1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 22-1-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 novembre 2019
Ordinanza del 6 novembre 2019 del G.U.P. del Tribunale di La Spezia nel procedimento penale a carico di F.F.. Processo penale - Giudizio abbreviato - Previsione che non e' ammesso il giudizio abbreviato per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo. - Codice procedura penale, art. 438, comma 1-bis, inserito dall'art. 1, comma 1, lettera a), della legge 12 aprile 2019, n. 33 (Inapplicabilita' del giudizio abbreviato ai delitti puniti con la pena dell'ergastolo). Processo penale - Previsione che non e' ammesso il giudizio abbreviato per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo - Disposizione introdotta con la legge n. 33 del 2019 - Applicabilita' anche agli imputati di delitti puniti con l'ergastolo che abbiano tenuto la condotta prima dell'entrata in vigore della novella, con verificazione dell'evento successivamente. - Legge 12 aprile 2019, n. 33 (Inapplicabilita' del giudizio abbreviato ai delitti puniti con la pena dell'ergastolo), art. 5. (20C00009) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 22-1-2020)

Ordinanza di remissione alla Corte costituzionale
di questione di legittimità costituzionale

Il giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di La
Spezia
Visti gli atti del proc. n. 922/19 R.G. notizie di reato e n.
633/19 R.GIP. a carico di:
F.F. nato a ... in data ..., res a ... via ... -
domicilio eletto presso lo studio del difensore di fiducia
Sottoposto alla misura cautelare della custodia in carcere per
questa causa;
Difeso di fiducia da avv. Fabio Sommovigo del foro di La Spezia

Imputato

Del reato p e p dall'art. 575 del codice penale, 576 comma 1 n. 1
con riferimento all'art. 61 n. 1 del codice penale, 577 comma 2 del
codice penale perchè, tenendo la condotta sotto specificata,
cagionava la morte della moglie C.D.; in particolare F ...,
all'interno dell'abitazione posta in ... via ... in cui risiedeva con
la moglie, dopo un litigio avuto con la suddetta a causa del
malfunzionamento di una caldaia, la colpiva all'addome utilizzando
un'arma da taglio a punta (coltello da cucina con manico azzurro, a
punta, con larghezza massima di 4,5 cm, lungo complessivamente 32 cm,
con lama in ceramica di cm 20, con altezza massima di 4,3 cm e
altezza alla punta di 0,1 cm e spessore massimo della lama di 0,2
cm); nello specifico: F ... impugnava con la mano destra, il coltello
di cui sopra - che presentava punta della lama in ceramica
estremamente affilata - e, in posizione eretta, eseguendo un rapido
movimento da sinistra verso destra, con gesto improvviso, colpiva la
moglie con un unico colpo di coltello, che la attingeva all'addome;
tale colpo di coltello produceva ferita penetrante nel quadrante
superiore destro dell'addome e la C ... riportava: shock emorragico
da ferita penetrante, con lacerazione duodenale e pancreatica e
vistoso ematoma retroperitoneale; la donna, in pericolo di vita,
veniva sottoposta a intervento chirurgico d'urgenza e ricoverata in
prognosi riservata presso l'Ospedale ... in data 28 maggio 2019 la
stessa decedeva a causa di «insufficienza multiorgano in shock
emorragico da lacerazione di arteria gonadica, con complicanze
ischemiche polidistrettuali, lacerazioni di duodeno e pancreas con
peritonite chimica e pancreatite necrotica, trattate chirurgicamente,
in ferito penetrante da coltello nell'ipocondrio destro».
Fatto aggravato ex art. 576, comma 1, n. 1 del codice penale in
riferimento all'art. 61 n. 1 del codice penale avendo l'agente agito
per motivi futili (essendo l'azione scaturita da un banale litigio
per il malfunzionamento di una caldaia) ed ex art. 577 comma 2 del
codice penale in quanto commesso ai danni della moglie.
In ... il 28 maggio 2019 (data della morte) - data e luogo della
condotta in ... il 20 marzo 2019.
Rilevato che il difensore dell'imputato - a seguito di emissione
di decreto di giudizio immediato - chiedeva il rito abbreviato,
sollevando contestualmente questione di legittimità costituzionale
delle norme applicabili nel caso concreto;
Rilevato che in effetti all'ammissione del rito abbreviato
richiesto osta la nuova formulazione dell'art. 438, comma 1-bis del
codice di procedura penale, come inserito dall'art. 1, comma 1,
lettera a) della legge 12 aprile 2019 n. 33 che vieta l'ammissione
del rito abbreviato per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo:
Rilevata la rilevanza delle questioni proposte, in quanto il
giudice deve fare applicazione della norma sopra citata per decidere
della richiesta di rito abbreviato formulata dal difensore;
Rilevato, quanto alla non manifesta infondatezza delle questioni,
che, come è ben noto, nel caso in cui le parti prospettino una
questione di legittimità costituzionale, il giudice non deve
stabilire se essa sia fondata o infondata, compito questa di
esclusiva competenza della Corte costituzionale, bensì unicamente se
sia o non sia manifestamente infondata: il giudice deve quindi
limitarsi ad una valutazione sommaria, per rilevare che esista, a
prima vista, un dubbio plausibile di costituzionalità ed a svolgere
un controllo finalizzato ad escludere le questioni prive di serietà
e di ponderazione, sollevate solo a fini dilatori,

Si osserva quanto segue

L'imputato viene tratto a giudizio per rispondere del reato di
omicidio volontario aggravato, reato per il quale la legge commina la
pena dell'ergastolo.
