1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 13-1-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 191 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 novembre 2020
Ordinanza del 9 novembre 2020 della Corte d'appello di Roma nel procedimento civile promosso da Belli Dell'Isca Giorgio contro il Ministero dell'Istruzione, dell'Universita' e della Ricerca, e Ufficio scolastico regionale per il Lazio. Istruzione - Personale docente - Servizio anteriore alla nomina in ruolo - Riconoscimento ai fini della ricostruzione di carriera - Riconoscimento del servizio non di ruolo prestato presso scuole di istruzione secondaria ed artistica pareggiate - Esclusione, in base all'interpretazione giurisprudenziale assunta come diritto vivente, del riconoscimento del servizio non di ruolo prestato presso le scuole paritarie. - Decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 (Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado), art. 485. (20C00310) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 13-1-2021)

La Corte d'appello di Roma
Sezione lavoro

Composta dai signori Magistrati:
Dott. Francescopaolo Panariello, presidente relatore;
Dott.ssa Maria Gabriella Marrocco, consigliere;
Dott. Fabrizio Riga, consigliere;
Pronunziando in grado di appello in funzione di giudice del
lavoro, all'udienza del giorno 9 novembre 2020 ha emesso la seguente
ordinanza nella causa d'appello tra Belli Dell'Isca Giorgio e
Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca
Rilevato che:
l'appellante, residente in Palermo, dove ha il proprio nucleo
familiare, dal 2005 (anno scolastico 2005-2006) al 2013 (anno
scolastico 2012-2013) ha prestato servizio come insegnante non di
ruolo alle dipendenze dell'istituto paritario Scuola Pontificia Pio
IX dei Fratelli di Nostra Signora della Misericordia sita in Palermo,
riconosciuta come scuola secondaria paritaria di primo grado con
decreto ministeriale n. 28 febbraio 2001;
è poi divenuto insegnante di ruolo con decorrenza 1
settembre 2015, nell'ambito del piano di assunzione straordinaria
previsto dalla legge n. 107/2015; presso la scuola secondaria di
primo grado - classe di concorso A022 - italiano, storia e geografia;
nell'anno scolastico 2016-2017 ha prestato servizio presso
l'istituto M. Perriello sito in Roma e in data 4 maggio 2017 ha
presentato domanda di mobilità territoriale. A tali fini ha chiesto
il riconoscimento del punteggio aggiuntivo previsto per effetto del
servizio pre-ruolo prestato presso la predetta scuola paritaria, pari
a complessivi 48 punti, ma la sua istanza è stata rigettata;
ha quindi promosso il presente giudizio, per ottenere:
a) la declaratoria del proprio diritto all'attribuzione, ai
fini della mobilità del personale docente, educativo ed A.T.A. per
l'anno scolastico 2017-2018 e seguenti, del punteggio, aggiuntivo
relativo al servizio pre-ruolo svolto, previa declaratoria di
nullità ovvero di disapplicazione della disposizione di cui alle
«note comuni» del c.c.n.i. per la mobilità del personale docente per
l'a.s. 2017-2018, firmato in data 11 aprile 2017, nella parte in cui
dispone che «il servizio prestato nelle scuole paritarie non è
valutabile in quanto non riconoscibile ai fini della ricostruzione di
carriera», poichè nulla e/o illegittima e/o inefficace;
b) la condanna del Ministero dell'istruzione,
dell'università e della ricerca a rettificare la posizione del
ricorrente, inserendo, ai fini della formazione e redazione della
graduatoria di mobilità per gli anni scolastici 2017-2018 e
seguenti, il servizio pre-ruolo, per complessivi punti 48;
c) l'accertamento del suo diritto al computo, ai fini della
ricostruzione e della progressione di carriera, degli anni del
servizio pre-ruolo, pari a complessivi punti 48, a tutti gli effetti
giuridici ed economici, con conseguente condanna dell'amministrazione
a disporre in tal senso;
Il Tribunale adito ha rigettato le domande con la sentenza in
questa sede impugnata.
Tutto ciò rilevato,

Osserva

1. Il riconoscimento del servizio non di ruolo, prestato dal
docente nel periodo anteriore alla sua assunzione a tempo
indeterminato alle dipendenze del Ministero dell'istruzione,
dell'università e della ricerca, presso una scuola pubblica statale,
è disciplinato dall'art. 485 del decreto legislativo n. 297/1994.
Tale norma fa letteralmente riferimento al servizio non di ruolo
prestato sia presso scuole di istruzione secondaria ed artistica
«statali e pareggiate» (comprese quelle all'estero), sia presso
scuole elementari «statali o parificate» (comprese quelle
all'estero).
