1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 3 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 luglio 2011
Ordinanza del 21 luglio 2011 emessa dal Tribunale di Torino nel procedimento di esecuzione nei confronti di D.M.. Processo penale - Esecuzione - Revoca della sentenza per abolizione del reato - Mancata previsione dell'ipotesi del mutamento giurisprudenziale, intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in base al quale il fatto giudicato non e' previsto dalla legge penale come reato - Denunciata violazione del principio di legalita' materiale, comprensivo del diritto di produzione legislativa e quello di derivazione giurisprudenziale, enucleato dalla giurisprudenza della Corte EDU nell'ambito dell'art. 7 CEDU, con incidenza sui principi affermati negli artt. 5 e 6 CEDU - Contrasto con il principio di retroattivita' della normativa penale piu' favorevole - Disparita' di trattamento tra imputati - Violazione dei principi a tutela della liberta' personale - Violazione del principio della proporzionalita' della pena. - Codice di procedura penale, art. 673. - Costituzione, artt. 3 (anche in relazione agli artt. 610, comma 2, e 618 cod. proc. pen., all'art. 72 disp. att. cod. proc. pen. e all'art. 65 del Regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12), 13, 25, 27, comma terzo, e 117, primo comma, in relazione agli artt. 5, 6 e 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (012C0005) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2012)

IL TRIBUNALE

Visti gli atti del procedimento di esecuzione penale in atto nei
confronti di D. M., nato in Mali, il 30 aprile 1985 (CUI 041 VIDC)
attualmente detenuto presso la Casa Circondariale di Torino vista
l'istanza formulata dal pubblico ministero con richiesta di
provvedere in qualità di Giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'art.
673 c.p.p., alla revoca parziale della sentenza emessa in data 9
luglio 2010 dal Tribunale di Torino, irrevocabile il 9 marzo 2011
(con conseguente rideterminazione della pena inflitta) relativamente
al solo capo B (avente ad oggetto la condanna dell'imputato per la
violazione dell'art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286/1998).
Ritenuto che la competenza spetti a questo giudice, quale giudice
dell'esecuzione ai sensi dell'art. 665 cpp, in quanto il
provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo;
Sentite le parti all'udienza del 27 giugno 2011, che hanno
concordemente richiesto l'accoglimento del ricorso presentato dal
pubblico ministero.

Osserva

Il Giudice dell'esecuzione dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 673 c.p.p. e, pertanto, si rende necessaria
la sospensione del procedimento, onde investire della questione la
Corte costituzionale.
1. - Il procedimento di cognizione.
Come si evince da quanto riportato in epigrafe, il sig. D.M. ha
concordato ex art. 444 c.p.p. con il pubblico ministero
l'applicazione della pena di mesi dieci di reclusione ed euro 2.200
di multa in relazione a due ipotesi di reato: capo A): violazione
dell'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990 (commesso in Torino, in
data 11 giugno 2010); capo B) violazione dell'art. 6, comma 3, d.lgs.
n. 286/1998 (commesso in Torino, in data 11 giugno 2010).
Per completezza di informazione, va detto che l'accordo sulla
pena è determinato come segue:
pena base per il capo A): anni l di reclusione ed euro 3.000
di multa;
aumentata per la continuazione interna al capo A) ad anni 1 e
mesi 2 di reclusione ed euro 3.200 di multa;
aumentata per la continuazione con il capo B) ad anni 1 e
mesi 3 dì reclusione ed euro 3.300 di multa;
ridotta per la scelta del rito: a mesi 10 di reclusione ed
euro 2.200 di multa.
Il Giudice della cognizione ha quindi ratificato tale accordo
sulla pena (riconoscendo il vincolo della continuazione tra le
diverse ipotesi di reato in contestazione) emettendo la sentenza del
9 luglio 2010.
All'udienza del 9 marzo 2011, la Settima Sezione della Corte di
Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso «perchè non sono
stati indicati i motivi a sostegno dell'impugnazione, se non la
generica lamentela della violazione dell'art. 606 lett. c) c.p.p.»
(C. Cass., Sez. settima, ord. 9 marzo 2011, n. 27296/2011, depositata
in data 12 luglio 2011).
2. - Il quadro normativo e giurisprudenziale.
Come noto, l'art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286/1998 è stato
novellato dalla legge 15 luglio 2009, n. 94. Il testo originario
prevedeva che «Lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti
di pubblica sicurezza, non esibisce, senza giustificato motivo, il
passaporto o altro documento di identificazione, ovvero il permesso o
la carta di soggiorno è punito con l'arresto fino a sei mesi e
l'ammenda fino a euro 413».
A seguito della modifica la norma incriminatrice ora prevede che:
«Lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di
pubblica sicurezza, non ottempera, senza giustificato motivo,
all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di
identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento
attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato è punito
con l'arresto fino ad un anno e con l'ammenda fino ad euro 2.000».
Dopo l'entrata in vigore della novella, è sorta questione in
merito all'applicabilità di tale fattispecie incriminatrice ai
cittadini di Paesi terzi non provvisti di permesso di soggiorno.
Alcune opinioni, in dottrina, ritenevano che la novella avesse
comportato una parziale abolitio criminis della fattispecie
contestata al sig. D. che - secondo detta prospettiva interpretativa
- doveva ritenersi indirizzata esclusivamente ai cittadini di Paesi
terzi regolarmente dimoranti sul territorio nazionale (essendo
previsto per gli stranieri irregolarmente dimoranti un diverso regime
di incriminazione).
Nelle sue prime decisioni, la Corte di cassazione ha però
escluso che fosse intervenuta una abolitio criminis parziale (con
richiami alla precedente sentenza delle Sezioni Unite n. 45801 del 29
ottobre 2003, ric. Mesky, CED Rv. 226102). Si menzionano, a mero
titolo di esempio:
Cass. Pen. Sez. 3, Sentenza n. 1857 del 3 dicembre 2010, ric.
Ben Ali, Ced Rv. 249310. La fattispecie criminosa di ingresso e
soggiorno illegale dello straniero nel territorio dello Stato,
introdotta dalla legge 15 luglio 2009, n. 94, non ha abrogato, nè
esplicitamente nè implicitamente, il reato di omessa esibizione,
senza giustificato motivo, dei documenti identificativi, previsto
dall'art. 6, comma terzo, d.lgs. n. 286 del 1998. (In motivazione la
Corte ha ulteriormente precisato che le due fattispecie penali
possono concorrere tra loro).
Cass. Pen. Sez. 1, Sentenza n. 44157 del 23 settembre 2009,
ric. PG in proc. Calmus, Ced Rv. 245555. È esigibile nei confronti
dello straniero, che pure abbia fatto ingresso irregolare nel
territorio dello Stato, salvo che ricorra un giustificato motivo,
l'obbligo di esibizione dei documenti di identificazione o dei
documenti di soggiorno e ciò pur dopo la novella della disposizione
incriminatrice ad opera dell'art. 1, comma 22 lett. b), legge n. 94
del 2009.
Sennonchè - a seguito di un dubbio sollevato dalla Prima sezione
Penale della S.C. - le Sezioni Unite hanno affermato il principio
esattamente opposto, determinando un significativo revirement
giurisprudenziale.
