Serie Generale n. 291 del 13-12-2004
CIRCOLARI
MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
MINISTERO DELL'AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO
CIRCOLARE 6 dicembre 2004
Affidamento in house del servizio idrico integrato. (GU Serie Generale n.291 del 13-12-2004)

Alle regioni, province e comuni
Alle autorità d'ambito
Ai gestori del servizio idrico
integrato
La società di gestione a capitale interamente pubblico, introdotta
con l'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 30 settembre 2003,
convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, e contemplata alla
lettera c) del comma 5 del novato art. 113 del testo unico
sull'ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo
del 18 agosto 2000, n. 267, rappresenta una forma gestionale
innovativa le cui modalità di costituzione, operatività e
funzionalità, in adeguamento alla cornice normativa esistente in
materia societaria, sono disciplinate dalla presente circolare, nella
quale sono definite le condizioni essenziali e non eludibili per
ricorrere all'affidamento con le suddette modalità e per rispettare
i principi di diritto comunitario.
La principale peculiarità che caratterizza la suddetta società e
che la distingue rispetto alle altre società di diritto privato
regolate dal codice civile, risiede nella legittimazione a diventare
soggetto affidatario del servizio idrico integrato senza propedeutica
gara europea ad evidenza pubblica idonea all'individuazione del
concessionario ai sensi dell'art. 20 della legge 5 gennaio 1994, n.
36, e del decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del
territorio del 22 novembre 2001.
La società di cui all'oggetto, rappresentando un contenitore
atipico sotto diversi aspetti che nel prosieguo si evidenzieranno,
determina il concretizzarsi di un rapporto, tra l'amministrazione
concedente e la società stessa, non riconducibile ad un rapporto
contrattuale tra due soggetti autonomi e distinti, bensì ad una
ipotesi di delegazione interoganica. Infatti, come esplicitato nella
norma sopra richiamata, «l'ente o gli enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitano sulla società un controllo analogo a
quello esercitato sui propri servizi». In tal caso, dunque, non si
configura un contratto tra l'amministrazione che conferisce la
titolarità del servizio ed un soggetto sostanzialmente distinto da
essa e autonomo sul piano decisionale; si realizza, invece, un
rapporto riconducibile nella forma e nella sostanza a quello che
l'amministrazione ha nei confronti dei propri servizi, seppur nella
peculiarità del modello societario in cui tali servizi sono
organizzati.
Tale modalità gestionale (peraltro menzionata anche dalla
circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento
delle politiche comunitarie del 19 ottobre 2001, n. 12727),
notoriamente definita in house, a seguito della sentenza Teckal del
18 novembre 1999, nella quale la Corte di giustizia configurò questa
ipotesi di delegazione interorganica, sancendone l'esclusione
dall'applicabilità della normativa europea in materia di appalti
pubblici, ovverosia della necessaria messa in concorrenza,
rappresenta un'ulteriore opportunità, per la gestione dei servizi
pubblici locali, che si aggiunge ai modelli tradizionali. Ad essa
tuttavia si dovrà ricorrere soltanto in casi eccezionali e
residuali, venendosi contrariamente ad eludere i principi derivanti
dai trattati, in particolare le norme sulla libera circolazione dei
beni e dei servizi, nonchè i principi fondamentali di non
discriminazione, parità di trattamento, trasparenza e mutuo
riconoscimento, che disciplinano il mercato dei servizi. Si ricordi a
tale riguardo che la stessa Commissione europea ritiene che
l'inosservanza dei menzionati principi del trattato costituisca un
impedimento al corretto funzionamento del mercato interno ed alla
liberalizzazione degli appalti e dei servizi in cui sono in gioco
importanti interessi economici.
I medesimi concetti sono ribaditi ed esplicitati nella
comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle
concessioni nel diritto comunitario, pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Comunità europea del 29 aprile 2000, laddove si
afferma che, mentre le concessioni di lavori sono disciplinate
specificatamente dalla direttiva comunitaria n. 93/37, art. 1,
lettera d), le altre forme di concessioni, nella misura in cui
risultino essere atti dello Stato (da intendersi come atti adottati
dalle autorità pubbliche che fanno parte dell'organizzazione dello
Stato, nonchè quelli adottati da qualsiasi altro organismo che, se
pur dotato di personalità giuridica autonoma, sia collegato allo
Stato da vincoli così stretti da poter essere considerato come
facente parte dell'organizzazione di questo ...), sebbene non siano
coperti dalle direttive sugli appalti pubblici, sono ugualmente
soggette alle disposizioni generali del trattato ed ai principi che
la corte ha elaborato in materia di appalti (principio di parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità, e mutuo riconoscimento.
