1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 5-12-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 781 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 luglio 2007
Ordinanza del 13 luglio 2007 emessa dal Tribunale di Paola -- Sezione distaccata di Scalea nel procedimento penale a carico di Diop Mbaye Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Previsione dell'arresto obbligatorio anziche' facoltativo - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe o piu' gravi - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, come sostituito dall'art. 1, comma 6, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (007C1350) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 5-12-2007)

IL TRIBUNALE
Ha pronuciato la seguente ordinanza nel procedimento penale
n. 2199/07 R.G. Trib. avente ad oggetto la richiesta del p.m. di
convalida dell'arresto di Diop Mbaye, nato a Dakar (Senegal) il 23
luglio 1983.
P r e m e s s o
Che con decreto del 28 gennaio 2005 il Prefetto di Catania ha
disposto l'espulsione dell'arrestato e che, con decreto emesso e
notificato in pari data il Questore di Catania ha ordinato allo
stesso di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque giorni
ai sensi, dell'art. 14 comma 5-bis del d.lgs n. 286/1998 (come
modificato dalla legge n. 189/2002);
che il Diop Mbaye in data 12 luglio 2007, e quindi dopo il termine
concessogli col citato provvedimento amministrativo, è stato
sorpreso in Santa Maria del Cedro e tratto in arresto per non aver
ottemperato senza giusto motivo all'ordine impartitogli dal questore
tratto in arresto a Santa Maria del Cedro, ai sensi dell'art. 14,
comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998 -- come modificato da ultimo
dalla legge n. 271/2004 -- per il delitto p. e p. dall'art. 14, comma
5-ter stessa legge, come da ultimo modificato dalla legge
n. 271/2004;
che l'arrestato, privo di documenti d'identità e sottoposto a
rilievi dattiloscopici per la sua identificazione, non risulta essere
mai stato condannato, non risulta avere pendenze giudiziarie e non
era mai stato segnalato in precedenza dalla polizia come autore di
reati;
che questo giudice è chiamato a decidere sulla richiesta formulata
dal p.m. di convalida del suddetto arresto nonchè a procedere a
giudizio direttissimo nei confronti dell'arrestato per il delitto di
cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/1998 (in relazione
all'ipotesi di espulsione a seguito di ingresso illegale nel
territorio dello Stato);
O s s e r v a
1. -- Non manifesta infondatezza della questione.
A parere di questo giudice, sussistono dubbi sulla legittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 14 comma 5-quinquies
(ultima parte) del d.lgs. n. 286/1998, laddove prevede l'arresto
obbligatorio dell'autore del reato previsto dall'art. 14, comma 5-ter
primo periodo d.lgs cit., in quanto tale norma appare in contrasto
con le disposizioni di cui agli artt. 3 e 13 della Costituzione.
Con riferimento all'art. 3 della Costituzione -- che impone anche al
legislatore, quanto meno, il rispetto del limite della
ragionevolezza, come qualificato, tra l'altro, nelle sentenze della
Corte costituzionale n. 26/1979, 103/1982, 409/1989, 394/1994 -- è
lecito dubitare della legittimità costituzionale della previsione
dell'arresto obbligatorio per le seguenti ragioni.
Il delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998,
per il quale l'art. 14, comma 5-quinquies prevede l'arresto
obbligatorio in flagranza, è punito (dopo le modifiche introdotte
dalla legge n. 271/2004) con la pena della reclusione da uno a
quattro anni e si sostanzia nell'inottemperanza ad un ordine
impartito dall'autorità amministrativa (Questore). Ciò posto la
scelta di prevedere per tale ipotesi delittuosa l'arresto addirittura
obbligatorio dell'autore del reato, anzichè l'arresto meramente
facoltativo, si appalesa del tutto irragionevole se solo la si
confronta con analoghe fattispecie previste dall'ordinamento penale
(processuale e sostanziale).
