1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 13-5-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 133 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 marzo 2009
Ordinanza del 4 marzo 2009 emessa dal Tribunale di Trieste nel procedimento penale a carico di Dragic Zvetoslav. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante comune del fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Violazione del principio di ragionevolezza, per l'applicabilita' di tale circostanza aggravante, a seguito dell'inottemperanza alla disciplina amministrativa dell'immigrazione, a prescindere dalla valutazione del giudice della pericolosita' sociale - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di inviolabilita' della liberta' personale - Contrasto con il principio di offensivita' - Violazione dei principi della personalita' della responsabilita' penale, di proporzionalita' e della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 61, comma 1, n. 11-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, modificato dalla legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3, 13, 25, comma secondo, e 27, commi primo e terzo. (009C0291) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 13-5-2009)

IL TRIBUNALE
Nel processo nei confronti di Dragic Zvetolsalv, nato a Latina,
il 14 gennaio 1983, ha emesso la seguente ordinanza.
Vivirito Cristian e Dragic Zvetoslav venivano tratti a giudizio
con rito direttissimo, dopo che l'arresto in flagranza di entrambi
era già stato convalidato, per rispondere del reato di cui agli
artt.56, 61 n. 11-bis, 110, 624, 625 n. 2 c.p., in ordine all'ipotesi
di tentativo di furto aggravato dalla violenza sulle cose e, per il
solo Dragic, anche dalla presenza irregolare sul t.n. , di denaro ed
oggetti di valore esistenti all'interno dell'agenzia marittima
«Agemar S.r.l.» di Trieste. Il g.i.p., all'esito della convalida,
aveva altresì applicato la misura cautelare della custodia in
carcere nei confronti di Vivirito Cristian e quella dell'obbligo di
presentazione alla Polizia Giudiziaria nei confronti di Dragic
Zvetoslav. All'udienza del 25 febbraio 2009 innanzi al giudice del
Tribunale di Trieste in composizione monocratica l'imputato Vivirito
formulava istanza ex art.444 c.p.p., per la quale il p.m. prestava il
consenso e a cui il decidente aderiva. Il processo proseguiva quindi
separatamente con rito ordinario per il coimputato. Espletate le
formalità di apertura del dibattimento e data lettura del capo
d'imputazione ad esso si riportava il pubblico ministero, chiedendo
l'acquisizione degli atti e dei documenti già nel fascicolo del
dibattimento e l'ammissione dei testi di cui alla propria lista, per
il cui controesame instava la difesa. All'esito dell'istruttoria
dibattimentale, assunte le prove richieste, le parti rassegnavano le
rispettive conclusioni.
Orbene, alla luce della richiesta di pena formulata dal
rappresentante dell'accusa si impone, preliminarmente, la valutazione
dovuta in ordine alla conformità alla Carta costituzionale delle
previsioni edittali stabilite per l'aggravante di cui all'art.61 n.
11-bis c.p., in esame, di cui il p.m. ha tenuto conto, alla luce
delle emergenze processuali, peraltro nei limiti in cui tale
valutazione è consentita dall'art. 1 della legge. costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1 e dall'art. 23, comma 3 della legge 11 marzo
1953, n. 87.
1. Rilevanza della questione proposta.
Quanto a tale requisito si osserva che dall'istruttoria
dibattimentale espletata e dagli atti del fascicolo per il
dibattimento emerge in particolare, anche per la stessa confessione
del Dragic, che egli, colto nella flagranza del reato tentato
ascrittogli, è stato segnalato dalle forze dell'ordine come
cittadino bosniaco in situazione di clandestinità. Nello specifico
è emerso che il prevenuto, privo di qualsiasi documento d'identità,
era privo della nazionalità italiana come di quella bosniaca. Nato
in Italia, a Latina, aveva fatto rientro nel 1992 nell'allora
Federazione Jugoslava, senza ottenere alcuna cittadinanza. Rientrato
in Italia, aveva girato molto e, al momento del fatto, si trovava a
Trieste in situazione del tutto precaria.
Le sintetizzate circostanze, unitamente alla prova del fatto di
reato di cui in epigrafe, impongono a questo giudice, dunque, ai fini
dell'affermazione di responsabilità e della configurazione delle
aggravanti, l'accertamento anche della ricorrenza dell'aggravante di
cui all'art. 61 n. 11-bis c.p., contestata all'imputato, sprovvisto
di regolare documento di permanenza in Italia, come pacificamente
emerso dagli atti e non contestato dall'imputato.