Cass. Pen. Sez. U, Sentenza n. 16453 del 24 febbraio 2011,
ric. PM in proc. Alacev, Ced Rv. 249546. Il reato di inottemperanza
all'ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di
identificazione e del permesso di soggiorno o dell'attestazione della
regolare presenza nel territorio dello Stato è configurabile
soltanto nei confronti degli stranieri regolarmente soggiornanti nel
territorio dello Stato, e non anche degli stranieri in posizione
irregolare, a seguito della modifica dell'art. 6, comma terzo, d.lgs.
25 luglio 1998, n. 286, recata dall'art. l, comma ventiduesimo, lett.
h), legge 15 luglio 2009, n. 94, che ha comportato una «abolitio
criminis», ai sensi dell'art. 2, comma secondo, cod. pen., della
preesistente fattispecie per la parte relativa agli stranieri in
posizione irregolare.
Da segnalare che le Sezioni Unite -nel rendere note le ragioni
del revirement - hanno sviluppato un complesso apparato
argomentativo. La motivazione, da un lato, prende in esame le ragioni
dell'orientamento sostenuto dalle due decisioni di segno contrario
sopra menzionate; dall'altro lato, affronta una puntuale esegesi
della norma, diffondendosi anzitutto sulle ragioni «grammaticali»
(prima ancora che giuridiche) che giustificavano il principio di
diritto appena riportato; ragioni grammaticali - quali il valore
della congiunzione «e», in funzione disgiuntiva ovvero copulativa -
che sono state interpretate anche alla luce «dell'analisi testuale
del dettato normativo nel suo sviluppo diacronico (rispetto al
precedente testo) e sincronico (rispetto alle coppie alternative
poste all'interno delle due categorie di documenti» menzionate nella
norma incriminatrice.
Per rafforzare il proprio argomentare, le Sezioni Unite hanno
quindi richiamato un precedente (e per certi versi analogo) conflitto
interpretativo insorto sulla corretta interpretazione da dare
all'art. 357 c.p. a seguito della novella del 1990 (conflitto risolto
- anche in quel caso - dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 7958
del 27 marzo 1992, ric. Delogu).
Per completare il ragionamento sviluppato per ricostruire
l'esatta interpretazione della norma, le Sezioni unite, nella
sentenza Alacev, hanno infine fatto ricorso alla ricostruzione
dell'intenzione del legislatore (richiamando gli Atti parlamentari
-Senato della Repubblica - n. 733-A, pag. 7).
3. - L'incidente di esecuzione relativo al sig. D.
Il provvedimento con cui - in data 9 marzo 2011 - è stato
dichiarato inammissibile il ricorso per Cassazione del sig. D. non ha
potuto tenere conto della decisione delle Sezioni Unite, non essendo
ancora state pubblicate le motivazioni della stessa.
Si badi: la Settima sezione - nel trattare l'impugnazione del
sig. D. - ben avrebbe potuto assolvere l'imputato, anche in caso di
ricorso inammissibile; il principio - già affermato più volte dalla
giurisprudenza - è stato recentemente ribadito dalla S.C. nella
sentenza Cass. pen., sez. I, 28 aprile 2011 (dep. 1° giugno 2011), n.
22105, pres. Di Tomassi, rel. Caprioglio, ric. p.m. in proc. Tourghi,
in cui si afferma che - pur in presenza di cause di inammissibilità
del ricorso - «fin tanto che il giudicato formale non si sia formato,
spetta al giudice della cognizione prendere atto della intervenuta
abolitio criminis e annullare la condanna per fatto divenuto privo di
rilievo penale»; la ratio che sorregge tale assunto si fonda sul
fatto che -diversamente opinandosi avrebbe il caso di una decisione
il cui effetto consisterebbe nel rendere «definitiva» una sentenza di
condanna destinata, immediatamente dopo, ad essere revocata.
Se, dunque, la Settima Sezione della Corte di cassazione avesse
percorso la strada indicata dalle Sezioni Unite, la sentenza di
applicazione pena emessa nei confronti del sig. D. sarebbe stata
annullata, limitatamente alla decisione intervenuta per il capo B),
ossia per il capo della sentenza di cui il PM chiede la revoca nel
precedente incidente di esecuzione.
Va - a questo punto - posto nella giusta evidenza che questo
Giudice dell'esecuzione si trova a condividere pienamente la
decisione resa dalle Sezioni Unite nel caso Alacev ed intende quindi
adeguarsi all'indicazione che la S.C. ha offerto alla giurisprudenza
nel massimo esercizio della sua funzione nomofilattica.
Sennonchè, come evidente dalla disamina che precede, il caso in
esame non è perfettamente riconducibile al fenomeno dell'abolitio
criminis, perchè la sentenza di applicazione pena emessa nei
confronti del sig. D. è relativa ad un fatto storico e ad una
fattispecie di reato (art. 6, comma 3, d.lgs. n. 286/1998) che - al
momento della commissione del reato e al momento di emissione della
sentenza - era già formulata negli stessi termini in cui essa è
oggi in vigore.
E, quindi, nel caso in esame, non si è di fronte ad un fenomeno
di successione nel tempo di leggi (intese come fonti formali), bensì
ad un fenomeno di successione nel tempo di diverse interpretazioni
giurisprudenziali di una determinata fonte formale.
In altri termini, il p.m. sollecita la revoca parziale della
sentenza sulla base di una abolitio criminis che troverebbe la sua
fonte - non già in una successione di fonti, bensì - in un
mutamento giurisprudenziale.
Ciò che, tuttavia, non risulta praticabile alla luce del testo
dell'art. 673 c.p.p., posto che:
(1) tale ipotesi non risulta contemplata dall'art. 673
c.p.p.;
(2) non risulta possibile - in un caso come quello in esame -
dare interpretazioni analogiche dell'art. 673 c.p.p. (cfr. Corte
cost., sentenza n. 96/1996, p.to 6 considerato in diritto: «gli
interventi in executivis sulla pronuncia del giudice della cognizione
costituiscono l'espressione di un potere eccezionalmente conferito
dalla legge e, come tale, non suscettibile di applicazione
analogica»); per inciso, si segnala che il caso risulta differente
dall'ipotesi - recentemente considerata dalla Corte di cassazione -
di estensione analogica dell'ambito di applicazione dell'art. 673
c.p.p. in conseguenza di accertato contrasto tra norme incriminatrici
di diritto interno e norme comunitarie dotate di effetto diretto
(Cfr. Cass. Pen., sez. 1, sentenza del 20 gennaio 2011 n. 16521, est.
Siotto, ric. Titas Luca che, però, fonda la decisione sul carattere
autoritativo - paragonabile allo jus superveniens, cfr. Corte cost.
ord. n. 241/2005 - che assume nel nostro ordinamento una sentenza
della Corte di giustizia).
