1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 20-3-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 54 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 dicembre 2012
Ordinanza del 22 dicembre 2012 emessa dal Tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di P.G.. Processo penale - Misure cautelari personali - Riesame delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva - Deducibilita' della questione della retrodatazione dell'ordinanza cautelare, in sede di riesame, subordinata (nell'interpretazione delle Sezioni unite della Corte di cassazione) anche alla condizione che tutti gli elementi per la retrodatazione stessa emergano dall'ordinanza riesaminata - Disparita' di trattamento tra sottoposti a custodia cautelare (potendo beneficiare della retrodatazione soltanto gli assoggettati a coercizione in forza di ordinanza contenente tutti gli elementi ai fini della stessa) - Contrasto con il principio secondo cui la legge determina i limiti della carcerazione preventiva - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giudice naturale - Contrasto con il principio del diritto alla prova - Lesione del diritto al ricorso contro le misure d'arresto, affermato dalla CEDU. - Codice di procedura penale, art. 309, in relazione all'art. 297, comma 3, stesso codice. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 13, comma quinto, 24, comma secondo, 25, primo comma, 111, comma terzo, e 117, primo comma, in relazione all'art. 5, comma 4, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (13C00094) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 20-3-2013)

IL TRIBUNALE DI BOLOGNA

A scioglimento della riserva di cui al verbale dell'odierna
udienza camerate, ha deliberato, in sede di rinvio, a seguito di
annullamento, da parte della Corte Suprema di Cassazione, della
propria precedente ordinanza 14-15 novembre 2011, la seguente
ordinanza sull'istanza, proposta dalla difesa di P.G. - nato a
Benevento il 2 agosto 1964 ed in atto libero nel presente
procedimento, ma detenuto per altra causa presso la Casa
Circondariale di Avellino - di riesame dell'ordinanza del G.I.P. del
Tribunale di Rimini, in data 6 ottobre 2011, con la quale era stata
applicata al sunnominato la misura della custodia cautelare in
carcere.
Rilevato che:
nel presente procedimento, il 25 ottobre 2011, il P.
all'epoca sottoposto agli arresti domiciliari per altra causa (di cui
immediatamente in appresso si dira'), veniva tratto in arresto in
esecuzione dell'ordinanza 6 ottobre 2011 di cui all'epigrafe,
relativa a numerosi indagati, ed a suo carico in particolare emessa
per i seguenti delitti:
B. delitto di cui agli artt. 81 cpv. c.p. e 73 comma 1°
d.P.R. n. 309/1990, perchè, senza l'autorizzazione di cui all'art.
17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa legge, in
esecuzione di un medesimo disegno criminoso, reiteratamente cedeva a
S.F. svariati quantitativi di sostanza stupefacente del tipo cocaina,
del peso unitario di circa g. 0,90 ciascuno, per il prezzo ciascuno
di euro 70/90 e, da ultimo, in data 26 febbraio 2010, gliene cedeva
un'ulteriore «pallina» dello stesso peso.
In Riccione (RN), nel periodo compreso dall'anno 2000 sino
all'anno 2004 e poi dal mese di dicembre 2009 al 26 febbraio 2010;
C. delitto di cui agli artt. 81 cpv. c.p. e 73 comma 1°
d.P.R. n. 309/1990, perchè, senza l'autorizzazione di cui all'art.
17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa Legge,
reiteratamente cedeva ad A.D., S.D., delle dosi di sostanza
stupefacente del tipo cocaina, per il prezzo unitario di 80 euro e
cedeva gratuitamente allo stesso e alla fidanzata convivente di
costui, C. P. D., delle ulteriori dosi della medesima droga.
In Riccione (RN), dal mese di gennaio 2010 sino al mese di maggio
2010.
Con la recidiva - pluri-reiterata specifica (art. 99, commi II n.
1, III e IV c.p.) per tutti i capi di incolpazione;
il 7 novembre 2011, il G.I.P. assegnava l'indagato agli
arresti domiciliari;
nel frattempo, avverso l'ordinanza genetica della cautela, la
difesa aveva proposto istanza di riesame, fissata per l'udienza del
14 novembre 2011 e definita con ordinanza in pari data (depositata
l'indomani), che disponeva la liberazione del P. ai sensi del
combinato disposto degli artt. 297, comma 3, e 303, comma 1, lett.