Nè, ai fini della esclusione della rilevanza della questione
sollevata, potrebbe assumere valenza l'eventuale giudizio di
bilanciamento, ai sensi dell'art. 69 c.p., da operare all'esito
(della possibile affermazione di responsabilità e) dell'eventuale
concessione di attenuanti (in particolare, quelle ex art. 62-bis
c.p.). È evidente, infatti, che proprio per compiere correttamente
tale eventuale giudizio occorre valutare, da un lato, le attenuanti,
dall'altro, le aggravanti ritenute esistenti, sicchè la presenza di
una o più aggravanti inciderebbe proprio sull'esito del giudizio e
sull'entità della pena da applicare.
In definitiva, nell'ipotesi eventuale di condanna, la sanzione da
irrogare andrebbe definita nell'ambito della cornice edittale di cui
al nuovo testo dell'art. 61 n. 11-bis c.p. del citato decreto legge
n. 92/2008, convertito nella legge n. 125/2008, nella cui vigenza è
stato posto in essere il fatto delittuoso oggetto del giudizio.
In relazione ad identica fattispecie, tra gli altri (Trib.
Ferrara, 15 luglio 2008, num. Reg. ord.308; Trib. Livorno, 9 luglio
2008, num. Reg. ord. 411/2008), anche il Tribunale di Livorno ha
proposto questione di legittimità costituzionale, il cui contenuto
questo
Tribunale condivide appieno e che qui si riporta, facendolo
proprio:
2. Non manifesta infondatezza della questione.
Con riferimento alla non manifesta infondatezza, questo giudice
la ritiene sussistente in base alle considerazioni che seguono.
2.1 - Violazione dell'art. 3 della Costituzione e dei principi di
ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità così come desumibili
dalla giurisprudenza costituzionale in relazione al sistema
penalistico dell'istituto delle aggravanti.
Per affrontare il tema oggetto del dubbio di costituzionalità è
preliminare accertare sinteticamente la natura giuridica della
circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p. («se il
fatto è commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul
territorio nazionale»).
Com'è noto la ratio essendi delle circostanze del reato è
costituita dall'aspirazione del legislatore di adeguare la pena al
reale disvalore dei fatti concreti, nella prospettiva di
individualizzazione dell'illecito penale e, con esso, della
responsabilità dell'agente. Si tratta cioè di uno strumento con il
quale si adegua la sanzione al reato e all'agente in un'ottica non
solo di prevenzione generale ma anche rieducativa della pena.
Il nostro ordinamento penalistico prevede varie classificazioni
delle circostanze ma quelle che in questa sede ci interessano sono le
seguenti:
a) circostanze oggettive e circostanze soggettive (art. 70
c.p);
b) circostanze comuni e speciali.
La circostanza in esame poichè attiene allo status personale di
straniero presente illegalmente sul territorio dello Stato non può
che essere qualificata come circostanza aggravante di tipo soggettivo
connessa alle «qualità personali del colpevole» e poichè è
applicabile indistintamente a qualsiasi fattispecie di reato, a
prescindere dal tipo e dalle circostanze di fatto che lo
caratterizzano - con un aumento di pena generale e costante fino a un
terzo ex artt. 64 e 65 c.p. -, deve considerarsi una circostanza
aggravante comune, e ciò anche in ragione della sua collocazione
entro l'art. 61 c.p. È proprio sotto i profili di generalità ed
automaticità tipici delle aggravanti comuni, collegati però ad una
«qualità personale del colpevole», che si evidenziano i più gravi
dubbi di legittimità costituzionale. Lo sforzo di tipizzazione della
fattispecie penale, grazie alla previsione di elementi accessori del
fatto che consentono l'adeguamento della pena al caso concreto, si
materializza solo attraverso l'operazione accertativa del giudice
che, come per gli elementi essenziali del reato, deve verificare la
presenza delle condizioni di fatto costitutive dell'aggravante. Ad
esempio nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 9 c.p.
(«l'avere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione
dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio,
ovvero alla qualità di ministro di un culto»), qualificata come
aggravante comune soggettiva perchè concerne la qualità personale
del colpevole (Cass. Pen. 8 maggio 1981 su Rep Foro It. 1981, 391)
non basta che il soggetto possieda la qualifica di pubblico ufficiale
o di incaricato di pubblico servizio o di ministro di culto, ma
occorre che il giudice accerti anche «l'abuso» e l'intenzionalità
dell'agente di usare il potere oltre i limiti legali. La ratio
dell'aggravante risiede nell'esigenza di tutela del corretto
svolgimento dell'attività, a rilevanza pubblica, svolta da alcuni
soggetti.
