1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 28-10-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 61 RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 22 settembre 2009
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 22 settembre 2009 (del Presidente del Consiglio dei ministri). Appalti pubblici - Ferrovie - Norme della Regione Lombardia - Affidamento dei servizi ferroviari - Obbligo di ricorrere esclusivamente al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - Contrasto con il codice dei contratti pubblici e con il principio, di matrice comunitaria, della libera scelta del criterio di aggiudicazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice - Ricorso del Governo - Denunciata violazione della competenza legislativa statale esclusiva nelle materie della tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile. - Legge della Regione Lombardia 14 luglio 2009, n. 11, art. 74, comma 3. - Costituzione, art. 117, comma secondo, lett. e) ed l); legge 18 aprile 2005, n. 62, art. 25, comma 1, lett. d); d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 54, comma 1, e 81, comma 2. (009C0596) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 28-10-2009)

Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, nei cui uffici
domicilia in Roma, dei Portoghesi, 12;
Contro la Regione Lombardia, in persona del Presidente in carica,
per l'impugnazione della legge regionale della Lombardia 14 luglio
2009, n. 11, pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione
Lombardia n. 28 del 15 luglio 2009, recante «Testo unico delle leggi
regionali in materia di trasporti», in relazione al suo articolo 74,
comma 3.
La legge regionale della Lombardia n. 11 del 2009, recante la
disciplina organica regionale in materia di trasporti, all'articolo
74, rubricato «servizi ferroviari», comma 3, dispone:
«Per l'organizzazione dei servizi ferroviari, la regione,
decorso il periodo transitorio durante il quale sono mantenuti gli
affidamenti agli attuali concessionari in ottemperanza alla normativa
comunitaria e nazionale, provvede all'affidamento progressivo dei
servizi attraverso la procedura ristretta di cui all'articolo 3,
comma 38, del d.lgs. n. 163/2006, secondo il combinato disposto degli
articoli 55, commi 1, 3, 4, 5 e 6, 206 e 220 dello stesso decreto,
utilizzando il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
di cui all'articolo 83 dello stesso decreto legislativo e tenendo
conto degli articoli 86, 87 e 88 dello stesso decreto, in tema di
offerte anormalmente basse. Sulla base del programma triennale
regionale dei servizi ferroviari e dei programmi triennali degli enti
locali possono essere esperite procedure concorsuali per
l'affidamento congiunto di quote di servizi ferroviari di interesse
regionale e locale integrati con servizi di trasporto pubblico locale
su gomma, su acqua o su fune. La regione sottoscrive con gli enti
locali competenti accordi con i quali sono definiti i reciproci
rapporti per l'espletamento di tali procedure e con i quali possono
essere delegate le specifiche funzioni amministrative inerenti alla
successiva gestione dei contratti per la parte dei servizi
ferroviari».
La norma è illegittima per i seguenti
M o t i v i
In relazione all'art. 117, secondo comma, lettere e) e l),
violazione della potestà legislativa esclusiva dello Stato nelle
materie della «tutela della concorrenza» e dell'«ordinamento civile».
Si è visto come l'art. 74, comma 3, della legge regionale
stabilisca che la regione debba ricorrere esclusivamente al criterio
di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai
fini dell'affidamento dei servizi ferroviari.
La disposizione contrasta con l'art. 81, comma 2, del codice dei
contratti pubblici (d.lgs 12 aprile 2006, n. 163), il quale
stabilisce che la stazione appaltante sceglie l'operatore economico
che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio
del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Questa previsione, inserita nel «Codice», costituisce puntuale
applicazione del criterio di delega contenuto nell'art. 25, comma 1,
lettere d), della legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria
2004), secondo il quale il legislatore delegato era tenuto,
nell'esercizio della delega, ad «adeguare la normativa alla sentenza
della Corte di giustizia delle Comunità europee del 7ottobre 2004
nella causa C-247/02».
Con tale sentenza, la Corte di giustizia ebbe a ribadire che le
pertinenti disposizioni di diritto comunitario - ratione temporis
individuabili nell'art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici, ma la scelta è stata poi
confermata nelle successive fonti di diritto comunitario derivato -
devono essere interpretate nel senso che esse ostano ad una normativa
nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette,
imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni
aggiudicatici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più
basso.
Infatti, «la fissazione da parte del legislatore nazionale, in
termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici priva le amministrazioni
aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la
natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente
considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a
garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della
migliore offerta» (cfr. sentenza cit., punto 40).