In primo luogo, giova premettere che l'arresto obbligatorio
costituisce nel nostro ordinamento una misura eccezionale,
trattandosi di un caso nel quale la privazione della libertà
personale viene eccezionalmente affidata all'autorità di polizia e,
per di più, precludendo alla stessa ogni valutazione in ordine alla
opportunità o necessita nel caso concreto di privare l'individuo
della libertà personale. Se si considera che l'art. 13, terzo comma
della Costituzione prevede che l'autorità di pubblica sicurezza
possa adottare provvedimenti limitativi della libertà personale solo
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza», è evidente come la
previsione di ipotesi nelle quali si giunga a limitazioni della
libertà individuale da parte di tale autorità in maniera pressochè
automatica, che prescindano dalla concreta utilità della misura,
costituiscono in certo senso «una eccezione nell'eccezione» rispetto
al principio generale della inviolabilità della libertà personale.
Ciò è tanto più vero se si considera che tale misura, fino alla
legge n. 189/2002 e poi alla legge n. 271/2004, era contemplata dal
legislatore solo per ipotesi di reato di particolare gravità tali da
determinare un rilevantissimo allarme sociale (cfr. art. 380 c.p.p.).
Un primo elemento di irragionevolezza e di disparità di trattamento
si ravvisa dunque nel fatto di aver accomunato, almeno per quanto
attiene l'adozione di misure precautelari quali l'arresto in
flagranza, un'ipotesi di reato per la quale è prevista la reclusione
non superiore nel massimo ad anni quattro ad ipotesi di illecito
punite con pene edittali notevolmente superiori. Basti pensare che
l'art. 380, primo comma c.p.p. consente l'arresto obbligatorio solo
per delitti puniti con l'ergastolo o con la reclusione «non inferiore
nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti», e che l'art. 380,
secondo comma c.p.p. consente analoga misura per una serie di reati
tassativamente indicati per i quali le pene edittali sono tutte pari
o superiori ai dieci anni, e quindi a più del doppio di quella
prevista per il reato de quo.
D'altra parte un'equiparazione del trattamento degli illeciti in
comparazione non si giustifica neppure sotto il profilo dell'allarme
sociale destato.
L'inottemperanza al provvedimento del questore di cui all'art. 14
cit. non produce alcuna offesa diretta ad interessi
costituzionalmente rilevanti dei cittadini (trattandosi di un c.d.
«reato ostacolo»); nè si può affermare che gli extracomunitari, che
sono i destinatari della norma, siano persone socialmente pericolose
unicamente in considerazione del loro stato di clandestinità o del
fatto che soggiornano illegalmente nel territorio nazionale.
In secondo luogo giova rilevare che, lo stesso legislatore, per reati
che presentano una struttura del tutto analoga a quella del reato in
questione, e che ledono o pongono in pericolo interessi collettivi di
rilievo pari, se non maggiore, di quelli che si assumono compromessi
dalla semplice inosservanza del provvedimento di espulsione, ha
previsto (sempre facendo riferimento alla possibilità di limitazioni
preventive e provvisorie della libertà individuale) un trattamento
ben diverso e meno grave. Ed invero basti rilevare che:
per il delitto di evasione di cui all'art. 385 c.p., l'art.
