1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 15-12-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 721 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 ottobre 1993
N. 721 Ordinanza emessa il 9 ottobre 1993 dal pretore di Napoli, sezione distaccata di Pozzuoli, nel procedimento civile vertente tra il comune di Procida e Romeo Mario Procedure concorsuali - Esecuzione collettiva nei confronti di una p.a. insolvente (nella specie: comune di Procida) - Mancata previsione di alcun automatismo di ammissione al passivo, nonche' dell'obbligo, per il commissario o la commissione, di inserire il debito nella massa passiva, laddove tale debito sia riconosciuto fuori bilancio - Previsione, in deroga ad ogni altra disposizione, che, alla data di deliberazione del dissesto, i debiti insoluti non producano piu' interessi, rivalutazioni monetarie o altro - Mancata previsione della perdita della capacita' di stare in giudizio dell'ente dissestato e dell'interruzione dei procedimenti cognitivi e dell'indisponibilita' del patrimonio - Mancanza di disciplina, riguardo ai procedimenti di cognizione in corso, circa l'efficacia dei titoli di formazione successiva con conseguente difetto di interesse e vanificazione del futuro comando dell'a.g. - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto alla disciplina civilistica con incidenza sui principi di difesa in giudizio e di tutela giurisdizionale. (D.-L. 18 gennaio 1993, n. 8, art. 21, convertito in legge 19 marzo 1993, n. 68). (Cost., artt. 2, 3, 24, 41 e 113, in relazione al c.c. artt. 1224, 1282, 1284, 2082 e 2093, in relazione al c.p.c. artt. 75, 100, 299, 300 e 474, in relazione al r.d. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 1, 43, 55, 92, 93, 95 e 96, in relazione alla legge 4 dicembre 1956, n. 1404, artt. 8, 9 e 15). (093C1217) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 15-12-1993)

IL VICE PRETORE
Ha pronunziato, in data 9 ottobre 1993, la seguente ordinanza nella
causa, iscritta nel r.g. a.c. al n. 89167/90, tra il comune di
Procida, in persona del suo sindaco pro-tempore, domiciliato per la
carica presso la casa municipale dell'ente, rappresentato e difeso
dall'avv. Giuseppe Diana, presso il quale elettivamente domicilia in
Napoli, alla via Girolamo Santacroce n. 19/F, giusta procura in calce
all'atto di opposizione ed in forza della delibera di g.m. n. 471 del
5 dicembre 1990, opponente, contro Romeo Mario, rappresentato e
difeso dall'avv. Albenzio Mancino, presso il quale elettivamente
domiciliato in Monte di Procida al corso Garibaldi 5, giusta procura
in calce all'atto di opposizione - opposto;
Promesso che, con ricorso del 13 novembre 1990, Romeo Mario
chiedeva ingiungersi al comune di Monte di Procida il pagamento della
somma di L. 4.281.180, a suo avviso, dovuta per forniture di
materiali e merci; che tale domanda veniva accolta con decreto n. 522
del 17 novembre 1990, notificato il 30 novembre 1990;
che avverso detto decreto, con atto notificato il 18 dicembre
1990, proponeva tempestiva opposizione il comune di Monte di Procida,
deducendo l'infondatezza della pretesa e la mancanza di prova scritta
del credito; che, riservatosi di provvedere, questo giudice, con
ordinanza del 15 luglio 1993, faceva ordine alla p.a. convenuta di
fornire una serie di informative influenti al decidere, sulla
considerazione che l'ente aveva già adottato il piano di
risanamento, ex art. 25 della legge n. 144/1989 e che al comune di
Monte di Procida si applicano le disposizioni di cui all'art. 21
della legge n. 68/1993, di conversione del d.-l. n. 8/1993, per il
richiamo espresso contenuto all'ottavo comma; che le chieste inform-
ative miravano a conoscere se la pretesa del Romeo - opposto - e la
lite fossero state oggetto - come prescritto dal citato art. 21 - di
transazione e se la somma, pretesa dal Romeo, fosse stata o meno
inserita nella massa passiva del piano di estinzione ovvero
riconosciuta tra i debiti dell'ente in bilancio o tra quelli fuori
bilancio, ai sensi degli artt. 24 della legge n. 144/1989 e 12- bis
della legge n. 80/1991; che tale richiesta (di informative) veniva
evasa con nota dell'amministrazione, con la quale si rappresentava
che non vi era stata trasnsazione, che la somma pretesa non era
inserita nella massa passiva del piano di estinzione, pur risultando
il debito inserito tra quelli fuori bilancio (tale inserimento a
seguito di deliberazione consiliare n. 48 del 21 giugno 1991);
Rilevato che questo giudice ha già ritenuto influenti una serie
di questioni di incostituzionalità dell'art. 21 della legge n.
