1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 21-5-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 159 ORDINANZA (Atto di promovimento) 21 gennaio 2008
Ordinanza del 21 gennaio 2008 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul ricorso proposto da Warm - World Association Reproductive Medicine contro Ministero della salute ed altri Procreazione medicalmente assistita - Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni - Previsione della produzione di un numero massimo di tre embrioni ai fini dell'impianto - Previsione della crioconservazione degli embrioni solo nel caso che il trasferimento degli stessi nell'utero non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore, relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione - Irragionevolezza - Incidenza sul diritto alla salute della donna non adeguatamente bilanciato rispetto alla tutela dell'embrione. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 14, commi 2 e 3. - Costituzione, artt. 3 e 32. (008C0356) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 21-5-2008)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 11530 del 2004
proposto da Warm - World Association Reproductive Medicine,
Associazione senza fini di lucro, in persona del vice presidente
Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo
Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed
elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avvocato Pellegrino
in Roma, corso Rinascimento n. 11;
Contro il Ministero della salute, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma via dei
Portoghesi n. 12; il Consiglio superiore della sanità, in persona
del rappresentante legale in carica, non costituito; l'Istituto
superiore della sanità, in persona del rappresentante legale in
carica, non costituito e con l'intervento ad opponendum della
federazione nazionale dei centri e dei movimenti per la vita italiani
(Movimento per la vita), in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ciro Intino ed
elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, via della
Giuliana n. 50; del Comitato per la tutela della salute della donna,
in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle
associazioni familiari, in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella
Loiodice, i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, via Ombrone
n. 12, palazzina B, per l'annullamento del d.m. 21 luglio 2004,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 16 agosto 2004, s.g. n. 191,
contenente le «Linee guida in materia di procreazione medicalmente
assistita»;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
salute e gli atti di intervento ad opponendum della Federazione
nazionale dei centri e movimenti per la vita e del forum delle
associazioni familiari e del comitato per la salute della donna;
Nominato relatore all'Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il
consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale
d'udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F a t t o
Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la World
Association Reproductive Medicine - Warm, associazione che organizza
e rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti
svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita, impugna,
chiedendone l'annullamento, il decreto ministeriale riferito in
epigrafe, contenente le linee guida in tale materia.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 3 della legge
n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima.
Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Violazione dell'articolo
7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una
commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di
competenza dell'Istituto superiore di sanità. Eccesso di potere
sotto il medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei
principi di trasparenza.
2) Violazione di legge per omessa definizione del termine
embrione anche agli effetti della sua configurazione giuridica;
eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata.
3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento
impugnato nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di
infertilità e sterilità.
4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo «accesso
alle tecniche» si impone che la certificazione dello stato di
infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilita) sia effettuata dagli
specialisti del Centro di fecondazione assistita.
5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento
impugnato nella parte in cui sotto il titolo «consenso informato» non
viene chiarito che l'informazione da dare alle coppie sui costi del
trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività
istituzionale a pagamento, ai sensi dell'articolo 15-quinquies del
d.lgs. n. 502 del 1992, ovvero di attività libero professionale
intramoenia a pagamento ai sensi dell'articolo 15-ter e seguenti del
d.lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.
6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e
violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute.
Falso supposto di fatto e diritto; contraddittorietà, violazione
degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità
del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo «Limiti
all'applicazione delle tecniche sugli embrioni» impone al comma 2 la
creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre.
Violazione dell'articolo 32 della Costituzione.
In subordine illegittimità costituzionale dell'articolo 14 della
legge n. 40 del 2004.
8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto
il profilo dell'omissione, consistente nella mancata indicazione al
medico del comportamento che deve essere tenuto nel caso di
crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione
dell'embrione.
9) Violazione del d.lgs. n. 196 del 2003 in materia di
trattamento e conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere
sotto lo stesso profilo; invalidità derivata del provvedimento
gravato nella parte in cui sotto il titolo «registrazione e
mantenimento dei dati» prevede che i contenitori che racchiudono i
gameti riportino le generalità dei soggetti che li hanno prodotti
e/o cui sono destinati.
Si è costituita in giudizio l'amministrazione intimata che, dopo
aver eccepito l'inammissibilità del ricorso per impugnazione di un
atto non immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni
della ricorrente e chiesto il rigetto del gravame.
Sono, poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum,
il Forum delle Associazioni familiari, la Federazione nazionale dei
Centri e Movimenti per la vita e il Comitato per la tutela della
salute della donna.
Tutti hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del
ricorso e contestato la sua infondatezza nel merito.
Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione
III-ter di questo tribunale ha respinto il ricorso.
