1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 21-1-2009
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 441 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 settembre 2008
Ordinanza del 26 settembre 2008 emessa dalla Corte d'appello di Genova nel procedimento civile promosso da Eso Strade S.r.l. contro Chalouach Zitouni. Lavoro e occupazione - Apposizione di termini alla durata del contratto di lavoro subordinato in violazione delle norme in materia di apposizione e di proroga del termine - Previsione, per i giudizi in corso alla data di entrata in vigore della norma censurata, di un indennizzo a carico del datore di lavoro e in favore del lavoratore di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto - Denunciata violazione del principio di uguaglianza per la diversa disciplina di fattispecie identiche in base alla pendenza o meno di un giudizio alla data di entrata in vigore della legge censurata - Violazione dei vincoli derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, art. 4-bis, introdotto dall'art. 21, comma 1-bis, della legge 6 agosto 2008, n. 133 [recte: art. 21, comma 1-bis, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133]. - Costituzione, artt. 3, 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 6. (009C0005) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 21-1-2009)

LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa iscritta al n.
463/2007 del R.G. promossa da: Eso Strade S.r.l., con sede in Genova,
in persona del legale rappresentante geom. Sergio Orefici,
rappresentata e difesa dagli avv. Anna Monti e Sandro Valbusa ed
elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo in Genova,
via Roma n. 4/5 in virtù di mandato a margine dell'atto di appello,
appellante;
Contro Chalouach Zitouni, residente in Genova ed ivi
elettivamente domiciliato in via Dante 2/41 presso e nello studio
dell'avv. Gloria Pieri che lo rappresenta e difende per mandato in
calce al ricorso di primo grado, appellato.
La Corte, letti gli atti e sentiti i difensori nella pubblica
udienza di discussione,
O s s e r v a
Con ricorso depositato il 13 novembre 2006 nella cancelleria del
Tribunale di Genova, il signor Chalouach Zitouni chiedeva accertarsi
la conversione a tempo indeterminato del contratto di lavoro a
termine stipulato in data 6 giugno 2005 con la Eso Strade S.r.l.
Assumeva la illegittimità della clausola relativa al termine in
quanto il contratto non esponeva la causale dell'assunzione. Si
costituiva in giudizio la Eso Strade S.r.l. che contestava
integralmente la domanda avversaria ed eccepiva la improcedibilità
del ricorso e chiedeva di essere autorizzata a chiamare in causa la
consulente del lavoro tale Franca Del Cinque, che aveva curato la
redazione del contratto a termine per cui è causa, al fine di essere
manlevata dalle pretese economiche vantate dal lavoratore.
Il tribunale accoglieva il ricorso e, dichiarata inammissibile la
chiamata in causa in garanzia della consulente del lavoro, dichiarava
che il contratto di lavoro dedotto in giudizio era convertito in
contratto a tempo indeterminato con conseguente condanna della
Società convenuta a corrispondere all'attore le retribuzioni
maturate dall'11 ottobre 2005 (giorno della messa in mora) oltre agli
accessori e alle spese del giudizio.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Eso Strade S.r.l. che
ha articolato quattro motivi di gravame.
Con il primo motivo ritiene erronea la sentenza laddove ha
ritenuto procedibile la domanda in assenza del tentativo obbligatorio
di conciliazione in sede amministrativa: infatti, fissata la data di
comparizione davanti all'UPLMO, la comparizione era stata poi
rinviata su richiesta della CGIL senza che venisse comunicata alle
parti altra data.
Con il secondo motivo si duole della dichiarata inammissibilità
della domanda di chiamata in garanzia del consulente del lavoro, cui
sarebbe imputabile la denunciata illegittimità del contratto a
termine.
Con il terzo motivo ritiene erronea la motivazione che non
avrebbe tenuto conto, al fine di apprezzare le ragioni aziendali che
legittimavano l'apposizione del termine, della comunicazione di
assunzione fatta dalla Società all'Ufficio Servizi alle imprese di
Genova e del contratto di soggiorno per lavoro subordinato inviato
allo sportello unico per l'immigrazione presso la Prefettura di
Genova, quest'ultimo documento sottoscritto anche dal lavoratore,
documenti tutti in cui si specificavano le ragioni produttive per le
quali era stato apposto il termine.
Con il quarto motivo ritiene erronea la data di messa in mora
della Società in quanto la lettera 23 settembre 2005 andava
coordinata con la successiva del 12 ottobre 2005 con cui il
ricorrente non chiedeva più la reintegrazione ma solamente il
riconoscimento delle spettanze economiche.
Si è costituito in giudizio il signor Chalouach Zitouni che ha
chiesto il rigetto dell'appello e la conferma dell'impugnata sentenza
previa disapplicazione dell'art. 21, comma 1-bis della legge n.
133/2008 (legge emanata in corso di causa ed introduttiva dell'art.