Se ciò è vero - e se non sono possibili interpretazioni
analogiche - si determinerebbe inevitabilmente il rigetto della
richiesta formulata dal Pubblico Ministero. È infatti noto
l'orientamento giurisprudenziale - che non risulta smentito da
decisioni di segno contrario - secondo il quale «in tema di
esecuzione, l'art. 673 cod. proc. pen. opera soltanto nel caso in
cui, a seguito di innovazione legislativa o di declaratoria di
incostituzionalità, si verifichi un'ipotesi di abrogazione esplicita
o implicita di una norma. La predetta disposizione non può, invece,
trovare applicazione, quando l'eventuale abrogazione implicita derivi
da un mutamento di indirizzo giurisprudenziale che non può
costituire "ius superveniens" anche a seguito di pronuncia delle
sezioni unite della Corte di cassazione» (così Cass. Pen., Sez. 1,
Sentenza n. 27121 dell'11 luglio 2006, ric. Aliseo, Ced Rv. 235265).
Principi del tutto analoghi sono stati affermati - anche in epoca
recente - dalla Corte di legittimità quanto alle preclusioni
processuali (elaborate per via giurisprudenziale) in materia di:
(1) preclusioni discendenti da giudicato cautelare (per
tutte, si veda Cass. Pen. Sez. Un., Sentenza n. 14535 del 19 dicembre
2006, ric. Librato, Ced Rv. 235908), per cui - sino a poco tempo fa -
si riteneva che la preclusione persistesse anche in caso di mutamento
giurisprudenziale (Cass. Pen., Sez. 2, Sentenza n. 1180 del 26
novembre 2008, ric. Elia ed altro, Ced Rv. 242779, secondo cui «la
formazione del "giudicato cautelare" impedisce la riproposizione
delle questioni già decise, a meno che non siano intervenuti nuovi
elementi che giustifichino una rinnovata valutazione, tra i quali non
può ricomprendersi una decisione della Corte di cassazione che
esprima un indirizzo giurisprudenziale diverso da quello seguito
dall'ordinanza che ha deciso la questione controversa»).
(2) preclusioni discendenti da cd. giudicato esecutivo (di
recente, si veda Cass. Pen. Sez. 1, Sentenza n. 3736 del 15 gennaio
2009, ric. p.m. in proc. Anello, Ced Rv. 242533, secondo cui «il
principio della preclusione processuale derivante dal divieto di «bis
in idem», opera anche in sede esecutiva, iscrivendosi in esso la
regola che impone al giudice dell'esecuzione di dichiarare
inammissibile la richiesta che costituisca mera riproposizione di
altra già rigettata, basata sui medesimi elementi), per cui - sino a
poco tempo fa - si riteneva che la preclusione persistesse anche in
caso di mutamento giurisprudenziale (Cass. Pen., Sez. 1, Sentenza n.
23817 dell'11 marzo 2009, ric. Cat Berro, Ced Rv. 243810: «È
inammissibile l'incidente di esecuzione proposto con riferimento a
richiesta già respinta con provvedimento definitivo, ove fondato sui
medesimi presupposti di fatto e di diritto del precedente». Nella
specie, la Corte ha escluso che costituisca fatto nuovo idoneo a
rimuovere la preclusione del giudicato esecutivo la formazione di
orientamento giurisprudenziale che abbia condotto a statuire
diversamente sull'eseguibilità del giudicato allorchè la Corte
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo abbia riconosciuto
il carattere «non equo» del processo).
Laddove, dunque, si dovesse aderire all'orientamento che esclude
qualsiasi rilievo in sede esecutiva ai mutamenti giurisprudenziali,
questo Giudice non potrebbe accogliere la richiesta formulata con
l'incidente di esecuzione promosso dal pubblico ministero.
Sennonchè della legittimità costituzionale di tale approdo è
lecito dubitare - alla luce del dettato degli artt. 3, 13, 25, 27,
comma 3, Cost. 117 Cost., in relazione all'art. 7 CEDU (come
interpretato dalla giurisprudenza di Strasburgo) - per i motivi di
seguito indicati.
4. - Non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale.
Di recente, la S.C. ha mutato avviso circa l'irrilevanza - ai
fini del superamento di preclusioni processuali - dei sopravvenuti
mutamenti giurisprudenziali:
(1) in materia di cd. giudicato esecutivo (preclusione di cui
all'art. 666, comma 2, c.p.p.), si veda la recente: Cass. Pen., Sez.
Un., Sentenza n. 18288 del 21 gennaio 2010, ric. p.m. in proc.
Beschi, Ced Rv. 246651, secondo cui «il mutamento di giurisprudenza,
intervenuto con decisione delle Sezioni unite della Corte di
Cassazione, integrando un nuovo elemento di diritto, rende
ammissibile la riproposizione, in sede esecutiva, della richiesta di
applicazione dell'indulto in precedenza rigettata. La Corte ha
precisato che tale soluzione è imposta dalla necessità di garantire
il rispetto dei diritti fondamentali della persona in linea con i
principi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, il cui art.
7, come interpretato dalle Corti europee, include nel concetto di
legalità sia il diritto di produzione legislativa che quello di
derivazione giurisprudenziale).
(2) in materia di cd. giudicato cautelare, si veda la recente
Cass. Pen. Sez. 2, Sentenza n. 19716 del 6 maggio 2010, ric. Merlo,
Ced Rv. 247113, secondo cui «il mutamento di giurisprudenza,
intervenuto con decisione delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione, integra un nuovo elemento idoneo a legittimare la
riproposizione della richiesta di revoca di sequestro preventivo già
rigettata con provvedimento non più suscettibile di gravame».
Ad avviso del giudice rimettente, gli argomenti spesi nelle
predette decisioni dalla Corte di legittimità non possono che valere
anche nella materia degli incidenti di esecuzione promossi ex art.
673 c.p.p. per ottenere la revoca di sentenze passate in giudicato, a
seguito di mutamento giurisprudenziale che sancisca che un
determinato fatto storico non è previsto dalla legge come reato.
È ben vero che il fenomeno della preclusione processuale è
fenomeno profondamente diverso da quello giustifica la
irrefragabilità dei giudicati; è altrettanto vero, però, che anche
la tendenziale stabilità del giudicato è, essa stessa, una
convenzione che - rispondendo ad un'esigenza sociale (in funzione
della necessità di garantire la certezza del diritto) - ha poi
trovato uno sbocco normativo nelle norme che impongono severi filtri
alle possibilità di porre nel dubbio i giudicati.
È altrettanto vero, poi, che le recenti decisioni del S.C. (che
si è espresso anche a Sezioni Unite) ancorano il principio di
diritto al quale sono pervenute - da un lato - a ragioni di
necessario rispetto del principio di uguaglianza dei cittadini
davanti alla legge e di necessità di garantire ai consociati la
retroattività dei trattamenti punitivi più favorevoli, anche in
un'ottica europea (art. 7 CEDU, come interpretato dalla Corte di
Strasburgo) e - dall'altro lato - alla peculiare funzione
nomofilattica esercitata dalle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione.
E analoghe ragioni si ripropongono con la stessa pregnanza anche
nel caso oggi in esame.
4.1 Sul contrasto con l'art. 117 Cost. in relazione agli artt. 7,
5 e 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Circa il fatto che le norme della CEDU integrino, quali «norme
interposte» [nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei
diritti dell'uomo, specificamente istituita per dare a esse
interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della
Convenzione)], il parametro costituzionale espresso dall'art. 117,
primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della
legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi
internazionali», ci si limita a richiamare le numerose pronunce della
Corte costituzionale che hanno affermato tale principio (Corte cost.,
sentenze n. 113 del 2011, n. 1 del 2011; n. 196, n. 187 e n. 138 del
2010; n. 317 e n. 311 del 2009, n. 39 del 2008; n. 348 e n. 349 del
2007).