68/1993, con le sue precedenti ordinanze del 26 maggio/3 giugno 1993,
in Gazzetta Ufficiale, serie speciale, n. 35 del 25 agosto 1993,
sotto i numeri 430, 433 e 434;
che, a siffatte ordinanze, devesi oggi necessariamente
richiamare, per gli evidenti argomenti logicamente connessi ed
influenti sulla presente controversia, ma non decisivi di questa;
che le già sollevate questioni di costituzionalità sono state
avanzate nel corso di procedimenti esecutivi o di giudizi di
opposizione all'esecuzione, rimanendo incentrate sui riflessi che la
norma (art. 21) avrebbe sui procedimenti detti, allorquando parte sia
una pubblica amministrazione dissestata;
che, nel presente procedimento di cognizione, l'applicazione del
citato art. 21 genera dubbi di costituzionalità che ruotano intorno
ad argomentazioni generali do fondo simili a quelle già esposte
nelle sopra richiamate ordinanze;
che, ciò malgrado, anche per le ragioni che appresso verranno
chiarite, deve riconoscersi la necessità di investire nuovamente la
Corte sotto alcuni parziali diversi profili e per la diversa
rilevanza che le questioni medesime potrebbero riverberare sul
procedimento di cognizione de quo, riservato a sentenza dallo
scrivente all'udienza del 20 settembre 1993;
che, al riguardo, non può non rilevarsi come la norma in
questione (art. 21), mentre contiene espresse previsioni relative
alla disciplina dell'espropriazione (stroncandola, in favore delle
pp.aa. dissestate), invece, è totalmente carente di qualsivoglia
previsione su come debba disciplinarsi il procedimento cognitivo,
laddove parte sia una p.a. dissestata; che la norma non indica quali
possano (o debbano) essere gli effetti, conseguenti all'adozione
della delibera di dissesto, sui giudizi (di cognizione) in corso o
riguardo al promuovimento di nuove azioni cognitive; e tutto ciò,
pur potendo fondatamente ipotizzarsi - come appresso sarà meglio
esposto - che sia stata precisa volontà del legislatore quella di
instituire una sorta di nuova ed atipica procedura concorsuale,
laddove debitrice insolvente sia una p.a.; che tanto sintetica
disciplina, però, lascia profondamente imbarazzato qualsiasi
interprete; che le difficoltà interpretative sono tali, poi, da
poter far anche dubitare che la scelta del legislatore sia stata
quella indicata (cioè di instituire un'atipica procedura
concorsuale); rilevo di fronte al quale non si può, però,
parimenti, non restare perplessi, a causa delle ulteriori deprecabili
omissioni, tutte purtroppo evidentissime.
La disposizione in esame (art. 21), nella sua complessiva
strutturazione, pur introducendo norme sussunte da quelle che
caratterizzano l'esecuzione collettiva (cioè, le procedure
concorsuali e sia quelle fallimentari che quelle liquidatorie), è
totalmente carente di quelle tipiche previsioni, la cui presenza
soltanto garantirebbe il perseguimento dello scopo del
soddisfacimento dei crediti.
La norma contiene: le previsioni della delibera dello stato di
dissesto, dell'esclusione della capitalizzazione di somme per
interessi ed accessori, dell'inammissibilità delle azioni esecutive
individuali, del riparto "nei limiti della massa attiva" (e non ciò
ipotizza l'incapienza), dell'inammissibilità di richieste di crediti
di data anteriore all'approvazione del piano di estinzione.
Tutte tali previsioni sono tipiche delle procedure concorsuali.
La norma, poi, postula lo "stato di insolvenza" (in quanto
collega, tra l'altro, l'obbligo della relativa dichiarazione al
mancato pagamento dei servizi essenziali ed al mancato pagamento dei
debiti riconosciuti) e, cioè, uno stato di impotenza patrimoniale,
tipico presupposto della dichiarazione di fallimento, non sempre
necessario, però, nell'ipotesi di liquidazione (coatta
amministrativa) che, per gli enti pubblici economici, spesso è,
però, finalizzato alla loro soppressione.
Senonchè, si distingue dalle norme che disciplinano le procedure
concorsuali, perchè non risulta affatto strumentale alla
realizzazione dei crediti; la stessa, cioè, non intega un mezzo
tecnico, apprestato dall'ordinamento, a tutela dei crediti
insoddisfatti.
Le norme relative alle procedure concorsuali ruotano intorno al
principio di assicurare la par condicio creditorum, in affermazione
del principio di eguaglianza, previsto anche dall'art. 2740 del c.c.;
nelle procedure concorsuali è l'interesse generale di tutti i
creditori che viene tutelato; con l'esecuzione collettiva si apre un
concorso necessario di tutti i creditori e vengono sottoposti ad
espropriazione "tutti" i beni del debitore, sui quali ogni creditore
ha eguale diritto di essere soddisfatto; l'esecuzione collettiva
realizza un regolamento giudiziale di tutti i rapporti sulla base
della par condicio, rendendo incompatibile, per tale solo motivo
giustificatamente, l'inizio o la continuazione di eventuali azioni
(cognitive) od esecuzioni individuali nei confronti del debitore.
Singolarmente, poi, lo stato di dissesto, ex art. 21 in esame, non
viene dichiarato ad istanza del creditore, ma dalla stessa p.a.
debitrice; il fallimento dell'imprenditore commerciale è, invece,
dichiarato con sentenza e lo stato di insolvenza, che conduce al
decreto di liquidazione coatta, deve essere preventivamente accertato
dall'autorità giudiziaria.
La previsione, secondo cui il commissario o la commissione, di cui
al terzo comma dell'art. 21, hanno titolo a "transigere vertenze in
atto o pretese in corso", non assicura ai creditori alcun controllo
sull'attività di predisposizione della massa passiva; nella
procedura fallimentare, invece, detto controllo (come quello sulla
formazione dall'attivo), oltre a quello del giudice, è costante;
nella liquidazione è, poi, specificamente, disciplinato dall'art.
