1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 9-3-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 93 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 dicembre 2004
Ordinanza emessa il 10 dicembre 2004 dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Mouzahim Zahra Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Espulsione disposta per ingresso illegale - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Nuova disciplina - Arresto da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe di cui agli artt. 650 cod. pen. e 2 della legge n. 1423/1956 - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 (recte: come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 novembre 2004, n. 271). - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0248) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 9-3-2005)

IL TRIBUNALE

Ritenuto che deve essere sollevata questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis legge 12
novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con modificazioni
il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis in riferimento agli artt. 3 e 27, comma 3 della Costituzione,
rileva quanto segue:
l'imputata è stata arrestata il 3 dicembre 2004 nella
flagranza del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998. Il decreto di espulsione, fondato sui motivi di cui alla
lettera a) dell'art. 13, comma 2, d.lgs. cit. el'ordine emesso dal
questore ai sensi dell'art. 14 comma 5-bis, tradotti in lingua
francese sono stati notificati all'imputata il 14 ottobre 2003.
L'imputata non ha allegato giustificato motivo per la propria
inottemperanza all'ordine. La richiesta dell'imputata di essere
giudicata con rito abbreviato è stata accolta ed è stata conclusa
la discussione. Pertanto, ove si dovesse pervenire ad una condanna,
la pena comminata dovrebbe essere quella prevista della norma della
cui legittimità costituzionale si dubita.
Appare necessaria una breve premessa sull'iter che ha portato
all'attuale formulazione della norma
il testo originario dell'art. 14 non prevedeva alcuna
sanzione penale per lo straniero che non avesse ottemperato
all'ordine emesso da questore in esecuzione del decreto di espulsione
del prefetto;
la fattispecie penale di cui trattasi è stata introdotta
dalla legge n. 189/2002, come reato contravvenzionale punibile con
l'arresto da sei mesi a un anno, prevedendo per tale reato l'arresto
obbligatorio;
con la sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli artt. 3 e 13
Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal
comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto
dell'autore del fatto», per la manifesta irragionevolezza della
previsione di misura precautelare non suscettibile di sfociare in
alcuna misura cautelare in base al vigente ordinamento processuale;
è quindi intervenuto il d.l. 14 settembre 2004, n. 241, che
non modificava per la fattispecie in esame la pena prevista dalla
legge n. 189/2002, ma riformulava il testo dell'art. 14, comma
5-quinquies limitando l'arresto obbligatorio all'ipotesi di cui al
comma 5-quater (reingresso nel territorio dello Stato dello straniero
espulso), già prevista come delitto punibile con la reclusione da
uno a quattro anni;
in sede di conversione del d.l. citato il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter veniva previsto come delitto punibile con la
reclusione da uno a quattro anni (ad eccezione dell'ipotesi di
espulsione motivata dall'essere scaduto il permesso di soggiorno,
ipotesi per la quale veniva mantenuta la pena dell'arresto da sei
mesi a un anno); veniva nuovamente stabilito l'arresto obbligatorio.
È dunque intervenuto un notevole inasprimento della pena, della
cui proporzionalità e ragionevolezza si dubita.
Deve essere qui richiamato il criterio costantemente adottato
dalla Corte costituzionale, che, pur riservando alla
«discrezionalità del legislatore stabilire quali comportamenti
debbano essere puniti, determinare quali debbano essere la qualità e
la misura della pena ed apprezzare parità e disparità di
situazioni», ha però affermato che «l'esercizio di tale
discrezionalità può essere censurato quando esso non rispetti il
limite della ragionevolezza e dia quindi luogo ad una disparità di
trattamento palese e ingiustificata» (sentenza n. 25 del 1994; il
principio è richiamato anche nella sentenza n. 333 del 1992,
nell'ordinanza n. 220 del 1996, nella sentenza n. 84 del 1997).
Ancora, è stato chiarito (sentenza 409 del 1989) che il principio di
uguaglianza, di cui all'art. 3, primo comma, Cost. esige che la pena
sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo
che il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di
difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali».
