1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 23-5-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 93 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 febbraio 2012
Ordinanza emessa dalla Corte d'appello di Roma nel procedimento civile promosso da De Marchis Pierfilippo contro Fondazione Enasarco del 29 febbraio 2012.. Procedimento civile - Controversie disciplinate dal rito del lavoro (nella specie, controversie in materia di locazione, comodato e affitto) - Impugnazione in appello della sentenza del tribunale - Notificazione all'appellato del ricorso e del decreto presidenziale di nomina del relatore e di fissazione dell'udienza di discussione - Inosservanza del termine legale di dieci giorni stabilito per l'appellante - Improcedibilita' dell'appello - Esclusione, in base all'interpretazione affermata dalla Cassazione, ove risulti comunque rispettato il termine c.d. a comparire - Lesione della condizione di parita' tra le parti nello svolgimento del contraddittorio - Violazione del diritto al giusto processo. - Codice di procedura civile, art. 435, comma secondo. - Costituzione, art. 111, comma secondo, primo periodo. (012C0183) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 23-5-2012)

LA CORTE DI APPELLO

Ha emesso, dandone lettura, la seguente ordinanza nella causa
civile di secondo grado iscritta al n. 2010/2011 r.g. vertente tra De
Marchis avv. Pierfilippo, difeso in proprio, elett.te dom.to in Roma,
via Toscana 1, appellante e Fondazione Enasarco, rappresentata e
difesa dall'avv. Marco Acciavatti, elett.te dom.ta in Roma, viale
dell'Astronomia 18, appellata.
Va premesso in fatto quanto segue.
Con sentenza del tribunale di Roma n. 18447/2010 era dichiarato
cessato alla data del 15 gennaio 2009 il contratto di locazione tra
le parti relativo all'unità immobiliare in Roma, via Gregorio XI 121
sc. A int. 16 e, quindi, era confermata l'ordinanza di rilascio
emessa ai sensi dell'art. 665 c.p.c.; erano dichiarate inammissibili
le altre domande svolte dalla Fondazione Enasarco in via principale e
dal conduttore Pierfilippo De Marchi in via riconvenzionale.
Avverso la predetta sentenza proponeva appello De Marchis
concludendo per il rigetto, sotto diversi profili, della domanda
proposta dalla Fondazione Enasarco e per la condanna della Fondazione
stessa alla restituzione degli oneri accessori indebitamente riscossi
ed al risarcimento dei danni in ragione delle spese sostenute per
riparazioni e dei pregiudizi alla reputazione professionale.
Si costituiva ritualmente Fondazione Enasarco eccependo, in via
pregiudiziale l'improcedibilità dell'appello per violazione del
termine di cui all'art. 435, comma 2, c.p.c. e contestando nel merito
la fondatezza dei motivi del gravame.
È da osservare, riguardo all'eccezione pregiudiziale, che De
Marchis non ha in effetti provveduto a notificare il ricorso
introduttivo del presente gravame ed il decreto di fissazione di
udienza entro il termine legale di cui all'art. 435, comma 2, c.p.c.:
dopo aver ricevuto via fax, in data 2 maggio 2011, comunicazione del
decreto presidenziale, ha, infatti, avviato il procedimento di
notificazione solo in data 27 ottobre 2011.
In diritto è da osservare che, con riguardo specifico all'art.
435, comma 2, Cass. Sez. un. 30 luglio 2008 n. 20604 ha argomentato
che «Una volta .... scaduto il termine ordinatorio senza che si sia
avuta una proroga ...... si determinano, per il venir meno del potere
di compiere l'atto, conseguenze analoghe a quelle ricollegabili al
decorso del termine perentorio». Di qui se ne è tratta la
conclusione, nella giurisprudenza di merito, che non solo in caso di
omessa notificazione, verificata all'udienza di discussione, del
ricorso introduttivo e del relativo decreto presidenziale ma anche in
caso di notificazione tardiva, oltre il previsto termine di dieci
giorni, l'appello sarebbe da dichiararsi improcedibile. Tale
conclusione è stata sottoposta al vaglio della Corte costituzionale,
per contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost., ma la questione è stata
dichiarata manifestamente infondata (ordinanza n. 60/2010) sulla base
della considerazione che nella fattispecie esaminata da Cass. sez.
un. n. 20604/08 l'improcedibilità era stata affermata «non già per
la sola violazione dell'art. 435, secondo comma, ma per
l'inosservanza dell'art. 435, terzo comma, per non essere mai
intervenuta la notifica ivi prevista», sicchè il principio di
diritto non poteva essere esteso ai casi in cui la notificazione era
stata effettuata, pur in violazione del termine di dieci giorni, ma
nel rispetto del c.d. termine a comparire di cui al terzo comma
dell'art. 435 c.p.c..
