1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 20-1-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 195 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 ottobre 2020
Ordinanza del 17 ottobre 2020 del Tribunale amministrativo regionale per il Molise sul ricorso proposto da Allarme Molise di Antonino di Iorio contro Agenzia Nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. e altri.. Appalti pubblici - Subappalto - Previsione che possono essere affidate le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto - Mancata previsione di un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali. - Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), artt. 105 e 146. (20C00318) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 20-1-2021)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL MOLISE
(Sezione Prima)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 72 del 2020, proposto da Allarme Molise di Antonino
di Iorio, in persona dei legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro Agenzia Nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo
sviluppo d'impresa S.p.A. - Invitalia, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati
Stefano Vinti, Manuela Teoli, con domicilio digitale come da PEC da
Registri di Giustizia;
Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo -
Polo Museale del Molise, rappresentata e difesa ex lege
dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Campobasso presso cui è
domiciliato in via Insorti d'Ungheria n. 74, Campobasso;

nei confronti

Ati Selcom S.p.A. - Compagnia Italiana Allarmi C.I.A.L. S.r.l.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avvocato Antonio Giasi, con domicilio digitale come da
PEC da Registri di Giustizia;
Siemens S.p.a. in persona del legale rappresentante, non
costituita in giudizio;

per l'annullamento:

del bando, del disciplinare, del capitolato, nonchè del
progetto posto a base di gara, ivi compresi i relativi allegati ed
elaborati, con i quali l'Agenzia nazionale per l'attrazione degli
investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. - Invitalia, in qualità
di Centrale Unica di Committenza per il MIBACT - Polo Museale del
Molise, ha indetto Procedura aperta ex art. 36, comma 2, lett. d),
60, 145 e ss. del decreto legislativo n. 50/2016 per l'affidamento
dei «Lavori di adeguamento degli impianti delle sedi del Polo Museale
del Molise» (CIG: 8046973C2E). Progetto esecutivo approvato con
decreto dell'ente aderente del 9 settembre 2019. Determinazione a
contrarre n. 30 del 1° ottobre 2019;
della determina di nomina del RUP, arch. Annalisa di Mase, del
12 giugno 2019 prot. n. 00733870;
di tutti i chiarimenti forniti dalla S.A. in risposta ai
quesiti;
di tutte le comunicazioni e gli avvisi pubblicati sul profilo
della Centrale di Committenza;
di tutti ì verbali di gara, ivi compresi in particolare i
verbali n. 1, 2, 3, 4, 5, 6;
della richiesta di soccorso istruttorio di cui al verbale n. 2
del 28 novembre 2019;
del provvedimento di ammissione di cui al prot. n. 0175835 del
20 dicembre 2019;
della determina n. 210 prot. n. 0001713 del 7 gennaio 2020;
della richiesta di integrazione dei giustificativi della
manodopera del 30 gennaio 2020 avanzata dalla S.A. nei riguardi del
RTI Costituendo Selcom S.p.a. - Cial S.r.l. Unipersonale;
della proposta di aggiudicazione prot. n. 0017903 del 5
febbraio 2020 in favore del RTI Costituendo Selcom S.p.a. - Cial
S.r.l. Unipersonale;
del provvedimento di aggiudicazione del 5 febbraio 2020 in
favore del RTI Costituendo Selcom S.p.a. - Cial S.r.l. Unipersonale;
della nota Pec del 5 febbraio 2020 con cui la S.A. ha
comunicato l'intervenuta aggiudicazione in favore del R.T.I.
Costituendo Selcom S.p.a. - Cial S.r.l. Unipersonale;
delle verifiche sul possesso da parte dell'aggiudicatario RTI
Costituendo Selcom S.p.a. - Cial S.r.l. Unipersonale dei requisiti di
cui agli articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50/2016 per la
partecipazione alla gara;
del provvedimento con il quale il MIBACT - Polo Museale del
Molise ha approvato gli atti della procedura svolta da Invitalia;
ove occorrer possa, della nota a firma del Direttore dell'ente
aderente prot. n. 2055 del 27 agosto 2018 di nomina del RUP dell'ente
aderente arch. Pierangelo Izzo;
del progetto esecutivo validato con provvedimento del 1° aprile
2019;
dell'atto di attivazione e della documentazione allegata di cui
al prot. MIBACT n. 08290 del 6 giugno 2019;
dell'accettazione di Invitalia di cui al prot. n. 0083521 del
citato atto di attivazione;
della determina a contrarre dell'ente aderente n. 30 del 1°
ottobre 2019;
della relazione prot. n. 0124972 del 2 ottobre 2019 a firma del
RUP di Invitalia;
della determina di avvio di Invitalia n. 154 del 3 ottobre 2019
prot. n. 0125617;
di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale e comunque
lesivo, ancorchè non conosciuto;
nonchè per la condanna al risarcimento danni in forma
specifica con il conseguimento dell'aggiudicazione dell'appalto e
subentro nel relativo contratto da parte della ricorrente, previa
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato,
nonchè in via subordinata per la condanna al risarcimento dei danni
per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i
beni e le attività culturali e per il turismo e di Invitalia S.p.a.
- Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo
di Impresa e di Ati Selcom S.p.A. - Compagnia Italiana Allarmi
C.I.A.L. S.r.l.;
Visto l'art. 79, comma 1, c.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 settembre 2020 la
dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale.
1. Con bando inviato alla GUUE in data 7 ottobre 2019 e
pubblicato in data 9 ottobre 2019, l'Agenzia nazionale per
l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a. -
Invitalia, in qualità di Centrale Unica di Committenza per il MIBACT
- Polo Museale del Molise, indiceva procedura aperta ex articoli 36,
comma 2, lett. d), 60, 145 e ss. del decreto legislativo n. 50/2016
per l'affidamento dei «Lavori di adeguamento degli impianti delle
sedi del Polo Museale del Molise» (CIG: 8046973C2E). La procedura,
gestita con modalità telematiche sul portale della medesima Centrale
di Committenza, aveva ad oggetto in particolare «Lavori di
adeguamento degli impianti di videosorveglianza, antintrusione,
controllo accessi afferenti delle sedi del Polo Museale del Molise».
In particolare, l'appalto, inerente ai diversi siti del Polo
Museale del Molise, comprendeva - tra le altre - le seguenti opere:
«a - la realizzazione di piccole opere di ripristino e finitura per
l'ammodernamento delle sale operative delle sedi periferiche, opere
edili, di impiantistica e di finitura; b - l'ammodernamento e
l'implementazione dei sistemi tecnologici; c - recupero dei
dispositivi, presenti nei vari siti di intervento; d - l'eliminazione
dei dispositivi tecnologicamente superati. Sostituzione di
videoregistratori e monitor; e - la realizzazione di un sistema di
alimentazione autonomo. L'integrazione dei sistemi di sicurezza; f -
l'installazione di videocitofoni IP e la realizzazione di sistemi di
controllo unti rapina; g - la realizzazione di una regia e di
un'infrastruttura di rete radio per la trasmissione dei dati».
Alla gara partecipavano - tra gli altri - la Centro Allarme
Molise di Antonino Di Iorio (di seguito, per brevità, Centro Allarme
Molise), nonchè l'RTI Costituendo Selcom S.p.a. (mandataria) Cial
S.r.l. Unipersonale (mandante) (di seguito, per brevità, RTI
Selcom), e la Siemens S.p.a. (di seguito, Siemens).
All'esito della gara, le citate imprese si classificavano come
segue:
1ª classificata: RTI Selcom, con pt. 77,42;
2ª classificata: Siemens, con pt. 65,30;
3ª classificata: Centro Allarme Molise, con pt. 62,47.
In data 10 febbraio 2020 la Centro Allarme Molise esperiva a
istanza di accesso alla S.A., che veniva esercitato in data 17
febbraio 2020.
2. In via principale il ricorrente chiede di annullare gli atti
impugnati nella parte in cui ammettono le imprese contro-interessate,
non ne dispongono l'esclusione, ne valutano positivamente l'offerta e
aggiudicano al R.T.I. Selcom l'appalto in discussione, con
conseguente rimodulazione della graduatoria definitiva e la
contestuale aggiudicazione dell'appalto in favore della Centro
allarme Molise di Antonino di Iorio.
A sostegno di tale domanda si deducono i seguenti motivi di
ricorso.
Con il primo motivo si censura - sotto i profili della violazione
di legge e dell'eccesso di potere - l'ammissione alla gara delle
società Selcom e Siemens, per aver le stesse supplito alla carenza
del possesso della qualificazione SOA OG2 attraverso il ricorso al
subappalto. Secondo la ricorrente, il subappalto (cd. «necessario» o
«qualificante») non sarebbe utilizzabile perche':
a) per le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 non è
ammissibile l'istituto dell'avvalimento, in ragione della natura
specialistica delle stesse (art. 146 del decreto legislativo n.
50/16): e poichè non è utilizzabile l'avvalimento, implicitamente,
non sarebbe utilizzabile neppure il subappalto;
b) le lavorazioni di cui alla categoria SOA OG2 sarebbero
assimilabili, per disciplina, alle lavorazioni superspecialistiche
(cd. «SIOS») di cui al decreto ministeriale n. 248/16, per le quali,
nel caso superino il 10% del valore dell'appalto, il subappalto è
ammissibile nei limiti del 30%, con l'obbligo per il concorrente di
essere in possesso della stessa qualificazione per il restante 70%.
Nella specie, poichè le lavorazioni della categoria SOA OG2
superavano per valore il 22% del valore dell'appalto le stesse
sarebbero subappaltabili esclusivamente nei limiti del 30%, e non per
il 100%, come hanno fatto Selcom e Siemens;
c) la categoria SOA OG 2 è a qualificazione cd. «obbligatoria»
e in quanto tale deve necessariamente essere posseduta dal
concorrente.
Da qui la illegittimità della ammissione a gara di Selcom e
Siemens, e, ancor prima, della lex specialis, che consente, invece,
l'uso del subappalto.
