1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 8-9-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 698 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 marzo 2004
Ordinanza emessa il 17 marzo 2004 dal giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Mita Ion Reati e pene - Favoreggiamento dell'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non e' cittadina e non ha titolo di residenza permanente - Configurazione di una norma penale in bianco - Violazione del principio di tassativita' e determinatezza della fattispecie incriminatrice - Lesione del diritto all'emigrazione. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 1, come sostituito dall'art. 11, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 25 e 35, comma quarto. (004C1007) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 8-9-2004)

IL GIUDICE PER L'UDIENZA PRELIMINARE

Nel procedimento n. 12504/03 R.N.R. e 19260/03 r.g. G.i.p. Trib.
Torino, a carico di Mita Ion + 6; previa separazione della posizione
di quest'ultimo dal procedimento principale, definito con il rito
abbreviato in udienza preliminare, in relazione al solo addebito a
lui elevato al capo C della richiesta di rinvio a giudizio;
Ha pronunciato la seguente ordinanza ex art. 23 legge 11 marzo
1953.

Ritenuto in fatto

Mita Ion è imputato di violazione in concorso dell'art. 12,
comma 3, d.lgs. n. 286/1998, in concorso con il gruppo di «passeurs»
Calin Gheorghe, Calin Ilie e Malacu George (alias Topriceanu Mihaita,
detto Turi Mihai). Dagli atti si evince però unicamente un suo
coinvolgimento per far espatriare clandestinamente verso
l'Inghilterra (paese extra-Schengen) alcuni conoscenti, ed in tale
veste avrebbe (richiedendo informazioni a persone rimaste estranee al
procedimento) prima ottenuto il consiglio di rivolgersi al gruppo
Neascu/Gherghisan; fallito l'esperimento, perchè i «passeurs» non si
erano presentati all'appuntamento avrebbe poi ottenuto un
appuntamento con il gruppo dei Calin; avrebbe quindi accompagnato i
conoscenti nel luogo stabilito perchè potessero salire
clandestinamente sul treno nei pressi del bivio della Pronda. Fin
dalle prime battute delle indagini è emerso il coinvolgimento del
Mita in «un solo episodio» (ord. G.i.p. 24 luglio 2003, di
attenuazione della misura cautelare da custodia in carcere in quella
degli arresti domiciliari: in seguito è stata poi revocata ogni
misura, a differenza che per i coimputati «passeurs»). È evidente
dallo svolgersi degli accadimenti (documentati probatoriamente dalle
intercettazioni telefoniche e paralleli appostamenti di p.g.) che
Mita si è attivato per agevolare la partenza di quattro persone che
dovevano partire insieme, e solo di quelle. In atti - e tenuto conto
delle puntuali spiegazioni che egli ha reiteratamente fornito in sede
di interrogatorio in relazione agli elementi a suo carico
(conversazioni telefoniche intercettate e concomitanti appostamenti
di p.g.) - a carico del Mita non vi è altro; in specie non vi è
alcun elemento che smentisca l'occasionalità della condotta di
favoreggiamento, legata ad una situazione specifica e in relazione
alla quale egli stesso ha dovuto rivolgersi a terzi «professionisti»
(che venivano pagati per questo), per agevolare parenti o persone a
lui legate e senza che vi sia alcun elemento per ritenere che egli
abbia percepito a propria volta denaro in cambio dell'aiuto prestato.
Anche dai colloqui telefonici pare evincersi l'estraneità di Mita
all'attività dei «passeurs», che ha contattato da estraneo e per
favorire familiari/utenti a lui vicini. Ne è spia sintomatica già
l'opzione dell'accusa di elevare l'addebito di cui all'art. 12 d.lgs.
n. 286/1998 in concorso, al capo C con il c.d. gruppo dei Calin e non
invece in concorso, al capo A, con il gruppo Neascu/Gherghisan, pure
da lui contattato; e ciò perchè solo a mezzo dei Calin egli era
infine riuscito nel suo unico scopo, che era di far espatriare le
quattro persone che a lui avevano chiesto aiuto.