E ancora, nel caso dell'aggravante di cui all'art. 61, n. 11-bis
c.p. («l'avere commesso il fatto con abuso di autorità o di
relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni di ufficio, di
prestazione d'opera, di coabitazione, o di ospitalita»), anch'essa
qualificata come aggravante comune soggettiva, invece, si intende
tutelare il dovere di lealtà nei rapporti di lavoro, di convivenza,
di famiglia e di ospitalità, cioè in relazioni interpersonali di
reciproco affidamento, cosicchè al giudice spetta di accertare in
concreto non solo la qualità personale dell'agente ma anche l'abuso
della stessa e i rapporti tra colpevole e offeso. Nelle ipotesi
esemplificativamente richiamate, quindi, l'applicazione
dell'aggravante comune soggettiva non discende automaticamente dalla
condizione o qualità personale dell'agente, ma dalla verifica in
concreto che quella condizione abbia effettivamente aggravato la
condotta. Solo dopo la valutazione del giudice sul maggiore disvalore
del fatto per la sussistenza di tutti i presupposti dell'aggravante
si perviene all'applicazione dell'aumento di pena. L'unico caso
assimilabile a quello dell'art. 61 n. 11-bis c.p., in cui invece
l'applicazione della circostanza discende automaticamente dalla
condizione dell'agente, è quello della recidiva prevista dall'art.
70 ultimo comma c.p. Questo istituto però, non è logicamente e
giuridicamente equiparabile alla fattispecie de qua, in quanto la
recidiva presuppone la condanna dell'agente per una condotta di per
sè, ed autonomamente, illecita sul piano penalistico. Ciò che ne
giustifica l'automatica applicazione (sul punto vedi infra in
relazione al potere discrezionale del giudice e al problema
dell'automatismo applicativo), indipendentemente dalla relazione
della stessa con la fattispecie astratta di reato cui è connessa, si
giustifica in ragione del particolare disvalore attribuito
dall'ordinamento a chi abbia già commesso altri illeciti penali,
perciò accertati dal giudice. Ripugnerebbe alla coscienza giuridica
e sarebbe in contrasto con il nostro sistema un'ipotesi in cui si
stabilisse un'aggravante per la commissione di un mero illecito
amministrativo (vedi sent. della Corte cost. 354/02).
Nel caso dell'aggravante di cui all'art.61 n. 11-bis c.p. ci
troviamo di fronte ad una fattispecie totalmente eccentrica rispetto
al sistema e, dunque, irragionevole ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione, perchè non solo non consente al giudice alcuna
valutazione in concreto della connessione tra la qualità di
straniero illegittimamente presente nello Stato e la condotta
criminale per la quale viene giudicato (come invece avviene per le
altre aggravanti comuni soggettive), ma riconnette alla condizione
personale dell'inottemperanza alla disciplina amministrativa
dell'immigrazione una valenza penale, con obbligatorio riflesso sulla
pena. Ciò avviene in termini del tutto differenti rispetto al regime
previsto nel caso della recidiva - come modificata dalla legge 251
del 2005 - che, come si vedrà oltre, ha indotto il giudice delle
leggi (vedi sent. n. 192 del 2007) e il giudice di legittimità
(Cass. pen. , sent. n. 2606 del 2008) a prospettare una
interpretazione che, per essere rispondente alla Costituzione,
esclude qualsiasi automatismo ed impone sempre una valutazione
discrezionale del caso e della persona in esame con possibilità di
evitare l'applicazione dell'aggravamento sanzionatorio allorchè la
maggiore pericolosità non sia ravvisata in concreto. D'altra parte,
qualora si ritenesse ammissibile un'aggravante derivante dalla
commissione di un mero illecito amministrativo l'ordinamento,
irragionevolmente, sanzionerebbe in modo uguale situazioni
ontologicamente diverse non graduando la pena tra chi commette un
illecito amministrativo (art. 61 n. 11-bis c.p.), anche non
formalmente accertato o contestato - si pensi al caso di specie in
cui per XXXXXXX manca un provvedimento di espulsione -, e chi ha
commesso un illecito penale accertato con sentenza passata in
giudicato (recidivo). Il necessario intervento della valutazione del