La Corte di cassazione è, quindi, orientata nel senso che
l'improcedibilità dell'appello consegua solo alla radicale omissione
della notificazione degli atti introduttivi, trovando la sanzione
giustificazione nel principio costituzionale della ragionevole durata
del processo, che sarebbe violato da una eventuale fissazione di una
ulteriore udienza per consentire l'instaurazione del contraddittorio,
mentre nel caso di notificazione eseguita tardivamente, in relazione
al solo termine di dieci giorni di cui all'art. 435, comma 2, la
violazione resti sanata dal rispetto del termine c.d. a comparire di
cui all'art. 435, comma 3, non subendo il processo alcun allungamento
dei tempi (in tal senso Cass. 15 ottobre 2010 n. 21358; Cass. 30
dicembre 2010 n. 26489; Cass. 12 aprile 2011 n. 8411; Cass. 22 aprile
2011 n. 9292; Cass. 13 luglio 2011 n. 15419; Cass. 14 luglio 2011 n.
15590).
Questa Corte dubita che l'art. 435, comma 2, così come
interpretato dalla Corte suprema, sia in contrasto con l'art. 111,
comma 2, primo periodo, Cost. laddove è affermato il principio che
il processo si svolge non solo «nel contraddittorio tra le parti» ma
anche «in condizioni di parita'».
È da osservare, innanzitutto, che nel rito di cui all'art.
447-bis c.p.c. la parte ricorrente instaura il giudizio in forza di
una iniziativa unilaterale (il deposito del ricorso) cui la
controparte resta completamente estranea, determinando la
litispendenza e facendo maturare gli altri effetti processuali del
gravame (si pensi, ad esempio, alla mancata formazione, in tutto od
in parte, del giudicato o all'appellabilità in via incidentale);
solo alla parte ricorrente è, poi, comunicata la data di fissazione
dell'udienza.
Appare, quindi, evidente l'iniziale squilibrio tra le parti che
contrassegna l'introduzione del giudizio: a tale deficit informativo
è destinato a porre rimedio l'onere della tempestiva notificazione,
a carico della parte ricorrente, non appena quest'ultima riceva
notizia della fissazione dell'udienza. In tal senso la disposizione
di cui all'art. 435, comma 2, c.p.c., nel disciplinare la modalità
di instaurazione del contraddittorio, ritrova una ragione sua propria
che, invece, resta del tutto negletta qualora si ritenga che la
violazione del termine ivi espressamente previsto possa essere sanato
dal rispetto del termine ulteriore di cui al comma 3 del medesimo
art. 435 c.p.c.
Appare, invero, conforme alla direttiva interpretativa secondo
cui ogni disposizione normativa debba avere una ragione sua propria e
non possa mai essere considerata tamquam non esset (arg. ex art. 1367
c.c.) ritenere che i termini di cui ai citati commi 2 e 3 dell'art.
435 non siano in relazione di sussidiarietà - nel senso che
l'osservanza dell'uno supplisca alla violazione dell'altro - ma siano
entrambi da rispettare ai fini del compiuto adempimento dell'onere
dell'instaurazione del contraddittorio.
Mentre, infatti, il termine c.d. a comparire, individuato in
relazione all'udienza di discussione, corrisponde allo spatium
deliberandi minimo per l'esercizio del diritto di «difesa, valevole
in assoluto per ogni processo, il termine per la notificazione
specificamente posto a carico del ricorrente dall'art. 435, comma 2,
è destinato a sanare l'originario squilibrio tra le parti che
contrassegna la fase introduttiva del giudizio, nella quale solo la
parte ricorrente è a conoscenza dell'instaurazione della lite e
della data dell'udienza.
L'esigenza del riequilibrio informativo è stata avvertita dal
legislatore nonostante, ai sensi del medesimo art. 435, comma 1,
c.p.c, la fissazione dell'udienza sia da ricomprendere nell'arco
temporale di soli giorni sessanta; appare, quindi, ancora più
intensa allorchè, come di prassi, tale limite di tempo sia
apprezzabilmente superato, con conseguente possibile allungamento del
periodo in cui solo una parte è a conoscenza della pendenza del
gravame e dell'udienza di discussione.
