1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 9-2-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 20 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 novembre 2010
Ordinanza del 16 novembre 2010 emessa dal Tribunale amminisrativo regionale per il Veneto sul ricorso proposto da FIN.SE.CO. S.p.a. contro Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ed altre. Appalti pubblici - Possesso dei requisiti relativi alla capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dei soggetti partecipanti dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla gara e dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta - Mancata prova o conferma - Sanzioni - Incameramento della cauzione disposta dalla stazione appaltante - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 48, comma 1, seconda parte. - Costituzione, artt. 3 e 97. (011C0054) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 9-2-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 1581 del 2010, proposto da:
Fin.Se.Co. S.p.A., in persona del suo legale rappresentante
pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso
dall'avv. Ignazio Lomedico, con domicilio eletto in Venezia presso lo
studio dell'avv. Debora Pretin, Piazzale Roma, 468/B;
Contro Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno (BL), in persona del suo
direttore generale pro tempore, costituitosi giudizio, rappresentato
e difeso dall'avv. Vittorio Miniero e dall'avv. Matteo Giacomazzi,
con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in
Venezia-Mestre, Corso del Popolo, 8;
Nei confronti di Sacaim S.p.A., Manelli Impresa S.r.l.;
Per l'annullamento, previa sospensione cautelare della loro
efficacia, della nota prot. 24737/TEC del 30 luglio 2010 a firma del
Presidente della Commissione giudicatrice della procedura aperta
indetta dall'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ai fini
dell'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei
lavori di sopraelevazione del blocco «F» dell'Ospedale di Belluno e
recante l'esclusione della ricorrente dalla procedura medesima; del
presupposto verbale di gara n. 3 del 29 luglio 2010; delle note prot.
26986/TEC del 23 agosto 2010 e prot. 27342/TEC del 26 agosto 2010,
rispettivamente a firma del predetto Presidente della Commissione
giudicatrice e del Responsabile unico del procedimento e recanti,
nell'ordine, la conferma dell'esclusione dalla gara e l'introito
della cauzione provvisoria prestata dalla ricorrente ai fini della
partecipazione al procedimento di scelta del contraente; nonchè di
ogni altro atto presupposto o conseguente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda U.L.S.S. n.
1 di Belluno;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 il
dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori, avv. Debora
Pretin, in sostituzione dell'avv. Ignazio Lomedico, per la ricorrente
Società e l'avv. Elena Miniero, in sostituzione dell'avv. Vittorio
Miniero, per l'Azienda Ulss n.1 di Belluno;

Ritenuto in fatto e in diritto

1.1.La ricorrente, Fin.Se.Co. S.p.a., espone di aver partecipato
alla gara indetta dall'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno al fine
dell'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei
lavori di sopraelevazione del blocco «F» dell'Ospedale di Belluno,
codice cup B33B0700013003; codice cig 04698547C7.
Nel corso del procedimento Fin.Se.Co. è stata sorteggiata ai
sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la
verifica dei requisiti dichiarati nella propria domanda di
partecipazione alla gara; e in conseguenza di ciò, con nota prot.
21849/TEC del 1° luglio 2010 il Dirigente del Servizio Tecnico
dell'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno ha chiesto all'attuale
ricorrente «di presentare all'Ufficio Protocollo dell'U.L.S.S. n. 1,
con sede in Via Feltre n. 57 a Belluno, la documentazione atta a
comprovare i requisiti finanziari e tecnici autocertificati dal o dai
progettisti assodati o indicati, entro il termine perentorio del
giorno 12 luglio 2010, ore 12.00. Si ricorda che il mancato,
ritardato o non conforme invio della documentazione richiesta e
necessaria rispetto a quanto previsto nel Disciplinare di gara,
comporterà l'esclusione dalla gara d'appalto» (cfr. ibidem, doc.
13).
Fin.Se.Co. ha inoltrato entro tale termine la documentazione, da
essa reputata idonea a soddisfare la richiesta della stazione
appaltante. Peraltro, nel verbale n. 3 del 29 luglio 2010 della
Commissione di gara si legge, per quanto qui segnatamente interessa,
che «dall'esame della documentazione prodotta emerge quanto segue:
... Ditta Fin.Se.Co. Costrnione Generali S.p.a. di Napoli. Dall'esame
della documentazione prodotta si riscontra quanto segue. Il
progettista indicato Studio Iadanza S.r.l.: ha presentato copie dei
modelli unici, bilanci, modelli I.V.A., cerfificazioni di esecuzione
dei servizi dichiarati, con dichiarazioni di conformità del legale
rappresentante ex art. 19 del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, mentre
il disciplinare di gara disponeva la presentazione degli originali o
di copia autenticata. Tale modalità di autenticazione di copia in
sede di controllo ex art. 48 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non è
idonea al fine certificatorio oggetto del controllo del possesso dei
requisiti dichiarati in fase di gara come già specificato dall'AVCP
(Autorità di vigilanza sui contratti pubblici) con parere n. 5 del
16 gennaio 2008 e disposto da ultimo dal T.A.R. Calabria, Catanzaro,
Sez. II, con sentenza n. 717 dell'11 maggio 2010. Il certificato di
esecuzione di un servizio dichiarato, emesso dall'impresa Melfi
S.r.l. relativamente ai lavori di manutenzione straordinaria e di
adeguamento alle norme di sicurezza del presidio ospedaliero F.