Sulla rilevanza
Da ciò consegue, come correttamente evidenziato dalla difesa,
che:
a) l'addebito anche a carico di Mita Ion di favoreggiamento
dell'immigrazione («atti diretti a favorire l'ingresso in Italia»)
appare nel suo caso dovuta unicamente alla formulazione unitaria e
indistinta del capo C, che riguarda anche i presunti correi Calin
Gheorghe, Calin Ilie e Malacu George; formulazione priva di elementi
individualizzanti e che in ogni caso non trova corrispondenza alcuna
in atti per quanto attiene a Mita Ion, a quanto si desume dalla
stessa ricostruzione che dei fatti ha evidenziato il pubblico
ministero in sede di discussione del rito abbreviato;
b) Mita non può essere ritenuto concorrente nel reato
previsto dall'art. 12, comma 3 d.lgs. n. 286/1998, ma al più
soggetto che individualmente ha commesso «atti diretti a procurare
l'ingresso illegale in altro Stato del quale la persona non è
cittadina o non ha titolo di residenza permanente», condotta
sanzionata autonomamente dal comma 1 dello stesso articolo.
Il capo C è contestato «da epoca non precisata posteriore
all'estate del 2002»; è pacifico che l'attivazione di Mita per
agevolare l'espatrio risale al marzo 2003.
Ne consegue che Mita è chiamato a rispondere della violazione
della disciplina dell'art. 12 nuova formulazione, ex legge 30 luglio
2002, n. 189: quindi, secondo l'opinione che pare ormai prevalente -
nonostante un contrario obiter iniziale in Cass., sez. III,
28 novembre 2002, ric. Hoxha, pronuncia che peraltro non affronta
direttamente la questione bensì la sufficienza e idoneità degli
«atti diretti» al fine della rilevanza penale della condotta - quale
titolo di reato autonomo e non più quale circostanza aggravante
della condotta «base» delineata al primo comma. Addirittura in
relazione alla vecchia norma, richiamandosi alla ratio e alla storia
normativa sottese alle norme penali incriminatici contenute nel
d.lgs. n. 286/1998, già si era prospettata una sostanziale autonomia
tra fattispecie, in effetti del tutto diverse tra loro;
prospettazione non accolta dalla Corte di cassazione a fronte
dell'indubbio e primario ostacolo costituito dal tenore letterale
della formulazione del vecchio art. 12 (per tutte, Cass. pen. sez. I,
4 dicembre 2000, ric. Vishe). L'incipit del vecchio terzo comma («se
il fatto di cui al comma 1 è commesso a fine di lucro o da tre o
più persone in concorso»), letteralmente delineante una circostanza
aggravante ad effetto speciale, è stato, e non certo casualmente,
abbandonato nella nuova formulazione novellata dell'art. 12.
Ne consegue altresì che, perchè Mita possa essere ritenuto
concorrente nel più grave reato previsto dall'art. 12, terzo comma,
d.lgs. n. 286/1998, dovrebbero ritenersi integrati i seguenti
elementi che lo compongono:
1) l'aver commesso una pluralità di atti diretti a favorire
l'ingresso illegale in altro Stato in un contesto organizzato;
2) avere agito per scopo di lucro.
I due profili assurgono pacificamente, nell'interpretazione
corrente, a elementi integrativi della fattispecie novellata. La
singolarità della formulazione di quest'ultima, infatti, pare il
frutto della volontà legislativa di combattere un fenomeno sociale
che ha assunto caratteristiche criminali proprio in quanto «mercato»
di flussi clandestini, e risulta quindi caratterizzato dal
perseguimento di scopo di lucro in un contesto di attività di
favoreggiamento, se non professionale, non certo occasionale. Solo
tale lettura permette, infatti, di comprendere l'equiparazione in
punto pena («... la stessa pena si applica...») prevista dalla
seconda parte del terzo comma in relazione a fattispecie che
dichiaratamente connotano la condotta in termini di professionalità
e di inserimento in un quadro dotato di un certo grado di
organizzazione (concorso di tre o più persone, utilizzo di servizi
internazionali di trasporto ovvero a mezzo di documenti
contraffatti). Le stesso p.m., nelle conclusioni in sede di rito
abbreviato, ha espressamente rilevato che solo la peculiare struttura
dell'art. 12, terzo comma, d.lgs. n. 286/1998, ha indotto l'accusa a
non formulare, nel presente procedimento, alcuna imputazione di reato
associativo, e ciò perchè gli elementi che tipicamente compongono
quest'ultimo sono in sostanza sottesi alla formulazione del reato
contestato.
