1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 7 del 19-2-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 38 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 novembre 2002
Ordinanza emessa il 25 novembre 2002 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Jbishi Ajhas Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Lesione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Contrasto con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 13, comma terzo, e 97, primo comma. (003C0114) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.7 del 19-2-2003)

IL TRIBUNALE

All'udienza del 25 novembre 2002 ha pronunziato la seguente
ordinanza nel procedimento penale nei confronti di Jbishi Ajhas nata
a Elbasan (Albania) il 1 gennaio 1982 attualmente detenuta presso la
Casa circondariale Vallette di Torino difesa di ufficio dall'avv.
Vinci Grazia del foro di Torino sottoposta ad indagini per il reato
di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002.
Alle ore 03,00 del 24 novembre 2002 la straniera sopra indicata
veniva arrestata nella flagranza del reato suddetto, perchè sorpresa
nel territorio nazionale dopo la scadenza del termine di cinque
giorni entro cui le era stato imposto dal questore di Torino di
lasciare il territorio dello Stato; la stessa è stata quindi
presentata a questo giudice per la convalida dell'arresto ed il
successivo giudizio direttissimo, ex art. 14 cit., comma 5-quinquies.
L'arresto risulta essere stato eseguito in presenza dei
presupposti richiesti dalla legge, onde potrebbe procedersi alla
convalida dello stesso. Ritiene tuttavia il giudicante che la norma
di cui all'art. 14, comma 5-quinquies legge n. 286/1994, come
modificata dalla legge n. 189/2002, sia viziata perchè in contrasto
con alcune disposizioni costituzionali nella parte in cui prevede,
per il reato di cui all'art. 14, comma 5 l'arresto obbligatorio in
flagranza, onde si profila una questione di legittimità
costituzionale che appare rilevante e non manifestamente infondata.

Sulla rilevanza della questione

La questione è rilevante (ancorchè l'arrestata debba comunque
essere rimessa in libertà per mancata convalida nei termini di
legge, in seguito all'eccezione di illegittimità costituzionale)
perchè, come stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza
n. 54/1993, la stessa è volta a determinare se la liberazione
dell'arrestato debba considerarsi conseguente alla applicazione
dell'art. 391, settimo comma, c.p.p., ovvero, più radicalmente, alla
caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base alla
quale l'arresto è stato eseguito.