198 della l.f.
La norma, inoltre, pur ipotizzando un riparto, "nei limiti della
massa attiva disponibile" (così prospettando l'incapienza), non
impone che siano liquidati "tutti i beni" del debitore.
La norma (diversamente dagli artt. 42, 47 e 200 della l.f.) non
sottrae al debitore la disponibilità e l'amministrazione dei suoi
beni (funzione cautelare), assicurandone la consistenza (e, ove del
caso, la produttività, mediante il conferimento del potere di
conservazione, di amministrazione e di liqudiazione agli organi della
procedura i quali, in contrario, sono chiamati ad una mera attività
di contabilizzazione; anzi, in contrario, consente alla p.a.
dissestata l'adozione di una serie di misure destiante ad aumentare
le entrate, senza precludere le spese (ed almeno tutte o parte di
quelle non necessarie).
La norma non garantisce, in danno dei creditori, l'accertamento,
con indagine giudiziale e con efficacia definitiva, della consistenza
e dell'entità della massa passiva, nonchè dell'ammontare e della
natura di ciascun credito: il commissario e la commissione hanno
infatti titolo (pare proprio senza limiti) a "transigere vertenze in
atto o pretese in corso", come "giudici definitivi", capaci di
esautorare quelli naturali, pur difettando loro l'imparzialità; il
tutto senza alcun potere di interferenza, sulla loro attività, da
parte dei creditori.
Nella procedura fallimentare ed in quella liquidatoria, invece,
v'è sempre l'opposizione contenziosa quale garanzia
dell'interessato.
La norma non prevede la liquidazione di "tutti i beni"
(disponibili) attuali e futuri (della p.a. debitrice), per il
soddisfacimento dei crediti; e ciò che è altrettanto grave, neppure
prevede che i beni (disponibili), in ipotesi, già "sottratti"
vengano (o possano essere) acquisiti alla massa attiva, attraverso
procedimenti di revoca degli atti compiuti dal debitore. La norma non
consente ai creditori alcun controllo in sede di riparto ed oltre a
non prevedere (neppure tanto comprensibilmente) qualcuno degli
"effetti personali" (che le norme del r.d. del 1942, invece,
collegano, in danno del debitore o degli amministratori, alla
dichiarazione di fallimento o all'accertamento dello stato di
insolvenza, nel caso dell'art. 203 l.f.), non prospetta (qui certo
irrazionalmente) la perseguibilità (anche penale) dei responsabili
della p.a. dissestata, nè prevede che, dalla dichiarazione del
dissesto, si produca qualcuno di quegli "effetti patrimoniali" che le
norme concorsuali prescrivono, invece, e come è ovvio, in danno
dell'imprenditorefallito; non collega alla p.a. dissestata la perdita
della capacità di stare in giudizio (come appresso meglio si dira');
non detta previsioni sul recupero dei crediti; non obbliga
all'inventario; non prevede quali siano gli effetti della
dichiarazione di disseso sui rapporti giuridici pendenti, sui negozi
giuridici (specie quelli onerosi) in corso di svolgimento, sui
contratti di conto corrente, di locazione, di appalto, di
assicurazione etc.; è carente delle previsioni circa la
partecipazione dei creditori alla formazione del piano di riparto ed
alle azioni revocatorie; non disciplina la possibilità di
"riapertura" della liquidazione; non disciplina il rapporto
inadempimento (che ipotizza) e risoluzione contrattuale (che non
esclude).
Da siffatti ragionamenti, allora, non può che derivare il rilievo
secondo cui la singolare procedura, disciplinata dall'art. 21, non è
assimilabile affatto ad una procedura concorsuale, difettando com'è
delle caratteristiche e della logica principali di questa e che, come
strutturata, quindi, non costituisce una forma di tutela del ceditore
giuridicamente apprezzabile.
A siffatta procedura, dunque, per le ragioni espresse, difetta il
principale requisito dello scopo di essere "nell'interesse della
generalità dei creditori".
Con la disposizione di cui all'art. 21 citato, che non istituisce
una procedura concorsuale in danno della p.a. e neppure una qualsiasi
altra procedura in grado di garantire il soddisfacimento dei crediti
(assicurando la par condicio, e meno che mai un apprezzabile tutela
del creditore), risulta dunque accordata alla p.a. un'indiscriminata
ed illogica forma di tutela, che non tiene conto di tutte le regole
citate e che, ingiustificatamente, in danno dei creditori, comprime
il diritto (oltre a sopprimere i mezzi di esecuzione); e tutto ciò,
pur prevedendo la norma e singolarmente che, proprio a seguito della
deliberazione di dissesto, la p.a. interessata viene autorizzata a
continuare ad esigere, con i suoi stessi immutati poteri coercitivi,
i tributi oltre che i canoni e le tariffe ed ad elevare le relative
aliquote sino al tetto massimo di legge in danno della collettività;
cosa che appare tanto più grave, laddove si rifletta sull'ulteriore
dato che, mentre trale elevazione delle aliquote è destinata a
protrarsi, secondo le previsioni della norma, anche per il tempo
successivo al riparto (cioè per il periodo successivo alla chisura
della liquidazione), le maggiori entrate non risultano affatto
destinate al soddisfacimento dei crediti (e dire che le maggiori
entrate - per effetto dell'elevazione delle aliquote dei tributi,
tariffe e canoni, ai livelli massimi - sono un indiscutibile danno
per la collettività e, come è facile comprendere, spesso, per gli
stessi soggetti creditori).