È stato interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale
ha accolto l'eccezione di inammissibilità per tardività
dell'intervento in giudizio degli interventori ad opponendum,
sollevata in prime cure dalla ricorrente - e respinta dal medesimo
giudice - in base alla prevalenza dell'articolo 40 del r.d. 17 agosto
1907, n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento di procedura
dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato,
sull'articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034
che imporrebbe la notifica dell'atto di intervento almeno dieci
giorni prima dell'udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre
2006. Ha così proceduto alla restituzione degli atti al giudice di
prima istanza.
In prossimità dell'udienza di discussione della causa le parti
costituite hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente
illustrato le rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente
sollevato eccezioni in rito.
All'udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in
decisione.
D i r i t t o
Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad agire
dell'associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla
sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno
spazio di riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il giudice dell'appello, prima di esaminare l'eccezione di difetto
del contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della
questione a questo giudice e di cui si dirà in appresso, ha,
infatti, rilevato che sul capo della sentenza riguardante il profilo
ora esposto non vi era gravame e, trattandosi di questione il cui
esame precede, logicamente, quello relativo al perfetto instaurarsi
del contraddittorio ne ha posto in evidenza l'inoppugnabilità,
proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire a causa
della mancanza di espressa impugnazione, sul punto.
Va, anche disattesa l'eccezione di difetto di interesse alla
decisione conseguente al fatto che nel caso in esame l'atto gravato
avrebbe natura di circolare applicativa.
Il d.m. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente
precettivo secondo quanto risulterà chiaro dall'esame delle singole
censure che lo riguardano e che di seguito verranno svolte.
Va, poi, ulteriormente precisato che l'odierno giudizio riguarda
tutti i motivi del ricorso proposti all'atto dell'introduzione del
primo gravame quanto la sentenza di annullamento e di rinvio a questo
giudice, pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi dell'articolo 35
della legge n. 241 del 1990, ha eliminato integralmente e in radice
la sentenza giudice di prima istanza.
A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato
dal giudice di appello che riguarda l'inammissibilità in quel
giudizio, per tardività, dell'intervento ad opponendum proposto dal
comitato e dall'associazione indicati in epigrafe.
Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto
instaurarsi del contraddittorio e che può aver influito, per tale
via, sulla corretta formazione della volontà e sul convincimento del
giudice sicchè è necessario che si proceda ad una nuova e piena
formazione della volontà del Collegio, esigenza nella quale si
rinviene il fondamento del presente gravame.
Va ricordato che nel processo amministrativo, l'appello ha
carattere impugnatorio, sicchè se è onere dell'appellante investire
puntualmente il decisum di prime cure e in particolare precisare i
motivi per cui quest'ultimo sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo
stesso per oggetto la sentenza gravata e non il provvedimento
impugnato in primo grado, è proprio la prima a venire in rilievo
(Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e a subire gli
effetti del riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali ove
espressamente impugnate, come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare giova, peraltro, rilevare che i
difensori di parte ricorrente hanno dichiarato, a verbale d'udienza,
di rinunciare espressamente a tutti i termini a difesa in relazione
all'intervento ad opponendum del Movimento della vita.
Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la violazione
dell'articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o
lacunosità della medesima. La violazione dell'articolo 7 della legge
n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione
non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza
dell'Istituto superiore di sanità e l'eccesso di potere sotto il
medesimo profilo.
Lamenta, altresì, il vizio del procedimento e dei principi di
trasparenza.
Si tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione
che nella sostanza.
Secondo la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto
come provvedimento a contenuto tecnico, non rispetterebbe l'obbligo
della motivazione in quanto in presenza di almeno due opzioni
possibili si limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire
alcuna motivazione in ordine alla ragione di tale scelta.
Inoltre, non sarebbe stato allegato il parere del Consiglio
superiore della sanità e nemmeno i verbali dai quali evincere i
motivati dissensi che, ad esempio, hanno determinato alle dimissioni
il vice presidente di tale organo. Non si darebbe conto del contenuto
di tale parere.
L'Istituto superiore della sanità sarebbe stato soltanto «sentito
laddove la norma applicata parla di avvalimento».
La commissione di esperti, nominata allo scopo dal Ministro della
salute, non sarebbe legittima in quanto non prevista dalla norma.
Inoltre, dei suoi lavori non sarebbe stato dato conto.
Tutto l'operare del Ministro (e non del Ministero come pure
avrebbe dovuto essere) denoterebbe una mancanza di trasparenza.
Il collegio non condivide tale censura.