A ciò consegue che Mita Ion non può essere considerato
concorrente nel reato contestato sub C, perchè non vi è prova che
egli abbia agito per scopo di lucro (anzi, il rapporto personale che
lo lega ai soggetti da espatriare parrebbe elemento positivo di segno
contrario); e può addirittura ritenersi vi sia in atti la prova
negativa di una sua appartenenza ad una seppur rudimentale
organizzazione. In altri termini, egli non fa parte nè dell'uno nè
dell'altro dei due gruppi di coimputati, tanto che, per favorire
l'espatrio dei connazionali già in Italia, deve ricorrere a contatti
con persone terze ed estranee per ottenere indicazioni su come
contattare i «passeurs». La struttura del reato, sopra delineata,
nemmeno permette di concludere per una sua partecipazione concorsuale
sulla base di un mero ragionamento logico di tipo semplificato,
ritenendo, cioè, che Mita debba ritenersi concorrente perchè
procurando clientela «comunque» alimenterebbe il mercato dei flussi
clandestini: pacifico essendo che chi ha procurato utenti effettivi o
potenziali per i gestori del «mercato», per di più in un'unica
occasione, non per ciò soltanto ha avuto una qualche influenza sulla
condotta dei «passeurs» in termini di rafforzamento del proposito
criminoso. Si tenga altresì conto del fatto che il fenomeno dei
«passeurs» da contattare, per espatriare, per poter salire
clandestinamente sul treno Eurotunnel per Francia e Inghilterra in
località Bivio della Pronda (fenomeno che comprendeva attività di
supporto - dietro pagamento - ulteriori, quali la preorganizzazione
di attività di manomissione dei segnali ferroviari e l'eventuale
agevolazione mediante documenti falsificati nell'ipotesi non
infrequente in cui in Francia vi fossero «intoppi» dovuti ai
controlli di polizia sui treni) era sostanzialmente noto alla
comunità rumena torinese e che, a quanto ben emerge dalla lunga e
attenta attività di osservazione della p.g. che ha svolto le
indagini, era in corso da tempo, con flussi di veri e propri gruppi
che venivano accompagnati - ogni notte o quasi - sulla ferrovia per
salire non visti sui treni in sosta. È quindi pacifico che Mita si
era rivolto ad una struttura organizzativa che autonomamente e a
scopo di lucro comunque operava già da tempo e che avrebbe
continuato ad operare al di là del fatto che Mita l'avesse una
tantum contattata per agevolare propri conoscenti.
Ciò premesso, è però indubbio che la condotta del Mita -
ricerca di indicazioni su chi fossero i «passeurs», contatto con
quest'ultimi per ottenere un appuntamento per gli espatriandi,
accompagnamento di questi ultimi sul luogo dell'appuntamento -
integra a pieno titolo la fattispecie autonoma di cui al comma 1
dell'art. 12 del citato decreto, per avere posto in essere atti
diretti a procurare l'ingresso illegale in altro Stato di persone
sfornite di documenti, a titolo occasionale, individuale e senza
scopo di lucro: quindi, della sola seconda parte (la cui autonomia
dalla prima è sancita dalla disgiuntiva «ovvero») del reato di cui
al comma 1 dell'art. 12.
