1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 24-12-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 866 ORDINANZA (Atto di promovimento) 5 novembre 1997
N. 866 Ordinanza emessa il 5 novembre 1997 dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Berti Riboli Francesco ed altri Sanita' pubblica - Raccolta e distribuzione di sangue umano e di emoderivati in violazione di norme di legge o per fini di lucro - Trattamento sanzionatorio - Pena minima edittale e pena accessoria - Lamentata eccessiva afflittivita' - Ingiustificato eguale trattamento di condotte di diverso disvalore sociale - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. (Legge 4 maggio 1990, n. 107, art. 17). (Cost., artt. 3, comma primo, e 27, comma terzo). (097C1425) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 24-12-1997)

IL PRETORE
Con DCG emesso il 20 febbraio 1997, il p.m. presso la pretura
circondariale di Genova disponeva la citazione a giudizio degli
odierni imputati, per rispondere dei reati di cui agli artt. 81
c.p.v. 110 c.p., 17 legge n. 107/1990 e 81 c.p.v. c.p., 17 legge n.
107/1990, in relazione agli artt. 91 decreto del Presidente della
Repubblica n. 1256/1971 e 31, 34 d.m. 27 gennaio 1990.
Nella fase degli atti preliminari, le difese degli interessati
proponevano varie questioni, attinenti sia al DCG (in relazione alla
formulazione della imputazione), sia alla normativa in applicazione
(in relazione a vari profili di coerenza col dettato costituzionale).
Il p.m. chiedeva la reiezione di tutte le eccezioni.
Il pretore decideva in merito alle questioni proposte con la
presente ordinanza.
A) In ordine logico, la prima questione oggetto di esame attiene
alla determinatezza della imputazione, in relazione all'art. 429,
comma 1, lett. c), c.p.p.
Il problema è quello di valutare se la eventuale ampiezza o
genericità della descrizione dei fatti oggetto di contestazione sia
tale da pregiudicare le ragioni della difesa, in concreto impedendo,
o comunque rendendo difficoltoso, all'imputato, l'esercizio del
relativo diritto, in tutte le sue manifestazioni (dalla scelta di
riti alternativi, a forma e modalità delle prove nel merito
dell'accusa).
Dalla lettura del DGC, si rileva la precisa indicazione del luogo
del fatto, del periodo di tempo - limitato - in cui si sono
manifestate le condotte in contestazione, della struttura privata in
cui sono state poste in essere, delle qualità soggettive degli
interessati, del tipo di attività che si assume compiuta in
violazione della legge.
In questi termini, l'imputazione risulta estremamente specifica.
Problemi di indeterminatezza possono residuare in relazione alle
modalità di estrinsecazione della condotta (non si precisa a chi
sarebbe stato effettuato un dato prelievo, di quale paziente non
sarebbe stata restituita la unità di sangue raccolta ecc.).
Sotto questo profilo, peraltro, elementi utili possono essere
ricavati dal p.v. di sequestro agli atti, idoneo a consentire la
necessaria integrazione dei dati specifici mancanti.
Infatti, se la pienezza del contraddittorio e, quindi, l'effettivo
esercizio del diritto di difesa, non possono prescindere dalla
puntuale contestazione dell'addebito, è altrettanto vero che questo
non va riguardato esclusivamente quale si manifesta nella
formulazione della imputazione, potendo ben avere rilievo integrativo
tutti quegli atti che, inseriti nel fascicolo processuale, consentono
all'interessato la precisa conoscenza della sua situazione
complessiva (cfr., tra le altre, C. Cass. Sez. III, sentenza 17
aprile 1991, n. 04342).
Per tali ragioni, va rigettata l'eccezione proposta.
B) La seconda questione proposta attiene alla legittimità
costituzionale dell'art. 17, legge n. 107/1990 - norma di riferimento
della contestazione - valutata sotto i tre diversi profili della
determinatezza della fattispecie (art. 25, comma secondo, Cost.), del
rispetto della riserva di legge (art. 25, comma secondo, Cost.),
della razionalità complessiva del sistema sanzionatorio (art. 3,
comma primo, art. 27, comma terzo, art. 97, Cost.).
Formalmente la questione è stata proposta, anche con memoria
scritta, dal difensore di due imputati, interessati solo ad una parte
della contestazione (capo a), in relazione agli artt. 3, 27, comma
terzo, 97 Cost.