In data 20 marzo 2019 l'imputato, a causa di uno stato di
agitazione determinato dal malfunzionamento della caldaia del
riscaldamento, avrebbe colpito all'addome la moglie C.D., utilizzando
un coltello da cucina.
Nelle more delle attività di indagine, le condizioni della
vittima subivano un netto peggioramento. La parte offesa veniva
ricoverata presso l'Ospedale ove subiva un delicatissimo intervento
chirurgico e rimaneva degente in prognosi riservata, fino alla data
del 28 maggio 2019, quando le gravissime lesioni cagionate
dall'accoltellamento la traevano a morte.
La contestazione mossa all'imputato, dapprima formulata in
termini di tentativo, assumeva dunque l'odierna consistenza.
Come è noto, in data 20 aprile 2019 - ovvero quando la parte
offesa si trovava ancora presso l'ospedale in gravi condizioni -
entrava in vigore la legge n. 33/2019, la quale ha introdotto nel
disposto dell'art. 438 del codice di procedura penale il comma 1-bis,
e, per l'effetto, ha precluso agli imputati di delitti puniti con la
pena dell'ergastolo la possibilità di definire il procedimento
penale in questione mediante la scelta del giudizio abbreviato.
La novella legislativa ha espressamente previsto una disciplina
di diritto intertemporale (art. 5), stabilendo che le disposizioni di
cui alla legge n. 33/2019 si applicano ai fatti commessi
successivamente alla data di entrata in vigore della medesima legge,
da individuarsi, come si è detto, nel giorno 20 aprile 2019.
La portata della disposizione conduce a ritenere pacifica
l'applicabilità della nuova normativa al presente procedimento
penale: il momento consumativo del delitto di omicidio non può che
coincidere con il prodursi dell'evento - morte.
Pertanto, nei caso in esame, nonostante il consistente intervallo
temporale intercorso tra condotta ed evento, il reato di omicidio
pare doversi considerare commesso in data 28 maggio 2019, nella piena
vigenza, dunque, del novellato art. 438, comma 1-bis del codice di
procedura penale.
Nè pare potersi utilmente sostenere l'ultrattività della legge
più favorevole in vigore al momento della condotta tipica,
trattandosi di norme di carattere processuale, relativamente alle
quali, secondo consolidata giurisprudenza di legittimità e
costituzionale, difficilmente revocabile in dubbio, nonostante
l'opinione contraria costantemente espressa da parte della dottrina,
deve ritenersi applicabile il principio del tempus regit actum.
Anche i più recenti arresti giurisprudenziali hanno ribadito,
sul punto, che il principio dei tempus regit actum rappresenta, in
ambito processuale, un criterio di portata generale, che rappresenta
la trasposizione della regola dell'efficacia immediata dell'atto. Ne
deriva, «da un lato, la non retroattività della nuova legge
procedurale, sicchè gli atti compiuti mantengono la propria
efficacia anche sotto l'impero della diverso legge processuale
sopravvenuta: dall'altro, l'efficacia immediata della novella, di
talchè tutti gli atti successivi rispetto all'entrata in vigore
della nuova norma debbono essere compiuti secondo i presupposti
richiesti dalla modifica normativa» (cosi, da ultimo, in materia di
impugnazioni, Cass. pen., sez. VI, 12 giugno 2019, n. 39823).
Al contempo, anche l'esistenza di pronunce giurisprudenziali in
materia di reati c.d. ad evento differito, le quali hanno affermato
come «in tema di successione di leggi penali, a fronte di una
condotta interamente posta in essere sotto vigore di una legge penale
più favorevole e di un evento intervenuto nella vigenza di una legge
penale più sfavorevole, deve trovare applicazione fa legge penale
vigente al momento della condotta» (Cass. pen. , SS.UU., 19 luglio
2018, n. 40986, in tema di omicidio stradale e, in senso conforme,
Cass. pen., sez. IV, 20 dicembre 2018, n. 16026, in tema di
prescrizione) non pare tale da mutare significativamente il quadro in
esame. Infatti, tale principio giurisprudenziale - che costituisce,
evidentemente, il precipitato applicativo del principio della lex
mitior - è stato enucleato con riferimento ai fenomeni successori
riguardanti leggi penali sostanziali e non pare dunque idoneo ad
interferire con la costante e granitica affermazione, da parte della
stessa giurisprudenza, dell'operatività del diversa principio del
tempus regit actum in materia processuale.