Tutti siffatti rilievi impongono, dunque, di controllare la norma
sotto quei profili di rilevanza costituzionale che conseguono dalla
complessiva impostazione data, per la rivoluzionarietà del contenuto
e dello scopo della norma.
Sicchè si osserva:
a) se la procedura, istituita dall'art. 21, non è assimilabile
ad una procedura concorsuale, la norma si presenta di dubbia
costituzionalità, laddove esclude la capitalizzazione degli
interessi e degli accessori dei crediti (cioè, laddove prevede
l'interruzione del decorso dei termini);
b) in contrario, l'assimilabilità genera dubbi: 1) vuoi per la
mancata previsione della perdita della capacità ad agire, 2) vuoi
per la mancata previsione dell'interruzione del processo cognitivo.
E quale che sia l'impostazione (sub a o b), sorgono comunque forti
dubbi di costituzionalità sui poteri di transazione, conferiti dal
legislatore, al commissario o ai commissari liquidatori, sulla
mancata previsione dell'obbligo di questi di inserire i debiti nella
massa passiva ed infine sulla mancata previsione di azioni, in favore
dei creditori, affinchè i loro crediti siano inseriti nella massa
passiva detta.
Primo profilo di sospetta incostituzionalità
Non si è mai sospettato (anzi è stato sempre escluso) che una
p.a. potesse, pur trovandosi in uno stato di definitiva impotenza
patrimoniale ad adempiere integralmente ed immeditamente le proprie
obbligazioni, essere soggetta ad una esecuzione collettiva e, meno
che mai, ad una procedura di tipo concorsuale.
La ratio di tale principio si collega alla logica che, se
l'inadempienza è un fatto illecito, che lede l'interesse del
creditore insoddisfatto, non è tollerabile che una p.a. possa essere
protagonista del fatto illecito detto, visto che la stessa (p.a.) e,
poi, preposta istituzionalmente ad evitare che vengano commessi fatti
illeciti e, quindi, a garantire che non vengano commessi tali fatti.
Storiche ragioni, sempre condivise, tollerano il definitivo
inadempimento solo nei confronti dell'imprenditore.
Ben vero, l'art. 2093 del c.c. prevede che l'impresa possa anche
essere esercitata da enti pubblici.
È da escludere, però, che enti, come le province, i comuni e lo
Stato, possano mai acquistare la qualità di imprenditori
(commerciali); tale qualità può essere solo dei cc.dd. enti
pubblici economici.
L'"esercizio" (per comuni, province, etc) è, infatti, solo
un'attività accessoria, rispetto a quella principale da essi svolta,
inerente al fine istituzionale pubblico che perseguono; ed è
giustificato dall'esigenza di assicurare alla collettività la
prestazione di servizi di sostanziale importanza per l'economia del
paese o anche dall'opportunità di assicurarsene il profitto che,
scevro dal rischio economico (inerente ad ogni impresa per il
carattere di monopolio con cui è effettuato), costituisce un gettito
patrimoniale certo, da detti enti utilizzato per il conseguimento dei
loro fini generali.
Lo Stato (al pari di un ente locale) infatti, allorchè esercita,
se così si può dire, un'impresa non assume veste di imprenditore,
che contrasterebbe con la sua indole.
Ben diverso è, invece, il caso dei cc.dd. enti pubblici economici
(autonomi), per i quali l'impresa costituisce l'oggetto esclusivo e/o
preminente della loro attività; detta attività, pur mirata al
perseguimento di un interesse collettivo, costituisce di per sè
l'oggetto immediato che ne giustifica l'esistenza giuridica. Per tali
enti pubblici soltanto si prospetta, dunque, l'assoggettabilità alla
procedura della liquidazione coatta.
La norma (art. 21) in esame, allora, collide con i cennati
principi e con quelli espressi sul tema in numerose decisioni dalla
Corte costituzionale (tra cui, sentenza n. 138/1987), sottrae la p.a.
dalla posizione istituzionale di garante ed assimila (rectius: tenta
di assimilare) addirittura l'attività della stessa a quella di un
soggetto - imprenditore privato debitore; ciò ingiustificatamente e,
per giunta, con una serie di privilegi, per la p.a., che non trovano
giustificazione (alcuni di tali privilegi già sopra evidenziati) e
tutti sempre censurati dalla stessa Corte costituzionale (rivedi la
sentenza n. 138/1987) e dal supremo collegio (tra le tante, cass.
s.u. 18 dicembre 1987, n. 9407; cass. s.u. 9 marzo 1981, n. 1299);
censure che l'esame della norma (art. 21) fa apparire,
paradossalmente, proprio come le originarie fonti del contrasto tra
p.a. (agente jure privatorum e come tale assoggettabile ad
espropriazione) e privato.
Dall'elaborazione ed approfondimento delle censure dette, poi,
pare proprio che sia derivata l'inevitabile conseguenza
dell'ipotizzabilita'del fallimento anche di una p.a., al pari di un
privato debitore.
