Serie Generale n. 156 del 6-7-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DELIBERAZIONE 9 giugno 2004
Acquisti di cosa futura, gestione INAIL. (Deliberazione n. 105). (GU Serie Generale n.156 del 06-07-2004)

IL CONSIGLIO
Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
Questa Autorità è stata interessata della problematica relativa
ad affidamenti di lavori pubblici effettuati dall'INAIL, in deroga
alla disciplina normativa e regolamentare di settore, mediante il
ricorso all'istituto della compravendita di cosa futura, ai sensi
dell'art. 1472 del codice civile.
Dato il rilievo della questione si è ritenuto opportuno esaminare
la fattispecie di cui trattasi al fine di fornire chiarimenti ed
indirizzi agli operatori del settore.
Ritenuto in diritto.
Preliminarmente deve rilevarsi che questa Autorità si è già
espressa in merito a procedure concorsuali difformi da quelle
previste nella legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive
modificazioni, in particolare nella determinazione n. 22 del
30 luglio 2002, nella quale è stato espresso avviso per cui non è
consentito realizzare opere pubbliche o di pubblico interesse o
destinate ad un uso pubblico mediante schemi procedimentali
differenti rispetto a quelli specificamente disciplinati dalla legge
quadro e, più in generale, dalla normativa di settore.
Deve, infatti, evidenziarsi che l'art. 19, comma 1, della legge n.
109/1994 e successive modificazioni stabilisce espressamente che i
«lavori pubblici di cui alla presente legge possono essere realizzati
esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di
lavori pubblici, salvo quanto previsto all'art. 24, comma 6» (lavori
in economia).
Le suddette procedure di aggiudicazione rappresentano, dunque,
l'ordinario sistema di affidamento delle opere pubbliche.
Conseguentemente, deve ritenersi che il ricorso alla compravendita
di cosa futura, disciplinato dall'art. 1472 del codice civile,
costituisce un'ipotesi eccezionale e marginale per l'acquisizione di
immobili da parte di pubbliche amministrazioni, dovendo queste ultime
sempre valutare preventivamente la possibilità di ricorrere alle
procedure ordinarie di realizzazione delle opere pubbliche di cui
alla legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni e,
solo ove ne verifichino la non praticabilità in relazione a
specialissime, motivate e documentate esigenze di celerità,
funzionalità ed economicità, scelgano di acquisire l'immobile
secondo la procedura della compravendita di cosa futura. Valutazioni,
queste, indispensabili affinchè l'agire amministrativo possa
considerarsi conforme ai principi costituzionali del buon andamento,
della trasparenza, dell'efficienza ed economicità.
È quanto affermato, sull'argomento, anche dall'adunanza generale
del Consiglio di Stato del 17 febbraio 2000, che con parere n. 38/99
(e precedenti pareri, n. 1368/93, 1046/96 e 596/99), ha individuato
le circostanze eccezionali in presenza delle quali appare possibile
ricorrere a tale tipologia contrattuale.
L'adunanza generale, infatti, condividendo le preoccupazioni
espresse anche dalla Corte dei conti (Sez. Contr. Stato 24 novembre
1995, n. 150), in merito al possibile abuso del ricorso alla
compravendita di cosa futura per l'acquisizione di un'opera pubblica
con finalità, o quanto meno, risultati elusivi della normativa
interna e comunitaria in tema di appalti di opere pubbliche, ha
sostenuto la necessità di apporre rigorosi limiti esterni ed interni
al potere di contrattare in questa forma, che così possono
riassumersi: a) l'espletamento di una preventiva gara informale,
qualora l'area non sia puntualmente localizzabile; b) l'immobile da
acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, per
effetto ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del
territorio; c) l'immobile abbia la destinazione urbanistica prevista
dal PRG; d) sia compiuta una valutazione costi-benefici; e) il titolo
di proprietà dell'area deve essere acquisito dal venditore in epoca
«non sospetta» rispetto alla determinazione dell'amministrazione di
munirsi del bene; f) l'oggetto del contratto sia esaustivamente
determinato sin dal momento della stipula; g) verifica del possesso,
da parte del venditore, di sufficienti requisiti di capacità
economica che valgano ad assicurare in via preventiva l'adempimento
delle obbligazioni contrattuali, requisiti che devono preesistere
alla stipulazione del contratto.
