1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 183 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 dicembre 2015
Ordinanza del 28 dicembre 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Apulia 7 Srl contro Ministero dello sviluppo economico ed altri. Energia - Tariffe incentivanti dell'elettricita' prodotta da impianti fotovoltaici di potenza superiore a 200 KW - Rimodulazione a decorrere dal 1° gennaio 2015. - Decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91 (Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l'efficientamento energetico dell'edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonche' per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea), convertito, con modificazioni, in legge 11 agosto 2014, n. 116, art. 26, commi 2 e 3. (16C00254) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2016)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 16654 del 2014, proposto da:
Apulia 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Franco Gaetano
Scoca, Lorenzo Parola e Fabio Giuseppe Angelini, elettivamente
domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via G. Paisiello n.
55;
Contro:
Ministero dello sviluppo economico, Presidenza del Consiglio
dei ministri e Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema
idrico, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,
rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i
cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati;
GSE - Gestore dei servizi energetici s.p.a., n. c.;
per l'annullamento anche previa disapplicazione dell'art. 26
decreto-legge n. 91/2014 o rinvio incidentale alla Corte
costituzionale per la dichiarazione di incostituzionalità di detto
art. 26:
del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 16 ottobre
2014, recante «Approvazione delle modalità operative per
l'erogazione delle tariffe incentivanti per l'energia elettrica
prodotta da impianti solari fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26,
comma 2, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;
del decreto del Ministro dello sviluppo economico del 17 ottobre
2014, recante «Modalità per la rimodulazione delle tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da impianti
fotovoltaici, in attuazione dell'art. 26, comma 3, lettera b), del
decreto-legge 24 giugno 2014, n. 91, convertito, con modificazioni,
dalla legge 11 agosto 2014, n. 116»;
della nota pubblicata dal GSE sul proprio sito istituzionale in
data 27.10.2014, con cui sono state rese note le «Tabelle dei fattori
moltiplicativi», da applicare per il calcolo dell'incentivo
rimodulato, spettante a partire dal 1° gennaio 2015;
delle «Istruzioni operative» adottate dal GSE ai sensi dell'art.
26, commi 2 e 3, cit., pubblicate sul relativo sito il 3 novembre
2014;
di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, tra
cui per quanto occorrer possa: l'addendum alla convenzione
originaria, generato con le modalità previste dal par. 3.2 delle
istruzioni operative, e il parere dell'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico n. 504/2014/EFR del 16 ottobre
2014,
nonchè per l'accertamento del diritto della ricorrente al
mantenimento delle condizioni contrattuali stabilite nella
convenzione originariamente stipulata con il GSE per il
riconoscimento della tariffa incentivante per la produzione di
energia elettrica da fonte fotovoltaica e della nullita'/inesistenza
e comunque dell'inefficacia ex tunc dell'addendum alla convenzione
originaria unilateralmente approvata e imposta dal GSE;
e per la condanna dell'amministrazione resistente: a) a non
operare alcuna modifica/integrazione/addendum alla convenzione
originaria e a corrispondere la tariffa incentivante secondo le
condizioni, le modalità e l'ammontare ivi previste; b) a risarcire
tutti i danni, da quantificare in corso di causa.
Visto il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Relatore nell'udienza pubblica del 25 giugno 2015 il cons. M.A.
di Nezza e uditi i difensori delle parti come da verbale;

I) Rilevato in fatto

Con ricorso passato per le notificazioni il 19 dicembre 2014
(dep. il 30.12), la società in epigrafe, nel premettere di essere
«soggetto responsabile» di un impianto fotovoltaico di potenza
nominale superiore a 200kW, che fruisce delle tariffe incentivanti
riconosciute in base agli articoli 7 decreto legislativo n. 387/2003
e 25, comma 10, decreto legislativo n. 28/2001, con i termini e le
modalità stabilite nella convenzione stipulata con il GSE in data 11
novembre 2011, ha chiesto l'annullamento dei provvedimenti attuativi
dei commi 2 e 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014, di
«rimodulazione» di dette tariffe, e l'accertamento del proprio
diritto alla percezione delle stesse secondo le condizioni
convenzionalmente pattuite. A sostegno del ricorso ha prospettato:
A) Incostituzionalità e/o illegittimità europea dell'art. 26
decreto-legge n. 91/2014; disapplicazione dell'art. 26 cit. e/o
rinvio incidentale della questione di costituzionalità alla Corte
costituzionale.
Illegittimità derivata degli atti e provvedimenti impugnati.
1. Violazione degli articoli 70 e 77, 2° comma, Cost.:
non sussisterebbero i presupposti della decretazione d'urgenza,
stante l'assenza, nel preambolo del decreto-legge n. 91/2014, di
qualsiasi motivazione in ordine alla «necessità e urgenza» delle
misure di cui all'art. 26 cit. e tenuto conto della tardiva
emanazione dei decreti attuativi dei commi 2 e 3, oltre che della
mancata adozione, allo stato, di quelli previsti dal successivo comma
9;
2. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost.; violazione del legittimo
affidamento «rafforzato» dall'esistenza di un rapporto convenzionale
valido ed efficace:
le misure introdotte, aventi a oggetto la rimodulazione dei tempi
di pagamento e del valore degli incentivi, avrebbero carattere
sostanzialmente retroattivo e contrasterebbero pertanto con il
principio di tutela del legittimo affidamento, rafforzato, nel caso
concreto, dall'esistenza di un rapporto convenzionale inter partes;
3. Violazione dell'art. 117, 1° comma e 2° comma, lettera m), Cost.;
violazione dell'art. 97 Cost.; violazione dell'art. 29 e dei principi
in materia di partecipazione procedimentale della legge n. 241/90;
violazione dell'art. 41 della Carta di Nizza:
le disposizioni in argomento sarebbero state emanate senza
l'osservanza delle necessarie garanzie partecipative e
procedimentali, ormai aventi rango costituzionale quali «livelli
essenziali delle prestazioni» ai sensi degli articoli 29, comma
2-bis, legge n. 241/90 e 117, 2° comma, lettera m), Cost. e alla luce
dell'art. 41 della Carta di Nizza sul «diritto ad una buona
amministrazione»;
4. Violazione degli articoli 3 e 97 Cost. nonchè dei principi di
imparzialità, eguaglianza, parità di trattamento e non
discriminazione:
il comma 3 sarebbe ingiustificatamente applicabile ai soli
impianti di potenza superiore a 200 kW, non comprendendosi le ragioni
della mancata inclusione di quelli aventi dimensioni inferiori (i cui
responsabili avrebbero peraltro effettuato investimenti di minore
entita'); nè si giustificherebbe l'esclusione prevista dall'art.
22-bis decreto-legge n. 133/2014 degli impianti di enti locali e
scuole, trattandosi di soggetti che, sebbene pubblici, non potrebbero
fruire di regimi privilegiati poichè nello specifico agirebbero alla
stregua di operatori economici privati;
5. Violazione degli articoli 10, 1° comma, e 117, 1° comma, Cost.;
contrasto con la disciplina e i principi del diritto europeo e del
diritto internazionale:
l'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 sarebbe altresì in contrasto
con gli ordinamenti europeo e internazionale sotto i seguenti
profili:
5.1. Violazione della dir. 2009/28/CE nonchè dei principi e degli
orientamenti espressi a livello europeo con le Comunicazioni del 31
gennaio 2011, del 27 marzo 2013 e del 5 novembre 2013:
l'intervento violerebbe i canoni della «certezza per gli
investitori» e del mantenimento della fiducia (nel corretto
funzionamento dei regimi di sostegno nazionali) previsti dalla
normativa europea (conss. nn. 14 e 25 dir. 2009/28), recepiti dal
decreto legislativo n. 28/2011 e ribaditi in successivi atti di
indirizzo (comunicazioni di cui alla rubrica), introducendo misure
non adeguate nè efficaci ai fini dello sviluppo del settore;
5.2. Violazione dell'art. 1 primo protocollo addizionale alla Carta
europea dei diritti dell'uomo (CEDU):
le nuove misure sarebbero lesive di diritti di credito tutelati
dall'art. 1, primo protocollo addizionale, Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali;
5.3. Violazione degli articoli 16, 17 e 41 della Carta di Nizza:
il quadro disciplinare divisato dall'art. 26 decreto-legge n.
