsione di presupposti di legittimità più specifici, dettasse
già una disciplina più favorevole al lavoratore, con riguardo
all'interesse di questi alla migliore qualità della vita ed alle
maggiori opportunità di accrescimento del bagaglio professionale
offerte dal rapporto a tempo indeterminato. La direttiva mirerebbe
infatti comunque solo ad offrire una tutela minima;
che la legge delega n. 422/2000 delegava il Governo «ad
emanare i decreti legislativi recanti le norme occorrenti per dare
attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati
A e B» (tra le quali la direttiva 99/70 CE): art.1, comma 1; e
prevedeva, all'art. 2, comma 1, lett. f) che «I decreti legislativi
assicureranno in ogni caso che, nelle materie trattate dalle
direttive da attuare, la disciplina disposta sia pienamente conforme
alle prescrizioni delle direttive medesime, tenuto anche conto delle
eventuali modificazioni intervenute fino al momento dell'esercizio
della delega»;
che nella legge delega non appare desumibile dunque, ed in
genere, alcun altro mandato al Governo, che di dare puntuale
attuazione alla direttiva comunitaria in questione;
che la direttiva, per quanto si è premesso, non poneva, ad
avviso del giudicante, alcuna regola o obiettivo riguardo alla tutela
dei lavoratori sul piano della necessità di presupposti per
l'apposizione della clausola del termine, sicchè il d.lgs. n.
368/2001, nell'abrogare, all'art. 11, la previgente disciplina
nazionale in materia (ed in particolare, per stare al caso di specie,
all'art. 1, comma 2, lett. b) della legge n. 230/1962) appare aver
operato in assenza di delega, e quindi in violazione degli artt. 76 e
77 della Costituzione;
che la nuova disciplina dell'apposizione della clausola del
termine, quale introdotta con l'art.1, comma 1, del d.lgs. detto,
appare affetta dal medesimo vizio; che peraltro (e lo si dice
incidentalmente) anche a ritenere che la direttiva richiedesse che la
clausola di apposizione del termine fosse in qualche modo
giustificata da ragioni oggettive, appare evidente che la normativa
italiana non richiedeva, sul punto, alcun adeguamento (come la stessa
Corte Costituzionale ebbe ad osservare nella sentenza n. 41/2000),
posto che le causali di cui alla legge n. 230/62 ed alle leggi
speciali successivamente intervenute in materia e rimaste abrogate
contemplavano ipotesi basate o comunque riconducibili a ragioni
obiettive, tanto più se intese nel senso del tutto vago, fino al
punto di essere soddisfatto «a priori» (come nel caso del
«raggiungimento di una certa data»), traibile dalla clausola 3,
punto 1 della direttiva;
in particolare, l'abrogato art. 1, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/1962 soddisfaceva senz'altro la presunta necessità
comunitaria che la clausola appositiva del termine fosse giustificata
da ragioni obiettive;
che in aggiunta, l'arretramento del livello di tutela
precedentemente offerto dalla normativa italiana ai lavoratori a
termine con riguardo ai presupposti per l'applicazione della
clausola, mediante la abrogazione del precedente regime (legge n.