Precisa, inoltre, l'adunanza generale, che per il legittimo ricorso
all'istituto de quo, «l'amministrazione, sulla base di una puntuale,
completa e trasparente attività istruttoria, dovrà dare conto di
una serie complessa di accertamenti e valutazioni, il cui rispetto
non può non incidere sulla legittimità della scelta discrezionale
di addivenire alla formalizzazione del tipo contrattuale in parola».
Di tali attività istruttorie il suddetto parere fornisce uno
schema procedimentale che, pur non rappresentando un complesso di
regole esaustive, costituisce un criterio di orientamento per
amministratori il cui operato sia ispirato ai principi costituzionali
del buon andamento, della trasparenza, dell'efficienza e della
economicità.
Il suddetto schema procedimentale, che si articola su tre livelli,
può essere sintetizzato come segue:
A) Istruttorio.
A.1 Individuazione preliminare delle effettive esigenze
funzionali che debbono essere soddisfatte dal bene che si va ad
acquistare con riferimento a tre concorrenti elementi: quantitativo,
qualitativo e temporale.
A.2 Verifica che le predette esigenze possano essere
adeguatamente soddisfatte unicamente da beni dotati di ben
individuate caratteristiche strutturali e topografiche.
A.3 Accertamento negativo della mancanza di immobili di
proprietà pubblica già esistenti nelle aree interessate, che
possano essere proficuamente utilizzati, seppur con eventuali
interventi di manutenzione e ristrutturazione di esecuzione non
eccessivamente difficoltosa o dispendiosa.
A.4 All'esito delle predette ricognizioni si dovrà verificare
ulteriormente l'esistenza di un'area o di aree inedificate private
motivatamente ritenute idonee all'uso pubblico secondo la verifica
sub A2, che le rendano «infungibili» rispetto ai bisogni
dell'amministrazione.
A.5 Puntuale valutazione del rapporto costi benefici, mettendo a
confronto i benefici complessivamente ricavabili dal ricorso alla
compravendita, rispetto a quelli conseguibili ricorrendo agli
ordinari e normali procedimenti di realizzazione dell'opera:
acquisizione coattiva dell'area e affidamento mediante contratto
d'appalto.
A.6 Verifica del possesso, da parte del venditore, di sufficienti
requisiti di capacità economica che valgano ad assicurare in via
preventiva l'adempimento delle obbligazioni contrattuali, requisiti
che devono preesistere alla stipulazione del contratto.
A.7 Titolo di proprietà dell'area acquisito dal venditore in
epoca non sospetta rispetto alla determinazione dell'amministrazione
di munirsi del bene. Ciò, evidentemente, al fine di evitare che
l'acquisto del terreno sia finalizzato alla precostituzione di una
sorta di titolo di prelazione di fatto, rispetto ad altri potenziali
offerenti o concorrenti.
B) Procedimentale.
B.1 Nel caso di localizzazione del terreno (su cui realizzare
l'edificio) non di natura puntuale ed esclusiva ma riferibile ad una
zona, più o meno vasta con pluralità di proprietari dei vari lotti
ivi ricompresi, sussiste la necessità, in linea di massima, di
garantire una preventiva gara informale, onde limitare il pericolo di
favoritismi o collusioni tra privato e p.a.
B.2 Una volta che l'accurata istruttoria ricondotta secondo le
indicazioni sub A faccia ritenere preferibile il ricorso alla vendita
di cosa futura, dovrà rispettarsi lo schema normativo di tale tipo
contrattuale anche al fine di non provocare confusioni, in sede
interpretativa con altre figure negoziali.
B.3 Sempre al fine di ricondurre lo schema contrattuale nel
tipo legale, dovranno evitarsi clausole di comportamento che possano
far confondere la figura dell'amministrazione acquirente con quella
di un'amministrazione appaltante. Pertanto, dovrà evitarsi il
riferimento ad attività progettuali in senso proprio poste in
essere, preventivamente, dall'amministrazione, le quali ove
eventualmente effettuate rileveranno non come oggetto contrattuale ma
solo come parametro interno all'amministrazione per determinare le
caratteristiche oggettive richieste all'immobile futuro secondo
quanto già rilevato sub B2.
C) Negoziale.
Sul piano negoziale infine, cioè nella fase di esecuzione del
rapporto ormai instaurato, dovranno evitarsi comportamenti che
generino confusione sul ruolo dell'amministrazione, come soggetto
cioè che assuma i comportamenti di un reale acquirente e non di un
dissimulato appaltante. L'amministrazione cioè dovrà astenersi da
ogni ingerenza sul processo di produzione del bene, limitandosi
soltanto a quelle attività eventuali di verifica collaborazione in
corso d'opera, insite nelle clausole generali della buona fede,
correttezza e diligenza, che tuttavia non debbono assumere forme di
compartecipazione nelle cure, rischi, iniziative, e spese che restano
tutte di competenza esclusiva del venditore.