Non v'è, però, dubbio alcuno che, nascosto dietro la stessa
(apparente) logica di supporto delle note decisioni della Corte
costituzionale e del s.c. (quelle citate), ma travisandone il senso e
fuorviandone totalmente gli scopi, il legislatore abbia voluto
riprodurre le superate questioni sull'assoggettabilità ad esecuzione
forzata della p.a. e sulla giurisdizione, nel tentativo iniquo,
però, di favorire la stessa p.a. che, di certo, pur operando come
soggeto di diritto privato a questo non sarebbe più certo
equiparabile, per l'evidente favore accordatole.
Ripugna, peraltro, alla coscienza giuridica l'idea che una p.a.
possa "dissestare" (rectius: fallire o liquidare) in senso stretto.
A siffatte considerazioni, aggiungasi che il continuo gettito
patrimoniale, in favore della p.a., costituito dall'esercizio delle
sue attività e dalle entrate tributarie esclude, d'altro canto, che
possa mai rinvenirsi il c.d. stato di insolvenza (definitivo), tipico
presupposto delle procedure concorsuali.
I poteri di coercizione, che la p.a. dissestata può contuare ad
esercitare per il recupero delle entrate (anche tributarie), sono del
tutto inconciliabili con il rilievo di uno stato di decozione
patrimoniale, emergendo l'illogicità della previsione e visto che la
stessa non potrebbe che giustificarsi se non come atto impositivo,
senza ristoro e, come tale, illegittimo anche sotto tale profilo.
Per tali ragioni, riguardo alla verifica dell'assoggettabilità ad
un'esecuzione collettiva di una p.a., si può fondatamente dubitare
che la norma violi gli artt. 2 e 3, secondo comma, della
Costituzione, attinenti le garanzie e l'obbligo di rimozione di
ostacoli, nonchè l'art. 41, attinente il riconoscimento
dell'iniziativa economica, programma, indirizzo e coordinamento della
iniziativa economica detta, anche con riferimento agli artt. 2082 del
c.c., 1 del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l.f.) e 15 della legge 4
dicembre 1956, n. 1404.
Secondo profilo di sospetta incostituzionalità
La disciplina della procedura di liquidazione in questione risulta
succintamente dettata dal legislatore al terzo comma dell'art. 21
citato.
L'esame di tale disposizione consente di rilevare:
1) il difetto assoluto di qualsivoglia previsione in ordine alla
disciplina del procedimento di cognizione ordinario, allorquando
questo sia già pendente nei confronti di una p.a. dissestata ovvero
quando debba intraprendersi un siffatto procedimento ad istanza della
p.a. detta o contro questa;
2) la chiara prefissione di termini, a decorrere dai quali ed
entro e non oltre i quali il piano di estinzione deve essere portato
a compimento; nonchè di termini entro e non oltre i quali i debiti
devono essere liquidati (seppure anche proporzionalmente);
3) l'attribuzione, al commissario o alla commissione,
dell'esclusivo "titolo a transigere vertenze in atto o pretese in
corso" (tale estesa dizione, peraltro, lascia supporre che il
legislatore siasi voluto riferire certamente alla possibilità di
transazione di vertenze giudiziarie, ma molto probabilmente anche di
pretese stragiudiziali; con una serie di comprensibili preoccupazioni
che derivano da tale considerazione, tutte evidentissime);
4) la chiara esclusione della capitalizzazione delle somme
accessorie al credito, per il tempo successivo all'assunzione della
delibera di dissesto.
Orbene, riferito in genere che la prefissione dei citati termini
ristretti avrebbe potuto indurre il legislatore a fissarne altri ben
specifici (e magari altrettanto ristretti) entro e non oltre i quali
i commissari dovrebbero essere tenuti alle transazioni ed alla
formazione della massa passiva (e ciò anche per i logici e
molteplici riflessi che siffatte evenienze potrebbero avere sulle
cause in corso ed in ordine alla verifica, in particolare,
dell'utilità di preoseguirle), rimarca più considerevolmente il
difetto della norma, in tutti quei casi, come quello di specie,
laddove il debito dell'ente risulti già consacrato in un atto
deliberativo, adottato ai sensi degli artt. 24 e 25 della legge n.
144/1989, e con il quale atto l'ente ha già proceduto al
riconoscimento del debito stesso (sull'efficacia del detto
riconoscimento e sull'applicabilità dell'art. 1988 del c.c. anche
agli atti alla p.a., cfr. cass. 12 gennaio 1981, n. 263); e rimarca
anche laddove il debito sia consacrato in un titolo con fonte
giudiziale (v. art. 12- bis della legge n. 80/1991).
In tali evenienze, infatti, non essendo dubitabile affatto
l'ammissibilità dei debiti nella massa pasiva, non si comprende la
logica di deferimento ai commissari della valutazione
sull'ammissibilita'detta alla massa, previe transazioni (di cosa,
peraltro, non è dato comprendere).
A) Sicchè è sospetta di incostituzionalità la norma, sia
laddove demanda ai commissari l'ammissione dei debiti nella massa,
senza tenere conto di quei debiti consacrati in titoli con fonte
giudiziale o già riconosciuti dall'ente, sia laddove conferisce ai
commissari il potere - senza limiti - di transigere pretese in atto e
vertenze in corso (per la stretta colleganza che v'è tra le
transazioni dette e la massa passiva in formazione, nonchè tra le
stesse transazioni e le pendenze giudiziarie), sia infine, laddove
non prevede alcun automatismo di ammissione alla massa per i debiti
delle categorie enunciate.