Tale funzione non verrebbe adempiuta qualora non venisse rispettato
il limite della ragionevolezza. A ciò si aggiunge (sempre nella
sentenza citata) che il principio di proporzionalità porta a negare
legittimità alle «incriminazioni che, anche se presumibilmente
idonee a raggiungere finalità statuali di prevenzione, producono,
attraverso la pena, danni all'individuo (ai suoi diritti
fondamentali) ed alla società sproporzionatamente maggiori dei
vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la tutela dei
beni e dei valori offesi dalle predette incriminazioni». Questo
principio è ora recepito anche dalla Costituzione Europea («le pene
inflitte non devono essere sproporzionate rispetto al reato»,
art. II-109).
Inoltre, la Corte ha ripetutamente affermato (sentenze n. 313 del
1995 e n. 343 del 1993) che la manifesta mancanza di proporzionalità
rispetto ai fatti reato vanifica il fine rieducativo della pena
sancito dall'art. 27, comma 3 Cost.
In primo luogo, poichè il dubbio di costituzionalità riguarda
un inasprimento della pena, non può omettersi di ricordare quanto
affermato dalla Corte costituzionale su un'eccezione concernente
l'elevazione nel 1991 del minimo edittale per il reato di cui
all'art. 629 c.p. Nel dichiarare manifestamente infondata
l'eccezione, la Corte (ordinanza n. 368 del 1995) ritenne rispettato
il limite della ragionevolezza rilevando che l'inasprimento in quel
caso non dava luogo «a macroscopiche differenze rispetto al
trattamento sanzionatorio previsto per il reato di rapina -
fattispecie peraltro non del tutto assimilabile a quella della
estorsione».
La questione oggi in esame è totalmente diversa per due ordini
di ragioni.
Innanzitutto, l'inasprimento è, in questo caso, certamente
macroscopico: il massimo edittale della pena detentiva in precedenza
prevista per lo stesso fatto, qualificato come contravvenzione,
corrisponde ora al minimo edittale previsto per il delitto.
In secondo luogo, l'aumento di pena per il delitto di estorsione,
come rileva tra le righe la Corte con il riferimento alla «difficile
individuazione in concreto dell'aggravante di far parte
dell'associazione di tipo mafioso», costituiva la risposta al
fenomeno del «pizzo» emerso con particolare gravità in alcune
regioni nel corso degli anni ottanta e, quindi, a decenni di distanza
(e quindi in un contesto sociale certamente diverso) da quando
vennero scritte le sanzioni per la rapina e l'estorsione.
Una simile ragione non è invece dato rinvenire per
l'inasprimento di pena per lo straniero che non ottempera all'ordine
del questore. Nei soli due anni che intercorrono tra legge n. 189 e
la legge n. 271 il fenomeno dell'immigrazione clandestina (per
contrastare il quale vennero scritte le norme della legge n. 189 del
2002) non ha subito variazioni tali da giustificare la conversione in
delitto dell'inottemperanza dello straniero all'ordine di
allontanamento del questore l'elevazione macroscopica di pena
introdotta in sede di conversione in legge del d.l. n. 241/2002. Nè
una tale giustificazione si rinviene nella relazione all'emendamento
del d.l. n. 241/2004 che ha introdotto una sanzione così elevata,
posto che i relatori fanno riferimento soltanto alla necessità di
adeguarsi alla sentenza n. 223 del 2004 della Corte costituzionale,
intendendo tale adeguamento come un inasprimento della pena, così da
consentire l'arresto obbligatorio per coloro che non ottemperino
all'ordine del questore. Che questo fosse l'unico fine per il quale
è stata elevata in misura così rilevante la sanzione è confermato
dall'essere la stessa pena prevista per il fatto di chi rientra nel
territorio nazionale dopo un'espulsione disposta dal giudice (fatto
evidentemente ben più grave, in quanto presuppone la commissione di
un reato o quantomeno la pendenza di un procedimento penale). È
evidente che la trasposizione di un'esigenza processuale nel diritto
penale sostanziale non integra il criterio della ragionevolezza e si
pone in contrasto con i principi costituzionali posti dagli artt. 3
e 27, comma 3 Cost.
Per valutare se l'inasprimento di pena introdotto dalla legge
n. 271/2004 sia compatibile con l'art. 3 Cost. si deve poi fare
riferimento a norme incriminatrici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine pubblico e nella sicurezza
pubblica) con previsione di analoghe modalità di condotta. Tale
comparazione è stata effettuata dalla Corte costituzionale al fine
di valutare la proporzionalità e la ragionevolezza della pena
prevista per il reato di cui all'art. 8, comma 2, legge n. 772/1972
(sentenza n. 409 del 1989) e della pena prevista per il reato di cui
all'art. 341 c.p. (sentenza n. 341 del 1994).
