1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 18-12-2019
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 271 SENTENZA 5 novembre - 13 dicembre 2019
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo amministrativo - Controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture - Onere di immediata impugnazione dell'altrui ammissione alla gara, pena la preclusione della facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure, anche con ricorso incidentale - Denunciata violazione dei principi di ragionevolezza, eguaglianza ed effettivita' della tutela giurisdizionale nonche' del diritto convenzionale di accesso a un tribunale, alterazione della struttura soggettiva della giurisdizione amministrativa e imposizione di costi eccessivi alla parte ricorrente - Non fondatezza delle questioni. - Codice del processo amministrativo (Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104), art. 120, comma 2-bis (aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). - Costituzione, artt. 3, 24, 103, 111, 113 e 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, artt. 6 e 13. (T-190271) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 18-12-2019)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Aldo CAROSI;
Giudici :Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 120, comma
2-bis, primo e secondo periodo, dell'Allegato 1 (Codice del processo
amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104
(Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69,
recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), promossi dal Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia con ordinanze del 20 luglio e del 20 giugno 2018,
rispettivamente iscritte ai numeri 138 e 141 del registro ordinanze
2018 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 40 e
41, prima serie speciale, dell'anno 2018.
Visti gli atti di costituzione di La Cascina Global Service srl e
della Antinia srl, in proprio e nella qualità di mandataria del
raggruppamento temporaneo di imprese formato con le mandanti Eco
Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl;
udito nell'udienza pubblica del 5 novembre 2019 il Giudice
relatore Giancarlo Coraggio;
uditi gli avvocati Michele Perrone per La Cascina Global Service
srl e Angelo Giuseppe Orofino per la Antinia srl, in proprio e nella
qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese
formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl.

Ritenuto in fatto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di
Bari, con due ordinanze di analogo tenore, ha sollevato, in
riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, primo e secondo comma,
103, primo comma, 111, primo e secondo comma, 113, primo e secondo
comma, e 117, primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in
relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a
Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848 - questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo, dell'Allegato 1
(Codice del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio
2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009,
n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), «nella parte in cui onera l'impresa partecipante alla gara
ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese
partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella
preclusione di cui al secondo periodo della disposizione ("L'omessa
impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità
derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche
con ricorso incidentale") e laddove comporta la declaratoria di
inammissibilità del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione
definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente
l'ammissione dell'aggiudicataria».
2.- Nel giudizio promosso con l'ordinanza iscritta al n. 138 del
reg. ord. 2018 il TAR Puglia è investito del ricorso avverso
l'aggiudicazione della gara per l'affidamento del servizio di
assistenza ai passeggeri a ridotta mobilità presso l'aeroporto di
Bari e Brindisi, proposto dalla impresa seconda classificata, che
lamenta l'illegittimità dell'ammissione alla gara
dell'aggiudicataria.
Nel giudizio promosso con l'ordinanza iscritta al n. 141 del reg.
ord. 2018, invece, lo stesso rimettente è chiamato a decidere
sull'impugnazione - proposta da un'impresa partecipante alla gara
telematica a procedura aperta per l'affidamento di servizi integrati
di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri per le
aziende sanitarie della Regione Puglia - dell'ammissione di due
concorrenti, ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis, dell'Allegato 1 al
decreto legislativo n. 104 del 2010 (d'ora in avanti: cod. proc.
amm.).
3.- In entrambi i giudizi il rimettente motiva la rilevanza delle
questioni sollevate.
3.1.- Con la prima ordinanza il TAR Puglia afferma:
a) di potersi interrogare d'ufficio sulla legittimità
costituzionale delle norme regolanti i presupposti di ammissibilità
e ricevibilità del ricorso, tra cui rientra la condizione
dell'azione dell'interesse ad agire;
b) l'applicabilità, ratione temporis, delle norme indubbiate, ai
sensi degli artt. 216, comma 1, e 220 del decreto legislativo n. 50
del 2016 (d'ora in avanti: codice dei contratti pubblici), poichè il
bando di gara è dell'8 agosto 2017, e quindi successivo all'entrata
in vigore del codice medesimo (avvenuta il 19 aprile 2016);
c) la ricorrenza del presupposto normativo, cui è ancorata
l'operatività del rito «super accelerato», della pubblicazione del
provvedimento di ammissione, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del
codice dei contratti pubblici;
d) la ricorrenza di una contestazione attinente alla fase di
ammissione e, in particolare, al requisito di capacità tecnica
richiesto dal bando al punto 5A, lettera B) («esecuzione di contratti
analoghi a quello oggetto di gara nel triennio antecedente alla data
di scadenza della presente procedura di gara»), che non sarebbe in
possesso del soggetto indicato come ausiliario nel contratto di
avvalimento, con conseguente applicabilità del rito di cui all'art.
120, comma 2-bis, cod. proc. amm.;
e) che dal rigetto delle questioni di legittimità costituzionale
sollevate deriverebbe la necessità di adottare una pronunzia di rito
dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso, per avere la
ricorrente omesso di contestare tempestivamente l'ammissione della
controinteressata, mentre, per converso, l'eventuale accoglimento
delle questioni comporterebbe l'adozione di una sentenza di merito.
3.2.- Con la seconda ordinanza il rimettente svolge le medesime
considerazioni di cui alle lettere a), b) e c) che precedono.
Aggiunge, poi, il TAR Puglia che l'accoglimento delle questioni
di legittimità costituzionale sollevate comporterebbe l'adozione di
una sentenza di inammissibilità del ricorso, per essere stato
impugnato un atto endoprocedimentale non immediatamente lesivo; per
contro, in caso di rigetto delle questioni, il rimettente dovrebbe
adottare una pronunzia di merito che accerti la sussistenza o meno
dei presupposti per l'ammissione alla procedura dei due
raggruppamenti controinteressati.