Detto questo - ai fini della esposizione dei termini del presente
incidente di legittimità costituzionale - è necessario ricalcare
gli schemi argomentativi utilizzati dalle Sezioni Unite nella già
citata sentenza n. 18288/2010, proc. Beschi, in ragione dell'identica
ratio sottesa alle - pur diverse - situazioni processuali (ratio tesa
a garantire che l'ordinamento penale - e processuale- si informi ad
autentiche ragioni politico-garantiste); nella sentenza Beschi, le
Sezioni Unite evidenziano che:
l'art. 7 CEDU «pur enunciando formalmente il solo principio
di irretroattività, è stato interpretato dalla giurisprudenza e
dalla dottrina nel senso che esso delinea, nell'ambito del sistema
europeo di tutela dei diritti dell'uomo, i due fondamentali principi
penalistici nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege» essendo
il principio di legalità «un fondamento di ogni società democratica
e patrimonio comune degli Stati membri del Consiglio d'Europa»;
sicchè - nell'interpretazione dei giudici europei - l'art. 7
CEDU ha esteso la propria portata sino a vedervi ricompresi: (1) il
principio di determinatezza delle norme penali, il divieto di
analogia in malam partem (cfr. sentenza n. 32492/96, caso Coeme e
altri contro Belgio); (2) il principio implicito della retroattività
della legge meno severa (per tutte: Corte Edu, Grande Camera,
sentenza 17 settembre 2009, caso Scoppola contro Italia); quanto al
principio di retroattività della legge meno severa, è altresì
doveroso ricordare che esso assume massimo rilievo non solo nel
sistema convenzionale EDU, ma anche nell'ordinamento comunitario («il
principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite fa parte
delle tradizioni comuni agli Stati membri»; così Corte di Giustizia,
sentenza 28 aprile 2011, caso El Dridi, causa C-61/11 PPU, punto 61,
con richiami a precedenti arresti della Corte del Lussemburgo:
sentenze 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02 e C-403/02,
Berlusconi e a., Racc. pag. I-3565, punti 67-69, nonchè 11 marzo
2008, causa C-420/06, Jager, Racc. pag. 1-1315, punto 59);
la giurisprudenza della Corte EDU ha così «enucleato dal
sistema della Convenzione un concetto di "legalità materiale2, in
forza del quale possono raggiungersi livelli garantistici, per certi
aspetti, più elevati di quelli offerti dall'art. 25 della
Costituzione»; infatti, «in considerazione delle differenze che
intercorrono, sul piano del sistema delle fonti del diritto, tra gli
ordinamenti di common law e quelli di civil law, il principio
convenzionale di legalità è stato inteso, per così dire, in senso
"allargato"».
in tale contesto interpretativo - dovendo contemperare gli
ordinamenti di civil law con quelli di common law - la Corte EDU ha
valorizzato l'esplicito riferimento al «diritto» (law),
distinguendolo dalla semplice legge, ed ha così «inglobato nel
concetto di legalità sia il diritto di produzione legislativa che
quello di derivazione giurisprudenziale, riconoscendo al giudice un
ruolo fondamentale nella individuazione dell'esatta portata della
norma penale, il cui significato è reso esplicito dalla combinazione
di due dati; quello legislativo e quello interpretativo (cfr.
sentenze della Corte di Strasburgo 24 aprile 1990, caso Kruslin
contro Francia; 12 febbraio 2008, caso Kafkaris contro Cipro; 15
novembre 1996, caso Cantoni contro Francia; 25 maggio 1993, caso
Kokkinakis contro Grecia)»;
la sentenza delle Sezioni Unite n. 18218/2010, cit. richiama
poi alcuni arresti della giurisprudenza di Strasburgo e, in
particolare, due di essi, che riguardano proprio l'ordinamento
italiano: «con le recenti sentenze 17 settembre 2009 (caso Scoppola
contro Italia) e 8 dicembre 2009 (caso Previti contro Italia), la
Corte europea, dopo avere ribadito i principi consolidati in merito
alla nozione dì diritto, ha affermato che "a causa del carattere
generale delle leggi, il testo di queste... non può presentare una
precisione assoluta", posto che si serve di "formule più o meno
vaghe la cui interpretazione e applicazione dipendono dalla pratica;
pertanto, in qualsiasi ordinamento giuridico, per quanto chiaro possa
essere il testo di una disposizione di legge, ivi compresa una
disposizione di diritto penale, esiste inevitabilmente un elemento di
interpretazione giudiziaria...; del resto, è solidamente stabilito
nella tradizione giuridica degli Stati parte della Convenzione che la
giurisprudenza... contribuisce necessariamente alla evoluzione
progressiva del diritto penale"» (1) ;
la Corte di Cassazione osserva poi opportunamente - anche al
fine di porre nella dovuta evidenza il rilievo implicitamente
allegato, anche in tali casi concreti, al cd. «diritto
giurisprudenziale» - che deve essere considerato che «la Corte di
Strasburgo, in relazione agli obblighi imposti agli Stati dalla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, ha ravvisato: a) la
violazione del diritto alla libertà e alla sicurezza, tutelato
dall'art. 5 della stessa Convenzione, per la ritardata liberazione di
un detenuto, al quale solo con notevole ritardo era stato concesso
l'indulto, a causa di dubbi interpretativi circa la sua
applicabilità (cfr. sentenza 10 luglio 2003, caso Grava contro
Italia); b) la violazione del diritto al processo equo, tutelato
dall'art. 6 della Convenzione, in caso di divergenze profonde e
persistenti nella giurisprudenza della Corte di cassazione sulla
interpretazione di una determinata disposizione legislativa, senza la
previsione di meccanismi idonei a rimediare a tale situazione (cfr.
sentenza 2 luglio 2009, caso Iordan Iordanov contro Bulgaria»;
sempre al fine di valorizzare adeguatamente il rilievo da
attribuire al cd. «diritto giurisprudenziale», la S.C. richiama anche
la sentenza 8 febbraio 2007 della Corte di giustizia (caso Groupe
Danone contro Commissione delle Comunità europee), che - secondo la
ricostruzione del S.C. - «ha delineato una dimensione innovativa del
principio di irretroattività, ritenendolo applicabile anche alla
nuova interpretazione in senso sfavorevole di una norma,
interpretazione non ragionevolmente prevedibile nel momento della
commissione dell'infrazione» (2)
Al riguardo, merita ancora di osservarsi che - nel noto caso di
punta Perotti (3) , pur non direttamente evocato dalle Sezioni Unite
nella sentenza Beschi - il Governo Italiano aveva tentato di
sottrarre alla cognizione della Corte Edu la «materia» del mutamento
giurisprudenziale (questo l'argomento speso dal Governo: «se è vero
che l'interpretazione giudiziaria in materia penale deve essere
ragionevolmente prevedibile, i cambiamenti radicali di giurisprudenza
costituiscono una materia sottratta alla giurisdizione della Corte,
che non può nè confrontare le decisioni rese dai tribunali
nazionali nè vietare la possibilità di uno stravolgimento
giurisprudenziale») (4) .