Sulla non manifesta infondatezza
Individuata la norma incriminatrice da applicare nel caso di
specie, sorgono, in ordine alla legittimità costituzionale della
stessa, perplessità che non paiono poter essere risolte in sede
interpretativa in sede di giudizio di merito. Si tratta di
perplessità che sono già state espresse in dottrina e che, a parere
di questo giudice, debbono essere condivise alla luce delle
considerazioni che seguono.
Va premesso - senza entrare nel merito della articolata vicenda
normativa che ha infine condotto alla formulazione dell'attuale
art. 12, d.lgs. n. 286 - che l'introduzione della figura autonoma del
favoreggiamento in Italia dell'ingresso illegale di migranti in altro
Stato estero pare evidentemente dovuta alla volontà di colmare un
vuoto che impediva di attrarre nella sfera della rilevanza penale
condotte censurabili in quanto attività assolutamente tipiche di chi
gestisce il traffico di migranti clandestini. In altri termini,
l'assenza di previsione di fattispecie punitiva del favoreggiamento
dei flussi clandestini «verso l'estero» impediva che venissero
sanzionate le condotte di «intermediazione di movimenti illeciti, o
comunque clandestini, di lavoratori migranti, che non si risolvono
nel favorire materialmente il loro ingresso o la loro permanenza
nello Stato» (Cass. Sez. VI, 22 novembre 2000, ric., p.m. in proc.
Durante); e, soprattutto, lasciava in una sorta di zona grigia le
attività (non autonomamente costituenti reato, quali invece, ad es.,
l'approvvigionamento di documenti falsificati, o altre attività
penalmente rilevanti in via autonoma) poste in essere sul territorio
nazionale comunque favorenti i flussi di migrazione clandestina «in
transito» verso l'estero: attività aspecifiche, non tipizzate nè
tipizzabili, ritenute meritevoli di sanzione perchè comunque a)
potenzialmente pericolose per l'ordine pubblico e b) parimenti
espressione di sfruttamento del corposo fenomeno della migrazione
clandestina.
Vi è traccia espressa nel presente procedimento di quanto si va
qui affermando, in relazione però ad imputazione di cui all'attuale
terzo comma dell'art. 12, nel provvedimento con il quale il tribunale
della libertà in sede di riesame ha confermato l'ordinanza del
G.i.p. applicativa della misura cautelare per i coindagati Neascu e
Gherghisan (ove si rileva in via preliminare che la nuova
formulazione dell'art. 12 ha tolto ogni spazio alle questioni,
sollevate dalla giurisprudenza in relazione alla vecchia norma, in
allora risolte «inequivocabilmente nel senso che non integravano il
reato in questione le condotte successive all'ingresso in Italia dei
clandestini e dirette al trasporto degli stessi "da frontiera a
frontiera" e alla loro uscita dal territorio dello Stato», ord. T.L.
cit.). Ma proprio la verifica della ratio della nuova formulazione
rende evidente che quest'ultima è chiaro frutto della volontà
legislativa di colpire in tutte le sue forme la gestione del traffico
di clandestini «allargando» la normativa penale in modo tale da farvi
rientrare anche quelle situazioni fattuali che andavano in precedenza
esenti da sanzione solo perchè non vi era prova di un aggancio della
condotta posta in essere dal soggetto che favoriva il migrante nel
transito e/o nuova fuoruscita con la condotta di chi ne aveva
favorito l'ingresso clandestino in Italia.
Situazioni fattuali, si noti, che non sono assimilabili a quella
del Mita Ion, del quale risulta solo l'attivazione per contattare chi
era in grado di far clandestinamente espatriare persone che già si
trovavano e permanevano sul territorio italiano e che non risulta vi
fossero giunti grazie ad una qualche attivazione del Mita medesimo.
Va però rilevato che la fattispecie di cui al terzo comma
dell'art. 12 novellato è frutto di una tecnica normativa che
privilegia la descrizione di un «fenomeno», ottenendo un risultato
descrittivo non lontano da quello di una fattispecie di reato
associativo speciale. Il risultato è stato quello di evidenziare
connotazioni antigiuridiche chiare perchè riferentesi ad un mercato
clandestino di immigrazione e/o emigrazione ed a modalità
organizzative che conferiscono autonomia alla fattispecie, sia sotto
il primo che sotto il secondo profilo (immigrazione/emigrazione) e
così giustificandosi sia la criminalizzazione «a tutto campo» che la
scelta sanzionatoria elevata.
