1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 20-10-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 306 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 aprile 2010
Ordinanza del 22 aprile 2010 emessa dal Tribunale di Napoli sul ricorso proposto da D.N.G. contro Cooperativa Manutencoop I a r.l. . Lavoro e occupazione - Lavoratore socio di cooperativa per l'attuazione di programmi per lavori socialmente utili - Assenze dal lavoro superiori a quindici giorni anche non consecutivi - Esclusione dalle cooperative salvo la presenza di motivi di salute comprovati da idonea certificazione medica - Irragionevolezza per la limitazione delle cause di giustificazione ai soli motivi di salute senza tener conto di altri motivi non imputabili al lavoratore - Incidenza sul diritto al lavoro - Violazione del principio della tutela dei lavoratori. - Decreto-legge 4 settembre 1987, n. 366, art. 12, comma terzo, convertito, con modificazioni, nella legge 3 novembre 1987, n. 452. - Costituzione, artt. 3, 4 e 35. (010C0717) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 20-10-2010)

IL TRIBUNALE

Letto il ricorso ex art. 700 c.p.c;
Letti gli atti ed i documenti prodotti;
A scioglimento della riserva di cui all'odierna udienza osserva.
Il ricorrente G.D.N. chiede al Tribunale di Napoli in funzione di
Giudice del lavoro l'emanazione di un provvedimento di urgenza, ex
art. 700 cpc, con cui si disponga. 1) la sospensione della delibera
di esclusione dalla qualità di socio del ricorrente, con immediata
reintegrazione del D.N. nel suo posto di lavoro; 2) la condanna della
società convenuta al risarcimento del danno patito, da quantificarsi
nella misura di Euro 1300,00 mensili, oltre interessi legali e
rivalutazione monetaria, fino alla data di effettiva reintegrazione
del ricorrente nel suo posto di lavoro; con vittoria di spese diritti
ed onorari.
Deduce il ricorrente di aver lavorato, in qualità di socio,
presso la società cooperativa Manutencoop I a r.l., di aver lavorato
per l'espletamento di lavori socialmente utili, tra cui la pulizia di
viali, giardini, strade e l'esecuzione di attività di facchinaggio e
manovalanza; di aver osservato un orario di lavoro obbligatorio dalle
8,00 alle 14,00 per sei giorni alla settimana, di aver percepito un
compenso correlato alle ore di lavoro effettuate, di aver ricevuto
gli statini paga attestanti gli importi delle retribuzioni percepite;
di essere stato assoggettato alla disciplina di cui al ccnl
Federambiente, ed inquadrato nel livello 4b; di essere stato
assoggettato al potere gerarchico e disciplinare del datore di
lavoro; di essere stato espulso dalla cooperativa convenuta e di aver
proposto ricorso al Tribunale di Napoli, in funzione di Giudice del
lavoro, al fine di essere reintegrato nel suo posto di lavoro. A tale
ultimo proposito, deduce il ricorrente che il Tribunale di Napoli,
con ordinanza del 30 giugno - 7 luglio 2009, aveva accolto il
ricorso, ordinando alla società convenuta la reintegrazione del
ricorrente nel proprio posto di lavoro; che all'esito del giudizio di
reclamo avverso il provvedimento del 30 giugno 2009, il Tribunale di
Napoli, in composizione collegiale, aveva accolto il reclamo,
respingendo la richiesta di reintegrazione del ricorrente nel suo
posto di lavoro.
Il ricorrente deduce, in punto di diritto, che la domanda
cautelare può sempre essere riproposta, anche in assenza di fatti
nuovi, atteso che essa costituisce soltanto una decisione emessa in
via provvisoria; che, inoltre, il provvedimento emesso all'esito del
primo procedimento cautelare è fondato su «ritenute carenze
istruttorie» con riferimento all'adeguatezza della documentazione
prodotta in giudizio; che, pertanto, la decisione emessa all'esito
del precedente giudizio cautelare si fonda su un presupposto di
carattere processuale, che non impedisce la riproposizione della
domanda; che, comunque, il ricorrente sviluppa nel ricorso nuove
allegazioni, in fatto ed in diritto, che dovranno essere prese in
esame nel nuovo giudizio.
Deduce ancora il ricorrente che, con una richiesta del 1º aprile
2005, aveva chiesto la concessione di un periodo di quattro mesi di
aspettativa; che con una istanza del 26 giugno 2005 il ricorrente
aveva chiesto di ottemperare all'obbligo imposto dal giudice, di
sottoporsi ad una terapia riabilitativa; che, pertanto, non poteva
considerarsi fondata l'affermazione secondo cui era rimasto
«scoperto» ossia privo di giustificazione il periodo di assenza dal
mese di aprile al mese di giugno 2005; che successivamente era
intervenuta una seconda istanza di concessione di un periodo di
quattro mesi di aspettativa, istanza presentata dal ricorrente il 26
giugno 2005; che il ricorrente, al termine di un periodo di malattia,
era stato reintegrato nel proprio posto di lavoro, fino a quando il
Commissario Governativo aveva ritenuto di procedere al riesame della
posizione del ricorrente; che la domanda di concessione di un periodo
di aspettativa, presentata dal ricorrente, non doveva necessariamente
menzionare la documentazione attestante lo stato invalidante,
richiamando, in proposito, l'art. 12 del d.l. 4 settembre 1987, n.
