1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 5-6-1991
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 353 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 febbraio 1991
N. 353 Ordinanza emessa il 23 febbraio 1991 dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di Ancona sugli atti relativi all'esposto di Oca Giuseppe contro ufficio I.V.A. di Ancona Processo penale - Richiesta di archiviazione non condivisa dal g.i.p. - Restituzione degli atti al p.m. per ulteriori indagini - Ritenuta obbligatorieta' - Mancata o parziale ottemperanza - Inesistenza di conseguenze procedurali - Obbligatorieta' dell'avocazione del p.g. in caso di inottemperanza - Omessa previsione - Non previsto inserimento nell'elenco ex art. 127 del d.lgs. n. 271/1989 anche dei casi di indagini preliminari non espletate, pur se richieste dal g.i.p. - Violazione dei principi di buon andamento dell'amministrazione della giustizia, della soggezione del giudice alla sola legge, nonche' dell'obbligatorieta' dell'azione penale. (C.P.P. 1988, artt. 409, quarto comma, e 412, secondo comma; d.lgs. 28 luglio 1989, n. 271, art. 127). (Cost., artt. 2, 3, 97, 101 e 112. (091C0638) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 5-6-1991)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Letta la richiesta del p.m. di archiviazione della notizia di
reato, reiterata il 19 febbraio 1991;
Atteso che la stessa non può ancora essere esaminata nel merito
in quanto prematura, avendo l'a.g.o. requirente ottemperato soltanto
parzialmente all'ordinanza del g.i.p. del tribunale di Ancona del 29
dicembre 1990 che ha disposto supplemento di indagini preliminari;
Preso atto, a questo specifico proposito, che l'audizione
testimoniale è stata riduttiva cioè limitata alla prole del
commercialista autore dell'esposto-denuncia Ancona 5 ottobre 1990,
tale Oca Giovanna (v. f. 80) e del terzo finanziere in pensione
Marsala Isidoro (v. f. 79), il tutto senza dare corso all'escussione
ex art. 377 n. 1) del nuovo c.p.p. di tutte le altre persone indicate
originariamente dalla parte offesa (indicazione recepita dal
giudicante in sede di ordinanza), audizione ovviamente ritenuta
importante, conferente ai fini decisori, se non addirittura
determinante;
Premesso che nello stesso dispositivo del detto provvedimento è
detto esplicitamente "fatta salva ovviamente ogni autonoma
valutazione delle risultanze testimoniali e prima ancora
dell'attendibilità o meno delle persone da escutere";
Poichè a tal punto tale parte dell'ordinanza è stata
erroneamente interpretata dal p.m. titolare delle indagini
preliminari come implicita autorizzazione a ritenere talune audizioni
"sovrabbondanti" e ad espletare l'incombente soltanto in parte,
mentre al contrario nella parte iniziale del dispositivo è detto
"audizione testimoniale sui fatti di cui alla denuncia del 5 ottobre
1990 rag. Oca Giuseppe come tassativamente evidenziata a ff. 3 e 4
dell'esposto, relativa ai soggetti menzionati con l'ulteriore
aggiunta di Marsala Isidoro residente in Ancona, via Fariali, 21
finanziere in pensione indicato dalla parte offesa in sede di memoria
Ancona 22 dicembre 1990 etc. .. .. ..", essendo ben chiaro che il
termine "tassativamente" non può certamente ritenersi sinonimo di
"discrezionalita'";
Poichè anche una ottemperanza parziale del genere è sinonimo di
inadempienza;
Poichè il fine dell'ordinanza (frustrata nel suo intento) era (e
rimane) quella di una globale audizione comparativa, stante al
riguardo la non manifesta infondatezza delle deduzioni della persona
offesa, onde procedere a raffronto e valutazione delle aquisite
risultanze, il che al contrario non viene di fatto consentito a
questo g.i.p., che in tal modo si vede privato di sufficienti
elementi probatori per la decisione, se cioè egli debba accogliere
l'originaria (attualmente insistita) richiesta del p.m. di
archiviazione, od al contrario debba ordinare al p.m. la formulazione
del capo d'imputazione (la prima ipotesi è contenuta nell'art. 409,
primo e secondo comma e per conseguenza anche nel quinto; la seconda
ipotesi è iscritta nel quinto comma), essendo implicito (sempre nel
quinto comma) che la detta radicale alternativa si ha "Fuori dal caso
previsto dal quarto comma" mentre se quest'ultimo viene attivato,
l'alternativa si ripropone con l'omessa, non indifferente variante,
che le ritenute necessarie ulteriori indagini, indicate con ordinanza
al p.m. per le quali è stato fissato dal giudice stesso il termine
indispensabile per il loro compimento, vincolanti ed inderogabili per
il p.m. stante l'univoca tassativa formulazione della norma (ragion
per cui il g.i.p. non richiede supplemento di indagini al p.m., parte
nel procedimento, non essendo egli giudicante una parte procedurale
ma rivestendo il ruolo di "terzo garante ed arbitro del
procedimento", quindi super partes e controllore delle regole del
gioco, in un senso ancora più accentuato dall'abrogata figura del
