1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 52 ORDINANZA 10 - 13 febbraio 2003
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Donazione - Donazione con riserva - Facolta' del donante di disporre a proprio favore, a carico del donatario, un obbligo di prestazione (non pecuniaria) di assistenza morale e materiale - Omessa previsione - Prospettato contrasto con il principio di eguaglianza e ragionevolezza e con la tutela dell'autonomia privata - Carenza dei requisiti soggettivi e oggettivi per la rimessione, da parte del notaio rogante, della questione di costituzionalita - Manifesta inammissibilita'. - Cod. civ., art. 790. - Costituzione, artt. 2, 3 e 41. (003C0135) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Riccardo CHIEPPA;
Giudici: Gustavo ZAGREBELSKY, Valerio ONIDA, Fernanda CONTRI, Guido
NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale MARINI, Franco BILE,
Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Romano
VACCARELLA;

ha pronunciato la seguente

Ordinanza

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 790 del codice
civile, promosso con atto dell'11 marzo 2002 dal notaio di Giulianova
nel procedimento relativo ad Andrea Costantini e altro, iscritta al
n. 326 del registro ordinanze 2002 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 28, 1a serie speciale, dell'anno 2002.
Visto l'atto di costituzione di Andrea Costantini e altro nonchè
l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nella camera di consiglio del 4 dicembre 2002 il giudice
relatore Gustavo Zagrebelsky.
Ritenuto che il notaio di Giulianova, chiamato a formare un atto
pubblico di donazione, con atto ("ordinanza") dell'11 marzo 2002, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 2, 3 e 41 della Costituzione,
questione di legittimità costituzionale dell'art. 790 del codice
civile, nella parte in cui non prevede la possibilità per il donante
di riservare a proprio favore la facoltà - non trasmissibile agli
eredi - di disporre discrezionalmente, per la durata della propria
vita, la costituzione a carico del donatario di un obbligo di
prestazione di assistenza morale e materiale per la soddisfazione di
ogni esigenza di vita del donante medesimo;
che il dubbio di costituzionalità è formulato sul
presupposto secondo cui la volontà manifestata nella specie dal
donante, con l'accordo del donatario, per la conclusione di un
contratto di donazione avente il contenuto sopra detto, non potrebbe
trovare alcuna forma di "traduzione" giuridica, nè secondo
l'art. 793 cod. civ.,che regola la donazione modale (poichè in esso
l'imposizione del peso legittima chiunque ad agire per l'adempimento,
anche oltre la vita del donante), nè secondo lo schema del contratto
di mantenimento (poichè la causa dell'attribuzione patrimoniale non
sarebbe quella della liberalita), nè, infine e particolarmente,
secondo la forma della donazione con riserva di disporre,
disciplinata dall'art. 790 cod. civ. (poichè in esso è prevista
solo la possibilità per il donante di riservarsi qualche bene o di
disporre di una determinata somma, non quella di dedurre una
prestazione non pecuniaria condizionata alla mera potestà del
donante stesso), con la conseguenza che, anche per il carattere
eccezionale del citato art. 790, preclusivo di una interpretazione
analogica (art. 14 disp. prel. cod. civ.), il notaio dovrebbe
rifiutare il rogito dell'atto di donazione configurato dalle parti,
in quanto non riconducibile ad alcuna disposizione di legge;
che, appunto per l'anzidetta ritenuta impossibilità di
formare un atto di donazione dal contenuto pienamente conforme alla
volontà in concreto manifestata dalle parti, il notaio prospetta
l'illegittimità costituzionale dell'art. 790 cod. civ. (a) per
violazione del principio di uguaglianza e ragionevolezza (art. 3
della Costituzione) e (b) per contrasto con la tutela dell'autonomia
privata, in materia patrimoniale (art. 41 della Costituzione) e in
materia non patrimoniale (art. 2 della Costituzione), giacchè non
sussisterebbe "alcuna plausibile ragione" per non consentire il
perfezionamento di una donazione con riserva della facoltà di
disporre nei termini sopra esposti;
che nell'atto di rimessione il notaio esamina quindi il
profilo relativo alla propria legittimazione a sollevare la questione
di costituzionalità, osservando in primo luogo come a ciò
legittimati non siano soltanto i giudici facenti parte dell'ordine
giudiziario, ma anche altri soggetti, che l'ordinamento individua per
demandare loro "l'esercizio di funzioni giudicanti per l'obiettiva
applicazione della legge" e che a tale scopo sono posti in posizione
di terzietà, quali titolari di un controllo super partes "a tutela
del solo diritto oggettivo" e a garanzia del principio di
effettività della Costituzione;
che la stessa esigenza si manifesterebbe, secondo il
rimettente, in relazione all'attività di documentazione a mezzo di
atto pubblico notarile dei negozi tra privati, poichè questi ultimi,
non essendo ancora insorta tra loro alcuna controversia, non
avrebbero altro modo per far eliminare dall'ordinamento la norma
sospettata di incostituzionalità, se non denunciare, per omissione o
rifiuto di atti d'ufficio (art. 328 cod. pen.), il notaio che abbia
rifiutato il rogito dell'atto non conforme alla legge, ovvero
provocare un procedimento disciplinare a carico dello stesso notaio
(con esiti, in ogni caso, assai problematici, poichè il rifiuto del
notaio non potrebbe certo dirsi ingiustificato, essendo basato su una
disposizione legislativa, benchè incostituzionale); mentre, per
