1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 27-5-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 90 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 giugno 2014
Ordinanza del 13 giugno 2014 del Tribunale di Vicenza - sez. fallimentare sul ricorso proposto da Cattel Catering Spa contro Tata Snc di Marchioro Silvia &amp; C.. Fallimento e procedure concorsuali - Dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente responsabile di societa' fallita - Omessa previsione, in sostituzione d'essa, della mera dichiarazione d'insolvenza del medesimo socio, in conseguenza della dichiarazione di fallimento (o d'insolvenza) della societa' - Contrasto con la "Costituzione materiale" - Lesione di diritti inviolabili e segnatamente del diritto all'onore - Violazione del principio di eguaglianza formale, lesione della pari dignita' sociale e disparita' di trattamento tra situazioni uguali - Violazione del principio di eguaglianza sostanziale - Carenza di tutela legislativa della dignita' umana nell'ambito dell'iniziativa economica privata - Disparita' di trattamento fra imprenditore "soprasoglia" e imprenditore "sottosoglia"di fallibilita' - Intollerabile attribuzione a una persona fisica della qualifica di "fallito". - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, artt. 147, primo comma, e 5, primo comma. - Costituzione, artt. 2, 3 e 41, comma secondo. (15C00148) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 27-5-2015)

TRIBUNALE DI VICENZA

Il Tribunale, riunito in Camera di consiglio in persona di:
dr. Marcello Colasanto, Presidente;
dr. Antonio Picardi, Giudice;
dr. Giuseppe Limitone, Giudice rel.
Visto il ricorso che precede ed i documenti allegati, di cui al
fascicolo n. 190/2014, nella procedura prefallimentare instaurata da
Cattel Catering spa con l'avv. Elisa Filippi di Vicenza;
Nei confronti di Tata snc di Marchioro Silvia &amp; C. resistente;
Sentita la relazione del giudice incaricato;
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale.
Premessa. Inquadramento storico.
Si intende porre in discussione la legittimità costituzionale
della norma che prevede la soggezione al fallimento di una persona
fisica, quale titolare di un'impresa individuale insolvente ovvero
come socio illimitatamente responsabile di una società fallibile, e
non, invece, il fallimento della sola impresa, senza coinvolgere
nominalmente la persona fisica, nel caso di impresa individuale, od
il socio, nel caso di impresa associata, sempre dal punto di vista
nominale e lessicale.
In concreto, sono specificamente impugnate le norme di cui
all'art. 147, comma 1, e art. 5, comma 1, regio decreto 16 marzo
1942, n. 267.
Come è stato bene evidenziato in dottrina, la legge fallimentare
italiana (regio decreto 16 marzo 1942, n. 267), in più di 60 anni di
applicazione ha manifestato uno spiccato carattere liquidatorio degli
assets aziendali, con valenza sostanzialmente sanzionatoria e
punitiva nei confronti dell'imprenditore, che ha subito un completo
spossessamento del suo patrimonio ed una serie di conseguenze
negative anche di carattere personale. La recente riforma del diritto
fallimentare (introdotta dapprima con il decreto-legge 14 marzo 2005,
n. 35, convertito con Legge 14 maggio 2005, n. 80 e, poi, con il
decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, che è entrato in vigore il
16 luglio 2006), invece, ha propugnato una nuova e diversa visione
dell'insolvenza intesa come «episodio fisiologico e non come
accidente patologico causato da condotta fraudolenta», introducendo i
fenomeni della privatizzazione e degiurisdizionalizzazione delle
procedure fallimentari.
Questa, peraltro, è anche la tendenza ormai consolidata nei
sistemi giuridici stranieri, ed in primis, in quello anglosassone (v.
in particolare l'art. 11 (chapter eleven) del Bankruptcy Act
statunitense, in tema di reorganization), al quale il Legislatore
riformista nostrano va ispirandosi.
L'inadeguatezza dell'uso del termine «fallito», per colui la cui
impresa sia in stato di insolvenza, deriva dal fatto che il termine
fallito non è solo un termine tecnico giuridico, ma anche, e
soprattutto, un termine di portata ben più ampia, che coinvolge la
persona nella sua globalità, in tutte le sue sfere e relazioni
sociali, e nel suo più intimo sentire ed amor proprio.