g.i. (di cui al vecchio abrogato c.p.p.) che comunque, benchè terzo
e non titolare dei poteri d'accusa era partecipe delle indagini e
della formazione delle prove che pervenivano all'eventuale
dibattimento con autentico integrale valore di prova legale),
consentano, in tale momento procedurale, di archiviare o di rimanere
a giudizio (non ancora al dibattimento ma in sede di udienza
preliminare, ove non è preclusa una sentenza di non luogo a
procedere ex art. 425, n. 1) del nuovo c.p.p. in luogo del decreto di
rinvio a giudizio ex art. 429 stesso codice);
Poichè al contrario l'audizione della p.o. non era stata disposta
dal g.i.p. mentre il p.m. a sua discrezione l'ha espletata (f. 81);
Poichè tuttavia questo giudice non ritiene inutile questa
audizione, a condizione che non venga riconosciuta come sostitutiva
delle audizioni non espletate, anche se meglio avrebbe fatto l'a.g.
requirente a disporla ab initio (cioè anteriormente alla richiesta
originaria di archiviazione del 6 novembre 1990) il tutto per ragioni
di opportunità ed economia procedurale;
Non competendo al p.m. destinatario della suppletiva ordinanza di
cui all'art. 409, quarto comma, di sindacarne il contenuto ed i
limiti di esecuzione, eccettuato ovviamente il caso di impossibilità
di attuazione della stessa (es. teste deceduto, irreperibile etc.
c.t. su luoghi ormai modificatisi irreversibilmente), ipotesi non
esplicitamente scritta nella legge ma che si desumano dal buon senso
e dal principio nemo ad impossibilia tenetur, fermo restando
logicamente l'obbligo per la procura della Repubblica di motivare e
documentare dette considerazioni affinchè il giudice possa prenderne
atto e tenerne conto;
Tenuto conto che l'art. 377, primo comma del nuovo c.p.p., prevede
la citazione da parte del p.m. della persona offesa e di tutte le
persone in grado di riferire su circostanze rilevanti per la
ricostruzione dei fatti;
Poichè a questo specifico proposito, se il legislatore non ha
inteso utilizzare formalmente il termine "testimone" nella fase delle
indagini preliminari, lo ha fatto per evitare qualsiasi confusione e
commistione fra il concetto di "testimonianza" costituente mezzo di
prova (utilizzabile non soltanto al dibattimento ove ha valore di
prova legale) ma anche in sede di udienza preliminare (ove ci si
giunge a seguito di autentico esercizio dell'azione penale da parte
del p.m. nei confronti di autentico imputato, prova per testi
attivabile indirettamente tramite impulso istruttorio da parte del
g.i.p. ex artt. 422 nn. 1) e 2) del nuovo c.p.p., consistente nella
eventuale "audizione di testimoni" ciò in quanto le prove siano
rispettivamente richieste dal p.m. e dal difensore della parte civile
per la loro manifesta decisività ai fini dell'accoglimento della
richiesta di rinvio a giudizio, o richieste dai difensori delle altre
parti private per la loro evidente decisività ai fini della
pronuncia della sentenza di non luogo a procedere), ciò tenendosi
conto che l'udienza preliminare segna la linea di demarcazione fra la
fase delle indagini preliminari (ormai chiusa) nel momento in cui si
perviene a detta udienza, fatta salva l'eventualità di ulteriori
atti di indagine compiuti dal p.m. nelle more dell'udienza o
successivamente alla stessa, ed il concetto di "raccolta di
informazioni" costituente mezzo di ricerca delle fonti di prova, il
che comunque non impedisce al p.m. (ed anche naturalmente al g.i.p)
di adoperare egualmente il termine "in qualità di teste", contenendo
il decreto di citazione la importante ed essenziale precisazione che
la comparizione personale è disposta "per riferire su circostanze
utili alla giustizia a sua conoscenza";
Essendo le dette precisazioni inerenti alla consapevolezza, da
parte del giudicante, delle notevoli differenze fra la fase delle
indagini preliminari e la fase del dibattimento (con l'unica
eccezione, quanto alla prima, della raccolta anticipata, non
altrimenti rinviabile al dibattimento, della prova testimoniale, di
cui all'art. 392, n. 1), lett. a) nella prevista forma dell'incidente
probatorio);
Poichè quindi la norma 377 non può anatomicamente essere letta
in un isolato contesto bensì sistematicamente a livello esegetico-
interpretativo, saldandosi ermeneuticamente la stessa all'art. 409,
quarto comma, ritenendosi, in sede di indicazione delle ulteriori
indagini, che al p.m. venga ordinato di attivare il meccanismo
procedurale di cui all'art. 377, primo comma, venendo meno a tal
punto la facoltà di attivazione isolatamente menzionata dal disposto
legislativo a fronte di norma gerarchicamente superiore ed
amnicomprensiva (art. 409, quarto comma) mentre ogni interpretazione
di segno opposto sarebbe formalistica e riduttiva, e non coglierebbe
la ratio normativa delle ulteriori commissionate indagini,
vanificandone l'applicazione e rendendo lettera morta l'articolo,
sopprimendo di fatto (con il renderlo meramante teorico, eventuale,
sindacabile dalla unilaterale discrezionalità di quello stesso p.m.