Va in questa sede tralasciata l'originaria disciplina delle
scuole elementari non statali (articoli 343 e seguenti del decreto
legislativo cit.), perchè non rilevanti nel caso in esame, posto che
l'oggetto della controversia attiene al servizio prestato come
docente non di ruolo presso una scuola secondaria (di primo grado).
2. Nell'originaria disciplina delle scuole secondarie non
statali, il legislatore (del decreto legislativo n. 297/1994) le
aveva distinte in «legalmente riconosciute» e «pareggiate» ed aveva
dettato requisiti ben precisi per ottenere la concessione del
«riconoscimento legale» (art. 355), oppure del «pareggiamento» (art.
356), che costituiva un quid pluris.
L'elemento comune a queste due tipologie di scuole era
rappresentato dalla perfetta equivalenza degli studi, degli esami e
dei titoli ivi conseguibili rispetto a quelli corrispondenti delle
scuole pubbliche statali (art. 355, comma 3, del decreto legislativo
cit., dettato per le scuole «legalmente riconosciute» e richiamato
altresì dall'art. 356, comma 3, del decreto legislativo cit. per le
scuole «pareggiate»).
Sul piano soggettivo, ossia del soggetto giuridico capace di
istituire, organizzare e gestire tali scuole, vi era invece una
distinzione mentre per quelle «legalmente riconosciute» tale
capacità era generale, in quanto ammessa in capo a persone fisiche
cittadini italiani e a persone giuridiche (pubbliche e private) di
nazionalità italiana, nonchè a cittadini ed a persone giuridiche
appartenenti a Stati membri dell'Unione europea (art. 353 del decreto
legislativo cit.), per quelle «pareggiate» tale capacità era
riservata soltanto ad enti pubblici (diversi dallo Stato) e ad enti
ecclesiastici (art. 356 del decreto legislativo cit.).
L'offerta formativa delle scuole di istruzione secondaria era
dunque connotata da un sistema nel quale, accanto alle scuole
pubbliche statali, vi erano due altre categorie: quelle «legalmente
riconosciute» e quelle «pareggiate», le prime istituite, organizzate
e gestite anche da soggetti privati (persone fisiche e persone
giuridiche private), oltre che da soggetti pubblici (persone
giuridiche pubbliche diverse dallo Stato), le seconde, invece,
soltanto da enti pubblici (diversi dallo Stato) e da una particolare
categoria di soggetti giuridici, quali gli enti ecclesiastici.
3. Con la legge 10 marzo 2000, n. 62, intitolata «Norme per la
parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e
all'istruzione», il sistema cambia fisionomia.
Accanto alle scuole statali viene prevista un'unica categoria,
quella delle scuole «paritarie», che possono essere istituite,
organizzate e gestite sia da soggetti privati, sia da enti pubblici
locali (quindi regioni, province e comuni) (art. 1, comma 2, legge n.
62 cit.: «Si definiscono scuole paritarie, a tutti gli effetti degli
ordinamenti vigenti, in particolare per quanto riguarda
l'abilitazione a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, le
istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti
locali, che, a partire dalla scuola per l'infanzia, corrispondono
agli ordinamenti generali dell'istruzione, sono coerenti , con la
domanda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da requisiti
di qualità ed efficacia di cui ai commi 4, 5 e 6»).
La finalità prioritaria, espressamente dichiarata dal
legislatore (art. 1, comma 1, legge n. 62 cit.) è «l'espansione
dell'offerta formativa e la conseguente generalizzazione della
domanda di istruzione dall'infanzia lungo tutto l'arco della vita».
Ai fini dell'equivalenza alle scuole pubbliche statali, le scuole
«paritarie» devono chiedere il riconoscimento della parità, che
viene concesso a condizione della sussistenza dei requisiti «di
qualità e di efficacia» previsti dai commi 4, 5 e 6 dell'art. 1
della legge n. 62 cit.
Una volta chiesto ed ottenuto il riconoscimento, le scuole
«paritarie» erogano un servizio pubblico, in quanto sono connotate
dalla perfetta equivalenza degli studi, degli esami e dei titoli, da
loro rilasciatili rispetto a quelli corrispondenti delle scuole
pubbliche statali (art. 1, comma 2, legge n. 62 cit.) e sono soggette
alla permanente vigilanza del Ministero dell'istruzione relativa
all'originario e al perdurante possesso dei requisiti previsti dalla
legge per il riconoscimento della parità (art. 1, comma 6, legge n.
62 cit.).
Il raccordo con il precedente sistema delle scuole «legalmente
riconosciute» e «pareggiate» venne in quella sede disciplinato nel
senso per cui, qualora tali scuole non avessero chiesto oppure
ottenuto il riconoscimento di parità ex lege n. 62/2000, sarebbero
rimaste sottoposte alla disciplina originaria di cui al decreto
legislativo n. 297/1994 (art. 1, comma 7, legge n. 62 cit.).
