1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 27-12-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 882 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 ottobre 1995
N. 882 Ordinanza emessa il 24 ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Roma nel procedimento a carico di Toncelli Rossella Processo penale - Giudizio abbreviato - Giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dello stesso imputato o che abbia deciso sulla revoca o sulla modifica della misura disposta da altro giudice - Incompatibilita' ad esercitare le funzioni giudicanti nel suddetto rito speciale - Omessa previsione - Ingiustificata disparita' di trattamento rispetto all'imputato, sottoposto a misura cautelare durante le indagini preliminari, che non puo' essere giudicato a dibattimento del magistrato che l'ha disposta - Compressione del diritto di difesa - Mancata garanzia di imparzialita' e obbiettivita' - Richiamo ai principi espressi dalla Corte costituzionale nelle sentenze nn. 496/1990, 401/1991, 439/1993 e 432/1995. (C.P.P. 1988, art. 34, secondo comma). (Cost., artt. 3, secondo comma, 24, secondo comma, e 101, secondo comma). (095C1557) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 27-12-1995)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Visti gli atti del procedimento penale a carico di Toncelli
Rossella, nata a Roma il 26 febbraio 1961, ivi residente in via dei
Prati Fiscali Vecchia n. 49, attualmente agli arresti domiciliari al
suddetto indirizzo, in ordine ai seguenti reati:
A) del reato di cui agli artt. 624 e 625 n. 7 c.p., perchè, al
fine di trarne profitto, si impossessava:
in data 9 novembre 1994, di un portafogli di proprietà di
Cerruto Marina - contenente la patente di guida cat. B intestata alla
Cerruto, una tessera Bancomat emessa dalla Carimonte agenzia di
Boccea e la somma in contanti di L. 50.000 - che sottraeva alla
Cerruto la quale lo deteneva all'interno dei pubblici uffici
dell'Enel, società della quale è dipendente;
in data 29 aprile 1995, di un portafogli di proprietà di Monaco
Rita Ester - contenente la patente di guida cat. B e la carta di
identità intestate alla Monaco, una carta di credito Visa, una
tessera Bancomat emessa dalla BNL, una carta di credito telefonica,
un blocchetto di assegni emesso dalla BNL su c/c 5065 intestato alla
stessa Monaco, nonchè documenti vari - che sottraeva alla Monaco la
quale lo deteneva all'interno dei pubblici uffici dell'ospedale Villa
San Pietro, ove la medesima lavora; fatti commessi in Roma; con la
recidiva specifica reiterata nel quinquennio (art. 99 c.p.);
B) del reato di cui agli artt. 61 n. 2, 477 e 482 c.p., perchè,
al fine di commettere reati di falso, truffa e sostituzione di
persona, alterava la patente di guida intestata alla Cerruto e
menzionata al capo che precede, sostituendo la fotografia della
Cerruto con la propria; fatto commesso in Roma in epoca compresa tra
il 9 novembre 1994 e il 2 maggio 1995;
C) del reato di cui agli artt. 485 e 491 c.p., per avere, al fine
di procurarsi un vantaggio, apposto la falsa firma di traenza della
Monaco sull'assegno n. 1517960-02, facente parte del blocchetto
menzionato al capo che precede, assegno che riempiva altresì
indicando l'importo di L. 920.000 e il nome di Cerruto Marina quale
beneficiaria; fatto commesso in Roma in data compresa fra il 29
aprile e 2 maggio 1995; querela del 2 maggio 1995.
Premesso in fatto
Il 2 maggio 1995 l'odierna imputata veniva sottoposta a fermo di
p.g. a seguito di una segnalazione di personale del'agenzia BNL
all'interno della quale aveva tentato di negoziare un assegno rubato;
in quella occasione alla predetta venivano sequestrati due assegni ed
una patente di guida, anch'essa provento di furto, contraffatta
mediante applicazione di una fotografia riproducente le sembianze
della medesima. Il 3 maggio il p.m. di turno avanzava a questo g.i.p.
richiesta di convalida del fermo e di emissione della misura
cautelare della custodia in carcere, ritenuta l'unica adeguata in
relazione all'esistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine
alla ricettazione della patente di guida, alla sussistenza delle
esigenze cautelari di cui all'art. 274 lett. c) del c.p.p.
desumibili anche dai numerosi precedenti, ed alla mancanza di uno
stabile domicilio dell'indagata.