La Corte Edu, però, ha respinto tale impostazione, ed ha
osservato (5) :
105. La garanzia che sancisce l'articolo 7, elemento
essenziale della preminenza del diritto, occupa un posto fondamentale
nel sistema di protezione della Convenzione, come dimostra il fatto
che l'articolo 15 non autorizza alcuna deroga allo stesso in tempo di
guerra o in caso di altro pericolo pubblico. Come deriva dal suo
oggetto e dal suo scopo, esso deve essere interpretato e applicato in
modo da assicurare una protezione effettiva contro le azioni penali,
le condanne e le sanzioni arbitrarie (sentenze S.W. e C.R. c. Regno
Unito del 22 novembre 1995, serie A nn. 335-13 e 335-C, p. 41, § 34,
e p. 68, § 32, rispettivamente).
106. L'articolo 7 § 1 sancisce in particolare il principio di
legalità dei reati e delle pene (nullum crimen, nulla poena sine
lege). Se vieta principalmente di estendere il campo di applicazione
dei reati esistenti a fatti che, in precedenza, non costituivano dei
reati, esso impone altresì di non applicare la legge penale in
maniera estensiva a pregiudizio dell'imputato, ad esempio per
analogia (v., tra le altre, Coeme e altri c. Belgio, nn. 32492/96,
32547/96, 32548/96, 33209/96 e 33210/96, § 145, CEDU 2000 VII).
107. Ne consegue che la legge deve definire chiaramente i
reati e le pene che li reprimono. Questa condizione è soddisfatta
quando la persona sottoposta a giudizio può sapere, a partire dal
testo della disposizione pertinente, e se necessario con l'aiuto
dell'interpretazione che ne viene data dai tribunali, quali atti e
omissioni implicano la sua responsabilità penale (6) .
108. La nozione di «diritto» («law») utilizzata nell'articolo
7 corrisponde a quella di «legge» che compare in altri articoli della
Convenzione; essa comprende il diritto di origine sia legislativa che
giurisprudenziale e implica delle condizioni qualitative, tra le
quali quelle dell'accessibilità e della prevedibilità (Cantoni c.
Francia, 15 novembre 1996, § 29, Raccolta 1996 V; S. W. c. Regno
Unito, § 35, 22 novembre 1995; Kokkinakis c. Grecia, 25 maggio 1993,
§§ 40-41, serie A no 260 A). Per quanto chiaro possa essere il testo
di una disposizione legale, in qualsiasi sistema giuridico, ivi
compreso il diritto penale, esiste immancabilmente un elemento di
interpretazione giudiziaria. Bisognerà sempre chiarire i punti
oscuri ed adattarsi ai cambiamenti di situazione. Del resto, è
solidamente stabilito nella tradizione giuridica degli Stati parte
alla Convenzione che la giurisprudenza, in quanto fonte di diritto,
contribuisce necessariamente all'evoluzione progressiva del diritto
penale (Kruslin c. Francia, 24 aprile 1990, § 29, serie A no 176 A).
Non si può interpretare l'articolo 7 della Convenzione nel senso che
esso vieta di chiarire gradualmente le norme in materia di
responsabilità penale mediante l'interpretazione giudiziaria da una
causa all'altra, a condizione che il risultato sia coerente con la
sostanza del reato e ragionevolmente prevedibile (Streletz, Kessler e
Krenz c. Germania [GC], nn. 34044/96, 35532/97 e 44801/98, § 50, CEDU
2001 II).
109. La portata della nozione di prevedibilità dipende in
gran parte dal contenuto del testo in questione, dall'ambito che esso
ricopre nonchè dal numero e dalla qualità dei suoi destinatari. La
prevedibilità di una legge non si oppone a che la persona
interessata sia portata a ricorrere a consigli illuminati per
valutare, a un livello ragionevole nelle circostanze della causa, le
conseguenze che possono derivare da un determinato atto. Questo vale
in particolare per i professionisti, abituati a dover dimostrare una
grande prudenza nell'esercizio del loro mestiere. Da essi ci si può
pertanto aspettare che valutino con particolare attenzione i rischi
che quest'ultimo comporta (Pessino c. Francia, n. 40403/02, § 33, 10
ottobre 2006).
110. La Corte ha dunque il compito di assicurarsi che, nei
momento in cui un imputato ha commesso l'atto che ha dato luogo al
procedimento e alla condanna, esistesse una disposizione legale che
rendeva l'atto punibile, e che la pena imposta non abbia ecceduto i
limiti fissati da tale disposizione (Murphy c. Regno Unito, ricorso
n. 4681/70, decisione della Commissione del 3 e 4 ottobre 1972,
Raccolta delle decisioni 43; Coeme e altri, sentenza già cit., §
145).
Per meglio comprendere la grande considerazione che la Corte di
Strasburgo attribuisce all'interazione tra testo normativo ed
interpretazione giurisprudenziale di quel testo, è utile menzionare
una recente sentenza della Corte Edu (sentenza Corte Edu, 7 giugno
2011, caso Agrati ed altri contro Italia). In essa, la Corte ha quasi
operato - per usare un'efficace immagine utilizzata in dottrina -
«una sorta di ribaltamento della gerarchia positiva (che vuole il
giudice soggetto alla legge) a fronte di una gerarchia culturale, che
vede il diritto vivente prelegislativo assurgere ad elemento
costitutivo del parametro...». Il caso è relativo al ricorso
presentato da alcuni cittadini, risultati soccombenti in una causa
civile: nel corso di una causa civile contro una amministrazione
pubblica, i ricorrenti fondavano le proprie pretese su una
interpretazione giurisprudenziale consolidata; sennonchè, il
legislatore italiano era intervenuto cori una legge di
interpretazione autentica indirizzando - in senso sfavorevole ai
ricorrenti - l'esito della controversia; senza entrare nel merito
della questione, la Corte EDU ha - da un lato - ritenuto che, con la
legge di interpretazione autentica, l'Italia avesse operato
un'interpretazione che era «contraria all'interpretazione costante
della Corte di cassazione» (punto 63) ed ha poi osservato -
dall'altro lato - che detto intervento legislativo, con chiari
effetti sul merito di una controversia pendente davanti ad un
giudice, «non era giustificato da ragioni imperative di interesse
generale» (punto 65). Sulla base di tali considerazioni, la Corte di
Strasburgo ha ritenuto non equo il processo conclusosi in senso
sfavorevole ai ricorrenti.
Detto in altri termini: laddove non si considerasse la questione
del mutamento giurisprudenziale alla luce dell'art. 7 CEDU, si
rischierebbe, da un lato, di depotenziare la portata di quella norma
(e la sua funzione garantista) e, dall'altro lato, di porre il nostro
ordinamento in frizione anche con i principi ricavabili dagli artt. 5
e 6 della Conv. EDU.
E un simile principio vale non solo con riguardo ai mutamenti
giurisprudenziali (potenzialmente) sfavorevoli agli imputati (in
relazione ai quali viene in gioco il valore della prevedibilità del
contesto normativo).