Pertanto, all'indomani dell'entrata in vigore della legge n.
62/2000, accanto alle scuole pubbliche statali vi era la compresenza:
a) di quelle «paritarie» (ossia con riconoscimento di
parita'), a loro volta distinte in:
a)1. scuole private,
a)2. scuole di enti pubblici locali;
b) di quelle non paritarie (ossia senza riconoscimento di
parita'), a loro volta distinte in:
b)1. scuole «legalmente riconosciute» (di soggetti privati
o pubblici),
b)2. scuole «pareggiate» (di enti pubblici o di enti
ecclesiastici),
b)3. scuole private (di soggetti privati), prive di
equivalenza alle scuole pubbliche statali.
4. Nel 2005, anche in un'ottica di semplificazione del sistema,
è nuovamente intervenuto il legislatore.
L'art. 1-bis, decreto-legge n. 250/2005, convertito in legge n.
27/2006 (in vigore dal 5 febbraio 2006) ha espressamente previsto che
«Le scuole non statali di cui alla parte II, titolo VIII, capi I, II
e III, del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994,
n. 297, sono ricondotte alle due tipologie di scuole paritarie
riconosciute ai sensi della legge 10 marzo 2000, n. 62, e di scuole
non paritarie» (comma 1).
Coerentemente, lo stesso legislatore ha disposto l'abrogazione
delle originarie fattispecie della scuola «legalmente riconosciuta» e
di quella «pareggiata» (oltre che di quella «parificata») di cui alla
parte II, titolo VIII, capi I, II e III, del testo unico di cui al
decreto legislativo n. 297/1994 (comma 7), con salvezza di una
disciplina transitoria per i corsi già attivati presso quelle scuole
per l'anno scolastico 2005/2006 (comma 6).
Quindi, a decorrere dal 5 febbraio 2006 le scuole non statali
possono essere soltanto «paritarie» (ossia con riconoscimento di
parità ex lege n. 62/2000) oppure non paritarie. Pertanto, per
ottenere la perfetta equivalenza o equipollenza degli studi, degli
esami e dei titoli da loro rilasciabili rispetto a quelli
corrispondenti delle scuole pubbliche statali, le scuole non statali
- sia private (di persone fisiche o giuridiche private), sia
pubbliche di enti locali, sia di enti ecclesiastici - devono chiedere
ed ottenere il riconoscimento di parità ex lege n. 62/2000.
5. A questo punto occorre tornare all'istituto della
ricostruzione di carriera del docente di ruolo nelle scuole pubbliche
statali, mediante il riconoscimento dei servizi prestati come docente
non di ruolo presso scuole non statali.
Ai sensi dell'art. 485 del decreto legislativo n. 297/1994
(tuttora in vigore, anche a seguito degli interventi legislativi
degli anni 2000 e 2005-2006), nel periodo fino all'anno scolastico
2005/2006 tale riconoscimento sarebbe spettato soltanto per i servizi
prestati presso le scuole di istruzione secondaria «pareggiate»
(rimaste giuridicamente rilevanti con quale qualificazione, appunto,
fino all'anno scolastico 2005/2006).
Dal 5 febbraio 2006, invece, tale riconoscimento dovrebbe essere
ammesso per i servizi prestati - oltre che presso le scuole pubbliche
statali - presso le scuole di istruzione secondaria «paritarie»,
altrimenti si verificherebbe un'interpretatio abrogans di quella
parte dell'art. 485 cit., che si riferisce testualmente alle scuole
«pareggiate», ormai non più giuridicamente esistenti con tale
qualificazione. In tal senso, il riconoscimento del servizio di
docenza non di ruolo resterebbe, infatti, limitato a quello prestato
presso le scuole pubbliche statati.
Quest'ultima conclusione sarebbe del tutto irragionevole, perchè
contraria alla ratio dell'art. 485 cit., che, anche nella sua
versione originaria, era quella di valorizzare la funzione di docenza
svolta - nel periodo di «precariato» - non solo presso le scuole
pubbliche statali, ma altresì presso scuole che, per le loro
caratteristiche oggettive e per i loro requisiti (afferenti agli
ordinamenti didattici e ad altri profili ritenuti rilevanti dal
legislatore, tanto da assumerli a condizione per la concessione del
«pareggiamento»), potevano e dovevano essere considerate equivalenti
alle scuole pubbliche statali.