a), n. 3), C.P.P., sul rilievo della retrodatabilità della custodia
- sulla base degli atti ricevuti ai fini della decisione - al 24
luglio 2010, data di arresto del P. in altro procedimento riminese
per violazione della disciplina degli stupefacenti, nel quale, dopo
la convalida dell'arresto, gli era stata applicata la custodia
carceraria, sostituita il 5 ottobre 2011 (da questo Tribunale della
Liberta') con gli arresti domiciliari, che erano ancora in corso alla
data di esecuzione del provvedimento custodiale di cui all'epigrafe;
ricorreva per cassazione il pubblico ministero riminese,
lamentando erronea applicazione della disciplina della retrodatazione
delle ordinanze cautelari (senza peraltro contestare la competenza
del Tribunale della Libertà ad occuparsi dell'istituto di cui
all'art. 297, comma 3, C.P.P., anche in sede di riesame ex art. 309
C.P.P.);
investita del ricorso della pubblica accusa, la 4a Sezione
Penale della Corte Suprema, con ordinanza 2/5-4/6/2012, rilevato che,
quantunque la questione della deducibilità degli estremi per la
retrodatazione in sede di riesarne non fosse stata delibata dal
Tribunale della Libertà, essa doveva essere esaminata d'ufficio,
registrava la sussistenza, in proposito, di un contrasto nella
giurisprudenza delle Sezioni semplici della Corte di
cassazione (non risolvibile alla stregua degli arresti delle Sezioni
Unite nn. 26/95 e 7/96, occupatisi ex professo della non
deducibilità in sede di riesame delle sole cause di inefficacia
sopravvenuta rispetto al provvedimento genetico della cautela oggetto
di riesame), e rimetteva quindi il procedimento alle Sezioni Unite
del Supremo Consesso;
le Sezioni Unite, con sentenza 19/7-20 novembre 2012, hanno
annullato l'ordinanza 14-15 novembre 2011 di questo Tribunale della
Libertà, con rinvio al medesimo, per nuovo esame, che faccia
applicazione dei seguenti principi di diritto: «nel caso di
contestazione a catena, la questione della retrodatazione del termine
di custodia cautelare può essere dedotta anche in sede di riesame
solo se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) se per
effetto della retrodatazione il termine sia interamente scaduto al
momento della emissione del secondo provvedimento cautelare; b) se
tutti gli elementi per la retrodatazione risultino dall'ordinanza
cautelare»;
essendo stati gli atti quindi restituiti a questo Ufficio, è
stata fissata, per la trattazione in sede di rinvio, l'odierna
udienza, all'esito della quale il Collegio (in - composizione
completamente diversa rispetto al Collegio da cui promanò
l'ordinanza annullata) - dopo che la difesa, prodotta ed illustrata
memoria, corredata da documentazione, ha concluso come da tale
memoria (annullamento dell'ordinanza gravata e, in subordine,
applicazione di misura meno afflittiva), rappresentando che la
sentenza di annullamento con rinvio delle Sezioni Unite non
precluderebbe la possibilità di affrontare in sede di riesame, e
dunque nella presente sede di rinvio, la questione della
retrodatazione tenendo conto degli apporti delle parti successivi
all'ordinanza impugnata - si è riservato la presente decisione;
Ritenuto che:
deve il Tribunale, decidendo in sede di rinvio, sollevare
d'ufficio incidente di legittimità costituzionale dell'art. 309
C.P.P. (in relazione all'art. 297, comma 3, C.P.P.), nella parte in
cui esso art. 309, nell'interpretazione di diritto vivente fornitane
dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, subordinando la
deducibilità (e dunque, di riflesso, l'utile operativita')
dell'istituto di favore della retrodatazione - in sede di riesame -
anche alla condizione che i presupposti per applicarlo emergano
dall'ordinanza cautelare riesaminata, la cui esecuzione si tratta di
retrodatare, sembra contrastare con i precetti posti dalla Carta
Fondamentale all'art. 3, comma 1 (principio di uguaglianza), all'art.
13, comma 5 (riserva di legge nella fissazione dei limiti massimi
della «carcerazione preventiva»), all'art. 24, comma 2
(inviolabilità del diritto di difesa in ogni stato e grado del
giudizio), all'art. 25, comma 1 (non distoglibilità di alcuno dal
giudice naturale precostituito per legge), all'111, comma 3
(attribuzione alla persona accusata del diritto alla prova a suo
favore), ed all'art. 117, comma l (rispetto, nell'esercizio della
potestà legislativa, dei vincoli derivanti - fra l'altro - dagli
obblighi internazionali, e, nello specifico, dalla norma - da esso
art. 117 interposta - dettata dall'art. 5, comma 4, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo); ed invero:
occorre premettere quanto in appresso:
nell'impugnata ordinanza:
si apprezza la sussistenza della gravità indiziaria:
quanto al capo B): sulla base delle dichiarazioni dell'acquirente
(valutato intrinsecamente affidabile), cosi come incrociantisi con il
contenuto di conversazioni telefoniche intercettate, che, in un caso,
hanno propiziato anche un servizio di appostamento valso - in tesi
d'accusa - a cogliere uno scambio di droga contro denaro fra
l'indagato ed il dichiarante;
quanto al capo C): sulla base delle «concordi ed omogenee
dichiarazioni» degli acquirenti (entrambi autori di positiva
individuazione fotografica dell'indagato), così come riscontrate dal