4-bis, comma 1, al d.lgs. n. 368/2001) perchè in violazione della
direttiva 1999/70 CE (in particolare della clausola di non regresso)
e modificativa, senza rispettarne l'iter procedurale, della normativa
di recepimento della direttiva comunitaria. Chiedeva comunque
sollevarsi questione di illegittimità costituzionale dell'art. 21,
comma 1-bis della legge n. 133/2008 per violazione di diversi
parametri costituzionali (in particolare artt. 3 e 117 Costituzione).
Ritiene il Collegio che sia non manifestamente infondata la
questione di illegittimità costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis
della legge n. 133/2008 (che ha introdotto l'art. 4-bis, comma 1, al
d.lgs. n. 368/2001) per violazione degli artt. 3 e 117 della Carta
fondamentale.
Peraltro per delibarsi la rilevanza della questione di
illegittimità costituzionale occorre una preliminare valutazione
della fondatezza o meno dei motivi di gravame sopra riportati (fatta
eccezione per il quarto motivo che, riguardando la messa in mora ai
fini del pagamento delle retribuzioni, richiede la risoluzione
dell'incidente di costituzionalita').
Quanto al primo motivo, è corretta la soluzione addotta dal
tribunale sul rilievo che, ai fini della procedibilità della
domanda, non sono previste condizioni attinenti il comportamento
delle parti, per cui è sufficiente la mera proposizione dell'istanza
e la decorrenza del termine di sessanta giorni.
Tale decisione è in linea con la condivisibile giurisprudenza
della suprema Corte - riferita all'art. 5, legge n. 108/1990, la cui
formulazione è nella sostanza sovrapponibile a quella di cui
all'art. 412-bis - nella quale si è affermato che ove
l'improcedibilità dell'azione, ancorchè segnalata dalla parte, non
venga rilevata dal giudice entro il termine della prima udienza, la
questione non può essere riproposta nei successivi gradi del
giudizio (Cass. 16 agosto 2004, n. 15956; Cass. 1° agosto 2000, n.
10089; v. anche Cass. 9 maggio 2002, n. 6673 con riferimento al
processo previdenziale).
Quanto alla seconda doglianza, nel caso in esame ricorre ipotesi
di garanzia impropria in quanto il ricorrente fa valere nei confronti
della convenuta un diritto nascente dal rapporto di lavoro tra loro
intercorso, mentre l'appellante Società fonda la chiamata in
garanzia su un differente rapporto di lavoro professionale autonomo
intercorso con altro soggetto: non trova quindi fondamento la tesi di
parte appellante che vi sarebbe un unico fatto generatore della
responsabilità prospettata con l'azione principale e con quella di
regresso, vertendosi invece in ipotesi di rapporti diversi tra i
quali non sussiste alcuna relazione che giustifichi la trattazione
unitaria delle cause (cfr. Cass. 12 dicembre 2003, n. 19050).
In altri termini la valutazione del tribunale appare corretta e
non ricorrendo le tassative ipotesi di cui agli artt. 353 e 354
c.p.c., non è possibile - come richiesto dall'appellante nelle
conclusioni - la rimessione della causa al giudice di primo grado, e
se venisse disposta la chiamata del terzo in questa sede egli sarebbe
privato di un grado di giudizio.
Nel caso in esame pertanto non trovano applicazione nè l'art. 40
c.p.c. nè tantomeno l'art. 32 c.p.c. sicchè, anche sotto questo
profilo, la doglianza non appare fondata.
Quanto al terzo motivo, è pacifico in causa che, data l'epoca di
stipulazione del contratto (6 giugno 2005), la normativa di
riferimento è costituita dal d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368, il cui
art. 1 così dispone:
«È consentita l'apposizione di un termine alla durata del
contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere
tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo».
«L'apposizione del termine è priva di effetto se non risulta,
direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono
specificate le ragioni di cui al comma 1».
Quindi l'articolo 1 citato richiede, onde evitare abusi, un atto
scritto e motivato nel quale il termine apposto sia giustificato con
ragioni oggettive, non potendo il contratto individuale limitarsi a
richiamare il dettato legislativo o a parafrasarlo.
L'opzione interpretativa ora delineata (fatta propria dal
tribunale e dalla difesa del ricorrente), porta a concludere che il
contratto per cui è causa non specifica la ragione produttiva utile
a giustificare l'apposizione del termine: nel caso, il contratto 6
giugno 2005 nulla dice al riguardo e i documenti indicati
dall'appellante (Comunicazione di assunzione all'Ufficio servizi alle
imprese di Genova e contratto di soggiorno per lavoro subordinato
inviato allo Sportello unico per l'immigrazione presso la Prefettura
di Genova) recano l'apposizione di una croce sulla casella «ragioni
di carattere produttivo» senza però specificarle.
