1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 6-6-2012
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 108 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2011
Ordinanza del 18 novembre 2011 emessa dal Tribunale di Genova nel procedimento civile promosso da Sbragi Fioravante, Giavarini Fernanda e Verusio Francesca contro Condominio Villini di Pieve Ligure, via Coriolano Bozzo n. 25.. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Obbligatorieta' del procedimento di mediazione e configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilita' della domanda giudiziaria - Previsione solo per le materie espressamente elencate e non per altre (parimenti caratterizzate dalla disponibilita' dei diritti sottostanti) - Differenziazione non giustificata da alcuna ragionevole scelta di politica legislativa - Contrasto con il principio di ragionevolezza. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5. - Costituzione, artt. 3 e 24. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie in materia di diritti reali - Possibilita' di trascrivere la domanda di mediazione e direttamente il verbale di mediazione, con efficacia "prenotativa" della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario - Omessa previsione - Contrasto con il principio di ragionevolezza e con il diritto alla tutela giurisdizionale. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5; codice civile, art. 2653, primo comma, n. 1. - Costituzione, artt. 3 e 24. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Prevista onerosita' congiuntamente alla obbligatorieta' - Condizionamento dell'accesso alla funzione giurisdizionale al pagamento di una somma di denaro - Contrasto con la giurisprudenza costituzionale in materia. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5; decreto ministeriale 10 ottobre 2010, n. 180, art. 16 [come novellato dal decreto ministeriale 6 luglio 2011, n. 145]. - Costituzione, artt. 3 e 24. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 - Possibilita' di non aderire ad esso ed evitare il pagamento delle spese di mediazione - Previsione solo per il convenuto - Violazione del principio di eguaglianza per disparita' di trattamento in danno dell'attore. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, in combinato disposto con l'art. 16 del decreto ministeriale 10 ottobre 2010, n. 180 [come novellato dal decreto ministeriale 6 luglio 2011, n. 145]. - Costituzione, art. 3. (012C0204) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 6-6-2012)

IL TRIBUNALE

Nella causa civile promossa da:
Sbragi Fioravante, Giavarini Fernanda e Verusio Francesca
(avv.ti Enrico Montobbio ed Elisa Guidorzi) contro Condominio Villini
di Pieve Ligure, via Coriolano Bozzo n. 25 (avv.ti Massimiliano
Solinas).
Ha pronunciato la seguente ordinanza a scioglimento della riserva
assunta in data 26 ottobre 201l.
Sbragi Fioravante, Giavarini Fernanda, comproprietari della
palazzina da terra a tetto sita in Pieve Ligure, via XXV Aprile 195 e
Verusio Francesca, proprietaria della palazzina da terra a tetto sita
in via Caduti Pievesi 3, hanno depositato ricorso ex art. 702-bis
c.p.c. in data 15 aprile 2011, allegando di essere titolari di
servitù di passo pedonale a favore dei fondi di loro proprietà ed a
carico di una porzione del parco condominiale annesso ai villini
civici 1-25, aventi accesso dal cancello contrassegnato con il numero
25 di via Coriolano Bozzo.
Deducono in particolare:
che detta servitù, fondata sui titoli prodotti e finalizzata
ad avere un comodo accesso alla scogliera, è da sempre stata
esercitata attraverso una scala a sbalzo accessibile direttamente da
via Coriolano Bozzo ed un successivo breve percorso pedonale
pianeggiante, fino ad una ulteriore scala un muratura con andamento a
linea spezzata sovrapposta alla scogliera;
che nei primi giorni del Novembre 2009 l'amministratore del
condominio, su incarico del condominio stesso, aveva fatto demolire
la scaletta a sbalzo, impedendo quindi del tutto l'esercizio della
servitù rispetto all'attrice Verusio, e rendendone più incomodo
l'esercizio quanto agli altri due attori (costretti a percorrere un
tragitto molto più lungo per ritrovarsi nel punto posto in
corrispondenza alla fine della scala demolita).