2.2. Con un secondo motivo di ricorso si deduce, anzitutto, la
violazione dell'art. 12.2 del disciplinare di gara, rubricato
«Requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica e
professionale per mancanza dell'attestazione S.O.A. in capo alla
Siemes, il cui possesso, invece, era previsto a pena di esclusione.
La Siemens, in particolare, avrebbe dichiarato (in data 8
novembre 2019) di essere in possesso di attestazione S.O.A. scaduta a
far data dall'11 ottobre 2019 (scadenza triennale) e in fase di
riattestazione.
Dalla documentazione in atti emergerebbe che la Siemens si sia
attivata tardivamente (solo il 1° ottobre 2019) per la verifica
triennale, ossia solo dieci giorni prima della scadenza (11 ottobre
2019).
La Siemens, in buona sostanza, avrebbe presentato la domanda di
partecipazione nonostante fosse priva del requisito di ammissibilità
del possesso dell'attestazione SOA prescritto dalla richiamata
normativa di gara.
Stante quanto sopra, la Siemens avrebbe dovuto essere esclusa
alla procedura in discussione con la conseguente illegittimità dei
provvedimenti impugnati, nella parte in cui ammettono l'impresa, ne
valutano positivamente l'offerta e collocano la stessa al secondo
posto della graduatoria finale.
2.2.1. Sotto un secondo profilo si deduce la violazione dell'art.
14 del disciplinare di gara, il quale, in linea con l'art. 93, comma
8, del Codice degli appalti, richiedeva, a pena di esclusione, di
produrre la dichiarazione di un fideiussore contenente l'impegno a
rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, una garanzia
definitiva per l'esecuzione del contratto, sotto forma di cauzione o
fideiussione, in favore dell'ente aderente «MIBACT - Polo Museale del
Molise».
Nel caso di specie, invece, la Siemens avrebbe presentato la
polizza ed il connesso impegno a fornire garanzia definitiva in
favore della sola Invitalia (così si legge nell'intestazione della
polizza) e non nei confronti del MIBACT - Polo Museale del Molise.
Tale circostanza veniva accertata anche dalla stessa stazione
appaltante che, in relazione a tale mancanza, aveva disposto il
soccorso istruttorio, cui aveva fatto seguito la produzione della
prescritta documentazione.
Secondo la ricorrente l'amministrazione, nel consentire
l'integrazione postuma della documentazione mancante, si sarebbe
posta in contrasto con l'art. 14 del bando ove prevede che: «È
sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione
della garanzia provvisoria e/o dell'impegno a rilasciare garanzia
fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già
costituiti prima della scadenza del termine di presentazione
dell'offerta».
2.2.2. Sotto un terzo profilo si deduce la violazione della lex
specialis nella parte in cui richiedeva agli operatori economici di
dimostrare la fattibilità del progetto.
La Simens, difatti, avrebbe presentato un'offerta tecnica
assolutamente irrealizzabile per un triplice ordine di ragioni:
con riferimento alla proposta migliorativa sul backbone
presentata da Siemens sarebbe impossibile effettuare i link, mancando
la necessaria visibilità tra trasmettitore e ricevitore, impedita da
ostacoli naturali insormontabili ed ineliminabili, sulle seguenti
tratte: 1. Colli a Volturno (EI Towers) - Castello di Castropignano;
2. Pesche (EI Towers) - Castello di Castropignano; 3. Cercemaggiore
(EI Towers) - Castello di Castropignano; 4. Ripalimosani (EI Towers)
- Museo Sannitico;
l'operatore economico non avrebbe dimostrato la fattibilità e
la disponibilità dei vari siti su cui far passare il collegamento
per la rete backbone;
tra i siti aggiuntivi su cui realizzare una rete magliata si
indica il Castello d'Evoli di Castropignano (CB) e il sito EI Towers
di Ripalimosani (CB) rinviando la verifica di fattibilità dei link
della nuova rete; tuttavia, essendo il primo sito un bene
architettonico di proprietà del MIBACT-SABAP, gravato dai vincoli
architettonico e paesaggistico, lo stesso risulterebbe inutilizzabile
allo scopo. Per tale profilo la proposta si porrebbe in contrasto con
il disciplinare ove prevede che: «A pena di esclusione ... non sono
ammesse le offerte che ... siano in contrasto con autorizzazioni,
pareri o altri atti di assenso...».
A prescindere dalle questioni relative alla realizzabilità
dell'offerta, si evidenzia come la proposta di Siemens sia
alternativa, condizionata, comunque subordinata ad elementi ancora
non esistenti al momento della presentazione dell'offerta.
In particolare, con riferimento alla presentazione delle
migliorie, Siemens posporrebbe le scelte finali ad un momento di
progettazione successiva chiamata «costruttiva», in occasione della
quale andrebbero valutati «la fattibilità della connessione (LOS);
il fabbisogno trasmissivo (throughput) in funzione del numero e della
tipologia dei siti periferici collegati» (Offerta tecnica Siemens,
B., p.1). Peraltro, si osserva come sia la medesima ditta ad
affermare testualmente: «non essendoci i tempi, in sede di gara, per
preparare uno studio dettagliato in quanto comunque necessaria una
fase di progettazione accurata, con la verifica dei LoS e la
disponibilità dei siti, ci si è basati sulla «Tavola 01 Siti e
Ponti Radio del progetto di gara"» (Offerta tecnica Siemens, B),
p.2).
Siemens, in buona sostanza, finirebbe per presentare un'offerta
tecnica «condizionata», in palese contrasto con quanto previsto dal
disciplinare a pag. 42 dove si riporta «A pena di esclusione [...l
non sono altresì ammesse le offerte tecniche che [...] esprimano o
rappresentino [...] proposte condizionate» a valutazioni, decisioni e
verifiche successive. Ciò, anche in relazione alla citata mancanza
di qualsivoglia richiesta di autorizzazione o comunque di
disponibilità indirizzata al soggetto proprietario di ben tre siti
indicati in miglioria.
Per altro verso si evidenzia come nella documentazione prodotta
la Siemens non abbia fatto cenno al tipo di telecamera proposto, in
violazione del Disciplinare (p. 41-42), ove è stabilito quanto
segue: «A pena di esclusione (...) non sono altresì ammesse le
offerte tecniche che ... esprimano o rappresentino (...) condizioni
equivoche o caratterizzate da ambiguità che impediscano una
valutazione univoca, anche qualora la scelta tra le diverse soluzioni
sia lasciata alla stazione appaltante».
Si contesta inoltre la poca chiarezza, nella proposta
migliorativa, nella determinazione dei costi finali a carico della
S.A.
Oltre a ciò, si afferma che la Siemens abbia offerto soluzioni
tecniche peggiorative rispetto a quelle poste a base di gara, con
ciò recando un'offerta imperniata su caratteristiche tecniche non
conformi alle condizioni minime capitolari. Ciò, in spregio al
disposto del disciplinare di gara, ove si riporta: «A pena di
esclusione (...) non sono altresì ammesse le offerte tecniche che
(...) prevedano soluzioni tecniche o prestazionali peggiorative
rispetto a quanto previsto dalla documentazione a base di gara oppure
incompatibili con quest'ultima».
2.3. Con un terzo motivo di ricorso si deduce la violazione del
disciplinare di gara e dell'art. 80, comma 3, del Codice dei
Contratti pubblici ove si prevede che all'interno del DGUE
l'operatore economico dovrà dichiarare di possedere i requisiti
richiesti nel presente Disciplinare per tutti i soggetti che
rivestono le cariche di cui all'art. 80, comma 3, del Codice dei
Contratti pubblici.
Nel caso di specie, invece, in sede di compilazione del DGUE
R.T.I. Selcom, ed in specie la Selcom S.p.a., si sarebbe limitata ad
indicare i nominativi dei direttori tecnici della medesima società,
omettendo di rendere la prescritta dichiarazione con riferimento ai
vari componenti del collegio sindacale.
In tal senso, configurandosi un'irregolarità «essenziale» del
DGUE, l'Amministrazione avrebbe dovuto avvedersene e, se del caso,
esercitare il potere di soccorso istruttorio.
Si evidenzia inoltre l'assoluta incompletezza e il difetto
d'istruttoria rispetto alla verifica, in fase di aggiudicazione, in
merito ai requisiti di moralità autodichiarati dai concorrenti
dell'RTI.
Sul punto in particolare si specifica che:
«i quanto alla Selcom S.p.a., risulta mancante la verifica
della regolarità fiscale alla data di presentazione della domanda di
partecipazione e quindi del momento temporale in cui la dichiarazione
doveva essere resa; la stessa è riferita al solo periodo successivo
all'aggiudicazione;
risultano parimenti mancanti gli esiti delle verifiche
antimafia;
ii) quanto alla C.I.A.L., risulta mancante la verifica della
regolarità fiscale alla data di presentazione della domanda di
partecipazione e quindi del momento temporale in cui la dichiarazione
doveva essere resa; la stessa è riferita al solo periodo successivo
all'aggiudicazione;
risultano parimenti mancanti gli esiti delle verifiche
antimafia;
risulta ulteriormente mancante l'accertamento in merito al
rispetto degli obblighi di cui alla legge n. 68/99.»
2.4. Anche con riferimento alla proposta del RTI Selcom, si
deducono vizi di indeterminatezza, di irrealizzabilità della
proposta, in termini analoghi a quelli formulati nei confronti della
Siemes e si evidenzia come anche l'offerta della Selcom si prefiguri
come peggiorativa e non conforme rispetto alle condizioni minime
poste a base di gara.
Infine si contesta l'attendibilità dell'offerta presentata dal
RTI Selcom per avere lo stesso, in sede di integrazioni rese ai
giustificativi della manodopera, «riparametrato al rialzo» il numero
degli operai impiegati.
3. In via subordinata si chiede l'azzeramento del punteggio
illegittimamente riconosciuto tanto al RTI Selcom quanto alla Siemens
in ragione dei vizi denunciati in via principale.
Si evidenzia, inoltre, il difetto di motivazione con riferimento
ai punteggi attribuiti da parte della Commissione di Gara.