Osserva, in via preliminare, che l'atto sottoposto alla sua
attenzione è attuativo della legge n. 40 del 2004 prima riferita, ed
ha natura regolamentare e contenuto generale.
L'iter formativo è quello disciplinato nell'articolo 7 della
predetta legge ove si prevede che: «Il Ministro della salute,
avvalendosi dell'Istituto superiore di sanità, e previo parere del
Consiglio superiore di sanità, definisce, con proprio decreto, da
emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente
legge, linee guida contenenti l'indicazione delle procedure e delle
tecniche di procreazione medicalmente assistita.».
La norma prefigura le fasi del procedimento e gli organi tecnici
coinvolti senza prevedere altri organi come la commissione di esperti
di fiducia del Ministro effettivamente nominata ed affiancata agli
organi tecnici espressamente previsti e tuttavia è difficile
escludere che in una materia quale quella all'esame, di particolare
complessità tecnica, la possibilità di fare ricorso ad un organo di
tal fatta, quale organo capace di un ulteriore apporto di conoscenze
possa essere negata, risolvendosi il suo intervento in un contributo
aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore risultato.
In una fattispecie quale quella all'esame, poi, in presenza di un
atto regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di
motivazione e quello di mancato avvalimento dell'Istituto superiore
di sanità.
Essendo l'atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso
rimane espressamente escluso - dalla legge n. 241 del 1990 -
dall'obbligo della motivazione, mentre la consultazione dell'Istituto
superiore di sanità da parte del resistente Ministero coincide con
il coinvolgimento previsto dall'articolo 7 prima citato non potendo
essere attribuito all'espressione «si avvale», utilizzata nella
disposizione citata, un significato diverso da quello del
coinvolgimento nel procedimento nei termini che hanno portato
all'adozione dell'atto impugnato.
Neppure può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.
La natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del
provvedimento impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di
un obbligo di motivazione, escludono che l'omessa esplicitazione dei
singoli pareri possa configurare il vizio dedotto.
D'altro canto la trasparenza dell'azione amministrativa viene
assicurata, in casi come quello all'esame, dal diritto di accesso al
quale ciascun soggetto interessato può fare ricorso per ottenere
copia dei documenti inerenti all'attività istruttoria svolta, che
restano esclusi dall'accesso soltanto nelle limitate ipotesi previste
dall'articolo 24 della legge n. 241 del 1990.
Infondata si rivela anche la seconda censura con la quale
l'associazione ricorrente lamenta la violazione di legge per omessa
definizione del termine embrione anche agli effetti della sua
configurazione giuridica; l'eccesso di potere sotto lo stesso profilo
e l'invalidità derivata del provvedimento gravato.
Le linee guida impugnate, sulla base di quanto previsto
dall'articolo 7 della legge n. 40 del 2004, hanno come finalità
l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione
medicalmente assistita e non possono svolgersi su un terreno diverso
da quello procedurale loro assegnato, come è la definizione
dell'embrione, cioè il prodotto del concepimento umano nella fase di
formazione degli organi al quale riconoscere il ruolo di «persona» e,
conseguentemente, riconoscere la tutela giuridica approntata
dall'ordinamento.
La definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non
definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla scienza
biologica, sul punto, non può competere ad un'autorità
amministrativa quale è quella che ha adottato l'impugnato
provvedimento nè essere disciplinata da un regolamento, per di più
ministeriale, quale è, appunto, l'atto censurato, ma appartiene, in
quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica, al
legislatore.
Con il terzo motivo l'associazione ricorrente lamenta la
violazione di legge del provvedimento gravato nella parte in cui
dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Dopo un'introduzione nella quale i due termini vengono tenuti
distinti per la donna, in base al richiamo ad una corrente
scientifica, il provvedimento impugnato prosegue affermando, a
proposito dell'uomo, che si tratta di sinonimi e torna ad operare una
distinzione a proposito della coppia fino a concludere,
irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno usati
come sinonimi.
La motivazione di questa scelta unificante ovvero omologante
sarebbe del tutto inesistente. Da ciò la violazione dell'articolo 3
della legge n. 241 del 1990.
La censura è infondata e va respinta richiamando le
argomentazioni svolte in occasione dell'esame del primo motivo di
ricorso.
È stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la
sussistenza di un obbligo di motivazione nel caso degli atti a
contenuto generale sicchè anche in relazione al profilo in esame,
rientrante in tale atto, non può che concludersi nel senso prima
prospettato.
La quarta censura pone in rilievo l'eccesso di potere nella parte
in cui sotto il titolo «accesso alle tecniche» impone che la
certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di
sterilita) sia effettuata da specialisti del Centro di fecondazione
assistita e la violazione dell'articolo 4 della legge n. 40 del 2004.