Non ha pregio, poi, il rilievo secondo cui, non essendo
sanzionata la violazione dei termini di cui al comma l dell'art. 435
c.p.c., relativi all'emissione del decreto presidenziale di
fissazione dell'udienza, non potrebbe configurarsi alcuna
improcedibilità per la violazione del termine di cui al successivo
comma 2: è evidente, infatti, che mentre i primi attengono
all'adempimento di obblighi a carico dell'ufficio - sanzionabili in
linea di principio al livello amministrativo, disciplinare ed
eventualmente penale - il termine imposto dal comma 2 dell'art. 435
c.p.c. attiene all'adempimento di un onere - l'instaurazione del
contraddittorio a carico di parte ricorrente - sicchè è del tutto
conseguente che la sanzione sia costituita dalla perdita della
posizione attiva (diritto alla decisione di merito) gravata
dall'onere.
Non ha pregio, parimenti, il confronto con la sanatoria ammessa
per violazione del termine di cui al comma 3 dell'art. 435 c.p.c. (in
tal senso Cass. 14 gennaio 2010 n. 488) in quanto tale violazione
può avvenire per ragioni non imputabili alla parte ricorrente
(fissazione di udienza troppo ravvicinata, durata del procedimento di
notificazione fino al perfezionamento per il destinatario) mentre è
onere della stessa parte ricorrente almeno iniziare il procedimento
di notificazione osservando il termine espressamente assegnato dal
codice di procedura civile al comma 2. È anzi da ritenere che la
possibilità di sanare la violazione del termine cd. a comparire -
con il connesso prolungamento dei tempi del processo - trovi
razionale giustificazione proprio in relazione all'assolvimento
dell'onere del contraddittorio per le modalità rientranti nella
disponibilità del ricorrente.
La gravità della sanzione costituita dalla improcedibilità -
salva la disciplina generale sulla c.d. rimessione in termini - è,
poi, giustificata proprio dal rilievo costituzionale del valore (la
condizione di parità tra le parti) che la tempestiva notificazione
è destinata a garantire nella cornice del c.d. giusto processo,
interferente anche sui requisiti di ammissibilità dell'eventuale
ricorso per cassazione (art. 360-bis n.2 c.p.c.).
Non osta, poi, alla declaratoria dell'improcedibilità il difetto
di una esplicita specifica previsione normativa in quanto già la
citata Cass. sez. un. n. 20604/08 - sia pure in relazione a diversa
fattispecie concreta - ha ritenuto desumibile identica sanzione da
una interpretazione costituzionalmente orientata, avuto riguardo alla
ragionevole durata del processo, delle modalità di instaurazione del
contraddittorio.
Appare, altresì, del tutto congrua sul piano sistematico, tenuto
conto che nel rito ordinario l'art. 348, comma 1, c.p.c. sanziona
analogamente l'appellante che non si sia costituito in giudizio nel
termine di legge (parimenti di giorni dieci ex art. 347 c.p.c.).
Anche, quindi, nel rito ordinario un appello, pur tempestivo in
quanto notificato entro il termine perentorio previsto per il
gravame, diviene, tuttavia, improcedibile se non è assolta la
modalità temporale di un onere processuale successivo, attinente
alla corretta instaurazione del contraddittorio.
Nel rito di cui all'art. 447-bis c.p.c. è del tutto naturale che
l'improcedibilità non possa che riguardare la mancata tempestiva
notificazione, poichè i due oneri processuali attinenti al
contraddittorio - notificazione e costituzione in giudizio - sono
invertiti, dovendo prima il ricorrente costituirsi e, poi, procedere
alla notificazione.
È, quindi, l'improcedibilità sanzione affatto simmetrica a
quella espressamente prevista nel rito ordinario, in quanto parimenti
destinata ad assicurare il tempestivo adempimento dell'onere
accessorio all'editio actionis (la costituzione in giudizio nel rito
ordinario, la notificazione nel rito locatizio).
In conclusione la questione relativa alla compatibilità della
disposizione di cui all'art. 435, comma 2, c.p.c., così come
ridimensionata dal diritto vivente, con l'art. 111, comma 2, primo
periodo, Cost, laddove è imposta la condizione di parità tra le
parti nello svolgimento del contraddittorio, deve ritenersi non
manifestamente infondata.
La rilevanza della questione è, poi, desumibile da quanto
premesso in fatto in relazione all'eccezione di improcedibilità
tempestivamente sollevata dalla Fondazione Enasarco nella memoria di
costituzione.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
La Corte di Appello dichiara rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.435,
comma 2, c.p.c. in relazione all'art. 111, comma 2, primo periodo,
Cost. e, per l'effetto, sospende il giudizio di merito in corso;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza al
Presidente del Consiglio dei ministri; comunicare la stessa ordinanza
ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato; trasmettere gli
atti - integrati dalla prova delle predette notificazioni e
comunicazioni - alla Corte Costituzionale.

Roma, 29 febbraio 2012

Il Presidente: Redivo