altro verso, non appare neppure praticabile la via della proposizione
della questione nell'ambito di un eventuale procedimento disciplinare
a carico del notaio che abbia effettuato il rogito contra legem
richiedendosi al notaio di correre un rischio obiettivamente
eccessivo;
che, sotto altro profilo, il rimettente reputa, da un lato,
che l'art. 23 della legge (ordinaria) 11 marzo 1953, n. 87 (Norme
sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale),
con il richiedere che la questione sia proposta "nel corso di un
giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale", abbia "eluso" la
riserva di legge costituzionale di cui all'art. 137, primo comma,
della Costituzione, che non porrebbe alcuna limitazione in ordine ai
soggetti legittimati a sollevarla e che rinvia a una legge
costituzionale per "le condizioni, le forme, i termini di
proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale",
dall'altro che non sarebbe sufficiente a "decostituzionalizzare" la
materia il rinvio che alla legge ordinaria viene fatto dalla "scarna
formula" dell'art. 1 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1
(Norme integrative della Costituzione concernenti la Corte
costituzionale), secondo cui "la Corte costituzionale esercita le sue
funzioni nelle forme, nei limiti ed alle condizioni di cui alla Carta
costituzionale, alla legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, ed
alla legge ordinaria emanata per la prima attuazione delle predette
norme costituzionali";
che il notaio rimettente sostiene poi la propria
legittimazione a sollevare la questione anche alla stregua della
giurisprudenza costituzionale (sentenze n. 226 del 1976 e n. 376 del
2001) che ha reputato sufficiente, a tal fine, il fatto che l'organo
eserciti obiettivamente funzioni giudicanti, o a queste analoghe,
dirette all'applicazione obiettiva della legge nel caso concreto, in
una posizione super partes anche se si tratti di organo estraneo
all'organizzazione della giurisdizione, e ciò in vista della duplice
esigenza, per un verso, di evitare che dalle distinzioni, spesso
incerte, tra le diverse categorie di "giudizio" si possa trarre la
grave conseguenza dell'incertezza del diritto come dubbio di
incostituzionalità (e a tale riguardo è richiamata la sentenza
n. 129 del 1957), e, per l'altro, di garantire comunque l'osservanza
della Costituzione, in un sistema in cui è precluso sia di
disapplicare le leggi (incostituzionali) sia di definire il giudizio
applicando leggi di dubbia costituzionalità;
che pertanto, sotto questo aspetto, la funzione notarile, pur
se non qualificabile come giurisdizionale in senso proprio - perchè
priva di "quei poteri irrefragabili di cui è investito il giudice e
che costituiscono l'essenza della giurisdizione" - avrebbe, secondo
il rimettente, una "profonda essenza giurisdizionale", per i
seguenti, concorrenti, motivi: (a) in quanto il notaio è tenuto a un
controllo di liceità ("giudizio giuridico") del regolamento
negoziale, al fine di prevenire la lite giudiziaria, svolgendo un
compito talora definito in dottrina come "antiprocessuale" ovvero di
"tutela stragiudiziale dei diritti soggettivi in formazione"; (b) in
quanto a diversi atti notarili è attribuita efficacia di titolo
esecutivo (art. 474 cod. proc. civ.) o probatoria privilegiata
(art. 2700 cod. civ., per gli atti pubblici), "simile" a quella del
giudicato che caratterizza le decisioni della giurisdizione; (c) in
quanto il notaio si trova in posizione di terzietà, data anche
l'analogia tra l'art. 28 della legge notarile 16 febbraio 1913,
n. 89, e l'art. 51 cod. proc. civ; (d) in quanto al notaio sono
affidati compiti già in precedenza attribuiti al giudice, ad esempio
in materia di esecuzione immobiliare forzata e di omologazione di
atti societari; (e) in quanto il notaio soddisfa pienamente, "anche
più del giudice", l'esigenza che il sindacato di costituzionalità
si applichi in relazione a concrete situazioni di fatto, giacchè
esso è chiamato a indagare sulla volontà delle parti (art. 47 della
legge n. 89 del 1913); (f) infine, in quanto la funzione notarile si
manifesta attraverso un "procedimento" (di cui il processo
costituisce una species), inteso come sequenza di norme, posizioni
soggettive ed atti, a partire da un impulso di parte, seguito da una
"istruttoria notarile", sino a una "decisione" finale costituita dal
rogito - o dal rifiuto di rogito - dell'atto, secondo uno schema che
evocherebbe la sequenza propria del processo civile ordinario di
cognizione (domanda, istruzione, decisione della causa);
che nel giudizio così promosso è intervenuto il Presidente
del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, che ha dedotto in via preliminare il difetto
dei requisiti prescritti dall'art. 23 della legge n. 87 del 1953,
osservando che il notaio non è chiamato a risolvere una controversia
- ciò che costituisce il proprium della giurisdizione, anche secondo
la sentenza n. 376 del 2001 evocata dal rimettente - bensì è tenuto
solo a raccogliere la volontà delle parti e a trasfonderla nell'atto
da rogare, che rimane atto negoziale di volontà e non si trasforma
in atto accertativo di giudizio, concludendo per la "assoluta e
manifesta inammissibilita'" della questione e comunque, nel merito,
per l'infondatezza della stessa;
che le parti dell'atto oggetto del rogito (donante e
donatario) hanno depositato atto di costituzione nel presente
giudizio in data 11 settembre 2002, oltre il termine previsto dagli
artt. 25 della legge n. 87 del 1953 e 3 delle norme integrative per i
giudizi davanti alla Corte costituzionale.