che aveva richiesto in precedenza l'archiviazione, e che quindi non
concordava già a quell'epoca con la necessità ed opportunità di
ulteriori indagini) quel tertium genus intermedio fra archiviazione
ed ordine di formulazione dell'imputazione;
Non potendosi a nessun titolo negare il carattere giurisdizionale
tanto del decreto di archiviazione quanto dell'ordinanza che la
rigetta e convoca le parti in camera di consiglio quanto infine
dell'ordinanza ex art. 409, quarto comma, non essendo, come noto, il
carattere giurisdizionale di un provvedimento collegato
esclusivamente alla forma della sentenza, riconoscendosi tale
carattere anche all'ordinanza ed al decreto, sempre che questi
abbiano la funzione di definizione, nel contraddittorio (procedurale
o procedurale delle parti) un procedimento o una fase di esso (si
pensi ad es. al "decreto" emesso dal tribunale penale ex legge 23
dicembre 1956, n. 1423, in tema di procedimento diretto
all'applicazione delle misure di prevenzione, ovvero ai "decreti"
emanati dal tribunale civile con i quali si statuisce in ordine a
questioni quali l'ammissibilità dell'azione per la dichiarazione
giudiziale di paternità (art. 274 cod. civ.) o l'odozione (art. 313
del c.c.); poichè quindi la giurisdizione esiste anche nella fase
delle indagini preliminari (del procedimento nei confronti di persone
indagate-indiziate cioè sottoposte a dette indagini) e non soltanto
nella fase dell'autentico processo (nei confronti di imputati);
Premesso altresì che ex art. 125 delle disposizioni attuative del
nuovo c.p.p. il p.m. presenta al giudice la richiesta di
archiviazione quando ritiene l'infondatezza della notizia di reato
perchè gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono
idonei a sostenere l'accusa in giudizio;
Non contestandosi ovviamente al p.m. requirente al diritto-
facoltà e quindi la titolarità esclusiva di un tale potere di
richiesta;
Poichè tuttavia l'archiviazione non è atto dovuto, neppure
allorchè siano, per evventura, già scaduti o in prossimità di
scadenza i termini per le indagini preliminari (senza che siano nelle
more intervenute proroghe da parte del giudice ex artt. 405 e 407 del
c.p.p. attivate naturalmente dal p.m., e quindi l'ultima parola e
decisione circa la valutazione della idoneità o meno dei detti
elementi a fini accusatori compete all'a.g. giudicante, che ben può
dissentire al riguardo in duplice forma:
1) ordinare addirittura al p.m. di formulare l'imputazione, ove
egli giudice ravvisi oculatamente sic et simpliciter tale idoneità e
sufficienza;
2) disporre ulteriori indagini al fine di raggiungere attraverso
detto supplemento tale idoneità (od il suo contrario) e provvedere
in conseguenza anche eventualmente per l'archiviazione;
Poichè l'attuale modello procedurale è tendenzialmente
accusatorio o meglio accusatorio dotato di correttivi (quali ad es.