contenuto di dialoghi telefonici oggetto di captazione;
si ritiene altresì il pericolo di commissione di condotte analoghe,
ai sensi dell'art. 274, lett. c), C.P.P., in considerazione della
concreta fisionomia dei fatti e del contesto di svolgimento, da cui
dipenderebbe una qualificata potenzialità diffusiva, nonchè della
personalità, caratterizzata dai precedenti specifici, ritenute
sinergicamente espressive di dimestichezza con quel settore di
devianza e di proclività a ricavarne mezzi economici per la
perpetuazione e/o il potenziamento dei traffici;
dal giudizio di sussistenza del periculum libertatis si fa discendere
l'esclusione della prevedibilità che, in giudizio, possa essere
concessa la sospensione condizionale della pena;
alla stregua di quanto precede, si assume l'indispensabilità di
regime custodiale (concretamente individuato, in ossequio ai canoni
di adeguatezza e proporzionalità, nella misura di massimo rigore,
per essere gli arresti domiciliari presidio insufficiente in ragione
dell'«inclinazione ad assumere uno stile di vita irrispettoso delle
comuni regole e proclive a conseguire illecitamente le risorse
economiche», salvo poi commutare la coercizione estrema nella
cattività domestica, con la successiva, ricordata ordinanza 7
novembre 2012, in applicazione dell'invocata disciplina dell'art. 89
d.P.R. n. 309/90);
con l'annullata ordinanza 14-15 novembre 2011, il Collegio
precedentemente insediato di questo Tribunale della Libertà,
affrontando la questione difensiva proposta in via prioritaria, ossia
la prospettata, favorevole operatività della disciplina della
retrodatazione, già in data anteriore all'emissione dell'ordinanza
riesaminata, aveva osservato che:
in separato procedimento, sempre in carico all'autorità giudiziaria
riminese, il P., con ordinanza 24 luglio 2010, era stato ristretto in
carcere (salvo essere poi assegnato agli arresti domiciliari,
all'epoca ancora in corso), per fatti commessi quello stesso 24
luglio 2010;
dei fatti di cui alla seconda, riesaminata ordinanza, il pubblico
ministero aveva avuto contezza sin dal 1° marzo 2010 quanto al capo
B), e sin dal 1° giugno 2010 quanto al capo C) della rubrica, in
virtù della ricezione, in tali date, di informative dell'Arma di
Riccione;
se ne evince la sussistenza dei presupposti di operatività
dell'art. 297, comma 3, C.P.P., giacche':
le ordinanze attengono ad una continuativa attività di
spaccio posta in essere dal P. fra il novembre 2009 ed il 24 luglio
2010, sotto la spinta della tossicodipendenza;
tali elementi unificanti individuano un medesimo disegno
criminoso, segnato dall'esigenza di reperire mezzi economici per far
fronte al proprio fabbisogno di droga;
ma, ove pure il vincolo della continuazione non fosse
ravvisabile, dovrebbe comunque rilevarsi che:
i procedimenti - come detto - pendevano entrambi davanti
alla medesima autorità giudiziaria;
gli estremi per disporre la coercizione emergevano già, al
più tardi, alla data della del 12 giugno 2010;
il pubblico ministero avrebbe quindi dovuto procedere alla
riunione;
la diversa scelta compiuta non può ritorcersi in danno
dell'indagato, eludendo la disciplina dei termini di custodia di
fase;
e allora, la custodia, secondo il disposto dell'art. 297,
comma 3, C.P.P., quale risultante a seguito della sentenza della
Corte costituzionale n. 408/05, avrebbe comunque dovuto essere
retrodatata al 24 luglio 2010: con il risultato che il termine
annuale di fase, alla data di emissione della seconda, riesaminata
ordinanza, doveva intendersi interamente consumato;
nella sentenza delle Sezioni Unite del Supremo Consesso,
che ha investito questo Tribunale della Libertà in sede di rinvio,
dopo una diffusa ricognizione della disciplina dell'istituto della
retrodatazione (in particolare, attraverso i dicta delle Sezioni
Unite della Corte nomofilattica e del Giudice delle leggi succedutisi
nel tempo), nonchè delle specificità della procedura incidentale di
riesame, così testualmente si legge, al paragrafo 14. (p. 17):
«....Sulla base delle esposte caratteristiche del procedimento
incidentale cautelare e delle modalità di verifica di sussistenza
dei presupposti della retrodatazione dei termini di custodia
cautelare ex art. 297, comma 3, cod. proc. pen., deve ritenersi che
il Tribunale del riesame possa pronunciarsi in materia» [nella
procedura ex art. 309 C.P.P.] «solo quando elementi incontrovertibili
emergenti dall'ordinanza» impugnata consentano di ritenere
sussistenti i suddetti presupposti. In qualsiasi altro caso, la
mancanza di poteri istruttori del giudice del riesame e le esigenze
di speditezza del procedimento incidentale de libertate devono
condurre ad escludere una pronuncia dello stesso giudice, la quale,
se favorevole all'indagato, potrebbe basarsi sulla sola
prospettazione difensiva non sufficientemente verificata nel più
ampio contraddittorio e con la completezza degli elementi di fatto e
documentali utili per la decisione; se sfavorevole all'indagato,
potrebbe essere suggerita da una superficiale e non completa disamina
di tutti i dati rilevanti, non rimediabile in sede di legittimità,
in considerazione dei limiti del relativo sindacato, con le negative
conseguenze correlate al prodursi del c.d. giudicato cautelare.