2, comma 3, legge n. 203/1991, prevede un'ipotesi di arresto solo
facoltativo e non obbligatorio, e ciò, nonostante che ci si trovi di
fronte alla violazione di un provvedimento limitativo della libertà
personale emesso dall'autorità giudiziaria e non di un semplice
provvedimento amministrativo, e nonostante che il fatto sia commesso
da un soggetto (l'evaso) che, per il semplice fatto di essere già
detenuto per altra causa, deve presumersi socialmente pericoloso;
analogamente per il reato di cui all'art. 9, secondo comma legge
n. 1423/1956, peraltro punito nel massimo con una pena (5 anni)
superiore a quella prevista dall'art. 14, comma 5-ter cit. -, il
terzo comma dello stesso articolo, prevede un'ipotesi di arresto solo
facoltativo, nonostante che la violazione riguardi anche in questo
caso un provvedimento dell'A.G. (sorveglianza speciale con obbligo di
soggiorno) e che la stessa sia stata posta in essere da soggetti la
cui elevata pericolosità sociale è già stata acclarata con un
provvedimento giurisdizionale;
analogamente nell'ipotesi prevista dall'art. 8, comma 1-bis
della legge n. 401/1989, il quale per la contravvenzione dei
provvedimenti amministrativi emessi dal questore nei confronti di
soggetti indubbiamente pericolosi (in quanto già resisi responsabili
di fatti di violenza nel corso di manifestazioni sportive) prevede la
semplice facoltà di arresto e non l'obbligo di arresto;
È quindi agevole rilevare come a fronte di condotte ben più gravi,
sia sotto il profilo oggettivo degli ineressi coinvolti (rispetto dei
provvedimenti giurisdizionali, pubblica sicurezza, ordine pubblico e
prevenzione della criminalità organizzata) che di quello soggettivo
della pericolosità (effettiva o presunta) degli autori del reato, si
sia prevista la facoltatività dell'arresto, laddove a fronte di
ipotesi meno gravi (o, quanto meno, certamente non più gravi) come
quella di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. cit. si sia prevista
l'obbligatorietà dell'arresto. Ciò tanto più se si considera che
per ipotesi di reato analoghe a quella in questione, in quanto
concretatesi in semplici violazioni o trasgressioni di provvedimenti
emessi dalla pubblica autorità (amministrativa o giurisdizionale),
non è neppure contemplata l'ipotesi di arresto in flagranza (si
vedano ad es. i reati di cui agli artt. 388 c.p., 650 c.p., 9, primo
comma, legge n. 1423/1956, 51, d.lgs. n. 22/1997, ecc.).
Non appare quindi infondato il dubbio che il legislatore abbia
trattato in maniera ingiustificatamente e irragionevolmente difforme
situazioni almeno uguali, prevedendo l'arresto obbligatorio per il
delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter e quello solo facoltativo per
delitti di pari o maggiore gravità - cfr. artt. 385 c.p., art. 9,
secondo comma, legge n. 1423/1956, ecc... Lo stesso inoltre,
altrettanto ingiustificatamente e irragionevolmente, sembra aver
trattato in maniera uguale situazioni affatto difformi, prevedendo
l'arresto obbligatorio per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter
analogamente a delitti, quelli di cui all'art. 380 c.p.p.
notevolmente più gravi.
È appena il caso di ricordare, per concludere sul punto, che il
principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost., benchè
testualmente riferito ai «cittadini» deve ritenersi esteso agli
stranieri, trattandosi di norma diretta alla tutela dei diritti
inviolabili dell'uomo (Corte cost. sent. n. 104/1969).
Con riferimento all'art. 13, comma 3 della Costituzione, è invece
lecito dubitare della legittimità costituzionale della norma
indicata per le seguenti ragioni.
L'art. 13 della Costituzione prevede che «la libertà personale è
inviolabile» (comma 1), che la libertà personale può essere
limitata soltanto con atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei
soli casi e modi previsti dalla legge (comma 2) e che soltanto «in
casi eccezionali di necessità ed urgenza indicati tassativamente
dalla legge, l'autorità di p.s. può adottare provvedimenti
provvisori», che devono essere convalidati in tempi brevissimi
dall'autorità giudiziaria (comma 3). lI legislatore ordinario può
quindi determinare i casi in cui la libertà personale può essere
provvisoriamente limitata dalla p.s., ma la scelta, secondo la
Costituzione, è limitata ai «casi eccezionali di necessità ed
urgenza».
Ciò posto, il delitto in esame, (per la quale è appunto previsto
l'arresto obbligatorio in flagranza) è un reato di mera condotta.