Tutto ciò manca, invece, nella norma incriminatrice di cui al
primo comma poichè questa - parimenti individuante una figura di
reato a soglia di tutela anticipata e a condotta libera - ha quale
unico elemento tipizzante quello dell'illiceità speciale, che
diventa quindi l'elemento centrale per identificare
l'antigiuridicità di una condotta che altrimenti si risolverebbe in
mera agevolazione all'esercizio di un diritto della persona, quello
di emigrare dal territorio italiano verso altri Stati.
È evidente, al riguardo, che il presupposto di illiceità
speciale della «violazione delle disposizioni del presente testo
unico» può riferirsi al favoreggiamento dell'immigrazione ma non
anche a quello dell'emigrazione, che non trova (nè si vede come
potrebbe trovare) in esso alcuna regolamentazione, posto che si
tratta di un corpo di norme «concernenti la disciplina
dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero» in
Italia.
Unico presupposto di illiceità speciale con funzione di
tipizzazione risulta allora essere quello della «illegalita»
dell'ingresso procurato (o meglio favorito) dall'Italia nello Stato
estero di destinazione del migrante clandestino: dizione che non a
caso, nei reati di favoreggiamento, si trova associata solo
all'ipotesi di «ingresso in altro Stato del quale la persona non è
cittadina».
Ma sotto tale profilo è altrettanto evidente che il contenuto
dell'«illegalita» andrebbe individuato facendo riferimento alla
normativa del paese estero di destinazione, e ciò, oltretutto, dando
per scontato - circostanza che scontata non è affatto - che nella
fattispecie alla quale la norma debba applicarsi si possa individuare
con certezza un paese estero di destinazione del migrante
clandestino; compito non certo facilitato dalla struttura della norma
incriminatrice, che punisce anche soltanto gli «atti diretti»,
indipendentemente dall'ottenimento di un qualsiasi risultato.
Se, però, l'«illegalita» va intesa (e non può non essere
intesa, poichè in caso contrario il favoreggiamento dell'ingresso
illegale in Stato straniero non si verificherebbe mai, e la norma
incriminatrice sarebbe di conseguenza del tutto priva di contenuto)
nel senso della contrarietà ad un complesso di norme regolatrici
emesse da un paese straniero, ne consegue che ci si trova di fronte
ad una fattispecie penale in bianco il cui precetto è descritto
attraverso il rinvio ad una legge straniera: e ciò in violazione
della riserva di legge sancita dall'art. 25 della Costituzione.
Risulta palese il problema del mancato rispetto del principio di
tassatività e determinatezza delle norme penali incriminatrici.
La Corte di cassazione (sez. I, udienza 8 maggio 2002, depositata
il 3 giugno 2002, ric. Galgano) aveva già motivato nel senso della
aderenza dell'art. 12 al principio suddetto e quindi del rispetto
dell'art. 25 della Carta costituzionale. Ciò però avveniva: 1)
ante-novella operata con la legge n. 189/2002 e in un contesto del
tutto diverso, nel quale la figura del favoreggiamento dell'ingresso
in Stato estero non esisteva ancora; 2) in riferimento ad un
presupposto di illiceità speciale, la «contrarietà alle norme del
testo unico», che abbiamo visto essere inapplicabile alla nuova
fattispecie incriminatrice di cui all'art. 12, comma 1, ultima parte.