D'altronde, sarebbe paradossale (e quindi irragionevole e
pertanto in contrasto con l'art. 3 della Costituzione) ammettere il
riconoscimento del servizio di docente non di ruolo prestato presso
le scuole «pareggiate» fino ad una certa data (anno scolastico
2005-2006) ed escluderlo, invece, per il periodo successivo solo
perchè tali scuole - a suo tempo «pareggiate» - non hanno più tale
qualificazione giuridica e quindi non sono più titolari di una
concessione di «pareggiamento», divenuta ormai priva di effetto. Si
trascurerebbe il fatto - invece assolutamente rilevante - che tali
scuole non solo hanno conservato i loro requisiti originari,
attinenti ai profili organizzativi, ordinamentali e didattici, ma, a
decorrere dal 5 febbraio 2006, devono, altresì, chiedere ed ottenere
il riconoscimento di parità, che costituisce senza alcun dubbio
un'evoluzione - in chiave di ammodernamento e di affinamento -
dell'originario istituto del «pareggiamento» (oltre che del
«riconoscimento legale» e della «parificazione»), del quale ha preso
il posto, come espressamente riconosciuto dal legislatore (art.
1-bis, decreto-legge n. 250/2005, convertito in legge n. 27/2006).
In ogni caso, va considerato che sussiste una sostanziale
omogeneità dei requisiti riguardanti il docente nelle scuole un
tempo «pareggiate» ed in quelle attualmente «paritarie»:
a) per le prime, l'art. 356 del decreto legislativo n. 297
cit., al comma 2, lettere b) e d) prevedeva «... che le cattedre
siano occupate da personale nominato ... in seguito ad apposito
pubblico concorso, o che sia risultato vincitore, o abbia conseguito,
la votazione di almeno sette decimi in identico concorso generale o
speciale presso scuole statali o pareggiate o in esami di
abilitazione all'insegnamento corrispondente, ovvero per chiamata,
dal ruolo di scuole di pari grado, statali o pareggiate, ai sensi
della lettera b) dell'articolo unico del regio decreto 21 marzo 1935,
n. 1118; ... che al personale della scuola sia assicurato un
trattamento economico iniziale pari a quello delle scuole statali
corrispondenti»;
b) per le seconde, l'art. 1, legge n. 62 cit., al comma 4,
lettere g) ed h) prevede «... personale docente fornito del titolo di
abilitazione; ... contratti individuali di lavoro per personale
dirigente e insegnante che rispettino i contratti collettivi
nazionali di settore».
Dunque, sul piano del requisito relativo alla costituzione del
rapporto di lavoro del docente, la disciplina originaria delle scuole
«pareggiate» ammetteva criteri alternativi (come si desume dalla
disgiuntiva «o»), considerati, pertanto, equivalenti; non solo il
pubblico concorso, ma pure l'abilitazione all'insegnamento, sia pure
conseguita con una votazione minima di 7/10 (oltre che la «chiamata»
disciplinata dal regio decreto n. 1118/1935, ossia quella del docente
già assunto in ruolo in altra scuola statale oppure «pareggiata»).
Ne consegue che, nell'ideale comparazione fra scuola «pareggiata»
e scuola «paritaria», il livello di preparazione e di
professionalità, espresso da docente al momento genetico della sua
assunzione, è del tutto omogeneo, se non proprio identico.
Ciò trova un preciso riscontro nell'art. 33, comma quarto, della
Costituzione.
Il Costituente, infatti, nel riservare alla legge la competenza a
fissare diritti ed obblighi delle scuole non statali che chiedono la
parità, prevede che il legislatore detti una disciplina idonea ad
assicurare non solo a tali scuole la piena libertà, ma anche ai loro
alunni «un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni
di scuole statali».
Orbene, tale scopo può essere raggiunto solo imponendo un
sistema di reclutamento del corpo docente che sia omogeneo (se non
identico) rispetto a quello della scuola pubblica statale, che
garantisca, cioè, lo stesso livello di preparazione e di
professionalità. L'aspetto qualitativo, oltre che quantitativo,
della docenza rappresenta, infatti, il più importante elemento
costitutivo del «trattamento scolastico» cui si riferisce il
Costituente.
6. Inoltre va considerato l'art. 2, comma 2, decreto-legge n.
255/2001 («Disposizioni urgenti per assicurare l'ordinato avvio
dell'anno scolastico 2001/2002»), convertito in legge n. 333/2001,
secondo il quale «... i servizi di insegnamento prestati dal 10
settembre 2000 nelle scuole paritarie di cui alla legge 10 marzo
2000, n. 62, sono valutati nella stessa misura prevista per il
servizio prestata nelle scuole statali ...».
Orbene, l'art. 2 del decreto-legge cit. è rubricato
«Integrazione a regime delle graduatorie permanenti del
personale docente». Questa rubrica è utilizzata da una parte della
giurisprudenza di merito - ivi compreso il tribunale che ha
pronunziato la sentenza qui impugnata - per sostenere che tale
equivalenza sia prevista unicamente per l'integrazione nelle
graduatorie permanenti. Si tratterebbe, quindi, di un beneficio
accordato in via eccezionale, come tale di stretta interpretazione,
quindi limitato alla materia delle graduatorie permanenti e pertanto
non applicabile (analogicamente) al diverso istituto della
ricostruzione di carriera.