L'elemento materiale del reato è il fatto dello straniero che, già
espulso dal territorio dello Stato in quanto clandestino, non abbia
osservato l'ordine di allontanamento del questore. Ciò premesso, non
si vede quali siano, nel caso in esame, quei profili di eccezionale
necessità ed urgenza tali da giustificare la previsione dell'arresto
addirittura obbligatorio, e quindi una deroga così significativa dei
principi generali di cui all'art. 13 Cost.
La struttura del reato, infatti, non prevede nè la lesione nè la
messa in pericolo diretta e immediata di un bene costituzionalmente
protetto, atteso che la ratio della previsione normativa è da
rinvenire unicamente nella scelta del legislatore di assicurare,
mediante la minaccia di sanzioni penali, l'ottemperanza ad un
provvedimento amministrativo, e quindi di garantire l'effettività
dei meccanismi di espulsione di stranieri «indesiderati». Nè la
deroga ai principi costituzionali si giustifica per la condizione
soggettiva di pericolosità specifica dell'autore del reato.
Non si vede, infatti, come anche soggetti mai condannati, nè
giudicati per altri reati, possano essere giudicati socialmente
pericolosi (cfr. sentenze nn. 126/1972 e 64/1977 della Corte
costituzionale). D'altra parte, la permanenza clandestina dello
straniero in Italia è una condizione che legittima l'espulsione ma
non costituisce di per sè alcun reato; la stessa, peraltro,
dipendendo unicamente dalla formale assenza di un titolo che
legittimi l'ingresso nel territorio dello stato, non può essere
indice di per sè stessa di una specifica pericolosità del soggetto.
Nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente sembrano quindi
assumere, nel nostro caso, connotati di eccezionale necessità ed
urgenza addirittura tali da imporre obbligatoriamente alla p.s. di
limitare la libertà personale ai sensi dell'art. 13, terzo comma,
Cost. Anzi accade assai frequentemente nella prassi giurisdizionale
che gli organi di polizia, per effetto della norma citata, si vedano
«costretti» a procedere all'arresto di soggetti che, non solo non
presentano alcun profilo di pericolosità sociale, ma che risultano
anzi stabilmente inseriti nel contesto locale (nell'ambito del quale,
sovente, svolgono, anche attività di rilevante utilità sociale, es.
assistenza ad anziani, disabili, ecc.).
In altri termini la norma in commento, così come formulata,
imponendo l'arresto e precludendo tanto agli organi di polizia quanto
all'A.G. ogni valutazione in ordine alla concreta utilità nel caso
specifico della misura precautelare, finisce sovente per imporre
privazioni della libertà personale che non trovano giustificazione
alcuna nè nella gravità oggettiva del fatto nè nella pericolosità
del suo autore. D'altra parte, l'obbligatorietà dell'arresto non
può trovare giustificazione neppure nel legittimo intento di
garantire l'ottemperanza da parte del clandestino al provvedimento di
allontanamento emesso dal questore. Ed infatti, l'effetto di
«deterrenza» attraverso il quale il legislatore ha ritenuto di poter
assicurare l'efficacia e l'efficienza del procedimento di espulsione
può legittimamente essere rappresentata dalla sanzione penale
inflitta dall'A.G. all'esito di un giusto processo, e non certo da un
provvedimento precautelare (come l'arresto) adottato dall'autorità
di P.S. al quale la Costituzione e la legislazione penale assegnano
tutt'altra funzione e tutt'altro scopo (cfr. Corte cost. sent. n. 223
del 2004).
Per tutte le ragioni esposte la norma denunciata, nella parte in cui
per il delitto per cui si procede prevede un'ipotesi di arresto
obbligatorio da parte degli organi di polizia, anzichè, come
previsto per fattispecie del tutto analoghe, un'ipotesi di arresto
meramente facoltativo, deve reputarsi in contrasto con i citati artt.
3 e 13 della Costituzione.
2. -- Rilevanza della questione.
La questione di costituzionalità sollevata è rilevante. Ed infatti,
il giudizio avente ad oggetto la convalida o meno dell'arresto
effettuato dalla P.G. non può essere definito indipendentemente
dalla questione di legittimità costituzionale.