Peraltro, i difensori degli altri imputati, interessati a tutta la
contestazione (capi a e b), si sono formalmente associati, facendo
proprie le eccezioni presentate ed individuando, sia pure
sinteticamente e solo oralmente, come ulteriore parametro di
riferimento, l'art. 25, comma secondo, Cost.
La rilevanza delle questioni in esame, dunque, non può che essere
valutata avuto riguardo alla portata delle contestazioni,
formalizzate nel capo di imputazione e sintetizzabili nei seguenti
termini: capo a), svolgimento di attività autotrasfusionale presso
struttura privata non legittimata; capo b), violazione delle norme
che disciplinano l'iter delle singole unità di sangue prelevate,
dalla raccolta alla destinazione finale.
Si tratta di condotte espressamente disciplinate dal'art. 17, comma
primo, legge n. 107/1990 (anche in riferimento al d.m. 27 dicembre
1990) e dalla stessa norma compiutamente sanzionate, onde nessun
dubbio può porsi circa la rilevanza delle questioni prospettate, non
potendo il presente giudizio essere definito indipendentemente dalla
risoluzione delle stesse.
L'esame del merito delle questioni presuppone alcune considerazioni
preliminari circa la realtà di fondo sottesa alla normativa in
esame.
L'utilizzo del sangue e degli emoderivati nella pratica terapeutica
ha acquisito, negli ultimi decenni, una valenza di tutto rilievo,
assolutamente imprescindibile.
A fianco dell'impiego "di prima urgenza", infatti, sempre crescente
a fronte del moltiplicarsi di eventi traumatici (basti solo pensare
all'aumento costante di incidenti stradali e infortuni sul lavoro),
si è andato affermando, grazie ai progressi della medicina, un
utilizzo accessorio e mirato nei vari settori della pratica
operatoria (dall'autodonazione anche in presenza di interventi
ordinari, all'auto/eterodonazione nel campo del trapianto di organi,
fino ad arrivare al settore della cura delle malattie ematiche,
leucemia e linfomi in primo luogo, caratterizzato da forme di impiego
sempre più significative e sofisticate degli emocomponenti - dalle
piastrine irradiate per la prevenzione della GVHD, fino all'utilizzo
delle cellule staminali in luogo del trapianto, sia autologo che
allogenico, del midollo -).
A fronte di ciò, si è dovuto affrontare il problema (peraltro,
comune a molti altri paesi) della insufficiente raccolta di sangue
(mediamente mancano 600.000 unità rispetto al fabbisogno teorico per
anno), nonchè della assoluta incongrua distribuzione dello stesso
sul territorio dello Stato (con particolare penalizzazione delle
regioni meridionali).
Tutto ciò ha determinato una inevitabile dipendenza dall'estero
(per i plasmaderivati, oltre il 70% del fabbisogno nazionale), con
oneri notevoli a carico del servizio sanitario pubblico, ed ha
favorito le più varie attività speculative, con evidenti e spesso
tragici riflessi sulla salute della collettività.
In questo quadro, dopo anni di "dibattito politico", sulla base
della delega operata dalla legge n. 833/1978, istitutiva del Servizio
sanitario nazionale, e in recepimento della direttiva comunitaria
381/1989, è stata finalmente emanata la legge 4 maggio 1990, n.
107, recante "Disciplina per le attività trasfusionali relative al
sangue umano ed ai suoi componenti e per la produzione di
plasmaderivati", che ha espressamente abrogato la normativa
previgente.
Obbiettivi fondamentali della legge n. 107/1990 sono: idoneità ed
autosufficienza nella raccolta del sangue, congrua distribuzione sul
territorio nazionale del relativo prodotto, massima tutela della
salute pubblica.
I principi che presiedono al perseguimento dei suddetti obbiettivi
ruotano attorno a tre particolari direttrici: anzitutto, il
superamento del cd "mercato del sangue", attraverso la fondamentale
affermazione per cui "il sangue umano ed i suoi derivati non sono
fonte di profitto" - art. 1, comma quarto, I p - ed i successivi
corollari (la raccolta è fondata sulla donazione volontaria,
periodica e gratuita - ex art. 1, comma secondo; la stessa
distribuzione al ricevente è gratuita ed esclude addebiti accessori
e oneri fiscali - ex art. 1, comma quarto; tutti i costi relativi al
processo di "gestione" del sangue - raccolta, frazionamento,
conservazione e distribuzione - sono a carico del Fondo sanitario
nazionale, ex art. 1, comma quinto).