Allo stato, dunque, alla luce delle recenti modifiche normative e
dei principi generali che regolano la materia processuale,
risulterebbe preclusa, per l'odierno imputato, la possibilità di
richiedere la definizione del presente procedimento con giudizio
abbreviato.
Tale considerazione appare di per sè sufficiente a dimostrare la
rilevanza, nel caso di specie, della presente questione di
legittimità costituzionale, dal momento che un'eventuale
dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 438, comma 1-bis del
codice di procedura penale amplierebbe il ventaglio delle scelte
difensive, con possibilità di accedere al giudizio abbreviato, di
beneficiare del relativo sconto di pena e dei tempi contratti di
giudizio e, con riferimento alla fase di esecuzione, di mutare
significativamente le modalità e le tempistiche di accesso ai
benefici penitenziari.
La norma di cui all'art. 438, comma 1-bis del codice di procedura
penale, introdotta dalla legge n. 33/2019, pare porsi in contrasto
con alcuni principi fondamentali sanciti dalla nostra Corte
costituzionale.
In primo luogo, non appaiono manifestamente infondati i dubbi di
compatibilità della disciplina in parola con i principi di
uguaglianza e ragionevolezza, entrambi previsti dall'art. 3 della
Costituzione.
Non si ignora come la giurisprudenza della Corte costituzionale
abbia spesso ritenuto non sindacabili sotto il profilo costituzionale
le disposizioni normative foriere di preclusioni rispetto
all'accesso, per alcune tipologie di reati, ai c.d. riti premiali,
dal momento che «in tali ipotesi, l'individuazione delle fattispecie
criminose da assoggettare al trattamento più rigoroso - proprio in
quanto basata su apprezzamenti di politica criminale, connessi
specialmente all'allarme sociale generato dai singoli reati, il quale
non è necessariamente correlato al mero livello della pena edittale
- resta affidata alla discrezionalità del legislatore e le relative
scelte possono venir sindacate dalla Corte solo in rapporto alle mere
disarmonie del catalogo legislativo, allorchè la sperequazione
normativa tra figure omogenee di reati assuma aspetti e dimensioni
tali da non potersi considerare sorretto da alcuna ragionevole
giustificazione» (Corte costituzionale, ordinanza n. 455/2006).
Tuttavia, la decisione politico-criminale di delimitare l'accesso
al giudizio abbreviato in ragione della specie di pena comminata in
astratto dal legislatore si mostra difficilmente compatibile con il
principio di ragionevolezza e potenzialmente foriera di esiti
applicativi discriminatori, sia in termini di trattamenti
differenziati per situazioni omogenee, sia, ex adverso, in termini di
ingiustificato parificazione di ipotesi obiettivamente differenti.
La violazione dell'art. 3 della Costituzione si coglie con
particolare chiarezza nelle ipotesi in cui la comminatoria
legislativa dell'ergastolo consegue - come nel caso in esame - alla
ricorrenza di una circostanza aggravante, come tale soggetta, in caso
di concorso con eventuali attenuanti, a potenziale elisione all'esito
del giudizio di bilanciamento di cui all'art. 69 del codice penale,
con conseguente applicazione della pena della reclusione.
Paradigmatico di possibili paradossi applicativi appare proprio
il reato di omicidio volontario aggravato, figura criminis che
comprende una serie di ipotesi che, in concreto, pur nella comunanza
dell'evento tipico, si differenziano profondamente per modalita
dell'azione e per la configurazione dell'elemento psicologico.
Trattasi di diversificazioni che, benchè accomunate dalla
comminatoria della pena massimamente afflittiva, individualizzano
singole ipotesi il cui disvalore non appare di certo omogeneo.
L'irragionevolezza di soluzioni normative volte ad assoggettare
ad un medesimo regime processuale diverse ipotesi concrete
riconducibili ai relativi paradigmi punitivi sulla base della
gravità astratta del reato, desunta dalla misura della pena o
dall'elevato rango del bene giuridico tutelato, è già stata
esaminata dalla Corte costituzionale che, proprio in tema di omicidio
volontario, ha osservato come, «nonostante l'indiscutibile gravità
del fatto, la quale peserà opportunamente nella determinazione della
pena inflitta all'autore, quando ne sia riconosciuta in via
definitiva la colpevolezza (...), l'omicidio può bene essere, e
sovente è, un fatto meramente individuale, che trova la sua matrice
in pulsioni occasionali o passionali. I fattori emotivi che si
collocano alla radice dell'episodio criminoso possono risultare, in
effetti, correlati a speciali contingenze - come, ad esempio, per i
fatti commessi in risposta a specifici comportamenti lato sensu
provocatori della vittima - ovvero a tensioni maturate, in tempi più
o meno lunghi, nell'ambito di particolari contesti, da quello
familiare a quello dei rapporti socio-economici» (Corte
costituzionale, sentenza n. 164/2011, in tema di presunzione di
adeguatezza della custodia cautelare in carcere).