4.- In punto di non manifesta infondatezza, le ordinanze seguono
un identico percorso argomentativo.
4.1.- Secondo il rimettente, l'art. 120, comma 2-bis, cod. proc.
amm. si pone in contrasto con il principio di effettività della
tutela giurisdizionale, «di cui agli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e
2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.», perchè
impone «di impugnare, nel termine decadenziale di trenta giorni,
decorrente dalla pubblicazione sul profilo del Committente della
stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1 d.lgs. n.
50/2016, un atto per sua natura non immediatamente lesivo, quale
appunto l'ammissione alla gara, pena altrimenti l'incorrere nella
preclusione di cui al secondo periodo [...] con conseguente
declaratoria d'inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva».
La ratio della novella recata dal nuovo codice dei contratti
pubblici andrebbe ravvisata nella «celere definizione del giudizio
prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione in modo tale
da individuare in modo certo e non più discutibile la platea dei
soggetti ammessi in gara in un momento antecedente rispetto all'esame
delle offerte ed alla conseguente aggiudicazione».
Le disposizioni censurate, quanto al provvedimento recante le
ammissioni dei concorrenti, sarebbero certamente innovative rispetto
al quadro normativo e giurisprudenziale previgente, attribuendo in
via preventiva natura lesiva ad un atto tipicamente
endoprocedimentale, la cui impugnazione sarebbe in sè priva di
utilità concreta ed attuale per un partecipante che, nel momento in
cui è costretto per legge al ricorso giurisdizionale, ancora ignora
l'esito finale della procedura selettiva: in tal modo esse si
porrebbero in contrasto con il principio fondamentale, desumibile
dall'art. 100 del codice di procedura civile (applicabile anche al
processo amministrativo in forza del rinvio esterno di cui all'art.
39 cod. proc. amm.), «della necessità, quale condizione dell'azione,
della esistenza di un interesse ad agire concreto ed attuale al
ricorso in corrispondenza di una lesione effettiva di detto
interesse».
Il ricorso giurisdizionale sarebbe sempre stato considerato un
rimedio non dato nell'interesse astratto della giustizia o per
ottenere la mera enunciazione dei parametri di legalità dell'azione
amministrativa disancorati da un effettivo vantaggio del ricorrente.
L'interesse al ricorso, che deve essere caratterizzato dai
predicati della personalità, attualità e concretezza, potrebbe
essere anche strumentale, cioè rivolto «ad ottenere la caducazione
del provvedimento amministrativo al fine di rimettere in discussione
il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio
del potere amministrativo, in termini potenzialmente idonei ad
evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio».
La sufficienza di un interesse di carattere strumentale sarebbe
stata posta alla base del riconoscimento della legittimazione ad
impugnare l'atto di aggiudicazione da parte di un soggetto che non
sia stato in grado di partecipare ad una procedura di evidenza
pubblica, ovvero sia stato escluso da una trattativa privata e
aspiri, per effetto dell'accoglimento del ricorso, alla ripetizione o
alla indizione della procedura selettiva. A tale categoria
concettuale, poi, si sarebbe fatto riferimento per ammettere la
legittimazione di un'impresa a contestare la scelta
dell'amministrazione di gestire un servizio pubblico attraverso il
modulo della convenzione con altri enti locali invece di ricorrere
alla gara.
Secondo il TAR Puglia, si dovrebbe quindi affermare che nel
processo amministrativo il risultato utile che il ricorrente deve
dimostrare di potere perseguire non può «isterilirsi nella semplice
garanzia dell'interesse legittimo e, men che meno, nella
rivendicazione popolare della legittimità ex se dell'azione
pubblica».
Il requisito dell'attualità dell'interesse non potrebbe
considerarsi sussistente quando il pregiudizio derivante dall'atto
amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al
momento dell'emanazione del provvedimento, se si realizzerà in un
secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto: tale
sarebbe il caso di specie, poichè l'ammissione non determinerebbe un
vulnus immediato al partecipante, essendo necessaria, per la sua
verificazione, l'aggiudicazione definitiva in favore del concorrente
ammesso.
Coerentemente, la giurisprudenza del Consiglio di Stato
richiederebbe, al fine dell'ammissibilità del ricorso, la necessaria
esistenza di un interesse personale, concreto ed attuale al
conseguimento di un vantaggio materiale o morale, non potendosi
piegare l'esercizio della giustizia amministrativa ad una funzione di
oggettiva verifica, di carattere generale, del rispetto della
legalità dell'azione amministrativa, e cioè di giurisdizione di
diritto oggettivo, scollegata da una posizione legittimante del
ricorrente.
Secondo il rimettente, dunque, le disposizioni censurate
introducono una ipotesi di giurisdizione amministrativa oggettiva,
«eccentrica rispetto ad un sistema di giustizia amministrativa
tradizionalmente impostato sulla giurisdizione/giustizia di diritto
"soggettivo" e sul "potere" ex art. 24, comma 1, Cost. [...] in capo
all'attore».
Il concetto stesso di tutela degli interessi legittimi richiamato
dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. implicherebbe «necessariamente i
menzionati caratteri della personalità, attualità e concretezza del
sostrato processuale della posizione giuridica soggettiva
dell'individuo (i.e. interesse legittimo) dinanzi all'esercizio del
potere autoritativo», mentre le disposizioni censurate
costituirebbero una «illegittima deviazione rispetto al quadro
costituzionale predetto».
Essendo esse finalizzate ad incaricare un soggetto privato della
tutela di un interesse pubblico, con costi eccessivi, sarebbe palese
la loro irragionevolezza e contrarietà al rispetto del principio
costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale.
Le norme in esame, infatti, onererebbero l'impresa partecipante
alla gara di impugnare le ammissioni degli altri partecipanti, ma
tale impugnazione potrebbe rivelarsi inutile ove la stessa ricorrente
risulti essere aggiudicataria, ovvero, all'opposto, si collochi in
graduatoria in una posizione che non le consenta di ottenere il bene
della vita cui aspira, ossia l'aggiudicazione.