Il fatto di pretendere dal centro anzidetto, e più in particolare
dai sanitari, una certificazione, professionalmente impegnativa, su
una condizione che non può essere direttamente conosciuta dai
sanitari come è nell'ipotesi dell'infertilità - oggettivamente
riscontrabile ex post, solo a seguito di un periodo di rapporti «non
protetti», senza esito, da parte di una coppia - si porrebbe in
contrasto con la legge n. 40 ove si parla più semplicemente e
genericamente di «atto medico documentato» e in contrasto con ogni
principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di
certificazione impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il
ricorso alla tecnica della procreazione assistita e in tal modo di
violare gli articoli 2 e 3 della Costituzione nei quali è racchiuso,
tra l'altro, il diritto alla procreazione come espressione del
diritto allo svolgimento della propria personalità.
Anche tale censura non viene condivisa dal Collegio.
Ferma la legge n. 40 del 2004, ritiene il Collegio che
l'espressione «certificazione», ivi usata in senso atecnico, non
possa condurre al risultato prefigurato dalla ricorrente associazione
che sembra essere quello di un obbligo di una certificazione anche in
relazione allo stato di infertilità quale causa di impossibilità di
procreare «inspiegata».
Tale conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto
illogico e deve essere, per tale ragione, esclusa.
L'espressione in questione va, invece, interpretata sulla base
della lettura congiunta della legge n. 40 del 2004 con le linee
guida, che della prima costituiscono atto applicativo, a proposito
della quale si osserva, in particolare, che l'articolo 4 sembra
distinguere tra sterilità e infertilità inspiegata e sterilità e
infertilità derivante da causa accertata e certificata da atto
medico con la conseguenza dell'obbligo della certificazione soltanto
in quest'ultima ipotesi, non potendosi certo pretendere l'idonea
certificazione medica nel primo caso ove la dichiarazione resa dalla
coppia costituisce non «un» momento indispensabile, ma «il» momento
indispensabile in quanto è quest'ultima ad essere l'unica titolare
della conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella ipotesi
appena detta dovrà essere ritenuta sufficiente una mera
documentazione dell'esistenza di un impedimento alla procreazione.
Alla luce di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di
illegittimità costituzionale sollevate sul punto.
Con la quinta censura l'associazione ricorrente lamenta la
violazione di legge e l'eccesso di potere del provvedimento impugnato
nella parte in cui sotto il titolo «consenso informato» non viene
chiarito che l'informazione da dare alle coppie sui costi del
trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività
istituzionale a pagamento.
A tale proposito deve osservarsi che l'equiparazione tra
l'attività professionale intramuraria e quella svolta in una
struttura privata autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e
costituisce fatto notorio.
In ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dal
strutture pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore
delle medesime e la delibera di approvazione è oggetto di
pubblicazione mediante affissione all'albo pretorio, sicchè anche
per tale via, deve essere escluso che coloro che si rivolgono al
servizio pubblico, nel caso di attività intramuraria, siano privi
della necessaria conoscenza dei costi da sopportare.
La possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel
caso di trattamento presso strutture pubbliche in attività
intramuraria alla pari di quanto avviene presso quelle private
esclude l'alterazione del principio della concorrenza e la pretesa
violazione dell'articolo 41 della Costituzione.
Viene, ora, all'esame la sesta censura con la quale la Warm
lamenta l'eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità
e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute
laddove sotto il titolo «misure di tutela degli embrioni,
sperimentazione sugli embrioni umani in relazione all'articolo 13
della legge n. 40/2004» prevede che: «è proibita ogni diagnosi
pre-impianto a finalità eugenetica» ed aggiunge «ogni indagine
relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai
sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo
osservazionale». Lamenta, inoltre, il falso supposto di fatto e
diritto e la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione
di Oviedo.
Tale, censura è stata accompagnata da altre argomentazioni, oltre
a quelle introduttive, sviluppate dalla Warm anche alla luce della
sentenza del Tribunale civile di Cagliari del 24 settembre 2007 la
quale, vale la pena di sottolineare, riguarda profili e posizioni
soggettive che non possono essere conosciute da questo giudice cui
può essere chiesto, soltanto, di vagliare la legittimità
dell'operato dell'Autorità amministrativa in relazione
all'attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta questa precisazione il Collegio ritiene che per poter
esaminare la censura esposta sia utile richiamare espressamente
l'articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle linee guida
sul punto.
Stabilisce l'articolo 13, che:
«È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano.
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è
consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente
terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della
salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano
disponibili metodologie alternative.
Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di
sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla
presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e
gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione,
manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano
diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione o del gamete
ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione
degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui
al comma 2 del presente articolo».
Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le linee guida,
nel capo relativo alle «Misure di tutela dell'embrione»,
stabiliscono, in applicazione dell'articolo 13 della legge n. 40 del
2004 e in aggiunta a quanto appena esposto, che:
«È proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica.
Ogni indagine relativo allo stato di salute degli embrioni creati
in vitro, ai sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo
osservazionale.
Qualora dall'indagine vengano evidenziate gravi anomalie
irreversibili dello sviluppo di un embrione, il medico responsabile
della struttura ne informa la coppia ai sensi dell'articolo 14, comma
5.
Ove in tal caso il trasferimento dell'embrione, non coercibile,
non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere
mantenuta fino al suo estinguersi».
Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che, mentre
nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun
embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e
diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell'embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità
diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle linee
guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata
alla sola «osservazione» dell'embrione.
In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su
ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e
la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità
terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo
sviluppo dell'embrione, le linee guida riducono tale possibilità
alla sola osservazione.
Tale ultima previsione si rivela illegittima.
Secondo quanto inizialmente precisato l'atto impugnato è atto
amministrativo di natura regolamentare, di provenienza ministeriale,
le cui finalità sono quelle stabilite nell'articolo 7 e consistono
nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche
di procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di disposizione che riconosce all'autorità
amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto
contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello
di intervenire, positivamente, sull'oggetto della procreazione
medicalmente assistita che rimane consegnata alla legge.
Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito
della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione
che è, in modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si
è ritenuto che nell'assenza di una soluzione scientifica univoca o
fortemente prevalente non potesse competere all'autorità
amministrativa la scelta della definizione da adottare che, in
considerazione delle conseguenze e delle implicazioni sul tessuto
sociale della stessa, non può che spettare al legislatore.
Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda l'ambito
oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione
medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere al
legislatore, con la conseguenza che se quest'ultimo, nella sua ampia
discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi
diagnostici sull'embrione per le finalità prima espresse, questi
ultimi non possono essere limitati nel senso prospettato nella norma
delle linee guida.
Nè vale richiamare la validità temporale delle linee guida che
nella legge n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva
al fine del presente giudizio è l'attualità della pretesa lesione e
non la futura possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata
alla situazione futura e incerta, di un cambiamento della
disposizione in atto in conseguenza del «l'evoluzione
tecnico-scientifica» sul punto, che potrebbe esserci ma potrebbe
anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla
norma.
La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo nel
denunciato vizio di eccesso di potere con il conseguente suo
annullamento.
Deve ora procedersi all'esame del settimo motivo del ricorso con
il quale la Warm lamenta l'eccesso di potere per ingiustizia
manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in
cui sotto il titolo «Limiti all'applicazione delle tecniche sugli
embrioni» si impone, all'articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un
numero di embrioni comunque non superiore a tre e il loro contestuale
impianto e si fa divieto della crioconservazione tranne ipotesi del
tutto eccezionali.
Assume la Warm che le linee guida avrebbero dovuto elencare in via
esemplificativa, patologie e condizioni morbose non prevedibili al
momento del trasferimento degli ovociti, per le quali effettuare la
crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti inseminati,
pur idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto
con l'interesse della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.
Da ciò rileva la pretesa violazione dell'articolo 32, secondo comma,
della Costituzione.
Nell'ostacolo alla procreazione assistita, derivante sempre da
tale norma, rileva anche la violazione degli articoli 2 e 3 della
Costituzione in considerazione del fatto che la stessa deprimerebbe
la genitorialità intesa come espressione della personalità umana.
La questione proposta dalla Warm, consistente nella censura delle
linee guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione
degli embrioni al fine dell'impianto e ne prevedono la formazione in
un numero limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare
contestualmente, pur proposta avverso le prime, vale a dire avverso
un atto a contenuto generale di fonte secondaria, tocca, nella
realtà, l'articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004
atteso che tali norme regolamentari costituiscono letterale e
pedissequa espressione della legge.
La loro contestazione non può che passare, pertanto, attraverso
un'eventuale questione di costituzionalità della norma di legge che
ne costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre che
dovesse ritenersi sussistente l'ulteriore condizione della non
manifesta infondatezza.
In ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al fine
del decidere.
Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza, osserva il
Collegio che la pratica della procreazione medicalmente assistita,
che interessa una percentuale in aumento della popolazione adulta in
età cosiddetta fertile, costituisce un rimedio ad una patologia
qual'è la sterilita/infertilità.
È, cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una «pratica
terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell'organismo».