4. In via ancora subordinata si chiede di ordinare il riesame
delle offerte in ragione dei vizi denunciati con le domande proposte
in via principale.
5. In via ulteriormente subordinata si contesta la mancata
indicazione nei verbali della gara dei coefficienti (o almeno le
medie dei coefficienti) assegnati dai commissari di gara ai singoli
criteri e sub-criteri previsti dall'art. 21 del disciplinare. Ciò
impedirebbe di comprendere (e, quindi, verificare) la correttezza del
percorso logico-matematico, nonchè giuridico, seguito per
l'attribuzione ai concorrenti del punteggio relativo all'offerta
tecnica.
6. Si costituivano in giudizio Invitalia, Selcom in proprio e
quale mandataria dell'A.T.I. Selcom S.p.a. e della Compagnia Italiana
Allarmi C.I.A.L. S.r.l. e il Ministero dei beni culturali.
6.1. Invitalia ha richiesto di dichiarare inammissibili le
censure rivolte nei confronti delle valutazioni tecnico-discrezionali
effettuate dalla Commissione giudicatrice sull'offerta tecnica
dell'aggiudicataria e della seconda classificata.
6.1.1. Ha eccepito inoltre la carenza di interesse della
ricorrente a contestare la valutazione ed i punteggi attribuiti dalla
Commissione all'offerta tecnica della Siemens, dal momento che Centro
Allarme Molise ha ottenuto un punteggio tecnico superiore a quello
contestato alla Siemens, ovvero 51,18 punti a fronte di 48,12 punti
assegnati alla seconda in graduatoria.
6.1.2. Ha altresì evidenziato come in nessun punto della lex di
gara sia previsto che il concorrente debba fornire in sede di gara
eventuali specifici titoli che comprovino la disponibilità delle
reti e dei relativi collegamenti, essendo questo un aspetto destinato
a rilevare, al più, in fase esecutiva.
6.1.3. Ha infine controdedotto nel merito di ogni singola
censura, anche con riferimento alla pretesa irrealizzabilità
dell'offerta. Sul punto in particolare evidenzia che la proposta
della Siemes «con i dispositivi utilizzati e grazie alla variazione
dinamica della polarizzazione del segnale radio, introduce un sistema
per superare gli ostacoli naturali che possono presentarsi
stagionalmente nella linea di collegamento tra due nodi Inoltre, in
merito alla realizzabilità ed al rispetto delle condizioni di
visibilità di tipo LOS (Line-Of-Sight) tra le postazioni coinvolte,
l'offerta tecnica presentata da Siemens (cfr. criterio B.1 della
relazione tecnica) garantisce la realizzazione di link stabili anche
in presenza di infrastrutture di ostacolo, grazie all'uso di tecniche
di modulazione tipo OFDM (Orthogonal Frequency Division
Multiplexing)».
6.2. Selcom S.p.a. ha eccepito, in rito, l'incompetenza del TAR
Molise alla luce dei seguenti elementi:
la procedura di gara è stata indetta dall'Agenzia Nazionale
per l'Attuazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa -
Invitalia con sede in Roma alla via Calabria n. 46;
gli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato) sono stati
predisposti da Invitalia e la gara stessa è stata espletata presso
Invitalia;
il provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato adottato
da Invitalia e tutte le censure formulate dalla ricorrente attengono
a presunti vizi e/o errori di valutazione ascrivibili all'attività
posta in essere da Invitalia.
Ne deriverebbe la competenza del T.A.R. del Lazio a conoscere
della presente controversia è in applicazione del criterio della
sede dell'organo di cui all'art. 13 c.p.a.
6.2.2. La Selcom, inoltre, ha controdedotto nel merito e ha
formulato, in termini analoghi ad Invitalia, l'eccezione di
inammissibilità delle censure che si appuntano sulle valutazioni
tecniche della Commissione di gara e non su puntuali violazioni della
normativa di gara.
6.3. Il Ministero dei beni culturali ha eccepito il proprio
difetto di legittimazione passiva e ha chiesto pertanto, di essere
estromesso dal giudizio.
7. Con istanza istruttoria del 27 aprile 2020, il ricorrente ha
richiesto la nomina di C.T.U., ai sensi degli articoli 65, 66 e 67
c.p.a., finalizzata ad accertare «e le offerte tecniche delle
contro-interessate siano o meno conformi alle prescrizioni di gara,
alle prescrizioni minime capitolari e al progetto esecutivo posto a
base di gara, verificando la fondatezza delle contestazioni sollevate
con ricorso».
8. Con ordinanza cautelare n. 101 del 29 febbraio 2020, il
Collegio, nel fissare l'udienza di merito ai sensi dell'art. 55,
comma 10, c.p.a., ha chiesto alla parte ricorrente di voler
specificare analiticamente gli eventuali quesiti da sottoporre al
C.T.U., al fine di consentire al Collegio di valutare, in sede di
merito, la loro ammissibilità.
9. Le posizioni delle parti venivano precisate in vista
dell'udienza del 10 giugno 2020.
10. All'udienza del 10 giugno 2020 il ricorrente ha prospettato
vizi di incostituzionalità dell'art. 105 del decreto legislativo n.
50/2016, ove interpretato nel senso che lo stesso consenta il
subappalto delle lavorazioni della categoria SOA OG 2, per disparità
di trattamento rispetto alla disciplina prevista dall'art. 146 del
decreto legislativo 50/16 che invece non consente il ricorso
all'avvalimento per le categorie in questione. All'esito
dell'udienza, con ordinanza collegiale n. 94/2020 pubblicata in data
7 luglio 2020, è stato concesso al ricorrente un termine al fine di
esporre con maggior articolazione i dubbi di legittimità
costituzionale sollevati in limine udienza ed è stata fissata per il
prosieguo della trattazione del merito del giudizio l'udienza
pubblica del 23 settembre 2020 all'esito della quale la causa passava
in decisione.
Ragioni della decisione
11. In rito.
11.1. In via preliminare va respinta l'eccezione di incompetenza
del Tar Molise, dovendosi ritenere che gli effetti diretti dei
provvedimenti gravati siano limitati all'ambito territoriale del
Molise, ove si trova il Polo Museale in cui vanno eseguiti i lavori
oggetto dell'appalto. Vale sul punto richiamare il costante
orientamento giurisprudenziale secondo cui «nelle procedure ad
evidenza pubblica, la competenza si determina in relazione al luogo
di esecuzione dei lavori o dei servizi, da intendersi quale luogo di
produzione degli effetti diretti dell'atto di gara, a prescindere
dalla sede della stazione appaltante, dal luogo di svolgimento delle
operazioni di gara o dalla sede dei partecipanti alla gara. Il
criterio degli effetti diretti dell'atto prevarrebbe, in questo caso,
su quello della sede» (Così Cons. Stato nn. 1647/2016 e 1971/2014;
in senso analogo TAR puglia - Lecce Sez. I, n. 1182/2018; TAR
Calabria sez. I - Reggio Calabria, n. 739/2018; Cons. Stato Sez. IV,
n. 2828/2015).
11.2. Sempre in via preliminare va accolta la richiesta di
estromissione del MIBACT, in linea con l'insegnamento del Cons. Stato
Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497, il quale, in una fattispecie del
tutto sovrapponibile a quella oggetto del presente giudizio, ha
precisato che: «Negli appalti pubblici, in caso di gara indetta e
gestita in via esclusiva da una «centrale di committenza» in base ad
una delega irrevocabile, tale centrale è l'unica e diretta
responsabile della procedura, il che comporta che le aziende
sanitarie non sono parti necessarie del giudizio neppure in ordine
alla domanda di dichiarazione di inefficacia dei contratti e di
subentro negli stessi; esse sono infatti destinatarie di tutti gli
effetti, sostanziali e processuali, scaturenti dalle vicende connesse
alla procedura di gara».
11.3. Va respinta altresì l'eccezione di difetto di interesse
della ricorrente a contestare la valutazione ed i punteggi attribuiti
dalla Commissione all'offerta tecnica della Siemens, atteso che, se
pure è vero che sotto gli aspetti tecnici la ricorrente ha ottenuto
un punteggio superiore alla Siemes è evidente che una diminuzione
del punteggio tecnico attribuito alla Siemes potrebbe comunque
incidere sulla graduatoria finale in senso favorevole all'odierna
ricorrente.
12. Nel merito
12.1. Questo Collegio ritiene opportuno analizzare
preliminarmente le censure introdotte con il secondo e il terzo
motivo di ricorso, al fine di poter valutare, prima ancora che la
manifesta infondatezza, la rilevanza, ai fini del presente giudizio,
della questione di legittimità costituzionale sollevata in relazione
al primo motivo di ricorso.
12.2. Sul secondo motivo
È priva di fondamento la censura con cui si deduce l'assenza
dell'attestazione SOA in capo alla Siemes al momento della
presentazione della domanda, per avere la stessa presentato con
ritardo l'istanza di verifica triennale. Sul punto è sufficiente il
richiamo all'art. 77, comma 1, decreto del Presidente della
Repubblica n. 207/2010 il quale prevede che la richiesta in ordine al
mantenimento dei requisiti presso la SOA che ha rilasciato
l'attestazione oggetto di revisione vada presentata in «data non
antecedente a novanta giorni prima della scadenza del previsto
termine triennale. Qualora l'impresa si sottoponga a verifica dopo la
scadenza del triennio di validità dell'attestazione, la stessa non
può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di
scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica
con esito positivo».
Nel caso di specie, essendo stata presentata la richiesta in
questione in data 1° gennaio 2019, ed essendo la scadenza del
certificato prevista per il 10 ottobre 2019, risulta rispettata la
previsione in esame. Il possesso del requisito in parola, peraltro,
è confermato dall'attestazione SOA della Siemens S.p.A. presente in
atti. Sul punto vale inoltre richiamare l'insegnamento dell'Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato n. 27/2012 secondo cui:
«la partecipazione alle gare è preclusa nella sola ipotesi, di
presentazione tardiva dell'istanza di verifica triennale, la quale
deve essere presentata "non prima di novanta giorni dalla scadenza
del termine di verifica triennale.