Tutto ciò, dunque, traduce una ulteriore chiara compressione dei
diritti dei ceditori, diritti che la norma, peraltro, illogicamente,
comprime (ed espressamente) sia riguardo alle azioni esecutive che
agli accessori del credito, escludendo, infatti, che siano dovuti
interessi e svalutazione per il tempo successivo all'adozione della
delibera di dissesto.
Tali previsioni, poi, rese tanto sinteticamente da manifestare una
serie di incogruenze e di lacune che, di certo, rendono
difficilissimo il compito di un qualsiasi interprete, peraltro non
apparendo condivisibile sul punto - ed ammesso pure che possa
concedersi che una p.a. possa fallire - la scelta omissiva del
legislatore di qualsivoglia previsione normativa di influenza o
interferenza della procedura del "dissesto" sul procedimento
cognitivo; omissione di effetto tale da coinvolgere l'interprete di
fronte ad ogni fenomeno - ostacolo processuale che, per avventura,
dovesse pararsi innanzi.
Sicchè onestà intellettuale impone allo scrivente di segnalare
alla Corte che, con la presente ordinanza, non si sono potuti che
adombrare quei pochi e soli sospetti di incostituzionalità della
norma su quelle poche questioni rilevanti (e rilevate) nella
fattispecie de qua, certi che un più approfondito esame ne avrebbe
fatto scorgere di più numerose e che, in altre fattispecie, altre
evidenti di sicuro emergeranno.
B) È chiaramente sospetta di incostituzionalità la norma,
laddove esclude la capitalizzazione degli interessi e della
rivalutazione, per il tempo successivo alla deliberazione del
dissesto.
Tale esclusione, nelle procedure concorsuali (art. 55 della l.f.),
si giustifica poichè mira a "congelare" il debito, nell'interese
degli stessi creditori, ai quali è così assicurato un trattamento
paritario.
I rilievi sulle difficoltà di assimilazione della procedura
liquidatoria de qua ad una concorsuale e, più ancora, ma in
sostanza, la constatazione che siffatta procedura non mira affatto
alla tutela dei creditori, forse solo sopperendo (ma anche perciò
solo illegittimamente) urgenze economiche della p.a., fanno emergere
la perfetta inutilità del congelamento dei crediti; al riguardo, si
riannota che la norma non prospetta un sicuro e pieno soddisfacimento
dei crediti e neppure (cosa più grave) la parità di trattamento tra
i creditori.
In effetti, la cristallizzazione del patrimonio del fallito, nella
situazione in cui trovarsi alla data della dichiarazione del
fallimento, e sia quanto all'attivo che al passivo, sopperisce la
necessità di evitare che qualche creditore più pronto possa
soddisfarsi integralmente (in danno degli altri creditori) o che lo
stesso fallito possa disporre dell'attivo (o di parte di questo) a
vantaggio solo di qualche creditore (ed in danno degli altri).
Tali rilievi rendono comprensibile anche la perdita della
capacità del fallito a stare in giudizio (proprio al fine di
evitargli di compromettere l'attivo).
È la cristallizzazione: (indisponibilita'), dunque, della
situazione patrimoniale del debitore e (a decorrere dalla data della
sentenza dichiarativa del fallimento) che giustifica - nelle proce-
dure concorsuali - la scadenza di tutti i debiti pecuniari dovuti dal
fallimento; con l'effetto - come detto - che ciò solo giustifica,
l'interruzione del decorso degli interessi (legali o convenzionali) e
degli altri accessori.
In contrario, la mancata evidente finalizzazione della procedura
liquidatoria de qua al soddisfacimento delle ragioni dei creditori e
la mancata previsione dell'indisponibilità del patrimonio (della
p.a. dissestata) rende totalmente illegittima la relativa previsione
(dell'interruzione del decorso degli interessi, e sia di quelli
convenzionali, che di quelli compensativi e moratori), presupponendo
imprescindibilmente, l'indisponibilità del patrimonio (più
chiaramente: la mancanza di una volontà in grado di adempiere e,
cioè, l'impossibilità di adempiere).
La s.c. ha più volte (ma ovviamente con riferimento ai soli enti
pubblici economici) espresso il principio secondo cui "il corso degli
interessi, con riguardo a credito pecuniario nei confronti di un ente
pubblico, non resta sospeso dalla data della messa in liquidazione
dell'ente (ad es. ex lege 4 dicembre 1956, n. 1404), laddove la
liquidazione sia per ragioni diverse dall'impotenza patrimoniale ad
adempire, salvo a decretare - per i casi detti - la liquidazione
cotatta amministrativa" (cass. 24 gennaio 1986, n. 465; 5 febbraio
1985, n. 772; 7 luglio 1986, n. 4439, tra le tante).
Sicchè non è proprio da porre in dubbio la fondatezza
dell'esigenza avverita e sottolinata (anche dalla s.c.) secondo cui o
si ammette (come è difficile credere che possa farsi) nei confronti
della p.a. (Stato ed enti locali), la liquidazione concorsuale
tipica, con tutte le conseguenze che ne derivano: (cioè tutte quelle
tipiche previste dalla l.f., ed almeno quelle necessarie a non
snaturare del tutto la procedura liquidatoria), ovvero deve ritenersi
che ogni altro tipo di procedura, costituente un tertium genus, pur
ruotando intorno a ragioni diverse dallo stato di insolvenza e pur
potendo non mirare a soddisfare i diritti dei creditori (ed ad
assicurare a questi una parità di trattamento), non possa certo
comprimerli del tutto, cioè escluderli.