Tanto premesso chiedevano di accertare la sussistenza della
servitù a favore dei propri fondi ed a carico del parco condominiale
annesso ai civici numeri 1-25, avente accesso da via Coriolano Bozzo
25, di dichiararsi illegittima la demolizione della scala e di
condannare il condomino convenuto alta rimessione in pristino dei
luoghi di causa.
Si costituiva il condominio convenuto, eccependo l'estinzione per
non uso ventennale della servitù quanto all'attrice Verusio e
rilevando di avere trasferito in altro luogo l'esercizio della
servitù quanto agli altri due comproprietari, con il consenso degli
stessi.
All'udienza ex art. 183 cpc il Giudice rilevava la mancata
instaurazione del procedimento di mediazione. Parte attrice eccepiva
quindi l'incostituzionalità dell'art. 5 d.lgs 28/2010, anche alla
luce dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69 e degli artt. 4 e
5 DM 10.10.180, per violazione degli artt. 77, 24, 3 e 111 Cost. per
le seguenti ragioni, così riassumibili (le parti corsive riportano
letteralmente i rilievi esposti da parte attrice nella memoria
depositata in data 26 settembre 2011).
1) L'applicazione del procedimento di mediazione obbligatoria ai
procedimenti ex art. 702-bis, aventi finalità deflattiva, allunga
irragionevolmente i tempi processuali, con conseguente violazione
dell'art. 111 Cost.
2) Gli artt. 2643, 2652, 2653 cod. civ elencano gli atti e le
domande giudiziali che possono essere trascritti. «L'elenco è
tassativo e non prevede la trascrivibilità nè dell'istanza di
mediazione nè del verbale. Conseguentemente ove si verta in tema di
diritti reali, l'istante non solo non può avvalersi dell'effetto
c.d. prenotativo della trascrizione della domanda (con le
immaginabili conseguenze in tema di tutela del diritto e di
opponibilità ai terzi) ma neppure può trascrivere direttamente il
verbale in cui dovessero essere trasfusi gli intervenuti accordi»
essendo necessario far autenticare la sottoscrizione da un pubblico
ufficiale. Sarebbe quindi necessario introdurre il processo
giudiziario ordinario trascrivendo la relativa domanda,
«successivamente introdurre il giudizio di mediazione (che nella
sostanza sarebbe poco più che una farsa) e all'esito (ovviamente
negativo) dello stesso, riprendere il processo ordinario che a questo
punto proseguirebbe nel consueto iter, concludendosi con
provvedimento che potrà essere trascritto, giovandosi dell'effetto
prenotativo discendente dalla precedente trascrizione della domanda».
Il procedimento pertanto si porrebbe in contrasto sia con il
principio del giusto processo tutelato dall'art. 111 della
Costituzione sia con il diritto di tutela giurisdizionale garantita
dall'art. 24 della costituzione, «atteso che invece di deflazionare
il contenzioso lo porterebbe a gonfiarsi in maniera patologica».
3) L'art. 60 legge 69 del 2009 disponeva di prevedere che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione fosse realizzata senza
precludere l'accesso alla giustizia. L'art. 5 Dlgs 28/2010 rendendo
in molti casi la mediazione una condizione di procedibilità della
domanda, «ha disciplinato il fenomeno oltre i limiti fissati dalla
legge delega ed anzi più precisamente in contrasto con la stessa
nella parte in cui non voleva che la mediazione precludesse l'accesso
alla giustizia», con conseguente violazione dell'art. 77 Cost.
4) La mediazione di cui al D.lgs 28/2010 ha un costo e lo ha
anche nell'ipotesi di mediazione obbligatoria come previsto dall'art.
16 quarto comma D.M. 180/2010 che prevede che detto costo «deve
essere ridotto di un terzo nelle materie di cui all'art. 5, comma 1,
del Dlgs». La previsione di un costo ulteriore, rispetto al pagamento
del contributo unificato, viola l'art. 24 della Costituzione, atteso
che «la mediazione può essere obbligatoria, oppure onerosa, ma non
le due cose insieme, poichè se la mediazione, come nel nostro caso
è tanto obbligatoria quanto onerosa, allora è incostituzionale, in
particolare viola l'art. 24 della Costituzione. Sembra evidente
infatti che il legislatore possa prevedere la mediazione come scelta
libera e cosciente della parte in questi casi quindi anche prevedere
che chi la scelga debba pagare il servizio; oppure il legislatore
può subordinare l'esercizio della funzione giurisdizionale ad un
previo adempimento, se questo è razionale e funzionale a un
miglioramento del servizio giustizia, ed in questo senso, come
avvenuto con l'art. 410 c.p.c. può anche prevedere un tentativo
obbligatorio di conciliazione, ma senza costi.