In secondo luogo, la riserva alla pubblica amministrazione,
attraverso tutte le sue articolazioni strutturali, centrali e
periferiche, di tutto il "settore trasfusionale" (ex art. 4 e segg.),
sia nel suo aspetto tecnico-operativo, sia in quello promozionale,
sia in quello di coordinamento.
In terzo luogo, la rigorosa documentazione di tutto l'iter inerente
la singola unità di sangue o emocomponente, dal momento della
raccolta a quello della destinazione finale - utilizzo o smaltimento
-, attraverso i registri regionali e quello nazionale (ex art. 1,
comma settimo).
Emerge, dunque, un complesso normativo estremamente vario ma, al
contempo, omogeneo nella sua strumentalità all'obbiettivo
fondamentale di ottimizzare raccolta e distribuzione del sangue e
suoi derivati, sottratti all'area del mercato e alla logica del
profitto, perseguendo la massima tutela possibile della salute
pubblica, attraverso l'intervento esclusivo delle strutture
pubbliche, e l'adozione di procedure dettagliate, vincolanti e,
quindi, trasparenti.
È in questo quadro che va valutata la fattispecie penale di cui
all'art. 17, che punisce, per la parte che qui interessa, "Chiunque
preleva, procura, raccoglie, consegna o distribuisce sangue umano, o
produce e mette in commercio derivati del sangue umano in violazione
delle norme di legge o per fini di lucro".
Dal punto di vista strutturale, si tratta di un reato di pura
condotta, di pericolo presunto, a dolo generico quando il fatto si
traduce nel mancato rispetto delle prescrizioni che disciplinano
l'iter procedimentale relativo al "bene sangue"; a dolo specifico,
quando, pur in presenza del formale rispetto della normativa in
materia, l'agente abbia operato "per fini di lucro" (di per sè,
peraltro, già espressamente vietati dalla legge).
La pena è congiunta, (reclusione da uno a tre anni e multa da L.
400.000 a L. 20.000.000).
Per l'esercente la professione sanitaria è prevista la pena
accessoria dell'interdizione dalla professione per un periodo non
inferiore a due anni.
Indubbiamente la fattispecie in esame pone alcuni problemi
interpretativi, sottolineati dalle difese e, comunque, apprezzabili
anche d'ufficio, attinenti alla determinatezza del precetto penale e
alla razionalità del sistema sanzionatorio.
Per quanto concerne l'imputazione di cui al capo a) della rubrica,
non sembra possano porsi problemi di determinatezza della fattispecie
incriminatrice, tali da fondare il dubbio che possa essere rimesso
all'interprete "l'apprezzamento del disvalore di un illecito" (ex C.
cost. sentenza 16 maggio 1989, n. 247), se cioè la cd
"autotrasfusione" rientri o meno nella sfera di esclusiva competenza
pubblica.
La pratica della cd "autotrasfusione" (in senso tecnico, prelievo
di sangue prima di un dato intervento, sangue da reinfondersi,
all'occorrenza, al paziente interessato), non può che essere
considerata come un aspetto dell'attività di "raccolta,
frazionamento, conservazione e distribuzione", sia per evidenti
ragioni di ordine logico, sia per la chiarezza del dettato normativo
in materia.
Sotto il primo profilo, anzitutto, non vi è alcuna differenza
(quanto a modalità operative, esigenze di cautela, rischi, possibili
speculazioni) col prodotto della donazione di terzi (il sangue
prelevato al paziente che necessiti di autodonazione, prima di essere
reinfuso al paziente stesso, deve essere opportunamente conservato,
può necessitare di idoneo "purging" e così via; lo stesso sangue,
ancorchè sano, ove non utilizzato, deve ben essere opportunamente
"smaltito").
Sotto il secondo profilo, infine, è l'art. 1, comma primo, della
legge che individua l'attività di "raccolta, frazionamento,
conservazione e distribuzione", attività qualificata come "parte
integrante del Servizio sanitario nazionale" (art. 1, comma secondo)
e, in quanto tale, rimessa, in via esclusiva, alle strutture
pubbliche, nelle loro varie articolazioni.