La verifica del requisito di illiceità della «contrarietà al
testo unico», argomentava infatti la suprema Corte nel motivare
perchè dovesse ritenersi manifestamente infondata la questione,
poteva al massimo comportare «una maggiore difficoltà di
individuazione e ricostruzione della fattispecie concreta ma non
anche un difetto di tipicità della fattispecie astratta, in sè
compiutamente definita e comprendente, al suo interno, ogni possibile
combinazione della prevista attività diretta a favorire l'ingresso
di stranieri in Italia con la violazione di ciascuna delle specifiche
disposizioni, attinenti alla materia, del decreto legislativo in
esame». Per contro, in altra pronuncia la suprema Corte ha affrontato
incidentalmente la medesima questione concludendo per l'aderenza del
vecchio art. 12 al principio di determinatezza e tassatività
(problema che la Corte si poneva data «la genericità della locuzione
"violazione delle disposizioni del presente testo unico"...» e
rilevato il concreto rischio che «... potrebbero essere incriminati
comportamenti concretamente non lesivi attraverso un "modello estremo
di anticipazione di tutela"...»), salvo che per quei «casi marginali»
che «trovano il loro limite nella necessità della sussistenza del
dolo» (Cass. Sez. III, 18 giugno 2002, dep. 9 agosto 2002, ric.
Tolkachov).
Le modifiche legislative hanno poi conferito piena autonomia alla
fattispecie di cui al terzo comma dell'art. 12, strutturandolo in
termini tali da rispecchiare (e sanzionare) il nucleo centrale del
disvalore sotteso alle condotte di mercificazione dei flussi
migratori, e ciò in corrispondenza con entrambi gli obiettivi
perseguiti dal testo unico a mezzo della tutela penalistica: quello
marcatamente afferente alla tutela dell'ordine pubblico (e connessa
esigenza di controllo onde evitare la clandestinità dei flussi in
ingresso) e quello relativo alla tutela dei diritti inviolabili della
persona di chi diventa oggetto di mercificazione solo perchè
migrante (e connesso obiettivo di perseguire comunque il traffico di
clandestini, in entrata, in uscita o in transito, di rilievo penale
in quanto mercato, organizzato e a scopo di lucro).
Pare innegabile che, in questo quadro, la figura del
favoreggiamento (ex «semplice», quindi non in contesto organizzato e
non a scopo di lucro) dell'ingresso di «persone» in Stato estero si
ritrovi in situazione eccentrica, isolatamente preso, rispetto al
sistema incriminatorio delineato nel testo unico dopo la novella.
Ciò però rende ben più problematica la sua compatibilità con il
principio di riserva di legge e di tassatività della fattispecie
penale. Gli argomenti addotti dalla Corte di cassazione nelle citate
sentenze (in specie nella prima, che ha affrontato direttamente la
questione) non paiono, infatti, in alcun modo mutuabili oggi per
risolvere la questione che viene a profilarsi a seguito
dell'introduzione della nuova figura di reato, se non altro perchè
il presupposto di illiceità speciale è oggi tutt'altro e non può
che riferirsi alla normativa dello Stato estero di destinazione.
Nè varrebbe obiettare, a parere di questo giudice, che un
recupero della determinatezza della fattispecie potrebbe avvenire
attraverso la valorizzazione delle modalità in concreto di
attuazione della condotta incriminata: procedimento «sostitutivo» che
comunque non pare corretto e il cui utilizzo in sede
giurisprudenziale che non farebbe che evidenziare l'ambiguità di
fondo della norma incriminatrice.
Non solo: è procedimento interpretativo che porterebbe ad una
pericolosa confusione di piani, posto che l'emigrazione in condizioni
di «illegalita» (visto dall'ottica della legge italiana, e quindi
l'emigrazione dall'Italia di chi si ritrova ad essere clandestino in
Italia) non è affatto di per sè significativa di clandestinità
«comunque» e in qualsiasi Paese.