Veneziale di Isernia, comunque non autenticato nei modi previsti dal
disciplinare come sopra specificato, riporta anche cifre inferiori a
quelle dichiarate. La dimostrazione di requisiti per importi nuovi e
diversi comporta l'esclusione dalla gara per violazione di quanto
disposto dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, così
come affermato dall'AVCP con parere n. 112 del 9 aprile 2008. Per n.
2 servizi dichiarati, «Riqualificazione periferia urbana in Comune di
Potenza» e «Contratto di Quartiere II di Caccamo» nel Comune di
Palermo, non vengono presentati certificati di esecuzione del
servizio, ma solo delibere di approvazione del progetto e fatture
neppure quietanzate. Oltre a ciò, dalla deliberazione si evince che
il progetto è stato redatto in Associazione Temporanea Professionale
per cui non vi è una certificazione che attesti i rispettivi
incarichi professionali svolti. Infine tale documentazione è
comunque sempre non autenticata nei modi previsti dal disciplinare.
Per il servizio dichiarato dei lavori di ampliamento di un complesso
residenziale in Comune di Agnone (IS) viene presentata
un'attestazione di deposito di progetto strutturale dalla quale non
si rileva alcun importo per cui ininfluente a provare quanto
dichiarato. Tale documentazione è comunque sempre non autenticata
nei modi previsti dal disciplinare. Il progettista incaricato
Promoproject S.r.l. ha presentato copie dei bilanci, modelli unici,
modelli IVA con dichiarazioni di conformità del leale rappresentante
ex art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il disciplinare di gara
di disponeva la presentazione degli originali o di copia autenticata.
Tale modalità di autenticazione di copia in sede di controllo ex
art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 non è idonea al fine
certificatorio oggetto del controllo del possesso dei requisiti
dichiarati in fase di gara per le motivazioni sopra riportate. Il
progettista incaricato Ing. Filippo Castagnozzi ha presentato copie
dei modelli unici, bilanci, modelli IVA, certificazioni di esecuzione
dei servizi dichiarati, con dichiarazione di conformità del legale
rappresentante ex art. 19 del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il
disciplinare di gara disponeva la presentazione degli originali o di
copia autenticata. Tale modalità di autenticazione di copia in sede
di controllo ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 non è idonea al
fine certificatorio oggetto del possesso dei requisiti dichiarati in
fase di gara per le motivazioni sopra riportate; la maggior parte dei
certificati di esecuzione dei servizi presentati, comunque non
autenticati nei modi come previsti dal disciplinare come sopra
specificato, riporta cifre inferiori a quelle dichiarate, comunque
diverse. La dimostrazione dei requisiti per importi nuovi e diversi
comporta l'esclusione dalla gara per violazione di quanto disposto
dall'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, così come
affermato dall'AVCP con parere n. 112 del 9 aprile 2008. Per tutto
quanto sopra specificato la Commissione esclude la ditta Fin.Se.Co
Costruzione Generali S.p.a. di Napoli dalla gara» (cfr. ibidem, doc.
3).
Con nota prot. 2473/TEC del 30 luglio 2010 il Presidente della
Commissione di gara ha comunicato a Fin.Se.Co. l'esclusione dalla
gara disposta nei suoi confronti, riportando puntualmente nella nota
medesima quanto già precisato nel sopradescritto verbale (cfr.
ibidem, doc. 2).
In esito a tale comunicazione Fin.Se.Co. ha presentato
all'Azienda U.L.S.S. un articolato «atto di diffida e ricorso in
autotutela», chiedendo di essere riammessa in gara (cfr. ibidem,
doc.4).
Con nota prot. 26986/TEC del 23 agosto 2008 il Presidente della
Commissione di gara ha respinto tale istanza, affermando la
Commissione medesima «ha tenuto in debito conto le osservazione
presentate da codesta spettabile impresa, ma non ritiene ugualmente
possibile una azione di autotutela non ritenendo fondate le eccezioni
esplicitate» (cfr. ibidem, doc. 5).
Successivamente, con nota prot. 27342/TEC del 26 agosto 2010 il
Responsabile Unico del Procedimento ha invitato Fin.Se.Co, al fine
dell'escussione della cauzione provvisoria contemplata dall'art. 48,
comma 1, seconda parte, del d.lgs. n.163 del 2006, «entro15 giorni
dal ricevimento della presente via fax, secondo quanto previsto dalla
normativa vigente e dalla Vostra appendice di polizza, ad accreditare
l'importo di euro 95.232.000,00. - presso la Unicredit Banca S.p.a. -
Filiale di belluno -Piazza dei martiri n. 41 - Codice IBAN IT 14W
02008 11910 0000040010591 » (cfr. ibidem, doc. 6).