il meccanismo di cui all'art. 409, nn. 2), 3), 4) e 5), non quindi
accusatorio integrale come quello anglosassone);
Non sottovalutandosi logicamente che nel processo (espressione che
si adopera con senso lato) accusatorio il p.m. è dominus assoluto
dell'azione penale essendogli rimessa quindi in via esclusiva la
valutazione circa la sussistenza o meno delle condizioni che
giustificano e legittimano il darsi luogo a tale azione, principio
tuttavia temperato, alla luce dell'art. 112 della Costituzione
sull'esercizio obbligatorio dell'azione, penale, dal principio
parallelo, tradizionalmente radicato nel nostro ordinamento
giudiziario, di un controllo da parte del giudice sulla correttezza o
meno di tale valutazione, con la conseguente possibilità di una
sostituzione, nell'ipotesi di giudizio negativo, della volontà del
giudice a quella, carente ed addirittura mancante, del p.m.
tradizione che risale all'art. 6 d.l.l. 14 marzo 1944, n. 288 che
modificava il testo originario dell'art. 74 abrogato dal c.p.p. nel
senso di sottrazione al p.m. il potere di disporre direttamente
l'archiviazione, ove ritenesse non doversi promuovere l'azione
penale, il c.d. potere di cestinazione della notitia criminis tramite
decreto, imponendogli, in detta casistica, la richiesta al g.i. di
emissione del decreto di archiviazione, consentendo al g.i., ove non
concordasse con la richiesta del p.m., di disporre direttamente
procedersi a formale istruzione;
Poichè a questo specifico proposito va detto che la stessa
richiesta di archiviazione non accolta dal g.i. veniva coerentemente
considerata un modo di esercizio dell'azione penale da parte del p.m.
senza che ciò inficiasse la validità del principio di civiltà
giuridica ne procedat index ex officio, principio comune tanto
all'abrogato c.p.p. (modello-sistema inquisitorio con correttivi)
quanto al vigente c.p.p. (modello-sistema accusatorio), ciò in
quanto in entrambe le tipologie pocedurali il giudice (il g.i. nel
primo, il g.i.p. nel secondo, non provvedono d'ufficio, almeno in
linea di principio, bensì in quanto attivati dalla parte pubblica
che richiede l'archiviazione) rimane comunque terzo estraneo al
meccanismo procedurale, terzietà che con la nuova procedura viene
maggiormente accentuata, rimanendo in entrambi i sistemi ben distinte
le due figure del magistrato-accusatore (p.m. titolare dell'accusa,
quindi dell'esercizio dell'azione penale ex art. 112 della
Costituzione) e del magistrato-giudice-organodecisorio (giudice
emittente il provvedimento, iniziale o terminale);
Atteso che l'originaria formulazione dell'art. 74 vecchio c.p.p.
traeva la sua ratio storica dalla collocazione del p.m. nell'ambito e
nella sfera del potere esecutivo, sotto il diretto controllo del
guardasigilli, longa manus della p.a. e dello stato autoritario od
addirittura totalitario;
Poichè quindi, anche nel presente modello accusatorio, ove il
citato principio procedat netiudex ex officio assume di per sè una
valenza ancora maggiore, lo stesso non è leso dalla equilibrata
sintesi fra controllo sull'operato del p.m. e sul corretto esercizio
dell'azione penale (che altrimenti diverrebbe discrezionale come in
altre esperienze giuridiche nazionali) e titolarità esclusiva della
detta azione in capo al p.m.;
Rilevato che l'originario terzo comma dell'art. 409 si limitava a
disporre che, a seguito dell'udienza in camera di consiglio, il
giudice, qualora non avesse inteso disporre l'archiviazione,
"indicasse al p.m. le ulteriori indagini che si rendevano
necessarie", e quindi contemplava già l'ipotesi del dissenso e il
rigetto dell'archiviazione come atto dovuto;
Poichè tuttavia gli attuali ultimi tre commi della norma sono
stati introdotti a seguito di rilievi critici mossi dalla commissione
parlamentare in sostituzione del riferito originario riduttivo terzo
comma e con la relativa modifica, leggasi nella relazione finale, si
è inteso "risolvere il problema.. .. .. rappresentato dalla
situazione di stasi che si determina, in particolare, nel caso in
cui, prescindendo dalla necessità di ulteriori indagini, il giudice
non concordi con la richiesta di archiviazione formulata dal p.m.,
situazione che, ove non espressamente disciplinata, consentirebbe di
configurare l'archiviazione nella ipotesi suddetta come una sorta di
atto dovuto" e quindi tale brano della relazione sottolinea,
procedendo per esclusione, la irrinunciabilità del concetto di
"supplementari indagini", che al contrario il p.m. sede tende a
sottovalutare ed a ridurre nella propria discrezionalità;
Rilevato che nella concreta fattispecie, come inoltre esattamente
identiche a similari, si è egualmente verificata una stasi
procedurale, che lo stesso legislatore si è evidentemente
rappresentato allorchè ha previsto l'ipotesi di cui all'art. 412,
secondo comma del c.p.p. nel caso in cui il p.m. non abbia
esaurientemente svolto le indagini (come nel caso in esame) o non le
abbia svolte affatto, prevedendo all'uopo apposito meccanismo di