Le indicazioni fornite in merito all'istituto de quo dall'Adunanza
generale del Consiglio di Stato, rappresentano, dunque, dei criteri
di orientamento necessari affinchè l'agire amministrativo sia
ispirato ai principi costituzionali del buon andamento, della
trasparenza, dell'efficienza ed economicità.
Dai predetti criteri emerge che il ricorso alla compravendita di
cosa futura costituisce ipotesi «specialissima e marginalissima».
Ciò nonostante, questa Autorità ha avuto modo di constatare il
frequente utilizzo dell'istituto in esame, da parte dell'INAIL nelle
politiche di gestione del proprio patrimonio immobiliare, con
particolare riferimento agli interventi di edilizia sanitaria.
Circostanza, questa, peraltro già nota al commissario
straordinario dell'Istituto, il quale ha provveduto ad inserire, tra
gli obiettivi primari del mandato commissariale, la revisione degli
schemi contrattuali, ed in particolare della tipologia di cui
trattasi, al fine di rendere più trasparente l'utilizzazione dei
fondi da destinare ai suddetti investimenti immobiliari.
A tale scopo, con delibere n. 391 e n. 1001 del 2003 il commissario
straordinario dell'INAIL ha approvato i regolamenti per gli
investimenti immobiliari, nei settori sanitario, universitario, di
pubblica utilità, istituzionale.
In tali regolamenti, ad eccezione di quello relativo gli
investimenti istituzionali (per il quale è previsto solo l'appalto),
è stabilito che «Nel caso di immobili da realizzare l'Istituto
valuterà la possibilità di ricorrere all'appalto, che rappresenta
la procedura ordinaria di realizzazione delle opere pubbliche ovvero
alla compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilità in
relazione a motivate e documentate esigenze di celerità,
funzionalità ed economicità sulla base della documentazione
fornita».
Negli stessi vengono, poi, indicati gli adempimenti necessari per
il ricorso all'istituto de quo, tra i quali la richiesta, alle
amministrazioni interessate, di dichiarazioni attestanti
l'infungibilità del bene, per caratteristiche strutturali e
topografiche e la perfetta rispondenza dello stesso alle proprie
esigenze; la mancanza nella zona indicata nel decreto di immobili di
proprietà pubblica che possano essere proficuamente utilizzati; la
solidità e capacità economica del soggetto venditore; la proprietà
dell'area o dell'immobile in capo al soggetto venditore; la
conformità del bene realizzato o realizzando con le previsioni
urbanistiche di zona.
Nei suddetti regolamenti, pertanto, sono stati recepiti gli
indirizzi dell'Adunanza generale del Consiglio di Stato del
17 febbraio 2000, nel citato parere n. 38/99, in materia di
compravendita di cosa futura, con la previsione che la possibilità
di ricorrere a tale istituto è limitata alla presenza delle
circostanze ivi indicate, rimanendo l'appalto la procedura ordinaria
di realizzazione delle opere.
Si rileva, tuttavia, che dal testo delle disposizioni regolamentari
sopra riportate, ed in particolare dall'inciso «l'Istituto valuterà
la possibilità di ricorrere all'appalto, (...) ovvero alla
compravendita di cosa futura, qualora ne ravvisi l'utilità (...)»
sembra comunque derivare che la scelta dell'una o dell'altra
procedura sia rimessa ad una valutazione discrezionale
dell'amministrazione, poichè il ricorso all'acquisto di cosa futura
non viene disciplinato come ipotesi «eccezionalissima e
marginalissima» ai sensi delle indicazioni del Consiglio di Stato, ma
come semplice «alternativa» all'appalto. Pertanto, si ritiene che
così strutturati i regolamenti in esame possano costituire un
veicolo per eludere la normativa in materia di lavori pubblici, ai
sensi della quale (art. 19, legge n. 109/1994 e s.m.) questi ultimi
possono essere realizzati esclusivamente mediante contratti di
appalto o di concessione.
Deve, in ogni caso, evidenziarsi, che precedentemente all'adozione
dei suddetti regolamenti, nell'attività contrattuale posta in essere
dall'INAIL, si è potuto constatare che la compravendita di cosa
futura ha costituito in passato e comunque fino alla data di
commissariamento dell'Ente la procedura usuale per l'acquisizione
(rectius realizzazione) di edifici da parte dell'Istituto, sovente in
assenza delle condizioni legittimanti il ricorso al medesimo
istituto.