230/62; leggi speciali che qui si omettono per brevità; art.23 della
legge n. 56/87) improntato in larga parte su previsioni specifiche e
tassative, e la sua sostituzione con una clausola elastica;
arretramento che peraltro, a stare al caso di specie (esigenze di
sostituzione di personale assente con diritto alla conservazione al
posto di lavoro) appare di palmare evidenza, sia sul piano
sostanziale (non è più necessario che il contrattista sostituisca
un lavoratore preindividuato) sia sul piano delle garanzie di
trasparenza della causale di utilizzo; appare in conflitto con la
clausola 8, punto 3, della direttiva, che stabiliva che
l'applicazione dell'accordo non costituiva motivo valido per ridurre
il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito
dell'accordo stesso (cd. clausola di non regresso);
è ben noto al giudicante che la Corte di giustizia europea
nella cd. sentenza Mangold (22 novembre 2005 - C/144/04) ha giudicato
che la direttiva in questione non vieta come tale una reformatio in
peius della protezione offerta ai lavoratori a termine, a condizione
che essa non sia in alcun modo collegata con l'applicazione di
questa;
pur tuttavia, ed anzi proprio per questo, non si vede come
tale reformatio in peius possa dirsi in questo caso «in alcun modo»
collegata con l'applicazione dell'accordo quadro e della direttiva,
se si considera che essa è stata realizzata proprio nel
provvedimento destinato specificamente a dare applicazione alla
direttiva, e dichiaratamente allo scopo di darvi applicazione;
merita aggiungere che nelle conclusioni espresse
dall'Avvocato generale sul caso Mangold si suggeriva espressamente
che non poteva ritenersi consentito agli Stati membri intervenire in
peius nel sistema di tutele previste per i lavoratori a termine,
dando l'impressione che ciò fosse imposto dalla necessità di dare
attuazione alla direttiva comunitaria; tanto da suggerire, altresì,
che gli Stati membri che avessero così operato dovessero fornire, al
riguardo, una giustificazione. Tale ultima indicazione non è stata
recepita dalla sentenza Mangold, ma l'interpretazione offerta dalla
sentenza alla cd. clausola di non regresso accredita la fondatezza
del primo suggerimento dell'Avvocato generale;
che sotto il profilo in questione l'art.1, comma 1 e l'art.
11 del d.lgs. n. 368/2001, nella parte che qui rileva, appaiono
viziati da illegittimità costituzionale anche in rapporto all'art.
117, comma 1 della Costituzione, per violazione dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario, in forza del principio di cd.
illegittimità derivata ormai accreditato dai consessi superiori (per
tutte Cort. cost. n. 349/2007);
nelle note autorizzate la difesa di Poste Italiane oppone che
la materia dei presupposti per l'apposizione della clausola al
singolo contratto sarebbe estranea all'ambito coperto dalla
direttiva» cui fa riferimento la cd. clausola di non regresso, il che
ne escluderebbe la violazione;
tale rilievo non appare condivisibile perchè, se appar vero
che la direttiva non pone «precise» regole (sia pure di principio) in
materia, non per questo (ed in ciò fanno gioco i rilievi già
formulati da Cort. cost. n. 41/2000 e Cass. 12985/2008, che in detti
limiti appaiono del tutto condivisibili) la materia può dirsi fuori
del suo «ambito», specie nel senso in cui tale espressione è
formulata dalla clausola 8 punto 3; sia perchè la direttiva formula
sia pur generiche enunciazioni di principio riguardo al rapporto a
termine come tale; sia soprattutto (e collegatamente a cio') perchè
l'abbassamento del livello di tutela del lavoratore a termine
effettuato, quanto ai presupposti per l'apposizione della clausola,
con decreto legislativo di recepimento di una direttiva che, pur non
ponendo in materia specifici principi o obiettivi, esprime dei
giudizi di valore inerenti i rapporti tra lavoro a tempo
indeterminato a lavoro a termine, appare del tutto idoneo ad
addebitare all'ordinamento comunitario la modifica in peius, ciò che
la clausola di non regresso intende vietare;
che la questione di legittimità costituzionale come sopra
prospettata appare rilevante in causa sotto più profili, ed in
particolare i seguenti:
a) dalla declaratoria di illegittimità costituzionale
delle disposizioni in esame deriverebbe che la fattispecie ricadrebbe
nell'ambito di applicazione comma 2, lett. b) della legge n.