Si tratta di terreno, com'è evidente, che rende ancor più
palese la violazione del principio di determinatezza, poichè
l'agevolazione - anche con modalità evidentemente «clandestine»,
quali quella evidenziatasi nel presente procedimento - a lasciare il
territorio italiano è condotta già di per sè sufficiente a far
ricadere la fattispecie concreta in quella astratta incriminatrice,
poichè, indipendentemente da che cosa accada una volta lasciato tale
territorio, già si è consumato il reato con l'apposizione in essere
degli atti diretti a favorire l'ingresso in Stato estero, dato che è
stata riprodotta dal legislatore la struttura a consumazione
anticipata già letteralmente contenuta nel vecchio art. 12 per il
favoreggiamento all'emigrazione; scelta di politica legislativa
consapevolmente e volontariamente mirata a dare più efficacia allo
strumento penale (per tutte, la già citata Cass. Sez. I, 8 maggio
2002, ric. Galgano, che espressamente sussume la norma nella
categoria dei c.d. delitti di attentato).
Appare allora evidente che all'attività già ritenuta dal
legislatore di per sè sola integrante la fattispecie criminosa -
perchè a consumazione anticipata - può allora conseguire, a seconda
di dove il migrante sia in definitiva diretto ovvero riesca ad
approdare, una situazione che può essere di illegalità per lo Stato
estero oppure no; e ciò, ad esempio, solo perchè in un determinato
paese egli è in grado di azionare determinati diritti e in altri no.
Si tratta, quindi, di illegalità eventuale e futura, ancora
sottoposta a determinate condizioni sia fattuali che giuridiche nel
momento in cui però già dovrebbe ritenersi perfezionata a carico
del favoreggiatore la consumazione (anticipata) del reato di cui
all'art. 12, comma 1, d.lgs. n. 286/1998.
Vi è poi un ulteriore profilo per cui non può ritenersi
conforme alla Costituzione una norma che risulti «comunque» violata
ogniqualvolta le caratteristiche dell'espatrio (o dei meri atti
diretti a favorirlo: ed è evidente che l'opzione legislativa della
soglia avanzata di incriminazione rende ancor più pregnante il
problema del difetto di determinatezza) siano tali da poter
semplicemente affermare che tale espatrio è avvenuto, o era
programmato, «in modo clandestino».
Già si è detto, infatti, della difficoltà concettuale di
prevedere una norma che sanzioni chi favorisce chi si muova
dall'Italia (e quindi, in ipotesi, per restare in ambito dei paesi
Schengen; ovvero per mutare rotta una volta fuori dall'Italia in modo
imprevedibile), e quali sono i motivi che hanno indotto il
legislatore a prevederla: peraltro in una chiara ottica di
repressione del fenomeno della mercificazione dei flussi di
migrazione clandestina.
Il fatto, però, che non vengano utilizzati - ove necessari -
documenti validi per l'espatrio è conseguenza inevitabile dello
status di clandestino in Italia; per cui, così ragionando, qualsiasi
atto diretto ad agevolare l'emigrazione di chiunque si trovi ad
essere non in regola (o non più in regola) sul territorio italiano
sarebbe passibile di sanzione penale: situazione evidentemente in
contrasto con il diritto all'emigrazione garantito dall'art. 35 comma
4, della Costituzione, che lo Stato «riconosce» come diritto della
persona, e non «concede» in relazione a situazioni o a precondizioni.
Si noti che la norma che qui si intende sottoporre all'attenzione
della Corte comporterebbe, se applicata nel suo insuperabile dettato
letterale, l'attrazione nella sfera di rilevanza penale anche delle
condotte che in definitiva permettano al soggetto «favorito», senza
essere costretto ad autodenunciarsi alla pubblica autorità come
clandestino, di rientrare nella propria patria di origine.