Il contrasto con i menzionati principi costituzionali che
garantiscono l'effettività della tutela giurisdizionale sarebbe
ancora più evidente, ove si consideri che l'impugnazione in materia
di appalti pubblici è soggetta ad un contributo unificato di importi
elevati (da 2.000 a 6.000 euro, ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis,
lettera d, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia - Testo A»).
4.2.- Le norme censurate sarebbero anche contrarie al principio
di eguaglianza e irragionevoli.
Al terzo periodo del comma 2-bis della disposizione censurata,
infatti, il legislatore ha considerato inammissibile l'impugnazione
della proposta di aggiudicazione e degli altri atti
endoprocedimentali privi di immediata lesività, sostanzialmente
confermando la regola generale tradizionale, che però sarebbe
irragionevolmente derogata dai primi due periodi del medesimo comma,
con riferimento ad un atto endoprocedimentale, quale l'ammissione,
privo di lesività dal punto di vista del concorrente, ma
evidentemente ritenuto lesivo dal punto di vista dell'interesse
generale all'anticipata ed incontestata formazione della platea dei
partecipanti alla gara, della cui tutela è costretto a farsi carico
il concorrente medesimo.
Un interesse al ricorso meramente ipotetico avverso le ammissioni
sarebbe stato tramutato dal legislatore del 2016 in un interesse
concreto e attuale, introducendo una sorta di presunzione legale ed
astratta, mentre analoga operazione sarebbe stata esclusa con
riferimento a tutti gli altri atti endoprocedimentali privi di
immediata lesività.
Il sistema così congegnato dal legislatore - prosegue il
rimettente - potrebbe astrattamente far scivolare il contenzioso
sugli appalti verso un modello di giustizia di diritto oggettivo
contrario agli artt. 24 e 113 Cost., alla cui stregua la
giurisdizione amministrativa è orientata ad apprestare tutela ad una
posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, che nel caso
di specie è dato dall'aggiudicazione della gara.
Tali dubbi sarebbero stati di recente evidenziati anche
dall'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per il
Piemonte, sezione prima, 17 gennaio 2018, n. 88, che ha sollevato la
«corrispondente questione pregiudiziale» dinanzi alla Corte di
giustizia dell'Unione europea, al fine di verificare la
compatibilità dell'art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. con la
disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto
processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale.
Il contrasto con i principi costituzionali sarebbe ancora più
palese, se si considerano gli ingenti esborsi economici che sono
necessari per promuovere «eventualmente anche plurimi e distinti
ricorsi giurisdizionali avverso distinte ammissioni».
Le norme censurate, dunque, secondo il TAR Puglia, potrebbero
avere un effetto dissuasivo di iniziative processuali notevolmente
«anticipate» (e sensibilmente costose) rispetto al verificarsi della
concreta lesione, così ulteriormente aggravando la violazione del
diritto costituzionale di difesa, ovvero, all'opposto, un effetto di
proliferazione dei ricorsi giurisdizionali che non sarebbe
compatibile con il principio di ragionevole durata del processo di
cui all'art. 111, secondo comma, Cost.
Il rimettente ricorda poi la costante giurisprudenza
costituzionale, secondo cui nella disciplina degli istituti
processuali il legislatore gode di ampia discrezionalità,
sindacabile solo ove venga superato il limite della manifesta
irragionevolezza o arbitrarietà.
Osserva il TAR Puglia che nella sentenza n. 241 del 2017 la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'ultimo periodo dell'art. 152 delle disposizioni di attuazione
del codice di procedura civile, che prevedeva la sanzione
dell'inammissibilità del ricorso in caso di mancata indicazione del
valore della prestazione dedotta in giudizio, affermando che
«L'obiettivo di evitare la strumentalizzazione del processo,
attraverso la sanzione di inammissibilità, va bilanciato con la
garanzia dell'accesso alla tutela giurisdizionale e della sua
effettività. Seppure, infatti, la declaratoria di inammissibilità
non precluda la riproposizione dell'azione giudiziaria, essa si
traduce comunque in un aggravio per la parte, che dovrà ricominciare
ex novo il giudizio. Pertanto, le conseguenze sfavorevoli derivanti
dall'inammissibilità non sono adeguatamente bilanciate
dall'interesse ad evitare l'abuso del processo che è già
efficacemente realizzato dalla disciplina introdotta dalla novella di
cui all'art. 52 della legge n. 69 del 2009. L'eccessiva gravità
della sanzione e delle sue conseguenze, rispetto al fine perseguito,
comporta, quindi, la manifesta irragionevolezza dell'art. 152 disp.
att. cod. proc. civ.».
Ad avviso del rimettente, traslando il ragionamento operato da
questa Corte con la citata sentenza n. 241 del 2017 alla fattispecie
oggetto di causa, si potrebbe giungere alla conclusione che la
declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto avverso
l'aggiudicazione definitiva per omessa tempestiva impugnazione
dell'ammissione dell'impresa aggiudicataria si risolve in un aggravio
eccessivo per la ricorrente, che - diversamente dall'ipotesi allora
oggetto di scrutinio - neanche potrebbe cominciare ex novo il
giudizio.
Secondo il TAR Puglia, dunque, il bilanciamento degli interessi
costituzionalmente rilevanti sarebbe stato operato in modo non
proporzionato, ossia comprimendo eccessivamente la garanzia
dell'accesso alla tutela giurisdizionale e la sua effettività.
Il contrapposto interesse pubblico ad evitare l'abuso del
processo, peraltro, sarebbe già adeguatamente tutelato dal citato
art. 13, comma 6-bis, lettera d), del d.P.R. n. 115 del 2002, che
prevede elevati importi del contributo unificato da versare per le
controversie assoggettate al rito degli appalti pubblici.