Ipotesi, questa, che deve essere tenuta ben distinta da altre
connotate, indubbiamente, da maggiore riprovevolezza, quali quelle
maturate nell'ambito di un «vincolo di appartenenza permanente a un
sodalizio criminoso con accentuate caratteristiche di pericolosità -
per radicamento nel territorio, intensità dei collegamenti personali
e forza intimidatrice» (Corte costituzionale, ibidem).
E, a ben vedere, appare totalmente irragionevole equiparare,
sotto il profilo processuale, l'ipotesi che oggi ci occupa,
consistente in un omicidio commesso sulla base di una pulsione
occasionale e in una situazione di parziale incapacità di intendere
e di volere (il dott. Rocca, perito incaricato dal giudice per le
indagini preliminari, rilevava come l'odierno imputato fosse affetto
da una sindrome bipolare cronica e come al momento dei fatti, lo
stesso fosse in stato di mente tale da scemare grandemente la
capacità di intendere e di volere, così come previsto dall'art. 89
del codice penale), con fatti delittuosi astrattamente anch'essi
qualificabili come omicidio aggravato ma, ad esempio, perpetrati in
contesti di criminalità organizzata, oppure commessi con
premeditazione, oppure ancora con modalità esecutive particolarmente
crudeli.
Ciò, a maggior ragione, laddove si consideri che, nel caso di
specie, lo stato di incapacità parziale dell'imputato risulta già
processualmente accertato e che, di conseguenza, se ne dovranno
trarre delle conseguenze sul piano della pena concretamente
irrogabile.
Analoghe aporie e potenziali discriminazioni si rinvengono
analizzando il catalogo dei reali per i quali il legislatore commina
la pena dell'ergastolo.
Si tratta, invero, di fattispecie incriminatrici profondamente
eterogenee e poste a presidio di beni giuridici di rango diverso,
quali l'incolumità pubblica (ad esempio il delitto di strage o di
epidemia), la personalità dello Stato (si pensi all'ampio catalogo
di delitti commessi in tempo di guerra o a quello di sequestro di
persona a scopo di terrorismo, aggravato dalla morte del soggetto
passivo), il patrimonio (sequestro di persona a scopo di estorsione,
aggravato dalla morte del soggetto passivo).
Proprio rispetto ai delitti di sequestro, non è agevole
comprendere il criterio logico in virtù del quale ipotesi come
quelle appena indicate, nelle quali la morte del soggetto passivo
rappresenta l'epilogo di condotte già di per sè antigiuridiche e
connotate da una certo gravità, per di più tipizzate in forma
vincolata e sorrette da dolo specifico, debbano essere assoggettate
al medesimo trattamento riservato a casi come quello per cui oggi si
procede, essendo ictu oculi evidente la disparità di disvalore.
Risulta allora manifesta l'irragionevolezza della scelta
legislativa di precludere, per determinate categorie di imputati,
l'opzione per una scelta processuale - con le rilevantissime
conseguenze a ciò correlate in termini di trattamento sanzionatorio
e, non di meno, in termini di trattamento penitenziario - in virtù
della mera comminatoria astratta, posto che come si è dimostrato,
tale elemento non può essere ritenuto identificativo di un omogeneo
contenuto di disvalore.
Ulteriori profili di illogicità della scelta legislativa di
delimitare l'accesso al rito abbreviato in ragione della specie di
pena si rilevano analizzando le altre ipotesi di omicidio volontario
aggravato per le quali è prevista la pena della reclusione e,
segnatamente, quelle tipizzate dall'art. 577, comma 2 del codice
penale.
Non si rinviene ragione, infatti, nel consentire l'accesso al
rito alternativo e, conseguentemente, agli effetti premiali ad esso
connessi, agli imputati dei delitti in parola, dal momento che gli
stessi cagionano un analogo allarme sociale o, addirittura, a seconda
del caso concreto, potenzialmente maggiore.
In definitiva, utilizzare la specie di pena comminata in astratto
dal legislatore quale criterio discretivo (o quantomeno come unico
criterio discretivo) nella scelta politico-criminale di delimitare
l'accesso a una via alternativa di definizione del processo appare
incompatibile col principio di ragionevolezza, dal momento che non si
tratta di elemento idoneo a selezionare le condotte effettivamente
connotate da un maggiore disvalore per poi assoggettarle ad una
disciplina processuale più severa.
La scelta legislativa di cui all'art. 438, comma 1-bis del codice
di procedura penale al contrario, parifica ingiustificatamente
situazioni differenti e altrettanto irragionevolmente, diversifica
situazioni omogenee.
Ciò in particolare nelle ipotesi in cui la pena dell'ergastolo
è prevista qualora, all'esito di una valutazione del fatto in
concreto, si ritenga sussistente una circostanza aggravante, il cui
effetto sulla pena ben può essere eliso dal concorso di una o più
attenuanti, come possibile nel caso in esame.