giudice, tale da garantire il rispetto della norma costituzionale
invocata è ulteriormente confermato dalla previsione di talune
aggravanti, comuni e speciali, fondate unicamente sulla condizione o
qualità personale del colpevole, purchè sia però preventivamente
intervenuto un provvedimento del giudice che abbia accertato la
pericolosità del soggetto in forza di specifici provvedimenti che
attestino tale qualità. Ad esempio nel caso dell'aggravante di cui
all'art. 61, n. 6 c.p. («l'avere il colpevole commesso il reato
durante il tempo, in cui si è sottratto volontariamente alla
esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di
carcerazione, spedito per un precedente reato»), comunemente ritenuta
di tipo soggettivo, la maggiore gravità del fatto è determinata
appunto dalla maggiore pericolosità del soggetto che, «non
piegandosi al potere coercitivo dello Stato» (Cass. 29 gennaio 1994
De Feo) si sottrae volontariamente a provvedimenti restrittivi della
libertà personale emessi dall'Autorità giudiziaria e,
contemporaneamente, commette un altro reato. Lo stesso avviene nel
caso delle circostanze aggravanti previste da specifiche fattispecie
di reato o da leggi speciali come ad esempio:
per l'omicidio (576 c.p.) e per le lesioni personali (585
c.p.), le aggravanti di cui agli artt. 576 comma 1 nn. 3 («dal
latitante, per sottrarsi all'arresto, alla cattura o alla
carcerazione ovvero per procurarsi i mezzi di sussistenza durante la
latitanza») e n. 4 («dall'associato per delinquere, per sottrarsi
all'arresto, alla cattura o alla carcerazione»);
per la rapina l'aggravante di cui all'art. 628 comma 3 n. 3)
c.p. («se la violenza o minaccia è posta in essere da persona che fa
parte dell'associazione di cui all'art. 416-bis»);
per l'estorsione le aggravanti di cui all'art. 629 comma 2
c.p. («La pena è della reclusione da sei a venti anni e della multa
da € 1.032 a € 3.098, se concorre taluna delle circostanze indicate
nell'ultimo capoverso dell'articolo precedente»);
per la persona sottoposta con provvedimento definitivo ad una
misura di prevenzione, 1'aggravante di cui all'art. 7 della legge n.
575 del 1965 («Le pene stabilite per i delitti previsti dagli artt.
336, 338, 353, 378, 379, 416, 416-bis, 424, 435, 513-bis, 575, 605,
610, 611, 612, 628, 629, 630, 632, 633, 634, 635, 636, 637,638,
640-bis, 648-bis, 648-ter del codice penale sono aumentate da un
terzo alla metà e quelle stabilite per le contravvenzioni di cui
agli artt. 695, primo comma, 696, 697, 698, 699 del codice penale
sono aumentate nella misura di cui al secondo comma dell'art. 99 del
codice penale se il fatto è commesso da persona sottoposta con
provvedimento definitivo ad una misura di prevenzione durante il
periodo previsto di applicazione e sino a tre anni dal momento in cui
ne è cessata»).
In dette circostanze viene in rilievo il profilo di
ragionevolezza sotteso alle aggravanti, consistente nella maggiore
offensività della condotta derivante dalla commissione di un reato
da parte di soggetto nei cui confronti è stato già emesso un
provvedimento giudiziario che ne ha accertato la pericolosità -
anche specifica per l'associato per delinquere o per l'associato a
sodalizio criminale di cui all'art. 416-bis c.p. - (Cass. 29 gennaio
1994, cit.). Inoltre è utile aggiungere che il legislatore, al solo
fine di garantire le funzioni amministrative preordinate
all'espulsione degli immigrati irregolari e di disciplinare in modo
rigoroso i flussi migratori, stabilisce che la medesima condizione
soggettiva possa simultaneamente essere da un lato elemento
costitutivo del reato di cui all'art. 14 comma 5-ter del testo unico
dell'immigrazione - fattispecie anch'essa che prescinde da una
accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili - e
dall'altro circostanza aggravante, così da duplicare, anche in
termini di pena, la stessa condizione soggettiva allorchè l'agente
si sia reso responsabile sia del reato di inosservanza l'ordine di
allontanamento dato dal questore, sia di altro reato aggravato dalla
presenza irregolare nello Stato.
