1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 50 del 10-12-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 844 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 luglio 1997
N. 844 Ordinanza emessa l'11 luglio 1997 dal tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul ricorso proposto dalla Assolari Luigi C. S.p.a. contro il comune di Senago ed altra Appalto - Appalto per la costruzione di opere pubbliche - Esclusione delle offerte con percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse - Mancata previsione di una piu' ampia fascia di ribasso e della verifica dell'offerta anomala in contraddittorio con l'offerente anziche' dell'automatica esclusione - Irragionevolezza ed incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della p.a. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis, ultimo periodo). (Cost., artt. 3 e 97). (097C1369) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.50 del 10-12-1997)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 863/1997
proposto dalla Assolari Luigi C. S.p.a. rappresentato e difeso
dagli avv.ti O. Epicoco e D. Epicoco ed elettivamente domiciliato
presso lo studio degli stessi in Brescia, Via Cavallotti n. 7 contro
il comune di Senago costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso
dagli avv.ti B. Baroni, F. Capretti, M. Capretti ed elettivamente
domiciliato presso lo studio degli ultimi due in Brescia, via IV
Novembre n. 3 e nei confronti dell'Alesport S.a.s. non costituitasi
in giudizio per l'annullamento del bando di gara 17 ottobre 1996,
pubblicato nell'albo pretorio del comune di Senago dal 24 ottobre
1996 al 14 novembre 1996, sul B.U.R.L. n. 44 del 30 ottobre 1996 e
sul quotidiano "La Prealpina" il giorno 30 ottobre 1996, per
l'appalto di lavori di ristrutturazione del centro sportivo comunale
di via Vittorio, primo lotto; del verbale di gara ad asta pubblica
15 novembre 1996, e del verbale di deliberazione della giunta
comunale n. 660 del 3 dicembre 1996.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Senago;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla pubblica udienza dell'11 luglio 97 la relazione del
primo referendario dott.ssa Alessandra Farina ed uditi, altresì, i
procuratori delle parti;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
Esposizione in fatto
Con bando di gara 17 ottobre 1996 il comune di Senago ha indetto
un'asta pubblica per l'appalto dei lavori di ristrutturazione del
centro sportivo comunale di via Vittorio n. 10, primo lotto.
Tale bando prevedeva l'esclusione automatica delle offerte laddove
quelle ritenute valide risultassero di numero superiore a cinque,
conformemente al disposto di cui all'ultimo comma dell'art. 21-bis,
legge 11 febbraio 1994, n. 109 così come convertita con modifiche
dalla legge n. 216/1995.
In particolare veniva prescritto che la procedura di esclusione
sarebbe stata effettuata operando la media aritmetica dei ribassi
delle offerte pervenute considerate in termini assoluti e cioè "con
riferimento ai prezzi concreti offerti dalle singole imprese e non
con riferimento alle percentuali di ribasso offerte dalle imprese
ammesse".
Ottenuta così la media, avrebbe dovuto essere ribassata del 20% e
l'importo così ottenuto avrebbe costituito il limite per
l'individuazione delle offerte c.d. "anomale".
Svoltasi l'asta, presente un numero di offerte valide superiore a
cinque, l'amministrazione procedeva nel senso sopra indicato: nella
specie, nessuna offerta risultava oltre la soglia dell'anomalia così
come individuata dall'amministrazione, non determinandosi così
alcuna esclusione automatica.
Aggiudicataria, in quanto offerente il maggior ribasso, risultava
la ditta Alesport S.a.s., odierna controinteressata.
Contro il bando di gara del 17 ottobre 1996, il verbale di gara ed
il provvedimento di aggiudicazione della stessa a favore della
Alesport S.a.s., l'odierna ricorrente formulava il ricorso indicato
in epigrafe.
Con unico motivo di censura viene lamentata la violazione della
norma di cui all'art. 21-bis, primo comma citato, laddove
l'amministrazione, prima in sede di bando e quindi durante la gara,
ha ritenuto di calcolare la soglia dell'anomalia facendo riferimento
alla media dei prezzi ribassati intesi in termini assoluti, decurtata
del 20%, anzichè riferirsi, alla media delle percentuali di ribasso
proposte aumentate di un quinto, così come testualmente indicato
dalla legge.