Più in generale, la disposizione regionale in esame contrasta
con l'art. 54, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, il quale
prevede che per l'individuazione degli operatori economici che
possono presentare offerte per l'affidamento di un contratto
pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte,
ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, lasciando,
quindi, nuovamente un ampio margine di autonomia alle amministrazioni
aggiudicatrici, rispetto, in tal caso, alla scelta della procedura di
aggiudicazione.
Come ampiamente chiarito nella giurisprudenza della Corte (cfr.,
per tutte, la sentenza n. 411 del 2008), nella disciplina degli
appalti pubblici si profila un'interferenza tra materie di competenza
statale e materie di competenza regionale che, tuttavia, si atteggia
in maniera particolare, risolvendosi normalmente con la prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa (v. anche
sentenza n. 401 del 2007), in relazione agli oggetti riconducibili
alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme contenute
nel Codice dei contratti pubblici.
Infatti, l'assenza dei «lavori pubblici» tra le materie elencate
nell'art. 117 Cost. non determina l'automatica attrazione nella
potestà legislativa residuale regionale: «al contrario si tratta di
ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia,
ma si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono e
pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà
legislative esclusive dello Stato o a potestà legislative
concorrenti» (sent. n. 303 del 2003).
È stato, al riguardo, evidenziato che la disciplina delle
procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della
qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di
affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che
devono presiedere all'attività di progettazione, mirano a garantire
che le stesse si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e
dei principi comunitari della libera circolazione delle merci, della
libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento,
nonchè dei principi costituzionali di trasparenza e della parità di
trattamento (sentenza n. 431 e n. 401, cit., del 2007).
Queste norme, in quanto volte a consentire la piena apertura del
mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili alla tutela
della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale,
cui, pertanto, va riconosciuto titolo a porre in essere una
disciplina dettagliata delle procedure in questione.
All'ambito della competenza esclusiva statale va, poi, ricondotta
anche «la fase negoziale dei contratti della pubblica
amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione
del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo», giacchè
questa fase «si connota per la normale mancanza di poteri
autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio
di autonomie negoziali», di tal che essa «deve essere ascritta
all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sent. n. 401 del 2007
cit. richiamata dalla sentenza n. 411 del 2008 cit.).
Si dimostra, pertanto, sostanzialmente ineccepibile la
declinazione delle competenze contenuta nell'art. 4, comma 3, del
codice dei contratti pubblici, secondo il quale spetta al legislatore
statale la disciplina della qualificazione e selezione dei
concorrenti, delle procedure di affidamento, dei criteri di
aggiudicazione, del subappalto, dei poteri di vigilanza sul mercato,
dell'attività di progettazione e piani di sicurezza, della
stipulazione ed esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione
dell'esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad
eccezione dei profili di organizzazione e contabilità
amministrative, del contenzioso.
La competenza statale è esclusiva in quanto si tratta di aspetti
rientranti, alcuni, nel perimetro della materia della «tutela della
concorrenza» di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
(le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti; le
procedure di affidamento, esclusi i proffili attinenti
all'organizzazione amministrativa, ed esclusi, in particolare i
criteri di scelta e di nomina delle commissioni di gara; i criteri di
aggiudicazione; i criteri di aggiudicazione che devono presiedere
all'attività di progettazione e alla formazione dei piani di
sicurezza; i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti; il
subappalto), ed altri nel perimetro della materia della disciplina
dell'ordinamento civile di cui all'art. 117, secondo comma, lettera
l). (la regola della tassatività dei tipi contrattuali per la
realizzazione di lavori, di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 163/2006,
le garanzie di esecuzione, la direzione dei lavori, le polizze, le
varianti in corso d'opera ed il collaudo).
Sulla base di tali premesse è censurabile l'art. 74, comma 3,
della legge regionale, perchè, introducendo il criterio esclusivo
dell'offerta economicamente più vantaggiosa nell'affidamento dei
servizi ferroviari, viola il principio, di matrice anche comunitaria,
della libera scelta del criterio di aggiudicazione da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice e, conseguentemente, invade la
competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.

P. Q. M.
Alla stregua di quanto precede si confida che codesta ecc.ma
Corte vorrà dichiarare l'illegittimità dell'art. 74, comma 3 della
legge regionale della Lombardia 14 luglio 2009, n. 11.
Roma, addì 11 settembre 2009
L'Avvocato dello Stato: Sergio Fiorentino