91/2014 e dai decreti attuativi contrasterebbe con gli articoli 16,
sulla libertà di impresa, e 17, sulla tutela della proprietà, della
Carta dei diritti fondamentali dell'UE (c.d. Carta di Nizza del 7
dicembre 2000), avente lo stesso valore giuridico dei Trattati (art.
6, par. 1, TUE);
5.4. Violazione del Trattato sulla Carta europea dell'energia:
l'art. 26 violerebbe altresì gli articoli 10 e 13 della Carta
europea dell'energia, venendo a ledere il canone del giusto ed equo
trattamento degli investitori e comportando effetti «espropriativi»
in assenza di ragioni di pubblico interesse e senza previsione di
indennizzo;
5.5. Violazione del principio del legittimo affidamento in ambito
europeo:
il contestato intervento normativo confliggerebbe col principio
di legittimo affidamento, siccome elaborato dalla giurisprudenza
della Corte di giustizia;
B) Illegittimità originaria degli atti e provvedimenti impugnati.
6. Violazione dell'art. 26, comma 2, e comma 3, lettera b),
decreto-legge n. 91/2014; violazione dell'art. 2 legge n. 241/90;
violazione dei canoni di buon andamento e buona fede; eccesso di
potere per sviamento:
i decreti ministeriali attuativi dei commi 2 e 3 dell'art. 26
cit. sarebbero stati emanati tardivamente, ciò ridondando in vizio
di legittimità alla luce della stringente tempistica delineata dal
legislatore a tutela della posizione dei destinatari e tenuto conto
del regime giuridico dei termini (stanti le conseguenze riferibili
anche alla violazione di quelli ordinatori);
7. Violazione e falsa applicazione dell'art. 26, comma 5,
decreto-legge n. 91/2014; violazione dell'art. 97 Cost.; violazione
dei canoni di imparzialità, buon andamento, buona fede e
correttezza:
la mancata emanazione dei provvedimenti attuativi del comma 5
dell'art. 26 determinerebbe un'ulteriore e insanabile incertezza sul
contesto di riferimento;
8. Violazione e falsa applicazione dell'art. 26, comma 3, lettera b),
decreto-legge n. 91/2014; eccesso di potere per irragionevolezza,
illogicità, incongruità, travisamento dei presupposti di fatto e di
diritto nonchè per sviamento:
il decreto ministeriale 17 ottobre 2014 e i conseguenti atti
applicativi, nelle parti relative all'estensione della rimodulazione
ai «premi» e alla previsione del recupero delle decurtazioni riferite
al periodo 2015-2019 negli ultimi cinque anni del rapporto di
incentivazione (con ulteriore non prevista «rimodulazione» per il
periodo intermedio), avrebbero operato un'illegittima riscrittura
dell'art. 26, comma 3, lettera b), decreto-legge n. 91/2014;
9. Violazione e falsa applicazione dell'art. 26, comma 2,
decreto-legge n. 91/2014; violazione dell'art. 3 Cost.; eccesso di
potere per sviamento, illogicità e ingiustizia manifesta:
il decreto ministeriale 16 ottobre 2014, nel prevedere una
tabella di «ore equivalenti annue» ripartite per regione, avrebbe
introdotto un sistema illegittimo per violazione dell'art. 26, comma
2, decreto-legge n. 91/2014, incentrato sulla producibilità media
«di ciascun impianto», e illogico, stante la mancata presa in
considerazione delle caratteristiche dei singoli impianti, con
ulteriore violazione dell'art. 3 Cost.; inoltre, il par. 2.2 delle
Istruzioni operative, nella parte relativa ai tempi di pagamento
degli acconti, sarebbe stato emanato in carenza di potere;
10. Nullità per difetto assoluto di attribuzione e carenza di
potere; violazione dell'art. 21-quater legge n. 241/90; violazione
dell'art. 26, comma 2, decreto-legge n. 91/2014; eccesso di potere
per sviamento:
il decreto ministeriale 16 ottobre 2014 sarebbe nullo o comunque
illegittimo nelle parti in cui avrebbe concesso al Gestore la
possibilità di incidere unilateralmente sulle proprie obbligazioni
e, in particolare, di sospendere il pagamento degli acconti mensili;
tale disposizione violerebbe infatti l'art. 21-quater legge n. 241/90
e sarebbe irragionevole;
11. Violazione dei principi di partecipazione procedimentale di cui
alla legge n. 241/90 e all'art. 41 Carta di Nizza; violazione degli
articoli 21-quinquies e 21-sexies legge n. 241/90:
l'amministrazione avrebbe introdotto significative modifiche al
rapporto tra le parti in modo unilaterale e al di fuori di
un'istruttoria partecipata, con aggiuntiva violazione degli articoli
21-quinquies e 21-sexies legge n. 241/90.
Tanto premettendo, la ricorrente ha domandato: i) in via
principale, di dichiarare nulli o annullare gli atti impugnati,
previa disapplicazione dell'art. 26 cit., di accertare la
nullita'/inesistenza ovvero l'inefficacia ex tunc dell'addendum alla
convenzione, di accertare il proprio diritto a ricevere la tariffa
incentivante nell'importo e secondo le modalità previsti
nell'originaria convenzione e di condannare il Gestore e, se
occorrente, le altre resistenti, al pagamento della tariffa
incentivante secondo gli originari importo e modalità; ciò ii) in
via subordinata, previa sospensione del giudizio e rimessione alla
Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale
dell'art. 26; e iii) in via ulteriormente subordinata, previa
sospensione del giudizio e rimessione alla Corte di giustizia e/o
alla Corte dei diritti dell'uomo della questione di compatibilità
con l'ordinamento europeo dell'art. 26; iv) di condannare le parti
intimate al risarcimento dei danni.
Si sono costituite in resistenza le amministrazioni statali.
All'odierna udienza il giudizio è stato discusso e trattenuto in
decisione.

II) Considerato in diritto

Definite con separata sentenza parziale le questioni in rito
relative alla giurisdizione del giudice amministrativo e
all'ammissibilità della domanda di accertamento avanzata dalla parte
ricorrente, osserva il Collegio che la soluzione della controversia
richiede la preliminare sottoposizione dell'art. 26 decreto-legge 24
giugno 2014, n. 91, al giudizio della Corte costituzionale.
A tale riguardo, possono essere richiamate (ai sensi dell'art.
88, comma 2, lettera d, c.p.a., espressivo di un generale principio
di economia processuale), tra le altre, le ordinanze 24 giugno 2015,
nn. 8671 e 8674, 25 giugno 2015, n. 8689, e 3 luglio 2015, n. 8898,
con cui questa Sezione, in analoghe controversie, ha sollevato, in
quanto rilevanti e non manifestamente infondate, alcune questioni
relative all'art. 26 cit., previa illustrazione del contesto
normativo e degli effetti di detta disposizione.