Pertanto deve ribadirsi che soltanto nel caso in cui dalla stessa
ordinanza impugnata emergano in modo incontrovertibile e completo gli
elementi utili e necessari per la decisione è possibile dare spazio
ai principi di economia processuale e di rapida definizione del
giudizio in vista della più ampia tutela del bene primario della
libertà personale....»;
tutto ciò posto, deve osservarsi quanto segue:
sulla rilevabilità delle questioni di legittimità
costituzionale in sede di rinvio:
il problema - come noto - discende dall'obbligo dell'organo
del giudizio rescissorio di uniformarsi al principio di diritto
enunciato dal giudice di legittimità;
si pone la questione degli eventuali limiti di tale
obbligo;
ora, si è da lungo tempo venuto chiarendo che non è
censurabile davanti al Giudice delle leggi, per contrasto con l'art.
24 della Costituzione, l'art. 627 C.P.P., nella parte in cui prevede
che non possono rilevarsi nel giudizio di rinvio vizi maturati nei
precedenti giudizi o nel corso delle indagini preliminari, e in
particolare, «vizi del precedente procedimento di cassazione
conclusosi con la sentenza di annullamento», giacchè «la pronuncia
di annullamento con rinvio, come ogni altra sentenza della Corte di
cassazione, costituisce atto di valore definitivo, che opera quindi
la sanatoria di tutte le nullità verificatesi fino a quel momento.
Tanto deriva dal sistema adottato dalla Costituzione di porre, con
l'art. 111, la Corte di cassazione a vertice di ogni autorità
giudiziaria, collocazione organica di cui l'inoppugnabilità delle
decisioni è necessario corollario» (Cassazione, sez. 6a, sent. n.
1395 del 7 aprile 1995 - dep. 2 maggio 1995 - Pres. Suriano);
anzi, si è precisato, che quanto stabilito dal comma 4
dell'art. 627 del Codice di rito è espressione del più generale
principio - munito di copertura costituzionale - di inoppugnabilità
della sentenza della Corte di cassazione, dal quale discende la
formazione del cosiddetto giudicato progressivo per le questioni non
dedotte: di guisa che, quantunque l'art. 627, comma 4, faccia
espresso riferimento alle sole nullità ed inammissibilità, tuttavia
«l'omessa menzione delle cause di inutilizzabilità non implica che
le stesse restino rilevabili oltre i limiti segnati dalla decisione
di annullamento» (cfr., in particolare, Cassazione, sez. 5a, sent. n.
36769 del 3 ottobre 2006 - dep. 7 novembre 2006 - Pres. Calabrese);
diversa però la questione dell'eventuale conflitto con
precetti costituzionali della norma da applicarsi da parte del
giudice del rinvio, nella vincolante lettura datane dall'organo del
giudizio rescindente;
è ben vero che la Corte nomofilattica, ancora nel 2004
(cfr. sez. 5a, sent. n. 26649 del 7 maggio 2004 - dep. 14 giugno 2004
- Pres. Marrone), aveva affermato (sulla scia del precedente arresto
n. 1992/93 della Sezione 6a) e che «la questione di legittimità
costituzionale, avente ad oggetto la norma che il giudice di rinvio
è tenuto ad applicare ed ha applicato sulla base del principio di
diritto enunciato dalla Corte di cassazione, è irrilevante, in
quanto l'eventuale annullamento della norma denunciata non sarebbe,
comunque, in grado di produrre effetti nel giudizio a quo, non
potendosi più porre in discussione un punto della sentenza in ordine
al quale si è formato il giudicato»;
sennonchè, tale linea interpretativa veniva a confliggere
con un'ormai annosa - e sempre tenuta ferma - elaborazione
giurisprudenziale del Giudice delle leggi, secondo cui «il giudice
del rinvio può sollevare dubbi di legittimità costituzionale
concernenti l'interpretazione normativa risultante dal «principio di
diritto» enunciato dalla Corte di cassazione, dovendo la norma
trovare ancora applicazione nella fase di rinvio» (così la sentenza
n. 321/95 che si richiamava ai precedenti arresti della Consulta nn.