In conclusione, l'eccessiva gravità della «sanzione»
dell'inammissibilità rispetto al fine perseguito dal legislatore
comporterebbe la manifesta irragionevolezza dell'art. 120, comma
2-bis, cod. proc. amm.
Ad analoghe conclusioni si perverrebbe anche alla luce delle
sentenze della Corte costituzionale n. 121 e n. 44 del 2016, che, nel
ribadire l'ampia discrezionalità del legislatore nella conformazione
degli istituti processuali, con il solo limite della manifesta
irragionevolezza, avrebbero escluso la legittimità costituzionale di
oneri o adempimenti che rendano impossibile o estremamente difficile
l'esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività
processuale.
Nel caso di specie sarebbe infatti configurabile una ipotesi di
impossibilità o di estrema difficoltà dell'esercizio del diritto di
difesa e dello svolgimento dell'attività processuale, considerati,
da un lato, l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni senza
alcuna utilità per l'operatore economico nel momento in cui è
imposto dall'ordinamento, e, dall'altro, la previsione del gravoso
contributo unificato.
4.3.- Ancora, la necessità di proporre plurimi ricorsi avverso
le singole ammissioni relative alla medesima procedura di gara si
porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza, con il
principio di effettività della tutela giurisdizionale (si invocano
gli artt. 24, primo e secondo comma, 103, primo comma, 111, primo e
secondo comma, e 113, primo e secondo comma, Cost.), con il principio
del giusto processo (di cui all'art. 111, primo comma, Cost.), con il
principio di ragionevole durata del processo (di cui all'art. 111,
secondo comma, Cost.) e con i principi di economia e concentrazione
processuale.
Le norme censurate comporterebbero, infatti, «l'eventualita'» di
un'ingiusta declaratoria di inammissibilità del ricorso avverso
l'aggiudicazione definitiva o, all'opposto, il rischio che il
contenzioso in materia di ammissioni si trasformi in una «guerra» di
tutti gli ammessi contro tutti.
A ciò dovrebbe poi aggiungersi la necessità non solo di
impugnare tempestivamente l'ammissione di tutti i partecipanti alla
gara, ma anche, successivamente, di proporre un separato giudizio
avverso l'aggiudicazione definitiva, con ulteriore aggravio per la
parte tenuta alla corresponsione di un altro contributo unificato.
4.4.- Quanto alla violazione dell'art. 117, primo comma, Cost.,
stante il tenore inequivoco dell'art. 120, comma 2-bis, vi sarebbe
una tensione non sanabile in via interpretativa con il diritto
fondamentale ad un giusto ed effettivo processo sancito dagli artt. 6
e 13 CEDU.
Analogamente a quanto dedotto con riferimento al corrispondente
principio costituzionale di effettività della tutela
giurisdizionale, anche quello convenzionale implicherebbe (specie
alla luce dei costi di accesso alla giustizia amministrativa) la
libertà del ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla
concretezza ed attualità dell'interesse ad agire contro le altrui
ammissioni alla gara, e quindi di stabilire, senza coartazione
alcuna, se l'azione giurisdizionale risponda ad un suo effettivo
interesse, e di astenersi dall'agire in giudizio, se detto interesse
sia ritenuto insussistente.
5.- Il Presidente del Consiglio dei ministri non è intervenuto
in alcuno dei due giudizi.
6.- Nel primo si è costituita La Cascina Global Service srl,
ricorrente nel giudizio a quo, instando per la dichiarazione di
fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate.
Nel secondo si è costituita l'Antinia srl, in proprio e nella
qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese
formato con le mandanti Eco Travel srl, Laveco srl e Maio.com srl,
controinteressata costituitasi nel giudizio a quo, anch'essa instando
per la dichiarazione di fondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale sollevate.
7.- La parte costituita Antinia srl, con memoria depositata
presso la cancelleria della Corte il 15 ottobre 2019, ha dedotto, in
via preliminare, il permanere della rilevanza delle questioni
sollevate, anche in seguito all'abrogazione delle norme censurate ad
opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti
per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per
l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione
urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito,
con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, e, nel merito,
ha ulteriormente illustrato le ragioni a sostegno della loro
fondatezza.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con due
ordinanze di analogo tenore, ha sollevato questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, dell'Allegato 1 (Codice
del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.
104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69,
recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), nella parte in cui onera l'impresa partecipante alle
procedure di affidamento dei contratti pubblici di impugnare nel
termine decadenziale di trenta giorni il provvedimento che determina
le ammissioni delle concorrenti all'esito della valutazione di
requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali
(primo periodo), a pena di preclusione della facoltà di fare valere
l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure, anche
con ricorso incidentale (secondo periodo).
Con una prima articolata questione il rimettente lamenta, in
sostanza, la violazione dei principi di ragionevolezza e di
effettività della tutela giurisdizionale (art. 3 e 24 Cost.),
perchè, da un lato, il legislatore avrebbe introdotto un onere di
impugnazione di un atto per sua natura non immediatamente lesivo, il
cui esercizio, peraltro economicamente gravoso, potrebbe rivelarsi
inutile, ove al termine della gara il ricorrente risulti
aggiudicatario o, per converso, si collochi in una posizione della
graduatoria che comunque non gli consenta di ottenere il bene della
vita cui aspira; dall'altro, la declaratoria di inammissibilità del
ricorso proposto avverso l'aggiudicazione per omessa tempestiva
impugnazione dell'ammissione dell'aggiudicatario sarebbe una
«sanzione» eccessiva, che sacrifica in maniera sproporzionata il
diritto di accesso alla tutela giurisdizionale e la sua effettività
in favore del contrapposto interesse pubblico ad evitare l'abuso del
processo, già adeguatamente tutelato dall'art. 13, comma 6-bis,
lettera d), del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, recante «Testo unico
delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia (Testo A)», che prevede elevati importi del contributo
unificato da versare per le controversie assoggettate al rito degli
appalti pubblici.