controllo attraverso la comunicazione della data relativa all'udienza
in Camera di Consiglio ex artt. 127 e 409, n. 2) del nuovo c.p.p.,
fissato dal giudice nel respingere la richiesta di archiviazione,
alla procura generale c/o la Corte d'appello, meccanismo predisposto
dall'art. 409, terzo comma, onde consentirgli l'eventuale avocazione
delle indagini preliminari, quest'ultima concepita in funzione della
sola opportunità di porre il p.g. in condizione di sostituirsi al
p.m. nella partecipazione all'udienza fissata dal giudice ai sensi
dell'art. 409, secondo comma, nulla tuttavia impedendo, stando al
letterale tenore della norma, che il p.g. disponga la detta
avocazione anche successivamente allo svolgimento di detta udienza, a
condizione, s'intende, che l'iter previsto dal citato art. 409, nelle
sue svariate possibili articolazioni, non sia ancora esaurito;
Poichè comunque, quale che sia il momento cronologico di avvenuto
intervento dell'avocazione, è da ritenersi, per logica
interpretazione del contesto normativo, che il detto p.g.,
nell'ipotesi esaminata, subentri nella medesima posizione in cui si
trova, rispetto al corso della procedura, il p.m., ragion per cui
egli potrà avvalersi delle stesse opportunità previste, in quel
momento, per quest'ultimo, e sarà perciò tenuto ad osservare gli
stessi obblighi e gli stessi termini;
Premesso, a questo ulteriore proposito, che l'originaria
formulazione del già citato art. 125 della disp. att. del nuovo
c.p.p. (sul quale occorre ritornare per approfondire ulteriormente la
relativa tematica) agganciava l'infondatezza della notizia di reato
alla ravvisata e ritenuta assenza di "elementi sufficienti per la
condanna dell'imputato" mentre la formulazione definitiva ed attuale
non ha recepito tale limite (che sconfinava inopportunamente dalla
sfera delle indagini preliminari alla meramente eventuale ipotetica
sfera del dibattimento) comprendendo nella dizione "elementi non
idonei" anche situazioni che, sotto l'imperio dell'abrogato c.p.p.,
avrebbero configurato l'"insufficienza di prove" e quindi non tali da
giustificare la richiesta del p.m. di archiviazione ex art. 74, terzo
comma del detto codice, bensì tali da consentire la sentenza del
g.i. di proscioglimento con la formula dubitativa ex art. 395 detta
procedura, all'esito di istruzione sommaria, ponendosi così i
presupposti per un eventuale (molto probabile) accoglimento del
petitum che tende all'archiviazione, insistendosi tuttavia sul
concetto che per potersi dare ingresso e luogo all'archiviazione deve
il giudice necessariamente riscontrare la fondatezza o meno delle
valutazioni operate dal p.m. richiedente;
Atteso che tuttavia la detta insufficienza di elementi non è
criterio ripetuto dalla formulazione dell'art. 425 del nuovo c.p.p.
che al contrario, per giustificare il proscioglimento dell'ormai
imputato (non luogo a procedere) pretende che ne risulti l'evidenza
(segue l'elencazione tassativa delle svariate relative formule);
Poichè al riguardo i dubbi di incostituzionalità non hanno
ragion d'essere giacchè "l'art. 425 disciplina una diversa e
successiva fattispecie nella quale l'evidenza della prova a discarico
è l'effetto delle nuove prove dedotte e raccolte nell'udienza
preliminare, a norma dell'art. 422 del codice" (così si è espressa,
a suo tempo, la Commissione ministeriale) anche se la spiegazione è
riduttiva in quanto le previsioni dell'art. 425 non appaiono in
realtà dettate con esclusivo riferimento all'avvenuto verificarsi
dell'ipotesi di cui all'art. 422, trattandosi, con ogni evidenza, di
previsioni intese alla disciplina di uno dei possibili sbocchi
dell'udienza preliminare (l'altro essendo ovviamente quello del
rinvio a giudizio), indipendentemente dal fatto che tale udienza si
esaurisca allo stato degli atti, ai sensi dell'art. 421, e da luogo
alle ulteriori acquisizioni informative ai fini della decisione;
Poichè si è già detto che la giurisdizione viene esercitata,
nel nuovo c.p.p., anche in precedenza all'esercizio dell'azione
penale;
Dovendosi interpretare (per evitare incongruenze e censure di
incostituzionalita') l'art. 125 delle disposizioni attuative nel
senso di commisurare l'idoneità degli elementi acquisiti a sostegno
dell'accusa in giudizio alle sole prospettive di sbocco dell'udienza
preliminare e quindi in funzione della possibilità o meno che tale
sbocco possa essere costituito dal rinvio a giudizio, essendo anche
l'udienza preliminare un giudizio (tanto lato sensu quanto stricto
sensu), un autentico processo contro l'imputato, una fase più
perfezionata del procedimento (che coincide con il giudizio o meglio
con il procedimento di cognizione ordinaria che si identifica con
l'udienza preliminare stessa, e che vede esercitata l'azione penale
dal p.m. quando egli non lo eserciti alternativamente tramite i "riti
speciali" quali la richiesta di applicazione della pena ex artt. 444
e 447 del nuovo c.p.p. o la richiesta di giudizio immediato ex artt.
