1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 36 del 3-9-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 512 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 1997
N. 512 Ordinanza emessa il 30 gennaio 1997 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Enna nel procedimento penale a carico di Musumeci Carmelo ed altri Processo penale - Misure cautelari personali - Revoca o sostituzione - Fase delle indagini preliminari - Limiti al potere del giudice di provvedere d'ufficio - Disparita' di trattamento tra indagati a seconda se sia stato o meno richiesto incidente probatorio - Lesione del diritto di difesa - Contrasto con la legge di delega. (C.P.P. 1988, art. 299, comma 3). (Cost., artt. 3, 24 e 77). (097C0876) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.36 del 3-9-1997)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale nei
confronti di Musumeci Carmelo, Sciacca Gaetano, Tomaselli Salvatore e
Tomaselli Giuseppe indagati per il reato di cui agli artt. 624-625,
nn. 1 e 5 c.p. Premesso che il difensore di Tomaselli Giuseppe,
sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliari, ha
chiesto l'autorizzazione per il proprio assistito ad assentarsi dal
luogo di arresto dalle ore 7 alle ore 15 per esercitare attività
lavorativa;
che ritiene questo giudice che la misura cautelare degli arresti
domiciliari vada revocata,, in quanto, essendo emerso dall'istanza e
dalla documentazione allegata che l'indagato è dedito ad un lavoro
stabile, è da ritenere che trattasi di fatto occasionale (tenuto
conto anche del comportamento processuale e delle modalità e
circostanze del fatto stesso) e che sono quindi venute meno le
esigenze cautelari di cui alla lettera c) dell'art. 274 del c.p.p.,
le uniche su cui si fonda la misura cautelare (vedi ordinaza agli
atti).
Ritenuto che ai sensi dell'art. 299, terzo comma, c.p.p. la revoca
o la sostituzione delle misure cautelari sono richieste dal p.m. o
dall'imputato e che il giudice non può provvedere d'ufficio se non
quando assume l'interrogatorio della persona in stato di custodia
cautelare o quando è richiesto della proroga del termine per le
indagini preliminari o dell'incidente probatorio;
che nel caso di specie la richiesta non ha ad oggetto nè la
revoca nè la sostituzione della misura cautelare, ma attiene ad una
diversa modalità di esecuzione della stessa;
che l'art. 299 dispone che le misure coercitive ed interdittive
sono immediatamente revocate quando risultano mancanti, anche per
fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste
dall'art. 274 c.p.p.;
che da tale normativa si evince chiararnente che la legittimità
delle misure cautelari si fonda, come è del resto ovvio, non solo
sull'esistenza delle condizioni di applicabilità di cui all'art.
273 c.p.p. e delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p. al
momento dell'emissione dell'ordinanza di cui all'art. 292 c.p.p., ma
anche sulla permanenza delle stesse nel corso del procedimento
penale;
che tale principio è alla base dell'art. 2 della legge delega
che pone il divieto di disporre - e quindi di mantenere - la custodia
in carcere se con l'applicazione di altre misure di coercizione
personale possano essere adeguatamente soddisfatte le esigenze
cautelari, nonchè l'obbligo di disporre la revoca delle misure
applicate se vengono a cessare le esigenze cautelari; divieto ed
obbligo di cui è evidentemente destinatario l'organo cui la legge
attribuisce il potere di disporre le misure cautelari;
che il terzo comma dell'art. 299 c.p.p., limitando nella fase
delle indagini preliminari il potere di ufficio del giudice solo al
momento dell'assunzione dell'interrogatorio della persona in stato di
custodia cautelare, o quando vi è richiesta di proroga del termine
delle indagini preliminari o di assunzione di incidente probatorio,
sottrae all'intervento diretto della giurisdizione il potere-dovere
di valutare la permanenza delle condizioni di applicabilità della
misura cautelare e delle esigenze cautelari e quindi il potere di
mantenere lo stato di custodia cautelare, attribuendolo al p.m.; che