Colui la cui impresa non abbia funzionato, e che viene dichiarato
fallito, può sentirsi per questo, ed essere considerato dagli altri,
un fallito? Così possono pensare le persone con cui viene a contatto
il fallito nella vita di relazione, dalla famiglia (figli, coniuge,
parenti) in poi (amici, colleghi). Non si può dichiarare il
fallimento di una persona la quale non si riduce ad essere solo
un'impresa.
Non è modernamente più tollerabile che una persona possa
rinunciare al bene della vita (cosa che, purtroppo, attualmente,
talvolta, succede) per non subire l'onta di sentirsi chiamare fallito
davanti a tutti.
Nel nostro sistema, sulla scorta dell'espressione decoctor ergo
fraudator, il fallimento è concepito aprioristicamente come
conseguenza della condotta della persona, infatti, proprio per
questo, tuttora fallisce l'imprenditore, e non l'impresa, mentre i
limiti di fallibilità si riferiscono macroscopicamente all'impresa
(ricavi lordi, investimenti, passivo) e non alla persona fisica
(peso, altezza, colore dei capelli)!
Mentre la rubrica dell'art. 1 l.f. recita: «Imprese soggette al
fallimento e al concordato preventivo», la norma afferma invece che
sono soggetti alle disposizioni sul fallimento «gli imprenditori».
La discrasia è evidente.
La rilevanza nel presente giudizio.
Il presente giudizio, in sede prefallimentare, verte sulla
possibile dichiarazione di fallimento della persona fisica, in
estensione del fallimento della società resistente nel giudizio.
La questione di costituzionalità dell'art. 147, comma 1, e
dell'art. 5, comma 1, l.f. è rilevante, perchè il Tribunale, nella
sua composizione collegiale, dovrebbe dichiarare il fallimento della
persona fisica, in qualità di socio illimitatamente responsabile
della società.
Se la norma venisse dichiarata incostituzionale, invece, il
Tribunale potrà dichiarare il fallimento (o l'insolvenza) della
società, e l'insolvenza (non il fallimento) del socio.
Le questioni di costituzionalità.
Si prospettano, pertanto, i possibili profili di illegittimità
costituzionale dell'art. 147, comma 1, e dell'art. 5, comma 1, l.f.,
secondo la precipua valutazione che ne vorrà dare Codesta Corte:
1) Art. 2 Cost.: tutela dei diritti inviolabili, il diritto
all'onore (v. C Cost. 1150/1988), nel modo in cui esso viene inteso
secondo la costituzione materiale vivente.
Si ipotizza un contrasto dell'art. 147, comma 1, e dell'art. 5,
comma 1, l.f. con la «Costituzione materiale», ossia con l'insieme di
quei valori e principi che danno identità a un ordinamento e dai
quali promana la Costituzione formale. I valori e i principi che
sorreggono l'ordinamento nel tempo corrente non sono, in subiecta
materia, indiscutibilmente più gli stessi del 1942.
La crisi economica è un dato obiettivo, si fallisce anche solo
per non essere stati pagati dai propri clienti, talvolta persino lo
Stato, che, poi, nella veste dell'ordinamento giudiziario, con
sentenza, attribuisce la patente di fallito a colui che esso stesso -
per primo - non ha pagato.
Il senso di iniquità è patente.
2) art. 3, comma 1, Cost.: uguaglianza formale.
Si ipotizza un contrasto con la norma di cui all'art. 3, comma 1,
Cost., sotto il profilo della tutela della pari dignità sociale, che
impedisce la formulazione di giudizi lesivi delle qualità morali
dell'individuo (cfr. C. Cost. 159/1973) (nella specie: fallito =
ingannatore), o di considerare taluni cittadini indegni del
trattamento sociale riservato alla generalità degli altri (come
conseguenza dell'attribuzione, con sentenza, di un termine che è
spregiativo secondo il senso comune: fallito); ovvero intesa come
tutela dell'onore e come limite dei pubblici poteri, qui esercitati
nell'ambito dell'applicazione della legge.
Si ipotizza un contrasto ancora con il principio di uguaglianza
sotto il profilo della disparità di trattamento tra situazioni
uguali: tra imprenditore che fallisce e imprenditore che non
fallisce, tra una persona insolvente che fallisce ed una persona
insolvente che non fallisce.