«[...] l'impresa, la quale ha richiesto entro il predetto termine
di novanta giorni il rinnovo dell'attestazione SOA o la sua verifica
triennale, può partecipare alle gare indette dopo il triennio o dopo
il quinquennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato
o la verifica triennale, sempre che l'esito positivo di tali domande
intervenga, ai sensi dell'art. 11, comma 8, decreto legislativo n.
163/2006, dopo l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione
definitiva, ma prima della stipula del contratto dì appalto, cioè
durante la fase della verifica del possesso da parte del soggetto
aggiudicatario dei requisiti di ammissione alla gara».
Quanto alla dedotta violazione dell'art. 93, comma 8 del Codice
degli appalti e del disciplinare di gara per non avere la Siemes
specificato in sede di domanda l'intestatario della cauzione
definitiva si osserva quanto segue.
In sede di presentazione dell'offerta la Siemens, all'interno
della busta amministrativa, ha presentato la Garanzia fideiussoria
provvisoria n. 0947000000043002 rilasciata da Banca Nazionale del
Lavoro S.p.a., emessa il 30 ottobre 2019, in conformità allo Schema
tipo 1.1 (decreto ministeriale n. 31 del 19 gennaio 2018). La
relativa scheda tecnica allegata prevede espressamente l'impegno al
rilascio della garanzia di cui all'art. 103, comma 1, del Codice dei
Contratti pubblici.
La richiesta di soccorso istruttorio formulata dal RUP ai sensi
dell'art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti pubblici (come da
verbale n. 2 del 28 novembre 2019) è stata volta a chiarire la sola
specificazione dell'intestatario della cauzione definitiva, e non a
sanare la costituzione dell'impegno che, come emerge dagli atti di
causa, risulta già reso in data anteriore al termine di
presentazione delle offerte.
Sul punto dunque non si ravvisa alcuna violazione dell'art. 14
del disciplinare di gara, in linea peraltro con l'orientamento della
giurisprudenza amministrativa secondo cui si deve comprendere
«nell'ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità
della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione
definitiva per l'esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27
ottobre 2016, n. 4528). L'impegno del fideiussore a rilasciare la
garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, pur corredando
l'offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di
elemento essenziale dell'offerta, e dunque la sua omissione non
costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio» (ex
multis, TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 4 marzo 2019, n. 188). Anche
sotto tale profilo, il secondo motivo di ricorso va dunque respinto.
Venendo all'esame delle censure avverso l'offerta tecnica
presentata dalla Siemens S e dalla R.T.I. Selcom, vale ricordare
anzitutto che, secondo l'orientamento prevalente della giurisprudenza
amministrativa, la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in
una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di
valutazione delle offerte è espressione della ampia discrezionalità
attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico;
come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità
solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed
irrazionale e i criteri non siano trasparenti e intellegibili (cfr.
Cons. Stato Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094: «le valutazioni operate
dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche delle imprese
concorrenti, in quanto espressione di specifica discrezionalità
tecnica complessa, sono sottoposte al sindacato di legittimità del
giudice amministrativo, nei limiti in cui siano addotti e soprattutto
dimostrati vizi di manifesta illogicità, irrazionalità,
arbitrarietà, ovvero vizi fondati su un palese e manifesto
travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa
la non plausibilità dei criteri valutativi o inerenti la loro
applicazione concreta»; in senso analogo cfr. TAR Molise, sez. I, 10
luglio 2019 n. 239; Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2016 n. 120;
Cons. Stato, Ad. Pl., 3 febbraio 2014 n. 8; Cass. Civ., Sez. Un., 12
maggio 2017 n. 11804; Cons. Stato, Sez. III, 24 ottobre 2017, n.
4901; Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2017 n. 4225; Cons. Stato,
Sez. V, 24 luglio 2017 n. 3645; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 2 agosto
2017 n. 9145; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 31 luglio 2017 n.
566; TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 8 giugno 2017 n. 247).
Per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo sulla
illegittima applicazione dei criteri di valutazione ad opera della
commissione di gara occorre dunque evidenziarne la manifesta
incongruità, «altrimenti si solleciterebbe il giudice amministrativo
ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi
casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della
abnormità della scelta tecnica» (cfr. Cons. Stato, V, 17 gennaio
2019, n. 433).
Applicando tali principi al caso di specie si osserva quanto
segue.
L'esame del contenuto del ricorso non ha fatto emergere i
denunciati profili di macroscopica illegittimità - per avere
l'amministrazione, in tesi della ricorrente, premiato offerte
irrealizzabili - avendo Invitalia e la Siemens argomentato
adeguatamente in ordine alla fattibilità del progetto, facendo
specifico riferimento all'utilizzo di tecniche e tecnologie che
consentono di superare anche gli ostacoli di trasmissione del segnale
paventati dal ricorrente.
Si è in presenza, quindi, non già di una manifesta
irragionevolezza della valutazione della Commissione in ordine alle
offerte, ma di un preciso giudizio, connotato da discrezionalità
tecnica sull'idoneità delle tecnologie e delle soluzioni proposte
dalle contro interessate alla realizzazione del progetto presentato;
giudizio che, alla luce della giurisprudenza richiamata, non può
essere sindacato nel caso di specie, stante l'assenza di profili di
irragionevolezza nella valutazione della Commissione, peraltro
composta da esperti del settore, le cui competenze non vengono messe
in discussione.
Per le precedenti ragioni vanno respinte altresì le censure con
cui si deduce la irrealizzabilità delle offerte delle
contro-interessate e vanno dichiarati inammissibili i quesiti di cui
si è proposta la sottoposizione al CTU con la memoria depositata dal
ricorrente in data 25 maggio 2020. Tali quesiti, di valenza meramente
esplorativa, per una parte, sollecitano un sindacato sostitutivo di
questo Collegio, (quesiti n. I, IV, V, VI, VII, XI), per altra parte,
riguardano l'interpretazione del bando o sollevano questioni
giuridiche che esulano dall'ambito della consulenza tecnica o
appaiono comunque irrilevanti ai fini della definizione del presente
giudizio (quesiti nn. II, III, VIII, IX, X).
Per le medesime ragioni vanno respinte le censure che mirano a
contestare il punteggio assegnato alle offerte tecniche, in quanto
ancora una volta dirette a sindacare valutazioni devolute alla
discrezionalità tecnica della amministrazione, al di fuori del
perimetro entro il quale è consentito il sindacato giurisdizionale;
esse, difatti, postulano una sostituzione dell'organo giurisdizionale
in ordine al giudizio sull'efficienza e sul livello tecnologico delle
offerte, rispetto a quella effettuata dalla Commissione di gara,
sulla base della valutazione comparativa delle offerte dei diversi
operatori economici che hanno partecipato alla selezione.
Va parimenti respinta la censura con cui si deduce una violazione
della lex di gara per avere la Siemens indicato quali siti di
intervento beni gravati da vincoli architettonici, senza avere
preventivamente ottenuto l'autorizzazione al progetto da parte della
Soprintendenza, poichè trattasi di aspetti che attengono alla fase
esecutiva e non a quella progettuale. Peraltro il disciplinare di
gara in nessun punto prevedeva che le offerenti dovessero già avere,
a pena di esclusione, le autorizzazioni ad utilizzare i siti in
questione, ma solo che «a pena di esclusione (...) non sono ammesse
le offerte (...) che siano in contrasto con autorizzazioni, pareri ed
altri atti di assenso». Trattandosi di clausola escludente, la stessa
non può essere interpretata estensivamente, sì da comprendere la
diversa ipotesi in cui alcuni dei siti considerati nell'offerta
ricadono in aree su cui è eventualmente necessario acquisire una
successiva autorizzazione.
12.3 Sul terzo motivo di ricorso
Quanto alla censurata omessa dichiarazione di insussistenza in
capo ai soggetti componenti il Collegio sindacale di Selcom delle
cause ostative di cui all'art. 80, primo e secondo comma del decreto
legislativo n. 50/2016 se ne rileva l'infondatezza alla luce
dell'orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui
«l'omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in
ordine all'assenza dei reati ostativi, lungi dal rappresentare una
falsa dichiarazione, di per sè sola idonea a giustificare
l'esclusione del concorrente dalla gara, si configura come mancanza
di una dichiarazione sostitutiva, in quanto tale sanabile facendo
ricorso al soccorso istruttorio» (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2019
n. 2242). In tal senso depongono anche le valutazioni dell'Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2014 secondo cui: «mentre deve
escludersi l'ammissibilità di dichiarazioni riferite a persone non
identificate e non identificabili, deve, al contrario, giudicarsi
consentita (...) la presentazione di dichiarazioni riferite a persone
(ancorchè non identificate) agevolmente identificabili mediante la
consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali».
In linea con quanto appena evidenziato anche l'ANAC, nel
paragrafo 3 del comunicato del Presidente del novembre 2017, ha
affermato che «il possesso dei requisiti di cui all'art. 80 deve
essere dichiarato dal legale rappresentante dell'impresa concorrente
con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell'art. 80,
indicando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati
ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere
ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell'offerta.
Resta ferma l'applicazione delle sanzioni penali previste dall'art.
76 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000 nei
confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni false in
ordine al possesso del requisito in esame (...)».
Nel caso in esame, dal DGUE presentato dalla Selcom, emerge che,
alla pagina 9, è presente la dichiarazione del legale rappresentante
circa l'insussistenza di motivi di esclusione nei confronti di tutti
i soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del decreto legislativo n.
50/16.
Il contenuto del DGUE sotto tale profilo è completato con le
ulteriori dichiarazioni contenute nel documento «M_Dichiarazione Art.
80 soggetti comma 3», che si trova all'interno della busta
amministrativa del RTI aggiudicatario. Tale documento, firmato
digitalmente dal legale rappresentante della Selcom, contiene le
dichiarazioni sull'assenza delle cause di esclusione di cui all'art.