Quanto sopra conferma il carattere strettamente residuale del
modello societario in house, il quale deve configurarsi come
un'opportunità residuale per gli enti locali: malgrado la
configurazione societaria che tale modello possiede, infatti, esso
non rappresenta una reale esternalizzazione della gestione rispetto
alla originaria competenza degli enti locali, bensì costituisce un
modello organizzativo per migliorare l'efficienza e l'economicità
dell'attività di gestione che gli stessi enti locali sono chiamati a
svolgere.
L'affidamento diretto del servizio a tale società e la contestuale
esclusione dell'obbligo di gara, trova la propria giustificazione nel
fatto che il conferimento del servizio, a causa di una motivata e
comprovata ragione di interesse pubblico che obiettivamente escluda
la possibilità di ricorrere alla gara, non avviene nei confronti di
un soggetto giuridico sostanzialmente autonomo, bensì nei confronti
di un soggetto gerarchicamente subordinato, assoggettato
obbligatoriamente ad un controllo funzionale, gestionale e
finanziario stringente.
La durata della società in house, precisata nell'atto di
affidamento, dovrà essere motivata e obbligatoriamente limitata al
tempo necessario per il superamento degli impedimenti all'effettiva
messa in concorrenza del servizio, da attuarsi mediante la
concessione a terzi, ovvero all'affidamento diretto a società a
capitale misto pubblico-privato previa individuazione del socio
privato mediante procedimento di gara europea.
In virtù di ciò, è obbligatorio che l'atto costitutivo e lo
statuto prevedano che la società sia dotata di un'autonomia
finanziaria e decisionale limitata e preventivamente circoscritta. In
particolare, le deliberazioni concernenti l'amministrazione
straordinaria e quelle di determinante rilievo per l'attività
sociale, quali il bilancio, la relazione programmatica,
l'organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo ed
equivalenti, dovranno essere approvati dagli enti locali partecipanti
alla società. Gli amministratori ed il direttore della S.p.a.
saranno nominati direttamente dagli enti locali proprietari,
conformemente, del resto, alle previsioni in materia dettate dagli
articoli del codice civile.
Alla società in house dovranno partecipare esclusivamente enti
locali, trattandosi di una società di scopo con peculiari
caratteristiche. Essa non potrà essere partecipata da società a
partecipazione pubblica, neppure totale, così come da consorzi
intercomunali o, qualora ancora esistenti, da aziende speciali. Non
risulta, infatti, che la partecipazione indiretta degli enti locali
sia ammissibile in base ai principi comunitari, nè che sia
funzionale allo scopo della gestione in house. Come affermato nel
dettato normativo, dovendo la società realizzare la parte più
importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che
la controllano, la società dovrà essere partecipata da tutti gli
enti locali facenti parte dell'ambito territoriale ottimale.
La società a totale capitale pubblico che riceve l'affidamento del
servizio in house è una società di scopo strettamente
interdipendente dall'ambito territoriale nel quale svolge il proprio
servizio. La società non potrà quindi operare al di fuori del
proprio ambito territoriale ottimale, perchè finalizzata unicamente
alla gestione del servizio idrico integrato in quel determinato
territorio. Ciò dovrà essere espressamente previsto dallo statuto.
Nelle ipotesi in cui sia stata scelta la modalità di affidamento
prevista dal comma 5 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001, essa -
in luogo della cessazione entro e non oltre la data del 31 dicembre
2006, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente d'ambito,
stabilita nel comma 15-bis del novato art. 113 del testo unico n.
267/2000 - può considerarsi assimilata all'ipotesi di gestione in
house solo nel caso in cui tale società presenti rigorosamente i
requisiti e le caratteristiche formali e sostanziali sopra elencati.
Roma, 6 dicembre 2004
Il Ministro dell'ambiente
e della tutela del territorio
Matteoli