In conclusione, la disposizione impugnata sembra ulteriormente
confermare le considerazioni più volte prospettate dalla Corte
costituzionale in relazione alla sproporzione e alla irragionevolezza
della legislazione interna sulla condizione dello straniero
clandestino e si scontra frontalmente con il monito di recente
nuovamente espresso dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 22
del 2007, sentenza nella quale, dopo essersi premesso che il
controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e della
permanenza degli stranieri nel territorio nazionale è «un grave
problema sociale, umanitario ed economico che implica valutazioni di
politica legislativa non riconducibili a mere esigenze generali di
ordine e sicurezza pubblica nè sovrapponibili o assimilabili a
problematiche diverse, legate alla pericolosità di alcuni soggetti e
di alcuni comportamenti che nulla hanno a che fare con il fenomeno
dell'immigrazione», dà atto che le questioni di costituzionalità
sollevate con riferimento alla disciplina del testo unico
sull'immigrazione, per come modificato dalla legge n. 271 del 2004,
in comparazione con altre norme penali «può servire eventualmente al
legislatore per una considerazione sistematica di tutte le norme che
prevedono sanzioni penali per violazioni di provvedimenti
amministrativi in materia di sicurezza pubblica, senza dimenticare
peraltro che il reato di indebito trattenimento nel territorio
nazionale dello straniero espulso riguarda la semplice condotta di
inosservanza dell'ordine di allontanamento dato dal questore, con una
fattispecie che prescinde da una accertata o presunta pericolosità
dei soggetti responsabili.» e conclude con un significativo monito,
proprio in relazione al profilo sanzionatorio, in forza del quale:
«Occorre tuttavia riconoscere che il quadro normativo in materia di
sanzioni penali per l'illecito ingresso o trattenimento di stranieri
nel territorio nazionale, risultante dalle modificazioni che si sono
succedute negli ultimi anni, anche per interventi legislativi
successivi a pronunce di questa Corte, presenta squilibri,
sproporzioni e disarmonie, tali da rendere problematica la verifica
di compatibilità con i principi costituzionali di uguaglianza e di
proporzionalità della pena e con la finalità rieducativa della
stessa».
2.2. - Violazione del principio di ragionevolezza anche in
relazione all'art. 3 della Costituzione ed alla valutazione della
pericolosità sociale.
Il decreto legge n. 92 del 2008, con la previsione impugnata, ha
ulteriormente aggravato la disciplina sanzionatoria, nonostante
l'indicazione contenuta nella sopra citata sentenza della Corte
costituzionale, che aveva richiamato il legislatore ad avvedersi
degli squilibri denunciati dai giudici remittenti per invitarlo ad
«un intervento legislativo che ben più efficacemente potrebbe
ripristinare un sistema sanzionatorio dagli equilibri compatibili coi
valori costituzionali evocati. In estrema sintesi, la rigorosa
osservanza dei limiti dei poteri del giudice costituzionale non esime
questa Corte dal rilevare l'opportunità di un sollecito intervento
del legislatore, volto ad eliminare gli squilibri, le sproporzioni e
le disarmnonie prima evidenziate».
Infatti l'aggravante contestata sancisce sostanzialmente
un'ipotesi di presunzione ex lege di pericolosità del soggetto, tale
da imporre un aumento di pena fino ad un terzo rispetto alla pena del
reato cui accede e a prescindere da una qualsiasi valutazione in
concreto da parte del giudice, cosicchè deve essere sottoposta ad
uno scrutinio rigoroso di compatibilità anche rispetto all'art. 13
della Costituzione che sancisce un diritto inviolabile dell'uomo,
cittadino o straniero che sia (così la sentenza n. 58 del 1995 della
Corte costituzionale, al punto 3 del Considerato in diritto, e la
sentenza n. 62 del 1994 che, con riferimento alla libertà personale,
stabilisce che «il principio costituzionale di uguaglianza in
generale non tollera discriminazioni tra la posizione del cittadino e
quella dello straniero»).
La norma penale, nella specie l'aggravante di cui all'art. 61 n.
11-bis c.p., potrà sacrificare o comprimere detto diritto purchè
sia sostenuta dal perseguimento o dalla realizzazione di altri
interessi di pari rango costituzionale (sentenze della Corte
costituzionale 63/1994, 81/1993, 368/1992, 366/1991), dei quali,
però, nella specie, non si riesce ad intravedere il fondamento.
Il controllo del fenomeno migratorio illegittimo, infatti,
ammesso che rientri tra gli interessi di rango costituzionale e non
di mera politica del diritto, non sembra comunque equiparabile a
quello della tutela della libertà personale in relazione a categorie
di soggetti la cui pericolosità sociale non è in alcun modo
dimostrata. Che la pericolosità sociale dello straniero
illegittimamente presente nello Stato non possa essere presunta è
altresì dimostrato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale
che, nella sentenza n. 58 del 1995 in cui il giudice remittente
dubitava della legittimità costituzionale dell'art. 86, primo comma,
del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309
(«nella parte in cui obbliga il giudice a emettere, contestualmente
alla condanna, l'ordine di espulsione dallo Stato, eseguibile a pena
espiata, nei confronti dello straniero condannato per uno dei reati
previsti dagli artt. 73, 74, 79 e 82, commi 2 e 3, precludendogli, in
forza dell'art. 164, secondo comma, n. 2, c.p., la concessione della
sospensione condizionale della pena inflitta»), ha ritenuto
irragionevole l'applicazione della misura di sicurezza della
espulsione dello straniero «senza l'accertamento della sussistenza in
concreto della pericolosità sociale contestualmente alla condanna»
(così nel dispositivo della menzionata pronunzia).