Ma una simile considerazione del valore dei mutamenti
giurisprudenziali non può che valere anche con riferimento ai
mutamenti giurisprudenziali favorevoli (in relazione ai quali viene
in gioco il principio della retroattività del trattamento di maggior
favore per le persone imputate e condannate).
Del resto, la necessità che un ordinamento ha di garantire la
stabilità delle decisioni e, in definitiva, la certezza del diritto
risponde non già ad un'esigenza di vuoto ossequio all'autorità
delle decisioni statuali, bensì ad una profonda esigenza di garanzia
per i diritti dell'individuo (che - giova ribadirlo - ha la
necessità di poter orientare i propri comportamenti in un contesto
normativo e giurisprudenziale concretamente prevedibile ed
affidabile).
Ne discende una conseguenza: escludere qualsiasi rilievo al
mutamento giurisprudenziale sopravvenuto pone il nostro ordinamento
processuale (e segnatamente l'art. 673 c.p.p.) in contrasto con
l'art. 7 CEDU (così come interpretato dalla Corte di Strasburgo);
infatti, secondo l'attuale codice di rito è consentito che una
persona sia privata della libertà personale (o che si protragga
detta privazione) in relazione ad un fatto storico che - in origine
considerato reato - successivamente alla condanna, tale non è più
ritenuto dalla giurisprudenza successiva che si consolida nel diritto
vivente.
L'art. 673 c.p.p. non consente interpretazioni
correttive/estensive capaci di scongiurare tale risultato, ad avviso
di chi scrive contrastante con l'art. 7 CEDU (e, quindi, lesivo
dell'art. 117, comma 1, della Carta costituzionale), sia sotto il
profilo del rilievo da attribuire ai mutamenti giurisprudenziali in
chiave di definizione della portata dei precetti, sia sotto il
profilo della retroattività del trattamento penale più favorevole
alla persona giudicata. Nè risulta percorribile la via
dell'interpretazione analogica (Corte cost., sentenza n. 96/1996,
cit.).
Risulta quindi costituzionalmente necessitata una interpretazione
additiva che consenta di pervenire - in sede esecutiva - ad un
risultato che renda l'art. 673 c.p.p. compatibile con l'art. 7 CEDU.
Del resto, una sentenza interpretativa nel senso di seguito
auspicato si porrebbe in linea di assoluta coerenza con diversi
principi costituzionali che l'attuale formulazione dell'art. 673
c.p.p. rischia di ledere.
4.2. Sul contrasto con gli artt. 3, 13 e 25 della Costituzione,
in relazione agli artt. 610, comma 2, 618 c.p.p., 172 disp. att.
c.p.p. ed all'art. 65 regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12
(ordinamento giudiziario).
L'art. 65 dell'Ordinamento giudiziario indica nella Corte di
Cassazione «l'organo supremo della giustizia», incaricato di
«assicura[re] l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della
legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale».
Il dettato dell'art. 65 Ord. Giud. trova poi chiaro riscontro
anche in varie norme processuali che mettono bene in luce quale sia
il rilievo che - per volontà del legislatore - è attribuito alla
Corte di cassazione ed alla funzione nomofilattica che essa è
incaricata di assicurare. Qui, in particolare, meritano di essere
menzionate diverse disposizioni del codice di procedura penale che
attribuiscono una posizione di particolare preminenza alle Sezioni
Unite della Corte di Cassazione:
art. 610, comma 2, c.p.p.: «Il presidente [della Corte], su
richiesta del procuratore generale, dei difensori delle parti o anche
di ufficio, assegna il ricorso alle sezioni unite quando le questioni
proposte sono di speciale importanza o quando occorre dirimere
contrasti insorti tra le decisioni delle singole sezioni»;
art. 618, comma 1, c.p.p.: «Se una sezione della Corte rileva
che la questione di diritto sottoposta al suo esame ha dato luogo, o
può dar luogo, a un contrasto giurisprudenziale, su richiesta delle
parti o di ufficio, può con ordinanza rimettere il ricorso alle
sezioni unite»;
art. 172 disp. att. c.p.p.: «1. Nel caso previsto
dall'articolo 618 del codice, il presidente della corte di cassazione
può restituire alla sezione il ricorso qualora siano stati assegnati
alle sezioni unite altri ricorsi sulla medesima questione o il
contrasto giurisprudenziale risulti superato. 2. In nessun caso può
essere restituito il ricorso che, dopo una decisione delle sezioni
unite, è stato rimesso da una sezione della corte di cassazione con
l'enunciazione delle ragioni che possono dar luogo a un nuovo
contrasto giurisprudenziale».
D'altra parte, anche la giurisprudenza costituzionale attribuisce
un decisivo rilievo al diritto vivente (tanto da dichiarare
inammissibili le ordinanze di rimessione che lo trascurino), tanto
più se esso si sia cristallizzato a seguito di interventi delle
Sezioni Unite della Cassazione. I riferimenti sono tali e tanti da
rendere superflua qualsivoglia citazione (peraltro, ben nota alla
Corte).
Anche le sezioni civili della Corte di Cassazione - seppure con
una varietà di distinguo resa necessaria dalla pluralità di
situazioni - attribuiscono un deciso rilievo ai mutamenti
giurisprudenziali sopravvenuti. Si veda, a mero titolo di esempio:
Cass. Civ. Sez. 2, Ordinanza interlocutoria n. 14627 del 17
giugno 2010 (Rv. 613684). Alla luce del principio costituzionale del
giusto processo, la parte che abbia proposto ricorso per cassazione
facendo affidamento su una consolidata giurisprudenza di legittimità
in ordine alle norme regolatrici del processo, successivamente
travolta da un mutamento di orientamento interpretativo, incorre in
errore scusabile ed ha diritto ad essere rimessa in termini ai sensi
dell'art. 184-bis cod. proc. civ., «ratione temporis» applicabile,
anche in assenza di un'istanza di parte, se, esclusivamente a causa
del predetto mutamento, si sia determinato un vizio
d'inammissibilità od improcedibilità dell'impugnazione dovuto alla
diversità delle forme e dei termini da osservare sulla base
dell'orientamento sopravvenuto alla proposizione del ricorso.
In tale contesto normativo e giurisprudenziale, è quindi del
tutto evidente la funzione attribuita - proprio dal legislatore -
alla Corte di legittimità. Non è questa, evidentemente, la sede per
addentrarsi nella questione - pur cruciale - dei benefici che possono
derivare all'ordinamento dal cd. pluralismo interpretativo (il cui
valore è riconosciuto dalla stessa Corte Edu, laddove riconosce che
la giurisprudenza... contribuisce necessariamente alla evoluzione
progressiva del diritto penale); nè è questa la sede per
enfatizzare i rischi connessi ad una visione del ruolo nomofilattico
della Suprema Corte come vertice burocratico della giurisdizione.
Qui basti dire che la funzione nomofilattica attribuita
dall'ordinamento alla Corte di cassazione - e alle Sezioni Unite in
particolare - riposa su elementari esigenze di razionalità del
sistema e, in definitiva, su ragioni che sicuramente possono essere
riconnesse ad esigenze di rilievo costituzionale (art. 3 Cost.:
uguaglianza dei cittadini davanti alla legge; artt. 25 e 27 Cost.:
necessità per i consociati di prevedere le conseguenze legali dei
propri comportamenti ed orientare conseguentemente le proprie
condotte).