Per quanto concerne, specificamente, l'autotrasfusione, la
promozione e la pratica relativa è rimessa ai servizi di
immunoematologia e trasfusione e ai centri trasfusionali (ex art. 5,
comma secondo, lett. e, art. 6, comma secondo), che hanno inoltre il
compito, fondamentale e più generale, di promuovere e coordinare
tutte le iniziative necessarie in merito (ex art. 16), in quanto
espressamente deputate a garantire, in ultima analisi, "il buon uso
del sangue" (ex art. 5, comma secondo, lett. f).
È duque evidente, sulla base della interpretazione sistematica
delle disposizioni, chiare e sufficientemente determinate, della
legge n. 107/1990, la riserva di competenza pubblica in materia di
autotrasfusione globalmente intesa, talchè costituisce reato creare
strutture o compiere attività correlative in ambienti a ciò non
legittimati.
Ove ciò avvenga, opera la sanzione penale, seguita dalla chiusura
della eventuale struttura non autorizzata a cura dell'autorità
sanitaria locale (ex art. 17, comma secondo).
Tale scelta del legislatore, della cui ratio, evidente, si è già
detto in precedenza, è stata ulteriormente ribadita in successivi
provvedimenti normativi, quali il d.P.R. 7 aprile 1994, relativo
all'approvazione del "piano per la razionalizzazione del sistema
trasfusionale per il triennio 1994-1996" e il d.m. 1 settembre 1995,
recante "disciplina dei rapporti tra le strutture pubbliche provviste
di servizi trasfusionali e quelle pubbliche e private, accreditate e
non accreditate, dotate di frigoemoteche".
La questione proposta, pertanto, appare manifestamente infondata.
Per quanto concerne l'imputazione di cui al capo b), è certamente
vero che la disciplina analitica del complesso iter attinente alla
singola unità di prodotto (dalla raccolta alla destinazione finale)
non è contenuta integralmente nell'ambito della legge n. 107/1990,
ma in una serie successiva di decreti ministeriali, primo fra tutti
il fondamentale d.m. 27 dicembre 1990, recante "caratteristiche e
modalità per la donazione del sangue ed emoderivati".
Da ciò consegue, necessariamente, il problema del rispetto della
riserva di legge di cui all'art. 25, comma secondo Cost., come in
tutti i casi di normazione in settori estremamente specifici e
suscettibili di continuo aggiornamento, in cui le disposizioni
tecniche e procedimentali non possono che essere rimesse alla fonte
di grado inferiore, pena, come sostenuto da autorevole dottrina, un
eccessivo irrigidimento delle fonti stesse e una rinuncia, di fatto,
alla più adeguata tutela penale.
Il problema è, dunque, valutare se la legge n. 107/1990, nel
rimettere ai successivi decreti importanti aspetti della disciplina
della materia, abbia assolto alle fondamentali condizioni frutto
della autorevole e ormai consolidata elaborazione della Corte
costituzionai'e (a partire dalla sentenza 23 marzo 1966, n. 26).
Secondo la Corte, il principio della riserva di legge in materia
penale si intende rispettato tutte le volte in cui la fonte primaria
abbia indicato, con sufficiente chiarezza, i presupposti, i caratteri
ed il contenuto del precetto penale, residuando alla fonte secondaria
una funzione integrativa di aspetti tecnici.
Questa condizione risulta certamente assolta dalla normativa in
esame, dal complesso delle disposizioni in cui si articola, valutate
sistematicamente, sia quelle volte ad affermare, solennemente,
principi ispiratori della riforma (es. art. 1, comma quarto, per cui
il sangue umano e i suoi derivati non sono fonte di profitto), sia
quelle di carattere più squisitamente tecnico (es. art. 3 sulla
donazione, 4 e segg. sulle strutture e relative attribuzioni, ecc.).