Seguendo quindi la tesi sopra sviluppata, si perviene alla
conclusione circa la correttezza della sentenza impugnata con la
conseguenza che il contratto a tempo determinato per cui è causa
deve ritenersi illegittimo per violazione del primo e secondo comma
dell'art. 1 del d.lgs. 6 settembre 2001 , n. 368 sicchè
l'apposizione del termine deve essere considerata priva di effetto ed
il contratto dichiarato sin dall'inizio a tempo indeterminato.
Quanto alle conseguenze, è noto che la più recente
giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. 21 maggio 2008 n.
12985), formatasi in relazione alla legge n. 368/2001 - che all'art.
1 non prevede una norma sanzionatoria come quella pregressa di cui
all'art. 1 della legge n. 230 del 1962 - ha affermato
l'applicabilità del principio della conversione del contratto da
tempo determinato a tempo indeterminato: da tale orientamento
giurisprudenziale, le cui motivazioni il Collegio condivide e che
devono intendersi di seguito ritrascritte, non sussistono serie
argomentazioni per discostarsi.
Ma la conversione del contratto da tempo determinato a tempo
indeterminato sarebbe nel caso non più praticabile per effetto
dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 6 agosto 2008, n. 133
(«Conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della
finanza pubblica e la perequazione tributaria») che recita:
1-bis. Dopo l'articolo 4 del decreto legislativo 6 settembre
2001, n. 368, è inserito il seguente:
«Art. 4-bis. (Disposizione transitoria concernente
l'indennizzo per la violazione delle norme in materia di apposizione
e di proroga del termine). 1) Con riferimento ai soli giudizi in
corso alla data di entrata in vigore della presente disposizione, e
fatte salve le sentenze passate in giudicato, in caso di violazione
delle disposizioni di cui agli articoli 1, 2 e 4, il datore di lavoro
è tenuto unicamente a indennizzare il prestatore di lavoro con
un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo
di sei mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto
riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio
1966, n. 604, e successive modificazioni.».
Da qui la rilevanza della prospettata questione di illegittimità
costituzionale.
Infatti, in base al tenore della riportata disposizione
legislativa, tenuto conto che il presente giudizio era in corso alla
data di entrata in vigore della medesima ed è tuttora pendente,
questa Corte, una volta affermata la illegittimità del contratto a
tempo determinato stipulato tra le parti, non potrebbe confermare
l'impugnata sentenza nella parte in cui ha dichiarato che
l'apposizione del termine è priva di effetto ed il contratto sin
dall'inizio a tempo indeterminato - con conseguente diritto del
ricorrente alla prosecuzione del rapporto di lavoro ed alla
corresponsione delle retribuzioni dalla messa in mora - ma dovrebbe
liquidargli un'indennità di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed
un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.
Ritiene innanzitutto il Collegio che la citata disposizione,
introdotta dalla legge nell'estate scorsa, non possa costituire
oggetto di disapplicazione per un suo preteso contrasto con la
normativa comunitaria sotto il duplice profilo di violazione della
clausola di non regresso e della violazione delle regole procedurali
della legge comunitaria.
Secondo l'interpretazione del giudice comunitario (Corte di
Giustizia 22 novembre 2005, c 144/04, caso Mangold), con riferimento
alla clausola c.d. «di non regresso», si è affermato che una riforma
peggiorativa «della protezione offerta ai lavoratori nel settore dei
contratti a tempo determinato non è, in quanto tale, vietata
dall'accordo quadro quando non è in alcun modo collegata con
l'applicazione di questo».
La clausola di non regresso può quindi essere invocata solo
nell'ambito di ciò che disciplina la Direttiva (interpretazione
fatta propria anche dalla Corte costituzionale nella sentenza 25
febbraio 2008, n. 44).
Va allora precisato che l'accordo quadro (recepito dalla
Direttiva) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di
prevedere una eventuale trasformazione in contratti a tempo
indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato: il tema
delle «conseguenze» non rientra quindi nell'area di operatività
della Direttiva comunitaria invocata e quindi non pare possibile la
richiesta disapplicazione della normativa interna.
Il Collegio ritiene invece che non sia manifestamente infondato
il contrasto della nuova normativa con i parametri espressi dagli
artt. 3 e 117 della Costituzione.
Il Legislatore infatti ha introdotto una regolamentazione delle
conseguenze scaturenti dalla illegittimità dell'apposizione del
termine che si affianca a quella sopra riportata (e fatta propria
dall'orientamento citato della Cassazione, che in buona sostanza si
fonda sulla nullità parziale del contratto e sulle conseguenze che
ne derivano secondo il diritto comune), regolamentazione però che
riguarda non tutti i contratti a termine stipulati ad una certa data
ma solamente quelli per i quali è in corso un giudizio,
indipendentemente dalla data in cui sono stati stipulati: per tutti i
contratti per i quali non era pendente un giudizio alla data di
entrata in vigore della legge, sia se stipulati prima che
successivamente a tale data, le conseguenze continuano ad essere
invece quelle derivanti dall'azione di annullamento parziale. Il
Legislatore ha quindi ritenuto di disciplinare diversamente (nelle
conseguenze) solo alcuni contratti a termine illegittimi ancorando la
diversità delle conseguenze al fatto del tutto casuale che il
lavoratore avesse o meno iniziato il giudizio.