All'udienza del 5 maggio 1995 questo g.i.p. convalidava il fermo e
disponeva l'applicazione della custodia in carcere nei confronti
della Toncelli per il reato di furto pluriaggravato, così
qualificato il fatto alla luce delle dichiarazioni da lei rese in
tale sede in merito alle circostanze dell'appropriazione del
documento, e della loro corrispondenza con quelle riportate nella
denuncia della titolare della patente.
In data 18 luglio 1995 la misura della custodia in carcere veniva
sostituita con quella degli arresti domiciliari.
Il 20 giugno l'imputata veniva citata in giudizio per ludienza del
10 ottobre 1995 per rispondere dei reati in epigrafe. A seguito di
richiesta di rito abbreviato veniva fissata l'udienza del 21
settembre 1995 davanti a questo g.i.p.. In tale occasione, avuta
notizia della recentissima sentenza n. 432/1995 della Corte
costituzionale, questo giudice restituiva gli atti alla dirigenza per
assegnazione ad altro magistrato, ritenendo che la causa dovesse
essere trattata da altro g.i.p., essendosi egli già pronunciato
sulla vicenda il 5 maggio 1995, applicando alla predetta la misura
della custodia in carcere. Il processo tuttavia veniva restituito in
data 26 settembre 1995, giacchè la citata sentenza si era limitata a
dichiarare l'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma, c.p.p.,
"nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio
dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia
applicato una misura cautelare nei confronti dell'imputato", nulla
statuendo in ordine ai riti alternativi e segnatamente al giudizio
abbreviato. Veniva dunque fissata per il giudizio la data odierna.
Ritiene questo giudice che debba essere sollevata di ufficio
l'eccezione di incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma del
codice di procedura penale, con riguardo agli artt. 3, primo comma,
24 secondo comma, 101, secondo comma della Costituzione, nella parte
in cui non prevede l'incompatibilità a svolgere le funzioni di
giudice, nel rito abbreviato, del giudice delle indagini preliminari
che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato successivamente rinviato giudizio.
Considerato in diritto
1. - L'eccezione è rilevante per le ragioni che seguono.
Questo giudice ha disposto l'applicazione di una misura cautelare
personale nei confronti della Toncelli nel corso delle indagini
preliminari relative al medesimo procedimento del quale è oggi
investito per lo svolgimento del rito abbreviato; con tutta evidenza
dunque il giudizio non può essere celebrato indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimità.
2. - L'eccezione non è manifestamente infondata per le ragioni che
seguono.
In seguito all'entrata in vigore del nuovo codice di procedura
penale la Corte costituzionale è stata chiamata più volte a
pronunciarsi in ordine all'esistenza di cause di incompatibilità non
previste nel testo originario dell'art. 34 c.p.p.. In tali occasioni
sono stati enucleati alcuni principi fondamentali, in un'ottica di
completamento ed integrazione costituzionalmente orientata delle
direttive contenute nella legge delega n. 81 del 1937, in particolare
ai numeri 67 e 103 dell'art. 2. È stata dunque affermata
l'incompatibilità con la funzione di giudizio ogni volta che il
giudice sia stato chiamato a compiere, in fasi precedenti, una
valutazione non meramente formale, ma di merito, su quanto emerso nel
corso delle indagini preliminari. L'incompatibilità è stata più
specificamente rilevata tutte le volte in cui dopo una valutazione di
merito compiuta nelle indagini preliminari lo stesso giudice fosse
investito del vero e proprio giudizio, restando esclusa sia l'ipotesi
di più giudizi sulla stessa vicenda che quella di più valutazioni
successive compiute nella fase precedente. È stato ritenuto infatti
che per garantire l'imparzialità e la precostituzione del giudice in
questi casi fosse sufficiente da un lato il divieto legislativo di
duplicità del giudizio sul medesimo oggetto, mentre dall'altro la
Corte ha evidenziato che ritenere in tali casi l'esistenza di una
causa di incompatibilità avrebbe effetti paradossali, dal momento
che "poichè ogni provvedimento ordinatorio od istruttorio implica o
può implicare una delibazione di merito, (in questo modo si avrebbe)
una assurda frammentazione del procedimento, con l'attribuzione di
ciascun segmento ad un giudice diverso".