Nel rinviare pertanto all'esposizione, svolta in tali pronunce,
dei dati normativi e giurisprudenziali in materia di produzione di
energia elettrica da fonte solare, con specifico riferimento
all'evoluzione dei cc.dd. conti energia, nella presente sede vanno
ribadite le conclusioni sulla rilevanza e sui profili di non
manifesta infondatezza delle questioni relative alle norme in
argomento.
II.1) L'art. 26 decreto-legge n. 91/2014.
L'art. 26 concerne «interventi sulle tariffe incentivanti
dell'elettricità prodotta da impianti fotovoltaici»:
«1. Al fine di ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta
ed erogazione degli incentivi e favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili, le tariffe
incentivanti sull'energia elettrica prodotta da impianti solari
fotovoltaici, riconosciute in base all'art. 7 del decreto legislativo
29 dicembre 2003, n. 387, e all'art. 25, comma 10, del decreto
legislativo 3 marzo 2011, n. 28, sono erogate secondo le modalità
previste dal presente articolo.
2. A decorrere dal secondo semestre 2014, il Gestore dei servizi
energetici S.p.A. eroga le tariffe incentivanti di cui al comma 1,
con rate mensili costanti, in misura pari al 90 per cento della
producibilità media annua stimata di ciascun impianto, nell'anno
solare di produzione ed effettua il conguaglio, in relazione alla
produzione effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo. Le
modalità operative sono definite dal GSE entro quindici giorni dalla
pubblicazione del presente decreto e approvate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico.
3. A decorrere dal 1° gennaio 2015, la tariffa incentivante per
l'energia prodotta dagli impianti di potenza nominale superiore a 200
kW è rimodulata, a scelta dell'operatore, sulla base di una delle
seguenti opzioni da comunicare al GSE entro il 30 novembre 2014:
a) la tariffa è erogata per un periodo di 24 anni, decorrente
dall'entrata in esercizio degli impianti, ed è conseguentemente
ricalcolata secondo la percentuale di riduzione indicata nella
tabella di cui all'allegato 2 al presente decreto;
b) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è rimodulata prevedendo un primo periodo di fruizione di un
incentivo ridotto rispetto all'attuale e un secondo periodo di
fruizione di un incentivo incrementato in ugual misura. Le
percentuali di rimodulazione sono stabilite con decreto del Ministro
dello sviluppo economico, sentita l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico, da emanare entro il 1° ottobre
2014 in modo da consentire, nel caso di adesione di tutti gli aventi
titolo all'opzione, un risparmio di almeno 600 milioni di euro
all'anno per il periodo 2015-2019, rispetto all'erogazione prevista
con le tariffe vigenti;
c) fermo restando il periodo di erogazione ventennale, la tariffa
è ridotta di una quota percentuale dell'incentivo riconosciuto alla
data di entrata in vigore del presente decreto, per la durata residua
del periodo di incentivazione, secondo le seguenti quantita':
1) 6 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 200 kW e fino alla potenza nominale di 500 kW;
2) 7 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 500 kW e fino alla potenza nominale di 900 kW;
3) 8 per cento per gli impianti aventi potenza nominale superiore
a 900 kW.
In assenza di comunicazione da parte dell'operatore il GSE
applica l'opzione di cui alla lettera c).»
I successivi commi riguardano misure di «accompagnamento» - quali
i finanziamenti bancari (comma 5), l'adeguamento della durata dei
titoli (comma 6, per il solo caso di scelta dell'opzione sub lettera
a), l'«acquirente selezionato» (commi da 7 a 10, 12 e 13) - e
disposizioni varie sull'operazione in questione.
Si può così notare:
che il comma 2 ha introdotto, a far tempo dal 1° luglio 2014, un
sistema di erogazione delle tariffe incentivanti imperniato sul
meccanismo acconti-conguaglio (acconto pari al 90% della
«producibilità media annua stimata di ciascun impianto» nell'anno di
produzione, da versare in «rate mensili costanti», e in un
«conguaglio» basato sulla «produzione effettiva» da operare entro il
30 giugno dell'anno successivo a quello di produzione), meccanismo al
quale è stata data attuazione col decreto ministeriale 16 ottobre
2014 (pubbl. nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2014);
che il comma 3 attiene alla disciplina sostanziale della
rimodulazione (operativa dal 1° gennaio 2015), con ambito applicativo
limitato ai soli «impianti di potenza nominale superiore a 200 kW»
(l'art. 22-bis, comma 1, decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133,
conv., con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha in
seguito operato un'ulteriore restrizione, prevedendo che «le
disposizioni di cui ai commi da 3 a 6» dell'art. 26 «non si applicano
agli impianti i cui soggetti responsabili erano [alla data di entrata
in vigore della legge di conversione del decreto-legge n. 91/2014]
enti locali o scuole»).
Secondo questa disposizione, gli operatori avrebbero dovuto
optare entro il 30 novembre 2014 fra tre modalità alternative di
rimodulazione: lettera a): estendere la durata dell'incentivazione
sino a 24 anni, decorrenti dalla data di entrata in esercizio
dell'impianto (con applicazione delle riduzioni indicate nella
tabella allegata al decreto-legge n. 91/2014; all. 2); lettera b):
ferma la durata dell'incentivazione (20 anni), suddividerla in due
«periodi»: «un primo periodo di fruizione di un incentivo ridotto
rispetto all'attuale» e «un secondo periodo di fruizione di un
incentivo incrementato in ugual misura» (a tale previsione è stata
data attuazione con il decreto ministeriale 17 ottobre 2014 (pubbl.
nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2014); lettera c):
ferma la durata dell'incentivazione (20 anni), applicare una
riduzione «dell'incentivo riconosciuto alla data di entrata in vigore
del presente decreto, per la durata residua del periodo di
incentivazione», secondo percentuali determinate in relazione alla
potenza (6% per gli impianti con potenza nominale maggiore di 200 e
inferiore a 500 kW; 7% per quelli con potenza superiore a 500 e
inferiore a 900 kW; 8% per gli impianti con potenza superiore a 900
kW).
La legge ha poi stabilito che in caso di mancato esercizio della
scelta venisse applicata la riduzione «secca» (terza opzione).
Le previsioni dell'art. 26, comma 3, incidono sugli incentivi
percepiti dai titolari degli impianti fotovoltaici aventi potenza
superiore a 200 kW in base alle convenzioni stipulate con il GSE in
attuazione dei vari conti energia: a parte la riduzione secca delle
tariffe di cui alla lettera c), avente chiaro impatto negativo, la
lettera a) opera un'estensione della durata dell'incentivazione,
portata a 24 anni, con proporzionale riduzione delle quote annuali
(l'allungamento del periodo, oltre a comportare una differita
percezione degli incentivi, di per sè pregiudizievole, non può non
incidere sui parametri iniziali dell'investimento, impattando anche
sui costi dei fattori produttivi (durata degli eventuali
finanziamenti bancari, dei contratti stipulati per la disponibilità
delle aree, assicurazioni, ecc.), mentre la lettera b) determina una
riduzione degli importi per il quadriennio 2015-2019 (tale da
generare un risparmio di «almeno 600 milioni» di euro per l'ipotesi
di adesione di tutti gli interessati all'opzione) e un incremento nel
periodo successivo (secondo l'algoritmo definito col decreto
ministeriale 17 ottobre 2014), senza che però sia considerato il
fisiologico invecchiamento degli impianti, assoggettati nel corso del
tempo a una diminuzione di produttività.
II.2) Rilevanza e non manifesta infondatezza.
Si riportano di seguito i passi di interesse dell'ord. n.
8898/2015 cit. (parr. 4 ss.).
«4. Rilevanza.