L'art. 120, comma 2-bis, dell'Allegato 1 al d.lgs. n. 104 del
2010 (d'ora in avanti: cod. proc. amm.), poi, violerebbe gli artt.
24, 103 e 113 Cost., perchè i caratteri della personalità,
attualità e concretezza dell'interesse ad agire caratterizzerebbero
il sistema soggettivo di giustizia amministrativa, delineato in
Costituzione come rivolto ad apprestare tutela ad una posizione
sostanziale correlata ad un bene della vita, mentre le disposizioni
censurate, imponendo l'impugnazione di un atto non immediatamente
lesivo, introdurrebbero una ipotesi di giurisdizione di diritto
oggettivo, volta alla verifica della legalità dell'azione
amministrativa e scollegata con la posizione soggettiva del
ricorrente, che in tal modo verrebbe indebitamente gravato della
tutela di un interesse pubblico.
Le norme censurate, ancora, violerebbero l'art. 3, primo comma,
Cost., perchè irragionevolmente diversificano le ammissioni e gli
altri atti endoprocedimentali, i quali, a differenza delle prime, non
sono impugnabili, ai sensi del terzo periodo dell'art. 120, comma
2-bis, cod. proc. amm.
Sarebbero altresì violati gli artt. 24 e 111 Cost., perchè,
considerato anche il cumularsi dei costosi contributi unificati
dovuti sia per il ricorso contro l'ammissione sia per quello contro
l'aggiudicazione, il meccanismo introdotto dal legislatore avrebbe
l'effetto di dissuadere il concorrente dal promuovere iniziative
giurisdizionali in assenza di una lesione concreta ed attuale ovvero,
all'opposto, l'effetto di moltiplicarle.
Infine, secondo il rimettente, le norme censurate violerebbero
l'art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950,
ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, perchè
anche gli invocati parametri convenzionali assicurerebbero la
effettività della tutela giurisdizionale e quindi la libertà del
ricorrente di autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed
attualità dell'interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla
gara, e quindi la libertà di stabilire, senza coartazione alcuna, se
l'azione giurisdizionale risponda ad un suo effettivo interesse.
1.1.- I giudizi vanno riuniti per essere decisi con un'unica
pronuncia, avendo ad oggetto identiche questioni di legittimità
costituzionale.
2.- L'art. 1, comma 22, lettera a), del decreto-legge 18 aprile
2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei
contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi
infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a
seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella
legge 14 giugno 2019, n. 55, ha abrogato (anche) il comma 2-bis
dell'art. 120 cod. proc. amm., recante le norme oggetto dei dubbi di
legittimità costituzionale del rimettente (nonostante l'Adunanza
della Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 782
del 22 marzo 2017, avente ad oggetto le «Disposizioni integrative e
correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50», avesse
piuttosto suggerito una modifica del procedimento di gara, volta a
separare temporalmente la fase di ammissione/esclusione da quella di
aggiudicazione, o, in alternativa, «l'opzione zero» di non modificare
il rito ed attendere una verifica di impatto della regolamentazione
in grado di metterne in luce i vantaggi e gli svantaggi).
L'intervenuta abrogazione nelle more del giudizio di legittimità
costituzionale non incide sulla rilevanza delle questioni, poichè,
ai sensi dell'art. 1, comma 23, del citato d.l. n. 32 del 2019, «Le
disposizioni di cui al comma 22 si applicano ai processi iniziati
dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto» e quindi non riguardano i processi a quibus.
3.- Sempre in punto di rilevanza, nel giudizio promosso con
ordinanza iscritta al n. 138 del reg. ord. 2018, il TAR Puglia, adito
per l'impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva
(oltre che per la dichiarazione di inefficacia del contratto
eventualmente stipulato e per il risarcimento in forma specifica),
osserva che dal rigetto delle questioni di legittimità
costituzionale sollevate deriverebbe, in applicazione dell'art. 120,
comma 2-bis, secondo periodo, la necessità di adottare una pronunzia
di rito dichiarativa dell'inammissibilità del ricorso, per avere la
ricorrente omesso di contestare tempestivamente l'ammissione della
controinteressata. Per contro, l'eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale comporterebbe l'applicabilità delle
ordinarie coordinate ermeneutiche in tema di interesse ad agire, da
cui discenderebbe l'ammissibilità del ricorso e la necessità di
adottare una sentenza di merito.
Nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 141 del reg.
ord. 2018, il rimettente, adito ai sensi dell'art. 120, comma 2-bis,
primo periodo, per l'impugnazione del provvedimento di ammissione dei
concorrenti, osserva, invece, che dal rigetto delle questioni di
legittimità costituzionale deriverebbe l'ammissibilità del ricorso,
mentre il loro accoglimento comporterebbe l'adozione di una sentenza
di inammissibilità, per essere stato impugnato un atto
endoprocedimentale non immediatamente lesivo.
La motivazione è corretta, perchè in entrambi gli speculari
giudizi (uno sull'aggiudicazione e l'altro sull'ammissione) il
giudice a quo deve fare applicazione dell'art. 120, comma 2-bis, per
decidere sull'ammissibilità dei ricorsi.
4.- È poi non implausibile la motivazione del rimettente
sull'applicabilità ratione temporis delle norme censurate, ai sensi
del combinato disposto degli artt. 204 e 220 del decreto legislativo
n. 50 del 2016 (d'ora in avanti: codice dei contratti pubblici),
sulla ricorrenza del presupposto di operatività della pubblicazione
del provvedimento di ammissione, ai sensi dell'art. 29 del codice dei
contratti pubblici, e, quanto al giudizio promosso con l'ordinanza
iscritta al n. 138 del reg. ord. del 2018, sulla sussistenza di una
controversia avente ad oggetto il possesso in capo all'aggiudicataria
di un requisito tecnico-professionale richiesto a pena di esclusione.
