1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 1-3-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 104 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 novembre 1994
N. 104 Ordinanza emessa il 24 novembre 1994 dal tribunale di Camerino nel procedimento penale a carico di Leocata Agatino Stupefacenti e sostanze psicotrope - Coltivazione e fabbricazione di sostanze stupefacenti destinate ad uso personale - Prevista assoggettabilita' a sanzione penale diversamente da quanto stabilito all'esito della abrogazione referendaria (recepita nel d.P.R. n. 171/1993) per la detenzione o l'acquisto di sostanze stupefacenti destinate all'uso personale - Ingiustificata disparita' di trattamento - Incidenza sul principio di legalita' in quanto la determinazione della soglia minima di accumulo punibile viene a dipendere da parametri non desumibili dalla fattispecie legale. (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73). (Cost., artt. 3, 13, 25 e 27). (095C0247) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 1-3-1995)

IL TRIBUNALE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento penale n.
13/1994 a carico di Leocata Agatino, nato a Catania il 21 settembre
1963, residente ad Esanatoglia, salita Sasso Rosso n. 10, imputato
del delitto p. e p. dall'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, poichè,
senza autorizzazione, coltivava una piantina di canapa indiana. In
Esanatoglia, accertato il 13 dicembre 1993.
FATTO E DIRITTO
Con decreto in data 28 marzo 1994, il giudice per le indagini
preliminari in sede ha disposto il rinvio a giudizio innanzi a questo
Tribunale di Leocata Agatino, per rispondere del reato specificato in
epigrafe.
All'udienza odierna è stato esaminato il perito prof. Rino
Froldi, nominato all'udienza del 26 maggio 1994, in merito alla
natura della piantina sequestrata all'imputato, il quale ha altresì
prodotto una perizia scritta.
Dal verbale di perquisizione in atti risulta che in data 13
dicembre 1993 militari del nucleo operativo e radiomobile della
compagnia carabinieri di Camerino hanno rinvenuto all'interno
dell'abitazione del Leocata una piantina di canapa indiana, e che lo
stesso Leocata ha riferito agli operanti di averla personalmente
coltivata.
Dalla perizia oggi depositata è invece emerso che le foglie e le
infiorescenze di tale piantina hanno mostrato di contenere il
principio attivo determinante gli effetti psicotropi della cannabis
indica (tetraidrocannabinolo -THC), nella misura del 4,4 mg, ritenuta
dal perito inferiore a quella minima necessaria idonea "ad indurre
effetti stupefacenti", atteso che "nell'uomo l'effetto farmacologico
considerato stupefacente si raggiunga mediante assunzioni per via
inalatoria di 5-10 milligrammi di THC".
All'esito del dibattimento le parti hanno formulato ed illustrato
le rispettive conclusioni: il p.m. ha chiesto in via principale la
condanna dell'imputato al minimo della pena, riconosciute le
circostanze attenuanti generiche nonchè la diminuente di cui
all'art. 73, quinto comma, del d.P.R. n. 309/1990, ed in via
subordinata che il Tribunale valutasse rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale della norma
incriminatrice per contrasto con l'art. 3 della Cost., sotto il
profilo della irragionevolezza del trattamento sanzionatorio previsto
per la condotta di coltivazione di sostanza stupefacente per uso
personale, rispetto a quello previsto (ormai solo in via
amministrativa) per la condotta di detenzione finalizzata al medesimo
scopo; il difensore dell'imputato ha chiesto in via principale
l'assoluzione perchè il fatto non costituisce reato, non essendo
stata fornita la prova dell'essere la coltivazione finalizzata alla
cessione (e dovendosi ritenere penalmente irrilevante, per effetto
sistematico del referendum del 18-19 aprile 1993, la condotta di
coltivazione finalizzata alla detenzione per uso personale), ed in
via subordinata si è associato alla richiesta di sospensione del
processo formulata dal p.m. sulla base della questione di
legittimità costituzionale da questi sollevata.