230/1962, che risulterebbe violato, perchè il contratto non contiene
l'indicazione del lavoratore sostituito e della causa della
sostituzione. Il giudice non dovrebbe più, in particolare, darsi
carico di valutare se la giustificazione nella specie posta nel
contratto individuale di lavoro risponda al canone di specificità
posto dall'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001;
b) lo stesso art.1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001
rimarrebbe presumibilmente immune da censure di legittimità
costituzionale (secondo il principio dell'interpretazione
adeguatrice) solo a condizione che la specificazione della ragione
rispondesse alla regola posta dalla legge n. 230; cosa che al
giudicante appare perfettamente possibile (onde si astiene dal
sollevare anche tale questione);
c) le conseguenze della eventuale violazione della regola
che, in caso di accoglimento della questione, avrebbe imposto al
datore di individuare in contratto il nome del lavoratore sostituito
e la causa della sostituzione non sarebbero riconducibili alla
violazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, che risulterebbe
annullato, ma alla violazione dell'art. 1, comma 2, lett. b) della
legge n. 230/1962, che è estranea all'ambito di applicazione
dell'art. 21 del decreto legge n. 112/2008 come convertito in legge
n. 133/2008, sicchè tale ultima disposizione non potrebbe comunque
trovare applicazione nel caso di specie;
che inoltre, ed eventualmente in subordine, appare altresì
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale di tale ultima disposizione, in primo luogo, con
riguardo agli artt. 3 e 117, primo comma della Costituzione;
sotto il primo profilo, va premesso che, ad avviso del
giudicante, la nullità della clausola del termine (qual'appare
indubbiamente integrata dalla violazione dell'art. l, del d.lgs. n.
368/2001, come dall'art. 1, comma 2, lett. b) della legge n.
230/1962, trattandosi di disposizioni imperative), secondo i principi
generali - artt. 1419, comma 2 e art. 1339 c.c. -, che dovrebbero
trovare applicazione, in assenza di disposizioni specifiche, se non
fosse in vigore la disposizione qui impugnata, comporta le seguenti
conseguenze:
a) non dovrebbe estendersi all'intero contratto (soluzione
condivisa dalla preponderante dottrina e giurisprudenza di merito, e
di recente convalidata da Cass. 12985/2008, alla cui motivazione, del
tutto esauriente sul punto, si fa rinvio);
b) secondo i surrichiamati principi generali, dalla
sopravvivenza giuridica del rapporto dovrebbe derivare la permanenza
nel tempo dei suoi effetti obbligatori, tra i quali quello di
retribuire; potendo semmai discettarsi se sia conforme al principio
generale di buona fede che il lavoratore possa vantare tale diritto
finchè non abbia rivendicato la riattivazione fattuale del
sinallagma, in un contesto nel quale per solito questo è cessato per
il mutuo convincimento della cessazione de iure del rapporto; ovvero
se possa trovare applicazione l'art. 1460 c.c. in un contesto nel
quale, se è vero che il lavoratore non è stato retribuito, è anche
vero che non ha offerto la controprestazione;
c) deve tuttavia darsi atto che il cd. diritto vivente si
è consolidato, a partire da Cass., s.u. n. 14381/2002, nel senso
che, poichè il rapporto di lavoro sarebbe retto da una sorta di
sinallagmaticità esecutiva per cui il diritto alla retribuzione non
sorge - salvi i casi per i quali la legge espressamente prevede
altrimenti - se non quando il prestatore effettivamente lavora, dalla
mera persistenza giuridica del rapporto (in forza della quale il
prestatore ha pur diritto ad essere riammesso in servizio) non
discenderebbe il diritto alla retribuzione, ma il diritto al
risarcimento del danno (parametrato alle retribuzioni), e dal momento
in cui il prestatore abbia messo in mora il datore, offrendogli le
proprie prestazioni; e con le limitazioni generali della materia del
risarcimento (detraibilità dell'aliunde perceptum et percipiendum);