Ad avviso di questa Corte, invece, la norma dell'art. 2, comma 2,
del decreto-legge cit. rappresenta l'ulteriore espressione di un
principio generale dell'ordinamento, ossia quello della equivalenza
fra scuole paritarie e scuole pubbliche statali, introdotto dalla
legge n. 62/2000 anche per dare nuova attuazione all'art. 33, comma
4, della Costituzione (v. supra). Viene infatti confermata
l'equivalenza (qualitativa e dunque professionale) fra il servizio di
docenza reso presso scuole pubbliche statali e quello prestato presso
scuole paritarie.
7. ln ogni caso, pur ammesso - in ipotesi - che l'art. 2, comma
2, del decreto-legge cit. si riferisca soltanto all'integrazione
delle graduatorie permanenti e quindi abbia una portata limitata
ratione materiae, valgono le seguenti ulteriori considerazioni.
La graduatoria permanente costituisce il bacino da cui attingere
per la copertura del 50% dei ruoli di organico vacanti dei docenti
delle scuole pubbliche statali (art. 399, decreto legislativo n.
297/1994, come sostituito dall'art. 1 della legge n. 124/1999).
Ciò significa che, rilevando il servizio non di ruolo prestato
presso le scuole paritarie, al pari di quello prestato presso scuole
pubbliche statali, ai fini dell'integrazione di tale graduatoria,
esso rileva pure ai fini della possibile assunzione in ruolo presso
la scuola pubblica statale.
Ed allora sarebbe palesemente irragionevole ammettere la
rilevanza di quel servizio ai fini dell'assunzione e non pure ai fini
della ricostruzione della carriera (con i connessi effetti giuridici
ed economici) di un docente già assunto in ruolo. Infatti, sul piano
della verifica della professionalità acquisita dal docente, è
certamente più rilevante il momento dell'assunzione rispetto a
quello della (mera) ricostruzione di carriera, in quanto il primo è
volto alla costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego,
così che è massimamente necessaria quella verifica relativa
all'aspirante alla docenza in molo. Peraltro va al riguardo pure
considerato che il sistema della graduatoria permanente è
alternativo al concorso pubblico ex art. 97 della Costituzione e,
quindi, per definizione anch'esso deve ritenersi rivolto alla
selezione dei migliori.
Dunque, anche in tal senso il paradosso sarebbe evidente: la
docenza non di ruolo presso scuole paritarie sarebbe rilevante per
l'art. 2 del decreto-legge n. 255/2001 e, quindi, potenzialmente per
l'assunzione in ruolo, ed invece non rilevante per l'art. 485 del
decreto legislativo n. 297/1994 ai limitati fini (certamente di minor
rilievo) della ricostruzione di carriera.
Ed allora, assumendo come tertium comparationis la fase anteriore
alla costituzione del rapporto di impiego e precisamente quella
dell'integrazione delle graduatorie permanenti, si paleserebbe una
violazione dell'art. 3 della Costituzione.
In questa ricostruzione, l'art. 2 del decreto-legge n. 255 cit.
viene in rilievo non ai fini della sua diretta o analogica
applicazione alla ricostruzione della carriera del docente ormai
assunto in ruolo, bensì ai fini dell'esatta interpretazione (e
quindi della ricostruzione dell'esatta portata) dell'art. 485 del
decreto legislativo n. 297 cit., come sopra vista.
8. Occorre a questo punto esaminare quale sia il «diritto
vivente».
La Suprema Corte di cassazione ha affermato il seguente principio
di diritto: «Ai fini dell'inquadramento e del trattamento economico
dei docenti non è riconoscibile il servizio pre-ruolo prestato
presso le scuole paritarie in ragione della non omogeneità dello
"status" giuridico del personale, che giustifica il differente
trattamento, nonchè della mancanza di una norma di legge che
consenta tale riconoscimento, contrariamente a quanto avviene ai fini
della costituzione del rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato
per il servizio prestato nelle scuole pareggiate ...» (Cassazione n.
32386/2019).
A tale pronunzia ne è seguita un'altra di pressochè identico
contenuto (Cassazione n. 33137/2019).
I giudici di legittimità, dopo l'attento esame dell'evoluzione
normativa relativa alle scuole non statali, ammettono che «Senza
dubbio il legislatore ha inteso riconoscere all'insegnamento svolto
nelle scuole paritarie private lo stesso valore di quello che viene
impartito nelle scuole pubbliche, garantendo un trattamento
scolastico equipollente agli alunni delle une e delle altre, da
intendere tale equipollenza non solo con riguardo al riconoscimento
del titolo di studio, ma anche con riguardo alla qualità del
servizio di istruzione erogato dall'istituzione scolastica paritaria.