La disposizione denunciata, dunque, viola l'art. 3 della
Costituzione, sotto il profilo dei principi di uguaglianza e
ragionevolezza.
La riforma de qua si pone inoltre in netta controtendenza
rispetto ai più recenti approdi della giurisprudenza costituzionale
e della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali.
L'esaltazione dell'ergastolo, che pare sottostare all'intervento
novellistico, pare infatti contrastare con l'affermazione del
«principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa
sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena» cosi
come delineato dalla Corte costituzionale sentenza n. 149/2018,
nonchè con la recentissima presa di posizione della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali in materia di ergastolo ostativo (Prima sezione, Viola
c. Italia (n. 2), ric. n. 77633/16, 13 giugno 2019).
L'ampliamento dell'area applicativa dell'ergastolo, mediante
l'inibizione dell'accesso ai riti alternativi, determina inoltre
contrasto del nuovo testo dell'art. 438 comma 1-bis del codice di
procedura penale con il principio di ragionevole durata del processo,
sancito dall'art. 111, comma 2 della Costituzione, norma che, lungi
dall'essere una mera disposizione programmatica, costituisce a tutti
gli effetti parametro nel giudizio di legittimità costituzionale.
La rilevanza del principio è stata, da ultimo, ribadita dalla
Corte costituzionale sentenza n. 132/2019, la quale ha posto
l'attenzione sull'interazione tra i modelli processuali immaginati
dal legislatore e la prassi, spesso influenzata da contingenze
materiali, delle aule di Tribunale. Il distacco tra il paradigma
legislativo e il reale andamento dei processi rischia di tramutare i
principi in «un mero simulacro».
Ed invero, la portata lesiva della novella in termini di
ragionevole durata del processo si coglie proprio con riferimento
alla concreta situazione dell'amministrazione della giustizia.
Non può infatti sfuggire come l'obbligo di procedere con rito
ordinario per i reati puniti con l'ergastolo - categoria rispetto
alla quale, secondo i dati statistici, pur a fronte di effetti
premiali contenuti, è maggiore il ricorso al giudizio abbreviato -
possa creare un congestionamento nell'ordinaria gestione delle
attività giudiziarie.
Ciò soprattutto nelle realtà di fori di piccole dimensioni, nei
quali i reati di competenza della Corte d'Assise che giungono a
giudizio sono un numero molto limitato, la necessità di costituire
di volta in volta il collegio, sovraccaricandolo con dibattimenti
anche complessi, è in grado di interferire in modo consistente non
solo con l'efficiente funzionamento di quell'organo, ma anche con la
celebrazione di altri processi.
Tali perplessità sono state condivise anche dal Consiglio
superiore della magistratura (delibera del 6 febbraio 2019) in
accordo con la dottrina che si è occupata della questione.
La novella, pertanto, comporterebbe un'ingiustificata dilatazione
dei tempi processuali, con costi significativi, suscettibili di
valutazione tanto in termini di ragionevole durata del singolo
processo, quanto in termini più generali di efficiente
amministrazione della giustizia.
Si osserva, non da ultimo, come analoghe, ingiustificate,
dilatazioni cronologiche si riscontrino con riferimento alle
tempistiche della custodia cautelare in carcere, alla quale l'odierno
imputato risulta ad oggi sottoposto, e che, verosimilmente,
estendendosi i tempi del processo, si protrarrà per ancora svariati
mesi.
Deve, non da ultimo, essere rilevato come la lesione del
principio della ragionevole durata del processo non sembri trovare
bilanciamento nella tutela di altri interessi del medesimo rango e
neppure in quello che pare sottostare alla novella legislativa,
ovvero la garanzia di un'effettiva applicazione, tramite la
sterilizzazione degli effetti premiali propri del rito abbreviato,
della pena massimamente afflittiva, o comunque di pene più rigorose.
Si pensi, ad esempio, nel caso di specie, alla già ricordata
incidenza che l'accertamento peritale in ordine alla capacità di
intendere e di volere dell'imputato, pienamente utilizzabile in fase
dibattimentale.
In conclusione, l'opzione legislativa che ha voluto escludere
l'accesso al giudizio abbreviato per gli imputati di delitti puniti
con l'ergastolo si riverbera sulle dinamiche di amministrazione della
giustizia, dando luogo a processi di durata non ragionevole, il tutto
sull'altare di un rigorismo sanzionatorio che ben si sarebbe potuto
raggiungere intervenendo su altri meccanismi, ovvero prevedendo un
limite massimo di riduzione di pena per la diminuente processuale o
stabilendo una riduzione per il rito minore di quella oggi prevista.
È inoltre ravvisabile la non manifesta infondatezza della
questione di legittimità costituzionale della norma di diritto
intertemporale di cui all'art. 5, legge n. 33/2019, alla luce del
principio tempus regit actum, per contrasto con l'art. 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, parametro di costituzionalità in virtù del
disposto dell'art. 117 della Costituzione.