80, comma 1, comma 2 e comma 5, lett. l, debitamente rese, ai sensi
degli articoli 46, 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28
dicembre 2000 n. 445, da ciascuno dei soggetti muniti di poteri di
rappresentanza, dal direttore tecnico e da tutti i membri del
collegio sindacale.
Stante quanto precede tale censura va respinta.
Parimenti da respingere sono quei profili del terzo motivo di
ricorso con cui si censura l'omessa acquisizione, da parte della
stazione appaltante, della certificazione comprovante il possesso di
taluni requisiti di partecipazione (regolarità fiscale e antimafia,
in capo alla capogruppo Selcom; regolarità fiscale, antimafia e
rispetto dell'obbligo di assunzione dei disabili, in capo alla
mandante C.I.A.L.).
Si tratta invero di contestazioni generiche - non viene indicata
la norma violata - e inconferenti rispetto alla richiesta di
annullamento dell'aggiudicazione.
Peraltro, in linea con quanto osservato da Invitalia e da Selcom
le certificazioni di cui si lamenta l'assenza sono propedeutiche alla
stipula del contratto; e dunque «la ritardata acquisizione si
risolve, non (a ritroso) nella illegittimità dell'aggiudicazione, la
cui efficacia è anzi subordinata alla relativa acquisizione, quanto
piuttosto nello spostamento (in avanti) del momento di sottoscrizione
del contratto, al momento cioè in cui quelle certificazioni saranno
acquisite».
Nel merito inoltre deve osservarsi quanto segue:
- ai sensi dell'art. 88, comma 4-bis, del decreto legislativo 6
settembre 2011, n. 159, è possibile procedere alla stipula del
contratto anche in assenza della comunicazione antimafia. Ne consegue
che l'assedia mancata acquisizione degli esiti delle verifiche
antimafia non potrebbe giammai essere ostativa all'efficacia della
aggiudicazione, ferma la verifica degli altri requisiti prescritti
dagli articoli 80 e 83 del Codice dei Contratti pubblici;
- con specifico riferimento alle verifiche di regolarità
fiscale, l'Amministrazione ha affermato di aver acquisito ogni
documento attestante la regolarità della posizione del RTI
aggiudicatario e il possesso dei requisiti di ordine generale,
precisando quanto segue:
«a) Ai fini della verifica della regolarità fiscale, tanto
della mandataria Selcom S.p.A. quanto della mandante CIAL, la
Centrale di Committenza ha acquisito, attraverso il Sistema AVCPASS,
le rispettive Comunicazioni di regolarità fiscale fornite
dall'Agenzia delle Entrate; in entrambi i casi la verifica ha dato
esito positivo - la posizione è risultata regolare (doc. 27 e 28);
b) Ai fini delle verifiche antimafia, per entrambe le
imprese, in data 10 febbraio 2020 Invitalia ha provveduto ad inserire
le richieste per acquisire la comunicazione antimafia nella Banca
Dati Nazionale Antimafia, come risulta da apposita documentazione
(doc. 29 e 30) consegnata anche al ricorrente in data 17 febbraio
2020;
c) Per quanto concerne l'accertamento in merito al rispetto
degli obblighi di cui alla legge n. 68/99 da parte dell'impresa CIAL,
si rappresenta che la stessa impresa, nel DGUE (doc. 31) ha
dichiarato di non essere tenuta alla disciplina della legge n. 68/99
in ragione del numero di dipendenti, inferiore a quindici.
In fase di verifica dei requisiti, accertato dalla visura
camerale che l'impresa in argomento ha un numero di addetti pari a
dieci».
Con specifico riferimento alle contestazioni relative alla
regolarità fiscale, inoltre, si osserva che l'art. 86, comma 2,
lettera a) del Codice dei Contratti pubblici prevede che «Le stazioni
appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente
della non applicabilità all'operatore economico dei motivi di
esclusione di cui all'art. 80: [...] b) per quanto riguarda il comma
3 di detto articolo, tramite apposita certificazione rilasciata dalla
amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi
previdenziali e assistenziali, tramite il Documento Unico della
Regolarità Contributiva Istituti previdenziali ai sensi della
normativa vigente ovvero tramite analoga certificazione rilasciata
dalle autorità competenti di altri Stati».
Inoltre, sia la giurisprudenza amministrativa, sia l'ANAC hanno
più volte precisato che «i documenti rilasciati dall'Autorità
competenti ratione officii relativamente alla posizione delle ditte
concorrenti alle pubbliche gare (...) in materia di pagamento di
imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali, quanto
alla loro natura, si qualificano come atti di certificazione e/o
attestazione assistiti da pubblica fede ex art. 2700 del codice
civile e facenti prova fino a querela di falso (...). Le risultanze
dei documenti rilasciati dagli enti preposti vincolano le stazioni
appaltanti, in ragione della loro natura di dichiarazione di scienza,
senza consentire la formulazione di un apprezzamento autonomo
rispetto al giudizio tecnico espresso nelle medesime risultanze»
(cfr. TAR Puglia - Bari, Sez. II, 4 maggio 2018 n. 656; Cons. Stato,
Sez. VI, 15 settembre 2017 n. 4349; Cons. Stato, Ad. Plen. 4 maggio
2012 n. 8; Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2011, n. 789; ANAC n. 76
del 28 ottobre 2014).
Stante quanto chiarito dall'Amministrazione resistente, e in
assenza di successive contestazioni sul punto da parte della
ricorrente, vanno dunque respinte le censure relative ad un'asserita
carenza dei requisiti amministrativi da RTI Selcom.
Va parimenti respinta la censura con cui si deduce che la Selcom,
in sede di giustificativi alla manodopera, abbia determinato una
riparametrazione al rialzo, in quanto dall'esame di tale documento
sono emerse solo specificazioni in ordine alla manodopera utilizzata
per ogni singola attività svolta, e non un aumento delle unità
incidenti sul costo complessivo della manodopera.
Venendo infine, alla censura introdotta in via subordinata,
relativa alla carenza di motivazione dei punteggi, si deve richiamare
il consolidato orientamento secondo cui «in assenza di un espresso
obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di
gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo
il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere
assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di
sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali;
mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli
Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori
della Commissione esaminatrice - i cui giudizi, ai fini della
verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente
documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale».
(Cons. Stato sez. V 14 febbraio 2018 n. 952 che richiama Cons. Stato
Sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772)» (TAR Lazio, sez. I, 30 maggio
2019 n. 399).
13. Sul primo motivo di ricorso
Chiarita dunque l'infondatezza delle censure avanzate dal
ricorrente negli analizzati motivi di ricorso, si passa ora ad
analizzare il primo motivo di ricorso, rispetto al quale si è posta
la questione di legittimità costituzionale enunciata in premessa.
In via preliminare si deve rilevare che la tesi del ricorrente
secondo cui il subappalto non sarebbe ammissibile nella specifica
materia dei beni culturali appare priva di riscontro normativo.
L'art. 146 del decreto legislativo n. 50/16, infatti, con
riferimento alle lavorazioni in materia di beni culturali, si limita
a vietare l'utilizzo dell'istituto dell'avvalimento, senza nulla
specificare in ordine al subappalto.
Parimenti priva di fondamento è la tesi secondo cui nel caso di
specie troverebbe applicazione l'art. 105, comma 5, del decreto
legislativo n. 50/2016 che limita al 30% il subappalto delle
categorie superspecializzate, di tal chè sarebbe inammissibile un
subappalto del 100% dei lavori rientranti nelle categorie
specializzate come avvenuto nel caso di specie.
Al fine di esaminare tale censura vale ricordare che le categorie
scorporabili a qualificazione obbligatoria si suddividono in due
gruppi: (i) specializzate, generalmente con l'acronimo OG e OS (v.
allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010;
art. 12 comma 2-b del decreto-legge n. 47/2014); (ii)
superspecializzate, generalmente con l'acronimo OS, oltre a OG11 (v.
decreto ministeriale n. 248/2016; art. 89 comma 11 del decreto
legislativo n. 50/2016; art. 12, comma 1 del decreto-legge n.
47/2014).
Al di sopra della soglia di euro 150.000 (v. art. 108, comma 3
del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010) le categorie
superspecializzate esigono l'attestazione SOA in capo all'appaltatore
e il subappalto non può superare il 30% dell'importo (v. art. 105,
comma 5 del decreto legislativo n. 50/2016). Per le categorie
specializzate, invece, la qualificazione può essere sostituita dal
subappalto, purchè l'importo della categoria scorporabile di cui non
si possiede la qualificazione sia compreso nella classifica della
categoria prevalente (v. art. 12, comma 2-b del decreto-legge n.
47/2014; art. 92, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 207/2010).
In merito, sia pure con riferimento ad una categoria diversa
dalla OG2 (ma anch'essa estranea al suddetto elenco delle categorie
superspecialistiche) è stato affermato che: «sebbene il decreto
ministeriale 10 novembre 2016, n. 248, regolamento recante
individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o
componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante
complessità tecnica e dei requisiti di specializzazione richiesti
per la loro esecuzione, adottato ai sensi dell'art. 89, comma 11, del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, abbia determinato,
conformemente a quanto disposto dall'art. 216, comma 15, del nuovo
codice, l'abrogazione delle disposizioni di cui all'art. 12 del
decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni,
dalla legge 23 maggio 2014, n. 80, si deve ritenere che tale
abrogazione abbia interessato la disciplina delle cosiddette SIOS, ma
non abbia determinato la inapplicabilità dell'istituto del
subappalto obbligatorio (qualificante) per le opere e lavorazioni a
qualificazione obbligatoria (non SIOS); ciò in quanto la suddetta
abrogazione appare limitata alle disposizioni contenute nei commi 3,
5, 8, 9 e 11 del richiamato art. 12, ma non sembra potersi estendere
alla norma recata dal comma 2 che consente, in conformità ai
consolidati principi della normativa di settore, l'ammissione alla
gara anche al concorrente che non possiede la qualificazione in
ciascuna delle categorie a qualificazione obbligatoria (non SIOS),
purchè qualificato, per la categoria prevalente, con una classifica
corrispondente all'importo totale dei lavori e purchè si sia
impegnato, per l'esecuzione dei lavori, a subappaltare le opere
scorporabili ad una impresa in possesso della relativa
qualificazione» (cfr. TAR Lazio ord. n. 7631/2018 del 14 dicembre
2018).