In ordine alla rilevanza, l'art. 26 decreto-legge n. 91/2014,
della cui legittimità si dubita, è parametro normativo necessario,
stante il tenore dei motivi di ricorso, ai fini della valutazione
della fondatezza delle domande di annullamento e di accertamento
proposte dalla parte ricorrente, alla luce della (incontestata)
titolarità di un impianto di produzione di energia di potenza
superiore a 200 kW che usufruisce degli incentivi previsti dagli
articoli 7 decreto legislativo n. 387/2003 e 25 decreto legislativo
n. 28/2011, oggetto di convenzione stipulata con il GSE.
Precisato che i motivi di illegittimità avanzati in via autonoma
sono logicamente subordinati rispetto a quelli poggianti sugli
aspetti di dedotta incostituzionalità dell'art. 26, i quali devono
essere perciò affrontati in via prioritaria, ritiene il Collegio che
la relativa questione sia rilevante in relazione a entrambe le
domande, atteso che gli atti impugnati sono stati emanati
dall'autorità amministrativa in dichiarata attuazione dell'art. 26,
commi 2 e 3, decreto-legge n. 91/2014 (tali commi sono le norme di
provvista dei dd.mm. 16 ottobre 2014 e 17 ottobre 2014) e che con la
domanda di accertamento [la cui ammissibilità è stata riconosciuta
nella menzionata sentenza parziale], la parte ricorrente chiede, in
sostanza, di affermare il proprio diritto di mantenere invariate le
condizioni contrattualmente pattuite col Gestore. [...]».
Sempre in relazione alla rilevanza, il Tribunale osserva che le
norme in esame, per il loro contenuto univoco, non si prestano in
alcun modo a un'interpretazione costituzionalmente orientata,
imponendo la rimessione della questione alla Corte costituzionale in
relazione agli aspetti di seguito evidenziati.
«5. Profili di non manifesta infondatezza.
5.1. Violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: irragionevolezza,
sproporzione e violazione del principio del legittimo affidamento.
Il comma 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 presenta profili
di irragionevolezza e risulta di possibile incompatibilità con gli
articoli 3 e 41 Cost., poichè incide ingiustificatamente sulle
posizioni di vantaggio consolidate, riconosciute da negozi "di
diritto privato", e sul legittimo affidamento dei fruitori degli
incentivi.
5.1.1. La questione rientra nel tema dei limiti costituzionali
alle leggi di modificazione dei rapporti di durata (e della c.d.
retroattività impropria, quale attributo delle disposizioni che
introducono "per il futuro una modificazione peggiorativa del
rapporto di durata", con riflessi negativi "sulla posizione giuridica
già acquisita dall'interessato"; Corte costituzionale sentenza n.
236/2009).
La Corte costituzionale ha più volte ricordato come nella
propria giurisprudenza sia ormai "consolidato il principio del
legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce
elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso
da disposizioni retroattive, che trasmodino in regolamento
irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori"
(sent. n. 236/2009 cit. e giurispr. ivi richiamata).
Più precisamente, il Giudice delle leggi ha precisato che "nel
nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al
legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in
senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di
durata, anche se l'oggetto di questi sia costituito da diritti
soggettivi perfetti (salvo, ovviamente, in caso di norme retroattive,
il limite imposto in materia penale dall'art. 25, secondo comma,
della Costituzione). Unica condizione essenziale è che tali
disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale,
frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi
precedenti, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da
intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto" (sent.
n. 64/2014, che cita testualmente la sentenza n. 264 del 2005, e
richiama, in senso conforme, le sentt. n. 236 e n. 206 del 2009).
E ha in proposito richiamato "la giurisprudenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea, che ha sottolineato che una mutazione
dei rapporti di durata deve ritenersi illegittima quando incide sugli
stessi in modo "improvviso e imprevedibile" senza che lo scopo
perseguito dal legislatore imponga l'intervento (sentenza del 29
aprile 2004, in cause C-487/01 e C-7/02)" (così sentenza n. 64/2014
cit.). [...].
Più in generale, sul tema dell'efficacia retroattiva delle
leggi, la Corte ha più volte affermato che il divieto di
retroattività delle leggi non riceve nell'ordinamento la tutela
privilegiata di cui all'art. 25 Cost., ben potendo il legislatore
emanare norme retroattive "purchè la retroattività trovi adeguata
giustificazione nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di
rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti "motivi
imperativi di interesse generale", ai sensi della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)" e con una
serie di limiti generali, "attinenti alla salvaguardia, oltre che dei
principi costituzionali, di altri fondamentali valori di civiltà
giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso
ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio
generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre
ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento
legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo
Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento
giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al
potere giudiziario" (sentt. 160/2013 e 209/2010).
Tali conclusioni non si discostano (e anzi sembrano permeate)
dagli esiti raggiunti dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
UE sull'operatività del principio di legittimo affidamento (cui è
sotteso quello della certezza del diritto) nel campo dei rapporti
economici, in relazione al quale è stato elaborato il criterio
dell'operatore economico "prudente e accorto" (o dell'"applicazione
prevedibile"): la possibilità di far valere la tutela del legittimo
affidamento è bensì "prevista per ogni operatore economico nel
quale un'autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate
aspettative", ma non "qualora un operatore economico prudente ed
accorto sia in grado di prevedere l'adozione di un provvedimento
idoneo a ledere i suoi interessi" (nel caso in cui il provvedimento
venga adottato); in tale prospettiva, "gli operatori economici non
possono fare legittimamente affidamento sulla conservazione di una
situazione esistente che può essere modificata nell'ambito del
potere discrezionale delle autorità nazionali" (cfr. punto 53 della
menzionata sentenza C. giust. 10 settembre 2009, in causa C-201/08,
Plantanol).
Per completezza, si può sottolineare come nel campo dei rapporti
tra privati e pubblica amministrazione lo stesso legislatore
nazionale abbia conferito valenza pregnante all'affidamento.
Si considerino le rilevanti innovazioni apportate alla legge n.
241/90 dal decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (conv. in legge
con modif., dalla legge 11 novembre 2014, n. 164), recante "Misure
urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere
pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione
burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa
delle attività produttive".
Con l'art. 25, comma 1, lettera b-ter), di detto decreto-legge
(lettera aggiunta dalla legge di conversione) è stato infatti
modificato l'art. 21-quinquies, comma 1, legge n. 241/90 cit., sulla
"revoca del provvedimento", nel duplice senso: a) di circoscrivere il
presupposto del "mutamento della situazione di fatto", che per la
nuova disposizione deve essere "non prevedibile al momento
dell'adozione del provvedimento"; b) di precludere, nell'ipotesi di
"nuova valutazione dell'interesse pubblico originario", la revoca dei
provvedimenti "autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
economici" (a efficacia durevole).
Ciò che costituisce un ulteriore e significativo passo
nell'articolato processo di emersione della centralità del principio
di sicurezza giuridica.
5.1.2. Tanto premesso, ritiene il Collegio che in capo ai
soggetti titolari di impianti fotovoltaici, fruitori delle relative
incentivazioni pubbliche in forza di "contratto di diritto privato"
(ex art. 24 decreto legislativo n. 28/2011) o convenzione (avente la
medesima natura [...]) stipulati col GSE, sussista una posizione di
legittimo affidamento nei sensi innanzi precisati, non essendo mai
emersi nel corso del tempo elementi alla stregua dei quali un
operatore "prudente e accorto" avrebbe potuto prevedere (al momento
di chiedere gli incentivi, di decidere se far entrare in esercizio il
proprio impianto e di stipulare con il Gestore il negozio che
disciplina l'erogazione degli incentivi) l'adozione da parte delle
autorità pubbliche di misure lesive del diritto agli incentivi
stessi.