366; che, pertanto, il lavoratore non ha l'obbligo di specificare,
nella domanda di concessione dell'aspettativa, le malattie che
comportano lo stato invalidante, dovendo soltanto presentare il
relativo certificato medico; che la sussistenza di una patologia
doveva essere eventualmente accertata mediante l'espletamento di una
consulenza tecnica; che non aveva alcun rilievo, nella fattispecie,
la sussistenza di un provvedimento di custodia cautelare - peraltro
immediatamente rimosso - nei confronti del ricorrente; che è stato
prodotto il diario clinico del ricorrente, da cui si evince il quadro
clinico, la sua evoluzione e la terapia somministrata; che il
provvedimento del giudice delle indagini preliminari riconosce che il
ricorrente, prima dell'arresto, era in cura presso il SERT e che tale
cura doveva proseguire, disponendo perciò la scarcerazione del
D.N.G.; che il certificato del 4 ottobre 2005 attesta lo stato di
cura del ricorrente presso una struttura ospedaliera per «disturbi
caratteriali di grave entità in soggetto dedito all'uso di sostanze
stupefacenti». Il ricorrente deduce inoltre che con certificato
medico del 10 febbraio 2010 si attesta la sua sottoposizione ad un
regime di cura per «terapia disintossicante» sin dal mese di aprile
2005, con conseguente impossibilità di svolgere l'attività
lavorativa, la cui ripresa era subordinata al «conseguimento
dell'obbiettivo terapeutico». Parte ricorrente richiama ampiamente le
argomentazioni esposte dal Tribunale di Napoli, in composizione
monocratica, nell'ordinanza del 30 giugno - 7 luglio 2009; deduce che
la risoluzione del rapporto di lavoro deve essere sempre assistita da
una giusta causa, e tale principio deve valere anche nel caso del
rapporto tra socio lavoratore e società cooperativa; che anche nel
caso del socio lavoratore, la risoluzione unilaterale del rapporto,
per volontà della società cooperativa, deve intervenire entro un
lasso di tempo congruo rispetto all'evento indicato come causa della
risoluzione; che il comportamento della cooperativa, che aveva
accettato le giustificazioni del ricorrente, lo aveva reintegrato in
servizio e lo aveva mantenuto in servizio per lungo tempo, ha
ingenerato nel ricorrente il convincimento del carattere definitivo
di tale decisione; che, infine, l'espulsione del ricorrente doveva
essere intimata previa audizione del lavoratore ai sensi dell'art. 7
St. Lav.; che la fattispecie in oggetto era già stata qualificata
come rapporto di lavoro subordinato, ma che, comunque, anche
all'esclusione del socio lavoratore da una cooperativa va applicato
l'art. 7 St. Lav., anche in virtù dell'art. 9 legge n. 30/2003.
In ordine al periculum in mora, parte ricorrente deduce che la
situazione del ricorrente, già delineata nella precedente ordinanza
del Giudice monocratico, non era mutata ma anzi si era aggravata; che
l'attività lavorativa espletata costituiva per il ricorrente l'unica
fonte di reddito, e gli consentirebbe di mantenere un'esistenza
libera e dignitosa e di evitare la commissione di altri reati,
durante il periodo necessario alla celebrazione del giudizio di
merito.
Pertanto il ricorrente chiede la reintegrazione nel posto di
lavoro in precedenza occupato presso la Cooperativa Manutencoop a
r.l.
Costituitasi la società convenuta, eccepiva in primo luogo
l'improponibilità della domanda, in quanto il ricorrente aveva già
proposto altra domanda cautelare, ed il relativo procedimento si era
concluso con l'ordinanza del Tribunale di Napoli, ex art..
669-terdecies, di riforma del provvedimento del giudice di prime cure
di rigetto dell'istanza del ricorrente; eccepiva la decadenza dal
diritto di proporre l'opposizione, per essere decorso il termine per
l'opposizione al provvedimento di esclusione dalla società
cooperativa: ed infatti l'art. 2533 cc. prevede un termine massimo di
sessanta giorni per la proposizione dell'opposizione alla esclusione,
che nel caso di specie era stata stabilita dalla società convenuta
con provvedimento del 18 novembre 2008; eccepiva la insussistenza,
nella fattispecie, di un rapporto di lavoro subordinato; ribadiva,
con varie argomentazioni, la piena legittimità del provvedimento di
esclusione; chiedeva pertanto il rigetto della domanda cautelare, con
vittoria di spese.