30/90, nonchè 58/95, 257/94, 130/93, 2/87, 21/82, 11/81 e 13 8/77);
ed in effetti, la stessa Corte di legittimità, con la
sentenza della 6a Sezione n. 4546 del 9 gennaio 2009 - dep. 3
febbraio 2009 - Pres. Lattanzi, ha poi - nel ribadire che il giudice
del rinvio «deve conformarsi» al principio di diritto dettato dalla
Corte Suprema, inteso come lettura della norma fornita all'esito del
giudizio rescindente, «senza che questo possa dare causa ad un vizio
deducibile ex art. 606 C.P.P., o possa determinare, in sede di nuovo
ricorso per cassazione, la rimessione delle vicenda alle Sezioni
Unite» - fatto salvo tuttavia il caso che il giudice del rinvio
«prospetti una questione di costituzionalità della norma applicata
dalla Corte di cassazione con la statuizione del principio di
diritto, nella interpretazione dalla stessa data»;
ora, avvicinandosi al caso in esame, mette conto ricordare
come l'ordinanza della Corte costituzionale n. 314/96 abbia messo a
fuoco che, se il giudice del rinvio può e, ricorrendone le
condizioni, deve promuovere l'incidente di costituzionalità, «una
simile regola, operante anche nel caso in cui il principio di diritto
enunciato dalla cassazione costituisca la conseguenza di una linea
ermeneutica del tutto isolata, risulta, a maggior ragione, riferibile
al caso in cui il detto principio rappresenti l'adeguamento
all'indirizzo interpretativo delle Sezioni Unite, alle quali spetta
il compito, ai sensi dell'art. 618 C.P.P. e dell'art. 173, comma 3,
Disp. Att. C.P.P., di assicurare l'uniforme interpretazione della
legge, quando vi sia contrasto tra le Sezioni della stessa Corte»;
ebbene, altrettanto è a dirsi, ed a fortiori, nel caso in
attenzione, per via di questa duplice peculiarita':
il principio di diritto promana direttamente dalle Sezioni
Unite del Supremo Collegio;
la questione affrontata attiene alla disciplina della
retrodatazione delle ordinanze cautelari: istituto che, essendo di
creazione giurisprudenziale ed essendo poi stato fatto oggetto, in
tempi diversi (sotto il vigore del precedente e dell'attuale Codice
di rito), di recepimento normativo, non ha mancato di cadere
ripetutamente sotto la specola delle Sezioni Unite (ben sette gli
arresti del più alto Collegio giurisdizionale, dopo la fondamentale
novellazione apportata con la legge n. 332/95), espressesi con
interventi esegetici che, stante il ridotto livello di definizione
dell'ordito legislativo, hanno assunto per forza di cose marcata
impronta nomopoietica;
si deve ancora aggiungere che, essendo il giudice del
rinvio appunto vincolato dal principio di diritto enunciato dalla
Corte nomofilattica, resta per lo stesso esclusa la ricerca di una
lettura alternativa della norma, che risulti costituzionalmente
orientata (ricerca cui invece, negli altri casi, il giudice che
intenda sollevare incidente di costituzionalità è - secondo
l'insistito insegnamento del medesimo Giudice delle leggi -
previamente tenuto): «...il giudice di tale fase, essendo vincolato
al detto principio di diritto, non ha possibilità diversa, per
contestare le "regula juris" dettata dalla Cassazione, che quella di
sollevare questione di legittimità costituzionale della norma che
sarebbe tenuto ad applicare, proprio perchè così interpretata»
(cfr. ancora ord. n. 314/96 della Corte costituzionale);
è, dunque, questo Tribunale della Libertà legittimato a
sollevare, e, ricorrendone le condizioni, tenuto a sollevare la
questione di legittimità costituzionale della regula juris secondo
cui l'applicazione, in sede di riesame,dell'istituto della
retrodatazione, è subordinata (anche) alla condizione che i
presupposti di applicabilità emergano - nella loro interezza
dall'ordinanza riesaminata;
sulla rilevanza della questione nel presente giudizio di
rinvio cautelare, pochissime parole, dopo quanto esposto in
narrativa:
questo Tribunale della Libertà, all'esito dell'odierna
udienza camerale, deve pronunciarsi sulla sussistenza delle
condizioni - già ritenute dal G.I.P. - per l'imposizione della
custodia cautelare;
ma, nella (verificanda) ricorrenza di tali condizioni, in
tanto potrà confermare l'ordinanza riesaminata (così come poi dal
G.I.P. modificata con l'attenuazione della custodia in forma
domestica), in quanto non operi in favore del ricorrente l'istituto
della retrodatazione delle ordinanze cautelari;
lo scrutinio di tale favorevole operatività è demandato
al Tribunale, in questa sede di riesame, dalla prima regula juris
dettata dalla medesima sentenza delle Sezioni Unite con cui questo
Ufficio è stato reinvestito (regola cui peraltro questo Tribunale
della Libertà si atteneva già da anni, sul rilievo che, se il
termine di custodia di fase, alla data dell'ordinanza impugnata, era
già scaduto - sia pure per effetto della fictio di cui all'art. 297,
comma 3, C.P.P. -, il giudice del riesame non di una questione di
sopravvenuta inefficacia è chiamato ad occuparsi, ma di un diversa
questione - squisitamente riferibile alle sue competenze - di
mancanza di una condizione di legittimità per l'imposizione della
cautela personale): infatti, se i presupposti di operatività
dovessero essere verificati sussistenti -come già ritenuto dal primo
Collegio con l'ordinanza annullata -, allora il termine annuale di
fase, alla data di emissione della (seconda) gravata ordinanza, ossia