Sulla non manifesta infondatezza della questione

Il disposto dell'art. 14, comma 5-quinquies, del d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui introduce nell'ordinamento una nuova ipotesi di arresto
obbligatorio in flagranza, pare confliggere con alcune disposizioni
costituzionali.
1. - Violazione dell'art. 3 Cost.
La previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza in relazione
ad un reato di natura contravvenzionale e sanzionato con una pena
detentiva di modesta entità (da sei mesi ad un anno di arresto)
appare in contrasto con i principi di ragionevolezza ed uguaglianza
stabiliti dalla norma costituzionale in questione.
Nell'ordinamento vigente l'art. 380 c.p.p. prevede l'arresto
obbligatorio di chi sia colto nella flagranza di un delitto non
colposo per cui sia prevista la pena dell'ergastolo o quella della
reclusione non inferiore nel minimo a venti anni, e quindi per reati
di particolare gravità. La medesima norma prevede poi l'arresto
obbligatorio per altri reati, puniti con pene inferiori, ma
caratterizzati da una spiccata pericolosità sociale (tra cui, ad
esempio, il furto in abitazione e quello con strappo, di cui
all'art. 624-bis c.p., puniti con la pena della reclusione da uno a
sei anni).
Tutti i reati per i quali è imposto l'arresto in flagranza
hanno, inoltre, natura delittuosa, e sono dunque (anche per esplicita
dizione normativa) connotati dall'elemento psicologico del dolo,
perchè la privazione della libertà personale si giustifica, oltre
che con la gravità del fatto, con l'atteggiamento psicologico
dell'agente, consapevolmente volto alla violazione della legge.
La norma della cui legittimità costituzionale si dubita
(art. 14, comma 5-quinquies del d.lgs. n. 286/1998, come modificato
dalla legge n. 189/2002) contempla invece una ipotesi di arresto
obbligatorio in flagranza in relazione ad un reato contravvenzionale,
punito quindi anche a titolo colposo (e si consideri che la condotta
stessa sarà nella maggioranza dei casi assistita dall'elemento
psicologico della colpa, trattandosi di condotta di disobbedienza ad
un ordine di allontanamento, quindi caratterizzata anche da semplice
negligenza), per il quale è stabilita la modesta sanzione
dell'arresto da sei mesi ad un anno, che quindi risulta assai
difforme, per natura e trattamento sanzionatorio, dai ben più gravi
delitti dolosi per i quali è previsto l'arresto obbligatorio.
Si configura pertanto una evidente ed irragionevole disparità di
trattamento tra l'autore del reato di cui si discute e l'autore di
altro reato contravvenzionale previsto dalla normativa vigente, per
il quale (anche nei casi di contravvenzioni punite con pene
superiori, ad esempio, art. 678 c.p., art. 699 c.p., art. 51 comma 1,
lett. b) d.lgs. n. 22/1997) non è previsto nè consentito l'arresto
in flagranza.
La irragionevole disparità di trattamento emerge anche ove si
raffronti la norma in esame con quella - anch'essa introdotta dalla
legge n. 189/2002 - di cui all'art. 13, comma 13-ter legge
n. 286/1998, il quale prevede l'arresto facoltativo in flagranza per
la contravvenzione di cui al comma 13 dello stesso articolo. Si
tratta di contravvenzione di pari gravità rispetto a quella di cui
all'art. 14, comma 5-ter (in quanto punita con la stessa pena
edittale), se non addirittura da ritenersi più grave, atteso che,
trattandosi di reingresso non autorizzato in Italia dello straniero
espulso, la condotta è caratterizzata da un necessario elemento
intenzionale, sicuramente più pregnante che nel reato di cui all'
art. 14, comma 5-ter, ove la condotta è più che altro passiva; per
tale reato peraltro, il legislatore ha previsto l'arresto facoltativo
in flagranza, anzichè l'arresto obbligatorio.
La norma in questione si pone pertanto in irragionevole contrasto
con un sistema legislativo dotato di coerenza interna in materia di
criteri che legittimano la privazione della libertà personale,
nonchè in contrasto con un'altra norma - introdotta con lo stesso
intervento legislativo - prevista nella stessa specifica materia
dell'immigrazione clandestina.
Benchè il legislatore abbia discrezionalità nel determinare
quando sia imprescindibile il ricorso alla privazione della libertà
personale dell'imputato, è pur vero che più volte la stessa Corte
costituzionale ha ritenuto di poter valutare la ragionevolezza
dell'intervento legislativo in materia, con particolare riferimento
al raffronto ed al possibile contrasto tra obbligatorietà
dell'arresto da un lato e tenuità della pena edittale (e pertanto
lieve entità del fatto) dall'altro, giungendo a pronunce di
illegittimità costituzionale fondate proprio sulla violazione
dell'art. 3 Cost. (sentenze n. 42/1973, n. 39/1970) ovvero giungendo
a dichiarare infondata la relativa questione, ma in seguito ad un
giudizio di ragionevolezza della disparità di trattamento pur
rilevata (sent. n. 126/l972).
2. - Violazione dell'art. 13, comma 3 Cost.
La previsione dell'arresto obbligatorio nella flagranza della
contravvenzione di cui sopra pare inoltre in contrasto con la riserva
di legge imposta dall'art. 13, comma 3 Cost., il quale prevede che i
provvedimenti provvisori in materia di libertà personale adottati
dall'autorità amministrativa possano essere previsti dalla legge
solo "in casi eccezionali di necessità ed urgenza".
Ora, nel caso di specie l'arresto obbligatorio di colui che abbia
violato l'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato
non pare provvedimento motivato da ragioni nè di necessità nè di
urgenza, apparendo anzi lo stesso addirittura del tutto inutile
rispetto alla finalità ed alla ratio complessiva di tutto l'art. 14
d.lgs. n. 286/1998 (ossia, agevolare l'allontanamento dal territorio
dello Stato di coloro che sono stati attinti da provvedimento di
espulsione). Ed infatti:
nell'impostazione generale del nostro sistema penale
l'arresto in flagranza di reato è, come precisato sub 1), previsto
per fattispecie di particolare pericolosità sociale e gravità ed è
fisiologicamente preordinato alla possibile applicazione da parte del
giudice (proprio in ragione del suddetto giudizio di gravità e di
pericolosità sociale) di una misura cautelare nei confronti
dell'arrestato. Unica eccezione in materia risulta essere la facoltà