5.- Prima di affrontare il merito delle questioni, è opportuno
brevemente tratteggiare la genesi e il contenuto delle norme oggetto
dei dubbi di legittimità costituzionale.
5.1.- L'art. 1, comma 1, lettera bbb), della legge 28 gennaio
2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di
concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli
enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e
dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente
in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture), pur in assenza di un'indicazione in tal senso delle
direttive europee, aveva delegato il Governo a revisionare e
razionalizzare il rito abbreviato previsto per i giudizi concernenti
le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture,
«anche mediante l'introduzione di un rito speciale in camera di
consiglio che consent[a] l'immediata risoluzione del contenzioso
relativo all'impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara
o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di
partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di
vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla
gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di
impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle
offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva».
In esecuzione di tale dettagliato criterio di delega, l'art. 204
del codice dei contratti pubblici aveva interpolato l'art. 120 cod.
proc. amm., introducendo ai commi 2-bis, 6-bis e 9 un nuovo rito,
variamente denominato "super accelerato", "super veloce", "super
speciale", speciale "di terzo grado".
Esso, infatti, era speciale rispetto a quello di cui all'art. 120
cod. proc. amm. (rubricato «Disposizioni specifiche ai giudizi di cui
all'articolo 119, comma 1, lettera a»), il quale, a sua volta, è
speciale rispetto a quello previsto dall'art. 119 (rubricato «Rito
abbreviato comune a determinate materie»), il quale, a sua volta
ancora, è speciale rispetto all'ordinario processo di cognizione.
Il legislatore aveva quindi previsto che «il provvedimento che
determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le
ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti
soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali» dei
concorrenti andava impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente
dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione
appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del codice dei contratti
pubblici; e che «l'omessa impugnazione preclude[va] la facoltà di
far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle
procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
A seguito di un vivace dibattito giurisprudenziale, l'art. 19 del
decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (Disposizioni integrative e
correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), modificando
il citato art. 29 del codice dei contratti pubblici, aveva rafforzato
il sistema di comunicazione e pubblicità degli atti di ammissione ed
esclusione, chiarendo che il termine d'impugnazione decorreva dal
momento in cui essi, corredati di motivazione, fossero resi
disponibili all'impresa concorrente.
L'art. 120, comma 2-bis, poi, al terzo periodo, recepiva la
regola giurisprudenziale secondo cui non sono impugnabili gli atti
del procedimento di gara «privi di immediata lesivita'», ivi compresa
la proposta di aggiudicazione (così superando l'orientamento
giurisprudenziale che rendeva facoltativa l'impugnazione
dell'aggiudicazione provvisoria, di cui essa ha preso il posto).
Il rito "super speciale" non apportava alcuna innovazione con
riferimento alle esclusioni, perchè la giurisprudenza amministrativa
ha sempre ritenuto che esse fossero immediatamente lesive e quindi
autonomamente impugnabili, mentre il radicale cambio di rotta
riguardava la previsione dell'onere di impugnazione dell'altrui
ammissione alla gara, che da sempre era stata considerata
contestabile esclusivamente al momento dell'aggiudicazione, quando si
conoscono il vincitore e gli altri concorrenti "perdenti", che solo
allora acquistano interesse a fare valere l'illegittimità
dell'ammissione dell'aggiudicatario e dei soggetti che li precedono
in graduatoria.
Il rito si caratterizzava per una (ulteriore) abbreviazione di
tutti i termini processuali ed una logica iperacceleratoria di tutte
le attività processuali (commi 6-bis e 9).
6.- Nel merito, con la prima questione il rimettente dubita della
legittimità costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, cod. proc.
amm., perchè, in violazione dei principi di ragionevolezza e di
effettività della tutela giurisdizionale (artt. 3 e 24 Cost.),
impone al soggetto partecipante alla gara, in un momento in cui non
ha alcun interesse concreto all'attivazione dell'iniziativa
giurisdizionale, un onere di impugnazione economicamente gravoso, cui
è correlata una «sanzione» eccessiva e sproporzionata, ossia la
preclusione a fare valere le doglianze avverso le ammissioni nei
giudizi a valle sull'aggiudicazione, che sola, per contro, fa sorgere
in capo al concorrente l'interesse concreto ed attuale al ricorso.
7.- È noto che il legislatore gode di ampia discrezionalità
nella conformazione degli istituti processuali (ex multis, sentenze
n. 172, n. 160, n. 139 e n. 45 del 2019, n. 225, n. 77 del 2018, n.
241, n. 94 del 2017) e nella fissazione di termini di decadenza o
prescrizione, ovvero di altre disposizioni condizionanti l'azione
(tra le tante, sentenze n. 45 del 2019, n. 6 del 2018, n. 94 del 2017
e n. 155 del 2014), «con il solo limite della manifesta
irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte compiute (ex plurimis,
sentenze n. 44 del 2016, n. 23 del 2015 e n. 157 del 2014), che si
ravvisa, con riferimento specifico all'art. 24 Cost., ogniqualvolta
emerga un'ingiustificabile compressione del diritto di agire
(sentenze n. 44 del 2016 e n. 335 del 2004)» (sentenza n. 121 del
2016).
In particolare, questa Corte ha costantemente affermato che
l'art. 24 Cost. non comporta che il cittadino debba conseguire la
tutela giurisdizionale sempre nello stesso modo e con i medesimi
effetti, purchè non vengano imposti oneri o prescritte modalità
tali da rendere impossibile o estremamente difficile l'esercizio del
diritto di difesa o lo svolgimento dell'attività processuale (tra le
tante, sentenze n. 199 del 2017, n. 121 e n. 44 del 2016).