Tanto premesso, ritiene il Giudicante che la domanda cautelare
sia fondata, per le ragioni che seguono.
In primo luogo, si osserva che la domanda cautelare è
ammissibile, nonostante la precedente instaurazione di altro
procedimento d'urgenza finalizzato ad ottenere un provvedimento
cautelare atipico, ex art. 700 c.p.c., e conclusosi con ordinanza del
Tribunale di Napoli, in composizione collegiale, di riforma del
provvedimento impugnato e di rigetto dell'istanza di parte
ricorrente. Invero, sebbene non sia stata prodotta copia della
precedente istanza cautelare, dal tenore complessivo dell'ordinanza
del Giudice monocratico (del 30 giugno - 7 luglio 2009) e
dell'ordinanza del Tribunale in composizione collegiale (del 9-21
settembre 2009), si evince che alcuni elementi, allegati nel ricorso
introduttivo del presente giudizio, non erano stati precedentemente
dedotti da parte ricorrente, e non erano stati dunque oggetto di
valutazione da parte del Tribunale; in particolare, non era stata
dedotta la questione relativa alla natura asseritamente disciplinare
del provvedimento di espulsione del socio lavoratore dalla società
cooperativa, e la conseguente necessità di applicare alla
fattispecie in esame l'art. 7 dello Statuto dei Lavoratori. Inoltre,
in data 21 ottobre 2009 è stato emesso nuovo provvedimento di
espulsione del ricorrente, da qualificare, per l'appunto, come fatto
nuovo. Ne consegue che, ad avviso del Giudicante, in presenza di
nuove allegazioni è ben possibile prendere nuovamente in
considerazione l'intera fattispecie ed effettuare nuova disamina
delle ragioni di fatto e di diritto poste a fondamento del
provvedimento cautelare richiesto. In proposito, è sufficiente
richiamare l'art. 669-septies c.p.c. comma 2, secondo cui l'ordinanza
di rigetto non preclude la riproposizione dell'istanza per il
provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle
circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto.
Nè sembra possibile limitare la nuova indagine del Giudice ai
profili dedotti per la prima volta nella successiva domanda
cautelare, atteso che la norma sopra riportata è chiara
nell'ammettere la riproposizione della domanda, in presenza di nuovi
motivi, senza alcuna limitazione circa la materia devoluta al Giudice
competente a decidere sulla nuova domanda cautelare.
Ciò posto, deve essere respinta l'eccezione di improcedibilità
della domanda, formulata da parte convenuta con riferimento alla
sussistenza di un precedente giudizio cautelare, in doppio grado,
conclusosi con ordinanza di rigetto dell'istanza del ricorrente.
Parimenti deve essere respinta l'eccezione di decadenza,
formulata da parte convenuta ai sensi dell'art. 2533 cc., atteso che
parte convenuta non ha comprovato di aver debitamente notificato al
ricorrente il provvedimento di espulsione - sia il provvedimento del
10 novembre 2008 che il successivo, del 21 ottobre 2009 (nel quale
espressamente si dichiara che la notifica avverrà mediante ricorso
al servizio postale) -; pertanto non si può ritenere decorso il
termine di sessanta giorni, previsto dall'art. 2533 cc.
Nel merito, rileva il Giudicante che il fulcro della questione va
individuato nell'interpretazione dell'art. 12 del d.l. 4 settembre
1987, n. 366, convertito, con modificazioni, nella legge 3 novembre
1987, n. 452: tale norma prevede che:
1) l'attuazione dei programmi per lavori socialmente utili da
svolgere nel comune e nella provincia di Napoli è affidata
esclusivamente alle cooperative che alla data del 31 luglio 1986
avevano stipulato a tale fine apposite convenzioni con detti enti;
2) Possono essere avviati ai lavori di cui al comma 1
esclusivamente i soci iscritti, alla stessa data, sui libri paga e
matricola;
3) I soci che risultano assenti dai posti di lavoro senza
giustificato motivo sono automaticamente espulsi dalla cooperativa di
appartenenza, con atto dovuto, dal commissario governativo. In ogni
caso, l'assenza dal lavoro per un periodo superiore a quindici giorni
anche non consecutivi, comporta l'esclusione dalla società, nonchè
l'impossibilità di far parte di essa o di altra cooperativa
interessata ai medesimi programmi di lavoro. Tale disposizione non si
applica esclusivamente in caso di assenza per motivi di salute
comprovati da apposito certificato rilasciato da medico del Servizio
sanitario nazionale e fatto pervenire entro tre giorni al commissario
governativo che, dopo cinque giorni, è comunque tenuto a disporre la
visita di controllo.