Come si è detto in precedenza, emerge chiaramente dal dettato
normativo, la finalità perseguita dal legislatore, cioè il "buon
uso del sangue" l'ottimizzazione della raccolta e della distribuzione
sul territorio dello Stato, in condizioni di massima sicurezza per la
salute della collettività e, quindi, fuori da ogni logica di
mercato, finalità cui è assolutamente strumentale la riserva di
competenza alle strutture pubbliche tassativamente indicate, con
individuazione specifica delle rispettive attribuzioni (art. 4 e
segg.), nonchè la massima trasparenza - da attuarsi mediante
disposizioni di dettaglio, analitiche e vincolanti, su modalità
operative e relativa documentazione - e, quindi, il massimo
controllo, nelle procedure di "gestione del sangue e suoi derivati",
dalla raccolta della singola unità di prodotto alla sua destinazione
finale (art. 1, comma settimo, sui registri, art. 3 sulla donazione,
art. 10 sugli emoderivati, art. 12 sulla Commissione nazionale per il
servizio trasfusionale, art. 15 sull'importazione ed esportazione del
"prodotto").
In questo quadro, il d.m. 27 dicembre 1990 ha la funzione di
attuare i suddetti principi, attraverso la mera disciplina di aspetti
strettamente tecnici (locali, modalità di prelievo, modalità di
conservazione del prodotto, richieste e modi di distribuzione, ecc.)
che, certo, il legislatore non potrebbe, in sede di "normazione
sintetica", considerare, come del resto avviene in altri settori
analoghi (basti solo pensare alla normativa in materia di igiene
alimentare).
Non vi è, dunque, alcuna violazione della riserva di legge,
essendo il precetto penale integralmente determinato nell'ambito
dell'art. 17, secondo il quale costituisce reato prelevare,
procurare, raccogliere, consegnare o distribuire sangue umano, o
produrre e metterne in commercio derivati, per finalità di lucro o,
se anche in assenza del fine del profitto, in violazione delle norme
che disciplinano riserva di competenza, modalità operative, rigorosa
documentazione, di tutte le operazioni correlative.
E si comprende la scelta del legislatore: in un settore così
delicato e fonte di rischi reali come quello in esame, è talmente
imprescindibile l'esigenza di tutela della salute, fondamentale
diritto dell'individuo ma anche interesse della collettività (art.
32 Cost.), ed è talmente pericoloso, oltre che immorale,
strumentalmente alla prima, che un bene primario come il sangue possa
sottostare a logiche di mercato, da rendersi necessaria una tutela
diffusa, poichè ciascun momento del complesso delle operazioni di
raccolta, conservazione, lavorazione, distribuzione o distruzione del
sangue e dei suoi derivati, ha eguale valenza ed eguale "dignita'" in
relazione alle finalità perseguite, onde massimo e costante deve
essere il rispetto delle modalità operative e di certificazione
tassativamente previste.
Anche la seconda questione, pertanto, appare manifestamente
infondata.
L'ultima delle questioni in esame attiene al meccanismo
sanzionatorio previsto dalla legge, nell'ambito della quale viene
censurata l'irrazionalità complessiva della pena, in quanto troppo
elevata nel minimo e, quindi, tra l'altro, idonea a produrre
situazioni di ingiustificata disparità, omogeneizzando il
trattamento sanzionatorio di condotte di ben diverso rilievo (art. 3
Cost.), oltre che lesiva del fondamentale principio rieducativo (art.
27 Cost.), nonchè del canone di buon andamento dell'attività
amministrativa complessivamente intesa (art. 97 Cost.), di fatto
precludendo all'imputato l'accesso a riti alternativi, con la
conseguente celebrazione di lunghi e costosi dibattimenti.
Tale ultimo problema merita più ampie considerazioni, per gli
inevitabili riflessi che la astratta tipizzazione della pena, nella
sua natura ed entità, determina in riferimento alle "scelte
politiche di fondo" operate dal legislatore, alla luce dello
"sbarramento" posto dall'art. 28, legge 11 marzo 1953, n. 87.
Come è noto, la giurisprudenza costituzionale in materia è sempre
stata improntata a doverosa cautela, essendo espressione della più
ampia discrezionalità parlamentare la scelta circa i comportamenti
che, in un determinato contesto storico-sociale, possono apparire
meritevoli di sanzione penale, di un determinato tipo, di una
determinata entità.
