1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 22-10-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 821 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 agosto 2003
Ordinanza emessa il 9 agosto 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Bodac Mirela Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di analoga gravita' - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1105) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 22-10-2003)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di «Bodac
Mirela nata il 30 marzo 1981 in Romania» per la contravvenzione,
prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestata è stata espulsa con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna in data 17 luglio 2003, che in
pari data il Questore di Bologna le ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma
5-bis, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, e
che ella non ha ottemperato all'ordine, venendo arrestata a Bologna
il 9 agosto 2003 ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
cit.;
Dato atto che l'arrestata è priva di documenti di
identificazione validi ed è stata sottoposta a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che la stessa - con le generalità con le quali è stata
arrestata salvo il nome Mery e non Mirela di cui alla precedente
unica identificazione del 17 luglio 2003 comportante l'espulsione per
irregolarità nella posizione di ingresso e soggiorno;
che dunque non ha precedenti penali definitivi a carico, non
risultano pendenze giudiziarie, nè alcuna altra segnalazione di
polizia;
che in altri termini nel periodo di accertata recente
presenza in Italia l'interessata non risulta avere commesso reati di
alcun genere;
che anzi l'arresto odierno è avvenuto in circostanze del
tutto particolari ovvero a seguito di richiesta di intervento rivolta
alla centrale operativa della Questura di Bologna da parte di tale
Matei Nadia a proposito di una rapina aggravata dall'uso di un
coltello e con limitazione della libertà personale subita dalla
richiedente e dalla Bodac da parte degli occupanti di una autovettura
indicati come di nazionalità albanese che le avevano avvicinate con
il pretesto di consumare un rapporto sessuale a pagamento e che le
avevano invece depredate dei loro averi, costringendo anzi uno di
loro ad avere un rapporto sessuale senza protezione;
che tutto ciò risulta dalla relazione di servizio 9 agosto
2003 del personale della volante 33 della Questura di Bologna
allegata in atti;
che solo successivamente emergevano negli uffici della
questura, come precisato in sede di odierna relazione orale
all'udienza di convalida, le circostanze che determinavano
all'arresto;
che la Bodac ha dichiarato di aver nel frattempo presentato
denuncia per i gravi delitti da lei subiti, specificando a domanda
del giudice che è in grado di riconoscerne gli autori e che non le
sono stati esibiti in visione album fotografici;
Osservato che nella situazione soggettiva suddetta, incidente
sulla rilevanza della questione, sono da ribadire i dubbi di
legittimità costituzionale dell'arresto obbligatorio come previsto
dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato
dalla legge n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale
norma appare non manifestamente infondata, con essenziale riferimento
ai parametri costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 della
Costituzione, in accoglimento di eccezione difensiva, richiamata da
parte dell'Ufficio la propria ordinanza emessa da ultimo il
22 gennaio 2003 Yemen Sar n. 226/2003 e da questo Tribunale in altra
composizione in data 30 novembre 2002 per motivi analoghi, proc.
n. 2351/2002 r.g., Selti;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma della Costituzione,
che consente provvedimenti limitativi della libertà personale da
parte della P.S. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassatimente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies, appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma; al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessità ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla P.S., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies, prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è gia imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte costituzionale n. 64/1977
in cui la legittimità dell'arresto era collegata al preesitente
accertamento giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale),
nè versa in una condizione di pericolosità specifica per le sue
condizioni personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va
infatti considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato,
cioè la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che
la legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione
ma che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata
alla formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè
di una specifica pericolosità del soggetto (si pensi
all'innumerevole numero di «badanti» che per periodi lunghissimi
lavorano irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che indicano il potere limitativo della libertà personale da
parte della P.S. ai sensi del terzo comma dell'art. 13 Cost.;
l'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo art. 4 legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire «la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (C. cost.
n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di
P.S. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (comma
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (comma primo e secondo,
aggravati dall'art. 3 comma 1, decreto-legge n. 122/1993), condotte
entrambe evidentemente riconducibii ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto, cds e
art. 6, comma secondo, legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies,
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della P.S. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies, non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381, comma quarto, subordina in via generale l'adozione di
tale misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà
dell'arresto prescinde da ogni valutazione sulla concreta
pericolosità della condotta, con la conseguenza che la misura
potrebbe essere costituzionalmente rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente
necessario ed urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le
volte in cui egli abbia violato l'ordine di allontanamento del
questore successivo alla sua espulsione dal territorio nazionale, il
che non appare conforme alla inviolabilità della libertà personale
imposta dall'art. 13 Cost.;
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies, per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma secondo, che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previti dallo stesso
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, che
all'art. 13, comma 13-ter, prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui «non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies,
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13, del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad l anno (si
tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro è attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente
forte dello straniero poichè segue alla materiale attività della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter,
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso è
previsto come obligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis, del d.lgs. n. 286/1998, come
modificato dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13, comma 13-ter.
In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4 anni è previsto
l'arresto come facoltativo dall'art. 13, comma 13-ter, mentre nel
caso più lieve della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter,
punita con l'arresto fino ad 1 anno l'arresto è previsto come
obbligatorio dal citato art. 14, comma 5-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies, dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13, comma 13) conseguono
modalità d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che
emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della libertà personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari;
che la questione è rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto, poichè il rilievo difensivo sulla carenza di
motivazione dell'intimazione del questore pertiene in concreto al
merito del giudizio e all'esercizio dei poteri di disapplicazione
dell'atto amministrativo da parte del giudice penale e in quanto
l'eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale dello
stesso arresto farebbe venir meno il fondamento normativo della
richiesta di convalida preposta dal p.m. Infatti nella fattispecie
«Bodac Mirela» è stata tratta in arresto perchè tale misura è
prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998, mentre ella non sarebbe stata passibile di arresto se
tale misura fosse stata prevista come facoltativa in quanto non
sussistono nella fattispecie le condizioni richieste dall'art. 381,
comma quarto, della gravità del fatto (rispetto alla specifica
condotta sviluppatasi per un tempo legalmente indebito, ma non
particolarmente protratto e soprattutto in considerazione delle
circostanze del tutto particolari in cui è stato occasionato
l'accertamento a richiesta dell'amica dell'interessata e certo non
contro la sua volontà in funzione di richiesta di aiuto e soccorso
rispetto ai gravi delitti subiti) a meno di ritenere grave ogni caso
di violazione di questa norma incriminatrice, (che è una
contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), nè della pericolosità
del soggetto desunta dalla sua pericolosità (l'arrestato è del
tutto privo di pregiudizi ed è qui per la prima volta accusato di
una contravvenzione, richiamandosi per il resto le premesse) o dalle
circostanze del fatto (la condotta contestata è meramente passiva,
di disobbedienza ad un ordine dell'autorita).
Ritenuto quindi conclusivamente che la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio, per
le ragioni sopra esposte; che la conseguente sospensione ex lege del
giudizio di convalida comporta quella sulla pronuncia di nulla osta
all'espulsione che a norma dell'art. 13, comma 3-bis, d.lgs. cit. va
data «all'atto della convalida» ovvero all'esito del relativo
giudizio positivo; che di quanto sopra, anche in relazione al
disposto di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. cit., va data
opportuna comunicazione al Prefetto di Bologna, oltre che al Questore
di Bologna per le sue competenze per la fase esecutiva dei
provvedimenti amministrativi di espulsione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio di convalida in corso nei confronti di Bodac
Mirela;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere;
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata altresì al
Prefetto di Bologna e al Questore di Bologna in relazione alle
rispettive competenze amministrative.
Bologna, addì 9 agosto 2003
Il giudice: Di Bari
03C1105