oltre, ovviamente, al diritto a riprendere servizio. Giova osservare,
in punto di rilevanza, ove occorra, che la ricorrente risulta aver
espressamente messo in mora la convenuta, offrendo espressamente le
proprie prestazioni, con la richiesta di conciliazione del 16 giugno
2006, comunicata anche al datore e da questi ricevuta il 22 maggio
2006;
d) in tale contesto il diritto vivente è nel senso che
dalla nullità della clausola del termine discendono, dal momento
dell'offerta della prestazione, conseguenze risarcitorie
sostanzialmente analoghe a quelle previste, per il caso del
licenziamento illegittimo, dall'art. 18 della legge n. 300/70. In
ogni caso la tutela del lavoratore quanto all'interesse del
ripristino del sinallagma è - con la predetta limitazione - «reale»
- nel senso che è simile a quella del lavoratore illegittimamente
licenziato nell'ambito della tutela così solitamente denominata;
l'art. 4-bis del d.lgs. n. 368/2001, quale introdotto dal
comma 1-bis dell'art. 21 della legge n. 133/2008, il cui tenore
testuale è stato già sopra riportato, sostituisce alla tutela
risarcitoria reale pur in qualche modo offerta dal diritto vivente
previgente (ed in qualche modo già attenuata rispetto a quelle che
appaiono le regole traibili dai principi generali) con una tutela di
rango inferiore, di consistenza indennitaria, che esclude la
prosecuzione giuridica del rapporto e lo stesso diritto al ripristino
fattuale del sinallagma, e sostanzialmente strutturata, mediante il
rinvio all'art. 8 della legge n. 604/66 e s.m., sulla cd. tutela
obbligatoria prevista, nel caso del licenziamento illegittimo, per le
piccole imprese;
la disposizione qui censurata opera tale modifica in modo
retroattivo, in quanto esteso ai giudizi in corso alla data di
entrata in vigore della novella (tra i quali il presente); e nel
contempo non valido per l'avvenire, ed in particolare per i giudizi
che fossero instaurati dopo l'entrata in vigore della disposizione.
Tale regime normativo appare censurabile ai sensi dell'art. 3
della Costituzione sotto diversi profili;
Il primo, e più appariscente, attiene alla violazione del
principio di uguaglianza insita nel fatto di disporre una tutela
attenuata, a parità di tutte le altre condizioni, a carico di un
lavoratore, per il mero fatto, che appare palesemente inidoneo a
giustificare una discriminazione, di avere già un giudizio in corso.
Un lavoratore che avesse stipulato un identico contratto la cui
clausola appositiva del termine fosse nulla (o altrimenti invalida)
per i medesimi motivi, e che avesse proposto il ricorso il giorno
dopo l'entrata in vigore della novella o in qualunque momento
successivo, godrebbe della «tutela forte» sopra delineata; e ciò
sebbene il fatto di aver tardato ad agire in giudizio non possa certo
ascriversi a ragione di maggior merito.
Non più giustificata appare peraltro la discriminazione operata
nei confronti dei lavoratori in questione, rispetto a quelli (e
notoriamente ve ne sono almeno a centinaia) che hanno giudizi in
corso nei quali vengono in considerazione le conseguenze della
invalidità della clausola del termine, che peraltro sia retta,
ratione temporis, dal sistema normativo previgente di cui alla legge
n. 230/1962 e altre leggi speciali; ovvero che addirittura non li
abbiano ancora instaurati.
Si può solo ipotizzare che il legislatore abbia ritenuto
opportuno, in una contingenza caratterizzata da un fenomeno di
massiccia impugnazione di clausole del termine, specie nei confronti
di Poste Italiane S.p.A., arginare parzialmente e provvisoriamente
gli effetti economici e le conseguenze sul piano occupazionale
dell'accoglimento dei ricorsi, limitando i risarcimenti ed escludendo
la possibilità del ripristino. Tuttavia il criterio di selezione
delle fattispecie alle quali dovrebbe trovare applicazione la nuova e
attenuata tutela appare francamente del tutto irragionevole, e
produttivo di sperequazioni che appaiono prive di qualsiasi
ragionevole giustificazione.