Come già affermato dalle sezioni unite (Cassazione, S.L., n.
9966 del 2017) nel sistema così delineato, la scuola statale e
quella paritaria devono garantire i medesimi standard qualitativi»
(Cassazione n. 32386 cit., in motivazione, punto 14.).
Ciononostante, ritengono che non sussista «l'equiparazione del
rapporto di lavoro che intercorre con la scuola paritaria, con quello
instaurato in regime di pubblico impiego privatizzato, attesa la
persistente non omogeneità dello status giuridico del personale
docente, come si evince già dalla modalità di assunzione, che nel
primo caso può avvenire al di fuori dei principi concorsuali di cui
all'art. 97 della Costituzione» (Cassazione n. 32386 cit., in
motivazione, punto 15.).
E aggiungono: «15.1. Sul punto è significativa la statuizione
contenuta in Cassazione n. 11595 del 6 giugno 2016, che ha affermato:
"Va altresì rammentato che il lavoro pubblico e il lavoro privato
non possono essere totalmente assimilati (Corte costituzionale,
sentenze n. 120 del 2012 e n. 146 del 2008) e le differenze, pur
attenuate, permangono anche in seguito all'estensione della
contrattazione collettiva a una vasta area del lavoro prestato alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e che la medesima
eterogeneità dei termini posti a raffronto connota l'area del lavoro
pubblico contrattualizzato e l'area del lavoro pubblico estraneo alla
regolamentazione contrattuale (Corte costituzionale, sentenza n. 178
del 2015): in particolare i principi costituzionali di legalità ed
imparzialità concorrono comunque a conformare la condotta della
pubblica amministrazione e l'esercizio delle facoltà riconosciutele
quale datore di lavoro pubblico in regime contrattualizzato" (...)
"D'altro canto la peculiarità del rapporto di lavoro pubblico,
rinviene la sua origine storica, non solo nella natura pubblica del
datore di lavoro, ma nella relazione che sussiste tra la prestazione
lavorativa del dipendente pubblico e l'interesse generale, tuttora
persistente anche in regime contrattualizzato".
16. Non sussiste quindi, in mancanza di una norma di legge - come
invece nella fattispecie di cui all'art. 485 del decreto legislativo
n. 297 del 1994 - la necessaria premessa della omogeneità delle
posizioni professionali per pervenire al riconoscimento del servizio
pre-ruolo prestato presso le scuole paritarie in via interpretativa.
Nè è applicabile l'art. 485 del decreto legislativo n. 297 del
1994 in quanto attiene alla diversa fattispecie delle scuole
pareggiate».
Partendo da quest'ultima affermazione, essa non può essere
condivisa ai fini della decisione del caso in esame.
Infatti, nella medesima sentenza, in alcuni passi precedenti
della motivazione (Cassazione n. 32386 cit., punto 12), gli stessi
giudici di legittimità hanno riconosciuto che con il decreto-legge
n. 250/2005 convertito in legge n. 27/2006, la fattispecie della
scuola «pareggiata» è stata abrogata (ex nunc), conservando la sua
rilevanza solo in via temporanea e transitoria, ossia limitatamente
al periodo fino all'anno scolastico 2005/2006.
Dunque a partire dal 5 febbraio 2006 l'art. 485 del decreto
legislativo n. 297/1994 ha visto abrogato il suo testuale riferimento
alla scuola pareggiata, sicchè questo riferimento non può essere
utilizzato per decidere la controversia come quella in esame. Va
infatti precisato che nel caso concreto l'appellante chiede il
riconoscimento del servizio pre-ruolo prestato presso la scuola
secondaria paritaria negli anni dal 2005 al 2013, ossia in un periodo
in cui - ormai - la fattispecie della scuola «pareggiata» non
esisteva più nell'ordinamento giuridico, in quanto abrogata,
appunto, dal decreto-legge n. 250/2005.
Ne deriva una precisa conseguenza: il fatto che l'art. 485 del
decreto legislativo cit. si riferisca testualmente (ancora oggi, per
un difetto di coordinamento da parte del legislatore) alle scuole
«pareggiate» non è di alcun ostacolo alla sua applicazione diretta
alle scuole paritarie.
9. E proprio partendo dal presupposto - da questa Corte non
condiviso - secondo cui l'ambito applicativo dell'art. 485 del
decreto legislativo n. 297 sarebbe limitato (oltre che alle scuole
pubbliche statali) alle scuole «pareggiate», la Suprema Corte di
cassazione ha affrontato il problema relativo alla sua possibile
applicazione analogica, dandone soluzione negativa.