(e non obbligatorieta) di arresto prevista dall'art. 189 C.d.s.,
norma peraltro dotata di una sua ragionevole giustificazione, laddove
si consideri che, in caso di fuga a seguito di incidente stradale con
lesioni alle persone, la fisica apprensione del soggetto coinvolto è
necessaria ai fini di impedire a costui di sottrarsi alle sue
responsabilità penali e civili. Nei confronti dello straniero che
non abbia ottemperato all'ordine del questore di lasciare il
territorio dello Stato non è invece consentita (nè dal codice di
procedura penale nè dal testo unico sulla immigrazione)
l'applicazione di alcuna misura cautelare, sicchè lo stesso, dopo
l'arresto obbligatorio, dovrà essere immediatamente liberato dal
giudice che procede alla convalida dell'arresto (o meglio, ancor
prima, dal pubblico ministero, atteso che l'art. 121 disp. att.
c.p.p. appare applicabile a maggior ragione ai casi in cui il p.m.
non solo ritenga di "non dover richiedere", ma addirittura ritenga di
"non poter richiedere", per espresso divieto normativo,
l'applicazione di misura cautelare).
l'arresto obbligatorio non può nemmeno ritenersi necessario
per procedersi al successivo giudizio direttissimo (previsto
obbligatoriamente dalla legge), atteso che l'instaurazione del rito
direttissimo non richiede affatto necessariamente un precedente
arresto (obbligatorio o facoltativo) in flagranza, ma piuttosto una
situazione di particolare evidenza della prova (potendo, ad esempio,
essere adottato nell'ipotesi in cui l'imputato, mai arrestato e mai
detenuto, abbia confessato, secondo quanto previsto dall'art. 449
c.p.p.; si vedano anche i numerosi casi di direttissimo previsti da
disposizioni speciali).
infine, non può ritenersi alcuna necessità ed urgenza
dell'arresto obbligatorio in relazione ad una sua presunta
preordinazione alla successiva esecuzione dell'espulsione
dell'arrestato, con il suo accompagnamento alla frontiera. Invero,
l'autorità amministrativa può sempre ed in qualunque momento,
autonomamente dall'autorità giudiziaria, eseguire coattivamente
l'espulsione, essendo tra l'altro previsto espressamente dalla legge
- attraverso l'istituzione dei centri di permanenza temporanea - un
meccanismo tale da fornire alla stessa autorità amministrativa un
periodo complessivo di 60 giorni per risolvere le difficoltà
pratiche legate all'esecuzione del provvedimento stesso
(identificazione dello straniero, acquisizione dei documenti,
reperimento del vettore, ecc.). Pertanto: nei casi in cui l'autorità
di polizia ha risolto tali difficoltà pratiche ed è in grado di
procedere all'espulsione, è evidente l'inutilità dell'arresto dello
straniero, che ha come unica conseguenza il procrastinare di alcune
ore (attesa l'ineluttabile sua liberazione) l'esecuzione
dell'espulsione stessa; nei casi in cui l'autorità di polizia non è
invece in condizione di allontanare effettivamente lo straniero,
l'arresto obbligatorio (con conseguente stato di detenzione dello
straniero per un periodo di durata non superiore ad alcune ore), non
agevola di sicuro l'esecuzione dell'espulsione stessa, non essendo
pensabile che in quelle poche ore possano essere svolti gli
adempimenti che non si sono potuti svolgere in precedenza
(considerandosi tra l'altro che, in caso di arresto, la stessa
autorità di polizia sarà impegnata, anzichè al disbrigo delle
pratiche amministrative relative all'espulsione, al disbrigo di
quelle finalizzate alla convalida dell'arresto ed al giudizio
direttissimo, anche considerandosi la possibilità di procedere al
giudizio direttissimo ex art. 558 primo comma c.p.p.).
3. - Violazione dell'art. 97 Cost.
La previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza del reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter, citato appare anche in contrasto con il
principio di buon andamento della pubblica amministrazione stabilito
dall'art. 97 Cost.
Alla evidenziata inutilità pratica di tale previsione si
aggiunge, infatti, il notevole aggravio che ne è conseguito per la
polizia giudiziaria, ora obbligata a procedere all'arresto (con tutti
gli incombenti conseguenti: redazione del verbale d'arresto,
informativa alle autorità diplomatiche o consolari, al pubblico
ministero, al difensore, conduzione in carcere, ecc...) ogniqualvolta
si imbatta in uno straniero che non abbia ottemperato al suddetto
ordine del questore.
A tale aggravio devono aggiungersi l'impegno per
l'amministrazione penitenziaria (che deve curare le formalità di
ingresso in carcere e le successive traduzioni da questo al
Tribunale) e per gli organi giudiziari, gravati da ulteriori numerose
udienze di convalida e dai susseguenti giudizi direttissimi, con i
conseguenti costi, tra cui la quasi sempre necessaria nomina di un
interprete.
Tale dispendio di energie e risorse appare dunque, se posto in
relazione alla ineludibile liberazione degli arrestati (non essendo
possibile l'applicazione di misure cautelari restrittive nei loro
confronti), non razionale e priva di adeguata giustificazione ed
appare, dunque, in contrasto con il suddetto principio
costituzionale.
Non potendo la convalida aver luogo nei termini improrogabilmente
stabiliti dalla legge, l'arrestata dovrà essere immediatamente
liberata, se non detenuta per altra causa.
Attesa la liberazione dell'indagata, e visto l'art. 13 d.lgs.
n. 286/1998, commi 3, 3-bis e 3-ter, deve rilasciarsi nulla osta
all'espulsione della stessa, non ostandovi inderogabili esigenze
processuali.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost., 23 e ss., legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale art. 14, comma 5-quinquies del d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede che per il reato previsto dal comma 5-ter sia
obbbligatorio l'arresto in flagranza dell'autore del fatto, per
violazione degli artt. 3 comma 1, 13 comma 3 e 97 comma 1 della
Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina l'immediata liberazione di Jbisht Ajhas, sopra
generalizzata, se non detenuta per altra causa;
Rilascia nulla osta all'espulsione della stessa;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione al Presidenti del Senato della Repubblica e della
Camera dei deputati.
Torino, addì 25 novembre 2002
Il giudice: Chinaglia
03C0114