alla data del 6 ottobre 2011, risulterebbe già scaduto, per essere
stata la custodia carceraria imposta, nel primo procedimento, alla
data del 24 luglio 2010;
e, a quel punto, all'applicazione dell'istituto di favore
della retrodatazione osterebbe soltanto la seconda regula juris,
giusta la quale, appunto, gli estremi di operatività della
retrodatazione debbono integralmente emergere dal provvedimento
riesaminato (come dalla sentenza della Corte Suprema
inequivocabilmente affermato e ribadito nel riportato paragrafo 14.,
nonchè poi ulteriormente esplicitato nell'enunciazione finale dei
principi di diritto da applicarsi): vi osterebbe, in concreto,
poichè la riesaminata ordinanza (cfr., in particolare, la premessa
comune alle varie posizioni, alle pp. 7-11, la valutazione della
gravità indiziaria, con specifico riguardo alla posizione del
Polcino, alle pp. 11-17, nonchè la prognosi e la selezione del
presidio cautelare adeguato, anche per il P., alle pp. 67-68
dell'elaborato) non contiene alcun riferimento alla cautela imposta
nel primo procedimento (o, più in generale, a tale primo
procedimento), nè, per altro verso, dà conto di quando i singoli
fatti del presente, secondo procedimento, sono, nella parte relativa
al P., risultati desumibili (in quanto condotte investigate e/o in
quanto condotte contestabili al livello della gravità indiziaria)
dall'autorità giudiziaria procedente;
sulla non manifesta infondatezza della questione:
contrasto con l'art. 3, comma 1, della Costituzione:
obiettivamente, la regula juris della cui conformità alla
Costituzione si dubita crea una disparità di trattamento fra
sottoposti a custodia cautelare, ricorrenti davanti al Tribunale,
potendo in effetti beneficiare della retrodatazione soltanto quelli,
fra essi, che siano stati assoggettati a coercizione in forza di
ordinanza contenente in sè tutti gli elementi per valutare se
l'istituto in questione sia applicabile;
nè - sia detto con tutto il rispetto, non soltanto formale, dovuto
ad un provvedimento promanante dal più alto Collegio giurisdizionale
italiano, ed esclusivamente nell'ottica dell'incidente di
costituzionalità (chè, altrimenti, non competerebbe a questo
giudice di merito prendere posizione rispetto al dictum del più
autorevole degli interpreti) - paiono fondare la differenza, sulla
base di quella ragionevolezza che sola può giustificare la
disparità di trattamento, gli argomenti svolti nel ricordato
paragrafo 14. della sentenza di annullamento con rinvio:
non la mancanza di poteri istruttori del Tribunale del Riesame, che,
indipendentemente dall'esercizio di tali preclusi poteri, ben può
disporre, ricavandoli dagli atti trasmessi dall'autorità procedente
ex art. 309, comma 5, C.P.P., ovvero da quelli, nuovi ed ulteriori,
prodotti dalle parti sino all'udienza, ex art. 309, comma 9, di tutti
gli elementi incontrovertibilmente giustificativi della
retrodatazione: elementi nel primo caso eventualmente, e nel secondo
(produzioni delle parti) necessariamente non riportati nell'ordinanza
gravata;
ancora, non la fallibilità del giudice del riesame, esasperata dalla
ristrettezza dei tempi propri della procedura exart. 309 C.P.P.: al
di là del carattere assolutamente generale ed indiscriminato della
fallibilità dei giudizi umani, non solo nelle aule di giustizia,
fatto si è che al Tribunale del Riesamesono ordinariamente affidate,
nei tempi strettissimi di quella procedura, questioni sovente di
estrema complessità e delicatezza, che si vuole siano affrontate,
anche a rischio di errore, in ossequio all'esigenza (debitamente
comparata con quella di una sufficiente ponderazione) che la
statuizione sul mantenimento della cautela personale sia adottata nei
termini temporalmente contenuti che si convengono al supremo valore
della libertà, ossia in un arco cronologico qualificato «breve»(«in
breve tempo»)dalla stessa C.E.D.U.;
non il rischio di un contraddittorio monco: la pubblica accusa è
parte (ancorchè non necessaria) della procedura di riesame, e ben
potrà valutare, di volta in volta, se intervenirvi (inviando memoria
o presenziando all'udienza) per prevenire decisioni exart. 297, comma
3, C.P.P., che ritenga poter essere eventualmente adottate, sulla
base di prospettazioni infondate, o dell'apprezzamento di elementi di
cognizione incompleti;
non il rischio dell'assunzione della decisione sulla base di supporti
documentali incompleti, che, a ben vedere, sembra essere corollario
del sopra esaminato rilievo di fallibilita': potrà il giudice del
riesame verificare la ricavabilità, dagli atti trasmessi e/o
prodotti, di tutti gli «elementi di fatto e documentali utili per la
decisione»,nel caso contrario rigettando allo stato la richiesta di
riesame (senza definitivo pregiudizio per la parte, che - anche
in ipotesi di formazione del giudicato cautelaresu quella piattaforma
conoscitiva- ben potrà in seguito ottenere una pronuncia favorevole,
ex art. 306 C.P.P., o in sede di gravame ai sensi dell'art. 310
C.P.P., sciogliendo il giudicato cautelarestesso mediante
l'esibizione degli ulteriori dati necessari, prima non forniti in
sede di riesame);
in definitiva, sembra al Tribunale che, applicando la regula juris di
cui si discute, la disparità di trattamento resterebbe non