In questo quadro, le scelte sanzionatorie operate dal legislatore
sono state oggetto di sindacato solo in quanto manifestamente
irrazionali, muovendosi inizialmente da un parametro logico-formale
desunto dall'art. 3, comma primo, Cost., che non consente
trattamenti analoghi per casi differenziati, nè trattamenti
differenti per casi simili.
E tale cautela ha caratterizzato anche le evoluzioni
giurisprudenziali successive, quando il controllo sulla
discrezionalità del legislatore ha mostrato aspetti più incisivi,
più "sostanziali", col riferimento alla "necessaria proporzione" tra
fatto e pena (cfr., tra le altre, sentente nn. 103/1982 e 409/1989),
alla necessaria valutazione bilanciata degli interessi in gioco,
secondo la "gerarchia dei valori" espressi dalla Costituzione (cfr.
ad es., la sentenza n. 299/1992), al "fine rieducativo" della pena
(cfr., ad es., sentenze nn. 313/1990 e 343/1993), fino ad arrivare
alle significative e più recenti decisioni, in materia di ergastolo
per il minore imputabile e di minimo edittale previsto per il delitto
di oltraggio (sentenze nn. 168 e 341 del 1994), caratterizzate dalla
espressione più significativa dei suddetti principi.
Cautela analoga, pertanto, deve mostrare l'interprete nella
valutazione delle questioni prospettate, rifuggendo dalle
"suggestioni" proposte da tesi sostenute anche col conforto di
autorevole dottrina.
In questo quadro, deve essere subito disattesa l'eccezione
formulata in relazione all'art. 97 Cost.
A prescindere dall'ovvia considerazione che, per l'interessato che
lo reputi opportuno, esiste più di una ragione sostanziale per
accedere ai riti alternativi, evitando lunghi e costosi dibattimenti,
deve, altresì, osservarsi come tale profilo di costituzionalità,
nei termini prospettati dalla difesa, non risulti facilmente
"spendibile".
Certamente, portato alle sue estreme conseguenze, nei termini della
prospettazione, condurrebbe, di fatto, allo svuotamento di
significato della tutela penale, poichè, rispetto ad un canone di
tipo economicistico, non solo la maggior parte delle fattispecie, ma
lo stesso esercizio dell'azione penale, in sè e per sè considerato,
finirebbe per risultare incoerente.
Vero è che detto parametro è stato utilizzato (ma insieme ad
altri) nell'ambito della ordinanza di rimessione della questione
relativa al minimo edittale previsto dall'art. 341 c.p. e vero è che
la Corte costituzionale non lo ha formalmente disatteso (in realtà
considerandolo assorbito in altri profili meritevoli di accoglimento,
cfr. sentenza n. 341/1994).
Ma la stessa Corte, in una pronuncia di poco precedente, ebbe
espressamente a negare l'applicazione del canone ex art. 97 della
Costituzione all'esercizio della funzione giurisdizionale, pur
affermandone l'operatività anche in relazione al settore
"giustizia", nel suo complesso, ma solo con riguardo al momento
organizzativo dei relativi uffici (cfr. sentenza n. 376/1993).
Maggiori problemi pone l'ulteriore profilo di esame, cioè quello
della "razionalità intrinseca" del meccanismo sanzionatorio,
caratterizzato da un minimo edittale elevato (mesi dodici di
reclusione e L. 400.000 di multa) e da una pena accessoria di tutto
rilievo (interdizione dall'esercizio della professione sanitaria per
periodo non inferiore a due anni.
In linea teorica, prescindendo cioè dalla materiale articolazione
della fattispecie incriminatrice, la pena, in sè e per sè
considerata, non può essere ritenuta conforme o non conforme al
dettato Costituzionale, per il fatto della sua particolare asprezza.
Si tratta certamente di un meccanismo sanzionatorio di estremo
rigore, ma che può essere giustificabile in relazione ai "valori" in
gioco.
Del resto, nel nostro ordinamento, non è certo una novità
l'utilizzo di sanzioni con minimo edittale significativo e
significativa pena accessoria in settori delicati come quello in
esame, basti pensare a fattispecie analoghe, quanto ad omogeneità di
valori (tutela della salute pubblica) e ad analogia di strutturazione
formale (reati di pericolo), certamente caratterizzati da "minimi" di
tutto rilievo (dai sei mesi di reclusione e L. 200.000 di multa per
il commercio e la somministrazione di medicinali guasti, ex art. 443
c.p., ai tre anni di reclusione per la adulterazione e contraffazione
di sostanze medicinali, ex art. 440, comma terzo, c.p.).