Inoltre, ispirazione dell'intera legge n. 40 del 2004 secondo
quanto si desume, in particolare, dall'articolo 1 è quella di
assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il
concepito, rispetto al quale valgono le precisazioni che di seguito
verranno svolte.
Infine, ai sensi dell'articolo 4, comma 2, lettera a), nel fare
ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è
necessario ispirarsi al principio della gradualità, al fine di
evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività
tecnico e psicologico più gravoso (di quanto necessario) per i
destinatari.
Detto principio trova la sua ispirazione nella norma menzionata
attraverso l'espresso riferimento al principio della minore
invasività. Gradualità quindi, come portato della minore
invasività.
La legge non fornisce una definizione del termine concepito e
nemmeno del termine embrione. Anzi usa il primo termine una sola
volta, nell'articolo 1, quello che indica quali sono le sue finalità
ed utilizza il secondo termine, quello di embrione, in tutti gli
altri passaggi, tanto da doversi ritenere che la tutela del concepito
voglia significare tutela dell'embrione sulla base di un'equivalenza
perfetta, ancorchè implicita, tra i due termini.
Quanto alla definizione di «embrione» e all'assenza di una
qualunque disposizione nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve
ritenersi che con tale termine si intenda fare riferimento ad un
significato dell'embrione, appunto, il più ampio possibile, vale a
dire alla situazione che si determina a partire dalla fecondazione
dell'ovulo.
Svolte tali considerazioni preliminari il Collegio richiama
l'articolo 14 della legge n. 40 del 2004, intitolato «Limiti
all'applicazione delle tecniche sugli embrioni» ove al comma 2 si
prevede che le tecniche di produzione degli embrioni «non devono
creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente
necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non
superiore a tre» e il comma 3, ove si prosegue affermando che nel
caso in cui «il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti
possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa
allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi
fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena
possibile».
La preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni
esposte sembra essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un
unico impianto allo scopo precipuo di evitare la crioconservazione
che sarebbe, invece, indispensabile nel caso in cui dovesse essere
prodotto un numero di embrioni superiore a quello effettivamente
impiantabile, in ogni caso superiore a 3.
La ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella
circostanza che con la tecnica della crioconservazione molti embrioni
possono andare perduti.
La pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito presso i
Centri di fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di
ovociti, quando possibile, superiore a tre, con l'obiettivo di poter
impiantare un numero di embrioni pari a due o tre, di buona qualità,
che dessero concrete speranze di gravidanza e si procedeva al
congelamento degli embrioni in sovrannumero provvedendosi al loro
trasferimento in successivi cicli nel caso in cui non si fosse
instaurata gravidanza al primo tentativo. Tutto questo con una
variabilità che dipendeva dai diversi fattori da considerare quali,
oltre alla qualità degli embrioni cui si è appena accennato, l'età
della donna e i precedenti esiti di altre procedure di procreazione
medicalmente assistita; in buona sostanza in diretta correlazione con
le probabilità di riuscita del procedimento di procreazione
medicalmente assistita.
Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere
ispirata allo scopo «.... di favorire la soluzione dei problemi
riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana»
contrasti con l'articolo 3 della Costituzione nella misura in cui
rivela una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di
ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per
quanto attiene alla parità di trattamento e con l'articolo 32 della
Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano
adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela
dell'embrione.
Ed invero la finalità dichiarata all'articolo 1 della legge n. 40
del 2004, è quella di disciplinare il ricorso alle tecniche della
procreazione medicalmente assistita utilizzabili per favorire la
soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i soggetti
coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di quanto
prima esposto, l'embrione.
Tale fine viene perseguito, peraltro, dalla medesima legge n. 40
del 2004, non in modo assoluto ma in modo affievolito dalla
necessità che la tecnica di procreazione medicalmente assistita
utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere
concrete aspettative di gravidanza.
Ed invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre
embrioni, la legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo
embrione dia luogo ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi.
Ora, l'ammissione di tale implicita possibilità non può che
trovare la sua giustificazione, come prima accennato, nella
necessità di assicurare concrete attese di gravidanza della donna
che si sottopone al procedimento di procreazione medicalmente
assistita.
Si consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che
almeno uno vada a buon fine.
Se fosse stata riconosciuta, all'embrione, una tutela estesa fino
alla sua latitudine massima, allora la disposizione contenuta nel
comma 2 dell'articolo 14, avrebbe dovuto consentire la produzione e
l'impianto di un solo embrione alla volta al fine di evitare il
sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati.