Ha infatti affermato il carattere eccezionale di tale norma,
sostenendo che «L'art. 2 del decreto-legge 19 giugno 1970, n. 370,
convertito in legge 26 luglio 1970, n. 576, riprodotto dall'art. 485
del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, che prevede, ai fini
giuridici ed economici, il riconoscimento, a favore del personale
docente delle scuole elementari, del periodo di insegnamento
pre-ruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali,
attribuisce un beneficio, sicchè, rivestendo carattere eccezionale,
non è suscettibile di interpretazione analogica o estensiva ...»
(Cassazione n. 1035/2014). E tale principio di diritto risulta di
recente ribadito e confermato (Cassazione n. 33134/2019).
Tuttavia, alla luce delle considerazioni sopra svolte, questa
Corte ritiene di escludere il carattere eccezionale dell'art. 485 del
decreto legislativo n. 297 cit., alla luce del mutato contesto
relativo al sistema scolastico come delineato dalla legge n. 62/2000,
e comunque non necessaria la sua applicazione analogica.
Infatti, a seguito degli interventi legislativi del 2000 e del
2005-2006, l'art. 485 cit. va letto nel senso per cui il riferimento,
ivi contenuto, alle scuole «pareggiate» va inteso ora come riferito
alle scuole paritarie (v. sopra). E quindi di tale norma se ne
propugna un'applicazione diretta e non invece analogica e neppure
estensiva, non necessarie.
10. L'argomento principe, su cui fanno leva i giudici di
legittimità per rifiutare questa conclusione, è quello della
«persistente non omogeneità dello status giuridico del personale
docente» non di ruolo nelle scuole pubbliche statali ed in quelle
paritarie, ciò che giustificherebbe l'esclusione del riconoscimento
del servizio non di ruolo prestato presso le scuole paritarie ai fini
della ricostruzione della carriera del docente assunto nel ruolo
della scuola pubblica statale.
Questa «non omogeneita'» viene desunta dalla diversa natura
giuridica del datore di lavoro e dal diverso sistema di reclutamento,
che solo per la scuola pubblica statale sarebbe quello del pubblico
concorso ex art. 97 della Costituzione.
L'argomento e i due profili sui quali poggia non possono essere
condivisi.
In primo luogo, già nel sistema dell'originaria formulazione
dell'art. 485 del decreto legislativo n. 297 cit. il servizio non di
ruolo rilevante - come si è visto - era anche quello prestato presso
le scuole «pareggiate». E tali erano non solo quelle degli enti
pubblici (diversi dallo Stato), ma pure quelle degli enti
ecclesiastici, che non hanno natura di ente pubblico e presso i
quali, in ogni caso, l'assunzione non è retta dal necessario
criterio del pubblico concorso ex art. 97 della Costituzione, poichè
non si verte in materia di pubblico impiego.
Inoltre, come previsto dall'art. 399 del decreto legislativo n.
297/1994 (come modificato dalla legge n. 124/1999), anche per la
scuola pubblica statale la regola del pubblico concorso non è
esclusiva, coesistendo, invece e paritariamente (al 50%), con altra
forma di reclutamento, rappresentata dalle graduatorie permanenti.
Infine, va evidenziato che la materia del contendere attiene ai
servizi di docenza non di ruolo ed allora quelli da mettere a
confronto - nell'interpretazione dell'art 485 del decreto legislativo
n. 297 cit. - sono prestati presso scuole pubbliche statali e pressa
scuole paritarie.
Ora, come è noto, i rapporti di lavoro non di ruolo (cc.dd.
precari) presso la scuola pubblica statale (e presso le pubbliche
amministrazioni in generale) sono sottratte alla regola
costituzionale del pubblico concorso ex art. 97 della Costituzione
(v. art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001), che resta
limitata all'assunzione in ruolo, ossia alla costituzione del
rapporto di impiego a tempo indeterminato, nella scuola peraltro solo
nel limite del 50% dei posti vacanti in organico (art. 399 del
decreto legislativo n. 297 cit.).
Quindi l'asserita diversità di status fra le due categorie di
docenti non di ruolo non sussiste:
la natura pubblica o privata del datore di lavoro è del
tutto irrilevante e, in verità, lo era già per l'originaria
formulazione dell'art. 485 del decreto legislativo n. 297 cit., posto
che gli enti ecclesiastici (che pure potevano istituire, organizzare
e gestire scuole «pareggiate») non sono enti pubblici;
il sistema di assunzione è del tutto irrilevante, posto che
i rapporti di lavoro «precari», anche nella pubblica amministrazione,
sono costituiti mediante sistemi diversi dal pubblico concorso ed
inoltre non erano (nè sono) di certo sottoposte a questo sistema le
assunzioni alle dipendenze di enti ecclesiastici.
11. Il diverso «diritto vivente», rappresentato dal reiterato
orientamento della Suprema Corte di cassazione sopra ricordato, non
può certo essere trascurato, in ossequio alla funzione nomofilattica
istituzionalmente assegnato dall'ordinamento giudiziario ai giudici
di legittimità (art. 65 del regio decreto n. 12/1941).