Ma il caso in esame presenta una particolarità, non da poco,
rispetto alle fattispecie del codice penale indicate: mentre in
queste, infatti, la condotta è omogenea e si caratterizza per la
immediata e diretta messa in pericolo del bene primario oggetto di
tutela, nell'ambito della fattispecie di cui all'art. 17, legge n.
107/1990 sono astrattamente riconducibili le più svariate condotte,
il cui disvalore può anche essere manifestamente disomogeneo.
In astratto, questa volta prescindendo dal sistema sanzionatorio,
una fattispecie di tal genere non è certo, di per sè,
incostituzionale, per il solo fatto della sua strutturazione formale.
Evidentemente, rispetto alla finalità di tutela di un bene
primario, è stata fatta una scelta ben precisa dal legislatore, col
sistema della "normazione sintetica" e il conseguente rinvio, per
l'integrazione sotto il profilo puramente tecnico, a fonti
secondarie, tradottasi nell'utilizzo di una fattispecie molto ampia,
strutturata come reato di pura condotta e di pericolo presunto, con
titolo di imputazione soggettiva limitato al dolo.
Non è stata, infatti, prevista alcuna ipotesi colposa, pur non
sussistendo alcuna ragione logica per escluderla (basti pensare alla
fattispecie affine di cui all'art. 443 c.p., punita, ex art. 452
c.p., anche a titolo di colpa), in un settore, tra l'altro, in cui
competenza professionale e rispetto di doverose cautele sono
assolutamente determinanti.
Il rilievo dei valori meritevoli di tutela, dunque, può
giustificare e, in effetti, giustifica un meccanismo di
incriminazione "a cascata", in cui non vengono censurate solo le
condotte astrattamente dirette a porre in pericolo immediato il bene
oggetto di protezione, ma anche tutti quei comportamenti che si
traducano nella mera violazione delle prescrizioni imposte (che si
riferiscono, nel caso di specie, a riserva di competenza, modalità
operative, rigorosa documentazione dell'iter attinente a sangue ed
emocomponenti).
Il problema è, dunque, quello di valutare il riflesso che il
sistema sanzionatorio previsto dalla legge viene ad avere su simile,
particolare meccanismo di incriminazione. L'esame dell'articolata
fattispecie di cui all'art. 17, legge n. 107/1990 evidenzia il
possibile rilievo di una ampia gamma di condotte, penalmente
illecite, di portata estremamente differenziata.
In una scala ideale di pregiudizio ai valori tutelati, al vertice
sta certamente il fatto di chi, violando la legge, ed agendo per fine
di profitto, pone in essere condotte immediatamente pericolose per la
salute della collettività (il caso tipico del cd "commercio del
sangue"). Alla base, il fatto di chi, senza agire a fini di
profitto, viola la legge ponendo in essere comportamenti in cui il
connotato di rischio è minimo o, di fatto, inesistente.
In questa secondo ambito si inquadra una parte del fatto contestato
al capo b) della rubrica.
Ovviamente impregiudicato il merito del procedimento, è in
contestazione, ad uno degli imputati, tra i vari episodi in
continuazione, il fatto di non avere restituito al servizio
trasfusionale talune unità di sangue provenienti da autodonazione,
provvedendo autonomamente al loro smaltimento.
Non viene contestato, dunque, il fine del profitto, nè l'utilizzo
"pericoloso" delle unità raccolte (eventualmente conservate in
reparto col rischio di successiva reinfusione a terzi, o peggio
direttamente reinfuse a terzi, o, ancora, cedute all'esterno della
struttura), ma il diretto e autonomo smaltimento (quindi, comunque,
la distruzione) di emazie frutto di autodonazione, non utilizzate e,
quindi, pur sempre destinate alla eliminazione, sia pure attraverso i
canali istituzionali.