Laddove si fosse seguita tale seconda procedura la ricorrente
sarebbe risultata aggiudicataria, considerato che le offerte
proponenti un maggior ribasso sarebbero risultate anomale e con ciò
automaticamente escluse dalla gara.
La difesa istante concludeva, pertanto, per l'annullamento degli
atti impugnati con contestuale richiesta di sospensione cautelare
degli stessi.
Il comune di Senago, costituitosi in giudizio, concludeva per la
reiezione del ricorso nel merito e dell'annessa istanza cautelare.
Con ordinanza n. 740/1997 il tribunale respingeva la richiesta di
sospensione dei provvedimenti impugnati.
All'udienza dell'11 luglio 1997 il ricorso veniva trattenuto in
decisione.
D i r i t t o
In via preliminare deve essere respinta l'eccezione di acquiescenza
sollevata dalla difesa resistente con riferimento alle clausole del
bando contenenti l'indicazione della procedura per l'individuazione
dell'anomalia.
In proposito si osserva, seppur brevemente, come l'acquiescenza
consista in una volontà chiara, inequivoca, libera e spontanea di
accettazione di un atto attualmente e concretamente lesivo e, quindi
nella rinuncia all'impugnativa, altrimenti possibile, dell'atto
stesso.
Nel caso di specie il fatto che l'odierna ricorrente abbia
partecipato alla gara in questione senza alcuna preventiva
rimostranza o riserva, non costituisce acquiescenza e non determina
pertanto l'inammissibilità del ricorso all'esame.
Ciò in quanto al momento della presentazione dell'offerta mancava
un atto lesivo (quindi impugnabile) che, al contrario, si è rivelato
tale per la ricorrente solo con l'esito negativo della gara. (cfr.
t.a.r. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, ordinanza n. 3 del 7
novembre 1996 e t.a.r. Puglia, Bari, sez. II, n. 735 del 15 novembre
1996).
Nel merito la questione sollevata con il ricorso in oggetto
riguarda l'interpretazione dalla norma di cui al primo comma bis
dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (introdotto dal
d.-l. 3 aprile 1995, n. 1010, convertito con legge 2 giugno 1995, n.
216).
Conformemente alle previsioni del bando, in sede di gara
l'amministrazione resistente, dopo aver ammesso le offerte valide, ha
ritenuto di procedere all'individuazione di quelle da considerare
anomale, ai fini della loro automatica esclusione, facendo ricorso
alla media aritmetica operata con riguardo ai ribassi di tutte le
offerte ammesse considerati in termini assoluti e cioè tenendo conto
dei prezzi concreti offerti dalle singole imprese e non con
riferimento alle percentuali di ribasso offerte.
La media, così ottenuta, decurtata del 20%, avrebbe individuato il
limite dell'anomalia, cui fare riferimento ai fini dell'esclusione
automatica.
Nel caso di specie, seguendo questa procedura, non è stata
individuata alcuna offerta anomala da escludere automaticamente: di
conseguenza il confronto è avvenuto fra tutte le offerte ammesse e
la vincitrice è stata quella proponente il maggior ribasso rispetto
al prezzo base.
La tesi della ditta ricorrente dissente radicalmente
dell'interpretazione della norma seguita dall'amministrazione,
aderendo al dato testuale che, al contrario, non farebbe alcun
riferimento ai prezzi concretamente offerti dalle ditte, bensi
soltanto ai ribassi percentuali.
Pertanto, il calcolo avrebbe dovuto essere effettuato ai sensi
della norma citata, con esclusivo riferimento alle "offerte che
presentino una percentuale di ribasso che superi di oltre un quinto
la media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse".
Seguendo tale impostazione l'esito della gara sarebbe stato diverso
e favorevole alla ricorrente che, stante l'esclusione automatica di
offerte contenenti un ribasso maggiore, in quanto ritenute anomale,
sarebbe risultata la migliore offerente.
La procedura seguita dall'amministrazione trova conforto in alcune
decisioni cautelari adottate in argomento da questa sezione, fondate,
al di là del dato testuale, sull'esigenza di leggere la norma in
modo da non estendere eccessivamente gli ambiti dell'anomalia.
L'indubbio contrasto interpretativo, nonchè il dato letterale,
induce, tuttavia, il collegio, chiamato a pronunciarsi sul merito
della questione, a riconsiderare le conclusioni raggiunte in sede
cautelare.