ragionevolmente affidata ad un fatto estrinseco (rispetto alla
questione della retrodatazione, nei suoi sostanziali profili
valutativi e sviluppi decisori) e casuale (nonchè improbabile)
quale, appunto, la circostanza che, nel provvedimento riesaminato,
«emergano in modo incontrovertibile e completo gli elementi utili e
necessari per la decisione»;
Contrasto con l'art. 13, comma 5, della Costituzione:
la Carta Fondamentale rimette alla legge ordinaria la
determinazione dei limiti massimi di quella che definisce
«carcerazione preventiva»,e che va ora sotto il nome di custodia
cautelare;
l'art. 297, comma 3, C.P.P., proprio in quanto disciplina
la retrodatazione delle ordinanze genetiche della coercizione, si
raccorda inscindibilmente, integrandola, alla scansione dei termini
massimi di custodia dettata dall'art. 303 C.P.P.;
in effetti, rivolgendo lo sguardo al caso in esame, si deve
osservare che, se l'istituto di favore di cui all'art. 297, comma 3,
C.P.P., risultasse applicabile, allora - come ritenuto dal Collegio
precedentemente insediato - il termine di cui all'art. 303, comma 1,
lett. a), n. 3), del medesimo Codice risulterebbe ampiamente perento
alla data di emanazione del provvedimento qui riesaminato;
se reggono queste premesse, escludere che il Tribunale
della Libertà,in sede di riesame, possa apprezzare l'intervenuta
consumazione del termine massimo di custodia che emerga dagli atti
trasmessigli exart. 309, comma 5, C.P.P., e/o prodotti dalle parti
sino all'udienza di trattazione (ancorchè non dal solo provvedimento
cautelare impugnato), implica la dilatazione di quel limite al di là
dei tempi tecnici comunque necessari per constatarlo e dichiararne
l'avvenuto raggiungimento, rimettendone l'accertamento ad altra sede,
la cui decisione sopraggiungerà in un tempo non determinabile a
priori:con il risultato di ingiustificatamente vanificare, di fatto,
la predeterminazione della durata della custodia cautelare assicurata
dall'articolata griglia dell'art. 303 del Codice di rito penale;
Contrasto con l'art. 24, comma 2, della Costituzione:
l'art. 24, al comma 2, attribuisce carattere di
inviolabilità al diritto di difesa, con riferimento ad «ogni stato e
grado del procedimento» (senza distinguere - è appena il caso di
aggiungere - fra procedure per così dire principalie procedure
incidentali, nel novero delle quali ultime si inscrive l'impugnazione
cautelare exart. 309 C.P.P.);
il riesame è lo strumento specificamente approntato dal
rito penale per far valere i vizi genetici dell'ordinanza privativa
(o limitativa) della libertà personale (e, dunque, anche del vizio
costituito dall'essere stato il provvedimento cautelare emesso -
secondo la fictiodell'art. 297, comma 3, C.P.P.- a termine di
custodia già interamente decorso);
ed allora, escludere la possibilità del cautelato di far
valere a tutto campo (ossia giovandosi di tutti gli atti disponibili
exart. 309, comma 9, C.P.P.), nella sede propria, la favorevole
operatività dell'istituto della retrodatazione, circoscrivendo
quella tecnica possibilità ai soli casi (statisticamente marginali)
in cui gli estremi per la retrodatazione stessa emergano,
integralmente ed incontrovertibilmente, dal provvedimento impugnato,
equivale a limitare corrispondentemente l'estrinsecazione del diritto
garantito dal precetto costituzionale in esame;
Contrasto con l'art. 25, comma 1, della Costituzione:
come si è visto, il collegio insediato ex art. 309 C.P.P.
è il giudice specificamente investito (anche in attuazione -come si
dirà in prosieguo- del precetto di cui all'art. 5, comma 4,
C.E.D.U.)del controllo immediato della legittimità (delle condizioni
di legittimita') della detenzione imposta dal giudice cautelare di
prime cure;
la sua possibilità d'intervento anche con riguardo al
profilo di illegittimità dell'imposizione della custodia, quando il
relativo termine, calcolato a mente del combinato disposto degli
artt. 297, comma 3, e 303, comma 1, lett. a), n. 3), C.P.P., debba
intendersi interamente consumato anteriormente all'emissione del
provvedimento genetico della cautela, è riconosciuta dalla prima
regula juris dettata dalla medesima sentenza di annullamento con
rinvio della cui seconda regula juris qui ci si occupa;
ma limitare quello spazio d'intervento liberatorio alla
sola ipotesi che gli elementi a supporto della decisione risultino in
toto ed irrefutabilmente dall'ordinanza riesaminata, in tal modo di
fatto affidando la cognizione della questione ad altro organo, ossia
il giudice cautelare di primo grado, da investire ex art. 306 C.P.P.
(ed al Tribunale della Libertasoltanto in via eventuale, in seconda
battuta, a norma dell'art. 310 del Codice di rito), equivale a
distogliere il cautelato dal giudice precostituito dalla legge
ordinaria per l'appunto per quella peculiare funzione di pronta
verifica collegiale della legittimità della coercizione;
Contrasto con l'art. 111, comma 3, della Costituzione:
l'art. 111 della Costituzione, che enuncia principi
destinati ad informare l'intero svolgimento della procedura penale a
carico dell'accusato, e non solo la fase cosiddetta processuale
(cfr., in particolare, quanto al principio del contraddittorio,
dettato dal comma 2, Cassazione, Sez. sent. n. 3895 del 22 ottobre
2010 - dep. 3/2/2011 - Pres. Teresi, nonchè Sez. 6 1 , sent. n.