La ratio dell'intervento pubblico nel settore è chiaramente
desumibile dalla rassegna normativa innanzi riportata [scil. nelle
ordinanze richiamate in apertura del punto II]: attraverso il
meccanismo dei conti energia il legislatore nazionale, in adesione
alle indicazioni di matrice europea, ha consentito la nascita e
favorito lo sviluppo di un settore di attività economica ritenuto
particolarmente importante e, quel che più rileva, lo ha presentato
sin dalla sua genesi con caratteristiche di "stabilita'" con
specifico riferimento (non già all'accesso agli incentivi, ma) alla
circostanza che gli stessi, una volta riconosciuti, sarebbero rimasti
invariati per l'intera durata del rapporto.
Ciò si desume anzitutto dal contesto internazionale di favore
per la produzione di energia da fonti rinnovabili, tale da avere
determinato a livello europeo l'introduzione di obiettivi prima
soltanto indicativi (dir. 2011/77) e poi divenuti obbligatori (dir.
2009/28) e l'individuazione di specifici regimi di sostegno per
ovviare all'assenza di iniziativa da parte del mercato.
In secondo luogo, il legislatore nazionale ha mostrato una piena
e convinta adesione agli indirizzi sovranazionali di politica
energetica e in particolare all'obiettivo di promozione della
produzione energetica da fonti rinnovabili.
Sin dal decreto legislativo n. 387/03, e nonostante la non
obbligatorietà dell'obiettivo nazionale, è stato introdotto un
regime di sostegno con incentivi che avrebbero dovuto, tra l'altro,
"garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di
esercizio" (art. 7, comma 2, lettera d), tanto che i primi tre conti
energia hanno chiaramente enucleato l'immutabilità per vent'anni
dell'incentivazione riconosciuta al singolo operatore.
All'indomani della determinante connotazione degli obiettivi
nazionali in termini di vincolatività, il decreto legislativo n.
28/2011 ha amplificato la percezione di "stabilita'", individuando:
a) all'art. 23, tra i "principi generali" dei "regimi di sostegno
applicati all'energia prodotta da fonti rinnovabili": la
predisposizione di criteri e strumenti che promuovessero, tra
l'altro, "la stabilità nel tempo dei sistemi di incentivazione"
(comma 1); "la gradualità di intervento a salvaguardia degli
investimenti effettuati [...]" (comma 2);
b) all'art. 24, tra gli specifici «criteri generali" dei
meccanismi di incentivazione, quelli indicati al comma 2, lettere b),
c) e d), secondo cui, rispettivamente, «il periodo di diritto
all'incentivo è pari alla vita media utile convenzionale delle
specifiche tipologie di impianto" (il principio si collega a quello
dell'«equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio",
confermato dalla precedente lettera a), «l'incentivo resta costante
per tutto il periodo di diritto" e "gli incentivi sono assegnati
tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto
responsabile dell'impianto";
c) all'art. 25, comma 11, la clausola di salvezza dei "diritti
acquisiti".
Ed è significativo che il legislatore delegato utilizzi
ripetutamente i termini "diritto" (all'incentivo) o "diritti".
In terzo luogo, il decreto-legge n. 145/2013 ha rafforzato questo
convincimento, essendo stato adottato successivamente alla
conclusione del sistema dei conti energia e dunque in un contesto nel
quale il novero dei destinatari delle incentivazioni era ormai
definito (o in via di definizione).
Tale provvedimento, pur muovendo dalla ritenuta "straordinaria
necessità ed urgenza di emanare misure" (tra le altre) "per il
contenimento delle tariffe elettriche [...], quali fattori essenziali
di progresso e opportunità di arricchimento economico, culturale e
civile e, nel contempo, di rilancio della competitività delle
imprese" (v. preambolo), e al dichiarato duplice fine di "contenere
l'onere annuo sui prezzi e sulle tariffe elettriche degli incentivi
alle energie rinnovabili e massimizzare l'apporto produttivo nel
medio-lungo termine dagli esistenti impianti", ha, tuttavia,
introdotto meccanismi di tipo facoltativo e dunque non
pregiudizievoli per i fruitori degli incentivi.
In questa prospettiva, sia gli interventi divisati ex ante, in
corso di vigenza dei conti energia, dal decreto legislativo n.
28/2011, quali l'anticipata cessazione del III conto e la
connotazione di immanente temporaneità dei due conti successivi (la
cui operatività è stata collegata, come si è visto, al
raggiungimento di specifici obiettivi indicati negli inerenti
provvedimenti), sia quelli previsti dal decreto-legge n. 145/2013 ex
post, ossia dopo la chiusura del regime di sostegno, dimostrano come
lo stesso legislatore abbia comunque preservato il "sinallagma" tra
incentivi e iniziative imprenditoriali in corso.
E infatti, l'incontestato "boom del fotovoltaico" sotteso alle
inerenti determinazioni delle autorità pubbliche, puntualmente
elevato dall'art. 23, comma 2, decreto legislativo n. 28/2011 a
parametro di esercizio della discrezionalità nella parte in cui
individua la finalità di "tener conto dei meccanismi del mercato e
dell'evoluzione delle tecnologie delle fonti rinnovabili", è stato
affrontato con misure operanti pro futuro, perchè applicabili a
impianti non ancora entrati in esercizio (come attestato dalle
riferite [nelle ridette ordinanze cui si fa rinvio] vicende
giudiziali relative al passaggio dal III al IV conto), mentre sono
state accuratamente evitate scelte aventi efficacia pro praeterito
tempore.
In altri termini, anche l'anticipata cessazione del III conto,
ancorchè abbia prodotto effetti negativi nei confronti degli
investitori che avessero intrapreso attività preliminari allo
svolgimento della propria iniziativa, non ha tuttavia messo in
discussione il "patto" stipulato con gli interessati, consentendo a
ciascun operatore non ancora "contrattualizzato" di ponderare
consapevolmente e adeguatamente il merito economico della propria
iniziativa e di assumere le conseguenti determinazioni.
È pertanto possibile ravvisare il vulnus arrecato dall'art. 26,
comma 3, in esame al "diritto all'incentivo" e al principio del
legittimo affidamento, stante l'imprevedibilità, da parte di un
soggetto "prudente e accorto", titolare di un incentivo ventennale a
seguito dell'adesione a uno dei conti energia, delle modificazioni in
pejus del rapporto.
5.1.3. Le precedenti considerazioni non paiono superate dagli
elementi addotti dalla parte pubblica al fine di escludere che l'art.
26 abbia dato vita a un "regolamento irrazionale di situazioni
sostanziali fondate su leggi anteriori" (quale aspetto sintomatico
dell'incostituzionalità della disposizione), potendo dubitarsi della
ragionevolezza e proporzionalità dell'intervento.
L'art. 23 decreto-legge n. 91/2014, rubricato "Riduzione delle
bollette elettriche a favore dei clienti forniti in media e bassa
tensione", prevede quanto segue:
"1. Al fine di pervenire a una più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, i
minori oneri per l'utenza derivanti dagli articoli da 24 a 30 del
presente decreto-legge, laddove abbiano effetti su specifiche
componenti tariffarie, sono destinati alla riduzione delle tariffe
elettriche dei clienti di energia elettrica in media tensione e di
quelli in bassa tensione con potenza disponibile superiore a 16,5 kW,
diversi dai clienti residenziali e dall'illuminazione pubblica.
2. Alla stessa finalità sono destinati i minori oneri tariffari
conseguenti dall'attuazione dell'art. 1, commi da 3 a 5, del
decreto-legge 23 dicembre 2013 n. 145, convertito, con modificazioni,
in legge 21 febbraio 2014 n. 9.
3. Entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto-legge, l'Autorità per l'energia
elettrica, il gas e il sistema idrico adotta i provvedimenti
necessari ai fini dell'applicazione dei commi 1 e 2, garantendo che i
medesimi benefici siano ripartiti in modo proporzionale tra i
soggetti che ne hanno diritto e assicurando che i benefici previsti
agli stessi commi 1 e 2 non siano cumulabili a regime con le
agevolazioni in materia di oneri generali di sistema, di cui all'art.
39 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134.".
Ora, non sono certo contestabili gli scopi complessivi avuti di
mira dal legislatore, che intende "pervenire a una più equa
distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di
consumatori elettrici", distribuendo tra costoro "i minori oneri per
l'utenza" derivanti, tra le altre, dalle misure dell'art. 26 e, in
ultima analisi, alleggerendo i costi dell'energia elettrica per i
"clienti [...] in media tensione e [...] in bassa tensione con
potenza disponibile superiore a 16,5 kW, diversi dai clienti
residenziali e dall'illuminazione pubblica".
Sennonchè, tale obiettivo - oltre a non sembrare del tutto
consonante con la finalità specificamente declinata dal comma 1
dell'art. 26, nel senso di "favorire una migliore sostenibilità
nella politica di supporto alle energie rinnovabili", non risultando
in particolare chiaro il nesso tra la "migliore sostenibilità nella
politica di supporto alle energie rinnovabili" e la "più equa
distribuzione degli oneri tariffari" tra gli utenti - è perseguito
attraverso una "leva" che appare irragionevole e sproporzionata.
Il reperimento delle necessarie risorse finanziarie è infatti
attuato attraverso una modificazione unilaterale e autoritativa dei
rapporti in essere, di cui è dubbia di per sè la proporzionalità
rispetto all'obiettivo avuto di mira, tenuto conto del rango e della
natura degli scopi del regime di sostegno (basti por mente
all'evocazione, da parte della dir. 2001/77, delle norme del Trattato
sull'Unione europea sulla tutela dell'ambiente), e che comunque non
appare bilanciata da adeguate misure compensative (art. 26, commi 5 e
ss.), con ulteriore profilo di irragionevolezza.
Quanto ai "finanziamenti bancari" (comma 5), è sufficiente
rilevare - in disparte gli aspetti collegati all'onerosità per i
beneficiari dei meccanismi ipotizzati e ai costi di transazione
comunque derivanti dall'impalcatura giuridico-finanziaria dei nuovi
contratti - che la garanzia dello Stato non copre l'intero importo
dell'eventuale operazione finanziaria (sino all'80% dell'ammontare
dell'"esposizione creditizia [...] di CDP nei confronti della banca"
o della "somma liquidata da CDP alla banca garantita") e che comunque
si tratta di "finanziamenti" non automatici (residuando uno spazio di
apprezzamento circa i requisiti dei beneficiari finali, che devono a
es. essere soggetti "economicamente e finanziariamente sani", e circa
il "merito di credito"; cfr. articoli 1 e 2 decreto ministeriale 29
dicembre 2014).
Nè presenta natura compensativa l'adeguamento della durata dei
titoli autorizzatori (comma 6), che costituisce piuttosto una
conseguenza necessitata - peraltro, non priva, in sè, di costi
aggiuntivi - della protrazione del periodo di incentivazione oltre i
venti anni nel caso di scelta dell'opzione di cui al comma 3, lettera
a).
Quanto all'"acquirente selezionato" (commi da 7 a 12), va
osservato come lo stesso legislatore sia consapevole della natura
solo eventuale della misura, tenuto conto dell'art. 26, comma 13, che
ne subordina l'efficacia "alla verifica da parte del Ministero
dell'economia e delle finanze della compatibilità degli effetti
delle operazioni sottostanti sui saldi di finanza pubblica ai fini
del rispetto degli impegni assunti in sede europea".
Verifica tanto più stringente alla luce del relativo ambito di
applicazione, non riservato ai soli produttori da fonte solare, ma
esteso a tutti i percettori di incentivi per la produzione di energia
da fonti rinnovabili.
In ogni caso, ferma l'impossibilità di apprezzarne compiutamente
il contenuto in assenza delle necessarie disposizioni attuative (si
pensi, a es., al comma 9, lettera d [...]), anche qui è posto un
limite quantitativo agli incentivi cedibili (80%), mentre non paiono
disciplinate le conseguenze sui rapporti di finanziamento
eventualmente accesi dai produttori di energia (i quali, attraverso
la cessione, intendano monetizzare immediatamente l'incentivo).
La possibilità di un recesso anticipato del produttore dal
contratto di finanziamento sembra in effetti presa in considerazione
dal comma 11, che reca però un impegno per il Governo assolutamente
generico ("assumere ogni iniziativa utile a dare piena esecuzione
alle disposizioni del presente articolo, inclusi eventuali accordi
con il sistema bancario per semplificare il recesso totale o parziale
dei soggetti beneficiari di incentivi pluriennali dai contratti di
finanziamento stipulati").
5.1.4. In considerazione di quanto detto, e all'esito del
bilanciamento tra l'interesse perseguito dal legislatore e la lesione
dei diritti dei fruitori delle agevolazioni, emerge la possibile
irragionevolezza e la possibile assenza di proporzionalità, ai sensi
dell'art. 3 Cost., delle norme dell'art. 26, comma 3, decreto-legge
n. 91/2014 (come convertito dalla legge n. 116/2014), apparendo
altresì violato anche l'art. 41 Cost., alla luce dell'irragionevole
effetto della frustrazione delle scelte imprenditoriali attraverso la
modificazione degli elementi costitutivi dei rapporti in essere come
contrattualizzati o, comunque, già negoziati.
Ciò in quanto, e riassuntivamente: il sistema degli incentivi
perde la sua stabilità nel tempo nonostante lo stesso sia stato già
individuato e predeterminato in una convenzione o contratto di
diritto privato; gli investimenti effettuati non sono salvaguardati;
viene meno l'equa remunerazione degli investimenti effettuati; il
periodo di tempo per la percezione dell'incentivo, invariato nella
misura complessiva, viene prolungato indipendentemente dalla vita
media convenzionale degli impianti (lett. a); l'incentivo non è più
costante per tutto il periodo di diritto, ma si riduce in assoluto
per tutto il periodo residuo (lett. c) o varia in diminuzione
nell'ambito del ventennio originario di durata della convenzione
(lett. a) o per cinque anni (lett. b).
5.2. Violazione degli articoli 11 e 117, 1° comma, Cost. in relazione
all'art. 1, Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e
all'art. 6, par. 3, Trattato sull'Unione europea.
Il comma 3 dell'art. 26 decreto-legge n. 91/2014 si pone in
rapporto di possibile incompatibilità anche con gli articoli 11 e
117, comma 1, Cost. in relazione, quali norme interposte, all'art. 1,
Protocollo addizionale n. 1, alla Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (di cui è stata
autorizzata la ratifica e disposta l'esecuzione con legge 4 agosto
1955, n. 848) e all'art. 6, par. 3, Trattato sull'Unione europea, che
introduce nel diritto dell'Unione "in quanto principi generali", i
"diritti fondamentali" garantiti dall'anzidetta Convenzione.
Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo detto art. 1 - che afferma il principio di "protezione
della proprieta'", ammettendo al contempo l'adozione delle misure
legislative "ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in
modo conforme all'interesse generale" - conferisce protezione anche
ai diritti di credito (e alle aspettative legittime; si veda, tra le
altre, Maurice c. Francia [GC], del 6 ottobre 2005, n. 11810/03,
parr. 63 e ss.), reputando ammissibili le "interferenze" (ingerenze)
da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse
generale (cfr. Arras e altri c. Italia, n. 17972/07, 14 febbraio 2012
e 14 maggio 2012, final, parr. 77-79).