In senso analogo cfr.: T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 6 marzo 2019,
n. 3023; T.A.R. Lazio Sez. II-quater, (23 ottobre 2019, n. 12203: «Al
di sopra della soglia di euro 150.000,00, le categorie
superspecializzate esigono l'attestazione SOA in capo
all'appaltatore, e il subappalto non può superare il 30%
dell'importo. Per le categorie specializzate, invece, la
qualificazione può essere sostituita dal subappalto, purchè
l'importo della categoria scorporabile di cui non si possiede la
qualificazione sia compreso nella classifica della categoria
prevalente. Al di sotto della soglia di euro 150.000,00, è prevista
la possibilità di eseguire i lavori delle categorie specializzate e
superspecializzate senza l'attestazione SOA, quando sussistano i
requisiti semplificati di capacità tecnica descritti dall' art. 90
comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010».
La scelta delle prime due classificate di subappaltare
integralmente la categoria OG2 si pone dunque in linea con il quadro
normativa richiamato non rientrando questa qualifica nell'elenco
delle categorie superspecialistiche (c.d. SIOS) ed essendo le
contro-interessate pacificamente qualificate entrambe per la
categoria prevalente.
Parimenti infondata si rivela la tesi secondo cui le lavorazioni
di cui alla categoria OG2, in quanto a «qualificazione obbligatoria»,
imporrebbero al concorrente il possesso della relativa certificazione
SOA.
La natura «obbligatoria» impone solo che quella lavorazione sia
eseguita da soggetto in possesso della relativa qualificazione senza
che possa ritenersi assorbita dal possesso di altre categorie SOA. In
altre parole, la circostanza che la categoria SOA OG2 sia a
«qualificazione obbligatoria» significa semplicemente che le relative
lavorazioni devono essere eseguite da chi è in possesso della
stessa, sia esso il concorrente o il subappaltatore.
Invero, dal combinato disposto degli articoli 145, comma 3 e 148
comma 4 del Codice dei Contratti pubblici, anche alla luce di quanto
stabilito dall'ANAC nel parere n. 165 del 10 ottobre 2012, emerge che
il possesso della attestazione SOA è richiesto ai soggetti esecutori
(e non già al concorrente, che può sempre qualificarsi per la
categoria di lavorazioni non posseduta mediante l'attestazione SOA
per la categoria prevalente di importo idoneo a coprire anche la
categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria).
In un caso perfettamente analogo, peraltro, l'ANAC, sia pure
sotto la vigenza del «vecchio» Codice dei Contratti pubblici, ma con
principi estensibili anche al caso di specie, in ragione della
attuale validità dell'art. 92, decreto del Presidente della
Repubblica n. 207/10, ha precisato quanto segue: «Il quesito
sottoposto all'Autorità riguarda la procedura indetta dal Comune di
[omissis] per l'affidamento di un appalto di lavori sottosoglia, in
cui la commissione di gara ha escluso il concorrente singolo che
aveva dimostrato il possesso della sola qualificazione SOA per la
categoria prevalente OG3 ed aveva dichiarato l'intenzione di
subappaltare per intero, ad operatori in possesso della relativa
qualificazione, le lavorazioni rientranti nelle categorie
scorporabili OG2 e OG10. L'esclusione decisa dal Comune è
illegittima. L'art. 5 del capitolato di gara, correttamente
interpretato, consentiva ai concorrenti di subappaltare per l'intero
le opere rientranti nelle categorie non prevalenti e scorporabili OG2
e OG10, per le quali la dizione «qualificazione obbligatoria» (cfr.
tabella A - sesta colonna) non aveva altro significato che quello di
riservarne l'esecuzione a soggetti in possesso della corrispondente
attestazione SOA. Da tale clausola non poteva, viceversa, farsi
discendere quanto opinato dalla stazione appaltante, e cioè la
necessità che i concorrenti dimostrassero, ai fini dell'ammissione,
il possesso della qualifica per le categorie OG2 e OG1.
Ciò, innanzitutto, per il tenore letterale della disposizione in
calce alla tabella A del capitolato di gara, che era chiaramente
finalizzata a disciplinare la fase esecutiva dell'appalto (non già i
requisiti soggettivi di ammissione alla procedura), vietando che le
lavorazioni rientranti nella categorie scorporabili OG2 e OG10
fossero eseguite da parte dell'impresa aggiudicataria priva della
specifica attestazione SOA, ferma restando la generale facoltà di
affidare le stesse in subappalto, ai sensi dell'art. 118 del Codice
dei Contratti pubblici, da parte del concorrente che ne risultasse
sprovvisto. Inoltre, l'art. 5 del capitolato di gara non poteva che
essere interpretato, quanto alla qualificazione dei concorrenti, in
coerenza con le disposizioni contenute negli articoli 92, 108 e 109
del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010.
Per quanto qui interessa, l'art. 92, primo comma, del vigente
regolamento sui contratti pubblici stabilisce che il concorrente
singolo può partecipare alla gara quando possieda la qualificazione
nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero, in
alternativa, quando sia qualificato nella categoria prevalente e
nelle categorie scorporabili per i rispettivi importi, con la
precisazione che i requisiti relativi alle categorie scorporabili non
posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con
riferimento alla categoria prevalente.
Nella fattispecie, la [omissis] soddisfaceva la prima delle
suddette condizioni alternative, avendo allegato l'attestazione SOA
nella categoria prevalente OG3 - classifica IV (fino a euro
2.582.000,00), cioè per un importo ampiamente superiore a quello
complessivo posto a base di gara.
Essa non poteva eseguire direttamente le lavorazioni scorporabili
(OG2 e OG10), non possedendo la specifica qualificazione SOA, giusto
quanto disposto dall'art. 109, secondo comma, del regolamento, ai cui
sensi l'affidatario qualificato nella categoria di opere generali
indicata nel bando di gara come prevalente ha facoltà di eseguire
direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera, anche se
è privo delle relative ed ulteriori qualificazioni, e può in
alter-nativa subappaltare dette lavorazioni specializzate ad imprese
in possesso delle relative qualificazioni; tale facoltà è, infatti,
esclusa nell'ipotesi in cui le categorie scorporabili, singolarmente
considerate, superino il 10% dell'importo complessivo dell'opera
ovvero la soglia di 150.000 euro (cfr. art. 108, terzo comma, del
regolamento). Ma, in tale situazione, la conseguenza non può essere
in ogni caso la mancata ammissione dell'impresa concorrente, che
conserva la facoltà di subappaltare le lavorazioni diverse da quelle
della categoria prevalente, come confermato dal penultimo periodo del
secondo comma dell'art. 109 (secondo cui. «... Esse sono comunque
subappaltabili ad imprese in possesso delle relative
qualificazioni»). Nella fattispecie, pertanto, la stazione appaltante
avrebbe dovuto consentire alla [omissis] di ricorrere al cosiddetto
subappalto "necessario", per integrare la qualificazione SOA nelle
categorie richieste dal bando e non interamente possedute.» (ANAC,
parere n. 165 del 10 ottobre 2012).
In sintesi, nella specie, il ricorso al subappalto al 100% deve
ritenersi conforme alla legislazione di rango primario vigente
perche':
non vi può essere alcuna applicazione analogica alla OG2 nè
del divieto imposto dalla norma al solo avvalimento, nè della
limitazione al 30% prevista solo per le lavorazioni
superspecialistiche;
costituendo la OG2 categoria a qualificazione obbligatoria,
necessariamente occorre che le relative lavorazioni siano eseguite da
chi di quella categoria sia in possesso: e legittimamente le odierne
contro-interessate, pacificamente in possesso di una classifica più
che capiente a coprire l'intero importo dell'appalto, ne hanno
affidato l'esecuzione in subappalto a soggetto in possesso della
stessa.
Parimenti priva di fondamento è la tesi secondo cui il ricorso
al subappalto qualificatorio sarebbe in contrasto con il disciplinare
di gara, il quale, al contrario, all'art. 12.2 «Requisiti di
capacità economica e finanziaria e tecnica e professionale», prevede
che:
«A pena di esclusione, ai sensi del combinato disposto
dell'art. 83, comma 2, e 216, comma 14, del Codice dei Contratti
nonchè dell'art. 146, comma 4, del Codice dei Contratti, l'operatore
economico dovrà possedere l'attestazione di qualificazione
rilasciata da una SOA, regolarmente autorizzata [...]
- con riferimento alla categoria scorporabile, a qualificazione
obbligatoria, l'attestazione di qualificazione SOA in «OG2» Restauro
e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela - Classifica I -
euro 219.285,51, con facoltà di subappaltare le lavorazioni fino al
100% della categoria.
In tal caso l'operatore economico deve:
i. indicare la parte di lavori che intende subappaltare;
ii. possedere l'attestazione di qualificazione SOA relativa
alla categoria prevalente OS5 nella classifica adeguata a coprire,
oltre all'importo della categoria prevalente, anche l'importo della
categoria OG2 per la quale non è posseduta la qualificazione, ai
sensi dell'art. 92, comma 1, secondo periodo, del regolamento».
13.1. Sull'eccezione di legittimità costituzionale.
Chiarito dunque che il ricorso al subappalto qualificatorio, da
parte delle contro-interessate è conforme alla normativa vigente e
al disciplinare di gara, va scrutinata l'eccezione di legittimità
costituzionale sollevata con riferimento agli articoli 105 e 146 del
Codice dei Contratti pubblici- rispetto alle norme parametro di cui
agli articoli 3 e 9 Cost. - nella parte in cui prevedono un
trattamento differente tra avvalimento e subappalto nella materia dei
beni culturali.