Deve, in via di premessa, essere ricordato come la Corte
costituzionale abbia più volte ribadito il proprio potere-dovere di
accertare, in presenza di indirizzi giurisprudenziali consolidati
formatisi in sede di legittimità, tali da costituire diritto
vivente, la compatibilità di tale interpretazione con i parametri
costituzionali evocati dal rimettente. Qualora si accerti l'esistenza
del diritto vivente, in ossequio al ruolo riconosciuto
dall'ordinamento alla Cassazione quale giudice della nomofilachia, la
Corte costituzionale «non ha possibilità di proporre diverse
soluzioni interpretative (...) ma deve limitarsi a stabilire se lo
stesso sia o meno conforme ai principi costituzionali» (Corte
costituzionale, sentenza n. 266/2006), e «procedere allo scrutinio di
legittimità costituzionale della norma censurata, per come
interpretata dal diritto vivente» (Corte costituzionale, sentenza n.
197/2010). Deve inoltre essere sottolineato come, secondo
l'evoluzione della giurisprudenza del giudice delle leggi, il
concetto di diritto vivente si identifica con un'interpretazione
giurisprudenziale assai diffusa, non solo e non tanto nella
giurisprudenza di merito, quanto in quella di legittimità. Tale
indirizzo deve essere connotato da stabilità, da intendersi come
presenza di numerose pronunce espresse in tal senso, distribuite
nell'arco di un lungo periodo e di sostanziale identità
contenutistica (ex plurimis, Corte costituzionale, sentenza n.
64/1998; sentenza n. 64/2008; sentenza n. 107/2013).
Alla luce della summenzionata nozione di «diritto vivente», non
appare possibile disconoscere tale natura al principio del tempus
regit actum quale canone fondamentale di regolamentazione dei
fenomeni di successione di leggi nel tempo, con riferimento alla
materia processuale.
Sul punto si registrano plurime pronunce delle Sezioni unite
penali, le quali hanno enucleato principi di diritto che, a pieno
titolo, possono essere definiti di diritto vivente (per la valenza
delle pronunce delle Sezioni unite in termini di diritto vivente si
veda, per tutte, Corte costituzionale, sentenza n. 117/2012:
«Siffatta interpretazione costituisce regola di diritto vivente, in
quanto enunciata dalle sezioni unite nell'esercizio della propria
funzione nomofilattica (...) e, in seguito, costantemente ribadita
dalla stessa Corte»).
In particolare, Cassazione pen. SS. UU, n. 27614/2007 (Lista),
nel decidere una questione in materia di impugnazioni, ha affermato
che «ai fini dell'individuazione del regime applicabile in materia
impugnazioni, allorchè; si succedano nei tempo diverse discipline e
non sia espressamente regolato, con disposizioni transitorie,
passaggio dall'una all'altra, l'applicazione del principio tempus
regit actum impone di far riferimento al momento di emissione del
provvedimento impugnato e non già a quello della proposizione
dell'impugnazione».
La sentenza richiama un precedente pronunciamento del medesimo
collegio, vale a dire Cassazione pen., SS.UU, n. 16101/2002, la quale
aveva sancito che «il quadro normativo delle impugnazioni deve essere
ricostruito tenendo presente la disciplina del tempo in cui è sorto
il relativo diritto».
Ed ancora, si pensi a Cassazione pen., SS.UU., n. 27919/2011
(Ambrogio), in tema di misure cautelari, secondo la quale «in tema di
successione di leggi processuali nel tempo, il principio secondo il
quale, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione
del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronunzia
di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare
quella le cui disposizioni sono più favorevoli all'imputato, non
costituisce un principio dell'ordinamento processuale, nemmeno
nell'ambito delle misure cautelari, poichè non esistono principi di
diritto intertemporale propri della legalità penale che possano
essere pedissequamente trasferiti nell'ordinamento processuale».
Di analogo tenore, e più di recente, appare Cassazione pen.,
SS.UU, n. 44895/2014 (Pinna) la quale enuclea il seguente principio
di diritto: «il principio di necessaria retroattività della
disposizione più favorevole non è applicabile in relazione alla
disciplina dettata da norme processuali, che è regolata dal
principio tempus regit actum».
Anche con riferimento alla disciplina dei riti alternativi si
rinvengono pronunce che sanciscono l'inoperatività, in ambito
processuale, del principio della lex mitior: si ricorda, per tutte,
l'orientamento maturato con riferimento all'istituto della
sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato,
relativamente al quale è stato affermato che «l'istituto della
sospensione del procedimento con messa alla prova, pur avendo effetti
sostanziali perchè dà luogo all'estinzione del reato, è
intrinsecamente caratterizzato da una dimensione processuale. Alla
stregua di ciò è stato previsto un termine per la richiesta senza
distinguere tra processi pendenti e processi nuovi. Conseguentemente,
esercitando legittimamente la propria discrezionalità rispetto a un
istituto processuale e non prevedendo alcuna disciplina transitoria,
il legislatore ha determinato la applicabilità alla sospensione con
messa alla prova del principio del tempus regit actum e non
l'applicazione retroattiva della lex mitior che, al contrario,
riguarda esclusivamente la fattispecie incriminatrice e la pena»
(Cass. pen., sez. VI, n. 48555/2016).