Nei casi invece nei quali il problema sulla sussistenza della
incompatibilità è stato risolto dalla Consulta in senso positivo,
questa ha soprattutto valorizzato il profilo della cosiddetta
possibile prevenzione del giudice di merito. Si è ritenuto infatti
che, alla luce della tendenza a reiterare valutazioni già compiute,
non venisse sufficientemente garantito il diritto dell'imputato ad
essere giudicato da un giudice effettivamente imparziale e terzo
tutte le volte in cui questi avesse già conosciuto del procedimento
in una fase anteriore, esprimendosi in senso negativo sull'esistenza
di condizioni legittimanti il proscioglimento ai sensi dell'art. 129
c.p.p. e formulando poi valutazioni in ordine all'esistenza di
circostanze attenuanti, alla congruità della pena concordata nel
patteggiamento, alla sussistenza dei presupposti per il ricorso al
decreto penale di condanna.
In più di un caso le pronunce della Corte sono giunte in seguito
ad eccezioni sollevate nel corso di processi celebrati con rito
abbreviato (sentenze n. 496/1990, 401/1991, 403/1993) ed in tali
occasioni la Consulta ha mostrato di ritenere, ai fini dell'esistenza
di ragioni di incompatibilità del giudice, l'equiparazione del rito
alternativo con il giudizio ordinario, considerando che anche nel
giudizio abbreviato il giudice conserva la pienezza dei poteri
decisori, esercitabili, peraltro, anche su atti altrimenti esclusi
dal fascicolo del dibattimento.
Con la recentissima sentenza n. 432/1995 infine la Corte
costituzionale, mutando il precedente orientamento, ha riconosciuto
per la prima volta che anche la decisione di applicare una misura
cautelare personale all'indagato richiede una valutazione di merito
che, per i principi esposti, non consente al medesimo giudice di
partecipare al successivo giudizio dibattimentale.
La stessa sentenza non manca di sottolineare la stretta
consequenzialità cronologica della decisione rispetto all'entrata in
vigore della legge 8 agosto 1995, n. 332 di riforma della custodia
cautelare. L'intento della legge è stato dichiaratamente quello di
limitare l'applicazione di tali misure ai soli casi nei quali la
gravità degli indizi di colpevolezza e l'esistenza di specifiche
documentate esigenze cautelari rendano la misura effettivamente ed
indubbiamente necessaria, imponendo così al giudice un onere
motivatorio (e dunque ancora prima valutatorio) indiscutibilmente
maggiore rispetto a quello richiesto originariamente dal codice. La
valutazione sull'esistenza di tali presupposti è particolarmente
pregnante alla luce del nuovo comma 2-bis dell'art. 275, in base al
quale il giudice, in sede di scelta della misura cautelare da
applicare, dovrà valutare anche la possibilità che nel giudizio
successivo venga concessa la sospensione della pena, e
conseguentemente spingersi ad un giudizio prognostico sulla
presumibile entità della sanzione penale irroganda, sull'esistenza
di circostanze attenuanti e sull'esito del giudizio di bilanciamento
con le eventuali aggravanti, e infine sulla possibilità di formulare
una prognosi favorevole in ordine alla futura astensione dalla
comtaissione di ulteriori reati. In realtà la prevalente
giurisprudenza di legittimità riteneva che tale obbligo fosse già
desumibile dall'art. 273 (Sez. VI, 1823/1993, Fontani; Sez. III,
196/1993, Parretti; Sez. I, 18 marzo 1992, Angeloni); l'espressa
menzione fattane dal legislatore, tuttavia, indica in modo inequivoco
la volontà di sottolineare il carattere di eccezionalità della
misura custodiale. Il citato comma 2-bis dell'art. 275 c.p.p., con il
quale si precisa che "non può essere disposta la misura della
custodia cautelare se il giudice ritiene che con la sentenza possa
essere concessa la sospensione condizionale della pena", dimostra
chiaramente che giudice non ha automatismi da rispettare: egli,
cioè, non deve verificare se la pena edittale consenta in astratto
la concessione del beneficio della sospensione, oppure se i
precedenti penali siano obiettivamente ostativi, ma deve valutare se
in concreto l'indagato sia meritevole del beneficio, compiendo quindi
una palese anticipazione del giudizio di merito.
