1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 4-5-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 21 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 24 marzo 2015
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 24 marzo 2016 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Acque - Norme della Regione Abruzzo - Canoni di concessione di acque pubbliche ad uso idroelettrico - Determinazione in base alla "potenza efficiente" di ciascun impianto, come ufficialmente definita dall'AEEG e dal GES. - Legge della Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5 ("Disposizioni finanziarie per la redazione del Bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo (Legge di Stabilita' Regionale 2016)"), art. 11, comma 6, lett. b), sostitutivo dell'art. 12, comma 1-bis, della legge regionale 3 agosto 2011, n. 25 (Disposizioni in materia di acque con istituzione del fondo speciale destinato alla perequazione in favore del territorio montano per le azioni di tutela delle falde e in materia di proventi relativi alle utenze di acque pubbliche), come modificato [rectius, sostituito] dall'art. 1, comma 2, [lett. b),] della legge regionale 3 novembre 2015, n. 36 (Disposizioni in materia di acque e di autorizzazione provvisoria degli scarichi relativi ad impianti di depurazione delle acque reflue urbane in attuazione dell'art. 124, comma 6, del decreto legislativo n. 152/2006 e modifica alla L.R. n. 5/2015). (16C00103) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 4-5-2016)

Ricorso ex art. 127 della costituzione, per il Presidente del
Consiglio dei ministri, (C.F. 80188230587) rappresentato e difeso per
legge dall'Avvocatura Generale dello Stato (C.F. 80224030587)
ags_m2@mailcert.avvocaturastato.it; fax 06/96514000 presso i cui
uffici è domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12;
Contro la Regione Abruzzo, (C.F. 80003170661) in persona del
Presidente della Giunta pro tempore per la declaratoria di
incostituzionalità dell'art. 11 comma 6 lettera b) della legge della
Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel B.U.R. n. 11
del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie per
la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo
(Legge di stabilità Regionale 2016)» in relazione all'art. 117,
comma secondo lett. e),
1.1. Occorre preliminarmente rammentare che, in materia di
concessioni di derivazioni di acque, l'art. 35 del testo unico n.
1775/1933 prevede che le utenze di acqua pubblica siano sottoposte al
pagamento di un canone annuo e che quest'ultimo sia regolato sulla
media della forza motrice nominale disponibile nell'anno.
L'art. 6 del medesimo testo unico prevede, altresì, una
bipartizione delle utenze di acqua pubblica per la produzione di
forza motrice in piccole e grandi derivazioni, a seconda della
potenza nominale media annua dell'impianto produttivo: fino a kW
3.000 (3 MW) o superiore a tale valore.
1.2. L'art. l della legge 36 del 2015 recava in epigrafe il
titolo «modifiche alla L.R. n. 25/2011», contenente disposizioni in
materia di acque.
Con quella legge, ai fini della salvaguardia e della
valorizzazione del territorio montano, in considerazione
dell'importanza che esso riveste nella tutela e ricarica delle falde
acquifere, era stato istituito un Fondo Speciale «alimentato dalle
maggiori entrate relative all'utilizzazione delle acque pubbliche»,
finalizzato alle azioni di tutela di detto falde.
In particolare, all'art. 12, disciplinante i costi unitari e i
canoni minimi relativi ai canoni di concessione di acque pubbliche,
si procedeva all'aggiornamento degli stessi, facendo riferimento per
la loro determinazione (comma 1), alla «potenza nominale concessa o
riconosciuta».
1.3. La disposizione era stata modificata con l'art. 16 della
L.R. n. 1/2012, la quale aveva stabilito un nuovo importo del costo
unitario del canone, associato però non più alla potenza nominale,
bensì alla potenza efficiente di ciascun impianto idroelettrico.
Essa era identificata con il relativo valore riportato «nei rapporti
annuali dell'anno precedente, dal GSE».
La disposizione regionale veniva impugnata dal Governo dinanzi
codesta Ecc.ma Corte, ritenendosi che la stessa fosse violativa delle
competenze statali in materia di tutela dell'ambiente (art. 117,
comma 2, lettera s Cost.) e di tutela della concorrenza, creando uno
squilibrio tra gli operatori economici insediati nel territorio della
Regione Abruzzo e quelli aventi sede in altra Regione (art. 117,
comma 2, lettera e) Cost.); nonchè per contrasto con i principi
fondamentali in materia di produzione, trasporto e distribuzione di
energia, fissati dalla legge n. 239/2004 (art. 117, comma 3, Cost.).