Se viceversa il tentativo obbligatorio di conciliazione ha un
costo, e questo costo non è meramente simbolico, come avviene con
l'art. 16 DM 180/2010 allora nella sostanza il sistema subordina
l'esercizio della funzione giurisdizionale al pagamento di una somma
di denaro», in violazione quindi dell'art. 24 della Costituzione.
5) L'art. 16 DM 180/2010, distingue le indennità del
procedimento di mediazione in «spese di avvio del procedimento» e
«spese di mediazione». Le prime sono dovute da ciascuna parte ma sono
versate dall'istante al momento del deposito della domanda. Le
seconde sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al
procedimento. «Dunque il decreto ministeriale espressamente prevede
che la parte convenuta possa non aderire al procedimento. Cosicchè
ai sensi dell'art. 3 della Costituzione:
a) si ritiene che anche l'attore possa non aderire al
procedimento, e quindi possa versare la sola spesa di avvio del
procedimento ai fini dell'art. 5 del Dlgs 28/2010 con contestuale
dichiarazione di non volersi avvalere del servizio;
b) oppure il sistema è in violazione del principio di
uguaglianza, consentendo solo alla parte convenuta di non aderire al
procedimento, ma non alla parte attrice, che si vedrebbe obtorto
collo obbligato al procedimento di mediazione per poter far valere in
giudizio un suo diritto.»
6) Violazione dell'art. 97 della Costituzione, con riferimento
all'organizzazione interna degli organismi di conciliazione, come
definiti anche dall'art. 4 DM 180/2010, attesa la mancata previsione
dì condizioni minime di trasparenza, di eguaglianza e imparzialità
dei mediatori, nè di criteri oggettivi circa l'assegnazione delle
pratiche fra i vari mediatori dell'organismo e di reclutamento degli
aspiranti mediatori presso gli organismi costituiti da enti pubblici,
in considerazione della funzione pubblica del procedimento di
mediazione.
Le questioni prospettate sono rilevanti e non manifestamente
infondate, per le ragioni e limitatamente ai profili che seguono.
Va premesso in primo luogo che il dlgs 28/2010 sulla c.d.
«mediazione obbligatoria» è stato pubblicato nella G.U. il 5 marzo
2010, con conseguente applicabilità ai procedimenti instaurati a
partire dal 21 marzo 2011.
Il procedimento di mediazione è oggi obbligatorio per una serie
di controversie nelle materie specificamente elencate dall'art. 5 c.
1 dlgs cit, tra le quali quelle concernenti i diritti reali.
Nel caso di specie la presente controversia, nella quale è stato
chiesto l'accertamento di una servitù a favore del fondo di parte
attrice ed a carico di un fondo del Condominio convenuto, rientra
nell'ambito dei diritti reali e non delle cause condominiali
(circoscritte a quelle relative agli artt. 1117 e ss c.c.).
Tale interpretazione, in luogo di quella «soggettiva» (ovvero che
qualifica come condominiali tutte le cause ove una delle parti sia un
condominio) appare maggiormente conforme alla distinzione operata dal
legislatore, che ha distinto le materie richiamando la distinzione
codicistica, fondata sul dato oggettivo della materia trattata e non
sulla qualità delle parti.
Sono relative al condominio negli edifici i soli artt. dal 1117
al 1139 cc e pertanto solo alle controversie relative va riservata la
qualifica di cause condominiali.
Nel caso di specie invece, pur essendo parte del giudizio un
condominio, la causa rientra pienamente tra quelle concernenti i
diritti reali, per le quali è quindi già in vigore la c.d.
mediazione obbligatoria.
La causa è stata instaurata con il deposito di ricorso ex art.