Non appare possibile dubitare, alla luce della sintetica rassegna
giurisprudenziale di cui sopra, che il principio tempus regit actum
in ambito processuale costituisca diritto vivente e, come tale, possa
costituire oggetto del giudizio di legittimità costituzionale.
La legge n. 33/2019, nel precludere l'accesso al giudizio
abbreviato per gli imputati di delitti puniti con l'ergastolo, ha
espressamente previsto una disciplina di diritto intertemporale (art.
5), in virtù della quale le disposizioni innovative in essa
contenute si applicano ai fatti commessi successivamente alla data di
entrata in vigore della medesima legge (20 aprile 2019).
La portata della disposizione conduce a ritenere pacifica
l'applicabilità della nuova normativa al presente procedimento
penale. È noto, infatti, che il momento consumativo del delitto di
omicidio, esempio paradigmatico di reato di evento, non può che
coincidere con il prodursi dell'evento - morte.
Pertanto, nel caso in esame, nonostante il consistente iato
temporale intercorso tra condotta ed evento, il reato di omicidio
deve considerarsi commesso in data 28 maggio 2019, nella piena
vigenza, dunque, del novellato art. 438 comma 1-bis del codice di
procedura penale.
Nè, come pare evincersi dai costanti pronunciamenti della
giurisprudenza, appare negabile l'applicabilità del principio tempus
regit actum per sostenere, invece, l'ultrattività della legge
processuale più favorevole in vigore al momento della condotta.
Altrimenti detto, il principio dell'immediata efficacia dell'atto
conduce a ritenere applicabile la novella legislativa anche nel caso
di specie, nonostante al momento della condotta tipica vigesse una
diversa normativa che consentiva, anche per i delitti come quello per
cui si procede, l'accesso al rito abbreviato e l'irrogazione di una
pena di specie diversa da quella dell'ergastolo, per effetto del
disposta dell'art. 442, comma 2 del codice di procedura penale.
Si ritiene che la norma di diritto intertemporale, nella parte in
cui prevede l'applicabilità dell'art. 438, comma 1-bis anche ai
reati c.d. ad evento differito, con condotta serbata sotto la vigenza
della precedente normativa e evento realizzatosi, invece, sotto
l'imperio della novella, se messa in relazione con i consolidati
orientamenti giurisprudenziali in materia di successione di leggi
processuali nel tempo, violi l'art. 117 della Costituzione, in
relazione all'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
La norma convenzionale, come noto, contempla il principio di
legalità e le sue ricadute in termini di irretroattività della
legge penale, nonchè di prevedibilità del reato e della pena.
La Corte di Strasburgo, infatti, ha affermato che il principio di
legalità non vive unicamente in una dimensione formalistica, ma
«implica requisiti qualitativi, compresi quelli di accessibilità.
Questi requisiti qualitativi devono essere soddisfatti per quanto
riguarda sia la definizione di un reato, sia la pena in concreto
applicabile al reato in questione. Una persona deve sapere, dalla
formulazione della disposizione e, se necessario, mediante
l'assistenza dei giudici nell'interpretazione di esse, quali siano
gli atti e le omissioni che determinino una responsabilità penale e
quale sia la pena che sarà irrogata per l'atto commesso e/o
omissione. Inoltre, una legge deve soddisfare il requisito di
"prevedibilita'", in base al quale la persona interessata deve poter
prevedere, ad un livello che è ragionevole, date le circostanze, le
conseguenze che una determinata azione può comportare» (Corte
europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, Kafkaris v. Cipro, 12
febbraio 2008).
Il requisito di prevedibilità della legge, per come declinato
dalla giurisprudenza della Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, implica almeno
tre corollari e, in particolare, occorrerebbe che il soggetto, prima
di compiere la propria condotta, sia in grado di prevedere se la
condotta stessa sarà considerata illecita, se, oltre che
genericamente illecita, la condotta sarà considerata altresì
penalmente rilevante e infine quale pena egli dovrà scontare
nell'ipotesi in cui venga sottoposto a processo.
Ciò premesso, risulta di tutta evidenza la relazione tra
principio di prevedibilità e principio di irretroattività della
norma sopravvenuta meno favorevole. Tale principio deve essere
ritenuto valevole e vincolante per «le disposizioni che definiscono i
reati e le pene che li reprimono» (Corte europea dei diritti
dell'uomo, Grande camera, Scoppola v. Italia (2), 17 settembre 2009).