Se, dunque, è stata ritenuta costituzionalmente illegittima la
disposizione sopra menzionata perchè fondata sul solo presupposto
legale della condizione di straniero del condannato per la
determinazione presuntiva della pericolosità sociale di questi, a
maggior ragione ciò deve valere con riferimento all'ipotesi di
specie in cui non viene in rilievo, sulla base del medesimo
presupposto, l'applicazione di una misura di sicurezza personale ma
la quantificazione stessa della pena.
Sotto il profilo della ragionevolezza va ancora osservato che
secondo la Corte costituzionale «la regolamentazione dell'ingresso e
del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata
alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio,
la sicurezza e la sanità pubblica, l'ordine pubblico, i vincoli di
carattere internazionale e la politica nazionale in tema di
immigrazione e tale ponderazione spetta in via primaria al
legislatore ordinario, il quale possiede in materia un'ampia
discrezionalita»; ma tale discrezionalità incontra un insuperabile
limite «costituito appunto dalla conformità a Costituzione,
ovverosia dalla non manifesta irragionevolezza delle scelte
legisiative operate» (si vedano, per tutte, la sentenza n. 148 del
2008, la sentenza n. 206 del 2006 e l'ordinanza n. 361 del 2007).
La motivazione della richiamata sentenza n. 58 del 1995 della
Corte costituzionale consente appunto di affermare che la non
ragionevolezza dell'aggravante in esame discende proprio dal profilo
aprioristico di pericolosità che introduce, senza alcun accertamento
della sua sussistenza in concreto, ragion per cui appare inidoneo il
richiamo, a sua giustificazione, di altri «interessi pubblici» da
tutelare, quali il presidio della sicurezza dei cittadini o
dell'ordine pubblico.
2.3. - Violazione dell'art. 25 comma 2 della Costituzione.
Se le circostanze aggravanti comuni costituiscono una variante di
intensità dell'offesa al bene giuridico tutelato dalla fattispecie
di reato cui accedono, ne consegue che anche rispetto ad esse va
accertato se rispondono al principio di offensività (si vedano le
sentenze della Corte costituzionale nn. 265 del 2005 e 519 del 2000),
di necessarietà e di sussidiarietà del diritto penale intesi come
corollari del principio di legalità sancito dall'art. 25 della
Costituzione.
A questo riguardo è utile richiamare la sentenza della Corte
costituzionale n. 409 del 1989 lì dove afferma che «il legislatore
non è sostanzialmente arbitro delle sue scelte criminalizzatrici ma
deve, oltre che ancorare ogni previsione di reato ad una reale
dannosità sociale, circoscrivere, per quanto possibile, tenuto conto
del rango costituzionale della (con la pena sacrificata) libertà
personale l'ambito del penalmente rilevante». Proprio il legame
indissolubile che deve sussistere tra sanzione penale e commissione
di un fatto offensivo, anche alla luce della «individualizzazione»
della pena (vedi infra), impone al giudice la valutazione in concreto
della incidenza della qualità personale dell'agente sulle specifiche
esigenze dei singoli casi al fine di evitare la punizione di una
pericolosità presunta e l'adesione ad una ormai definitivamente
tramontata concezione etico-sociale del «tipo normativo d'autore»
volta a cogliere la tipologia etico-politica degli autori del
fatto-reato rispondendo alle esigenze sentite e rappresentate dalla
coscienza sociale.
Se, come nella specie, l'aumento di pena è applicato all'agente
in forza della sola condizione di straniero presente illegalmente
nello Stato, quindi automaticamente in forza di un mero status
personale, viene meno il principio verso cui è diretto il nostro
sistema penalistico che fonda anche la politica criminale della
difesa sociale sulla responsabilità individuale e non su un «a
priori» elevato a presunzione di pericolosità sociale.
È evidente, infatti, che in concreto il giudice, sulla base
dell'art. 61 n. 11-bis c.p., è oggi tenuto ad accertare solo se
esista il fatto costitutivo dell'aggravante - il dato oggettivo della
presenza irregolare dello straniero nel territorio dello Stato - ma
non anche se e come questo incida sulla fattispecie base tanto da
aggravarne concretamente l'offesa.