453 e 458 dello stesso codice o tramite la richiesta di decreto
penale di condanna ex art. 459 di detto codice), trattandosi
comunque di fase destinata ad essere definita con pronuncia di
carattere giurisdizionale, nulla rilevando, a tal fine, che in caso
di rinvio a giudizio detta pronuncia sia data da un "decreto" e non
già da una sentenza e che tale decreto abbia soltanto la funzione di
aprire il varco ad una fase ulteriore del procedimento, destinata a
concludersi con la sentenza di merito;
Poichè in caso di differente interpretazione si ipotizzerebbe una
anomala incongrua situazione in cui ad un tempo non vi sia "evidenza
di non colpevolezza" ed appaia altresì ragionevole ritenere la
inidoneità degli elementi acquisiti a sostenere l'accusa in un
eventuale giudizio e quindi, ove tale situazione fosse
automaticamente rilevata dal p.m. ante esercizio dell'azione penale,
dovrebbe dare luogo ad archiviazione mentre, ove fosse rilevata ed il
p.m., sia pure indebitamente, esercitasse l'azione penale, tale
"errore di valutazione" risulterebbe irreparabile perchè il giudice
vincolato in questa fase alla sola osservanza dell'art. 425 del nuovo
c.p.p., non potrebbe che dar luogo al rinvio a giudizio, con
ingiustificato danno per l'imputato;
Stante comunque, a sostegno della interpretazione che riferisce
l'idoneità all'udienza preliminare, la gerarchia delle fonti
normative esistente fra norme del codice e norme di attuazione,
dovendo queste ultime adattarsi alle prime (e non viceversa);
Rimanendo comunque fermo che il principale vantaggio della disputa
in argomento è quello di "scoraggiare la prassi del rinvio a
giudizio nonostante la insufficienza degli elementi a carico,
riscontrata nell'applicazione del codice abrogato; una prassi
palesemente in contrasto con i caratteri del sistema accusatorio che
ispirano il nuovo codice, fra i quali va sicuramente compresa la
'deflazione dibattimentale'";
Ritenendosi quindi, in sintesi, che la c.d. "infondatezza della
notizia di reato" in presenza della quale il p.m. deve chiedere (ed
eventualmente ottenere) l'archiviazione non possa che essere quella
riconoscibile in tutti quei casi in cui nei quali una eventuale
richiesta di rinvio a giudizio sarebbe presumibilmente destinata a
non essere accolta, dandosi invece luogo, da parte del giudice, ad
una sentenza di non luogo a procedere ex art. 425;
Poichè a tal punto, nel caso di specie, appare ancora prematuro
ipotizzare un capo d'imputazione non soltanto perchè si verte ancora
nella fase delle indagini preliminari ma anche perchè anche a questo
serve il supplemento di indagini, cioè ad individuare un capo di
imputazione da ordinare, eventualmente al p.m., allorchè non si
ravvisi l'archiviazione, anche se può accadere, in certe concrete
fattispecie, che il capo d'accusa (non ancora di imputazione) sia
già ipotizzato in astratto e tecnicamente redatto dallo stesso p.m.
richiedente l'archiviazione;
Poichè comunque, sempre nella specie, potrebbe, all'esito delle
ulteriori indagini, ipotizzarsi il reato di abuso d'ufficio ex art.