Sulla rilevanza della questione

La questione è rilevante in quanto:
è decisiva ai fini di scrutinare le censure in ordine
all'utilizzo del subappalto qualificatorio nella materia dei beni
culturali, considerato che una dichiarazione di illegittimità
costituzionale degli articoli 105 e 146 del Codice degli appalti,
laddove non prevedono un divieto di subappalto in tale materia,
comporterebbe l'accoglimento del primo motivo di ricorso con
conseguente annullamento degli atti impugnati;
è incidente in maniera determinante sull'esito del giudizio,
stante il rigetto di tutte le altre censure.

Sulla non manifesta infondatezza

Come enunciato nel punto n. 13 della presente ordinanza, il
Codice dei Contratti pubblici, con riferimento alle lavorazioni
relative ai beni culturali (art. 146, comma 3), prevede un divieto di
avvalimento, senza nulla disporre in ordine al subappalto.
La ragione del divieto del ricorso all'avvalimento nella
specifica materia dei beni culturali va ravvisata nell'esigenza di
assicurare che l'esecuzione dei lavori in tale delicato settore venga
effettuata da un soggetto munito delle relative qualificazioni
specialistiche, in ragione della particolare protezione che l'art. 9
Cost. riserva a tali beni. Invero, già in sede di delega al Governo
per l'emanazione del nuovo codice dei Contratti pubblici, il
legislatore fissava quale criterio direttivo il «riordino e
semplificazione della normativa specifica in materia di contratti
relativi a beni culturali, ivi inclusi quelli di sponsorizzazione,
anche tenendo conto della particolare natura di quei beni e delle
peculiarità delle tipologie degli interventi, prevedendo altresì
modalità innovative per le procedure di appalto relative a lavori,
servizi e forniture e di concessione di servizi, comunque nel
rispetto delle disposizioni di tutela previste dal codice dei beni
culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio
2004, n. 42, e garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti»
(Cfr. legge 11/2016, comma 1, lett. o). Ed infatti, gli appalti che
rientrano nel settore dei beni culturali di cui sopra sono
disciplinati nella Parte II, Titolo VI, Capo III (artt. 145 e ss.)
del decreto legislativo n. 50/2016 «appalti nel settore dei beni
culturali» nonchè all'interno del relativo regolamento «decreto
ministeriale 22 agosto 2017», n. 154 che stabilisce i requisiti di
qualificazione che le imprese devono possedere per partecipare agli
appalti pubblici di lavori rientranti in questa categoria.
Siffatta regolamentazione, teleologicamente orientata verso le
citate finalità di tutela e valorizzazione dei beni culturali,
prende le mosse dalla volontà di preservare e di ridurre al minimo i
rischi di perdita o deterioramento del bene. Esigenze - queste - che
trovano risposta nelle speciali norme dettate in tema di
qualificazione, la cui ratio è quella di assicurare che interventi
su tali beni siano eseguiti soltanto da soggetti aventi specifiche
competenze ed esperienza nella materia.
A tal uopo, l'art. 146 del decreto legislativo n. 50/2016,
precisa al comma 1, «...per i lavori di cui al presente capo è
richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e
adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento».
Strettamente correlato alla previsione da ultimo menzionata è
poi il disposto del successivo comma 3, a mente del quale: «per i
contratti di cui al presente capo, considerata la specificità del
settore ai sensi dell'art. 36 del trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, non trova applicazione l'istituto
dell'avvalimento, di cui all'art. 89 del presente codice». Dunque,
proprio l'esigenza di garantire un'adeguata tutela dei beni culturali
induce il legislatore a sancire un assoluto divieto di avvalimento,
ponendo così una netta deroga rispetto all'applicazione
generalizzata dell'istituto richiesta dai principi comunitari.
Per converso, stando al tenore letterale delle disposizioni
menzionate, si deve escludere l'esistenza di analogo divieto con
riferimento al subappalto, in applicazione del noto criterio dell'ubi
voluit dixit.
Allo scopo di valutare se il diverso trattamento tra appalto ed
avvalimento nella specifica materia dei beni culturali debba
considerarsi irragionevole sotto il profilo della tutela dei beni
culturali, si rende necessario richiamare le funzioni, le analogie e
le differenze dei due istituti, per poi focalizzarsi sul c.d.
subappalto qualificatorio o necessario che è quello che viene in
rilievo nel caso di specie.
A tal fine è opportuno riportare il contenuto degli articoli del
codice dei Contratti pubblici che regolano gli istituti in questione.
L'art. 105 del decreto legislativo n. 50/2016, rubricato
"subappalto", per quel che interessa in questa sede prevede che: «I
soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono
in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel
contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità,
fatto salvo quanto previsto dall'art. 106, comma 1, lettera d). È
ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.
2. Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a
terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto
del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi
contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che
richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in
opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2
per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo
superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della
manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo
del contratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5,
l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento
dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o
forniture. L'affidatario comunica alla stazione appaltante, prima
dell'inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono
subappalti, stipulati per l'esecuzione dell'appalto, il nome del
subcontraente, l'importo del sub-contratto, l'oggetto del lavoro,
servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla
stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute
nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire
nuova autorizzazione integrativa qualora l'oggetto del subappalto
subisca variazioni e l'importo dello stesso sia incrementato nonchè
siano variati i requisiti di cui al comma 7».
8. Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei
confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile
in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi
retributivi e contributivi, ai sensi dell'art. 29 del decreto
legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma
13, lettere a) e c), l'appaltatore è liberato dalla responsabilità
solidale di cui al primo periodo.
L'art. 89, in materia di avvalimento, invece prevede che:
«1. L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui
all'art. 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere economico,
finanziario, tecnico e professionale di cui all'art. 83, comma 1,
lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara,
e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'art. 80,
avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al
raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami
con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi
all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui
all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze
professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia
avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi
eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità
sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle
capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione
SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla
stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti
generali di cui all'art. 80, nonchè il possesso dei requisiti
tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico
dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari
mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa
ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e
verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la
durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il
concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando
l'applicazione dell'art. 80, comma 12, nei confronti dei
sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e
escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di
partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù
del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le
risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il
contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la
specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a
disposizione dall'impresa ausiliaria.
(...)
5. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in
solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla
normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei
confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo
dell'appalto posto a base di gara».
Come risulta dal contenuto delle disposizioni citate, tanto
l'avvalimento, quanto il subappalto rispondono alla medesima funzione
di favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle
medie e piccole dimensioni, alle gare d'appalto, permettendo alle
stesse di ottenere determinati requisiti di partecipazione
(avvalimento) o di far svolgere ad una diversa impresa una quota
delle prestazioni oggetto del contratto pubblico (subappalto).
Tali istituti, tuttavia, presentano divergenze di rilievo.
A livello operativo si differenziano, anzitutto, per il momento
in cui vengono utilizzati:
l'avvalimento si colloca nella fase di gara, perchè permette
ad un'impresa di ottenere requisiti per partecipare ad una procedura
di gara per l'affidamento di un contratto pubblico;
il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè
quando un'impresa, dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad
un'altra impresa una parte delle prestazioni oggetto dell'appalto.
In secondo luogo, differiscono per la responsabilità che assume
l'impresa coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto
alla corretta esecuzione dell'appalto:
nell'avvalimento, l'ausiliaria, cioè l'impresa che presta i
requisiti, è solidalmente responsabile con l'impresa che ha ricevuto
il requisito;
nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo rispetto
alla stazione appaltante, avendo quest'ultima rapporti solo con
l'affidatario del contratto pubblico, il quale è responsabile in via
esclusiva dell'esecuzione dell'appalto.
Tali differenze operative si assottigliano notevolmente
nell'ipotesi particolare del subappalto necessario, che è quello che
viene in rilievo nel caso di specie.
Tale istituto, vale ricordarlo, ricorre nell'ipotesi in cui
l'appaltatore difetta dei requisiti, ivi compresi quelli di
qualificazione, necessari per la realizzazione della prestazione,
sicchè subappalta parte di lavori ad altra impresa che sia in
possesso di tali requisiti. In altre parole, l'operatore economico
che non potrebbe di per sè concorrere in quella data procedura, in
quanto carente dei prescritti requisiti, viene ammesso a parteciparvi
avvalendosi dello strumento del subappalto.
Si tratta di una figura eccentrica rispetto al tradizionale
schema del subappalto, perchè viene ad operare non solo nella fase
esecutiva, ma sin dalla fase iniziale, di ammissibilità alla
procedura e qualificazione del concorrente, al punto che, in assenza
di una specifica disposizione normativa che lo disciplini, da alcuni
si dubita della sua stessa percorribilità.
Tanto premesso in punto di ricostruzione degli istituti, si passa
ora analizzare gli argomenti offerti dall'Amministrazione resistente
e dalla Selcom a favore della manifesta infondatezza della censura di
illegittimità costituzionale posta dal ricorrente.
Si sostiene, in particolare, che il diverso trattamento tra
subappalto (consentito) e avvalimento (vietato) nella materia dei
beni culturali sia del tutto logica e coerente, per la ragione che
nel subappalto le lavorazioni sono eseguite dal subappaltatore e
quindi da soggetto qualificato, mentre nel caso dell'avvalimento le
prestazioni sono eseguite dall'ausiliato (privo di alcuna esperienza
nel settore), limitandosi l'ausiliario a "prestare" la SOA senza
concorrere in alcun modo alla esecuzione dei lavori.
Il Collegio non ritiene condivisibile tale ricostruzione, la
quale non tiene nella dovuta considerazione la disciplina
dell'avvalimento, che invece valorizza fortemente il ruolo
dell'ausiliario in fase esecutiva, rendendo l'impresa ausiliaria
co-partecipe e corresponsabile (insieme al concorrente, l'ausiliato)
in tutto quanto sia necessario ad assicurare una corretta esecuzione
della prestazione.