il controllo di legalità sulla permanenza delle predette condizioni
ed esigenze cautelari viene così ad essere sostanzialmente
subordinato alla richiesta di quest'ultimo in quanto la particolare
natura della fase delle indagini preliminari consente alla difesa
solo un intervento "alla cieca", non avendo questa cognizione - o
comunque piena cognizione - dello sviluppo delle indagini e quindi di
eventuali fatti sopravvenuti sulla cui base argomentare il venire
meno delle condizioni di applicabilità di cui all'art. 274 c.p.p.;
che in definitiva la piena garanzia di difesa data dal
contraddittorio è propria della fase del giudizio (nel corso della
quale è peraltro riconosciuto il potere d'ufficio del giudice),
mentre nella fase delle indagini preliminari, che implica per sua
natura spazi preclusi alla difesa, la garazia dell'imputato deve
essere affidata anche al potere d'ufficio del giudice terzo, in
quanto il contraddittorio, inteso in senso lato come (reale)
possibilità di intervento, implica un equilibrio tra le parti;
che non è d'ostacolo a ciò il fatto che nella fase delle
indagini preliminari titolare del procedimento penale è il pubblico
ministero, in quanto titolare del procedimento di applicazione delle
misure cautelari è pur sempre il giudice e non è quindi necessario
limitare il potere d'ufficio di quest'ultimo solo quando compie un
atto del procedimento penale in tale fase;
che l'art. 299, terzo comma c.p.p. nella parte in cui limita il
potere d'ufficio del giudice di provvedere alla revoca o alla
sostituzione della misura cautelare nei casi sopra enunciati e l'art.
291, primo comma nella parte in cui non prevede che il p.m. presenti
gli elementi progressivamente acquisiti al giudice per le indagini
preliminari dopo l'applicazione della misura cautelare si pongono
pertanto in contrasto, oltre che con l'art. 2 della legge-delega e
con il principio posto dall'art. 24 Cost. (che non può non implicare
l'estensione delle garanzie in seno alla stessa struttura
dell'ordinamento, soprattutto laddove la difesa non può esplicarsi
nella sua pienezza) con l'art. 3 della Costituzione, in quanto viene
a crearsi una disparità di trattamento tra cittadini indagati nel
cui procedimento è stato richiesto l'incidente probatorio e
cittadini indagati nel cui procedimento non è stato richiesto
l'incidente probatorio, privando questi ultimi dell'ulteriore
garanzia derivante dal potere ex officio del giudice terzo di
valutare la permanenza delle condizini di applicabilità delle misure
cautelari e delle esigenze cautelari per il solo fatto che
quest'ultimo nel secondo caso non viene investito del procedimento
(và rilevato al riguardo che il potere d'ufficio del giudice nasce
al momento della richiesta e può essere esercitato anche nel caso di
dichiarazione di inammissibilità e quindi non a seguito di ulteriori
acquisizioni);
che pertanto la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 299, terzo comma c.p.p. nella parte in cui limita il
potere del giudice di provvedere d'ufficio nella fase delle indagini
preliminari in relazione agli artt. 3,24 e 77 della Costituzione non
appare manifestamente infondata;
che la predetta questione è altresì rilevante poichè la norma
di cui all'art. 299, terzo comma c.p.p. non consente a questo
giudice, investito del procedimento cautelare in ordine a modalità
di esecuzione della misura degli arresti domiciliari, di revocare
detta misura essendo venute meno le esigenze cautelari.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara rilevante
e non manifestamente infondata la questione della legittimità
costituzionale dell'art. 299, terzo comma c.p.p. in relazione agli
artt. 3,24 e 77 della Costituzione;
Dispone la sospensione del giudizio sull'istanza di autorizzazione
ad assentarsi dal luogo d'arresto nel procedimento cautelare nei
confronti di Tomaselli Giuseppe e la trasmissione (di copia) degli
atti alla Corte costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri, al p.m.,
all'indagato e al suo difensore e comunicata ai Presidenti delle due
Camere.
Enna, addì 30 gennaio 1997
Il giudice per le indagini preliminari: Costa
97C0876