323 del c.p. nella nuova formulazione della legge 1990, come potrebbe
ipotizzarsi l'archiviazione;
Rilevato che al riguardo la fissazione di nuova udienza in camera
di consiglio e la conseguente reitera dell'ordinanza che dispone
l'effettuarsi di nuove indagini, è da ritenersi meccanismo
defatigatario e ferraginoso che dilata i tempi tecnici del
procedimento, il quale non potrebbe che concludersi con la ulteriore
reitera, da parte del p.m. "inottemperante", del proprio
comportamento di inerzia procedurale, reiterando naturalmente le
pregresse argomentazioni, ciò anche perchè la questione dipende da
interpretazione squisitamente giuridica, e non certo pretestuosa, e
dalla dialettica procedurale in corso, sostenendo l'a.g. requirente
la tesi della natura "non vincolante" dell'ordinanza ex art. 409, n.
4) del c.p.p., mentre l'a.g. giudicante asserisce non trattarsi di
"richiesta da parte del g.i.p." ma di "ordine vincolante impartito al
p.m.";
Poichè tale meccanismo di riconvocazione e rieffettuazione
potrebbe prolungarsi all'infinito, costringendo la cancelleria di
questo g.i.p. ad un sovraccarico di lavoro;
Atteso che la questione è comunque rilevante nel corrente
giudizio, alla luce degli atti di cui a separata proc. gen. n.
1555/90 g.n.r. n. 1746/90 r.g. g.i.p. nei confronti di Oca Giovanna,
instaurato a suo tempo a seguito di segnalazione di ipotesi di reato
ai sensi della legge 7 agosto 1982, n. 516 Ancona 19 settembre 1990
ed a seguito di "asserito netto rifiuto, da parte della predetta, in
rappresentanza della società C.E.D. Italservice di Oca Giovanna &amp; C.
S.n.c., alla esibizione delle scritture contabili e dei documenti
contabili richiesti", procedimento che si è concluso con decreto di
archiviazione del 21 novembre 1990 con formula praticamente ampia
recependosi le argomentazioni del p.m. circa l'erroneità delle tesi
dell'Amministrazione, riguardando il relativo provvedimento di
accesso non la C.E.D. bensì la sola società "almeno così
formalmente", dandosi atto che le scritture sono state comunque
esibite;
Poichè quindi, sia pure terminato il tutto positivamente con una
archiviazione, dall'episodio originario si è generato apposito
procedimento penale nei riguardi della figlia del denunciante,
dovendosi quindi accertare, nel presente procedimento de quo,
l'eventuale abuso d'ufficio (di cui si è già fatto cenno) ad al
contrario l'intercorso equivoco (nella rispettiva buona fede dei
soggetti implicati nella vicenda) e da ciò consegue la rilevanza
della questione giacchè un p.m. si è espresso per il non rifiuto da
parte dell'Oca, un altro p.m., di cui al presente procedimento,
ritiene ben diversamente; stante la lacunosità manifesta dell'art.
409, quarto comma laddove non contempla, a fronte dell'inerzia
"totale o parziale" del p.m. nei confronti dell'ordinanza che dispone
nuove indagini, alcuno specifico rimedio procedurale, e dell'art.
412, secondo comma dello stesso codice nella parte in cui la detta
convocazione continua a rimanere facoltativa anche a fronte della
"riscontrata inerzia-inottemperanza";
Stante l'impossibilità tecnico-giuridica di reperire al problema
corretta idonea soluzione sotto il profilo del "conflitto di
competenza" ex art. 28, n. 2) del c.p.p. ("Le norme sui conflitti si
applicano anche nei casi analoghi a quelli previsti dal primo comma.
Tuttavia, qualora il contrasto sia tra giudice dell'udienza
preliminare e giudice del dibattimento, prevale la decisione di
quest'ultimo") avendo, tramite la detta formulazione, il legislatore
inteso evitare qualsiasi riferimento a casi di contrasto tra p.m. e
giudice, proprio per evitare i detti contrasti o quantomeno per
sottolineare che eventuali casi di contrasto non sono riconducibili
alla categoria dei conflitti, e ciò proprio in considerazione della
qualità di parte, sia pure pubblica, che il p.m. ha nel contesto del
nuovo sistema processuale, ragion per cui ogni questione di
incostituzionalità al riguardo verrebbe aprioristicamente definita
infondata perchè estranea alla ratio normativa del codice;
Poichè un conto è la facoltatività quando ancora non è dato
sapere, per la p.g., se la Procura di grado inferiore ottempererà o
meno all'ordinanza del g.i.p., un conto lo è allorchè la p.g. abbia
riscontrato la detta "inerzia procedurale";
Poichè evidentemente detto involuto meccanismo rende scarsamente
funzionante anche l'art. 127 delle disposizioni attuative del nuovo
c.p.p. nel senso che la sua formulazione restringe la trasmissione
infrasettimanale (dalla segreteria del p.m. alla p.g.) dell'elenco
notizie di reato alle persone note per le quali non è stata
esercitata l'azione penale o richiesta l'archiviazione entro il
termine previsto dalla legge o prorogato dal giudice, senza
includervi anche i casi di indagini ulteriori commissionate dal
g.i.p. ex art. 409, n. 4) e non ottemperate (se non parzialmente);
Poichè la detta aggiunta faciliterebbe alla p.g. la scelta
dell'evocazione ed il detto controllo sull'effettivo espletamento
delle indagini;
Ritenuto che nel merito la p.g. evocante d'obbligo, come
nell'ipotesi delle espletate indagini a richiedere il n.l.p.