L'impugnazione (da ritenersi estesa alla sopravvenuta
disposizione
modificativa contenuta nella L.R. n. 34/12, di contenuto
sostanzialmente analogo) veniva tuttavia (dichiarata in parte
infondata, in parte inammissibile, da codesto Ecc.mo Collegio (sent.
n. 85/2014), sul presupposto, tra l'altro, che la disposizione
impugnata non sarebbe stata afferente alla materia dell'ambiente, e
che non sarebbe stato specificato come il riferimento alla potenza
efficiente potesse esplicare influenza sui costi e per relativa
genericità delle censure proposte.
1.4. Con l'art. 3 della già richiamata L.R. n. 34/12 era stato
inoltre aggiunto all'art. 12 della L.R. n. 25/2011 il comma 1-bis,
che - con disposizione non rilevante ai fini del presente giudizio -
chiariva che «per il triennio successivo all'entrata in vigore della
presente legge, di vigenza del Fondo speciale di cui al comma 1
dell'art. 1, per le utenze con potenza nominale superiore a 220 kW,
il costo unitario per l'uso idroelettrico di cui al comma 1 è
stabilito per ogni kW di potenza nominale concessa o riconosciuta».
1.5. Il Legislatore regionale è ancora tornato a regolamentare
la materia de qua, intervenendo nuovamente sull'art. 12 della L.R. n.
25/2011 con l'art. 1, comma 2, lett. b), della legge 36 del 2015 che
testualmente disponeva che «all'art. 12 (Aggiornamento dei costi
unitasi e dei canoni minimi relativi ai canoni di concessione di
acque pubbliche) della L.R. 25/2011 sono apportate le seguenti
modifiche:
b) il comma 1-bis è sostituito dal seguente:
«1-bis. Per potenza efficiente si intende la massima
potenza elettrica, con riferimento alla potenza attiva, comunque
realizzabile dall'impianto durante un intervallo di tempo di
funzionamento pari a 4 ore, supponendo le parti dell'impianto in
funzione in piena efficienza e nelle condizioni ottimali di portata e
di salto.».
Con tale disposizione il Legislatore regionale si preoccupava di
fornire una definizione di potenza efficiente, a chiarimento della
norma che precede, contenuta nel comma 1, che veniva contestualmente
e coerentemente modificato - attraverso la caducazione operata dal
medesimo comma, alla lettera a) - con l'espunzione del sopra
richiamato riferimento alla la potenza efficiente «riportata nei
rapporti annuali dell'anno precedente, dal GSE».
La previsione innovativa appariva sotto più profili invasiva
della competenza legislativa statale e viziata da incostituzionalità
e pertanto la medesima veniva impugnata avanti a codesto Giudice con
atto notificato il 12 gennaio 2016.
1.6 La legge regionale indicata in epigrafe con l'art. 11, comma
6, lett. b), sostituendo il comma 1-bis dell'art. 12 della legge
regionale 3 agosto 2011, n. 25 recante disposizioni in materia di
acque con istituzione del fondo speciale destinato alla perequazione
in favore del territorio montano per le azioni di tutela delle falde
e in materia di proventi relativi alle utenze di acque pubbliche,
come modificato dall'art. 1, comma 2 della legge regionale 36 del
2015, introduce da ultimo il seguente precetto «Per la definizione di
potenza efficiente si rinvia alla definizione ufficiale utilizzata
dal GSE e dall'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas (AEEG)».
Si tratta di una qualificazione del concetto solo in apparenza
caratterizzata da profili di novità in quanto nella sostanza risulta
del tutto equivalente a quella contenuta nel testo originario della
legge regionale emendata e che era stata fatta a suo tempo oggetto di
specifica impugnativa avanti a codesto Giudice delle leggi.
L'art. 11, comma 6 della legge regionale 5 del 2016, torna
infatti a definire il criterio per la determinazione dell'entità del
canone già oggetto dell'art. 1, comma 2 lett. b) della legge
regionale n. 36 del 2015.
Detta ultima disposizione, come si è già riferito, aveva più
in particolare modificato la definizione di «potenza elettrica
efficiente» sulla base della quale andava calcolata l'entità del
canone idroelettrico e in base a tale normativa per potenza
efficiente si intendeva la massima potenza elettrica con riferimento
alla potenza attiva comunque realizzabile dall'impianto durante un
intervallo di funzionamento pari a quattro ore supponendo le parti
dell'impianto in funzione di piena efficienza e nelle condizioni
ottimali di portata e salto (art. 1, comma 2 lett.b).