Ritiene il collegio che le emergenze probatorie acquisite al
dibattimento portino a formulare, alla stregua del diritto vigente,
un giudizio di responsabilità nei confronti dell'imputato in
relazione al reato ascrittogli.
Non puo, essere infatti condivisa la prospettazione difensiva
posta alla base della richiesta assolutoria, secondo la quale il
citato referendum abrogativo, rendendo penalmente irrilevante la
condotta di detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale,
avrebbe prodotto l'effetto sistematico di considerare la condotta di
coltivazione penalmente sanzionabile solo in quanto vi sia la prova
dell'essere tale condotta preordinata all'attività di spaccio (in
questo senso Corte d'appello di Catanzaro, 23 marzo 1994, Noia, dove
l'affermazione che "Nel momento in cui la coltivazione appare
chiaramente finalizzata all'uso personale il pericolo come categoria
non può che essere riconsiderato, onde non giungere a risultati
esegetici inaccettabili. ( ..) non potrebbe non porsi il problema
della attrazione nella attività preparatoria allo spaccio di quella
che appare una condotta neutra; cioè del dovere riferire
necessariamente ad esso la coltivazione per trovare un fondamento
razionale alla sua punibilità, nel quadro dei valori assunti nella
nuova definizione normativa").
Siffatta ricostruzione, per quanto seducente in un'ottica
sociologica e di politica del diritto, non pare a questo giudicante
autorizzata dal diritto positivo attualmente vigente.
Se si accogliesse l'indicata prospettazione difensiva dovrebbero
stendersi le considerazioni fatte a proposito della coltivazione
anche alle condotte di produzione, fabbricazione, estrazione, e
raffinazione, in quanto finalizzate all'uso personale, con il
risultato di consentire, per effetto di una forzata interpretazione
sistematica dell'abrogazione referendaria, la liberalizzazione della
produzione di sostanze stupefacenti purchè parcellizzata.
L'affermazione dell'attrazione nella sfera del penalmente
irrilevante non solo della detenzione per uso personale, ma anche
della condotta di coltivazione a ciò destinata, implica infatti una
lettura dell'intera disciplina sugli stupefacenti imperniata sulla
centralità della condotta di detenzione e sul carattere strumentale
delle altre condotte (fra le quali quella di coltivazione): il che
costituisce una evidente forzatura.
Il legislatore ha infatti inteso punire le singole condotte indi-
cate nel primo comma dell'art. 73 in quanto dotate di autonoma
connotazione offensiva e di autonomo disvalore penale: anche a
seguito della depenalizzazione della detenzione per uso personale, la
punibilità della condotta di coltivazione, indipendentemente dalla
quantità e dall'uso cui è destinato lo stupefacente coltivato,
mantiene un autonomo fondamento razionale, individuabile nella
repressione, a tutela della salute pubblica, delle attività che
consentono la creazione, l'immissione sul mercato e la circolazione
delle sostanze stupefacenti; fondamento, questo, non incompatibile
con il significato dell'abrogazione referendaria, posto che altro è
consentire l'uso di sostanze stupefacenti, e altro è consentirne la
produzione, ancorchè finalizzata all'uso personale: lo sfavore con
cui il legislatore considera tuttora l'uso personale, punito comunque
con sanzioni di natura amministrativa, non consente di optare per una
ricostruzione interpretativa che avrebbe l'effetto di estendere le
conseguenze del referendum abrogativo alle varie, possibili forme di
immissione sul mercato di sostanze stupefacenti, punite in quanto
tali. A questo proposito si è parlato, con riferimento all'art. 73
del d.P.R. n. 309/1990, di "norma a più fattispecie", proprio ad
evidenziare l'autonomia ontologica e funzionale delle singole ipotesi
previste da tale disposizione.
La considerazione dell'autonomia delle condotte conduce allora
all'affermazione della manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale sollevata dal p.m. in sede di
conslusioni: trattandosi di condotte differenziate sul piano
dell'offensività, afferenti a diverse rationes giustificatrici,
dotate di autonomo disvalore penale, ben si giustifica il diverso
trattamento sanzionatorio conseguente all'abrogazione referendaria
della sanzione penale per la condotta di detenzione per uso
personale.