Il comma 1-bis dell'art. 21 prevede, per i lavori aggiudicati con
il prezzo più basso, particolare modalità di determinazione
dell'anomalia dell'offerta che, a regime, dovrebbe essere parametrata
ad una percentuale annualmente fissata con decreto ministeriale; per
gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria all'anomalia
dell'offerta si ricollega l'obbligo di verifica alla stessa, mentre
in caso di appalti al di sotto della soglia predetta, l'anomalia
comporta l'esclusione automatica.
In via transitoria, fino al 1 gennaio 1997, è stata prevista
l'esclusione automatica (per tutti gli appalti di lavori pubblici,
indipendentemente dall'importo) delle offerte che presentino una
percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto la media
aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse.
La lettura della norma non risulta agevole, anche per i continui
richiami ai concetti di offerte e ribasso, che possono indurre ad
equivoci; peraltro il testo della disposizione transitoria, che è
quella che interessa e che va applicata, non sembra lasciare spazio a
molteplici interpretazioni, se si focalizza l'attenzione sul
parametro che è stato individuato quale base di calcolo della soglia
dell'anomalia, cioè "la media aritmetica dei ribassi di tutte le
offerte ammesse".
In effetti il concetto di ribasso esprime la differenza (in termini
assoluti e/o percentuali) tra due prezzi o valori (nella specie un
importo base ed una offerta); altra cosa è il prezzo ribassato, che
si identifica con l'offerta, cioè con l'importo base diminuito dello
sconto proposto.
La norma fa specifico e puntuale riferimento ai ribassi di tutte le
offerte ovvero alla somma degli sconti offerti; se avesse inteso
riferirsi ai prezzi ribassati sarebbe stato sufficiente richiamare
"la media aritmetica di tutte le offerte" omettendo il termine
"ribassi".
Indubbiamente il dato testuale assume un rilievo decisivo a favore
della tesi sostenuta dalla ricorrente, contraria all'operato seguita
dall'amministrazione.
Gli effetti pratici che derivano dall'applicazione di un criterio
interpretativo piuttosto che da un altro, ai fini della
determinazione del sistema di calcolo dell'anomalia, inducono alle
seguenti considerazioni.
Seguendo il sistema applicato dall'amministrazione resistente, il
margine dell'anomalia finisce per non assumere un vero ruolo
discriminante col rischio di perdere la sua vera funzione; peraltro,
aderendo alla tesi opposta fondata sul dato testuale, è dato
giungere ad opposti risultati, a loro volta non convincenti fino al
limite della irragionevolezza.
È vero, infatti, che procedendo nel primo senso si abbassa la
soglia dell'anomalia e così non si rischia di finalizzare
ingiustamente ed irrazionalmente offerte che, con tutta probabilità,
non sono affatto anomale, ma è altrettanto vero che, nella seconda
ipotesi, le mutate basi di calcolo finiscono per fissare la soglia
predetta a livelli spesso irrealistici.
Ecco, allora, come assuma particolare rilevanza la scelta fra i due
metodi: se per quello auspicato dalla ricorrente è da dubitare in
termini di ragionevolezza, è altrettanto da dubitare della validità
di quello proposto in alternativa dall'amministrazione, che può
condurre a risultati che di fatto vanificano la funzione stessa della
norma.
Le considerazioni sin qui svolte e le indubbie incertezze
interpretative evidenziate, inducono il collegio a sollevare
d'ufficio questione di legittimità costituzionale della norma
transitoria contenuta nell'ultima parte del citato art. 21, comma
1-bis per contrasto con l'art. 97 della Costituzione, cioè con il
principio di buon andamento dell'attività amministrativa.
Detta questione è sicuramente rilevante ai fini della decisione
della causa, posto che l'eventuale fondatezza dell'impostazione
interpretativa offerta dalla ricorrente comporterebbe
l'illegittimità della procedura fissata a seguito
dell'amministrazione, con conseguente accoglimento del ricorso.