14560 del 2 dicembre 2010 -dep. 12 aprile 2011 - Pres. De Roberto,
entrambe afferenti a fattispecie cautelari, in corso di indagini
preliminari), al comma 3, garantisce all'accusato medesimo la
facoltà di ottenere, fra l'altro, «l'acquisizione di ogni...mezzo di
prova a suo favore»;
escludere, ai fini del giudizio sulla retrodatazione in
sede di riesame, la valorizzazione degli elementi che, non risultanti
dall'ordinanza impugnata, siano tuttavia presenti negli atti
trasmessi al Tribunale della Libertà dall'autorità procedente, o
vengano addotti dalle parti, e segnatamente dalla difesa, in corso di
procedura incidentale di gravame, confligge con il diritto alla
prova,che si è visto garantito dalla Costituzione, in particolare
sotto specie di prova a favore(a tal segno da poter determinare
l'immediata liberazione dell'accusato, in applicazione di algoritmi
squisitamente aritmetici, quali sono quelli che governano la
disciplina dei termini di custodia);
Contrasto con l'art. 117, comma 1, della Costituzione, là
dove interpone la norma dettata dall'art. 5, comma 4, della C.E.D.U.:
«ogni persona privata della libertà con un arresto o una
detenzione» - recita la disposizione convenzionale (fedelmente
ripresa dall'art. 9, comma 4, del Patto internazionale sui diritti
civili e politici) - «ha il diritto di presentare un ricorso davanti
ad un tribunale, affinchè decida in breve tempo sulla legittimità
della sua detenzione e ordini la sua liberazione se la detenzione è
illegittima»;
non sfugge al Tribunale l'insegnamento del Giudice delle
Leggi (espresso, in particolare, nelle note sentenze gemelle 348 e
349/07), secondo cui le norme pattizie interposte sono norme
sub-costituzionali, che, per determinare la caducazione della norma
di legge ordinaria con le stesse confliggenti, debbono prima essere
verificate conformi al dettato della Carta Fondamentale della
Repubblica;
sennonchè, non occorre spendere parole per rimarcare la
perfetta sintonia tra il riportato precetto convenzionale (che, nella
lettura datane dalla Corte di Strasburgo, cui -secondo l'insegnamento
delle ricordate sentenza gemelledella Consulta - deve aversi
riguardo, vuole un controllo della lawfulnessdella restrizione
condotto a tutto campo, e dunque esteso anche alle condizioni
procedurali della stessa: cfr., in particolare, Brogan ed altri
contro Regno Unito, 29 novembre 1988, § 65) ed il nitido disegno
emergente dalla Costituzione in materia di garanzia della libertà
personale, in particolare attraverso l'art. 2 (riconoscimento dei
diritti fondamentali), l'art. 13 (inviolabilità della libertà
personale, garanzie giurisdizionali della medesima, riserva di legge
quanto alla fissazione dei suoi limiti massimi) e l'art. 111
(ragionevole durata, immediata ricorribilità in Cassazione, per
violazione di legge, dei provvedimenti sulla libertà personale);
se così è, il contrasto della legge ordinaria (in questo
- caso, dell'art 309 C.P.P.) con l'art. 5, comma 4, C.E.D.U., si
lascia apprezzare come vizio di illegittimità costituzionale;
e siffatto contrasto, ad avviso del Tribunale, si manifesta
là dove il diritto viventein esame, salvo il caso che tutti gli
elementi conoscitivi necessari risultino dall'ordinanza riesaminata,
non consente all'organo di controllo voluto dalla norma pattizia (in
attuazione della quale il Tribunale della Libertà,nel 1982, fu
introdotto nell'ordinamento processualpenalistico italiano) di
esercitare, sul versante della retrodatazione, la verifica che gli
compete, rapida e, ricorrendone le condizioni, di esito
immediatamente liberatorio;
in conclusione, essendo rilevabile, rilevante e non
manifestamente infondata, nei termini testè esposti, la questione di
legittimità costituzionale di cui sopra, si impone la rimessione
della questione medesima al Giudice delle Leggi, per la Sua
decisione.

P. Q. M.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 309 C.P.P. (in relazione
all'art. 297, comma 3, C.P.P.), nella parte in cui subordina la
deducibilità della questione della retrodatazione dell'ordinanza
cautelare, in sede di riesame, anche alla condizione che tutti gli
elementi per la retrodatazione stessa emergano dall'ordinanza
riesaminata, con riferimento agli artt. 3, comma 1, 13, comma 5, 24,
comma 2, 25, comma 1, 111, comma 3, e 117, comma 1 (in quanto
interponente la nonna di cui all'art. 5, comma 4, della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo) della
Costituzione;
per l'effetto:
sospende il giudizio;
dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed alla Presidenza del Consiglio dei ministri,
nonchè per la comunicazione della medesima ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Bologna, 17 dicembre 2012

Alberto ALBIANI, Presidente