Ciò, tuttavia, non esclude, anzi impone il dovere di questa
Corte di affrontare, allora, il problema della compatibilità del
predetto «diritto vivente» con principi e norme costituzionali.
In particolare, nell'interpretazione dell'art. 485 del decreto
legislativo n. 297 cit., il principio di diritto espresso dalla
Suprema Corte di cassazione si traduce nell'esclusione sia della sua
applicazione diretta, sia della sua applicazione analogica al caso
del servizio non di ruolo prestato dal docente presso le scuole
paritarie. Esso poggia sull'assunto secondo cui il riconoscimento, ai
fini della carriera, del servizio non di ruolo costituisce un
beneficio, come tale non solo eccezionale (e quindi inapplicabile in
via analogica), ma altresì abbisognevole di un'espressa previsione
normativa, nella specie insussistente.
Orbene, ad avviso di questa Corte, interpretato in tal modo,
l'art. 485 del decreto legislativo n. 297/1994 si porrebbe in
contrasto con l'art. 3 della Costituzione, a causa della
ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento che
verrebbe realizzata rispetto:
sia al servizio non di ruolo prestato presso scuole pubbliche
statali,
sia al servizio non di ruolo prestato presso scuole
«pareggiate» nel periodo fino all'anno scolastico 2005/2006,
sia al medesimo servizio non di ruolo prestato presso scuole
paritarie, rilevante ai fini dell'integrazione delle graduatorie
permanenti e, quindi, della potenziale assunzione in ruolo a tempo
indeterminato.
Al cospetto di tale evenienza, in varie occasioni la Corte
costituzionale ha riconosciuto al giudice a quo un potere di scelta
tra:
a) non uniformarsi al «diritto vivente» e quindi proporre una
sua diversa esegesi, essendo la «vivenza» della norma una vicenda per
definizione aperta, specie quando si tratti di adeguarne il
significato ai precetti costituzionali;
b) oppure assumere l'interpretazione censurata in termini di
«diritto vivente» e richiederne proprio su tale presupposto il
controllo di compatibilità con parametri costituzionali (Corte
Costituzionale n. 242/2014, che richiama i suoi precedenti numeri
91/2004, 117/2012, 258/2012 e 191/2013).
Questa Corte ritiene di optare per la soluzione sub b), in
considerazione della particolare rilevanza della questione, di alto
respiro in quanto foriera di precise conseguenze ed implicazioni sul
sistema scolastico complessivo, nonchè di impatto certamente
nazionale, visto il numero considerevole dei docenti che si trovano
in una situazione identica a quella oggetto del presente giudizio. Ed
allora l'intervento della Corte costituzionale si rivela certamente
preferibile, anche nell'ottica di un'auspicabile riduzione e
deflazione del contenzioso, che ha assunto carattere c.d. seriale.
12. La predetta questione è «rilevante», in quanto dalla sua
soluzione dipende l'esito dell'appello del prof. Belli Dell'Isca:
qualora il «diritto vivente» fosse riconosciuto non conforme a
Costituzione, il gravame dovrebbe essere accolto, con conseguente
accoglimento delle domande proposte.
In particolare, se l'art. 485 cit. venisse interpretato nel senso
da questa Corte auspicato, nel caso in esame ne deriverebbe la
nullità di quella parte del contratto collettivo nazionale
integrativo dell'11 aprile 2017 per la mobilità, in cui è disposto
che «il servizio prestato nelle scuole paritarie non è valutabile in
quanto non riconoscibile ai fini della ricostruzione di carriera».
Questa clausola, infatti, si porrebbe in contrasto con la norma
imperativa dell'art. 485 cit., posta a presidio di un diritto del
docente (assunto in ruolo), che costituisce anche l'inevitabile
riflesso dell'interesse pubblico a favorire, realizzare e mantenere
un sistema scolastico complessivo ispirato al necessario pluralismo
dei centri equipollenti di istruzione e di formazione.
L'ulteriore conseguenza sarebbe il diritto dell'appellante al
riconoscimento del servizio di docenza non di ruolo da lui prestato
presso la scuola secondaria paritaria nel periodo dal 2005-2013 a
tutti gli effetti, giuridici ed economici, come da lui domandato.
La medesima questione è altresì «non manifestamente infondata»
per tutte le ragioni sopra esposte ed illustrate.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge n. 83/1957,
a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 485 del decreto
legislativo n. 297/1994 per contrasto con l'art. 3 della
Costituzione;
b) dispone l'immediata trasmissione di tutti gli atti di
causa alla Corte costituzionale;
c) sospende il giudizio in corso;
d) dispone che a cura della cancelleria la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonchè comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.

Il presidente estensore: Panariello