Ammettere, come ha fatto la legge n. 40 del 2004, all'articolo 14,
comma 2, la possibilità di un impianto di più embrioni (fino ad un
massimo di tre) nella consapevolezza che alcuni di essi potranno
disperdersi significa accettare che per una concreta aspettativa di
gravidanza è necessario procedere ad un impianto superiore
all'unità e accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno solo
oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza, possano andare
dispersi.
Del resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la
tutela piena e incondizionata dell'embrione avrebbe dovuto comportare
il divieto di ripetizione del procedimento, atteso che
nell'ammissione di tale ripetizione c'è l'accettazione della
possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni impiantati se
all'impianto non segue la gravidanza tutte le volte che si ripete il
tentativo.
Nelle situazioni appena descritte la legge consente che la tutela
dell'embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che
è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione
medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo.
Infatti, è per favorire concrete speranze di gravidanza che si
ammette l'impianto di tre embrioni, pur sapendo che in parte o tutti
possono perdersi ed è sempre per consentire un'aspettativa di
gravidanza che si consente il ricorso ripetuto alle tecniche
disciplinate dalla legge n. 40 del 2004.
Ora, se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità
della legge è quella di individuare un giusto bilanciamento tra
l'interesse dì tutela dell'embrione e quello di tutela dell'esigenza
di procreazione, allora non si comprende la ragione della previsione
che impone la produzione di embrioni in numero tale da rendere
possibile l'effettuazione di un unico impianto e comunque in numero
non superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di
crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore
relativa allo stato di salute della donna insorto successivamente
alle fecondazione.
Si tratta di nonne, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell'articolo
14 nella parte sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella
scia del fine che la stessa legge afferma di voler perseguire nella
misura in cui appaiono svincolate da ogni valutazione sulla concreta
possibilità di successo della pratica da effettuare ma si
preoccupano, eminentemente, di evitare che attraverso la produzione
di un numero di embrioni superiore a tre - come massimo impiantabile
anche alla luce della pratica seguita prima della legge n. 40 del
2004 - si possa rendere necessario il ricorso alla crioconservazione.
Se la tutela dell'embrione non è assoluta ma si spinge fino al
punto di assicurare concrete aspettative di gravidanza secondo quanto
è stato esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004 con le norme
che si commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di
consentire l'accertamento delle molte variabili che accompagnano la
vicenda della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e
l'età della donna interessata e la possibilità che la donna produca
embrioni non forti intendendo con ciò non quelli che sono capaci di
produrre una «razza migliore» - espressamente e giustamente vietata
dalla legge n. 40 del 2004 -, ma semplicemente quelli che si possono
rivelare più idonei a realizzare il risultato della gravidanza e
della procreazione.
In tali ipotesi, venendo meno la correlazione necessaria tra
affievolimento e concrete aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi
ad un impianto degli embrioni nel numero consentito dalla legge,
l'impianto degli embrioni in un numero predeterminato dalla legge
può rivelarsi un inutile sacrificio dei primi proprio a causa delle
fortemente diminuite probabilità di successo della tecnica di
procreazione medicalmente assistita.
Si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela
dell'embrione in presenza di un risultato possibile, ma un
sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente
improbabile. In ciò, sembra al Collegio, che le due disposizioni
rivelino la loro intrinseca irragionevolezza.
Nè tale situazione può ritenersi insussistente a causa del
numero variabile da 1 a 3 degli embrioni impiantabili sulla scorta
del comma 2, dell'articolo 14 della legge n. 40 del 2004, i quali
consentirebbero quella variabilità indispensabile per tener conto
nella giusta misura della diversità di condizioni della donna.
La previsione del comma 2 dell'articolo 14 della legge n. 40 del
2004, sulla base della pratica seguita fino alla sua introduzione,
tende ad assicurare concrete possibilità di gravidanza alle persone
di medie condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima
possibilità, nel senso che non la assicura nei confronti delle donne
non giovani o di quelle che non riescono a produrre contestualmente
tre embrioni di buona qualità nei sensi prima precisati. E in ciò
si rivela, inoltre, la disparità di trattamento dovuta alla
circostanza che situazioni diverse debbono soggiare allo stesso
trattamento predeterminato per legge.
La predeterminazione del numero degli embrioni producibili e
successivamente impiantabili, imposta dalla norma in modo
aprioristico e a prescindere da ogni concreta valutazione del medico
curante, sulla persona che intende sottoporsi al procedimento di
procreazione medicalmente assistita, appare rivelarsi non in linea
con quel bilanciamento di interessi (tutela
dell'embrione-procreazione) che la legge n. 40 del 2004 sembra voler
perseguire.