Peraltro, la questione di legittimità costituzionale della norma
incriminatrice in esame deve essere sollevata sotto altro profilo.
La giurisprudenza assolutamente dominante ritiene punibile la
condotta di coltivazione indipendentemente dalla percentuale di
principio attivo contenuta nel prodotto della coltivazione stessa (ed
alla idoneità di tale percentuale a determinare gli effetti
psicotropi), in base alla qualificazione della fattispecie criminosa
in esame come reato di pericolo astratto, onde la punibilità non
sarebbe ancorata all'accertamento in concreto del pericolo ma alla
mera condotta di coltivazione, rilevando l'effettiva tossicità della
pianta solo al fine della commisurazione della pena (così, ex
plurimis, Cass., sez. VI, 26 settembre 1990, Mussari).
In dottrina tale ricostruzione è stata opportunamente criticata,
in quanto conduce all'applicazione della sanzione penale anche quando
il bene tutelato dalla norma incriminatrice (individuato nella salute
collettiva) non risulti nè leso, nè posto in pericolo dalla
condotta di coltivazione, vale a dire in assenza dell'offensività
del fatto reato.
La teorica dell'offensività del reato si fonda, come è noto, su
diversi percorsi ermeneutici. Da un lato si ritiene che gli artt. 25
e 27 della Costituzione, nel prevedere come conseguenze della
violazione della legge penale una duplice tipologia di sanzioni, in
funzione del tipo di violazione (nel senso di escludere
l'applicazione della pena ai fatti di mera disubbidienza),
impedirebbero la punibilità (ma non l'applicazione di misure di
sicurezza) dei fatti inoffensivi.
D'altro canto si sostiene che il sacrificio della libertà
personale, garantita dall'art. 13 della Costituzione, non possa
ammettersi se non per l'esigenza di tutelare un concreto interesse.
Quale che sia l'impostazione preferibile, la giurisprudenza della
Corte costituzionale, proprio a proposito della disciplina penale
degli stupefacenti, ha precisato che il requisito dell'offensività
rileva già sotto il profilo della tipicità della fattispecie
(sentenza n. 333 dell'11 luglio 1991), dimostrando evidentemente di
aderire all'impostazione teorica che definisce il reato quale fatto
offensivo tipico; senonchè l'indicata adesione è soltanto parziale,
in quanto essa dovrebbe condurre, in base alle premesse teoriche cui
mostra di uniformarsi, all'affermazione della mancanza di tipicità
nelle ipotesi di fatti inoffensivi, mentre nella citata sentenza si
afferma esattamente il contrario, vale a dire che il fatto è
offensivo sol perchè tipico, facendosi coincidere la valutazione
della iniuria con la semplice previsione legislativa della condotta
sanzionata.
La decisione in esame ha peraltro, ad avviso di questo giudicante,
una valenza argomentativa fortemente condizionata dal (e quindi
limitata al) profilo di legittimità costituzionale allora esaminato,
relativo alla condotta di detenzione di sostanza stupefacente in
misura superiore alla dose media giornaliera: è significativa, sotto
questo profilo, la precisazione che la ratio della anticipazione
della tutela sino alla soglia della astratta pericolosità risiede
nella "ricerca di una più efficace strategia di contrasto del
narcotraffico, costretto dalla parcellizzazione della domanda a
moltiplicare i rivoli dell'ultima fase di spaccio", e che ciò rende
la scelta del legislatore non "manifestamente arbitraria o
irragionevole". Ne consegue, a correttivo dell'affermazione
precedentemente riportata, che non ogni previsione di anticipazione
della tutela è, di per sè, in quanto "tipica" compatibile con i
valori espressi dalla Costituzione in materia di offensività del
reato, ma lo è nella misura in cui non risulti, rispetto alle
esigenze di tutela, manifestamente arbitraria o irragionevole.