Nelle fattispecie sottoposte all'attenzione dell'Autorità,
riferite principalmente ad interventi di edilizia sanitaria, sono
state, infatti, rilevate le seguenti circostanze:
l'acquisto, da parte dei venditori, del titolo di proprietà
dell'area interessata dagli interventi da realizzare, in epoca
«sospetta» rispetto alla determinazione dell'amministrazione di
munirsi del bene;
l'assenza di adeguata attività comparativa tra costi e benefici,
pregressa rispetto alla stipula dei contratti, che giustifichi il
ricorso alla procedura de qua, in luogo dell'appalto. Al riguardo,
l'Istituto ha, infatti, sostenuto di non disporre di strutture
tecniche sufficienti a mettere in atto un numero di gare tale da
impegnare tutte le risorse finanziarie disponibili per gli
investimenti immobiliari dell'Istituto. In sostanza, l'Istituto è
ricorso all'acquisto di cosa futura, senza procedere alla valutazione
di cui si tratta, ritenendo semplicemente non applicabile la legge
quadro, sia per l'impossibilità di effettuare gare a causa della
carenza di strutture tecniche adeguate, sia per la natura delle opere
(in particolare, quelle relative all'edilizia sanitaria sono
considerate opere destinate immediatamente a fini di investimento e
solo mediatamente a scopi di pubblico interesse, pertanto prive delle
caratteristiche di opera pubblica o di pubblico interesse);
il mancato possesso, da parte dei venditori, di requisiti di
capacità economica tali da consentire di provvedere in proprio alla
realizzazione dell'opera, che l'amministrazione acquirente deve
provvedere a pagare solo al momento della consegna finale;
l'utilizzo di procedimenti derogatori delle prescrizioni
urbanistiche, incompatibile con l'istituto in esame;
infine, con riferimento all'aspetto dell'infungibilità del bene,
da considerarsi tale ad esempio, per effetto della localizzazione in
una specifica zona del territorio, deve osservarsi quanto segue.
In ordine a quest'ultimo aspetto, infatti, nel corso dell'esame
della problematica de qua, da parte dell'Autorità, è emerso che le
scelte relative agli investimenti immobiliari da parte dell'INAIL,
sovente derivano da programmazioni governative, dirette
all'individuazione degli interventi da realizzare mediante i c.d.
«fondi disponibili» dell'Ente, con specifica indicazione della
localizzazione degli stessi in determinate aree; circostanza questa,
che consente di riconoscere, secondo l'indirizzo del Consiglio di
Stato riportato nei citati pareri, il carattere dell'infungibilità
ai relativi interventi.
Ad ogni modo, preme evidenziare che, pur in presenza del suddetto
requisito dell'infungibilità, al fine di ritenere legittimo il
ricorso alla tipologia contrattuale in esame, devono comunque
contestualmente sussistere anche gli altri presupposti eccezionali
sopra indicati.
Con riferimento a tale aspetto, pertanto, può affermarsi in linea
generale che il criterio dell'infungibilità può costituire un
elemento differenziale tra ricorso all'istituto in esame «volontario»
e ricorso «condizionato» da programmazioni di enti previste da norme
o da atti di indirizzo politico.
Nel primo caso, infatti, il ricorso all'acquisto di cosa futura
deriva da scelte dell'amministrazione fondate su quella preventiva
«valutazione» circa la non praticabilità delle ordinarie procedure
di cui alla legge n. 109/1994 e successive modificazioni, in
relazione a specialissime, motivate e documentate esigenze di
celerità, funzionalità ed economicità, illustrata in premessa.
In presenza di simili circostanze, pertanto, il procedimento per
addivenire alla stipula del contratto di cui trattasi, non può che
essere quello indicato dall'Adunanza generale, che trae origine dalla
fase «istruttoria» di cui al paragrafo A), per cui l'amministrazione
interessata dovrà previamente verificare che l'immobile da
acquistare possegga caratteristiche che lo rendono infungibile, dando
conto dei predetti «accertamenti e valutazioni» (par. A), dai quali
dipende la legittimità della scelta discrezionale.
Diverso è il caso in cui il ricorso all'acquisto di cosa futura
sia «condizionato» da scelte programmatiche di altre amministrazioni
previste in norme o in atti di indirizzo politico.
