1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 18-7-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 457 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 maggio 1990
N. 457 Ordinanza emessa il 22 maggio 1990 dalla corte d'appello di Salerno nel procedimento civile vertente tra Gambardella Gabriele e Cappuccio Franco Fallimento - Estensione del fallimento della societa' al socio receduto nel caso che l'insolvenza si riferisca ad obbligazioni sociali anteriori al recesso - Mancata previsione del diritto del socio receduto di partecipare alla formazione della maggioranza per l'approvazione e la scelta del concordato preventivo nonche' del diritto di avanzare singolarmente autonoma proposta di concordato - Ingiustificato deteriore trattamento del socio receduto rispetto agli altri soci - Incidenza sul diritto di difesa. (R.D. 16 marzo 1942, n. 267, artt. 147, 160 e 161, in relazione agli artt. 2269, 2290 e 2293 del c.c.). (Cost., artt. 3 e 24). (090C0880) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 18-7-1990)

LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Premesso che il tribunale di Salerno con sentenza 27 marzo 1975
dichiarava il fallimento della S.n.c. Gambardella Gabriele &amp; Figli ed
il fallimento personale dei suoi soci, dopo che la società stessa
era stata inutilmente ammessa al concordato preventivo risoltosi per
insufficienza di garanzia; che fra i soci dichiarati falliti vi erano
Francesco, Raffaela e Giuseppe Gambardella, receduti in epoca
anteriore al fallimento, i quali proponevano opposizione sollevando,
tra gli altri motivi, questione di legittimità costituzionale degli
artt. 147, 160 e 161 della legge fallimentare in relazione agli artt.
3 e 24 della Costituzione per disparità di trattamento fra soci
attuali e soci receduti, i quali ultimi, assoggettati al fallimento,
non avevano possibilità di evitarlo mediante loro autonoma proposta
di concordato preventivo; che tali opposizioni venivano respinte sia
dal tribunale sia da questa corte d'appello, in diversa composizione,
ritenendo manifestamente infondata e priva di rilevanza la questione
di legittimità costituzionale.
Premesso ancora che, successivamente, con ricorso 2 aprile 1975 il
curatore del fallimento, avuta notizia della esistenza di altri soci,
fra cui Gambardella Gabriele (nato a Nocera Inferiore l'11 gennaio
1937) il quale ultimo era divenuto socio con l'acquisto, per atto
notar Torella 12 aprile 1974, di una quota sociale di 8/96
ritrasferita, poi, alla stessa cedente, dopo soli quattro giorni
festivi, cioè il 16 aprile 1974 - (acquisto e rivendita entrambi non
resi pubblici nei modi di legge) - il curatore, dicevasi, richiedeva
al tribunale di Salerno la estensione del fallimento ex art. 147
della legge fallimentare al detto Gambardella, ritenuto, nonostante
il recesso, socio illimitatamente responsabile di obbligazioni
sociali anteriori al recesso che avevano, pur esse, determinato lo
stato di insolvenza; che tale fallimento veniva dichiarato con
sentenza 8-16 luglio 1976 avverso la quale il fallito proponeva
opposizione, rinnovando la questione già innanzi accennata di
legittimità costituzionale. Avverso la sentenza 8 maggio 1984-8
gennaio 1986 del tribunale di Salerno che rigettava la opposizione,
il Gambardella Gabriele proponeva appello a questa corte, dando
origine al presente giudizio di gravame, riproponendo, fra gli altri
motivi di censura, la questione, disattesa dal tribunale, di
legittimità costituzionale degli artt. 147, 160 e 161 della legge
fallimentare in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
O S S E R V A
Rilevato che, da un lato, per effetto degli artt. 2269, 2290, 2293
e 2295 del c.c., secondo la costante interpretazione
giurisprudenziale,chi entra a far parte di una società già
costituita risponde con gli altri soci solidalmente ed
illimitatamente per le obbligazioni sociali anteriormente contratte,
e che tale qualità ed i suoi effetti permangono in caso di recesso,
sempre che la insolvenza della società sia riferibile ad
obbligazioni sociali già esistenti in epoca anteriore al recesso
medesimo (indipendentemente dalla pubblicità che ad esso sia stata
data o meno).
Considerato che, secondo autorevole dottrina e conforme
giurisprudenza, il recesso del socio non ha l'effetto di produrre la
cessazione della appartenenza del socio alla società fin quando
tutti i rapporti posti in essere prima dello scioglimento del vincolo
sociale non abbiano avuto completa definizione.