702 bis c.p.c.; detto procedimento non rientra tra quelli per i quali
è esclusa la c.d mediazione obbligatoria (arg. a contrariis dal
combinato disposto degli artt. 5 c. 1 e 4 Dlgs 28/2010). Il c. 4
esclude esplicitamente alcuni procedimenti, senza infatti menzionare
il rito sommario ex art. 702-bis.
Nel caso di specie il ricorso è stato depositato dopo l'entrata
in vigore della legge citata, senza il previo esperimento del
procedimento di mediazione.
Il mancato esperimento del procedimento di mediazione è stato
sollevato d'ufficio alla prima udienza.
La questione di legittimità costituzionale prospettata da parte
attrice è quindi certamente rilevante (in punto rilevanza con
riferimento all'impossibilità di trascrizione, v. infra sub 2).
Va quindi esaminato se la stessa sia non manifestamente
infondata.
Riprendendo, per comodità espositiva, la numerazione sopra
riportata, va rilevato quanto segue.
1) Il procedimento sommario di cognizione ex art. 702 bis, a
differenza di quanto evidenziato da parte attrice, non ha finalità
deflattive ma acceleratorie. Non ha cioè quale scopo quello di
evitare il ricorso alla giustizia, creando meccanismi alternativi
alla giurisdizione volti a dirimere le controversie (finalità
deflattiva), ma è finalizzata ad utilizzare un procedimento
giurisdizionale più rapido e snello rispetto al procedimento
ordinario, modulato sulla falsariga dei procedimenti cautelari.
Il procedimento sommario si pone quindi come strumento parallelo
ed alternativo rispetto al procedimento ordinario, e sicuramente più
veloce rispetto a questo (come dimostra la riduzione dei termini a
comparire, la mancata previsione di termini per memorie ex art. 183
c. VI c.p.c., la conclusione con ordinanza, non preceduta da comparse
conclusionali e memorie di repliche).
La funzione acceleratoria non risulta compromessa dalla
previsione, anche per questo tipo di procedimenti, della c.d.
mediazione obbligatoria.
Questa infatti, avente invece finalità deflattiva, può
importare -se precedentemente instaurata- la superfluità di
ricorrente alla giustizia (salvo, quanto si dirà sub 2) e, comunque,
attesa la brevità del termine entro la quale deve essere iniziata e
conclusa non inficia comunque la finalità acceleratoria del
procedimento ex art. 702-bis c.p.c. (garantita, come detto, dalle
diversità sopra accennate rispetto al procedimento ordinario).
Non si ravvisa pertanto, limitatamente a questo profilo, la
violazione dell'art. l l l Cost.
2) Le domande giudiziali inerenti i diritti reali devono (rectius
possono) essere trascritte. L'art. 2653 c. 1 n. 1 prevede infatti che
«devono parimenti essere trascritte le domande dirette a rivendicare
la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili e
le domande dirette all'accertamento dei diritti stessi». La sentenza
pronunciata contro il convenuto indicato nella trascrizione ha
effetto anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal medesimo
in base ad un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda.
Nel caso di specie i ricorrenti hanno formulato una domanda
diretta all'accertamento dell'esistenza, in favore del loro fondo ed
a carico di quello dei convenuti, di una servitù di passaggio per
titoli, della violazione del diritto a loro spettante in base ad essa
ed all'eliminazione degli effetti del denunciato abuso. L'azione,
rientrando nell'ambito dell'art. 1079 cc, è certamente tra quelle in
relazione alle quali, ai sensi dell'art. 2653 n. 1 è richiesta la
trascrizione.
Tale trascrizione ha finalità ed effetti diversi rispetto alla
trascrizione del titolo costitutivo della servitù, atteso che la
prima spiega effetti di carattere meramente processuale, consentendo
cioè che la sentenza definitiva che concluderà il processo abbia
effetto, ex art. 111 cpc, anche rispetto ai terzi che, nel corso del
giudizio si rendessero acquirenti del bene su cui si incentra la
controversia.