Con nota prot. 4896/10 del 26 agosto 2010 Fin.Se.Co. ha diffidato
l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di Belluno a proseguire il procedimento di
incameramento della cauzione, non ottenendo peraltro riscontro a tale
richiesta.
1.2.1. Con il ricorso in epigrafe, Fin.Se.Co. chiede pertanto
nella presente sede di giudizio l'annullamento della nota prot.
24737/TEC del 30 luglio 2010 a firma del Presidente della Commissione
giudicatrice della procedura aperta indetta dall'Azienda U.L.S.S. n.
1 di Belluno ai fini dell'affidamento della progettazione esecutiva e
dell'esecuzione dei lavori di sopraelevazione del blocco «F»
dell'Ospedale di Belluno e recante l'esclusione dalla procedura
medesima; del presupposto e surriportato verbale di gara n. 3 del 29
luglio 2010; delle note prot. 26986/TEC del 23 agosto 2010 e prot.
27342/TEC del 26 agosto 2010, rispettivamente a firma del predetto
Presidente della Commissione giudicatrice e del Responsabile unico
del procedimento e recanti, nell'ordine, la conferma dell'esclusione
dalla gara e l'introito della cauzione provvisoria a suo tempo
prestata ai fini della partecipazione al procedimento di scelta del
contraente; nonchè di ogni altro atto presupposto o conseguente.
1.2.2. Con un primo ordine di censure Fin.Se.Co. segnatamente
riferito alla disposta sua esclusione dalla gara, deduce l'avvenuta
violazione e falsa applicazione degli atti costituenti la lex
specialis di gara, violazione e falsa applicazione deld.lgs. n. 163
del 2006, violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 445 del 2000,
violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento,
imparzialità e trasparenza della gara, eccesso di potere per difetto
dei presupposti, difetto di motivazione, illogicità, sproporzione
manifesta e sviamento.
Secondo la prospettazione di Fin.Se.Co., la motivazione della
propria esclusione dal procedimento di scelta del contraente sarebbe
sintetizzabile, da un lato, nell'assunto che nel disciplinare di gara
sarebbe stata disposta la presentazione degli originali o copia
autenticata dei documenti dimostrativi, nel mentre gli stessi sono
stati presentati con dichiarazione di conformità di cui all'art. 19
del d.P.R. n. 445 del 2000; nonchè, dall'altro lato, in altri
rilievi inerenti la documentazione presentata da alcuni dei
professionisti indicati quali progettisti da Fin.Se.Co. negli atti da
essa prodotti in sede di gara.
Per quanto attiene al rilievo principale, ossia l'autenticazione
effettuata in conformità alla disciplina di cui all'art. 19 del
d.P.R. n. 445 del 2000 mediante dichiarazione resa dal privato e
corredata dalla fotocopia del proprio documento di identità, la
difesa di Fin.Se.Co. evidenzia che la giurisprudenza ormai unanime
ammetterebbe tale modalità di autenticazione anche nella riscontrata
nella lex specialis di gara assenza di una specifica disposizione in
tal senso (cfr., ad es., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio
2007 n. 603; Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2003 n. 7473; Cons.
Stato, Sez. V, 2 luglio 2001 n. 3602) e che, comunque, il
disciplinare di gara disponeva nella specie, a pag. 35, lett. c), che
«agli operatori economici sorteggiati si richiederà di consegnare,
entro 10 giorni dalla data di ricevimento della richiesta, la
documentazione a comprova dei requisiti finanziari e tecnici
autocertificati dal o dai professionisti associati o indicati:
originale o copia autentica dei documenti relativi all'ultimo
quinquennio finanziario e di conseguenza: relativamente alle società
di capitali i bilanci corredati dalla nota di deposito, relativamente
alle società di persone o ai concorrenti individuali, i modelli
unici contenenti la parte relativa alla dichiarazione IVA. Originale
o copia autenticata dei certificati di esecuzione dei servizi
dichiarati».
Secondo la ricorrente, pertanto, la lex specialis non avrebbe
indicato in modo puntuale una determinata modalità di autenticazione
laddove recava la generica espressione «o copia autenticata», con
ciò - pertanto - non escludendo la possibilità di produrre anche
l'autenticazione nella forma di cui all'art. 19 del d.P.R. n. 445 del
2000.
Nè andrebbe sottaciuto che «il bando di gara non può escludere
l'utilizzabilità della dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà, ai fini della conformità all'originale dei documenti,
rilasciati da amministrazioni o enti pubblici, esibiti in sede di
verifica a campione per l'attestazione dei requisiti di
partecipazione ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti» (cfr.
in tal senso la determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 dell'Autorità
di vigilanza sui contratti pubblici) e che, soprattutto, la lex
specialis di gara non sanzionava, nella specie, l'eventuale
violazione delle prescrizioni relative all'autenticazione della
documentazione con un'esplicita clausola «a pena di esclusione».
Per quanto attiene ai rilievi mossi dalla Stazione appaltante
alla documentazione presentata dallo Studio Iadanza e dall'Ing.