D'altra parte, secondo la Carta costituzionale, da un punto di
vista funzionale «il principio di legalità dei reati e delle pene
(art. 25, comma secondo, Cost.) e quello di previa pubblicazione
della legge (art. 73, comma terzo, Cost.), implic[a]no l'adempimento,
da parte dello Stato, di ulteriori doveri costituzionali, concernenti
anzitutto la formulazione, la struttura e i contenuti delle norme
penali, in guisa che queste ultime siano riconoscibili dai cittadini»
(così Corte costituzionale sentenza n. 364/1988).
Ciò che conferma che la ratio del principio di legalità (della
cui realizzazione è onerato il legislatore, ma anche la
giurisprudenza) è - tra l'altro - anche quella di orientare i
comportamenti dei consociati.
Ed allora, si deve prendere atto del fatto che è lo stesso
legislatore ad assegnare un ruolo di preminenza della giurisprudenza
di legittimità in funzione dell'orientamento della successiva
giurisprudenza, oltre che di orientamento dei comportamenti dei
consociati. Ciò posto -assumendo che (tendenzialmente) le decisioni
successive si conformino (come di norma avviene) al diritto vivente -
ad avviso di chi scrive, la scelta del legislatore di continuare a
punire (non revocando la sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p.)
colui che abbia tenuto un comportamento che - secondo il diritto
vivente sopravvenuto (ricostruito con decisione resa dalla Corte di
cassazione a Sezioni Unite) - non è più previsto dalla legge come
reato è scelta del legislatore manifestamente irragionevole, perchè
tale scelta:
a) è in contrasto con il principio di (tendenziale)
retroattività della normativa penale più favorevole (artt. 3 e 25,
comma 2, Cost.);
b) comporta il rischio di trattare in modo diseguale imputati
(che, viceversa, avrebbero dovuto essere trattati in modo eguale,
avendo essi commesso lo stesso fatto di reato), in funzione - per
esempio - del semplice dato dell'ordine di trattazione dei processi;
dato talvolta casuale e comunque non riconducibile a condotte
dell'imputato (violazione dell'art. 3, comma 1, Costituzione);
c) antepone ragioni di tutela dell'ordinamento (la certezza
del diritto e la tendenziale stabilità delle decisioni) a precise
esigenze di libertà della persona, costituzionalmente tutelata
dall'art. 13 della Costituzione (per usare un'efficace immagine
adoperata in dottrina, si rischia di privilegiare la certezza del
diritto a detrimento della certezza dei diritti);
d) priva una persona della sua libertà in assenza della
reale necessità di salvaguardare un contrapposto principio
costituzionale da bilanciare con il bene della libertà personale; se
si ragiona sulla funzione della sanzione penale (senza diffondersi in
questa sede oltre il dovuto) si può comprendere che la scelta del
legislatore di non revocare - in casi simili a quello in esame - una
sentenza di condanna non ha alcuna funzione nemmeno in termini di
general-prevenzione (posto che la general-prevenzione «guarda al
futuro», ed è assicurata dall'esercizio - da parte della Corte di
cassazione - della funzione nomofilattica; e la funzione
general-preventiva non trae alcun beneficio dalla stabilità del
giudicato in un caso simile a quello del sig. D.).
4.3. Sul contrasto con l'art. 27, comma 3, della Costituzione.
Si ritiene che la pena in tanto sia giustificata in quanto essa
costituisca la giusta retribuzione per il male commesso, anche al
fine di dissuadere il responsabile dal commettere nuovamente un certo
reato (quia peccatur et ne peccetur); se così è, non si può non
ritenere contrastante con tale funzione special-preventiva della pena
un assetto processuale che tollera l'esecuzione di pene a fronte di
un comportamento che, secondo il diritto vivente sopravvenuto non
costituisce reato; pene che - si badi - verrebbero poste in
esecuzione anche per assicurare la rieducazione del condannato in
relazione ad un fatto che - secondo il sopravvenuto assetto
giurisprudenziale - non è più penalmente rilevante (e, come tale,
non richiede più alcuna attività di rieducazione).
4.4 Superamento di possibili obiezioni.
Si potrebbe obiettare che - attribuendo un ruolo para-normativo
alla giurisprudenza della Corte di cassazione - si verrebbe ad
ingessare la giurisprudenza, inibendo la funzione evolutiva che,
storicamente, essa ha avuto nel nostro ordinamento, così
surrettiziamente imponendo una deviazione dalla nostra tradizione
giuridica di civil law a quella propria degli ordinamenti di common
law.
L'obiezione non è persuasiva, soprattutto se si considera quali
valori (la libertà personale) verrebbero sacrificati a tale
esigenza.
Da un lato, si osserva che il quesito che qui si intende
sottoporre alla Corte costituzionale è teso ad ottenere una
pronunzia additiva che valorizzi non qualsivoglia mutamento
giurisprudenziale, ma soltanto quei mutamenti giurisprudenziali che
intervengono al massimo livello di esercizio della funzione
nomofilattica (le Sezioni Unite, il cui ruolo peculiare è esaltato
dallo stesso legislatore; ciò che offre un parametro interpretativo
adeguatamente solido e scongiura il rischio di dovere - in ogni
incidente di esecuzione - dover estrapolare da un incerto panorama
giurisprudenziale gli esatti termini del diritto vivente).
In secondo luogo, il quesito intende valorizzare solo quegli
interventi delle Sezioni Unite che statuiscano che un fatto non è
più previsto dalla legge come reato, con ri-perimetrazione - per via
interpretativa - della fattispecie penale, senza quindi, rendere
necessaria una rivisitazione del quadro probatorio.
In terzo luogo, non si può trascurare che l'accoglimento della
questione di legittimità costituzionale avrebbe conseguenze
esclusivamente improntate al favor rei ed ossequiose del principio di
retroattività dei trattamenti favorevoli all'imputato.
Nè, infine, si potrebbe determinare una cristallizzazione degli
orientamenti giurisprudenziali, ben potendosi dare il caso di
successivi mutamenti della giurisprudenza, anche in senso sfavorevole
all'imputato (nel senso che - sovvertendo orientamenti prima
consolidati in senso assolutorio - la giurisprudenza ben potrebbe
rivedere le proprie interpretazioni, affermando che una certa
disposizione «D», esprimendo la norma «N», ricomprende in essa il
fatto «F»). Tuttavia, il mutamento giurisprudenziale sfavorevole
varrebbe solo per il processo in cui la questione controversa è
stata discussa ed assumerebbe valore di orientamento delle successive
decisioni solo a partire dalla sua pubblicazione. Senza trascurare
che - per superare una giurisprudenza consolidata (soprattutto se
ciò è in senso sfavorevole all'imputato) - è responsabilità
deontologica del magistrato quella di farsi carico di affrontare e
superare gli argomenti contrari alla decisione assunta (7) . E senza
potere, infine, ignorare che l'art. 172, comma 2, disp. att. c.p.p.
dispone che «in nessun caso può essere restituito il ricorso che,
dopo una decisione delle sezioni unite, è stato rimesso da una
sezione della corte di cassazione con l'enunciazione delle ragioni
che possono dar luogo a un nuovo contrasto giurisprudenziale».