Viceversa, ed a prescindere dalla trascrizione del titolo
costitutivo della servitù, la mancata trascrizione della domanda
giudiziale importa l'inopponibilità della sentenza a chi acquisti il
fondo servente nel corso del processo e che abbia trascritto il suo
titolo «senza che possa rilevare che a suo tempo sia stato
regolarmente trascritto l'atto costitutivo della servitù, con la
conseguenza che il terzo acquirente è legittimato a proporre contro
la detta sentenza pronunciata in giudizio, a cui è rimasto estraneo,
l'opposizione di terzo ordinaria prevista dall'art. 404 cpc» (sic.
Cass. 5852 del 23 maggio 1991).
Ciò precisato, anche al fine della rilevanza della questione nel
presente giudizio, si osserva, in punto non manifesta infondatezza,
quanto segue.
Non è possibile trascrivere nè la domanda di mediazione, atteso
che l'art. 2653 c.c. con elencazione tassativa, ha riguardo
unicamente alle domande giudiziali, come chiaramente desumibile
dall'art. 2653 c. 1 che disciplina l'effetto della trascrizione in
relazione alla sentenza (ovvero ad un provvedimento di natura
giurisdizionale), nè direttamente il verbale di mediazione (essendo
prevista unicamente la possibilità di trascrivere l'accordo
conclusivo di mediazione previa autenticazione delle sottoscrizioni
da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato).
Ne consegue quindi che, per i diritti reali, la mediazione dovrà
sempre essere «doppiata» dal giudizio ordinario (nella forma
tradizionale o come art. 702-bis cpc) atteso che, in caso contrario,
l'attore vittorioso non potrebbe comunque trascrivere direttamente
nè il verbale di avvenuta positiva mediazione (se non previa
autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale
a ciò abilitato), nè soprattutto giovarsi dell'effetto prenotativo
della domanda di mediazione (non trascrivibile).
Ne consegue che, nel caso di specie, l'attore dovrebbe presentare
istanza di mediazione, a pena di improcedibilità della domanda,
quindi iniziare comunque un giudizio trascrivendo la domanda (o
comunque svolgere la mediazione nell'ambito del giudizio nel termine
fissato dal giudice) e, a prescindere dall'esito della mediazione,
chiedere comunque una pronuncia giurisdizionale di merito, atteso che
viceversa non potrebbe comunque nè trascrivere direttamente il
verbale di mediazione nè soprattutto giovarsi dell'effetto
prenotativo della domanda (l'effetto prenotativo è infatti limitato
ai casi in cui la trascrizione della domanda si seguita dalla
pronuncia di una sentenza o di un provvedimento giurisdizionale
analogo alla stessa, come appunto l'ordinanza ex art. 702-ter cpc).
La conseguenza di tale previsione è quindi che nel caso di
specie il soggetto procedente si troverà comunque costretto da un
lato a sopportare sia i costi della mediazione sia il pagamento del
contributo unificato per l'instaurazione del giudizio, senza in ogni
caso potersi giovare dell'effetto deflattivo della prima.
Tale situazione, naturale conseguenza dell'impossibilità di
trascrivere sia la domanda di mediazione che direttamente il relativo
verbale, contrasta quindi con sia con l'art. 24 della Costituzione
sia con l'art. 3 della Costituzione ed in particolare con il
principio di ragionevolezza dallo stesso evincibile.
Con riferimento alla violazione dell'art. 3 della Costituzione,
va rilevato che i vizi sindacabili dalla Corte costituzionale,
possono consistere tanto in una violazione diretta di una norma della
Costituzione, quanto nella violazione di una norma implicita, dedotta
da un combinato disposto, o dello spirito complessivo della Carta
costituzionale.
La violazione da ultimo citata viene indicata nella stessa
giurisprudenza Costituzionale con il termine di irragionevolezza (in
tale senso v. Corte cost. 169/2008).