Il ricorrente veniva adibito dalla Manutencoop - società
cooperativa a responsabilità limitata - per lavori di manutenzione,
facchinaggio e pulizia dei viali e di giardini pubblici, ed
affidataria di lavori socialmente utili; tale società era ed è
sottoposta ad una gestione commissariale, ai sensi dell'art. 10 e ss.
d.l. 4 settembre 1987, n. 366, convertito, con modificazioni, nella
legge 3 novembre 1987, n. 452. Tuttavia il D.N. veniva sottoposto
alla misura cautelare della custodia in carcere, per il periodo dal 4
aprile 2005 al 25 agosto 2006, come risulta dal certificato di
detenzione prodotto in giudizio da parte ricorrente; successivamente
la misura della custodia in carcere veniva sostituita con gli arresti
domiciliari. Pertanto, per tutto il periodo di detenzione in carcere,
il ricorrente non si è recato al lavoro presso la Manutencoop, e per
tale ragione il Commissario Straordinario ha ritenuto di procedere
all'espulsione del ricorrente dalla Cooperativa, ai sensi dell'art.
12, comma 3, d.l. n. 366/1987; tale espulsione è stata reiterata con
provvedimento del 21 ottobre 2009, dopo l'emanazione dell'ordinanza
di rigetto della prima istanza cautelare. Il Commissario
Straordinario ha, pertanto, ritenuto non giustificata l'assenza del
ricorrente, ed ha ritenuto di dover procedere ad una applicazione
rigorosa e letterale della disposizione di cui all'art. 12, comma 3
d.l. n. 366/1987.
Quanto alla scansione cronologia dei fatti oggetto del presente
giudizio, si evidenzia che dal 21 giugno 2005 e presumibilmente fino
alla data di scarcerazione definitiva (25 agosto 2006), il D.N. è
stato sottoposto alla misura degli arresti domiciliari presso una
comunità terapeutica, per la cura e riabilitazione dal suo stato di
tossicodipendenza; all'uopo si evidenzia che il Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale di Napoli, nell'ordinanza con cui
ha sostituito la custodia cautelare in carcere con gli arresti
domiciliari, ha evidenziato che «non sussistono esigenze cautelari di
eccezionale rilevanza, tali da dover derogare alla norma di cui
all'art. 89 d.P.R. n. 309/90, secondo cui vale il principio che la
finalità terapeutica e di recupero del tossicodipendente va sempre
perseguita, se ne ricorrano le condizioni e salvo, come si è detto,
esigenze di tutela della collettività di carattere straordinario;
considerato che dagli atti prodotti risulta che prima dell'arresto
D.N.G. era in cura presso il Sert e che la comunità terapeutica «Il
Delfino» ha dichiarato la propria disponibilità a ricevere
l'imputato presso la propria struttura anche in regime detentivo
domiciliare, allegando anche il programma terapeutico generale...».
In sostanza, il ricorrente è stato dapprima sottoposto al regime
della custodia cautelare in carcere, con arresto del 4 aprile 2005 ed
ingresso nel Centro Penitenziario di Napoli - Secondigliano in data
10 aprile 2005; successivamente la misura cautelare è stata
attenuata ed il D.N. è stato sottoposto, con ordinanza del 21 giugno
2005, al regime degli arresti domiciliari, presso una comunità
terapeutica, allo scopo di continuare a seguire il programma di
recupero dalla tossicodipendenza.
Pertanto è evidente che, almeno per il periodo dal 4 aprile 2005
al 21 giugno 2005, l'assenza dal lavoro del ricorrente non era
giustificata da motivi di salute, nè poteva esserlo, in quanto il
D.N. era detenuto e non poteva seguire il programma terapeutico. Ne
consegue che i dedotti motivi di salute, pur se ritenuti sussistenti
per il periodo successivo al 21 giugno 2005, non valgono a
giustificare l'assenza del ricorrente dal lavoro, per il periodo
precedente al 21 giugno 2005. Ne consegue che, se anche si
considerasse coperto da giustificazione per motivi di salute il
periodo di assenza dal lavoro, successivo al 21 giugno 2005, il
provvedimento di espulsione dalla Cooperativa rimarrebbe pur sempre
fondato sull'assenza ingiustificata del ricorrente, per oltre due
mesi.
Sennonchè, l'assenza del ricorrente dal lavoro è stata
determinata non da sua volontà, ma dal suo stato di carcerazione, a
seguito dell'applicazione nei suoi confronti, della misura cautelare
della custodia in carcere.
Ci si trova, pertanto, di fronte ad una assenza del lavoratore
superiore ai quindici giorni e non giustificata da motivi di salute;
con la conseguenza che, in applicazione dell'art. 12, comma 3, d.l.
n. 366/1987 e relativa legge di conversione, l'assenza del ricorrente
comporta, come conseguenza necessitata, l'espulsione del lavoratore
socialmente utile dalla Cooperativa e l'impossibilità di far parte
di altra cooperativa interessata ai medesimi programmi.
Come si può agevolmente notare, un provvedimento di custodia
cautelare in carcere, fondato su gravi indizi ma suscettibile di
essere riesaminato e revocato per carenza di elementi indiziari nelle
successive fasi processuali, nonchè fondato su imputazioni
sottoposte al vaglio del Giudice delle indagini preliminari (o del
dibattimento), pur sempre, ipoteticamente, errate, con possibilità
di un esito assolutorio del giudizio dibattimentale, costituisce
l'unico motivo di impedimento al lavoro del ricorrente e finisce per
essere la causa dell'espulsione del D.N. dalla società cooperativa
alla quale apparteneva.
Orbene, ritiene il Giudicante che la disposizione di cui all'art.
12, comma 3, d.l. n. 366/1987, convertito nella legge n. 452/1987,
debba essere esaminata alla luce dei principi costituzionali che
presiedono alla tutela del lavoro (artt. 4 e 35 Cost.). Ed invero
l'art. 12 del decreto-legge n. 366 del 4 settembre 1987, convertito
nella legge n. 452 del 3 novembre 1987, appare finalizzato ad
offrire, ai soci iscritti nelle cooperative ivi indicate, una stabile
opportunità di lavoro. Pur volendo ritenere, in via di mera ipotesi,
che il rapporto tra socio lavoratore e società cooperativa non sia
anche connotato dalla subordinazione, si deve ritenere che
l'attività svolta dal socio lavoratore di una cooperativa di lavoro
presenti molti caratteri in comune con quella del lavoratore
subordinato, e certamente risponda alla medesima finalità di
consentire, al socio lavoratore, un'esistenza libera e dignitosa,
attraverso la corresponsione di un utile, quale corrispettivo per il
lavoro svolto. Peraltro, recentemente la Corte di cassazione ha avuto
modo di affermare che: In tema di distinzione tra lavoro subordinato
e lavoro autonomo, l'esistenza del vincolo di subordinazione va
valutata dal giudice di merito - il cui accertamento è censurabile
in sede di legittimità quanto all'individuazione dei criteri
generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre si sottrae
al sindacato, se sorretta da motivazione adeguata e immune da vizi
logici, la valutazione delle risultante processuali - avuto riguardo
alla specificità dell'incarico conferito al lavoratore ed al modo
della sua attuazione, fermo restando che, ove l'assoggettamento del
lavoratore alle direttive altrui non sia agevolmente apprezzabile a
causa della peculiarità delle mansioni, occorre fare riferimento a
criteri complementari e sussidiari - come quelli della
collaborazione, della continuità delle prestazioni, dell'osservanza
di un orario predeterminato, del versamento a cadenze fisse di una
retribuzione prestabilita, del coordinamento dell'attività
lavorativa all'assetto organizzativo dato dal datore di lavoro,
dell'assenza in capo al lavoratore di una sia pur minima struttura
imprenditoriale - che, privi ciascuno di valore decisivo, possono
essere valutati globalmente come indizi probatori della
subordinazione (Cass. Sez. Lav. n. 9256 del 17 aprile 2009; conformi,
ex plurimis, Cass. Sez. Lav. n. 4500 del 27 febbraio 2007; Cass. Sez.
Lav. n. 5645 del 9 marzo 2009; Cass. Sez. Lav. n. 1536 del 21 gennaio
2009). Ed in particolare, a proposito delle cooperative di lavoro, la
suprema Corte ha statuito che «in materia di cooperative di lavoro,
l'art. 1 della legge 3 aprile 2001, n. 142, entrato in vigore in data
8 maggio 2001, nel prevedere espressamente la possibilità per il
socio lavoratore di instaurare, a fianco del rapporto associativo, un
ulteriore e diverso rapporto di lavoro, in forma autonoma o
subordinata, con cui contribuire al raggiungimento degli scopi
sociali, ha fatto venire meno la ritenuta incompatibilità tra la
qualità (reale e non simulata) di socio di una cooperativa di
produzione lavoro e quella di lavoratore subordinato ovvero autonomo
con vincolo di parasubordinazione. Ove, peraltro, il socio deduca
l'instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato, incombe sul
medesimo l'onere di covare l'esistenza della sottoposizione al potere
direttivo, gerarchico e disciplinare del datore di lavoro, non
potendosi considerare sufficiente, a tale scopo, la mera indicazione
dei fatti contenuta nella parte espositiva del ricorso introduttivo,
occorrendo, invece, la specifica richiesta di esperimento probatorio
sulle singole circostanze, con formulazione dei capitoli di prova ed
indicazione dei testi da escutere» (Cass. Sez. Lav. n. 10240 del 4
maggio 2009).
Ritiene inoltre il Giudicante che la normativa di cui alla legge
3 aprile 2001, n. 142, intitolata «revisione della legislazione in
materia cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione
del socio lavoratore» abbia carattere generale, e si possa applicare
anche alla fattispecie in esame, quantomeno dalla data di entrata in
vigore della predetta disciplina. Ne consegue che, ai sensi dell'art.
1 legge n. 142/2001 ed alla luce dell'interpretazione, del tutto
condivisibile, offerta dalla Corte di cassazione, il socio lavoratore
di cooperativa stabilisce con la propria adesione o successivamente
all'instaurazione del rapporto associativo un ulteriore e distinto
rapporto di lavoro, in forma subordinata o autonoma o in qualsiasi
altra forma, ivi compresi i rapporti di collaborazione coordinata non
occasionale, con cui contribuisce comunque al raggiungimento degli
scopi sociali. Nel caso di specie, l'osservanza obbligatoria di un
orario di lavoro (non contestata dalla società convenuta), la
sottoposizione alle direttive della società cooperativa, la
ricezione di statini paga con indicazione della data di «assunzione»
al 26 novembre 1984 e con analitica indicazione delle voci
retributive corrisposte al ricorrente, costituiscono circostanze di
fatto che inducono a ritenere sussistente, nel caso di specie, un
rapporto di lavoro subordinato, a fianco del rapporto associativo. È
appena il caso di aggiungere, per completezza, che ai sensi dell'art.
9, comma 1, lettera d) della legge 14 febbraio 2003, n. 30, soltanto
le controversie tra socio e cooperativa relative alla prestazione
mutualistica sono di competenza del tribunale ordinario, mentre
rimangono di competenza del Tribunale in funzione di Giudice del
lavoro tutte le altre controversie, ai sensi dell'art. 5 legge n.
142/2001; pertanto si deve ritenere che la presente controversia,
avente ad oggetto l'espulsione del socio dalla Cooperativa e la
concomitante risoluzione del rapporto di lavoro, sia di competenza
del Tribunale in funzione di Giudice del lavoro. A tale proposito si
richiama l'orientamento della Corte di cassazione, secondo cui
nell'ipotesi in cui si controverta sulla cessazione del rapporto
associativo e del rapporto lavorativo la competenza non è quella del
tribunale ordinario, ma (in applicazione del principio fissato
dall'art. 40, comma terzo, cod. proc. Civ.) quella del tribunale in
composizione monocratica come giudice del lavoro, con
l'applicabilità del relativo rito. Rispetto a tale regola
costituisce eccezione la previsione di cui al testo novellato
dell'art. 5 della legge n. 142 del 2001, secondo cui sono di
competenza del Tribunale ordinario le controversie tra socio e
cooperativa relative alla «prestazione mutualistica», da intendersi
in senso rigido e con impossibilità di estensione alle controversie
riguardanti i diritti sostanziali e previdenziali del lavoratore
(Cass. Sez. Lav. Ord. n. 850 del 18 gennaio 2005).
Ciò posto, questo Giudicante ritiene non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 12,
comma 3, d.l. n. 366/1987 e successiva legge di conversione, nella
parte in cui prevede che le assenze del socio lavoratore, superiori a
quindici giorni anche non consecutivi, siano giustificate e non
comportino l'esclusione del socio, soltanto in presenza di motivi di
salute, comprovati da idonea certificazione medica. Invero, la norma
ora citata appare in contrasto con gli artt. 4 e 35 della Carta
costituzionale, nella parte in cui non prevede che l'assenza del
socio lavoratore, per periodi superiori a quindici giorni, possa
essere giustificata anche da ragioni oggettive diverse dallo stato di
salute del lavoratore, che prescindano dalla sua volontà. In
effetti, la disposizione appare prima facie irragionevole, tenuto
conto che il socio lavoratore può essere impossibilitato ad
assolvere alla sua obbligazione non soltanto per motivi di salute, ma
anche per ragioni indipendenti da un inadempimento a lui imputabile.
Nè si ravvisa la possibilità di applicare la norma sopraindicata
secondo un'interpretazione costituzionalmente orientata, giacchè il
tenore letterale della disposizione (in ogni caso, l'assenza dal
lavoro per un periodo superiore a quindici giorni anche non
consecutivi, comporta l'esclusione dalla società ...Tale
disposizione non si applica esclusivamente in caso di assenza per
motivi di salute comprovati da apposito certificato....) non consente
una diversa interpretazione, che comprenda ipotesi di assenze
superiori a quindici giorni e giustificate da ragioni diverse dallo
stato di salute del socio lavoratore.
Inoltre, la questione di legittimità costituzionale appare
rilevante, ai fini della decisione sulla fattispecie in esame, atteso
che l'art. 12, comma 3, del decreto-legge 4 settembre 1987, n. 366, e
successiva legge di conversione, è l'unica norma applicabile nel
caso di specie, e che dalla eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale deriverebbero effetti giuridici differenti rispetto a
quelli previsti dalla norma scrutinata, con possibilità di
giustificare l'assenza del lavoratore anche in ipotesi diverse dalla
sussistenza di condizioni di salute che rendano impossibile
l'esecuzione della prestazione lavorativa, a prescindere da una
ipotetica valutazione circa la condotta (disciplinarmente rilevante)
del lavoratore, qualora ne fosse accertata la responsabilità penale.
Alla luce delle suesposte considerazioni, deve essere rimessa
alla Corte costituzionale della questione di legittimità
costituzionale, attesa la non manifesta infondatezza della
illegittimità costituzionale dell'art. 12, comma 3, decreto-legge 4
settembre 1987, n. 366, convertito con legge 3 novembre 1987 n. 452,
con riferimento ai parametri di cui agli artt. 3, 4 e 35 della
Costituzione. In particolare, si evidenzia la possibile,
irragionevole disparità di trattamento tra il socio lavoratore di
altra cooperativa, che può sempre giustificare la sua assenza
determinata da cause di forza maggiore o, comunque, indipendenti
dalla sua volontà, e che soggiace alla disciplina dettata in tema di
procedimento disciplinare e di risoluzione del rapporto di lavoro per
giusta causa o giustificato motivo, rispetto al lavoratore socio di
una società cooperativa alla quale si applichi la disciplina sopra
indicata; lavoratore le cui assenze sono giustificate soltanto
qualora sussistano motivi di salute ostativi al lavoro,
opportunamente documentati, ed il cui rapporto di lavoro si risolve
automaticamente con l'espulsione dalla cooperativa, senza
possibilità di applicazione delle norme dettate in materia di giusta
causa di licenziamento ovvero di procedimento disciplinare. È appena
necessario aggiungere che l'esistenza di un procedimento penale, e
l'emanazione di una misura cautelare personale nei confronti di un
lavoratore subordinato, possono dare luogo ad una valutazione del
datore di lavoro circa la sussistenza di valide ragioni per procedere
al licenziamento del lavoratore, ma sempre all'esito di una
valutazione discrezionale del datore di lavoro; nel caso di specie,
invece, l'assenza non giustificata da motivi di salute comporta,
inevitabilmente e sempre, l'esclusione del socio lavoratore dalla
cooperativa e la contemporanea risoluzione del rapporto di lavoro.
Ritiene inoltre il Giudicante che la questione di legittimità
costituzionale possa essere sollevata anche nell'ambito di un
procedimento cautelare, e segnatamente di un procedimento celebrato
ai sensi degli artt. 669-bis e ss. c.p.c., finalizzato all'emanazione
di un provvedimento atipico di urgenza, ex art. 700 c.p.c. Invero, le
disposizioni dettate dalla legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1 in
particolare l'art. 1 - e dalla successiva legge n. 87/1953 sul
procedimento di rimessione alla Corte costituzionale delle questioni
di non manifesta infondatezza della conformità a Costituzione di una
o più norme, non escludono affatto, dal novero dei Giudici a quo
legittimati a sollevare le suddette questioni, i Giudici della fase
cautelare, e segnatamente i Giudici investiti di istanza ex art. 700
c.p.c. Le disposizioni ora citate disciplinano il sistema di accesso
alla Corte costituzionale accolto nel nostro ordinamento positivo,
ossia il sistema cosiddetto «incidentale» perchè si richiede che la
questione di legittimità costituzionale di una legge o di norme di
legge insorga «nel corso di un giudizio». In altre parole, la nozione
di «giudizio principale» ossia quello da cui proviene la questione di
costituzionalità coincide con quella di procedimento civile, penale
o amministrativo, nel quale un organo giurisdizionale debba decidere
«per l'obbiettiva applicazione della legge al caso concreto» (Corte
cost. n. 83 del 1966), senza ulteriori restrizioni dell'ambito
oggettivo e soggettivo di operatività del meccanismo della
rimessione, in via incidentale, alla Corte costituzionale.
L'argomento letterale ora richiamato trova peraltro rispondenza
nella ratio e nel meccanismo di operatività del giudizio incidentale
di conformità delle leggi ordinarie a Costituzione: infatti, se è
vero, come è vero, che la valutazione della rispondenza a
Costituzione di una norma ordinaria viene effettuata proprio nel
momento in cui tale disposizione deve essere necessariamente
applicata dal Giudice remittente (cd giudizio di rilevanza),
l'esclusione del procedimento cautelare, dal complesso delle tutele
giurisdizionali in cui può essere sollevata questione di
legittimità costituzionale, comporterebbe l'assurda conseguenza di
obbligare il Giudice della fase cautelare ad applicare, nel
procedimento di cui è investito, una norma probabilmente - o anche
solo ipoteticamente - incostituzionale. Il che ovviamente, appare
contrario a tutto l'impianto previsto dagli artt. 134 -137 Cost. e
dalla legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1.