Giova al riguardo premettere che nel vigente ordinamento processuale,
secondo il costante orientamento giurisprudenziale (vedi da ultimo
Cass. Sez. IV, 22 febbraio 2007 n. 14474) «nel giudizio di convalida
dell'arresto facoltativo in flagranza di reato, il controllo del
giudice circa il provvedimento adottato dalla polizia giudiziaria non
può essere limitato al riscontro e all'osservanza dei requisiti
formali dell'arresto (esistenza della flagranza, titolo del reato,
osservanza dei termini), ma deve essere estesa al controllo dei
presupposti sostanziali per l'arresto (gravità del fatto o
pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità e dalle
circostanze del fatto), da valutare in termini di ragionevolezza con
riferimento agli elementi conosciuti e conoscibili da parte della
polizia al momento del fatto».
Da ciò consegue che, ove venisse ritenuta l'incostituzionalità
dell'obbligatorietà dell'arresto e residuasse solo la facoltà per
gli agenti di P.G. di procedere allo stesso, al giudice della
convalida, verrebbe restituita la possibilità di valutare la
legittimità del provvedimento limitativo della libertà ai sensi
dell'art. 381, quarto comma c.p.p., secondo il quale, nelle ipotesi
di arresto facoltativo allo stesso si può procedere «soltanto se la
misura è giustificata dalla gravità del fatto ovvero dalla
pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità o dalle
circostanze del fatto». Possibilità oggi invece preclusa dalla
previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza. Poichè nel caso
di specie si è proceduto all'arresto di un cittadino
extracomunitario per il quale non risulta alcun precedente penale,
giudiziale o di polizia, e a carico del quale non può essere quindi
formulato alcun giudizio di pericolosità, e considerato altresì che
il fatto a lui ascritto presenta, come detto, una limitata gravità e
una scarsa offensività concreta, l'eventuale applicabilità
dell'ari. 381 c.p.p. (anzichè dell'art. 380 c.p.p.) implicherebbe
rilevanti conseguenze in ordine alla convalida dell'arresto, potendo
ad esempio indurre il giudice a ritenere non giustificata, per i
profili sopra indicati, la misura precautelare adottata, con
conseguente mancata convalida dell'arresto.
D'altra parte la circostanza che, giusta la previsione dell'art. 14,
comma 5-quinquies (prima parte) d.lgs. n. 286/1998, nei confronti del
prevenuto debba comunque procedersi a giudizio direttissimo
prescindendo dalla convalida dell'arresto, non priva di rilevanza la
questione di costituzionalità, atteso che residua pur sempre la
necessità di valutare attraverso il (separato e autonomo) giudizio
di convalida se la privazione della libertà personale di un
individuo sia stata o meno legittima. In proposito, peraltro, è
sufficiente richiamare la sentenza n. 54/1993 della Corte
costituzionale con la quale è stato, fra l'altro, affermato
testualmente che nel giudizio di convalida: «la rilevanza della
questione permane, trattandosi di stabilire se la liberazione
dell'arrestato debba considerarsi conseguente all'applicazione
dell'art. 391, settimo comma, ovvero più radicalmente, alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale gli arresti furono eseguiti».
In conclusione, la questione di legittimità costituzionale sopra
illustrata non appare manifestamente infondata ed è rilevante ai
fini della decisione sulla convalida e pertanto può e deve essere
sollevata anche d'ufficio (cfr. art. 23, secondo comma legge
n. 87/1953).

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies del d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (come modificato
dalla legge 12 novembre 2004 n. 271) nella parte in cui prevede
l'arresto obbligatorio (anzichè meramente facoltativo) per il
delitto di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. cit., per violazione
degli artt. 3 e 13 della Costituzione;
Solleva la questione di legittimità costituzionale sopra
indicata;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti del Senato e della Camera dei deputati.
Scalea, addì 13 luglio 2007
Il giudice: Mostarda