È opportuno precisare che il parametro della «potenza
efficiente» era già previsto con rinvio alla definizione del Gestore
dei servizi energetici (GSE), dall'art. 16 della legge regionale 10
gennaio 2012, n. 1 che ha superato il vaglio di legittimità
costituzionale avendo codesto Giudice rilevato che non veniva
dimostrato «come il riferimento alla potenza efficiente influisca sui
costi e quale sia il «verso economico» di tale effetto (C.Cost. n. 95
del 2014).
In particolare, detto art. 16, aveva, a sua volta, introdotto
modifiche alla legge regionale n. 25 del 3 agosto 2011 (in materia di
proventi relativi alle utenza pubbliche) prevedendo l'aumento da
27,50 € a 35.00 € del valore unitario del canone e, per quel che qui
interessa, stabilito come parametro di riferimento non più la
potenza nominale concessa o riconosciuta, bensì la potenza
efficiente riportata nei rapporti annuali dell'anno precedente dal
GSE, parte questa, che veniva in seguito soppressa dall'art. 1, comma
2, lettera a) della citata legge regionale n. 36/2015.
Come già rammentato in precedenza, poi, con ricorso del 12
gennaio 2016, il Governo ha impugnato il citato art. 1, comma 2
lettera b) della legge n. 36/2015.
2.1. Nel proporre alla Corte Ecc.ma una parziale rimeditazione
dei principi che, nella richiamata sentenza n. 85/2014, hanno portato
al rigetto in parte qua del ricorso proposto contro la L.R. Abruzzo
n. 1/2012, non sembra inopportuno rammentare che la materia era stata
oggetto di ulteriore esame nella sentenza n. 28 del 25 febbraio 2014,
depositata in data successiva all'udienza di trattazione
dell'impugnazione definita con la decisione n. 85/2014, e che non
sembrerebbe essere stata valutata in quella sede.
Nell'affrontare problematiche connesse alle concessioni del
settore idroelettrico, infatti, veniva asserita l'inderogabile
necessità che l'attività di generazione idroelettrica fosse
ispirata al principio secondo il quale deve essere garantito
«l'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia secondo
condizioni uniformi sul territorio nazionale» (ciò, ai fini
dell'affermazione della competenza statale proprio in applicazione
della devoluzione operata dall'art. 117, comma 2, lett. e) Cost.).
2.2. Simili affermazioni sono contenute altresì nella sentenza
n. 64 del 1° aprile 2014, ove si ribadisce che «in tale settore il
legislatore statale ha espressamente affrontato l'esigenza di
tutelare la concorrenza garantendo l'uniformità della disciplina
sull'intero territorio nazionale»; e che la necessità di «agevolare
l'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia secondo
condizioni uniformi sul territorio nazionale» attuata (quanto meno)
attraverso la normativa posta con il decreto-legge n. 83/2012 porta a
ritenere la disciplina delle utenze idroelettriche oggi attratta
«nell'ambito della lettera e) del secondo comma dell'art. 117,
Cost.».
L'art. 37 del menzionato D.L., infatti, proprio al fine di
assicurare un'omogenea disciplina sul territorio nazionale
dell'attività di generazione idroelettrica e parità di trattamento
tra gli operatori, prevede, al comma 7, che con decreto del Ministro
per lo sviluppo economico, sentita la Conferenza Stato-Regioni, siano
stabiliti i criteri generali per la determinazione da parte delle
Regioni, di valori massimi delle concessioni ad uso idroelettrico.
Tale norma, dunque, demanda alla legislazione regionale di
dettaglio la fissazione dei canoni di concessione, all'interno di
valori massimi stabiliti dallo Stato. Al momento risultano ancora in
corso i lavori per l'elaborazione di detto decreto ministeriale.
Ma ciò non fa evidentemente venir meno la competenza statale
prevista dalla Carta.
2.3. Se tali devono oggi ritenersi i principi che regolano il
riparto delle competenze in materia, non può dunque da essi
prescindersi nell'esaminare il regime cui la materia è oggi
sottoposta nella Regione Abruzzo.