8.- Nella specie, la ragione dell'introduzione del rito "super
speciale" è stata individuata nell'esigenza di «definire la platea
dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame
delle offerte» (Consiglio di Stato, Adunanza della commissione
speciale, parere n. 855 del 1° aprile 2016, avente ad oggetto lo
schema di decreto legislativo recante «Codice degli appalti pubblici
e dei contratti di concessione», ai sensi dell'articolo 1, comma 3,
della legge 28 gennaio 2016, n.11), con la conseguente creazione di
un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza,
disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la
raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è
immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Consiglio di
Stato, sezione quinta, 14 marzo 2017, n. 1059).
Ciò al fine precipuo di evitare «che con l'impugnazione
dell'aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla
fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui
eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase
[...] di ammissione (con grave spreco di tempo e di energie
lavorative, oltre [al] pericolo di perdita del finanziamento, il
tutto nell'ottica dei principi di efficienza, speditezza ed
economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di
gara)» (Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del
22 marzo 2017, parere n. 782 citato).
In questo stesso senso si è pronunciata anche la Corte di
giustizia, chiamata dal Tribunale amministrativo regionale per il
Piemonte a decidere sulla compatibilità del rito in questione con la
disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto
processo e di effettività sostanziale della tutela (e, in
particolare, con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata
a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e con l'art. 1, paragrafi 1 e
2-quater, della direttiva n. 89/665/CEE del Consiglio, del 21
dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle
procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture e di lavori). Il giudice europeo, nel fornire
risposta positiva, condizionata all'effettiva conoscenza delle
ragioni poste a fondamento dei provvedimenti di ammissione ed
esclusione, ha osservato che «la realizzazione completa degli
obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai
candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi
momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di
aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l'amministrazione
aggiudicatrice a ricominciare l'intero procedimento al fine di
correggere tali infrazioni» (Corte di giustizia, quarta sezione,
ordinanza del 14 febbraio 2019, in causa C-54/18, Cooperativa
Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus).
8.1.- Si è poi rilevato dall'Adunanza della Commissione speciale
del Consiglio di Stato (nel citato parere n. 782 del 2017) che con
l'introduzione del rito "super speciale" il legislatore aveva anche
inteso porre rimedio alla proliferazione incontrollata dei giudizi
"retrospettivi", incentrati, attraverso il fuoco incrociato dei
ricorsi principali e incidentali escludenti, sui requisiti di
ammissione alla gara, così neutralizzando, per quanto possibile,
«l'effetto "perverso" del ricorso incidentale», anche alla luce del
difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale
istituto (dialogo reso ancora più problematico dalla recente
sentenza, 5 settembre 2019, sezione decima, in causa C-333/18,
Lombardi srl, resa su rinvio pregiudiziale dell'Adunanza plenaria del
Consiglio di Stato).
9.- Alla stregua di tali considerazioni, tutte condivisibili, la
scelta di introdurre il rito in esame non può ritenersi
irragionevole, nè l'onere di immediata impugnazione e la correlata
preclusione processuale, secondo lo schema classico del giudizio
impugnatorio, sono tali da rendere impossibile o estremamente
difficile l'esercizio del diritto di difesa.
10.- Quanto alla dedotta violazione degli artt. 24, 103 e 113
Cost., va invece verificato l'assunto del rimettente, secondo cui
l'aver imposto l'attivazione processuale in un momento in cui il
ricorrente non ha un interesse concreto all'impugnazione
configurerebbe un'ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo.
11.- Non vi è dubbio che, alla luce degli invocati parametri
costituzionali, la giurisdizione amministrativa, nelle controversie
tra amministrati e pubblico potere, sia primariamente rivolta alla
tutela delle situazioni giuridiche soggettive e solo mediatamente al
ripristino della legalità dell'azione amministrativa, legalità che
pertanto può e deve essere processualmente perseguita entro e non
oltre il perimetro dato dalle esigenze di tutela giurisdizionale dei
cittadini.
Nel caso di specie, tuttavia, deve escludersi che il legislatore
abbia configurato una giurisdizione di tipo oggettivo volta a
tutelare in via esclusiva o prioritaria l'interesse generale alla
correttezza e trasparenza delle procedure di affidamento, avendo
piuttosto inteso dare autonoma rilevanza all'interesse strumentale o
procedimentale del concorrente alla corretta formazione della platea
dei soggetti partecipanti alla gara (Consiglio di Stato, Adunanza
plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4), interesse che è proprio e
personale del concorrente, poichè la maggiore o minore estensione di
quella platea incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione
(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 11 maggio 2018, n.
6).
Nello stesso senso si è espressa la Corte di giustizia, secondo
cui il rischio che un provvedimento illegittimo di ammissione di un
concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico
possa cagionare un danno «è sufficiente a giustificare un immediato
interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal
pregiudizio che può inoltre derivare dall'assegnazione dell'appalto
ad un altro candidato» (Corte di giustizia, quarta sezione, ordinanza
14 febbraio 2019, in causa C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco
Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus), il che evidentemente
presuppone il riconoscimento della chance di aggiudicazione come
utilità intermedia autonomamente tutelata.
11.1.- Del resto, non mancano nell'ordinamento altre ipotesi
positivizzate, in via normativa o giurisprudenziale, di tutela di
interessi non "finali" (Consiglio di Stato, sezione sesta, 25
febbraio 2019, n. 1321). È il caso, per restare nell'ambito delle
procedure di affidamento, dell'interesse strumentale alla edizione
della gara che sia illegittimamente mancata, laddove il ricorrente
non agisce, nell'immediato, per l'aggiudicazione ma per il suo
interesse a partecipare alla procedura; ovvero, dell'interesse
strumentale alla sua caducazione, pacificamente riconosciuto dalla
giurisprudenza amministrativa, sempre che sussistano in concreto
ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta (Consiglio
di Stato, Adunanza plenaria, sentenze 25 febbraio 2014, n. 9, e 7
aprile 2011, n. 4).