Castagnozzi, la ricorrente afferma che, per quanto segnatamente
attiene alla circostanza per cui il certificato di esecuzione
dell'impresa Melfi S.r.l. riporterebbe «cifre inferiori a quelle
dichiarate», ciò deriverebbe dall'avvenuta rivalutazione dei
relativi importi da parte del progettista in sede di dichiarazione
predisposta dalla gara, ossia da un'operazione consentita dall'art.
50, comma 2, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ai sensi del quale -
per l'appunto - «gli importi degli interventi progettati
anteriormente alla data di pubblicazione dei bandi sono aggiornati
secondo le variazioni accertate dall'ISTAT relative al costo di
costruzione di un edificio residenziale».
Inoltre - rimarca sempre la difesa di Fin.Se.Co. - l'importo
rivalutato è stato nella specie legittimamente dichiarato a mezzo di
autocertificazione trattandosi di committente di natura privata.
Per quanto attiene alla contestata irregolarità della
documentazione relativa alle prestazioni rese per i lavori di
riqualificazione urbana nel Comune di Potenza e per il Quartiere II
di Palermo la ricorrente evidenzia che, sebbene si tratti di commesse
condotte in associazione temporanea professionale con altri
professionisti tecnici, nel corso dell'istruttoria sono state
comunque prodotte alla stazione appaltante le rispettive
deliberazioni di approvazione della progettazione esecutiva e che, ad
ogni buon conto, già nell'elenco dei servizi prodotto in fase di
gara sono state riportate «con immediata percezione, le percentuali
di spettanza del servizio, rispetto alle categorie progettuali
espletate direttamente dallo Studio Iadana S.r.l. e corrispondenti al
50% di ogni categoria progettuale per i lavori espletati nel
Contratto di Quartiere II nel Comune di Palermo e pari al 10% per i
lavori di riqualificazione urbana nel Comune di Potenza» (cfr. pag.
10 dell'atto introduttivo del presente giudizio).
Per quanto ancora attiene alle contestazioni sollevate dal seggio
di gara in punto di comprova dei requisiti per i lavori di
ampliamento di un complesso residenziale ubicato in Via G. Ionata e
in Via P. Nenni nel Comune di Agnone, la ricorrente evidenzia che nel
corso del sub-procedimento di verifica sia, stata prodotta la
relativa attestazione strutturale, la quale ex se costituirebbe prova
dell'avvenuto espletamento del servizio, e denota che le asserite
irregolarità formali delle dichiarazioni rese dal progettista. Ing.
Castagnozzi sarebbero del tutto identiche a quelle che il seggio di
gara ha formulato nei riguardi delle dichiarazioni rese dallo Sudio
Iadanza per quanto attiene all'avvenuta applicazione dell'istituto
della rivalutazione di cui all'art. 50, comma 2, del d.P.R. 554
de11999.
1.2.3. Con un secondo ordine di censure, segnatamente riferito
alle sanzioni accessorie discendenti dall'esclusione dalla gara
Fin.Se.Co. deduce l'avvenuta violazione e falsa applicazione degli
atti costituenti la lex ,specialis di gara, violazione e falsa
applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa
applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa
applicazione del d.P.R. n. 445 del 2000, violazione dell'art. 75 del
d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione dei principi
di buon andamento, imparzialità e trasparenza della gara, eccesso di
potere per difetto dei presupposti, difetto di motivazione,
illogicità, sproporzione manifesta e sviamento.
Fin.Se.Co rimarca, a tale riguardo, che ai sensi dell'art. 35,
lett. c), del disciplinare di gara «la verifica della documentazione
richiesta verrà effettuata in seduta riservata dalla stazione
appaltante, la quale in caso di mancata rispondeza provvederà ad
escludere gli Operatori Economici candidati inadempienti, ad escutere
la loro cauzione provvisoria ed a segnalare l'esclusione stessa
all'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi
e forniture, ai sensi della normativa vigente» e che, nondimeno,
nella specie l'esclusione dalla gara è stata, disposta con la qui
impugnata nota prot. 24737/TEC del 30 luglio 2010 dal Presidente
della Comissione di gara e non già dalla Stazione appaltante e -
comunque - per asserite irregolarità non riconducibili alla testè
riferita ipotesi di «mancata rispondenza»; unica - a ben vedere - che
avrebbe legittimato tale sanzione.
Tali rilievi, ad avviso della ricorrente, comporterebbero ad
escludere anche l'applicazione delle sanzioni accessorie costituite
dall'incameramento della polizza fideiussoria e dalla segnalazione
all'Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici.
Fin.Se.Co. - altresì - reputa che l'Amministrazione intimata non
abbia nella specie rettamente inteso il senso della sentenza di
T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 11 maggio 2010 n. 717 citata
nella motivazione della propria esclusione e che - per contro
-l'Amministrazione medesima, nel disporre l'incameramento della
cauzione provvisoria, abbia violato l'art. 75, comma 6, del d.lgs. n.
163 del 2006 laddove dispone che la relativa garanzia «copre la
mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario».