Infatti, è ben vero che in base all'art. 28 della legge n. 87
del 1953 il controllo di legittimità della Corte costituzionale su
una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di
natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale
del Parlamento; tuttavia, il principio di eguaglianza, contenuto
nell'art. 3 della Costituzione, rappresenta il limite ultimo della
discrezionalità del legislatore e, contemporaneamente, il metro
minimo di riesame delle sue scelte, imponendo al legislatore stesso
un duplice onere: di coerenza (a livello di testo o di settore
legislativo: sindacato intrinseco) e di ragionevolezza (a livello di
ordinamento costituzionale complessivo e di bilanciamento tra fini e
valori costituzionali: sindacato estrinseco).
Sotto questo profilo pertanto l'art. 5 del D.lgs risulta quindi
contrastare con l'art. 3 e con il principio di ragionevolezza ad esso
immanente e l'art. 2653 c. 1 risulta altresì in contrasto con anche
l'art. 24 della Costituzione nella parte in cui non prevede la
trascrivibilità della domanda di mediazione e, in ogni caso,
l'effetto prenotativo della stessa rispetto alla sentenza,
nell'ipotesi di conclusione negativa del procedimento di mediazione.
3) L'art. 60 legge 69/09 (legge delega) al terzo comma lett. a)
prescrive che nell'esercizio della delega il Governo si attenga al
seguente principio a) «prevedere che la mediazione finalizzata alla
conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili,
senza precludere l'accesso alla giustizia».
Secondo la prospettiva attrice la previsione dell'art. 5 D.lgs
28/2010 che ha reso, nelle materie espressamente contemplate, che la
mediazione sia condizione di procedibilità della domanda, si
porrebbe in contrasto con la legge delega nella parte in cui non
voleva che la mediazione precludesse l'accesso alla giustizia e
quindi, sarebbe incostituzionale perchè contrastante con l'art. 77
Cost.
In proposito va premesso che la stessa normativa comunitaria,
(espressamente richiamata dal legislatore delegante- art. 60 c. 3
lett. c legge 69/2009 che prevedeva di «disciplinare la mediazione
nel rispetto della normativa comunitaria») aveva previsto come
possibile l'obbligatorietà della mediazione. L'art. 5 comma 2 della
direttiva 21 maggio 2008 n. 2008/52/CE prevede infatti che «La
presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale
che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a
incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l'inizio del procedimento
giudiziario, purchè tale legislazione non impedisca alle parti di
esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario» e nel
contempo, definisce la mediazione come procedimento avviato dalle
parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o
prescritto dal diritto di uno Stato membro (art. 3).
La previsione della mediazione come obbligatoria e come
condizione di procedibilità è conforme a detta direttiva ed
altresì alla previsione della legge delega che ha posto, quale unico
limite, la circostanza che la mediazione non precluda l'accesso alla
giustizia.
Nel caso di specie la mediazione obbligatoria non preclude
l'accesso alla giustizia, e non si pone in tale senso in contrasto
con l'art. 24 Cost, atteso che consente di adire il giudice (o di
proseguire il giudizio) una volta che sia stato esperito inutilmente
il procedimento di mediazione. La previsione peraltro di un termine
breve (quattro mesi) entro il quale detto procedimento deve essere
assolto, garantisce comunque che non vi sia un aggiramento di detta
preclusione (che si avrebbe nel caso fosse stato previsto un termine
irragionevolmente lungo).
La legge delega si limita a dire che la mediazione non deve
precludere l'accesso alla giustizia, senza nulla dire in ordine alla
configurazione della stessa come condizione di procedibilità.
Tale natura, attribuitale dalla legge delegata, non si pone però
in contrasto con la legge delega, che comunque richiamava
espressamente la normativa comunitaria (che, come visto, riconosceva
la possibilità di una mediazione obbligatoria).
D'altra parte la stessa Corte costituzionale (sentenza 276/2000)
ha precisato che «secondo i criteri fissati da questa corte (sentenza
15 del 1999 e anche sentenze 126 e 163 del 2000) l'esame della legge
di delega - al fine di valutare la conformità ad essa della
normativa delegata - deve essere condotto procedendo innanzitutto
all'interpretazione delle norme della legge di delegazione che
determinano i principi e criteri direttivi, da ricostruire tenendo
conto del complessivo contesto normativo e delle finalità che
ispirano la delega. Successivamente si procede all'interpretazione
delle disposizioni emanate in attuazione della delega, tenendo
presente che i principi stabiliti dal legislatore delegante,
costituiscono non solo il fondamento ed il limite delle norme
delegate, ma anche un criterio per la loro interpretazione, in quanto
esse vanno lette, finchè possibile, nel significato compatibile con
la legge di delega».