La disposizione censurata appare peraltro viziata anche in
rapporto all'art. 117, primo comma della Costituzione, in rapporto
agli obblighi assunti dallo Stato italiano con la legge n. 848/55,
con la quale è stata resa esecutiva la Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del
4 novembre 1950.
L'art. 6 della Convenzione, nel porre la garanzia del «giusto
processo», è stata infatti interpretata dalla Corte europea di
Strasburgo (causa Scordino/Italia n. 36813/97 e precedenti da essa
richiamati) nel senso che gli Stati aderenti alla Convenzione hanno
l'obbligo di non esercitare un ingerenza normativa finalizzata ad
ottenere una determinata soluzione delle controversie in corso, salvo
che l'intervento retroattivo sia giustificato da motivi imperiosi di
carattere generale; specie quando l'intervento avvenga in una causa
nella quale lo Stato sia parte.
Che la violazione di tale regola determini un vulnus all'art.
117, primo comma della Costituzione è stato già riconosciuto dal
Giudice delle leggi quantomeno nella sentenza n. 349/2007; ed è
stato recentemente opinato, in altra fattispecie, dalla S.C. di
Cassazione nell'ordinanza di rimessione n. 22260/2008.
Nella specie la disposizione censurata trova applicazione a tutte
le ipotesi di violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1, 2 e
4 del d.lgs. n. 368/2001. Poichè, peraltro, un intervento di ambito
temporale così contingente (vale per i giudizi in corso, ma non vale
per i giudizi futuri) non sembra poter trovare altra motivazione che
nella presunta esigenza di una contingente attenuazione delle
conseguenze dell'accoglimento di ricorsi fondati sulla violazione
degli artt. 1, 2 o 4 del d.lgs. n. 368/2001, sul presupposto che tali
conseguenze siano attualmente e provvisoriamente insopportabili per
le imprese che le subiscono; poichè per quanto questo giudice può
constatare nella sua quotidiana esperienza giudiziaria, solo Poste
Italiane S.p.A. è attualmente «vittima» di un fenomeno di massiccia
e pressochè sistematica impugnazione di clausole del termine
stipulate sulla base del d.lgs. n. 368/2001; poichè in ogni caso
Poste Italiane S.p.A. sta notoriamente subendo oggi un siffatto
fenomeno; poichè lo Stato italiano è attualmente azionista
largamente maggioritario di Poste Italiane S.p.A. (partecipata al 65%
dal Ministero dell'economia e delle finanze ed al 35% da Cassa
depositi e prestiti S.p.A., a sua volta partecipata al 70% dal
medesimo Ministero); poichè, infine, una disposizione che vale solo
per i giudizi in corso, non valendo neppure per l'avvenire, è per
definizione una disposizione che ha il solo scopo di ottenere una
determinata soluzione di un tipo di controversia in corso; poichè,
d'altronde, non è necessario che tale sia il fine esclusivo della
disposizione (Cass. ord. 22260/2008); appare lecito dubitare che il
Legislatore abbia violato i surrichiamati principi in materia di
«giusto processo», così violando l'art. 117 della Costituzione.
Nè ciò basta.
La disposizione qui censurata incide retroattivamente (sempre
nell'ipotesi, che il giudicante ritiene di dover allo stato
accreditare, che la clausola del termine sia nella specie da
giudicare invalida), sopprimendolo, su un diritto (quello alla
«tutela reale» quale sopra formulata) che era stato già acquisito al
patrimonio della parte ricorrente. La Corte costituzionale ha più
volte ricordato (v. es sentenze n. 390/95, 211/97, 416/99) che la
Carta fondamentale tutela, all'art. 3, comma 1 (ma allo scopo
potrebbe anche essere invocato l'art. 24, secondo comma) il diritto
del cittadino a poter riporre affidamento nella sicurezza (certezza)
giuridica, quale elemento essenziale di uno stato di diritto, che non
può essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in un
regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi
precedenti. La parte ricorrente ha agito in giudizio nell'ambito di
un quadro normativo che le garantiva, in caso di accertata
invalidità della clausola del termine, la prosecuzione giuridica del
rapporto ed in ogni caso il diritto al ripristino dello stesso, con
conseguenze risarcitorie, in caso di violazione, idonee alla piena
riparazione del danno subito; e non appare ravvisabile alcuna
giustificazione razionale nel fatto che la legge lo abbia privato di
tale diritto non solo in corso di causa, ma proprio e solo per il
fatto di avere una causa in corso (chè se avesse tardato a proporla,
il suo diritto sarebbe stato fatto salvo).