Nel caso di specie, infatti, ad avviso della ricorrente non
sarebbe configurabile una mancata sottoscrizione del contratto per
fatto dell'affidatario, anche e soprattutto perchè la funzione della
cauzione provvisoria indefettibilmente identificherebbe nella
garanzia per gli inadempimenti successivi all'aggiudicazione e che
riguardano, per l'appunto, la fase in cui sorge esclusivamente il
rapporto tra i due contraenti che conduce alla formale conclusione
del contratto (cfr. amplius su tale punto Cons. Stato, Sez. V, 1°
luglio 2002 n. 3601).
1.2.4. Con un terzo e ultimo ordine di censure, sempre
segnatamente riferito alle sanzioni accessorie discendenti
dall'esclusione dalla gara, Fin.Se.Co.deduce l'avvenuta violazione e
falsa applicazione degli atti costituenti la lex specialis di gara,
violazione dell'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, violazione e
falsa applicazione dei principi di buon andamento, imparzialità e
trasparenza della gara, eccesso di potere, carenza di motivazione,
assenza dei presupposti, sproporzione manifesta e sviamento.
Mediante tale ordine di censure la ricorrente, innanzitutto,
sostanzialmente ribadisce che l'Amministrazione intimata avrebbe
erroneamente omesso di considerare la circostanza che i certificati
prodotti a comprova dei requisiti di partecipazione alla gara
recherebbero importi inferiori rispetto a quelli dichiarati dai
progettisti in dipendenza dell'avvenuta e del tutto legittima
applicazione da parte di questi ultimi della rivalutazione di cui
all'art. 50, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999.
Fin.Se.Co., inoltre, ribadisce l'avvenuta violazione della stessa
funzione dell'istituto della cauzione provvisoria, descritta quale
«liquidazione anticipata dei danni derivanti all'Amministrazione
dall'inadempimento dell'obbligo di serietà del concorrente», a
garanzia della veridicità delle dichiarazioni da lui rese in sede di
partecipazione al procedimento di scelta del contraente (cfr. sul
punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2003 n. 2190 e
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 14 gennaio 2008 n. 184).
La ricorrente afferma, conclusivamente, che l'applicazione nei
suoi riguardi delle sanzioni accessorie avviene, in via del tutto
paradossale, anche se ad essa non potrebbero essere imputati una
mancata conferma delle dichiarazioni rese in sede di gara, ovvero un
ostacolo alle operazioni di gara o danni arrecati all'Amministrazione
aggiudicatrice, ed essendo - semmai - nella specie asseritamente
configurabili la diligenza e la buona fede propria e dei
professionisti incaricati.
1.3. La ricorrente ha - altresì - chiesto, ai sensi dell'art.
23-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (ora art.55 c.p.amm.) la
sospensione cautelare degli atti impugnati.
2. Si è costituita in giudizio l'Azienda U.L.S.S. n. 1 di
Belluno, replicando puntualmente alle censure avversarie e
concludendo per la reiezione sia del ricorso, sia della domanda
cautelare contestualmente proposta da Fin.Se.Co.
Alla camera di consiglio del 13 ottobre 2010 la domanda cautelare
della ricorrente è stata trattenuta in decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, il Collegio preliminarmente evidenzia
che il disciplinare di gara faceva obbligo ai concorrenti sorteggiati
à sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 di
produrre quanto segue: «originale o copia autenticata dei documenti
relativi all'ultimo quinquennio finanziario e di conseguenza:
relativamente alle società di capitali i bilanci corredali dalla
nota di deposito, relativamente alle società di persone o ai
concorrenti individuali i Modelli Unici contenenti la parte relativa
alla dichiarazione IVA; originale o copia autenticata dei certificati
di esecuzione dei servizi dichiarati» (cfr. pag. 18 disciplinare
cit., doc. 1 di parte ricorrente).
Invero, la dichiarazione resa ai sensi dell'art. 19 del d.P.R.
445 del 2000 (c.d. «autocertificazione») sulla conformità
all'originale della documentazione da esibire nello svolgimento delle
procedure di gara contemplate dal d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163
può reputarsi di per sè ammessa anche in assenza nella lex
specialis di un'espressa di una norma in tal senso (cfr.,
expiurirnis, Cons. Stato, Sez. VI, 28 ottobre 2003 n. 7473).
Tuttavia, per quanto segnatamente attiene alla fase di controllo
del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara,disciplinata
dall'art. 48, comma 1, del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006,
l'effettuazione del controllo stesso indefettibilmente avviene
mediante la presentazione, da parte del concorrente sorteggiato,
«della documentazione indicata nel bando o nella lettera di invito»
(cfr. art. 48 cit.).
Come ha puntualmente chiarito l'Autorità di Vigilanza sui
contratti pubblici mediante il proprio parere n. 5 - PREC270/07 del
16 gennaio 2008, reso anche sulla scorta della giurisprudenza già
formatasi sull'omologa disciplina a suo tempo contenuta nell'art. 1,
comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 come aggiunto
dall'art. 3 della legge 18 novembre 1998 n. 415 (cfr., ad es., Cons.