La portata di tale violazione è ben diversa rispetto ad altre
condotte illecite astrattamente ipotizzabili (dalla omissione dei
test di compatibilità alla non corretta conservazione degli
emocomponenti, fino ad arrivare al "commercio del sangue" vero e
proprio). In questo quadro, il meccanismo sanzionatorio previsto
dalla legge non consente alcuna graduazione di pena, nè principale,
nè accessoria, essendo il minimo rigidamente predeterminato (mesi
dodici di reclusione e L. 400.000 di multa, interdizione
dall'esercizio della professione sanitaria per periodo non inferiore
a due anni. Vi è, dunque, una evidente parificazione, sotto il
profilo della sanzione globalmente considerata, di situazioni
diverse, addirittura, considerando la vasta gamma delle condotte
astrattamente possibili, di situazioni estremamente differenziate,
sia sul piano dell'elemento psicologico, sia sul piano oggettivo, non
giustificabile col richiamo al valore ultimo oggetto di tutela (in
taluni casi, neppure messo in pericolo).
Da tutto ciò discende, necessariamente, il dubbio sulla
razionalità del sistema sanzionatorio, in rapporto all'art. 3, comma
primo, Cost. Detto sistema, caratterizzato da predeterminazione di
minimi rigidi ed elevati, sia a livello di pena principale che
accessoria, a fronte di fatti di portata marginale, pone poi
ulteriori dubbi di coerenza della norma in esame con l'art. 3, comma
primo, Cost., sotto il diverso profilo del rispetto del canone di
proporzionalità.
Non vi è, infatti, dubbio che la pena, secondo Costituzione, debba
essere proporzionata al disvalore dell'illecito. La portata pratica
di detto principio consente di sindacare e, quindi, di censurare,
tutte quelle "incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a
raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso
la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla
società, sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da
ottenere) da quest'ultima con la tutela dei beni e valori offesi
dalle predette incriminazioni" (così ex sentenza n. 409/1989).
In presenza di fatti di minimo rilievo offensivo, non può non
porsi il dubbio che il sacrificio di diritti fondamentali della
persona (quali la libertà personale, ex art. 13 Cost., il diritto al
lavoro, ex art. 4 Cost.), nei termini previsti dall'art. 17, legge n.
107/1990, sia palesemente e irragionevolmente sproporzionato rispetto
alle finalità di tutela perseguite.
Tale considerazione non può, poi, non riflettersi su altro profilo
di costituzionalità ravvisabile nella normativa in esame, cioè il
rispetto della funzione rieducativa della pena, ex art. 27, comma
terzo, Cost., canone non limitato esclusivamente alla fase esecutiva,
ma direttamente operante già a livello di astratta previsione
normativa del meccanismo sanzionatorio globalmente inteso (cfr., tra
le altre, sentenza n. 341/1994. In presenza di fatti di minor
entità, (spesso anche mere violazioni formali, astrattamente
ipotizzabili ex art. 17, comma primo, legge n. 107/1990 e art. 1 e
seguenti d.m. 27 dicembre 1990, non assistite dal fine del profitto e
prive di diretta incidenza sul bene della salute), è difficile
ricollegare una funzione rieducativa alla reclusione per mesi dodici
e alla interdizione professionale per due anni. Sulla base di tali
considerazioni, deve ritenersi rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17,
legge n. 107/1990, nella sua parte sanzionatoria, in relazione agli
artt. 3, comma primo, e 27, comma terzo, Cost., con conseguente
sospensione del procedimento e trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 491 del c.p.p. 23 e segg. della legge n. 87/1953;
134 della Costituzione;
Rigetta l'eccezione di nullità del DGC;
Rigetta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 17,
legge n. 107/1990, (parte precettiva) proposta in relazione all'art.
25, comma secondo, della Costituzione (determinatezza e riserva di
legge), in quanto manifestamente infondata;
Rigetta la qestione di legittimità costituzionale dell'art. 17,
legge n. 107/1990 (parte sanzionatoria) proposta in relazione
all'art. 97 della Costituzione, in quanto manifestamente infondata;
Dichiara la rilevanza e la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 17, legge n.
107/1990 (parte sanzionatoria) proposta in relazione agli artt. 3,
comma primo, e 27, comma terzo, della Costituzione, nei termini di
cui in motivazione;
Dispone la sospensione del presente giudizio e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti
interessate in quanto non presenti alla lettura;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata al Presidente del Senato della
Repubblica e della Camera dei deputati.
Genova, addì 5 novembre 1997
Il presidente: Panicucci
97C1425