La sentenza da ultimo citata appare particolarmente significativa
laddove prende in esame proprio la disciplina di cui all'art. 442,
comma 2 del codice di procedura penale, allo scopo di discernerne la
natura processuale o sostanziale. La Corte riconosce che «senza alcun
dubbio le sanzioni menzionate all'art. 442, comma 2 del codice di
procedura penale sono imposte a seguito dell'incriminazione per un
reato, sono definite penali nel diritto interno ed hanno uno scopo al
tempo stesso repressivo e dissuasivo. Inoltre, esse costituiscono la
pena comminata per i fatti ascritti all'imputato, e non delle misure
riguardanti l'esecuzione o l'applicazione di quest'ultima. Alla luce
di quanto precede, la Corte ritiene che l'art. 442, comma 2 del
codice di procedura penale sia una disposizione di diritto penale
materiale riguardante la severità della pena da infliggere in caso
di condanna secondo il rito abbreviato. Essa ricade dunque nel campo
di applicazione dell'ultimo capoverso dell'art. 7, paragrafo 1, della
Convenzione».
Per le medesime ragioni, applicando i canoni intrepretativi
enunciati dalla Corte di Strasburgo, non appare possibile sostenere
la mera natura processuale dell'intervento novellistico operato dalla
legge n. 33/2019.
La decisione in esame, emessa dalla Grande Camera della Corte
EDU, pare, peraltro, rivestire tutti quei requisiti richiesti dalla
giurisprudenza della Corte costituzionale affinchè sia possibile che
l'interpretazione sovrannazionale valga, in uno con il testo dello
Convenzione, assurga al ruolo di parametro di legittimità
costituzionale della legge, in virtù del richiamo effettuato
dall'art. 117 della Costituzione.
Avendo riguardo a situazioni quale quella in esame, è chiaro
come la nuova disciplina non vada a modificare meri aspetti
procedurali ma si traduca in un'incisiva variazione della
comminatoria edittale, non solo escludendo la riduzione di cui
all'art. 442, comma 2 del codice di procedura penale, ma comportando,
in ipotesi, addirittura l'applicazione di una pena di specie diversa
da quella che, al momento della commissione del fatto, era
ragionevolmente prospettabile in capo all'agente consapevole di poter
beneficiare del rito alternativo.
Non può di certo sfuggire come tale intervento - una volta
ritenuta la natura processuale della novella, con applicazione del
principio tempus regit actum - si traduca in un'imprevedibile
variazione ex post facto del rischio penale insito alla condotta
tipica, dopo che la stessa si è già esaurita e che le serie causali
dalla stessa innescate esulano dalla sfera di controllo dell'agente.
In tal modo, si materializza una violazione del principio di
legalità dal punto di vista della ragionevole prevedibilità delle
conseguenze delle proprie azioni al momento della condotta.
La concreta portata della novella sul trattamento punitivo
dell'imputato, in definitiva, non può che condurre a ritenerne la
natura sostanziale, con conseguente, necessario, rispetto dei
principi di cui all'art. 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Tale lettura appare senz'altro quella maggiormente ossequiosa
delle norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali per come interpretate dalla
Corte di Strasburgo. Essa tuttavia, come si è cercato di
evidenziare, contrasta con il diritto interno vivente, ovvero con i
consolidati orientamenti della Cassazione in materia di successione
di leggi processuali nel tempo, circostanza questa che preclude,
tanto al giudice rimettente quanto al giudice delle leggi, di
esperire ulteriori tentativi di interpretazione costituzionalmente
orientata, ma impone, viceversa, di verificare direttamente la
legittimità costituzionale della norma per come enunciata dal
diritto vivente.
D'altra parte, l'accoglimento dell'ottica interpretativa fatta
propria dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali comporterebbe l'applicazione
al caso di specie della giurisprudenza formatasi in materia di
successione degli effetti sostanziali della variazione normativa in
peius nel caso di eventi conseguiti dopo un considerevole lasso di
tempo alla condotta che ne è causa (si veda Cassazione pen., SS.UU.,
19 luglio 2018, n. 40986).
Muovendo dunque dal principio giurisprudenziale del tempus regit
actum, della cui consistenza in termini di diritto vivente si è già
detto, si ritiene non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 della legge n. 33/2019 per
violazione degli articoli 117 della Costituzione e 7 della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, nella parte in cui consente l'applicazione del
neointrodotto art. 438, comma 1-bis del codice di procedura penale e,
parallelamente, esclude l'applicazione dell'art. 442, comma 2 del
codice di procedura penale, anche agli imputati di delitti puniti con
l'ergastolo che abbiano tenuto la condotta prima dell'entrata in
vigore della predetta legge, con verificazione dell'evento
successivamente al mutamento di normativa.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza,
solleva, nei termini dianzi indicati, questione di legittimità
costituzionale
1. dell'art. 438, comma 1-bis del codice di procedura penale,
così come inserito dall'art. 1 della legge n. 33/2019, per la
violazione degli articoli 3 e 111 comma 2 della Costituzione;
2. dell'art. 5, legge n. 33/2019 in relazione agli articoli
117 della Costituzione e 7 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale, e che la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al pubblico ministero
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri, e che sia anche
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Così deciso in La Spezia in data 6 novembre 2019

Il Giudice: De Bellis