Stato, Sez. V, 9 dicembre 2002 n. 6768), si devono distinguere due
fasi nei rapporti tra i concorrenti e l'Amministrazione
aggiudicatrice: quella iniziale, nella quale può essere
legittimamente utilizzata la dichiarazione sostitutiva di atto
notorio contestualmente alla presentazione della domanda di
partecipazione alla gara; e quella successiva di controllo, nella
quale - viceversa - l'attestazione del possesso dei requisiti di
partecipazione deve essere necessariamente verificata
dall'Amministrazione medesima mediante la documentazione pubblica
certificativa della qualità e dello stato richiesti, non potendo per
contro essere ammessa in tale frangente la modalità della
dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà.
A parte l'inequivoco significato letterale della prescrizione
testè riferita che esplicitamente onera il concorrente di produrre
«la documentazione» di cui trattasi e non già l'autodichiarazione
della stessa, è ben evidente che, ove ciò non fosse, la
presentazione nella fase di controllo di ulteriore documentazione
autocertificata condurrebbe l'Amministrazione ad acquisire soltanto
un infinito ripetersi di una documentazione mai definitivamente
comprovata.
Nè la produzione di mere fotocopie di documenti, pur dichiarate
conformi all'originale potrebbe soddisfare quanto inderogabilmente
disposto dall'art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, stante il fatto che
un documento prodotto in copia informe nell'ambito di una procedura
in cui è contemplata la produzione in originale o in copia autentica
è - semplicemente - un documento non prodotto, senza che
l'Amministrazione possa indagare sulle ragioni di tale difformità
rispetto al paradigma normativamente prefigurato (cfr. sul punto
T.A.R. Lombardia, Sez. III, 10 febbraio 2009 n. 1235).
In definitiva, pertanto, nel particolare contesto del
procedimento di verifica formato dall'art. 48 della d.lgs. n. 163 del
2006, la predetta richiesta di esibizione dell' «originale o copia
autenticata» dei documenti già prodotti in sede di domanda di
partecipazione di gara, contenuta nella lex specialis della gara
medesima, va indefettibilmente riferita alla produzione
dell'originale di tale documentazione ovvero alla sua copia
autenticata con le modalità di cui all'art. 18 del d.P.R. n. 445 del
2000, ossia resa tale dal pubblico ufficiale dal quale è stato
emesso o presso il quale è depositato l'originale o al quale deve
essere prodotto il documento, ovvero da un notaio, cancelliere,
segretario comunale o altro funzionario incaricato dal sindaco, nel
mentre è esclusa la «modalità alternativa all'autenticazione di
copie» disciplinata dall'art. 19 del d.P.R. 445 del 2000 ed
effettuata mediante una dichiarazione sostitutiva dell'atto di
notorietà di cui all'art. 47 dello stesso d.P.R. 445 del 2000 resa
dal diretto interessato.
Quanto sopra va unito alla constatazione che l'esclusione di
Fin.Se.Co. è stata legittimamente disposta dalla Commissione di
gara, posto che il generico riferimento alla «Stazione appaltante»
contenuto nell'art. 35, lett. c), del disciplinare di gara identifica
comunque quest'organo laddove si prevede che la relativa decisione
sia assunta «in seduta segreta», nonchè all'ulteriore considerazione
che, agli effetti dell'esclusione medesima, la nozione di «mancata
rioondenza»,contenuta sempre nella stessa disposizione della lex
specialis, va all'evidenza intesa come qualsiasi ipotesi di
difformità tra quanto dichiarato dal concorrente in sede di
presentazione della domanda di partecipazione alla gara e quanto da
lui documentato, o anche non documentato, in sede di controllo sulla
veridicità delle precedenti dichiarazioni.
Va anche evidenziato che l'istituto dell'incameramento della
cauzione provvisoria, proprio poichè sanzione accessoria
espressamente disposta dalla legge, non è incompatibile con la
funzione ordinariamente assolta dalla cauzione medesima ai sensi
dell'art. 75 dello stesso d.lgs. n. 163 del 2006.
Nè - da ultimo - va sottaciuto che la mancata produzione in sede
di controllo dell'originale della documentazione di cui trattasi,
ovvero della copia conforme della stessa ai sensi dell'art. 18 del
d.P.R. 445 del 2000 assume valore del tutto assorbente agli effetti
della legittimità dell'esclusione di Fin.Se.Co dalla gara.
4.2. Ad avviso del Collegio - tuttavia - va fatta una riflessione
sul piano della rispondenza alla Costituzione circa le ulteriori
conseguenze che per effetto dello stesso art. 48, comma 1, seconda
parte, del d.lgs. n. 163 del 2006 discendono, in termini di sanzioni
accessorie, nei confronti di Fin.Se.Co.