E tale esame conduce a ritenere che la norma abbia l'effetto di
alterare le condizioni concorrenziali sul territorio nazionale,
discriminando gli operatori idroelettrici insediati in Abruzzo e
così violando l'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.
3.1. Va premesso che tutte le Regioni adottano canoni parametrati
alla potenza nominale media di concessione, con valori oscillanti tra
i 13 e i 37 euro/kW (segnatamente: Veneto 29,68 euro/kW; Sardegna,
14,35 euro/kW; Lombardia 31,09 euro/kW; Basilicata 13,85 euro/kW;
Campania 13,89 euro/kW; Campania 13,89 euro/kW; Calabria 14,05
euro/kW; Molise 37, 91 euro/kW; Sicilia 14,46 euro/kW; Toscana 15,26
euro/kW; Emilia Romagna 14,3 euro/kW; Piemonte 28,24 euro/kW).
La definizione di potenza efficiente contenuta nella disposizione
censurata, completamente discostandosi da tale impostazione, prevede
invece una diversa grandezza di riferimento cui applicare il canone.
Non si tratta, qui, della potenza realmente prodotta, nè di
quella media producibile nell'anno, ma di quella che sarebbe
teoricamente producibile durante quattro ore di ipotetico
funzionamento, in condizioni ottimali di portata e di salto,
sfruttando la massima efficienza possibile dell'impianto:
parametro, dunque, irreale e sovrastimato, che finisce con il
danneggiare il produttore.
3.2. E, invero, come è intuitivo anche per un soggetto
sprovvisto di particolari cognizioni di natura tecnica, la «potenza
efficiente» introdotta dalla regione Abruzzo, identificata attraverso
i dati di targa del macchinario installato, può discostarsi di molto
dal valore della potenza nominale di concessione.
Ciò vale specialmente per gli impianti dotati di lago o bacino
di accumulo dell'acqua, che utilizzano grandi quantità d'acqua in
periodi limitati dell'anno e che hanno, dunque, necessità di
macchinari con una potenza efficiente molto maggiore di quella media
annua di concessione. Ad esempio: un impianto a bacino di grandi
dimensioni con potenza media di concessione pari a 50 mW, avrà
tipicamente una potenza efficiente - secondo la definizione
introdotta dalla disposizione censurata - di circa 150 mW (potenza
efficiente pari a 3 volte circa quella di concessione).
L'incidenza economica della disposizione sulle imprese ubicate in
Abruzzo è conseguente: fermo restando il parametro di euro 36 per
kW, l'applicazione dello stesso a una grandezza sino a 3 volte
maggiore (di quella media di concessione) comporta che l'importo dei
canoni possa arrivare ad essere triplicato.
3.3. Per apprezzare come a tale aumento del canone, introdotto in
via diretta dalla legge regionale in esame, consegua una
sperequazione fra le imprese ubicate in Abruzzo e quelle ubicate in
altre Regioni, è necessario considerare il prezzo di vendita del
bene prodotto, cioè dell'energia elettrica.
Restando all'esempio del grande impianto di bacino, il canone,
calcolato in base alla legge in esame, può arrivare a pesare sino a
21 euro per ogni MW/h prodotto, mentre sarebbe di 7 euro per MW/h, se
calcolato sulla base della potenza media di concessione. Tale
grandezza va confrontata con l'attuale prezzo di mercato dell'energia
elettrica per impianti a bacino, che può oscillare tra i 50 e i 90
euro per MW/h. Ne consegue che gli importi del canone possono
arrivare ad essere pari a un terzo del prezzo di vendita
dell'energia.
3.4. Quanto precede dimostra che la disposizione che oggi si
impugna incide sulla capacità di operare in pari condizioni sul
mercato unico dell'energia elettrica.
Le imprese operanti in Abruzzo, gravate di un canone pari a 21
euro per MW/h, si troveranno a competere con analoghi impianti che
avendo, invece, un canone molto più basso (oscillante tra i 4 e i 7
MW/h) sono in grado di offrire sul mercato dell'energia prezzi più
bassi di quelli degli impianti abruzzesi.
L'art. 11 comma 6, lettera b) della legge in oggetto, rinviando
alla definizione ufficiale utilizzata dal GSE e dall'Autorità
dell'Energia Elettrica e il Gas, ha solo apparentemente modificato la
citata legge 36/2015 perpetuando la medesima illegittimità già
riscontrata ed evidenziata con il ricorso avverso la legge n. 36 del
2015.