In questa prospettiva, l'ingerenza costituita dalla sottrazione
di parte dei crediti spettanti ai produttori di energia in forza
delle convenzioni stipulate con il GSE non appare giustificata ed è
in contrasto con il principio di proporzionalità, non risultando
l'intervento ablatorio adeguatamente bilanciato dalla finalità di
diminuire le tariffe elettriche in favore di alcune categorie di
consumatori.
5.3. Ulteriore violazione degli articoli 3 e 41 Cost.: disparità di
trattamento ed ulteriori profili di irragionevolezza e sproporzione.
È dubbia la costituzionalità dell'art. 26, comma 3,
decreto-legge n. 91/2014, rispetto all'art. 3 Cost., eventualmente
anche in relazione all'art. 41 Cost., nella parte in cui prevede che
la rimodulazione si applichi soltanto agli "impianti di potenza
nominale superiore a 200 kW" (recte: ai soggetti fruitori di tariffe
incentivanti per l'energia elettrica prodotta da tali impianti).
5.3.1. Tale restrizione del campo applicativo comporta la
creazione, nell'insieme dei titolari degli impianti fotovoltaici
incentivati, di due sottoinsiemi di imprese distinte in base alla
"potenza nominale" (dell'impianto), destinatarie di un trattamento
differenziato.
A dire della parte pubblica le ragioni di tale scelta sarebbero
da ricondurre essenzialmente alla circostanza che i soggetti incisi
dalla rimodulazione, pur costituendo un'esigua percentuale (4%) del
totale di quelli agevolati, fruirebbero di benefici pari alla maggior
parte della spesa totale per l'incentivazione.
In disparte l'esattezza del dato numerico, questa considerazione
non integra, tuttavia, un profilo idoneo a sorreggere la contestata
differenziazione di trattamento e, in particolare, la deteriore
disciplina riservata a quelli di maggiori dimensioni, occorrendo
tener conto delle modalità di funzionamento delle tariffe
incentivanti.
La relativa entità dipende infatti dalla quantità di energia
prodotta, sicchè è evenienza del tutto normale, e insita nel
sistema, che i soggetti dotati di più elevata capacità produttiva,
fruendo di incentivi proporzionati, possano assorbire un ammontare di
benefici più che proporzionale rispetto al relativo numero.
In altri termini, nel regime di sostegno delineato dai conti
energia rileva la quantità dell'energia prodotta, non già il numero
dei produttori, con la conseguenza che misure dirette a colpire
soltanto alcuni di costoro sortiscono l'effetto di differenziare
posizioni giuridiche omogenee.
Le precedenti considerazioni dimostrano al contempo l'ulteriore
irragionevolezza delle misure in argomento, foriere di un trattamento
peggiorativo per alcuni produttori in assenza di adeguata causa
giustificativa, non risultando percepibili le ragioni di interesse
pubblico poste a base della distinzione.
La sussistenza dei vizi innanzi indicati pare avvalorata
dall'ulteriore esonero disposto dall'art. 22-bis, comma 1,
decreto-legge n. 133/14 cit. in favore degli impianti i cui soggetti
responsabili erano, alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del decreto-legge n. 91/2014, "enti locali o scuole": la
norma opera infatti un distinguo fondato sulla peculiare qualità dei
percettori dei benefici, indipendentemente dalla quantità di energia
prodotta.
5.3.2. Altro profilo di discriminazione si desume dal trattamento
degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti
rinnovabili diverse dal solare.
Nell'ambito dell'art. 26 il legislatore prende in considerazione
anche tali soggetti nella parte relativa all'"acquirente selezionato"
(commi 7 e ss.).
Sennonchè, non si comprendono le ragioni del deteriore
trattamento dei produttori da fonte solare rispetto agli altri
percettori di incentivi, parimenti finanziati dagli utenti attraverso
i cc.dd. oneri generali di sistema (e dunque con il versamento delle
componenti della bolletta elettrica A3 o assimilate).
5.3.3. La creazione di categorie differenziate determina anche un
vulnus alla concorrenza e una lesione della libertà di iniziativa
economica ex art. 41 Cost. dei produttori di energia elettrica
destinatari dell'art. 26, comma 3, i quali, ancorchè in un contesto
economico connotato dal sostegno pubblico, vedono pregiudicata la
possibilità di operare sul mercato a parità di condizioni con gli
altri produttori da fonte solare e, più, in generale, di energia
rinnovabile.
Sotto questo profilo risultano pertanto lesi gli articoli 3 e 41
Cost..
5.4. Violazione dell'art. 77 Cost.
Secondo la Corte costituzionale "la preesistenza di una
situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di
provvedere tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale,
quale il decreto-legge, costituisce un requisito di validità
dell'adozione di tale atto, la cui mancanza configura un vizio di
legittimità costituzionale del medesimo, che non è sanato dalla
legge di conversione" (sent. n. 93 del 2011).
Essa precisa anche che il relativo sindacato "va [...] limitato
ai casi di 'evidente mancanzà dei presupposti di straordinaria
necessità e urgenza richiesti dall'art. 77, secondo comma, Cost. o
di 'manifesta irragionevolezza o arbitrarietà della relativa
valutazione'" (v., tra le altre, sentenza n. 10/2015).
Ai fini della relativa indagine la Corte ha rimarcato la
centralità dell'elemento dell'"evidente estraneita'" della norma
censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni
del decreto-legge in cui è inserita, dovendo risultare una
"intrinseca coerenza delle norme contenute in un decreto-legge, o dal
punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale
e finalistico. La urgente necessità del provvedere può riguardare
una pluralità di norme accomunate dalla natura unitaria delle
fattispecie disciplinate, ovvero anche dall'intento di fronteggiare
situazioni straordinarie complesse e variegate, che richiedono
interventi oggettivamente eterogenei, afferenti quindi a materie
diverse, ma indirizzati all'unico scopo di approntare rimedi urgenti
a situazioni straordinarie venutesi a determinare" (sent. n. 22/2012
nonchè sentt. nn. 128/2008 e 171/2007).
Ciò in quanto "l'inserimento di norme eterogenee all'oggetto o
alla finalità del decreto spezza il legame logico-giuridico tra la
valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed 'i
provvedimenti provvisori con forza di leggè di cui all'art. 77
Cost., con l'ulteriore precisazione che "il presupposto del 'casò
straordinario di necessità e urgenza inerisce sempre e soltanto al
provvedimento inteso come un tutto unitario, atto normativo fornito
di intrinseca coerenza, anche se articolato e differenziato al suo
interno" e ponendosi "la scomposizione atomistica della condizione di
validità prescritta dalla Costituzione [...] in contrasto con il
necessario legame tra il provvedimento legislativo urgente ed il
'casò che lo ha reso necessario, trasformando il decreto-legge in
una congerie di norme assemblate soltanto da mera casualità
temporale".
In tale ottica, la Corte ha conferito rilievo anche all'art. 15,
comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, che "pur non avendo, in sè e
per sè, rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a
parametro di legittimità in un giudizio davanti a questa Corte,
costituisce esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma
dell'art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell'intero
decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha
indotto il Governo ad avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare
la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del
Parlamento" (sent. n. 22/2012 cit., in cui è preso in esame anche il
preambolo dell'atto sottoposto a scrutinio).