Ad esempio, per i reati contro l'inviolabilità del domicilio
(come quello contestato agli imputati del presente processo penale),
contro il patrimonio o contro la persona commessi da stranieri
clandestini oggi dovrebbe automaticamente ritenersi sussistente la
circostanza pur se concretamente l'offesa non risulti aggravata dallo
status dell'agente o percepita dalla stessa vittima come più grave,
mentre basterebbe tenerne conto in sede di quantificazione della pena
ai sensi degli artt. 133 (in particolare il secondo comma n. 4) e
133-bis c.p., allorchè la clandestinità sia concretamente incidente
sulla gravità del reato e sulla capacità a delinquere dell'agente.
Al riguardo si richiama la sentenza della Corte costituzionale n.
354 del 2002 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 688, secondo comma, dei codice penale (art. 688 c.p. «1 .
Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, è colto in
stato di manifesta ubriachezza è punito con la sanzione
amministrativa pecuniaria da € 51 a € 309. La pena è aumentata se
l'ubriachezza è abituale. 2 La pena è dell'arresto da tre a sei
mesi se il fatto è commesso da chi ha già riportato una condanna
per delitto non colposo contro la vita o l'incolumità individuale».)
proprio stigmatizzando in detta disposizione «una sorta di reato
d'autore, in aperta violazione del principio di offensività del
reato che, nella sua accezione astratta, costituisce un limite alla
discrezionalità legislativa in materia penale posto sotto il
presidio di questa Corte (sentenze n. 263 del 2000 e n. 360 del
1995). Tale limite, desumibile dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione, nel suo legame sistematico con l'insieme dei valori
connessi alla dignità umana, opera in questo caso nel senso di
impedire che la qualità di condannato per determinati delitti possa
trasformare in reato fatti che per la generalità dei soggetti non
costituiscono illecito penale».
Mutatis mutandis ciò deve valere anche nel caso in esame in cui
costituisce aggravante, tale da determinare l'aumento di pena, la
condizione di clandestinità dello straniero del tutto sconnessa dal
concreto contenuto offensivo del reato base e che finisce col punire
non tanto la clandestinità in sè, quanto una qualità personale del
soggetto.
Se si volesse ritenere che la condizione di clandestinità
dell'autore del reato sia di per sè sufficiente a determinare una
maggiore dannosità del fatto si ricadrebbe, come sopra sostenuto,
nell'accoglimento della concezione etico-sociale del «tipo normativo
d'autore» rifiutata dal nostro ordinamento costituzionale e penale.
2.4 - Violazione dell'art. 27 cost. sotto il profilo del
principio della personalità della responsabilità penale, del
principio di proporzionalità della pena, del principio rieducativo
della pena.
L'art. 61 n. 11-bis c.p. conduce anche a punire diversamente
fatti tra loro oggettivamente identici e che si differenziano solo
per lo status personale di chi li abbia commessi, cioè solo per la
circostanza che l'autore sia, oppure no, uno straniero presente
irregolarmente nel territorio italiano. Questo dato contrasta con il
principio della personalità della responsabilità penale, della
proporzionalità della pena e della sua funzione rieducativi.
Contrasta con il principio della responsabilità penale personale
sancito daIl'art. 27 cost. comma 1 in quanto con l'aggravante in
esame all'agente si rimprovera non un'attitudine delinquenziale ma
una qualità personale, punendo più gravemente un tipo di autore: il
clandestino.
Se per i motivi sopra. esposti si esclude una valutazione in
concreto da parte del giudice non può neanche essere sondato il
grado di partecipazione psichica del soggetto rispetto alla sua
condizione di irregolare presenza in Italia, nonostante la clausola
di apertura del «giustificato motivo» contenuta nella disposizione di
cui all'art. 14 comma 5-ter TU immigrazione e riempita di contenuto
dalla giurisprudenza costituzionale.
Omettendosi qualsiasi accertamento in concreto viene meno anche
«l'uguaglianza di fronte alla pena» intesa come «proporzione» della
pena rispetto alle «personali» responsabilità ed alle esigenze di
risposta che ne conseguano, in violazione dell'esigenza di una
articolazione legale del sistema sanzionatorio che individualizzi le
pene inflitte (vedi sent. n. 50 del 1980); al fine di evitare che la
funzione aggravatrice della pena possa soddisfare solo esigenze
generali di prevenzione e di difesa sociale che prescindono dalla
valutazione della personalità del condannato.