Tutto ciò, salvo a potere escludersi, auspicabilmente (ma come
parte certo, però, non si possa fare) che non si è di fronte ad una
procedura concorsuale e che, quindi, l'ultima parte del terzo comma,
dell'art. 21 in esame, non voglia affatto significare "estinzione dei
diritti di credito" (compresi quelli eventualmente residuati dal
riparto proporzionale della massa attiva, per l'ipotesi, cioè, di
incapienza della liquidazione); e cioè salvo che la norma in esame
(art. 21, terzo comma), nell'ultima parte, sancisca solo la regola
imputet sibi, quando il creditore non siasi attivato e non abbia
avanzato la richiesta di credito affinchè questo sia inserito nel
piano di estinzione; sicchè in tale ipotesi, i crediti insoddisfatti
dal riparto e quelli non inclusi nella massa passivo lo potrebbero
essere, per intendersi, una volta tornata in bonis la p.a dissestata.
Tale conclusione, infatti, escludendo l'assimilabilità della
procedura ex art. 21 ad una concorsuale, eluderebbe i sospetti di
incostituzionalità cui sopra ci si è riferiti, siffatta conclusione
neppure si presenta peregrina.
In effetti, i particolari ristretti termini accordati dal
legislatore, al commissario o ai commissari, per la predisposizione
del piano di estinzione, potrebbero pure indurre a pensare (seppure
con discutibili forzature interpretative) che il legislatore
(dell'art. 21) abbia voluto imporre l'attività di questi
(commissari) mirata ad una rapida, ma sommaria, ricognizione della
massa passiva ed ad una pronta liquidazione (sia pure nei limiti
della massa attiva) dei crediti, per impedire un aggravio della
situazione finanziaria, con l'adozione delle misure economiche
previste dalle leggi nn. 144/1989 e 68/1993 e dei contestuali
preovvedimenti di riequilibrio.
Tali rilievi potrebbero, come detto, anche avere una loro valenza,
specie laddove ci si rifiutasse di ipotizzare che i crediti, in corso
di accertamento giudiziale e non transatti dai commissari, possano
rimanere insoddisfatti, sol perchè "anteriori alla data della
decisione" del Co.Re.Co. di approvazione del rendiconto finale di
gestione (vedi l'ultima parte del terzo comma dell'art. 21).
Sicchè tali ultime considerazioni ed il rilievo che la p.a.
dissesta è tenuta alla previsione di "un'ipotesi di bilancio
stabilmente riequilibrato" (art. 21, quarto comma), potrebbero
confermare la tesi del "ritono in bonis" della p.a., evitando di
sospettare: a) che il commissario o i commissari possano assurgere al
ruolo di "giudici" definitivi (in positivo ed in negativo); b) che la
procedura liquidatoria possa protrarsi per più tempo: (i crediti
vanno liquidati entro il termine di sei mesi dell'acquisizione del
mutuo e questa può avvenire in un termine anche anteriore
all'approvazione del piano di estinzione da parte del Ministero); c)
che la p.a. dissestata, infine, possa permanere in stato di dissesto
sine die, con il conseguente protrarsi delle misure economiche e
finanziarie, imposte dall'art. 25, in danno della collettività.
Sul punto è, però, sempre necessario l'intervento interpretativo
della Corte adita, tale da escludere l'ipotizzabilità dei vizi di
costituzionalità e di apprestare all'interprete un adeguato e sicuro
canone ermeneutico, conforme ai principi del dettato costituzionale.
Terzo profilo (subordinato) di sospetta incostituzionalità
Diverse interpretazioni (quelle che, come già osservato, alla
luce della norma, invece, appaiono più attendibili) inducono a
risottolineare i sospetti di incostituzionalità ed a ritenere,
peraltro, che la norma, pur sussumendo alcune di quelle disposizioni
tipiche delle procedure concorsuali, non prevede, irrazionalmente e
con evidente disparità di trattamento, la perdita della capacità
processuale della p.a. fallita e la necessità di interrompere il
processo.
Laddove, infatti, la norma dovesse resistere di fronte alle
principali censure di incostituzionalità (: quelle sopra mosse),
balzano sospetti ulteriori che impongono le seguenti riflessioni.
Perdita della capacità del fallito ed interruzione del processo
sono principi più che recepiti (cfr. Cass. 9 febbraio 1987, n. 1374,
tra le tante) che si muovono logicamente nell'orbita delle procedure
concorsuali, in quanto sono ispirati agli scopi della liquidazione
del patrimonio del fallito, di coltivazione dell'unica esecuzione
collettiva e di assicurare la par condicio, rendendo indisponibile il
patrimonio del fallito stesso.
Siffatti principi eludono il pericolo di azioni individuali dei
creditori (sulla questione, cfr. Cass. 4 marzo 1988, n. 2285, che
ammette la proponibilità e la proseguibilità delle azioni cognitive
nei confronti di enti pubblici economici, solo laddove, però, la
liquidazione si giustifichi non per lo stato di insolvenza e salvo,
cioè, che "si apra la liquidazione" in presenza di situazioni
deficitarie).