La ragionevolezza della scelta legislativa sotto il profilo
dell'offensività deve essere condotta tanto nell'ottica di una
adeguata considerazione della dimensione individual-garantistica
della tutela penale, che con riferimento alla dogmatica dei reati di
pericolo.
Quanto al primo aspetto, irragionevole ed arbitraria appare, ad
avviso di questo Tribunale, l'incriminazione della condotta di
coltivazione nelle ipotesi in cui essa dia luogo a quantità (o
qualita') di infiorescenze dalle quali non sia ricavabile il
principio attivo in misura sufficiente a produrre l'effetto che
costituisce lesione (nel caso di assunzione) ovvero messa in pericolo
(nel caso di sola produzione della sostanza a seguito di
coltivazione) del bene tutelato.
Quanto al secondo, si insegna, da parte della dottrina più
aggiornata, che l'anticipazione della soglia della punibilità si
giustifica in considerazione delle caratteristiche del bene oggetto
di tutela, e la salute collettiva, in quanto bene superindividuale,
consentirebbe il ricorso alla fattispecie del reato di pericolo.
Senonchè, mossa dalla preoccupazione di coordinare questo
principio con quello che legittima l'intervento punitivo solo in
presenza di una offesa - anche se solo potenziale, ma concretamente
incombente - al bene giuridico tutelato, allo scopo di evitare che la
disciplina penale degli stupefacenti costituisca non uno strumento di
(efficace) controllo di condotte offensive, ma un sistema repressivo
di fatti di disubbidienza (moralmente riprovevoli), è la stessa
Corte costistuzionale, nella citata sentenza n. 333/1991, ad additare
alla discrezionalità del giudice una serie di parametri in base ai
quali valutare la concreta pericolosità del fatto (peraltro, giova
ribadirlo, sempre con riferimento all'oggetto di quel giudizio di
legittimità costituzionale, il che rende inapplicabile alla
fattispecie in esame gli indicati correttivi).
Ora, a prescindere dalla condivisibile critica che in tal modo si
restituisce in maniera strisciante alla discrezionalità giudiziale
una ampiezza di poteri che il legislatore del 1990 aveva piuttosto
inteso ridurre (sostituendo, quanto alla condotta di detenzione, la
modica quantità con la dose media giornaliera), e dalla altrettanto
condivisibile osservazione che la determinazione della soglia minima
di accumulo (in forma di coltivazione ovvero di detenzione) punibile
verrebbe in tal modo a dipendere da parametri che non sono desumibili
dalla fattispecie legale, non si vede perchè la previsione
legislativa di una condotta palesemente ed irragionevolmente
inoffensiva, anzichè essere dichiarata direttamente incostituzionale
nella parte in cui sottopone alla sanzione penale fatti
strutturalmente inidonei a ledere o porre in pericolo il bene
tutelato, debba costituire oggetto di verifica giudiziale, con
l'inevitabile rischio di arbitrio che il ricorso a parametri
extratestuali comporta, ma soprattutto con l'effetto di mantenere in
vita una repressione penale disancorata sul piano funzionale rispetto
alla stessa ratio di tutela, al punto di far ritenere fondato il
dubbio che siffatto regime punitivo risponda, più che all'esigenza
di contrastare efficacemente il fenomeno della tossicodipendenza, al
bisogno di sottoporre a sanzione determinate condotte in ragione non
già del loro disvalore penale, quanto piuttosto della loro
(ritenuta) immoralità, nell'ottica di quella che si suole definire
come legislazione penale simbolico-espressiva.

P. Q. M.
Ritenuta la manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, nella parte
relativa alla punibilità della condotta di coltivazione, in
riferimento all'art. 3 della Costituzione, sollevata dal p.m.;
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale della disposizione
suindicata in relazione agli artt. 13, 25 e 27 della Costituzione;
Visti gli artt. 23 e segg. della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone la sospensione del presente procedimento e l'invio degli
atti alla Corte costituzionale;
Manda alla Cancelleria per gli incombenti di rito.
Camerino, addì 24 novembre 1994
Il giudice estensore: TULUMELLO
Il presidente: ALOCCHI

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