Infatti, se in seguito alla verifica «non sia fornita» dal
concorrente sorteggiato la «prova» del possesso dei requisiti di
capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa da lui
precedentemente dichiarati in sede di domanda di partecipazione alla
gara, «ovvero» il concorrente medesimo «non confermi le dichiarazioni
contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni
appaltanti procedono (non solo) all'esclusione del concorrente dalla
gara», ma anche «all'escussione della relativa cauzione provvisoria e
alla segnalazione del fatto all'Autorità per provvedimenti di cui
all'art. 6 comma 11», ossia all'irrogazione della sanzione
amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822,00.- in caso di rifiuto
o di omissione senza giustificato motivo di fornire le informazioni o
di esibire i documenti richiesti ai fini della gara, ovvero
all'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro
51.545,00.- nel caso che nella gara siano stati forniti informazioni
o documenti non veritieri.
«L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi
dalla partecipazione alle procedure di affidamento» (cfr. ibidem,
terza parte).
Il Collegio non sottace che la ratio dell'art. 48, comma 1, del
d.lgs. n. 163 del 2006 va complessivamente individuata nel
contemperamento del principio del libero accesso alle gare con la
garanzia che vi partecipino imprese affidabili, e che a tale fine il
legislatore impone una campionatura a sorteggio tesa a riscontrare il
possesso, da parte delle imprese, dei requisiti dichiarati ai fini
partecipativi, in modo da responsabilizzare i partecipanti e di
escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità
economico - imprenditoriali volute dal bando: soggetti che, per il
solo fatto di partecipare sine titulo al procedimento di scelta del
contraente, alterano di per sè la gara quantomeno per un aggravio di
lavoro del seggio, chiamato a vagliare anche concorrenti inidonei,
con le relative questioni innescabili (così, ad es., T.A.R.
Campania, Napoli, Sez. VIII, 7 giugno 2010 n. 12713).
Nondimeno, è agevole constatare che il sopradescritto regime
sanzionatorio accessorio rispetto all'esclusione del concorrente
dalla gara si articola, in buona sostanza, e per quanto testè
riferito:
1) nella sanzione dell'incameramento della cauzione
provvisoria, inderogabilmente disposta dalla stazione appaltante sia
nell'ipotesi in cui non sia fornita dal concorrente sorteggiato la
prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e
tecnico-organizzativa da lui precedentemente dichiarati in sede di
domanda di partecipazione alla gara, sia nelle ipotesi in cui il
concorrente medesimo non confermi le dichiarazioni contenute nella
domanda di partecipazione o nell'offerta;
2) nella conseguente segnalazione all'Autorità di vigilanza
che, a sua volta, irrogherà la sanzione amministrativa pecuniaria
fino a euro 25.822,00 - in caso di rifiuto o di omissione, senza
giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i
documenti richiesti ai fini della gara, ovvero la sanzione
amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545,00 - nel caso che nella
gara siano stati forniti informazioni o documenti non veritieri;
3) nella sospensione, sempre disposta dall'Autorità, da uno
o dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
Risulta quindi ben evidente che, mentre per l'incameramento della
cauzione da parte della stazione appaltante non assume alcun rilievo
se il comportamento del concorrente sia consistito in un difetto di
informazioni o di esibizione di documenti richiesti ai fini della
gara, ovvero nella presentazione di informazioni e/o di documenti non
veritieri, tali due fattispecie di comportamento contra legem sono
diversamente sanzionate da parte dell'Autorità di vigilanza sulla
base della prefigurazione di un differente massimale della sanzione
amministrativa pecuniaria rispettivamente prevista, cui corrisponde -
poi - un'ulteriore graduabilità nella durata della sanzione della
sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
Il regime dell'attività sanzionatoria complessivamente posta in
essere dall'Autorità risulta, pertanto, legittimamente conformato al
canone generale di ragionevolezza e di proporzionalità delle misure
sanzionatorie.
La mancanza di una graduazione della sanzione anche per la misura
dell'incameramento della cauzione, non disgiunta dalla circostanza
che proprio la sua irrogazione - direttamente discendente dalle
verifiche compiute dalla stazione appaltante - costituisce il
presupposto per la susseguente attività sanzionatoria posta in
essere dall'Autorità di vigilanza, ha invero indotto la
giurisprudenza, sin dall'epoca della vigenza dell'omologa disciplina
a suo tempo introdotta dall'art. 1, comma 1-quater, della legge 11
febbraio 1994 n. 109 come aggiunto dall'art. 3 della legge 18
novembre 1998 n. 415, ad affermare che la disposizione che contempla
la sanzione dell'incameramento della cauzione provvisoria va
interpretata secondo un criterio logico e in relazione alla
circostanza che non si
deve trattare di una violazione lieve, fermo - altresì -
restando che, per il principio di tassatività, la sanzione medesima
non può essere emessa al di fuori dei limiti normativamente fissati
(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 dicembre 2008 n. 6101).
Sempre in tale precedente contesto, la stessa giurisprudenza ha
pure affermato l'inapplicabilità della sanzione dell'incameramento
della cauzione provvisoria nei casi in cui il concorrente in buona
fede abbia errato in ordine all'interpretazione del bando e della
normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà
carente o contestato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006 n.
3981).