Sicchè è ovvio che, per l'ipotesi di ritenuta assimilabilità
della procedura de qua ad una tipica, la norma si presenta sospetta
di costituzionalità, con riferimento agli artt. 2, 3 e 24 della
Costituzione, 75, 299 e 300 del c.p.c., nonchè 43 della l.f. e 8, 9
e 15 della legge n. 1404 del 1956, tanto essendo ovvia la fondatezza
dei sospetti di fronte alle riscontrate lacune.
La rilevanza delle questioni, nella fattispecie de qua, emerge
sotto entrambi i delineati profili, visto che l'opposizione, da parte
del comune di Monte di Procida, è stata prodotta dopo l'approvazione
del piano di risanamento ( ex art. 25 della legge n. 144/1989),
mentre solo nelle more del processo è intervenuto l'art. 21 della
legge n. 68/1993.
Quarto profilo subordinato di sospetta incostituzionalità
Irrazionalmente, come detto, non essendovi alcun obbligo, per i
commissari di transigere le vertenze in atto nè di inserimento del
debito nella massa passiva del piano di estinzione ed entro precisi
termini, si prospettano casi paradossali, come quello della chiusura
del fallimento: (approvazione del piano di estinzione, ex art. 21
ultima parte, già preceduto dalla liquidazione) e del proseguirsi
dell'azione cognitiva, con la prospettiva di cui all'ultima parte del
terzo comma dell'art. 21 dell'inammissibilità del credito nella
massa passiva, quantunque questo venisse, poi, consacrato in un
titolo giudiziale; titolo i cui effetti, per l'ipotesi, sarebbero
totalmente vanificati; tutto ciò con conseguente venir meno
dell'interesse.
Tali rilievi tanto considerevoli, laddove si riannotino gli
stretti tempi di operatività fissati dal legislatore perchè i
commissari individuino le masse (attiva e passiva), acquisiscano il
mutuo statale ed entro i sei mesi successivi liquidino i creditori,
ancor prima, cioè, della chisura del "dissesto".
Sicchè anche sotto tali profili la norma appare incostituzionale,
ex artt. 2, 3 e 24 della Costituzione, con riferimento agli artt. 100
e 474 del c.p.c..

P. Q. M.
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
incostituzionalità dell'art. 21 del d.-l. 18 gennaio 1993, n. 8,
convertito in legge n. 68 del 19 marzo 1993, nella parte in cui
assoggetta ad esecuzione collettiva una p.a. e, nel caso, un comune,
per contrasto con gli artt. 2, 3, secondo comma, e 41, della
Costituzione, con riferimento agli artt. 2082, 2093 del c.c., 1 del
r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (l.f.) e 15 della legge 4 dicembre 1956,
n. 1404;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
incostituzionalità dell'art. 21 citato, nella parte in cui non
prevede alcun automatismo di ammissione al passivo nè l'obbligo, per
il commissario o la commissione, di inserire il debito nella massa
passiva, laddove tale debito sia riconosciuto fuori bilancio ex artt.
24 e 25 della legge n. 144/1989, nonchè 12- bis della legge n.
81/1990, per contrasto con gli artt. 2, 3, 24 e 113 della
Costituzione, con riferimento agli artt. 92, 93, 95 e 96 della l.f.;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
incostituzionalità dell'art. 21 citato, nella parte in cui prevede
che "in deroga ad ogni altra disposizione, dalla data di
deliberazione di dissesto i debiti insoluti non producono più
interessi, rivalutazioni monetarie od altro ..", per violazione degli
artt. 2, 3, 24 e 113 della Costituzione, in correlazione con gli
artt. 1282, 1284, 1224 del c.c. e 55 della l.f., anche con
riferimento all'art. 15 della legge n. 1404 del 1956;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
incostituzionalità dell'art. 21 citato, nella parte in cui nulla
prevede e non prevede la perdita della capacità a stare in giudizio
dell'ente dissestato, l'interruzione dei procedimenti cognitivi e
l'indisponibilità del patrimonio, o misure alternative di questi,
per contrasto con gli artt. 2, 3 e 24 della Costituzione, con
riferimento agli artt. 75, 299 e 300 del c.p.c., 43 della l.f.;
nonchè 8, 9 e 15 della legge 1404 del 1956;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
costituzionalità della norma laddove, pur prevedendo
l'inammibbilità alla massa passiva di crediti anteriori alla
decisione del Co.Re.Co. di approvazione del piano di estinzione,
nulla prevede riguardo ai procedimenti di cognizione in corso,
all'efficacia dei titoli di formazione successiva (sicchè prospetta
il difetto di interesse e la vanificazione del futuro comando
dell'autorità giudiziaria), per contrasto con gli artt. 2, 3 e 24
della Costituzione, anche con riferimento agli artt. 100 e 474 del
c.p.c.;
Conseguentemente rimette alla Corte costituzionale, per la
decisione, le predette questioni di legittimità costituzionale, ai
sensi dell'art. 1 della legge costituzionale del 9 febbraio 1948, n.
1;
Sospende il presente procedimento, che non può essere definito
senza risolvere prima le sollevate questioni;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla predetta Corte;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata dal cancelliere ai Presidenti della due Camere
del Parlamento.
Pozzuoli, addì 9 ottobre 1993
Il vice pretore onorario: BUONANNO

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