all'esito ex art. 412, primo comma, non sarebbe vincolata nel merito,
ben potendo o richiedere l'archiviazione all'esito dell'udienza
preliminare;
Poichè, per quanto concerne la questione principale, ogni
soluzione che coartasse questo g.i.p., in difetto delle ulteriori
indagini, ad archiviare o ad ordinare la formulazione
dell'imputazione, costituirebbe autentica forzatura che si
trascinerebbe fino all'udienza preliminare (magari con inutile
dispendio di energie processuali ex art. 422, primo e secondo comma),
perchè proprio dall'ottemperanza delle ulteriori indagini dipende il
poter disporre di sufficienti concreti elementi di prova tali da
consentire o l'archiviare o il rinviare a giudizio in sede di udienza
preliminare;
Essendo quindi violati gli artt. 2, 3 e 97 (sul buon andamento e
sull'efficienza organizzativa della p.a. - amministrazione della
giustizia), 101, secondo comma della Costituzione (i giudici sono
soggetti soltanto alla legge, mentre di fatto la stasi procedurale
rende il g.i.p. dipendente dall'a.g. requirente, magistrato facente
parte dell'ordine giudiziario ma non anche giudice, p.m. parte
procedurale e non terzo), 112 della Carta costituzionale;

P. Q. M.
Letti gli artt. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n.
1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale degli artt. 409, quarto comma, e 412,
secondo comma, del c.p.p., 127 delle disposizioni attuative dello
stesso codice, il primo nella parte in cui non contempla alcuno
specifico rimedio procedurale nell'ipotesi di inottemperanza, anche
solo parziale, da parte del p.m. a fronte dell'ordinanza del g.i.p.
che dispone ulteriori indagini preliminari, il secondo laddove non
contempla l'evocazione obbligatoria delle indagini preliminari da
parte della procura generale c/o la corte d'appello nell'ipotesi di
riscontrata inerzia procedurale del p.m. di prima istanza a seguito
della comunicazione dell'ordinanza di cui al terzo comma dell'art.
409, il terzo in quanto non comprende nell'elenco delle notizie di
reato trasmesso infrasettimanalmente dalla segreteria del p.m. alla
p.g. anche i casi di indagini preliminari non espletate dalla procura
di primo grado a seguito dell'ordinanza di cui al citato comma, il
tutto in manifesta violazione degli artt. 2, 3, 97, 101, secondo
comma, e 112 della Costituzione per le specifiche causali di cui in
narrativa;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale con l'aggiunta di quelli (in copia) relativi al
preced. pen. n. 1555/90 g.n.r., n. 1746/90 r.g. g.i.p. nei confronti
di Oca Giovanna (come generalizzata in atti), conclusosi con decreto
di archiviazione del 21 novembre 1990, nella loro interezza;
Sospende il giudizio in corso per rilevanza della questione;
Ordina che a cura della cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli artt. alla Corte costituzionale sia notificata alle parti pri-
vate in causa (persona offesa dal reato Oca Giuseppe, suo difensore
di fiducia avv. Gianni Marasca del Foro di Ancona, persone sottoposte
alle indagini preliminari Palmas Raimondo, Bartoloni Bruno e Madonna
Claudio tutti c/o ufficio I.V.A. di Ancona), alla parte pubblica
difensore degli indagati-indiziati Avvocatura distrettuale dello
Stato, Ancona, piazza Cavour, 29 ed al p.m. Sede, nonchè alla
Presidenza del Consiglio dei Ministri nonchè comunicata anche alla
Presidenza delle due Camere del Parlamento.
Ancona, addì 23 febbraio 1991
Il giudice per le indagini preliminari: BONIVENTO

91C0638