Ed invero, la definizione che GSE e AEEG adottano dal 2014, ai
sensi della delibera AEEG 179/2014/R/EFR, è la stessa presente nella
legge regionale del 2015 «potenza efficiente o massima potenza
elettrica di un impianto di produzione di (una sezione) è la massima
potenza elettrica, con riferimento esclusivo alla massima potenza
attiva che può essere prodotta con continuità durante un dato
intervallo di tempo sufficientemente lungo di funzionamento (almeno
quattro ore per gli impianti idroelettrici) supponendo tutte le parti
dell'impianto in funzione in piena efficienza di portata e di salto
nel caso degli impianti idroelettrici».
Appare pertanto evidente che questa «nuova» definizione, risulti
del tutto equivalente a quella contenuta nella legge n. 36/2015,
fondandosi sulla potenza di targa della macchina e non sulla potenza
nominale media di concessione.
Da ciò conseguono i medesimi negativi effetti discriminatori e
anticoncorrenziali sopra descritti sugli operatori idroelettrici in
Abruzzo.
Posto che l'ultimo intervento legislativo che si censura nel
presente giudizio è solo apparentemente modificativo dei termini
della questione che rimangono invece nella sostanza invariati è
evidente la sua inidoneità a determinare la cessazione della materia
del contendere del giudizio instaurato con il ricorso avverso la
legge n. 36.
In proposito è utile richiamare l'indirizzo interpretativo
seguito da codesto Giudice in subiecta materia a mete del quale «il
principio di effettività della tutela costituzionale delle parti nei
giudizi in via di azione non tollera che, attraverso l'uso distorto
della potestà legislativa, uno dei contendenti possa introdurre una
proposizione normativa di "contenuto" equivalente a quella impugnata
e nel contempo sottrarla al già istaurato giudizio di legittimità
costituzionale. Si impone pertanto, in simili casi, il trasferimento
della questione alla norma che, sebbene portata da un atto
legislativo diverso da quello di impugnazione, sopravvive nel suo
immutato contenuto precettivo (sentenze nn. 168/2008 e 533/2002).»
(Corte costituzionale n. 272 del 2009).
Tale orientamento è confermato da altra decisione relativa ad
una legge della stessa Regione Abruzzo, nella quale si statuisce
inoltre che «Poichè nella specie, ricorrono (tali condizioni -
avendo, come sì è detto, la Regione sostituito il testo originario
con una variante avente analogo contenuto lesivo del precetto
comunitario - le censure proposte in riferimento, all'art. 38 della
legge regione Abruzzo n. 55 del 2013 debbono ritenersi trasferite al
nuovo lesto con la conseguente pronuncia di legittimità costituzione
dell'art. 7 della legge della Regione Abruzzo n. 14 del 2014 per
violazione dell'art. 117, primo comma Cost.» (Corte costituzionale n.
249 del 2014)
In conclusione si ribadisce, che la disposizione censurata nel
presente giudizio incide fortemente sulla capacità di operare in
condizioni di parità nel mercato unico dell'energia elettrica del
territorio regionale, perchè le imprese operanti in Abruzzo, gravate
da un canone maggiore si troverebbero a competere con analoghi
impianti che dovendo invece corrispondere un canone molto più basso
sono in grado di offrire sul mercato dell'energia prezzi più
convenienti di quelli degli impianti abruzzesi.
Per le ragioni esposte, l'art. 11, comma 6 lettera b) contrasta
altresì con i principi in materia di tutela della concorrenza
contenuti all'art. 37, comma 7, del decreto-legge 83/2012 e
conseguentemente viola l'art. 117, comma 2, lettera e) della
Costituzione.

P. Q. M.

Voglia codesta Ecc.ma Corte dichiarare l'illegittimità
costituzionale dell'art. 11 comma 6 lettera b) della legge della
Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel B.U.R. n. 11
del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie per
la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo
(Legge di stabilità Regionale 2016)» in relazione all'art. 117,
comma secondo lett. e).
Con l'originale notificato del ricorso si depositeranno:
1. estratto della delibera del Consiglio dei ministri 21
marzo 2016;
2. copia della legge regionale impugnata;
3. rapporto del Dipartimento degli Affari Regionali.
Con ogni salvezza.
Roma, 22 marzo 2016

Avvocato dello Stato: Giacomo Aiello