Ma ancora, ed infine, la disposizione in esame appare in
contrasto con gli art. 101, 102, secondo comma e 104, primo comma
della Costituzione, perchè un intervento della legislazione che,
come nella specie, riguardi esclusivamente un certo tipo di giudizi
in corso ad una certa data si palesa privo del carattere di
astrattezza proprio della normazione legislativa, ed assume carattere
provvedimentale generale (ha ad oggetto esclusivo un numero
concretamente ancorchè indirettamente determinato di fattispecie)
con riguardo a giudizi in corso, così invadendo un ambito che deve
ritenersi riservato al potere giudiziario. Ancora una volta la Corte
Costituzionale ha avuto modo di affermare che non è legittimo che la
legge introduca disposizioni intenzionalmente dirette ad incidere su
concrete fattispecie sub iudice (sentenze nn. 397/1994, 6/1994,
429/1993 ed altre); ed il fatto che la disposizione in questione
valga solo per i giudizi in corso, escludendo anche quelli futuri,
appare rendere del tutto evidente che nella specie la legge ha inteso
intenzionalmente quanto esclusivamente incidere sulle sorti di
fattispecie sub iudice, così invadendo l'ambito riservato alla
giurisdizione.
La rilevanza di dette ultime questioni appare evidente: se la
disposizione censurata fosse dichiarata costituzionalmente
illegittima, ed il giudicante trovasse invalida nella specie (come
comunque allo stato gli appare, quantomeno per violazione dell'art.
1, comma 2, del d.lgs. n. 368/2001, ove fosse giudicato
costituzionalmente legittimo, ed «a fortiori» in caso contrario) la
clausola appositiva del termine (la causa è pronta per la decisione)
essa non potrebbe trovare l'applicazione altrimenti necessaria nel
presente giudizio, e dovrebbe applicarsi il diritto vivente
previgente (o altro);
Quanto alla richiesta attorea di disapplicazione delle
disposizioni censurate, il giudicante, a prescindere dalla
delicatezza delle questioni inerenti i presupposti per la
disapplicazione diretta di fonte legislative per contrarietà alla
disciplina comunitaria, ritiene allo stato di dovervi soprassedere,
nel convincimento che il comune e condiviso valore della certezza del
diritto debba sconsigliare l'adozione di siffatte misure quando e
finchè, come nel caso di specie, il conflitto non appaia del tutto
evidente, per la complessità del quadro normativo, e per l'assoluta
incertezza dei principi applicabili, qui rafforzata dalla sostanziale
assenza di una giurisprudenza costituzionale e di legittimità sia
pur tendenzialmente atta a condurre l'esegesi verso soluzioni
passibili di offrire un minimo grado di certezza;

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, la questione
di legittimità costituzionale degli art. 1, comma 1, e 11, comma 1
del d.lgs. n. 368/2001, per contrasto con gli arti 76, 77 e 117,
primo comma della Costituzione;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis, della legge
n. 133/2008, inserente dopo l'art. 4 del d.lgs. n. 368/2001 un art.
4-bis, per contrasto con gli articoli 3, primo comma, 24, secondo
comma, 101, 102, secondo comma , 104, secondo e 117, primo comma
della Costituzione;
Sospende il giudizio e dispone la trasmissione immediata degli
atti alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè per la comunicazione della stessa ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Roma, addì 22 ottobre 2008
Il giudice: Conte