La previsione dell'obbligatorietà della mediazione è
compatibile con la previsione dell'art. 60 che ha posto quale unico
limite quello di non precludere l'accesso alla giustizia.
Nè sul punto vale obiettare che una previsione siffatta sarebbe
stata superflua in quanto ovvia. La stessa disposizione dell'art. 60
prevede infatti una cosa altrettanto ovvia, ovvero che la mediazione
debba vertere su diritti disponibili (cosa altrettanto evidente,
tenuto presente che la mediazione opera su un piano negoziale e può
quindi vertere unicamente su diritti disponibili).
4) La previsione della mediazione come condizione di
procedibilità non è quindi incostituzionale nè per contrasto con
la legge delega nè di per sè (e in effetti la stessa Corte
costituzionale ha riconosciuto la legittimità costituzionale del
tentativo di conciliazione obbligatorio nell'ambito delle
controversie di lavoro- Corte cost. 276/2000). L'incostituzionalità,
sotto il profilo della violazione degli artt. 3 e 24 della
Costituzione, sta invece nell'aver previsto una mediazione
obbligatoria di tipo oneroso.
Il carattere oneroso della mediazione, quale risultante dal
combinato disposto degli artt. 16 c.2 e dell'art. 16 c. 4 lettera d)
D.M. 18 ottobre 2010 n. 180 (nella versione novellata dal DM 145 del
6 luglio 2011), contrasta infatti con l'art. 24 della Costituzione,
atteso che condiziona inevitabilmente l'accesso al giudice al
pagamento di una ulteriore somma di denaro.
Come correttamente rilevato in dottrina «la mediazione può
essere obbligatoria oppure onerosa, ma non le due cose insieme,
poichè se la mediazione, come nel nostro caso, è tanto obbligatoria
quanto onerosa, allora è incostituzionale».
Tale conclusione è peraltro conforme al risalente principio
espresso dalla Corte costituzionale nella sentenza 67/1960 (che aveva
dichiarato incostituzionale l'art. 98 cpc sulla cautio pro expensis),
secondo la quale lo Stato non può pretendere somme di denaro per
adempiere al fondamentale dovere di rendere giustizia, salvo che i
relativi esborsi non siano riconducibili a tributi giudiziari o
servano a garantire l'obbligazione dedotta in giudizio.
La previsione di una mediazione obbligatoria a pagamento pertanto
si pone in insanabile contrasto con l'art. 24 della Costituzione.
5) Risulta non manifestamente infondato anche il rilievo relativo
alla disparità di trattamento tra attore e convenuto di(art. 3
Cost.); quest'ultimo infatti può anche scegliere di non aderire al
procedimento, andando quindi esente dal pagamento delle relative
spese, mentre, attesa la formulazione letterale dell'art. 16 (che
riferisce della possibilità di adesione o meno alla sola parte
"chiamata alla mediazione"), tale possibilità sembra invece preclusa
all'attore. Per quest'ultimo non è prevista la possibilità di
rinunciare ad avvalersi del servizio, incorrendo quindi comunque nel
pagamento sia delle spese di avvio che di mediazione.
6) Non è condivisibile invece la censura relativa alla
contrarietà dell'art. 4 DM 180/2010 rispetto all'art. 97 della
Costituzione, volta ad evidenziare la mancanza di condizioni minime
di trasparenza, eguaglianza ed imparzialità dovute nell'esercizio di
una funzione pubblica, quale quella esercitata dai mediatori, attesa
la formulazione ampia ed elastica dell'art. 4, che fisserebbe «blandi
criteri di professionalità dei mediatori» senza prevederne appunto i
requisiti minimi di professionalità, trasparenza, eguaglianza.