In altri termini: l'accoglimento della questione qui proposta non
determinerebbe alcuna cristallizzazione definitiva della
giurisprudenza; al contrario, essa - da un lato - risponderebbe ad
evidenti logiche di favor libertatis e - dall'altro lato -
responsabilizzerebbe gli interpreti, in un'ottica di ricerca di
maggior certezza del diritto.
5. - Il quesito.
Alla luce dei motivi sopra esposti, si ritiene non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 673
c.p.p. che si ritiene illegittimo nella parte in cui non prevede
l'ipotesi di revoca della sentenza di condanna [o di decreto penale
di condanna o di applicazione della pena su concorde richiesta delle
parti] in caso di mutamento giurisprudenziale - intervenuto con
decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in base al
quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge penale come
reato.
Ciò - per le ragioni sopra esposte - in relazione ai seguenti
parametri costituzionali:
art. 117 Costituzione, in relazione all'art. 7 CEDU (come
interprato dalla Corte EDU) e agli artt. 5 e 6 CEDU;
art. 3 della Costituzione, in relazione agli artt. 610, comma
2, 618 c.p.p., 172 disp. att. c.p.p. ed all'art. 65 regio decreto 30
gennaio 1941, n. 12 (ordinamento giudiziario);
art. 13 della Costituzione;
art. 25 della Costituzione;
art. 27, comma 3, della Costituzione.
6. - Sulla rilevanza.
Dalla disamina che precede, emerge infine chiara la ragione della
rilevanza nel giudizio a quo del quesito appena formulato: se la
questione venisse accolta dalla Corte costituzionale, questo giudice
potrebbe procedere all'esame della richiesta del p.m., eventualmente
rideterminando la pena inflitta al sig. D. diversamente, la richiesta
del pubblico ministero dovrebbe essere rigettata.
Nè - si badi - la questione potrebbe essere considerata
irrilevante per il fatto che il pubblico ministero ha già -
prudenzialmente - rideterminato la pena (computando già un fine pena
che tenga conto dell'accoglimento della richiesta di revoca) o per il
fatto che, al sig. D., potrebbe essere concessa - nelle more della
celebrazione dell'incidente di legittimità costituzionale - la
liberazione anticipata.
Da un lato, si deve osservare che il rigetto della richiesta del
p.m. comporterebbe una nuova determinazione del cd. fine pena e che,
ad oggi, la liberazione anticipata non è stata concessa.
Dall'altro lato si deve evidenziare che - anche laddove al
momento della decisione della Corte costituzionale il sig. D. avesse
già scontato la pena a lui inflitta- la questione sarebbe comunque
meritevole di considerazione nel merito; ciò alla luce del
condivisibile l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale «la
richiesta dell'interessato di revoca della sentenza di condanna per
abolitio criminis, seppure nel frattempo la pena detentiva irrogata
sia stata interamente scontata, è sostenuta da un concreto interesse
in riferimento all'eliminazione conseguente di un effetto penale
della condanna, dato dall'iscrizione nel certificato del casellario
giudiziale non rilasciato a richiesta dei privati» (così Cass. Pen.,
Sez. 3, Sentenza n. 21665 dell'11 maggio 2010, ric. Santoro, Ced Rv.
247629).
Pur non essendo previste procedure acceleratorie in ipotesi
simili a quella del presente giudizio a quo, ci si permette di
segnalare che il sig. D.M. è detenuto per questa causa.

(1) Qui le Sezioni Unite citano la Corte Edu, Seconda Sezione,
Sentenza dell'8 dicembre 2009, Caso Previti contro Italia, ric.
45291/06, punti 278 e sgg.

(2) Corte di Giustizia, Seconda Sezione, sentenza 8 febbraio 2007,
Groupe Danone c. Commissione, causa C-3/06 P, punti 87-90.

(3) Corte Edu, Seconda Sezione, Sentenza del 20 gennaio 2009, Caso
Sud Fondi Srl ed altre contro Italia, ric. n. 75909/01.

(4) Ivi, punto 102.

(5) Ivi punti 105 e sgg.

(6) Principio poi affermato anche nella successiva Corte Edu,
Sentenza Gurguchiani contro Spagna, ric. n. 16012/06, punto 29.

(7) Così C.S.M., Sezione disciplinare, sentenza n. 122 del 13
ottobre 2009, punto I della motivazione: «Ciò vuol dire, dal
punto di vista della disamina deontologica, che, indiscussa la
premessa circa lo stato della giurisprudenza in tema di
valutazione dell'art. 11 come eccezionale, ben sono possibili i
dissensi dalla medesima purchè essi non siano accompagnati o
seguiti da comportamenti processuali del magistrato per l'appunto
dissenziente diretti ad aggirare l'ostacolo costituito dalla
interpretazione dominante. Qualunque interpretazione da chiunque
provenga può essere disattesa, purchè, e soprattutto quando si
tratta della interpretazione della Corte Suprema, o del giudice
delle leggi, in modo non puramente ripetitivo oppure ignaro della
funzione nomofilattica o di quella di sistemazione
costituzionale. Il magistrato che dissente pertanto ha l'obbligo,
anzitutto deontologico, di esprimere consapevolezza della
opinione che non condivide e dunque delle ragioni per le quali
ritiene comunque di andare in avviso contrario.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione, e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, nei termini di cui in motivazione,
dell'art. 673 c.p.p. nella parte in cui non prevede l'ipotesi di
revoca della sentenza di condanna [o di decreto penale di condanna o
di sentenza di applicazione della pena su concorde richiesta delle
parti] in caso di mutamento giurisprudenziale - intervenuto con
decisione delle Sezioni Unite della Corte di cassazione - in base al
quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge penale come
reato, per contrasto con l'art. 117 Costituzione, in relazione
all'art. 7 CEDU (come interprato dalla Corte EDU) e agli artt. 5 e 6
CEDU; con l'art. 3 della Costituzione, anche in relazione agli artt.
610, comma 2, 618 c.p.p., 172 disp. att. c.p.p. ed all'art. 65 regio
decreto 30 gennaio 1941, n. 12 (ordinamento giudiziario); con l'art.
13 della Costituzione; con l'art. 25 della Costituzione; con l'art.
27, comma 3, della Costituzione.
Sospende il presente procedimento.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale per l'esame della questione di legittimità
costituzionale qui proposta, segnalando che l'interessato è
attualmente detenuto e che l'accoglimento della questione avrebbe
effetti a lui favorevoli sull'esecuzione della pena.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata a:
D.M. attualmente detenuto presso la Casa Circondariale di
Torino;
Avv. Loredana Melis, del Foro di Torino;
pubblico ministero presso il Tribunale di Torino;
Presidente del Consiglio dei ministri
e comunicata ai sigg.ri Presidenti del Senato della Repubblica e
della Camera dei deputati.
Dispone che la cancelleria trasmetta alla Corte costituzionale
gli atti del presente incidente di esecuzione, con la prova delle
avvenute notificazioni e comunicazioni.

Cosi deciso in Torino, all'esito della camera di consiglio del 27
giugno 2011.

Il giudice: Natale