3) art. 3, comma 2, Cost.: uguaglianza sostanziale.
L'art. 3, comma 2, Cost. prevede la rimozione degli ostacoli di
ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà e
l'uguaglianza dei cittadini.
La norma è programmatica, ma è anche immediatamente precettiva,
nel senso di consentire la rimozione di una norma che costituisca il
predetto ostacolo.
4) art. 41, comma 2, Cost.: iniziativa economica privata.
Si ipotizza un contrasto con l'art. 41, comma 2, Cost., sotto il
profilo della mancata tutela (da parte Legislativa) della dignità
umana, nell'ambito dell'iniziativa economica privata.
La non manifesta infondatezza.
È stato abolito nel 2006 il registro dei falliti, eppure si
continua ad attribuire con sentenza la qualifica di fallito, per la
dirompenza della quale non occorre certo un registro, bastando la
propria sensibilità del soggetto circa la deminutio lessicale e
sociale che viene ingiustificatamente a colpirlo, e che si rivela
quando rientra a casa, in famiglia, a tavola, nel talamo, con gli
amici, facendo sport, e nella vita sociale tutta.
Nel nostro ordinamento, complice un retaggio lessicale non più
accettabile (decoctor ergo fraudator), risalente a storici insigni
giuristi del nostro sistema giuridico (nel caso di specie,
l'espressione è attribuita a Baldo degli Ubaldi), la qualità di
fallito è attribuita alla persona fisica, sul presupposto, non
dimostrabile a priori e modernamente non più condivisibile, della
sua condotta fraudolenta: insolvente (decoctor) e perciò ingannatore
(fraudator). Fallito proviene etimologicamente da fallare =
ingannare. Questo sillogismo, questa epesegesi, questa necessitata
consecuzione causale, non è più accettabile.
L'insolvente può essere, e normalmente è, una brava persona,
magari incapace di gestire un'azienda, o persino soltanto uno che non
è stato pagato dai propri clienti, fors'anche dallo Stato, ma non
certo necessariamente un frodatore, o ingannatore, per obbligatoria
definizione giudiziaria.
Insolvente non è necessariamente truffatore, quindi non è, e
non deve essere, necessariamente «fallito» (da «fallare»= ingannare).
Scriveva Baldo degli Ubaldi: «Falliti sunt infami et infamissimi
et more antiquissimae legis tradi creditoris laniandi .. Nec
excusantur ob adversam fortunam est decoctor ergo fraudator; sic lex
enim vocat eos, onde edictum fraudatorium» (Consilia, Venezia, 1575,
Vol. V, 399).
Il sillogismo medievale evocato dall'espressione «decoctor ergo
fraudator», o presunzione di frode del mercante fallito, ha iniziato
a stemperarsi a partire dal XVI secolo fino al Codice di commercio
Albertino del 1842 ed ai successivi del 1865 e del 1882 e ormai si
ritiene appartenere all'archeologia giuridica. Ma rimane ancora la
dichiarazione di fallimento della persona fisica.
In linea con la Costituzione materiale è invece la normativa
introdotta per il componimento della crisi da
sovraindebitamento, legge n. 3/2012, la quale, nel regolare
l'insolvenza del soggetto non fallibile, anche imprenditore
commerciale, ma al di sotto delle soglie di fallibilità, non
utilizza mai il termine «fallimento», se non all'art. 12, comma 5,
per stabilire le conseguenze sull'accordo stipulato con i creditori
del sovraindebitato dell'eventuale successiva dichiarazione di
fallimento (che, appunto, risolve, l'accordo).
Per il resto, la normativa stabilisce le modalità
di componimento della crisi da sovraindebitamento (c.d. insolvenza
civile) o mediante un accordo con i creditori (sulla base di un
piano), o mediante un semplice piano (senza accordo), o mediante una
liquidazione ad opera di un liquidatore giudiziale, preservando, in
ogni sua espressione lessicale e fase procedurale, la dignità della
persona, che mai si vede attribuita la qualifica di fallito, nè
direttamente, nè indirettamente, e ciò, si noti bene, vale anche
per l'imprenditore sottosoglia ex art. 1, comma 2, l.f., il quale,
benchè eserciti un'attività commerciale, non è però soggetto al
fallimento per una mera dinamica contabile della sua impresa, fermo
restando che lo stesso soggetto, ove avvenga che superi le soglie di
fallibilità nel corso dell'attività d'impresa, potrebbe essere
anche dichiarato fallito.