11.2.- In effetti, se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost.,
in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di
Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa
l'interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi
che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi
strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso
una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati
precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento
con l'interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire
la legalità in sè dell'azione amministrativa, anche al costo di
alterare l'equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi
a carattere dispositivo.
12.- In conclusione, la scelta del legislatore di fare emergere,
all'interno del procedimento di gara, un distinto interesse
strumentale a contestare l'ammissione di altri concorrenti non altera
la struttura soggettiva della giurisdizione amministrativa e pertanto
non è lesiva degli invocati parametri costituzionali.
13.- Le norme censurate resistono anche al più volte ripetuto
rilievo, trasversale a tutte le questioni, che il rito in esame
inciderebbe sul diritto di difesa per via dei costi eccessivi imposti
alla parte ricorrente, che si troverebbe a dovere versare uno o più
(elevati) contributi unificati per i giudizi intrapresi avverso le
ammissioni ed un altro (parimenti elevato) contributo unificato per
il ricorso avverso l'aggiudicazione, sicchè, in sostanza, essa
sarebbe dissuasa dal proporre iniziative giurisdizionali
«anticipate».
Tale aspetto - anche se indubbiamente merita un'attenta
riflessione, come già segnalato dall'Adunanza della commissione
speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 21 marzo 2016 -
è, nell'argomentazione del rimettente, ancillare rispetto alla tesi
principale, sicchè, una volta ritenuta legittima l'emersione
legislativa dell'interesse procedimentale alla corretta
cristallizzazione della platea dei concorrenti, esso non mantiene
un'autonoma forza logica.
In ogni caso, il costo in tesi eccessivo del cumulo dei
contributi unificati non può essere motivo di illegittimità
costituzionale delle norme istitutive del rito "super speciale" ma,
eventualmente, di quelle che regolano l'imposizione o la misura del
contributo medesimo, norme, quest'ultime, non oggetto dell'odierno
scrutinio di costituzionalità.
14.- Il TAR Puglia lamenta, poi, la violazione del principio di
eguaglianza, perchè le disposizioni censurate irragionevolmente
diversificherebbero le ammissioni rispetto agli altri atti
endoprocedimentali, per i quali il terzo periodo dell'art. 120, comma
2-bis, ribadisce la regola della non immediata impugnabilità.
15.- L'infondatezza della questione è implicita nelle
considerazioni già svolte: al riconoscimento, nel caso di specie,
della rilevanza dell'interesse strumentale consegue la legittimità
del diverso trattamento normativo.
16.- In un breve passaggio delle ordinanze il rimettente deduce
la congiunta violazione degli artt. 24 e 111 Cost., perchè il rito
"super speciale", in alternativa al già cennato effetto dissuasivo
delle iniziative giurisdizionali, «potrebbe» avere «un effetto di
proliferazione dei ricorsi» non compatibile con il principio di
ragionevole durata del processo.
17.- La questione, non ulteriormente sviluppata, è inammissibile
per contraddittorietà e perplessità, poichè il TAR Puglia
stringatamente prospetta una violazione alternativa ed opposta di
differenti parametri costituzionali: il rito "super speciale"
potrebbe avere un effetto dissuasivo delle controversie o, al
contrario, un effetto moltiplicativo delle stesse.
18.- Da ultimo, il rimettente dubita della legittimità
costituzionale delle norme censurate per violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 CEDU, perchè tali
parametri convenzionali, nell'assicurare l'effettività della tutela
giurisdizionale, implicherebbero la libertà del ricorrente di
autodeterminarsi in ordine alla concretezza ed attualità
dell'interesse ad agire contro le altrui ammissioni alla gara.
19.- In realtà, la Corte EDU lascia all'autonomia degli Stati
membri un certo margine di apprezzamento nella configurazione del
diritto di accesso a un tribunale e, in particolare, nella previsione
di eventuali limiti, a condizione che siano posti per uno scopo
legittimo, rispettino il principio di proporzionalità e non abbiano
l'effetto di rendere impossibile od oltremodo difficile l'esercizio
del diritto convenzionale (tra le tante, Corte EDU, prima sezione,
Dimitras contro Grecia, 19 aprile 2018, ricorso n. 11946/11; Corte
EDU, prima sezione, Samarzdic contro Croazia, 20 luglio 2017, ricorso
n. 32486/14; Corte EDU, prima sezione, Shuli contro Grecia, 13 luglio
2017, ricorso n. 71891/10; Corte EDU, prima sezione, Center for the
development of analytical psychology contro Macedonia, 15 giugno
2017, ricorso n. 29545/10; Corte EDU, Grande Camera, Lupeni Greek
Catholic Parish e altri contro Romania, 29 novembre 2016, ricorso n.
76943/11).
Poichè, dunque, la giurisprudenza convenzionale segue direttrici
ermeneutiche analoghe a quelle di questa Corte in relazione al
diritto di difesa e alla sua effettività, deve escludersi il
contrasto con gli invocati parametri interposti per le stesse ragioni
sopra evidenziate in relazione alla dedotta violazione degli artt. 3
e 24 Cost.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, dell'Allegato 1 (Codice
del processo amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.
104 (Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69,
recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), sollevata, in riferimento agli artt. 24 e 111 della
Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia
con le ordinanze indicate in epigrafe;
2) dichiara non fondate le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, dell'Allegato 1 (Codice
del processo amministrativo) al decreto legislativo n. 104 del 2010,
sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24, 103, 113 e 117, primo
comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione agli artt. 6 e
13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre
1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 -
dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia con le ordinanze
indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 novembre 2019.

F.to:
Aldo CAROSI, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 13 dicembre 2019.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA