1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 12-11-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 364 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 maggio 2008
del 26 maggio 2008 emessa dal Tribunale di Lecce - Sezione distaccata di Nardo' nel procedimento penale a carico di Gaballo Luigi ed altro Sicurezza pubblica - Violazioni nella produzione, importazione, distribuzione e installazione di apparecchi da gioco (art. 110, comma nono, regio decreto n. 773/1931) - Intervenuta depenalizzazione - Inapplicabilita' alle violazioni commesse anteriormente - Contrasto con il principio di retroattivita' della legge piu' favorevole al reo - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio di conformita' dell'ordinamento giuridico italiano alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute - Inosservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali - Riproposizione di questione gia' oggetto della ord. n. 55/2008 della Corte costituzionale. - Legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 547. - Costituzione artt. 3, 10, primo comma, 25, comma secondo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 15, primo comma, del Patto internazionale dei diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966. (008C0865) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 12-11-2008)

IL TRIBUNALE
Letti gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato nei
confronti di: 1) Gaballo Luigi, nato a Nardò il 17 maggio 1959 ed
ivi residente alla c.da La Vecchia; 2) Merenda Dario, nato a Nardò
il 5 gennaio 1960 ed ivi residente alla via Cimitero n. 19, entrambi
difesi di fiducia dall'avv. Salvatora De Lorenzis del foro di Lecce
imputati del reato p. e p. dall'art. 110, comma 7, lett. a) e 9
(TULPS), come richiamato dall'art. 1, comma 547, legge n. 266/2005,
perchè, Gabello Luigi, nella veste di legale rappresentante del
circolo ricreativo denominato «La Stevola» corrente in Nardò,
Merenda Dario, quale gestore di fatto del circolo, installavano nel
predetto circolo, o comunque ne consentivano l'uso a terzi, un
apparecchio elettromeccanico, denominato Bingo, non rispondente alle
prescrizioni di cui all'art. 110, comma 7, lett. a), TULPS, in
particolare Iapparecchiatura non consentiva al giocatore di esprimere
la propria abilità fisica, mentale o strategica e non risultava
abilitato ad erogare, dopo la conclusione della partita, premi
consistenti in prodotti di piccola oggettistica. In Nardò il 15
ottobre 2005;
Rilevato che, dopo la regolare costituzione delle parti, il
processo pende ancora nella fase delle questioni preliminari, osserva
quanto segue.
Con ordinanza emessa nel corso dell'udienza del 22 gennaio 2007
questo tribunale sollevava, su sollecitazione difensiva, ma anche di
ufficio, questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma
547 della legge n. 266/2005 nella parte in cui prevede
l'ultrattività delle disposizioni penali di cui all'art. 110, comma
9 TULPS per violazione degli art. 3, 10 e 25, secondo comma, Cost.
Con ordinanza n. 55 del 10 marzo 2008 la Corte costituzionale
dichiarava la manifesta inammissibilità dell'incidente di
costituzionalità proposto poichè questo tribunale, nel formulare il
giudizio di rilevanza, ometteva di ricostruire compiutamente il
quadro normativo di riferimento, non avendo argomentato, sia pure per
escludeme l'incidenza, in merito alla nuova sostituzione dell'art.
110, comma 9, del r.d. n. 773/1931 ad opera dell'art. 1, comma 86,
della legge n. 296/2006 (legge finanziaria 2007).
A seguito di ciò, rifissato il processo, deve prendersi atto
della permanenza della rilevanza della questione di legittimità
costituzionale come originariamente prospettata, anche alla luce
delle modifiche normative segnalate dalla Corte costituzionale.
Invero, questo giudice, avendo appreso di altre pronunce della
Corte costituzionale del medesimo tenore di quella su richiamata in
ordine alla medesima questione di legittimità costituzionale, con
sentenza n. 304/07 R.G.Sent., emessa in altro procedimento a carico
di tale Pinto Antonio, assolveva l'imputato con la formula «perchè
il fatto non è più previsto dalla legge come reato», poichè, in
conseguenza del secondo intervento normativo di depenalizzazione, il
comma 9 dell'art. 110 TULPS non era stato semplicemente modificato,
ma radicalmente sostituito, e, sebbene, in concreto, le variazioni
apportate in punto di sanzione risultavano marginali, formalmente ad
una norma era stata sostituita un'altra norma, con la conseguente
necessità di individuare un nuovo regime transitorio. In definitiva,
rispetto alla nuova formulazione del comma 9 dell'art. 110 TULPS non
era più applicabile il regime transitorio delineato dall'art. 1,
comma 547, legge n. 266/2005, con riferimento alla prima, per così
dire, depenalizzazione, bensì direttamente l'art. 2 c.p., con il
consequenziale venire meno della rilevanza penale di ogni fatto
ncollegabile al citato art. 110 TULPS, anche di quelli commessi
anteriormente al 1 gennaio 2006.
Questa interpretazione, che avrebbe tolto ogni rilevanza alla
questione di legittimità costituzionale, è stata a più riprese
smentita dalla Corte di cassazione, che, oramai, con un orientamento
assolutamente grafitico, ha ritenuto sussistente la rilevanza penale
dei fatti ricollegabili all'art. 110, comma 9, TULPS, se commessi
prima del 1 gennaio 2006, anche a seguito delle modifiche apportate
al detto articolo dall'art. 1 comma 86 della legge n. 296/06
(sentenze della sez. III, 20 marzo 2007, n. 15297 e n. 16599, nonchè
n. 17265 sempre del 20 marzo 2007, quest'ultima interessante anche
perchè in motivazione il S.C. ha escluso che possa seguirsi il
percorso ermeneutico propugnato da questo giudice, che era stato in
quella sede proposto dal Procuratore Generale di udienza; più di
recente Cass. pen., sez. III, 18 ottobre 2007, n. 42380).
La Corte di cassazione ha, peraltro, ritenuto manifestamente
infondate le varie questioni di legittimità costituzionale che erano
state prospettate . dalle difese degli imputati in relazione agli
artt. 3, 25 e 10 cost. (Cass. pen., sez. III, 27 aprile 2006,
n. 24059 e Cass. Pen. sez. III, 20 marzo 2007, n. 17265).
Alla luce di ciò, non può questo giudice esimersi dal riproporre
la questione di legittimità costituzionale nei medesimi termini di
quelli già evidenziati con la precedente ordinanza del 22 gennaio
2007, pena il porsi in aperto e palese contrasto rispetto
all'orientamento consolidatosi presso la Corte di cassazione, alla
quale spetta tuttora la funzione nomofilattica, ed in tale senso si
riportano, per semplicità espositiva, le medesime argomentazioni:
«come è noto, ai sensi dell'art. 1, comma 543 della legge 23
dicembre 2005 n. 266 (c.d. legge finanziaria 2006) il comma 9
dell'art. 110, r.d. n. 773/31 (TULPS) è stato sostituito con una
norma che attualmente non prevede più alcuna sanzione penale, ma
soltanto sanzioni amministrative pecuniarie.
In buona sostanza, per effetto dell'intervento normativo
sostitutivo predetto il reato di cui all'art. 110 comma 9 R.D.
n. 773/31 è stato depenalizzato in relazione a tutte le fattispecie
in precedenza previste.
Sennonchè, ai sensi del comma 547 dell'art. 1 della medesima
legge n. 266/2005 «per le violazioni di cui all'art. 110, comma 9,
del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931 n. 773, e
successive modificazioni, commesse in data antecedente alla data di
entrata in vigore della presente legge, si applicano le disposizioni
vigenti al tempo delle violazioni stesse».
In relazione a quest'ultima norma si solleva, su sollecitazione
difensiva, ma anche di ufficio in relazione alla violazione di alcune
disposizioni costituzionali, questione di legittimità costituzionale
per violazione degli artt. 3, 10, primo comma, e 25, secondo comma,
cost. nella parte in cui consente iultrattività delle sanzioni
penali previste dal previgente art. 110, comma 9, r.d. n. 773/1931 e
successive modficazioni nonostante la sopravvenuta depenalizzazione».
In punto di non manifesta infondatezza della questione.
Il comma 547, dell'art. 1 della legge n. 266/005 ha previsto una
«singolare deroga» (per utilizzare le parole di uno dei primi
commentatori: cfr. Pappalardo A., «Più diffusi e controllati i
videogiochi», in Guida al diritto dossier n. 2, febbraio 2006, pag.
159) al principio della irretroattività della legge penale meno
favorevole, che, oltre ad essere sancito dall'art. 11 delle
disposizioni sulle legge in generale e dall'art. 2, commi 1 e 2,
c.p., assurge a rango costituzionale, specie nella materia
penalistica, per effetto dell'art. 25, secondo comma, Cost. (cfr.
Fiandaca-Musco, «Diritto Penale-parte generale», II ed. pag. 75).
Orbene, il reato di cui all'art. 110, comma 9 TULPS appartiene
(rectius apparteneva, tenuto conto che «sopravvive» solo per effetto
della norma censurata) certamente alla categoria dei cc. dd. reati
finanziari (secondo 1'ampia definizione datane dalla giurisprudenza
prevalente: cfr. ass. pen., sez. I, 5 dicembre 1995 - 29 gennaio
1996, n. 6297,), atteso che agli apparecchi da gioco di cui all'art.
110 TULPS si applica un prelievo erariale unico fissato con apposito
regolamento del Ministro dell'Economia e delle Finanze (cfr. comma
526 dell'art. 1 della legge n. 266/2006 e art. 39 del d.l.
n. 269/2003 conv. in legge n. 326/2003).
È noto che in passato la Corte costituzionale, chiamata a
decidere se l'art. 20 della legge 7 gennaio 1929, n. 4 (la norma
paradigmatica del principio della c.d. ultrattività della legge
penale finanziaria), nella parte in cui sanciva la cosiddetta
ultrattività delle disposizioni penali delle leggi finanziarie,
fosse in contrasto o meno con il principio costituzionale
d'eguaglianza, per il dubbio che la deroga apportata ai principi
comuni in tema di successione di leggi penali creasse irrazionali
disparità di trattamento tra i contravventori, aveva più volte
ritenuto la questione priva di fondamento, in quanto la norma
impugnata, diretta a garantire che la spinta psicologica
all'osservanza della legge fiscale non fosse sminuita nemmeno dalla
speranza di mutamenti di legislazione, appariva ispirata alla tutela
dell'interesse primario alla riscossione dei tributi (art. 53 Cost.),
che, come riconosciuto più volte dalla stessa Corte, era da
ritenersi costituzionalmente differenziato (sentenze n. 45 del 1963,
n. 91 del 1964, n. 50 del 1965) ed esigeva una tutela particolare.
Nè, peraltro, secondo il Giudice delle leggi, sussisteva alcun
ostacolo di carattere costituzionale, giacchè l'art. 25 della
Costituzione vieta la retroattività della legge penale, ma non
concerne l'ultrattività che disciplinata dall'art. 2 del codice
penale (su tutte Corte cost. n. 164/1974 e più di recente Corte
cost. n. 80/1995).
Non può negarsi, però, che, recentemente il legislatore,
nell'ambito di un complessivo intervento di depenalizzazione, ha
inteso abrogare l'art. 20 della legge n. 4 del 1929 (cfr. art. 24 del
d.lgs. n. 507/1999), in tale modo dimostrando di volere assoggettare
anche la normativa finanziaria ai criteri generali che regolano la
successione di norme nel tempo e, con particolare riferimento alle
norme penali finanziarie, all'art. 2 c.p.
Orbene, a fronte di un recente intervento normativo che ha
parflcato la norma penale finanziaria a quella ordinaria, eliminando
quella disposizione che prevedeva in generale, per tutte le norme
penali finanziarie, il principio della ultrattività, appare
irragionevole che in materia di apparecchi da gioco di cui all'art.
110 TULPS si attribuisca ultrattività alle norme vigenti prima
dell'entrata in vigore della legge n. 266/2005.
Invero, un intervento «settoriale» così limitato nella materia de
qua, a fronte di un deciso contrario orientamento normativo di
carattere generale espresso appena pochi anni prima, non appare
giustificato neppure alla luce dell'art. 53 Cost.
Infatti, a seguito del venire meno dell'art. 20 della legge n. 4
del 1929 la giurisprudenza ha ritenuto pacificamente applicabile
1'art. 2 c.p. in materia di contrabbando di TLE (cfr. Cass. pen.,
sez. I, 21 ottobre 2002, n. 35192, che in applicazione dell'art. 2,
c.p. ha ritenuto più favorevole la norma di cui all'art. 2, legge
n. 50/1994, abrogata dall'art. 7, comma 3 della legge n. 92/2001,
rispetto a quella di cui all'art. 291-bis, d.P.R. n. 43/1973 come
introdotta dalla citata legge n. 92/2001; nello stesso senso Cass.
n. 14456/2003. In precedenza, invece, stante la natura di reati
finanziari dei delitti in materia di contrabbando, sussisteva lo
sbarramento dell'art. 20 legge n. 4/1929: cfr. sul punto Corte cost.
n. 80/1995). Allo stesso modo dicasi in relazione alle nuove
fattispecie criminose introdotte dal d.lgs.n. 74/2000 in tema di
disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore
aggiunto (si cfr. per taluni esempi Cass. sez. U., n. 35/2001 e
Cass., sez. U, n. 27/2000).
Orbene, se poteva astrattamente avere senso giustificare, sotto il
profilo costituzionale, una disposizione, quale quella di cui
all'art. 20, legge n. 4/1929, di portata e carattere generale con
rferimento a tutte le norme che reprimevano penalmente violazioni di
leggi finanziarie, le argomentazioni addotte in passato dal Giudice
delle leggi a tale fine non possono sorreggere un giudizio di
costituzionalità, sotto il profilo degli artt. 3 e 25, secondo
comma, Cost., della norma di cui all'art. 1 comma 547 legge
n. 266/2005, che ha portata e carattere settoriale, la cui
applicazione, fra l'altro, oltre ad essere palesemente irragionevole,
è foriera di disparità di trattamento rispetto a tutte le altre
leggi che reprimono penalmente comportamenti che violano leggi
finanziarie, sottoposte, al contrario, al principio
dell'irretroattività della legge penale più sfavorevole.
Al riguardo, preme rilevare che la Consulta, recentemente
(sentenza n. 393/2006), ribadendo il consolidato orientamento secondo
il quale il regime giuridico riservato alla lex mitior, e
segnatamente la sua retroattività, non riceve nell'ordinamento la
tutela privilegiata di cui all'art. 25, secondo comma, cost., in
quanto la garanzia costituzionale, prevista dalla citata
disposizione, concerne soltanto il divieto di applicazione
retroattiva della norma incriminatrice, nonchè di quella altrimenti
più sfavorevole per il reo, ha affermato che eventuali deroghe al
principio di retroattività della lex mitior ai sensi dell'art. 3
cost. possono essere disposte dalla legge ordinaria quando ricorre
una sufficiente ragione giustificativa. Peraltro, 1'individuazione
dei criteri in base ai quali operare questa valutazione di
ragionevolezza, secondo il Giudice delle leggi, non può prescindere
dal considerare adeguatamente la circostanza che tale principio non
è affermato soltanto, come criterio generale, dall'art. 2 c.p., ma
è stato sancito sia a livello internazionale sia a livello
comunitario, e ciò incide sul tipo di sindacato da effettuare in
relazione ad una legge che vi deroghi. A tale proposito la Corte
citava 1'art. 15, primo comma, del Patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici adottato a New York il 16 dicembre 1966,
ratificato e reso esecutivo con legge n. 881/1977, secondo il quale,
«se, posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede
l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve
beneficiarne», norma di diritto internazionale convenzionale
incidente sui diritti fondamentali della persona che, come ricordava
la Consulta, in quanto tale, per costante giurisprudenza
costituzionale, assume una particolare forza giuridica. La Corte
richiamava, altresì, il comma 2 dell'art. 6 del Trattato dell'Unione
europea - nel testo risultante dal Trattato sottoscritto ad Amsterdam
il 2 ottobre 1997, ratficato con legge n. 209/98 - secondo il quale
«L'unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950 e quali
risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri,
in quanto principi generali del diritto comunitario», evidenziando
come, secondo la costante giurisprudenza della Corte di giustizia
delle Comunità europee ivi indicata, i diritti fondamentali della
persona sono parte integrante dei principi generali del diritto e,
fra questi, è da ricomprendersi altresì il principio
dell'applicazione retroattiva della pena più mite.
La Corte concludeva affermando: «da questi dati normativi e
giurisprudenziali si ricava che per le leggi in esame 1'applicazione
retroattiva è la regola e che tale regola è derogabile in presenza
di esigenze tali da prevalere su un principio il cui rilievo, si è
già osservato, non si fonda soltanto su una norma, sia pure generale
e di principio, del codice penale. Il livello di rilevanza
dell'interesse preservato dal principio di retroattività della lex
mitior - quale emerge dal grado di protezione accordatogli dal
diritto interno, oltre che dal diritto internazionale convenzionale e
dal diritto comunitario - impone di ritenere che il valore da esso
tutelato può esser sacrfiicato da una legge ordinaria solo in favore
di interessi di analogo rilievo (quali - a titolo esemplificativo -
quelli dell'efficienza del processo, della salvaguardia dei diritti
dei soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione
giurisdizionale, e quelli che coinvolgono interessi o esigenze
dell'intera collettività nazionale connessi a valori costituzionali
di primario rilievo ... con la conseguenza che lo scrutinio di
costituzionalità ex art. 3 Cost, sulla scelta di derogare alla
retroattività di una norma penale più favorevole al reo deve
superare una vaglio positivo di ragionevolezza, non essendo a tale
fine sufficiente che la norma derogatoria non sia manifestamente
irragionevole» (Corte cost. 23 ottobre-23 novembre 2006, n. 393).
Orbene, è vero, si ribadisce, che in più occasioni (sentenze nn.
45/1963, 91/1964, 50/1965) la Corte costituzionale ha affermato il
principio secondo il quale il diritto dello Stato allo riscossione
dei tributi assume rilevanza costituzionale (art. 53 Cost.) tale da
porsi sullo stesso piano di diritti individuali che pure allo stesso
possono essere sacrificati (art. 14, terzo comma Cost.), ma è pure
vero che, alla luce della fondamentale rilevanza che il principio
della lex mitior ha assunto a livello internazionale e comunitario,
tanto da costituire un principio generale dell'ordinamento
comunitario ed internazionale, il sacrificio di esso può essere
giustificato, al più, soltanto a fronte dell'esigenza di tutelare il
diritto impositivo, fiscale e tributario, dello Stato a livello
generale. Una norma che tutelasse tale pretesa statale nei confronti
soltanto di determinati beni o soggetti, come si verfica, in
definitiva, con la disposizione che si censura, sacrificandola,
invece, nei confronti di altri beni o soggetti, non può affermarsi
che assuma un valore pari o, addirittura, superiore al principio
della lex mitior.
Sotto questo profilo, la norma censurata non appare ragionevole e
non appare neppure rispettosa di quei principi del diritto
internazionale e comunitario, nell'ambito dei quali quello della lex
mitior è da inserirsi a pieno titolo, rispetto ai quali, ai sensi
dell'art. 10, primo comma cost., l'ordinamento giuridico italiano è
tenuto a conformarsi. Invero, limitare 1'ultrattività della norma
penale soltanto in materia di apparecchi da gioco, mentre, invece, in
altre rilevantissime materie, da un punto di vista fiscale e
tributario, continua ad operare il principio della irretroattività
della legge penale più sfavorevole, non appare fondarsi su alcun
valore o interesse di analogo rilievo a quello tutelato dal principio
generale, anche dell'ordinamento internazionale e comunitario, della
lex mitior.
Alla luce delle considerazioni su esposte appare non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 547 della legge n. 266/2005 in relazione agli
artt. 3, 10, primo comma, e 25, secondo comma, Cost.
In punto di rilevanza.
Appare intuitiva, nel presente giudizio, 1'importanza della
risoluzione della prospettata questione di legittimità
costituzionale. Qualora la Corte dovesse dichiarare l'illegittimità
costituzionale della norma censurata il processo dovrebbe concludersi
con una sentenza di assoluzione degli imputati con la formula:
«perchè il fatto non è più previsto dalla legge come reato», da
pronunciarsi, senza bisogno di alcuna istruzione, ai sensi dell'art.
129 c.p.p.
Ai profili di illegittimità su evidenziati questo giudice intende
aggiungere quelli relativi all'art. 117, primo comma, Cost., che,
nella prospettiva del controllo del rispetto delle norme
internazionali, finanche pattizie, da parte delle norme interne, ha
assunto un ruolo decisamente rilevante, come esplicitato nelle ben
note sentenze nn. 348 e 349 del 2007 della Corte costituzionale.
Sicchè le argomentazioni su esposte, in punto di rilevanza, con
riferimento ai profili internazionali della vicenda, si intendono
rese anche in relazione all'assenta violazione dell'art. 117, primo
comma, cost. della norma censurata per contrasto con l'art. 15, primo
comma, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici
adottato a New York il 16 dicembre 1966, ratificato e reso esecutivo
con legge n. 881/1977.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953;
Solleva, di ufficio, questione di legittimità costituzionale, in
relazione agli artt. 3, 10, 25, secondo comma, e 117, primo comma,
Cost., dell'art. 1, comma 547, della legge 23 dicembre 2005, n. 266
(c.d. legge finanziaria 2006) nella parte in cui consente per le
violazioni di cui all'art. 110, comma 9, del testo unico di cui al
regio decreto 18 giugno 1931 n. 773, e successive modificazioni,
commesse in data antecedente alla data di entrata in vigore della
medesima legge, l'applicazione delle disposizioni vigenti al tempo
delle violazioni stesse.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al sig.
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata al sig.
Presidente della Camera dei deputati ed al sig. Presidente del
Senato.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti.
Nardò, addì 26 maggio 2008
Il giudice: Biondi