3. - Non può tacersi che anche prima della recente modifica
dell'art. 275 c.p.p. vi erano ragioni per ritenere
l'incompatibilità del giudice per le indagini preliminari chiamato a
decidere nel merito con giudizio abbreviato. Invero è giurisprudenza
costante che il g.i.p. ha il potere di integrare l'imputazione
formulata dal p.m., anche contestando aggravanti, (salvo il potere
del p.m. di riformulare l'imputazione al termine delle indagini),
compiendo così una valutazione di gravità del fatto che mal si
concilia con il successivo momento decisorio in sede di giudizio
abbreviato.
4. - Occorre inoltre aggiungere che in sede di giudizio abbreviato
quelli che erano gravi indizi di reità che hanno giustificato la
misura cautelare nei confronti dell'indagato, si trasformano in prove
da valutare ai fini della decisione a carico dell'imputato.
5. - Alla luce della citata sentenza n. 432 del 1995 deve dunque
ritenersi positivamente riconosciuto che la valutazione compiuta dal
giudice in sede di applicazione di una misura cautelare personale
configura una vera e propria valutazione di merito, che peraltro non
si ferma alla verifica dell'esistenza dei gravi indizi di
colpevolezza e delle esigenze cautelari di cui all'art. 274 c.p.p.,
ma si spinge fino a prefigurare l'iter logico che porterà il
giudicante a determinare l'entità della pena e la sua eventuale
sospensione.
Tale valutazione, se determina l'incompatibilità a partecipare al
dibattimento del giudice che l'ha compiuta, ad avviso del remittente
deve essere valutata allo stesso modo nel caso in cui il processo si
svolga nelle forme del rito abbreviato, avendo diritto l'imputato che
sceglie tale rito alle medesime garanzie di terzietà ed
imparzialità che la Corte costituzionale ha riconosciuto
all'imputato nel processo ordinario con la sentenza n. 432/1995. In
caso contrario si avrebbe una evidente ingiustificata disparità di
trattamento, con conseguente violazione dell'art. 3, primo comma,
della Costituzione, tra l'imputato che, sottoposto a misura cautelare
personale in fase di indagini preliminari, non può poi essere
giudicato in dibattimento dal magistrato che l'ha disposta e
l'imputato che, trovandosi nella medesima condizione, viene giudicato
con il rito abbreviato, senza che nei suoi confronti questo sia
previsto come causa di incompatibilità.
6. - Il contrasto è poi ravvisabile anche con l'art. 24, comma
secondo, della Costituzione, risolvendosi, la mancata previsione di
incompatibilità nei sensi sopra esposti, in una violazione del
diritto di difesa.
7. - Il contrasto con la Costituzione deve poi ravvisarsi anche in
relazione all'art. 101, secondo coma, della Costituzione il quale,
statuendo che il giudice deve essere sottoposto esclusivamente alla
legge, obbliga ad escludere anche solo la possibilità che nelle sue
determinazioni egli possa essere influenzato da valutazioni (di
merito) già compiute; tanto più quando la richiesta del pubblico
ministero giunge al compimento delle indagini, effettuate sul
medesimo materiale già esaminato in sede di decisione sulla misura
cautelare.
A nulla varrebbe obiettare che nel giudizio abbreviato è lo stesso
imputato a scegliere di essere processato in quelle forme e da quel
giudice, perchè se è vero che scegliendo l'abbreviato l'imputato
può "rinunciare a difendersi provando" non è altrettanto vero che
possa essere lasciato alla sua disponibilità anche la scelta di
subire o meno un processo equo, nel rispetto delle garanzie
costituzionali.
8. - Ritiene questo giudice che l'incompatibilità ai fini del
giudizio abbreviato si estenda anche ai giudici che siano stati
chiamati a decidere sulla revoca o modifica della misura disposta da
altro giudice, poichè anche costoro debbono formulare le medesime
valutazioni di merito. Nel processo odierno già altri giudici per le
indagini preliminari, si sono espressi rigettando le richieste di
revoca o modifica di misura. Nonostante i prevedibili gravissimi
problemi pratici che si determineranno, specialmente nelle sedi dove
il numero dei giudici per le indagini preliminari è esiguo o
addirittura costituito da un solo magistrato, non può non rilevarsi
che il principio di terzietà non può essere disatteso.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante ai fini del
presente giudizio la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 34, secondo comma, del nuovo codice di procedura penale,
per contrasto con gli artt. 3, secondo comma, 24, secondo comma, e
101, secondo comma, della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente del
Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Roma, addì 24 ottobre 1995
Il giudice per le indagini preliminari: Bresciano
95C1557