Ad avviso del Collegio, peraltro, tali petizioni di principio -
comunque ermeneuticamente ricavate extra ordinem rispetto ad
un'interpretazione letterale del disposto normativo di per sè
rispondente a criteri di assoluta automaticità della conseguenza
dell'irrogazione della sanzione a fronte del mero dato formale della
dichiarazione o documentazione mancante o non veritiera - non
consentono alla stazione appaltante di valutare discretivamente, al
fine di un possibile incameramento parziale della cauzione da parte
della stazione appaltante - la pur ontologicamente diversa
fattispecie della dichiarazione o della documentazione che non sono
state prodotte rispetto a quella della dichiarazione o della
documentazione che sono state prodotte ma che non risultano
rispondenti al vero; nè consentono di valutare alla medesima
stazione appaltante, in via ulteriormente e conseguentemente
discretiva, il possibile concorso della buona fede del concorrente
anche a fronte di disposizioni della lex specialis o anche della lex
generalis non del tutto chiare, ovvero dell'intrinseca gravità del
comportamento anche rispetto ai suoi effetti indotti (tempo perso dal
seggio di gara per gli adempimenti conseguenti, riconteggi,
riverifiche, ecc.).
La possibilità - o, meglio, la necessità - di tale valutazione
discrezionale ben riemerge, per contro, nella susseguente (e
ancorchè conseguente) attività dell'Autorità di Vigilanza, laddove
pur dopo l'incameramento della cauzione provvisoria indifferentemente
disposto nei riguardi del concorrente che non ha fornito le
informazioni e/o la documentazione richieste, ovvero ha fornito
informazioni e/o documentazioni false non veritiere - le sanzioni
devono essere opportunamente differenziate e irrogate in proporzione
della gravità delle fattispecie.
Ad avviso del Collegio, questo stato di cose confligge con i
principi di parità di eguaglianza (art. 3 Cost.), nonchè di
imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97
Cost.), posto che in tal modo situazioni ontologicamente dissimili e
che verranno necessariamente considerate tali dall'Autorità di
Vigilanza nelle susseguenti azioni sanzionatone di propria
competenza, devono per contro essere riguardate allo stesso modo
dalle stazioni appaltanti ai fini dell'incameramento della cauzione,
senza un'opportuna possibilità di graduazione dell'entità della
somma attribuita alle stazioni medesime a titolo di sanzione.
Risulta altrettanto evidente che, per lo stesso motivo di fondo,
l'attuale formulazione dell'art. 48, primo comma, seconda parte del
d.lgs. n. 163 del 2006 non risponde a quei basilari e irrinunciabili
principi generali della ragionevolezza e della proporzionalità che
devono in defettibilmente assistere l'essenza delle disposizioni
legislative ai fini della loro legittimazione ad essere parte
congruente dell'ordinamento giuridico.
Nè, da ultimo, va sottaciuto che soprattutto nella presente e
ben notoria fase di crisi economica risulta comunque iniqua la
sopravvivenza nel «sistema» di una disciplina che incida sulla
posizione patrimoniale delle imprese partecipanti alle pubbliche
gare, ancorchè riconosciute responsabili di violazioni delle regole
di partecipazione alle gare medesime, mediante prelievi patrimoniali
forzosi con i quali si sanzionino in via indifferenziata mancanze
oggettivamente valutabili in modo diverso e proporzionale
all'intrinseca gravità, del fatto.
5. La questione di legittimità costituzionale, così come
innanzi descritta, risulta rilevante ai fini della decisione del
merito di causa, posto che da essa non può prescindersi al fine di
una determinazione dell'entità della sanzione concretamente riferita
alla natura della violazione commessa all'attuale ricorrente.
Per quanto attiene alla manifesta infondatezza, ci si richiama a
quanto testè riferito al § 4.2. della presente ordinanza.
In relazione a ciò, con ordinanza n. 694 del 14 ottobre 2010 il
Collegio ha quindi accolto la domanda cautelare in epigrafe
limitatamente al disposto incameramento della cauzione provvisoria,
stante il dedotto pregiudizio economico della parte ricorrente, sino
all'esito della questione di legittimità costituzionale sollevata ai
sensi dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953 n. 87 mediante la
presente, contestuale ordinanza in ordine all'art. 48, comma 1,
seconda parte del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 nella parte in cui -
per l'appunto - contempla in via automatica l'incameramento della
cauzione provvisoria da parte delle stazioni appaltanti.
In esito a ciò, il presente giudizio rimane sospeso sino alla
definizione della sopradescritta questione di costituzionalità.

P.Q.M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 48, primo comma, seconda parte,
del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n.163 laddove contempla in via
automatica l'incameramento della cauzione provvisoria da parte delle
stazioni appaltanti per contrasto con gli artt. 97 e 3 Cost., nonchè
per contrasto con i principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
Dispone ai sensi dell'art. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953 n.
87 l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e la
sospensione del presente giudizio.
Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa nonchè Presidente del Consiglio dei
Ministri, e sia comunicata al Presidente del Senato della Repubblica
e al Presidente della Camera dei Deputati.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 13
ottobre 2010.

Il Presidente: Borea


L'estensore: Rocco