Considerato che è stata sollevata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 790 del codice civile, nella parte in cui
non prevede la possibilità per il donante di riservarsi la
costituzione a proprio favore di una prestazione non pecuniaria di
assistenza morale e materiale per la soddisfazione di ogni esigenza
di vita, a carico del donatario, tale da non assorbire l'intero
valore del bene donato, per violazione degli artt. 2, 3 e 41 della
Costituzione;
che tale questione è stata proposta da un notaio chiamato a
redigere un atto pubblico di donazione, a norma dell'art. 782 cod.
civ;
che il soggetto rimettente svolge numerosi argomenti a favore
della propria legittimazione a sollevare questione incidentale di
legittimità costituzionale, in applicazione degli artt. 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di
legittimità costituzionale e sulle garanzie d'indipendenza della
Corte costituzionale), e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme
sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale);
che tali argomenti, sviluppati anche alla stregua di
affermazioni contenute nelle sentenze n. 226 del 1976 e n. 376 del
2001 di questa Corte, ad avviso del rimettente mostrerebbero
l'assimilabilità (a) del notaio rogante al giudice o all'autorità
giurisdizionale, (b) del procedimento di formazione dell'atto
notarile al processo e (c) della funzione del notaio, in sede di
formazione del rogito, alla funzione giurisdizionale, con ciò
dovendosi ritenere adempiute le condizioni che le due citate
disposizioni di legge costituzionale e di legge ordinaria prevedono
ai fini della valida instaurazione del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale sulle leggi;
che, in contrario senso, vale la considerazione che nella
funzione notarile, come disciplinata dall'art. 1 della legge
16 febbraio 1913, n. 89 (Ordinamento del notariato e degli archivi
notarili), consistente essenzialmente nel "ricevere gli atti tra vivi
e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il
deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti", è
assente quella connotazione decisoria che, anche secondo la
giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 387 del 1996, n. 158 del
1995, n. 492 del 1991, n. 17 del 1980, n. 12 del 1971, n. 114 del
1970; ordinanza n. 104 del 1998), è condizione necessaria, pur se
non sufficiente, per riconoscere la natura giurisdizionale della
funzione ed ammettere quindi la proposizione della questione
incidentale di legittimità costituzionale;
che, ai fini della pretesa qualificazione giuridica della
funzione notarile come decisoria, non rileva la circostanza che il
notaio abbia da "decidere" se procedere o non procedere al rogito di
un atto, a seconda che ciò gli sia consentito ovvero precluso da
norme di legge, trattandosi - in tal caso - di una normale
valutazione circa la legittimità della prestazione che gli è
richiesta e non del contenuto della funzione medesima;
che l'impossibilità di ricondurre la funzione notarile alla
giurisdizione è di per sè ragione sufficiente di inammissibilità
della questione, ciò che rende superfluo l'esame degli argomenti
prospettati per sostenerne l'ammissibilità sotto il profilo
soggettivo - l'assimilabilità del notaio al giudice - e oggettivo -
l'assimilabilità del "procedimento" che si svolge di fronte al
notaio al giudizio dinanzi ad un'autorità giurisdizionale - secondo
le citate norme di legge costituzionale e ordinaria che regolano
l'instaurazione del giudizio incidentale sulla costituzionalità
delle leggi;
che le considerazioni del notaio rimettente circa la
difficoltà in cui verserebbe il soggetto privato, interessato ad
adire la Corte costituzionale per sottoporre a essa il dubbio di
costituzionalità su norme limitative dell'autonomia negoziale,
quando - come nella specie - sia previsto a pena di nullità che
l'atto sia ricevuto in forma pubblica dal notaio, si risolvono in
critiche di merito alla scelta contenuta nell'art. 1 della legge
costituzionale n. 1 del 1948, che ha escluso l'azione diretta
d'incostituzionalità;
che la questione deve pertanto essere dichiarata
manifestamente inammissibile.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi
davanti alla Corte costituzionale.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 790 del codice civile,
sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 41 della Costituzione,
dal notaio di Giulianova, con l'atto indicato in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 10 febbraio 2003.
Il Presidente: Chieppa
Il redattore: Zagrebelsky
Il cancelliere:Di Paola
Depositata in cancelleria il 13 febbraio 2003.
Il direttore della cancelleria:Di Paola
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