È evidente che proprio per evitare tale situazione paradossale -
situazione che il legislatore non può certo avere voluto in sede di
novellazione dell'art. 12 - che la giurisprudenza è stata già
costretta a singolari oscillazioni nelle prime applicazioni della
normativa nuova. Si ricordano, sul punto, Cass. Sez. I, 23 ottobre
2003, ric. p.m. in proc. Kutepov, che ha ritenuto non integrare il
reato in questione la condotta di chi agevola l'ingresso in Stato
straniero «allorchè tale ingresso si connoti come momentaneo e
provvisorio e non come soggiorno stabile e permanente»; nello stesso
senso, Cass., Sez. I, 24 novembre 2003, ric. Nesterenko; di segno
opposto e indubbiamente maggiormente aderente alla lettera della
norma, in fattispecie di cui all'art. 12, primo comma, e non terzo,
del d.lgs. n. 286/1998, Cass. Sez. I, 19 dicembre 2003, ric. Botnaru,
per la quale, testualmente, per l'integrazione di tale fattispecie
«deve ritenersi necessaria e sufficiente la mancanza di un titolo
atto a legittimare il solo "ingresso" nel territorio di un altro
Stato, nulla rilevando che tale ingresso sia asseritamente
finalizzato non ad una permanenza più o meno stabile... ma solo al
suo attraversamento per raggiungere il paese d'origine», poichè,
altrimenti, l'integrazione della fattispecie penale per il soggetto
favoreggiatore verrebbe a dipendere dalle asserzioni del soggetto
favorito senza, afferma testualmente la Corte, che «vi sia modo di
controllare la serietà di tale intenzione nè la sua effettiva
realizzazione» (sottolineature di questo giudice).
Ma questa è un'ulteriore ragione che induce, a parere di questo
giudice, a ritenere più che necessario un intervento della Corte
costituzionale.
Le pronunce da ultimo citate, infatti, non fanno che rendere
palese una difficoltà di applicazione della norma che
nell'incertezza rischia di indurre a pericolosi divari
interpretativi, in realtà legati non alla valutazione dell'ambito
nel quale si muove la condotta del soggetto agente, bensì
dell'ambito della vicenda concreta del soggetto favorito: situazione
che già sul piano della tassatività e determinatezza della
fattispecie risulta con ogni evidenza inaccettabile.
Pare, infine, che debba essere affrontato anche il profilo della
possibile non conformità della norma di cui all'art. 12, comma 1,
seconda parte, rispetto al principio costituzionalmente garantito di
cui all'art. 35, comma 4, Cost. È vero che il 35, comma 4, Cost.
contiene una riserva di legge, ma proprio il fatto che la Corte
costituzionale la abbia in passato invocata, in materia di diritto
dell'immigrazione e di disciplina della condizione dello straniero -
essenzialmente, va detto, in sede di rigetto delle questioni di
legittimità costituzionale sollevate in relazione alla disciplina
dell'espulsione dello straniero dal territorio italiano - parrebbe
evidenziare che la stessa Corte ha inteso sottolineare con chiarezza
che proprio e soltanto in presenza di condizioni eccezionali,
espressamente richiamantesi a concetti quali la pericolosità e
l'ordine pubblico, può ritenersi legittima la compressione (di fatto
tale, nel momento in cui viene sanzionata penalmente l'attività del
soggetto agevolatore) del diritto all'emigrazione; condizioni che
possono ritenersi integrate per quanto attiene alla nuova
formulazione del terzo comma art. 12 d.lgs. cit. proprio per la
duplice ratio ad essa sottesa, di tutela dell'ordine pubblico e di
strumento di politica legislativa per stroncare il fenomeno della
mercificazione dei flussi migratori e quindi dell'agevolazione
«professionale» e a scopo di lucro, ma non invece nella fattispecie
che qui si vuole sottoporre all'attenzione della Corte, di cui
all'art. 12, d.lgs. n. 286/1998, primo comma.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata dalla difesa di Mita Ion in
ordine all'art. 12, primo comma, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, come
modificato dalla legge n. 189/2002, nei limiti sopra indicati e cioè
in relazione alla fattispecie di favoreggiamento dell'«ingresso
illegale in altro Stato del quale la persona non è cittadina o non
ha titolo di residenza permanente», per violazione degli artt. 25 e
35, comma 4, della Costituzione.
Sospende il giudizio a carico di Mita Ion in relazione alla
imputazione elevata a suo carico sub C) nel procedimento penale sopra
emarginato e dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Ordina la notificazione, a cura della cancelleria, della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio e ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Torino, addì 17 marzo 2004
Il giudice: Bersano Begey
04C1007