In questo caso non si tratta di un trattamento differenziato nel
tempo: lavoratori nella stessa situazione di fatto, che hanno cioè
stipulato un contratto a tempo determinato con clausola del termine
illegittima, senza giustificazione alcuna, se non quella di avere o
meno iniziato la causa ad una certa data, vengono ad avere diversa
tutela dei propri diritti, con evidente violazione del principio di
ragionevolezza.
Tanto più che il discrimine temporale non è neppure idoneo a
realizzare pienamente il fine che la norma introdotta dovrebbe
conseguire. Se infatti scopo della disposizione è quello di
sottrarre alle aziende i costi che derivano dalla illegittimità dei
contratti a termine, allora non si comprende il discrimine temporale
che sottrae i soli contenziosi in essere e non tutto il potenziale
contenzioso (cioè, ad esempio tutti i contratti stipulati ad una
certa data).
Il che penalizza proprio chi comportandosi lealmente non ha
atteso anni ma ha iniziato da subito la causa, finendo col premiare
invece coloro che hanno tardato ad iniziare il contenzioso (per
magari lucrare le retribuzioni conseguenti alla messa in mora).
Inoltre la differenziazione di regime non è finalizzata a
realizzare interessi costituzionalmente rilevanti e non si fonda
neppure sulle dimensioni dell'impresa.
In sostanza, tra i lavoratori a tempo determinato ne viene
enucleata una quota (quelli che avevano un giudizio pendente) che
viene sottratta alla tutela ordinaria accordata a tutti gli altri
lavoratori (che non avevano ancora iniziato la causa e che
costituiscono il tertium comparationis nella valutazione della
violazione del principio di eguaglianza), tutela ordinaria che il
Legislatore aveva ben presente e che non ha inteso modificare,
perchè diversamente non avrebbe dettato l'art. 4-bis che
espressamente è applicabile ai soli procedimenti in corso, ma
avrebbe invece introdotto una disciplina stabile destinata a
regolamentare la materia.
La norma denunciata pone poi seri dubbi di costituzionalità con
l'art. 117, primo comma, Cost., (secondo cui la potestà legislativa
è esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della
Costituzione, nonchè dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali), in relazione all'art. 6
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle
libertà fondamentali del 4 novembre 1950, resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848.
La norma della Convenzione, alla quale lo Stato italiano si deve
conformare, nell'affermare che ogni persona ha diritto ad un giusto
processo dinanzi ad un tribunale indipendente ed imparziale, impone
al potere legislativo di non intromettersi nell'amministrazione della
giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una
controversia o di una determinata categoria di controversie in corso.
In proposito la CEDU ha affermato che «il principio della preminenza
del diritto e la nozione di equo processo consacrati dall'art. 6 CEDU
si oppongono, salvo per imperiose esigenze di interesse generale,
all'ingerenza del potere legislativo nell'amministrazione della
giustizia con lo scopo d'influenzare la risoluzione giudiziaria di
una causa» (§ 126 sentenza CEDU Grande Camera nella causa Scordino c.
Italia, 29 marzo 2006): nel caso in esame vengono proprio mutati per
factum principis i diritti sostanziali a tutela dei quali si è agito
in giudizio, senza che ricorrano quelle «imperiose ragioni
d'interesse generale» richieste dalla CEDU come condizione per
superare il divieto d'ingerenza.
Per tutte le sovraesposte ragioni la Corte ritiene di dover
sollevare questione di legittimità costituzionale della norma
indicata in dispositivo, sospendendo il giudizio.

P. Q. M.
Solleva questione di legittimità costituzionale del comma 1-bis
dell'art. 21 della legge 6 agosto 2008, n. 133, con cui, dopo
l'articolo 4 del decreto legislativo 6 settembre 2001 , n. 368, è
stato inserito l'art. 4-bis, per contrasto con gli artt. 3 e
117, primo comma, Cost.;
Sospende il presente giudizio;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza a
tutte le parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri
nonchè di comunicarla ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Dispone la trasmissione dell'ordinanza e degli atti del giudizio
alla Corte costituzionale unitamente alla prova delle notificazioni e
delle comunicazioni prescritte.
Così deciso in Genova, nella Camera di consiglio del 26
settembre 2008.
Il Presidente: Meloni
Il consigliere estensore: Ravera