La censura, alla luce della formulazione attuale dell'art. 4 e 6,
come modificati dall'art. 2-3 del DM 6/7/2011 n. 145, non è fondata,
atteso che è stata garantita la previsione, demandata al regolamento
di «criteri inderogabili per l'assegnazione degli affari di
mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza
professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia
di laurea posseduta», nonchè con la modifica apportata all'art. 4,
co. 3, lett. b), del D.M. 180/2010, viene ora richiesta, oltre ad una
specifica formazione ed aggiornamento almeno biennale del mediatore,
anche la partecipazione del medesimo, in forma dì tirocinio
assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso gli
Organismi iscritti al registro tenuto presso il Ministero di
giustizia.
Va infine rilevato d'ufficio un ulteriore profilo di
illegittimità costituzionale.
L'art. 5 c. 1 D.lgs 28/2010 contrasta nuovamente con l'art. 3
Cost, sotto il profilo della ragionevolezza, nella parte in cui
prevede la mediazione obbligatoria solo per alcuni gruppi di materie
e non per altre, sia pure parimenti caratterizzate dalla
disponibilità dei relativi diritti sottostanti.
Si pensi al caso della mediazione immobiliare, sottratta alle
materia per le quali è prevista la mediazione obbligatoria o, con
riferimento al caso di specie, alla domanda volta a dichiarare la
nullità o pronunciare l'annullamento di un contratto costitutivo di
servitù. Tale domanda, non rientrando in alcuno dei blocchi di
materie di cui all'art. 5, potrebbe essere direttamente azionata in
giudizio, attenendo ad un contratto per il quale non è prevista la
mediazione obbligatoria (questa infatti è prevista solo per i
contratti assicurativi, bancari e finanziari); al contrario la
domanda di accertamento o declaratoria di servitù, involgendo
direttamente diritti reali, rientrerebbe appieno nell'ambito delle
materie soggette a mediazione obbligatoria. Tale differenziazione,
non è giustificata da alcuna ragionevole scelta di politica
legislativa e si pone quindi nuovamente in contrasto con l'art. 3
Cost nell'accezione sopra indicata.
In conclusione, appare non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs 28/2010 con
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, per avere previsto
come obbligatoria la mediazione solo per alcune materie e non altre;
dell'art. 5 Dlgs 28/2010 e dell'art. 2653 c. 1 nella parte in cui non
viene prevista la possibilità di trascrivere la domanda di
mediazione ma prevede unicamente la possibilità di trascrivere la
domanda giudiziale, per violazione degli artt. 3 e 24 della
Costituzione; del combinato disposto degli artt. 5 Dlgs 28/2010 e
l'art. 16 DM 10 ottobre 2010 n. 180 nella parte in cui prevedono la
mediazione come obbligatoria e onerosa, per contrasto con gli artt. 3
e 24 Cost.;, del combinato disposto degli artt. 5 Dlgs 28/2010 e 16
DM 2010, nella parte in cui prevedono che solo il convenuto possa non
aderire al procedimento di mediazione, per violazione dell'art. 3
della Costituzione.

P.Q.M.

1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli art. 3 e 24 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n. 28/2010 nella parte
in cui prevede l'esperimento del procedimento di mediazione quale
condizione di procedibilità della domanda giudiziale solo per le
materie espressamente elencate nel comma primo;
2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n. 28/2010 e dell'art.
2653 c. 1 n. 1 c.c. nella parte in cui non prevedono, per le domande
dirette all'accertamento di diritti reali, la possibilità di
trascrivere la domanda di mediazione e direttamente il verbale di
mediazione, con efficacia prenotativa della prima anche rispetto al
provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento
giudiziario;
3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n. 28/2010 e dell'art.
16 DM 180/2010 nella parte in cui prevedono l'esperimento del
procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, prevedendone altresì il carattere oneroso;
4) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione all'art. 3 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale del combinato disposto degli artt. 5 Dlgs 28/2010 e 16
DM 180/2010, nella parte in cui prevedono che solo il convenuto possa
non aderire al procedimento di mediazione;
5) dispone la sospensione del presente giudizio ed ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
6) ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti costituite, al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati
e del Senato della Repubblica.

Genova, addì 18 novembre 2011

Il Giudice: Vinelli