In questo caso, deve essere preso in considerazione l'art. 650
c.p., che punisce con l'arresto fino a tre mesi o con la sola ammenda
l'inottemperanza ad un provvedimento legalmente dato dall'autorità
per ragioni di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico. Ancora, sempre
alla tutela dell'ordire pubblico e della pubblica sicurezza è
ispirata la fattispecie di cui all'art. 2 della legge n. 1423/1956.
Anche qui vi è un ordine della pubblica autorità (il questore, come
nella fattispecie di cui all'art. 14 comma 4-ter) concernente persone
ritenute «pericolose per la sicurezza pubblica» (si osserva che si
tratta non di una pericolosità «potenziale», quale è quella dello
straniero clandestino, ma di una pericolosità concreta) e anche qui
l'inottemperanza configura una contravvenzione, per la quale è
previsto l'arresto da uno a sei mesi. Marginalmente si osserva che
completamente diversa è la fattispecie del delitto previsto
dall'art. 9 della legge citata. Si tratta della violazione da parte
del sorvegliato speciale dell'obbligo o del divieto di soggiorno
impostogli dal tribunale e, sebbene gli interessi tutelati dalla
norma siano ancora quelli della sicurezza pubblica e dell'ordine
pubblico, non soltanto vi è una valutazione in concreto della
pericolosità sociale (effettuata dal tribunale e non dall'autorità
amministrativa), ma soprattutto è prevista una condotta attiva
dell'autore, consistente nella violazione di un obbligo o di un
divieto (anche questo imposto dal tribunale) al quale è già stata
data esecuzione a cura del questore (art. 7, legge cit.) e quindi
nell'allontanamento dal luogo di soggiorno obbligato ovvero nel
ritorno nel territorio per il quale sussiste il divieto. L'ipotesi in
questione potrebbe quindi costituire parametro di riferimento per il
delitto previsto dall'art. 14 comma 5-quater del d.lgs. n. 286/1998
(reingresso dello straniero espulso nel territorio dello Stato), ma
non per la norma oggetto della presente questione, norma che sanziona
la mera inosservanza di un ordine dell'autorità di polizia.
Coerentemente con le sanzioni dettate per analoghe violazioni il
legislatore del 2002 aveva previsto come contravvenzione l'ipotesi di
cui all'art. 14 comma 5-ter, potendo a maggiore pena (da sei mesi a
un anno di arresto) dettata per lo straniero (inottemperante, ma non
necessariamente pericoloso) trovare giustificazione nell'esigenza di
contrastare il fenomeno dell'immigrazione clandestina, inesistente
all'epoca della redazione del codice penale e della legge
n. 1423/1956. Sussiste invece una rilevante sproporzione tra la pena
ora prevista per la stessa ipotesi, configurata come delitto e le
sanzioni penali dettate per le contravvenzioni (ad essa analoghe) di
cui agli artt. 650 c.p. e 2 legge n. 1423/1956.
L'irragionevolezza sussiste dunque sotto un duplice profilo e
cioè sia con riferimento alla pena che il legislatore solo due anni
prima aveva ritenuto congrua per l'ipotesi in esame, sia con
riferimento alle pene previste per analoghe fattispecie.
Come si è visto, la Corte ha ripetutamente affermato che
l'art. 3 Cost. impone che il bilanciamento tra gli interessi da
tutelare e il bene della libertà personale (che, se si tratta di
straniero, non è per questo di rango inferiore a quello del
cittadino) venga effettuato con riferimento alle sanzioni previste
per condotte analoghe, che minacciano gli stessi interessi e che solo
quando la sanzione penale viene stabilita con la necessaria
proporzionalità la pena può avere la funzione rieducativa di cui
all'art. 27 comma 3 Cost.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-ter prima parte d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dall'art.
1 comma 5-bis legge 12 novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in
legge con modificazioni il d.l. 14 settembre 2004, n. 241) nella
parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni
per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27,
comma 3 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Genova, addì 10 dicembre 2004
Il giudice: Ivaldi
05C0248