Contrasta con il principio rieducativo della pena sancito
dall'art. 27, terzo comma della Costituzione nella prospettiva della
finalizzazione della sanzione al recupero sociale dell'agente e al
suo reinserimento nel circuito della legalità. Sul punto non vi è
dubbio che vi sia un ampio ambito di discrezionalità del
legislatore, ma allorchè, come nella specie, non sia stato
rispettato il limite della ragionevolezza per le ragioni sopra
prospettate, la sanzione diventerà per ciò solo irrazionale ed
arbitraria (cfr., tra le numerose decisioni della Corte
costituzionale, la sent. n. 72 del 1980 e la sent. n. 103 del 1982).
Prevedere un aumento di pena fino ad un terzo per essere l'autore
del fatto uno straniero illegalmente sul territorio dello Stato,
senza che ciò determini alcuna maggiore offensività concreta del
fatto reato (il cui accertamento è peraltro precluso al giudice) e
senza che ciò costituisca un indice concreto di pericolosità
dell'agente, frustra la finalità rieducativa della pena perchè non
vi è un ragionevole rapporto tra maggiore severità della pena ed
effettiva entità del reato.
In conclusione l'aggravante in esame da un lato non realizza la
finalità retributiva e generalpreventiva perchè non consente di
adeguare la pena alla specificità del caso concreto e, anzi, impone,
un trattamento sanzionatorio sproporzionato ed inadeguato alla
gravità del caso; dall'altro lato non realizza la finalità
specialpreventiva e rieducativa della pena poichè una sanzione
siffatta non agevola il reinserimento sociale dell'agente nè lo
riconduce nell'ambito della legalità, anche amministrativa.
Ciò vale a maggior ragione nel caso in esame in cui, in
violazione anche del principio di uguaglianza di fronte alla pena, il
trattamento sanzionatorio astrattamente previsto per XXXXXXX,
illegalmente presenti in Italia ma non attinti da provvedimento
espulsivo, è identico a quello previsto per XXXXXX che è anch'egli
irregolarmente in Italia ma non ha ottemperato all'ordine di
espulsione (reato quello di cui all'art. 14, comma 5-ter T.U.
immigrazione non contestato dal p.m.).
Ne deriva un'irragionevole ed disparità di trattamento penale
per effetto della quale, in dipendenza della condizione di
clandestino in cui versa l'autore, fatti oggettivamente identici o
analoghi sono sottoposti a pene sensibilmente diverse e fatti
oggettivamente diversi sono sottoposti alla medesima pena. Solo
l'adeguamento del trattamento punitivo alla specificità del caso
concreto consente di assicurare un'effettiva eguaglianza di fronte
alle pene, contribuisce a rendere «personale» la responsabilità
penale e a finalizzare la pena alla rieducazione del condannato.
In questa logica è utile ricordare che il Giudice delle leggi
con la sentenza 192 del 2007, in relazione al problema della
obbligatorietà o meno della recidiva reiterata e del divieto per il
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento con le circostanze
attenuanti, ha escluso l'automatismo oggetto di censura, fondato su
una presunzione assoluta di pericolosità sociale, stabilendo che
«conformemente ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva
facoltativa», il giudice deve applicare «l'aumento di pena previsto
per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio
delittuoso concretamente significativo - in rapporto alla natura ed
al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai
parametri indicati dall'art. 133 c.p. - sotto il profilo della più
accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo».
Se tali sono i caratteri che deve avere il trattamento
sanzionatorio delineato dalla Costituzione, l'attuale disciplina
dell'art. 61 comma 11-bis c.p. non appare conforme ad essi ed anzi li
viola.
3. Per le ragioni sopra indicate, questo giudice ritiene non
manifestamente infondata l'esposta questione di legittimità
costituzionale.
Il processo perciò deve venire sospeso e gli atti immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale, per la risoluzione della
questione.
Va ordinata altresì, a cura della Cancelleria, la notifica della
presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e la sua
comunicazione ai Presidenti delle Camere.

P. Q. M.
Visto I'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 61 n. 11-bis c.p., introdotto
con l'art. l, lett. f) decreto-legge 23 maggio 2008 n. 92, convertito
nella legge 24 luglio 2008, n. 125, in riferimento agli artt. 3, 13,
25, secondo comma, 27, primo e 30 comma, della Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per
la risoluzione della questione;
Sospende il giudizio nei confronti dell'imputato;
Dispone la notifica della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone la comunicazione della presente ordinanza, a cura della
cancelleria, ai Presidenti delle Camere;
Manda alla cancelleria per gli altri adempimenti di competenza.
Trieste, addì 4 marzo 2009
Il giudice: Gianelli