Al contrario, si può ritenere, in adesione ad un orientamento
recentemente espresso da altro organo giurisdizionale (TAR Lazio, 28
maggio 2004; Cons. Stato Ad. Plen. 20 dicembre 1999 ord. n. 2) che
nell'ipotesi di non manifesta infondatezza della illegittimità
costituzionale di una norma da applicare nella fase cautelare di un
procedimento, con conseguente rimessione della questione al Giudice
delle leggi, si possa considerare effettivamente sussistente un fumus
boni iuris del diritto vantato, in quanto la eventuale pronuncia di
illegittimità costituzionale della norma positiva da applicare
comporterebbe la piena sussistenza del diritto azionato dall'istante
in via di urgenza.
Ne consegue che, nel caso di specie, deve essere accolta la
domanda di parte ricorrente, e deve essere ordinata la provvisoria
reintegrazione del ricorrente nel suo posto di lavoro, e la
contestuale provvisoria, nuova iscrizione del D.N. nel libro dei soci
della società cooperativa convenuta. Peraltro, la domanda cautelare
appare fondata anche su un evidente periculum in mora, atteso che il
lavoro alle dipendenze della Cooperativa Manutencoop a r.l.
costituisce l'unica fonte di reddito per il D.N., come evidenziato
nel ricorso introduttivo del giudizio. Peraltro, il pregiudizio grave
ed irreparabile, consistente nella mancanza di mezzi atti a far
fronte alle indispensabili esigenze di vita del ricorrente e della
figlia minore, nelle more della celebrazione del giudizio di merito,
è tuttora perdurante, nè risulta diversamente, tenuto anche conto
che la società resistente nulla ha eccepito in proposito.
È necessario aggiungere che il ricorso introduttivo del presente
giudizio, la cui qualificazione spetta al Giudicante, contiene anche
una domanda di merito, ed il relativo procedimento deve essere
qualificato come giudizio cautelare ante causam con cui si introduce
anche una domanda di merito, ai sensi dell'art. 414 c.p.c. In
proposito si osserva che la richiesta di condanna della società
cooperativa convenuta al risarcimento del danno, per periodo oggetto
del giudizio e fino alla effettiva reintegrazione, per l'importo di
Euro 1300,00 mensili oltre rivalutazione monetaria ed interessi
legali, deve essere qualificata come domanda formulata ai sensi
dell'art. 414 c.p.c., essendo incompatibile con una pronuncia emanata
in via d'urgenza, sia pure di carattere atipico; invero il capo di
domanda relativo al risarcimento del danno presuppone una condanna
della società convenuta, che può essere pronunciata soltanto
all'esito di un giudizio a cognizione ordinaria. Orbene, è ben
possibile introdurre un giudizio a cognizione piena, ex art. 414 e
ss. c.p.c., e contestualmente formulare una domanda cautelare
finalizzata ad ottenere un provvedimento di urgenza, come si desume
dall'intero procedimento delineato dagli arttt. 669-bis e seguenti
c.p.c.; in altre parole, anche dopo la modifica legislativa
introdotta con d.l. 14 marzo 2005, n. 35 convertito in legge 14
maggio 2005, n. 80, non vi è alcun divieto ad introdurre un giudizio
di merito e contemporaneamente avanzare una domanda cautelare.
Pertanto, in attesa della decisione della Corte costituzionale
sulla non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale della norma sopraindicata, non si può procedere alla
fissazione dell'udienza di discussione, ma deve essere disposta la
sospensione del procedimento di merito, ai sensi dell'art. 23, comma
2, legge 3 novembre 1953, n. 87, con contestuale immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
La statuizione sulle spese di lite è riservata all'esito del
giudizio di merito.

P.Q.M.

Dispone la provvisoria reintegrazione del ricorrente D. N. G nel
proprio posto di lavoro e la contestuale provvisoria iscrizione nel
libro soci della società Cooperativa Manutencoop a responsabilità
limitata;
Riserva la statuizione sulle spese all'esito del giudizio di
merito;
Dichiara non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 3, decreto-legge 4
settembre 1987, n. 366, convertito nella legge 3 novembre 1987, n.
452, con riferimento agli arttt. 3, 4 e 3, 5 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del presente giudizio ed al Presidente del
Consiglio dei ministri.
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata al Presidente
della Camera dei deputati ed al Presidente del Senato.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti consequenziali.
Napoli, così deciso all'esito dell'udienza camerale del 19
aprile 2010.

Il Giudice del lavoro: D'Ancona