Ed ancora non tiene in nessuna considerazione la circostanza che
nel caso della procreazione medicalmente assistita, la cui
peculiarità e delicatezza non vuole essere disconosciuta, si è in
presenza di un trattamento sanitario, vale a dire di una «pratica
terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell'organismo» per la
cui somministrazione dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante,
la possibilità di una valutazione del singolo caso sottoposto al
trattamento.
Ma le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere anche in
un contrasto con il diritto alla salute sancito dall'articolo 32
della Costituzione.
Infatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e
contestualmente impiantabili e il divieto della loro
crioconservazione - se non nella circoscritta ipotesi prima descritta
- comporta che nell'ipotesi, tutt'altro che improbabile, di un
tentativo non andato a buon fine è necessario assoggettare la donna
ad un successivo trattamento ovarico, ad una pratica medica che
comporta in sè il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica
e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere medico il suo
fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione
sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad
essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai
quali la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che
risultano espressamente enunciati nell'articolo 4, comma 2, lettera
a) nella parte in cui si afferma che uno dei principi di applicazione
delle tecniche di procreazione medicalmente assistita è quello della
«minore invasivita».
Non sembra che possa ritenersi tale la limitazione della
produzione del numero degli embrioni e il divieto di
crioconservazione di quelli eventualmente non impiantati che può
comportare, nelle ipotesi, tutt'altro che infrequenti di insuccesso
del tentativo, la ripetizione del procedimento a partire proprio dal
trattamento ovario secondo quanto è stato appena esposto.
Tutto questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela
dell'embrione che la stessa legge n. 40 del 2004 non riconosce in via
assoluta.
La questione si rivela pertanto non manifestamente infondata.
Infondato, invece, è l'ottavo motivo del ricorso con il quale la
Warm lamenta la mancata indicazione al medico del comportamento da
tenere nel caso di crioconservazione di materiale genetico
appartenente ad individuo non più vivente, vale a dire a soggetto
deceduto tra il momento dell'inseminazione e quello del trasferimento
in utero.
L'articolo 5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti
soggettivi per l'accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di
sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente
fertile, entrambi viventi, mentre l'articolo 12, comma 2, della
predetta legge, contenente divieti e sanzioni, prevede la
comminatoria di una sanzione pecuniaria per l'ipotesi di applicazione
delle tecniche in questione a coppie i cui componenti non siano
entrambi viventi.
Le due previsioni normative richiamate però nulla dicono a
proposito del caso in cui, una volta avviata la tecnica di
procreazione medicalmente assistita, l'uomo deceda, soprattutto dopo
la formazione dell'embrione.
Intervengono, in tal caso, sia l'articolo 14, comma 1, della
predetta legge, che vieta la soppressione degli embrioni sia
l'articolo 6, comma 3, che prevede l'inefficacia della revoca della
volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita dopo la fecondazione dell'ovulo sicchè deve ritenersi che
la presenza in vita del partner o meglio dei componenti la coppia sia
richiesta soltanto prima dell'inizio della procedura.
Infondata, infine, è l'ultima censura - la nona - con la quale si
deduce il contrasto delle disposizioni in materia di «registrazione e
mantenimento dei dati» contenute nelle linee guida con il d.lgs. 30
giugno 2003, n. 196 (codice in materia di protezione dei dati
personali).
Diversamente da quanto sostenuto dalla Warm la scheda clinica
contenente le generalità di entrambi i partners va conservata
unitamente alla scheda di laboratorio dal centro presso il quale è
stata avviata la procedura di procreazione medicalmente assistita.
In via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1) accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo
di gravame e per l'effetto annullare la disposizione delle linee
guida in materia di procreazione medicalmente assistita approvate con
d.m. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le misure di tutela
dell'embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo
stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi
dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
2) sospendere il giudizio e rimettere alla Corte costituzionale
la questione di legittimità costituzionale dell'articolo 14, commi 2
e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, per contrasto con gli
articoli 3 e 32 della Costituzione.
Rinviare al definitivo la statuizione sulle spese di causa.

P. Q. M.
Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto
dalla Warm, meglio specificato in epigrafe, e per l'effetto annulla
le linee guida di cui al d.m. 21 luglio 2004 nella parte contenuta
nelle misure di tutela dell'embrione laddove si statuisce che ogni
indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in
vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo
osservazionale;
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'articolo
14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004 per contrasto
con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che, a cura della
segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi alla
Corte costituzionale e che il presente atto sia notificato alle
parti, alla Presidenza del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Rinvia al definitivo la statuizione sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 31 ottobre
2007.
Il Presidente: Di Giuseppe
Il consigliere estensore: Sandulli