Concordando con il diverso operato del comune, il collegio ritiene
che l'interpretazione della norma così come prospettata in ricorso
sia in conflitto con il richiamato principio ex art. 97 della
Costituzione, in quanto la sua applicazione, in concreto, amplia in
modo palesemente eccessivo e del tutto irragionevole l'area
dell'anomalia delle offerte, a cui si ricollega l'effetto automatico
dell'esclusione, restringendo la fascia di ribasso ammissibile entro
limiti così ridotti da contrastare nettamente con l'interesse della
pubblica amministrazione a scegliere il contraente privato, negli
appalti dei lavori pubblici, sulla base di procedure concorsuali
caratterizzate dalla più ampia partecipazione e dal più ampio
confronto fra più offerte attendibili, così da consentire alla
stazione appaltante di ottenere il risultato economicamente più
vantaggioso.
La scelta, prospettata in ricorso, di un parametro per determinare
la soglia dell'anomalia che si riconduca alla media aritmetica dei
ribassi aumentata di un quinto non può non indurre a ritenere che il
limite di scostamento (in piu') pari al solo 20% rispetto alla media
dei ribassi, possa rivelarsi irrisorio, solo a verificarlo concreto.
Per esempio, a fronte di una media dei ribassi ottenuta pari al
10%, la soglia dell'anomalia risulterebbe fissata al 12%; con una
media del 20% o del 30%, la soglia sarebbe rispettivamente del 24% e
del 36%.
Gli esempi così proposti consentono di riscontrare agevolmente
come dall'applicazione del criterio a cui fa riferimento la norma
transitoria di cui all'ultima parte dell'art. 21, comma 1-bis, della
legge n. 109/1994, discendano effetti fortemente distorti.
Al criterio del prezzo più basso, che dovrebbe essere l'unico
utilizzabile per l'aggiudicazione della gara a cui si applica il
citato comma 1-bis, viene di fatto sostituito un criterio diverso,
affine a quello della media corretta.
Ne consegue che i concorrenti, per avere possibilità concrete di
aggiudicazione, sono indotti a preoccuparsi di formulare non
l'offerta migliore, ma un'offerta vicina alla presumibile media.
Per altro verso è ragionevole pensare che una così ridotta banda
di oscillazione rispetto alla media dei ribassi possa spesso
comportare automatica esclusione non solo delle offerte
effettivamente anomale, ma anche di quelle che, oltre a non
presentare particolari elementi di anomalia risulterebbero anzi ben
più convenienti per l'amministrazione.
Non va, infine, trascurato che tanto è più limitata la fascia di
scostamento consentito rispetto alla media, tanto più è possibile
per gruppi di imprese condizionare lo svolgimento e l'esito delle
gare, formulando offerte prevalentemente concordate, allo scopo di
mettere fuori gioco gli altri concorrenti. Le distorsioni derivanti
dall'applicazione della disposizione transitoria cui si discute
potrebbero essere superate se il legislatore avesse correlato al
carattere anomalo dell'offerta la conseguenza dell'obbligatoria
verifica della stessa e non la sua automatica esclusione: ma così
non è stato, nè, vertendosi in tema di appalti al di sotto della
soglia comunitaria, risulta possibile disapplicare la disposizione,
nella parte relativa all'automaticità dell'esclusione, per contrasto
con le previsioni comunitarie e, in particolare, con il disposto di
cui all'art. 30, comma 4, della direttiva CEE n. 93/37 del 14 giugno
1993.
In tale quadro non pare manifestamente infondata e, va quindi
sottoposta al giudice delle leggi, la questione di legittimità
costituzionale della norma transitoria di cui all'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994, in relazione all'art. 97 della
Costituzione, sotto due alternativi profili:
il primo, relativo al metodo di calcolo della soglia
dell'anomalia in sè considerato, illegittimità del quale, ove
riconosciuta, si rifletterebbe sulla disposizione transitoria nel suo
complesso;
il secondo, limitato alla prevista automaticità dell'esclusione
delle offerte anomale (per gli appalti inferiori alla soglia
comunitaria).

P. Q. M.
Ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza delle
prospettate questioni di legittimità costituzionale dell'art. 21,
comma 1-bis, ultima parte della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in
relazione agli artt. 97 e 3 della Costituzione, visto l'art. 23 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, ordina l'immediata sospensione del
processo e dispone la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per il giudizio sull'incidente di costituzionalità
come sopra sollevato;
Ordina che a cura della segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
Ministri e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Milano, l'11 luglio 1997.
Il presidente: Mariuzzo
Il ref. est.: Farina
97C1369