Nei predetti casi, infatti, può verificarsi che tali norme o atti
di indirizzo individuino in maniera specifica gli immobili da
«acquistare», anche con riferimento alla localizzazione degli stessi
in determinate aree, per cui non risulta possibile per
l'amministrazione «attuatrice» degli stessi, compiere quella serie di
«accertamenti» costituenti la fase istruttoria del procedimento, di
cui al paragrafo A), necessari al fine di verificare la sussistenza
per gli stessi, del requisito dell'infungibilità.
Tuttavia, deve rilevarsi che la specifica individuazione degli
immobili da acquistare, con relativa localizzazione, mediante
documenti di programmazione, costituendo un «vincolo» per la stessa
amministrazione «attuatrice», tale da consentirle di realizzare solo
ed esclusivamente «quel bene situato in quella determinata area»,
sembra consentire comunque di riconoscere (secondo l'indirizzo
dell'Adunanza generale) il carattere dell'infungibilità agli
interventi de quibus, in quanto unicum non acquisibile in altri modi
da parte della suddetta amministrazione.
In simili circostanze il ricorso all'istituto de quo troverebbe,
dunque, il presupposto in scelte compiute in sede di programmazione
degli interventi, dalle quali deriva, per le motivazioni espresse,
l'infungibilità degli stessi, fermo restando, in ogni caso, che
l'amministrazione «attuatrice» dovrà comunque procedere alle
ulteriori «valutazioni» (rapporto costi-benefici; acquisito dal
venditore in epoca «non sospetta»; destinazione urbanistica conforme
al PRG; capacità economica, ecc.) indicate dall'Adunanza generale,
nel rispetto delle quali il relativo procedimento potrà considerarsi
legittimo.
Ad ogni modo, il ricorso all'acquisto di cosa futura, sia
«volontario» sia «condizionato» (nel senso sopra illustrato), in
quanto retto da una disciplina che deroga alla normativa sugli
appalti, deve rappresentare una procedura alla quale è possibile
ricorrere solo in presenza delle indicate «circostanze eccezionali»,
costituendo le procedure di aggiudicazione di cui alla legge quadro,
l'ordinario sistema di realizzazione delle opere pubbliche.
Sulla base delle considerazioni espresse, e dell'esame svolto da
questa Autorità, in merito all'utilizzo dell'istituto de quo da
parte dell'INAIL, si ritiene che al fine di stabilire la legittimità
delle relative procedure in corso, occorre, da parte dello stesso
Istituto, una previa verifica dei singoli contratti, volta
all'accertamento dell'esistenza delle indicate «condizioni
eccezionali» e, ove queste ultime non vengano ravvisate, la
conseguente valutazione circa l'opportunità di procedere
all'annullamento in autotutela delle stesse.
In merito all'esercizio di siffatto potere da parte dell'Istituto,
tuttavia, preme evidenziare che la suddetta valutazione, secondo
l'avviso espresso dall'Autorità nella determinazione n. 17 del
10 luglio 2002, dovrebbe tener conto della esatta individuazione
degli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al
ripristino della situazione di legittimità.
Fra gli elementi che devono formare oggetto di apprezzamento da
parte dell'Ente, oltre a quello attinente all'economicità
dell'azione amministrativa, che potrebbe venir meno nel caso si
disponesse l'annullamento quando i lavori sono in una fase di
esecuzione avanzata, vi è quello che attiene alla tutela
dell'interesse della collettività alla fruibilità dei presidi
ospedalieri, secondo l'attuale programmazione temporale, che potrebbe
risultare compromessa nel caso si disponesse l'annullamento delle
procedure poste in essere. Occorre, dunque, tener conto dei suddetti
elementi, nonchè degli affidamenti ingenerati nella parte
venditrice.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio
Ritiene che:
il ricorso alla compravendita di cosa futura, disciplinato
dall'art. 1472 del codice civile, costituisce un'ipotesi eccezionale
e marginale per l'acquisizione di immobili da parte di pubbliche
amministrazioni, dovendo queste ultime sempre valutare
preventivamente la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie
di realizzazione delle opere pubbliche di cui alla legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni e, solo ove ne verifichino
la non praticabilità in relazione a specialissime, motivate e
documentate esigenze di celerità, funzionalità ed economicità,
possono acquisire l'immobile con la procedura della compravendita di
cosa futura, purchè sussistano i presupposti e siano rispettate le
condizioni all'uopo indicate dall'Adunanza generale del Consiglio di
Stato del 17 febbraio 2000, nel parere n. 38/99;
manda all'Ufficio affari giuridici perchè comunichi la presente
deliberazione all'INAIL.
Roma, 9 giugno 2004
Il presidente: Garri