Ciò risulta in maniera inequivocabile dalla lettura delle
seguenti disposizioni:
«il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in
solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto» (art. 89, comma 6 del Codice dei
Contratti pubblici);
«l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore
nei limiti dei requisiti prestati» (art. 89, comma 8, Codice dei
Contratti pubblici);
in relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante
esegue in corso d'esecuzione le verifiche sostanziali circa
l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto
dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, nonchè
l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione
dell'appalto. A tal fine il responsabile unico del procedimento
accerta in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto sono
svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa
ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento
degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, pena la
risoluzione del contratto di appalto» (art. 89, comma 9).
Chiarito dunque che l'impresa ausiliaria, al pari di quella
subappaltatrice, ha un ruolo decisivo nella fase esecutiva, e che
quindi sotto tale profilo non appare giustificata la contestata
diversità di disciplina, si deve evidenziare, al contrario, che
sussistono una serie di argomenti che inducono a ritenere
irragionevole la mancata previsione di limiti al ricorso al
subappalto nella specifica materia dei beni culturali, a fronte di un
espresso divieto di avvalimento nel medesimo settore. Tali argomenti
possono essere sintetizzati come segue:
1) le minori garanzie normative che circondano il subappalto
rispetto all'avvalimento. Difatti, mentre nel caso di avvalimento vi
è una responsabilità solidale tra il concorrente e l'impresa
ausiliaria nei confronti della stazione appaltante «in relazione alle
prestazioni oggetto del contratto» (art. 89, comma 5 del decreto
legislativo n. 50/2016) e l'individuazione del soggetto di cui
l'operatore economico intende avvalersi è nota ab origine alla
stazione appaltante, ciò non avviene in caso di subappalto, in cui
la responsabilità esclusiva dell'esecuzione dei lavori è del
concorrente e in cui il subappaltatore è un soggetto che non è
nemmeno noto, in fase di gara, alla stazione appaltante;
2) le ulteriori garanzie introdotte dalla giurisprudenza
amministrativa nei confronti dell'istituto dell'avvalimento. Per
ritenere valido il contratto di avvalimento, infatti, la
giurisprudenza richiede all'impresa ausiliata di provare la relazione
giuridica sussistente con l'impresa ausiliaria mediante uno specifico
contratto di avvalimento, avente oggetto determinato, individuante in
modo chiaro e specifico la volontà dell'impresa ausiliaria, la
natura dell'impegno assunto, nonchè l'effettiva disponibilità di
porre a disposizione dell'impresa concorrente i requisiti richiesti
(Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, Cons. Stato 4 novembre
2016, n. 4630; nello stesso senso si è orientata la giurisprudenza
con riguardo all'avvalimento dell'attestazione SOA, che pure viene
rilasciata previa verifica della complessiva capacità
tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dell'impresa: Cons.
Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23
febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n.
264). L'indicazione contrattuale degli elementi in questione è,
nella descritta prospettiva, necessaria per definire l'oggetto
dell'avvalimento ai sensi dell'art. 1346 del codice civile, donde la
nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla
comminatoria del successivo art. 1418, comma 2, laddove risulti
impossibile individuare un'obbligazione assunta dall'ausiliario su un
oggetto puntuale e che sia coercibile per l'aggiudicatario, oltre che
per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale
prevista dall'art. 49, comma 4, decreto legislativo n. 163 del 2006
(da ultimo, Cons. Stato, n. 6651/2018 cit.). Le conclusioni che
precedono sono assunte dalla giurisprudenza prevalente, nella quale
è ricorrente l'affermazione che, nel caso di avvalimento c.d.
«tecnico od operativo», ovvero avente a oggetto requisiti diversi
rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre
l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse
determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i
mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire
l'appalto (Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio
2018, n. 1216)» (Cfr. Cons. St., Sez. V, sent. 2243/2019);
3) le criticità e lo sfavore con cui giurisprudenza
amministrativa guarda al subappalto: «il subappalto, confinato alla
fase esecutiva dell'appalto e sottratto ai controlli amministrativi
aventi sede nella procedura di gara: (i) si presta ad una possibile
sostanziale elusione dei principi di aggiudicazione mediante gara e
di incedibilità del contratto; (ii) costituisce un mezzo di
possibile infiltrazione negli pubblici appalti della criminalità
organizzata, la quale può sfruttare a suo vantaggio l'assenza di
verifiche preliminari sull'identità dei subappaltatori proposti e
sui requisiti di qualificazione generale e speciale di cui agli
articoli 80 e 83 del decreto legislativo n. 50 del 2016; (iii)
conosce una prassi applicativa talora problematica, poichè la
tendenza dell'appaltatore a ricavare il suo maggior lucro sulla parte
del contratto affidata al subappaltatore (tendenzialmente estranea ad
ingerenze della stazione appaltante) produce riflessi negativi sulla
corretta esecuzione dell'appalto, sulla qualità delle prestazioni
rese e sul rispetto della normativa imperativa in materia di diritto
ambientale, sociale e del lavoro» (Cfr. Cons. St., Sez. III, ord.
10349 del 10 giugno 2020);
4) il rilievo che viene attribuito all'impresa ausiliaria in
fase esecutiva, per le ragioni specificate in sede di analisi
dell'art. 89 c.p.a.
I profili di irragionevolezza segnalati sono ancora più evidenti
nell'ipotesi, che viene in rilievo nel caso di specie, di c.d.
subappalto quatificatorio, il quale, per un verso, presenta analogie
fortissime con l'avvalimento, per l'altro, palesa criticità ancora
maggiori rispetto al subappalto codicistico. Vale sul punto il
richiamo a quanto osservato dall'ANAC: «il subappalto dell'intera
prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la
qualificazione in gara (c.d. "subappalto necessario"), snaturerebbe
il senso dell'affidamento al contraente principale, dovendosi in tal
caso favorire - a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti
terzi - la partecipazione diretta alla gara da parte di tali
soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la
stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti
(ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi
ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il
subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione
appaltante (Cfr. atto di segnalazione ANAC n. 8 del 13 novembre
2019).
Chiarito che la mancata previsione di un divieto di subappalto
nella specifica materia dei beni culturali appare irragionevole alla
luce della diversa disciplina dell'avvalimento, in ciò manifestando
profili di illegittimità costituzionale per violazione degli
articoli 3 e 9 Cost., vale altresì precisare che non sussistono
margini per fornire una interpretazione costituzionalmente orientata
della disciplina censurata. Difatti un'interpretazione che estenda le
regole previste dall'art. 146, comma 3, del Codice dei Contratti
pubblici, in materia di avvalimento, al subappalto è preclusa dai
principi generali sulla interpretazione delle leggi, che non
consentono l'interpretazione analogica delle norme eccezionali,
dovendosi riconoscere tale natura all'art. 146, comma 3 del Codice
dei Contratti pubblici, poichè tale norma introduce una deroga alla
regola del ricorso generalizzato all'avvalimento in materia di
appalti pubblici, in linea con principi europei che incentivano forme
di aggregazione delle PMI ai fini della partecipazioni alle gare.
Si deve altresì precisare - al fine di escludere dubbi sulla
possibile violazione degli articoli 11 e 117, comma 1, Cost. da parte
della normativa che risulterebbe a seguito della prospettata
pronuncia di illegittimità costituzionale - che non si rilevano
profili di incompatibilità rispetto ai principi europei di favor
partecipationis alle gare di appalto, secondo quanto stabilito dalle
sentenze della Corte di Giustizia Europea (C-63/18) del 26 ottobre
2019 e (C- n. 402/18) del 27 novembre 2019.
Difatti, tali pronunce, pur affermando che i principi europei
impongono limiti al legislatore nazionale nel porre restrizioni
all'utilizzo del subappalto, hanno fondato il proprio decisum sulla
circostanza che la normativa impugnata in quei giudizi vietasse in
modo generalizzato e astratto il ricorso al subappalto senza aver
riguardo "al settore economico interessato", alla "natura dei lavori"
o alla "identità dei subappaltatori". In altri termini ciò che è
stato ritenuto non conforme rispetto alla direttiva 2014/24 è la
previsione di un limite quantitativo fisso al subappalto, sganciato
dalle circostanze empiriche del caso concreto e non invece la
previsione di limiti al ricorso al subappalto giustificati dalla
esigenza di tutelare lavori che incidono su settori - quali è
senz'altro quello dei beni culturali - che ricevono protezione anche
a livello comunitario. Tale interpretazione, del resto appare in
linea con l'art. 36 TFUE il quale prevede che: «Le disposizioni degli
articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni
all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da
motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica
sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli
animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio
artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della
proprietà industriale e commerciale».
Tale interpretazione peraltro è già stata condivisa dalla
giurisprudenza amministrativa la quale ha avuto modo di chiarire che
è «considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un
limite generale all'utilizzo di questo istituto che prescinda dal
settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e
dall'identità dei subappaltatori. L'affermazione di tale principio
però non esclude che in casi specifici, con riferimento a
determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere
superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite
percentuale all'esperibilità del subappalto in relazione alla natura
particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l'art. 63,
paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24» (Cfr. TAR Toscana, sent.
898/2020).
14. In ragione delle suesposte considerazioni, il Collegio
ritiene necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale affinchè si pronunci sulla questione
di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del Codice
dei Contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di
subappalto nel settore dei beni culturali rispetto alle norme
parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese resta riservata alla decisione definitiva.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione
Prima):
dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del Codice
dei Contratti pubblici nella parte in cui non prevedono un divieto di
subappalto nel settore dei beni culturali, per contrasto con gli
articoli 3 e 9 della Costituzione;
rinvia ogni definitiva statuizione nel merito e sulle spese di
lite all'esito del giudizio incidentale ai sensi degli articoli 79 ed
80 del c.p.a.;
dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la presente
ordinanza sia comunicata alle parti costituite, al Presidente del
Consiglio dei ministri, nonchè ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del
giorno 23 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati:
Silvio Ignazio Silvestri, Presidente;
Marianna Scali, referendario, estensore;
Daniele Busico, referendario.

Il Presidente: Silvestri


L'estensore: Scali