Ritenuto che, in virtù di tali principi e delle norme citate, al
socio receduto si applica l'art. 147 della legge fallimentare nel
senso della estensione al predetto, ritenuto illimitatamente
responsabile, del fallimento già dichiarato nei confronti della
società e degli altri soci che ne facevano ancora parte; che le
conseguenze del fallimento non sono solo di ordine patrimoniale ma
anche di natura personale e fonte di responsabilità penale onde
ampia deve essere la tutela della persona soggetta a fallimento; che
pertanto il socio receduto va posto quanto meno nelle medesime
condizioni e possibilità di iniziativa, partecipazione e difesa che
competono agli altri soci al fine di evitare il proprio fallimento;
che, viceversa, al socio receduto, pur essendo considerato anche dopo
il recesso, ancora socio agli effetti della responsabilità
patrimoniale, solidale ed illimitata, non è tuttavia consentita nè
l'iniziativa nè la partecipazione alla deliberazione dei soci
attuali per la proposta di concordato preventivo, pur dovendo a
questa sottostare qualora, deliberato, in forma incongrua o
insufficiente - (come è avvenuto nella specia) - da un'assemblea
alla quale non ha avuto il diritto di partecipare. Debba tuttavia
subire, in conseguenza, un ineluttabile fallimento personale.
Che pertanto sussiste una evidente disparità di trattamento fra
coloro che sono soci al momento della dichiarazione di fallimento e
coloro che, pur considerati ancora soci ai fini della
responsabilità, tali non sono ritenuti ai fini delle altre attività
e rimedi consentiti ai primi per evitare, con i mezzi previsti dalla
legge - (ma non per i receduti) -, la dichiarazione di fallimento;
che siffatta situazione lede gravemente il diritto di uguaglianza e
di difesa del socio receduto rispetto agli altri soci.
Considerato che, nel caso in esame, non avendo il socio
Gambardella receduto potuto partecipare, in difetto di norme in tal
senso, all'assemblea della società, che proponeva un concordato
preventivo percentualistico insufficientemente garantito, e far
valere piuttosto la proposta di congruo concordato con cessione dei
beni, non potette far altro che proporre - (certo dopo la
dichiarazione di fallimento della società ma appena si evidenziò la
intenzione di estenderlo a lui ne ebbe contezza) - di propria
iniziativa un concordato preventivo sui generis con cessione di tutti
i propri beni, proposta su cui il tribunale non ritenne di avviare
alcuna procedura nè emettere alcun provvediemtno, privando così il
Gambardella della possibilità di sollevare, in quella sede, la
questione di incostituzionalita': lo stesso tribunale avrebbe poi,
nella sentenza di primo grado, oggi appellata, imputato al
Gambardella di non aver sollevato in quella sede - inesistente per
inerzia del tribunale - la questione, per giunta ritenuta
"rilevante", ma considerata però inammissibile in sede di
opposizione. Ritenuto, viceversa, che non avendo avuto alcun seguito
processuale la "proposta di concordato sui generis" presentata dal
Gambardella, soltanto nel presente giudizio di opposizione alla
sentenza di fallimento poteva essere sollevata la citata questione
sia in primo grado che in appello.
Considerato che la mancata previsione negli artt. 160, 161 e 152
della legge fallimentare - (posti in relazione con gli artt. 2269,
2293 e 2290 del c.c.) - del diritto anche dei soci receduti di
partecipare alla formazione della maggioranza per l'approvazione e la
scelta del concordato preventivo da proporre per evitare il
fallimento, nonchè la mancata previsione del diritto dei predetti
soci receduti di avanzare singolarmente autonoma conveniente proposta
di concordato preventivo (eventualmente con la cessione di tutti i
propri beni ovvero con un appetibile pagamento del passivo),
configura una evidente disparità di trattamento fra soci attuali e
soci receduti pur essendo, entrambi, illimitatamente responsabili ed
i secondi assoggettati all'art. 147 della legge fallimentare; che
siffatta situazione sembra determinare altresì violazione del
diritto di difesa del socio receduto cui è impedito di evitare il
proprio fallimento con lo stesso mezzo - concordato preventivo - che
è dato agli altri soci; che pertanto tali norme, nei sensi indicati,
sembrano in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione e la
questione sollevata, per i motivi esposti non appare manifestamente
infondata: che la carenza di attuali previsioni normative
utilizzabili per la tutela del socio receduto nei sensi indicati ed
il voto normativo conseguente alla sollecitata pronunzia di
incostituzionalità, non osta al rilievo di essa, restando solo
necessario un successivo intervento del legislatore; che inoltre la
risoluzione della questione è rilevante ai fini della decisione del
presente giudizio, poichè se essa venisse riconosciuta fondata, non
si sarebbe potuto dichiarare il fallimento del Gambardella senza la
previa valutazione del concordato preventivo da lui proposto, donde
il conseguente accoglimento della opposizione alla sentenza
dichiarativa del suo fallimento.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Sospende il presente giudizio sino all'esito della decisione della
Corte costituzionale;
Dispone la trasmissione degli atti a detta corte per la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale degli
artt. 147, 160 e 161 della legge fallimentare (r.d. 16 marzo 1942, n.
267) correlati con gli artt. 2269, 2293 e 2290 del c.c., in relazione
agli artt. 3 e 24 della Costituzione della Repubblica italiana;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata a cura della
cancelleria alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei
Ministri e che sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Salerno, addì 22 maggio 1990
Il presidente estensore: ORZA

90C0880