È evidente la discrasia tra le due situazioni, dell'imprenditore
sottosoglia, che è esonerato dalla capitis deminutio sociale del
fallimento, e di quello soprasoglia (fors'anche lo stesso soggetto
nel tempo), che da questa capitis deminutlo sociale non può
sfuggire.
E altrettanto dicasi per l'insolvente imprenditore soggetto al
fallimento e l'insolvente non soggetto al fallimento. Più fortunato
l'insolvente che non fallisce: si sentirà meno sminuito in società.
Molteplici, quindi, i profili di contrasto con la Costituzione,
ma principalmente (in connessione con gli altri indicati): 1) la
lesione del principio di uguaglianza, per la disparità di
trattamento tra un imprenditore soprasoglia ed uno sottosoglia (e tra
un soggetto fallibile ed uno non fallibile) nel subire la capitis
deminutio sociale conseguente alla attribuzione dell'appellativo
«fallito», che viene dato con sentenza ad una persona fisica, per
l'insolvenza della sua impresa, o della società di cui è socio
illimitatamente responsabile; 2) lo iato di sensibilità (sociale e
giuridica) rispetto alla vigente Costituzione materiale, che più non
tollera nel proprio sentire che un soggetto persona fisica debba
essere qualificato «fallito», sol perchè la sua impresa commerciale
(e solo essa) non abbia funzionato a dovere, eventualmente anche per
cause esterne al suo volere, come è dimostrato nei fatti dalla
mutata sensibilità del Legislatore, che nella legge n. 3/2012 ha
adoperato espressioni e fatto riferimento a procedure affatto
diverse, comunque svincolate da una logica nominalmente punitiva
fallimentaristica, ed implicanti soltanto procedure di regolazione
concordata della crisi, oppure di liquidazione giudiziale, non
traumatiche per la persona fisica e per la sua dignità.
Si auspica di conseguenza un intervento della Corte
manipolativo-additivo, consentendo al giudice di non pronunciare il
fallimento della persona fisica socio, per l'incostituzionalità
dell'attribuzione della qualifica di fallito, con tutto il portato
etico e sociale che ne consegue, e per la dignità della persona
nella sua globalità, consentendo invece di dichiararne l'insolvenza,
dichiarando il fallimento (o l'insolvenza) dell'impresa sociale,
intesa come attività, in attesa dell'auspicata rielaborazione
organica complessiva della intera materia fallimentare, sulla scorta
del modello operativo costituito dalla legge n. 3/2012.
Voglia, perciò, l'Eccell.ma Corte costituzionale dichiarare
l'illegittimità costituzionale: dell'art. 147, comma 1, e dell'art.
5, comma 1, l.f., nella parte in cui determinano il fallimento del
socio illimitatamente responsabile di società fallita, anzichè
limitarsi a determinarne la dichiarazione d'insolvenza, in
conseguenza della dichiarazione di fallimento (o di insolvenza) della
società (le norme impugnate potrebbero così risultare: art. 147,
«La sentenza che dichiara il fallimento (o l'insolvenza) di una
società (...) produce anche la dichiarazione di insolvenza dei
soci.»); art. 5, «L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza
è dichiarato insolvente.», oppure «L'impresa che si trova in stato
d'insolvenza è dichiarata fallita.»).

P. Q. M.

Visti l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87 e l'art. 1 legge 6
marzo 1956 n. 71;
Dichiara la non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 147, comma 1, e dell'art. 5,
comma 1, l.f., nella parte in cui determinano il fallimento del socio
illimitatamente responsabile di società fallita, anzichè limitarsi
a determinarne la dichiarazione d'insolvenza, in conseguenza della
dichiarazione di fallimento (o di insolvenza) della società;
Sospende il processo fino alla decisione della Corte
costituzionale;
Ordina che l'ordinanza sia notificata, a cura della Cancelleria,
alle parti ed al Presidente del Consiglio dei Ministri, e che sia
comunicata ai Presidenti del Senato e della Camera dei Deputati;
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, con la prova di tutte le prescritte notificazioni e
comunicazioni.
Vicenza, 12 giugno 2014

Il Presidente: Colasanto


Il Giudice estensore: Limitone