Ora, premesso che ai sensi dell'art. 15, comma 1, legge n. 400/88
cit. i decreti-legge sono presentati per l'emanazione "con
l'indicazione, nel preambolo, delle circostanze straordinarie di
necessità e di urgenza che ne giustificano l'adozione", mentre il
comma 3 sancisce che "i decreti devono contenere misure di immediata
applicazione e il loro contenuto deve essere specifico, omogeneo e
corrispondente al titolo", il dubbio di costituzionalità dell'art.
26, comma 3, decreto-legge n. 91/2014 insorge con riferimento alla
circostanza che, pur rinvenendosi nel titolo del decreto-legge n.
91/2014 il riferimento al "rilancio e [al]lo sviluppo delle imprese"
e al "contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche", nel
preambolo del provvedimento non si rinviene tuttavia esplicitazione
di tali punti.
Risulta infatti presa in considerazione unicamente (con riguardo
alla materia in esame) "la straordinaria necessità e urgenza di
adottare disposizioni volte a superare alcune criticità ambientali,
alla immediata mitigazione del rischio idrogeologico e alla
salvaguardia degli ecosistemi, intervenendo con semplificazioni
procedurali, promuovendo interventi di incremento dell'efficienza
energetica negli usi finali dell'energia nel settore pubblico e
razionalizzando le procedure in materia di impatto ambientale" (gli
altri enunciati del preambolo riguardano la straordinaria necessità
e urgenza di adottare "disposizioni finalizzate a coordinare il
sistema dei controlli e a semplificare i procedimenti
amministrativi", di "prevedere disposizioni finalizzate alla
sicurezza alimentare dei cittadini", di adottare "disposizioni per
rilanciare il comparto agricolo, quale parte trainante dell'economia
nazionale, e la competitività del medesimo settore [...]"; di
adottare "disposizioni per semplificare i procedimenti per la
bonifica e la messa in sicurezza dei siti contaminati e per il
sistema di tracciabilità dei rifiuti, per superare eccezionali
situazioni di crisi connesse alla gestione dei rifiuti solidi urbani,
nonchè di adeguare l'ordinamento interno agli obblighi derivanti, in
materia ambientale, dall'appartenenza dell'Italia all'Unione
europea");
Il testo è poi articolato in un titolo unico (tit. I "misure per
la crescita economica") e in 3 capi ("disposizioni urgenti per il
rilancio del settore agricolo"; "disposizioni urgenti per l'efficacia
dell'azione pubblica di tutela ambientale, per la semplificazione di
procedimenti in materia ambientale e per l'adempimento degli obblighi
derivanti dall'appartenenza all'unione europea"; "disposizioni
urgenti per le imprese").
L'art. 26 è contenuto nel capo III, "disposizioni urgenti per le
imprese", insieme a una serie di articoli omogenei (da 23 a 30),
effettivamente attinenti al tema della "più equa distribuzione degli
oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici"
(così l'art. 23 cit., che individua gli articoli da 24 a 30 quali
generatori di "minori oneri per l'utenza"), ma in un contesto di
norme del tutto eterogenee (cfr. articoli 18 ss).
Appare dunque carente l'elemento finalistico, non sembrando
ravvisabile "l'intento di fronteggiare situazioni straordinarie
complesse e variegate, che richiedono interventi oggettivamente
eterogenei, afferenti quindi a materie diverse, ma indirizzati
all'unico scopo di approntare rimedi urgenti a situazioni
straordinarie venutesi a determinare".
Sotto altro profilo, esso contiene anche misure che non sono "di
immediata applicazione", come sancito dall'art. 15, comma 3, legge n.
400/88, essendo sufficiente considerare le menzionate norme
sull'"acquirente selezionato" e sul recesso dai contratti di
finanziamento (commi da 7 a 12).
6. Profili di non manifesta infondatezza dell'art. 26, comma 2:
violazione degli articoli 3, 41 e 77 Cost.
L'art. 26, comma 2, decreto-legge n. 91/2014, interviene sulle
modalità di corresponsione delle tariffe incentivanti, prevedendo,
"dal secondo semestre 2014", che il GSE le eroghi "con rate mensili
costanti, in misura pari al 90 per cento della producibilità media
annua stimata di ciascun impianto, nell'anno solare di produzione",
con effettuazione del "conguaglio, in relazione alla produzione
effettiva, entro il 30 giugno dell'anno successivo".
Il decreto ministeriale 16 ottobre 2014, nel dare attuazione al
comma 2, sancisce, all'all. 1 (punto 1.1), che ai fini
dell'individuazione del "valore della rata di acconto", la
"producibilità media annua" sia determinata sulla base:
della c.d. "produzione storica", qualora disponibile, consistente
nelle "ore di produzione del singolo impianto relative all'anno
precedente": nelle "Istruzioni operative" del 3 novembre 2014 il
Gestore precisa che tale criterio si applica "qualora siano
disponibili le misure valide relative a tutti i mesi dell'anno
precedente";
della c.d. "stima regionale", consistente in una "stima delle ore
di produzione regionali": sempre nelle Istruzioni si chiarisce che
qualora le anzidette "misure valide riferite a tutti i mesi dell'anno
precedente" non siano disponibili, si applica il criterio del "numero
di ore annue medie, definite in funzione della regione in cui è
localizzato l'impianto"), sulla base della Tabella 1 ("Ore
equivalenti medie per Regione - anno 2014").
In relazione a questa disposizione possono essere richiamate le
considerazioni sviluppate ai precedenti punti 5.1 e 5.4, potendosi
dubitare della sua compatibilità con gli articoli 3, 41 e 77 Cost.
Essa, oltre a risentire della medesima eterogeneità ipotizzata
con riferimento al comma 3, incide parimenti su rapporti in corso di
esecuzione, definendo autoritativamente le modalità di attuazione
dell'obbligazione di pagamento degli incentivi incombente sul
Gestore.
Il comma 2 modifica infatti le condizioni contrattuali in essere,
sostituendo il criterio della "produzione effettiva" - fondato dunque
su un dato di realtà (le modalità di erogazione delle tariffe per i
vari conti energia si basano sulla misure dell'energia prodotta; cfr.
a es. art. 6, comma 4, decreto ministeriale 5 luglio 2012; si ricorre
a criteri suppletivi, quale la "producibilità attesa", nel caso di
mancata comunicazione delle misure; cfr. art. 5.3, all. A, delib.
Aeeg n. 181/10 del 20 ottobre 2010, in riferimento al III conto) -
con quello della "producibilità media annua" (a sua volta supplito,
in assenza di "misure valide", dalle "ore equivalenti medie per
Regione"), senza considerare che il singolo beneficiario ha acceduto
al regime di sostegno confidando nella possibilità di disporre di un
flusso di cassa commisurato all'effettiva produzione, sulla base del
quale provvedere alle proprie esigenze di tipo finanziario,
continuative (es. rimborso dei finanziamenti) o contingenti che
siano.
In altri termini, anche questa misura comporta un'alterazione dei
rapporti giuridici in corso, e, con riferimento al primo anno di
operatività del meccanismo, un pregiudizio economico certo
(consistente nella ritardata percezione del 10% dell'incentivo
spettante, qualificato dalla legge in termini di "conguaglio").
Sicchè il raggiungimento di quella che pare essere la sua
dichiarata finalità - "ottimizzare la gestione dei tempi di raccolta
ed erogazione degli incentivi" (art. 26, comma 1) - avviene a scapito
del fruitore degli incentivi, che non è messo in condizione di
acconsentire al mutamento delle condizioni alle quali avviene la
regolazione delle partite economiche del rapporto.».
III)
Tanto premesso, il Collegio ritiene rilevanti e non
manifestamente infondate le esposte questioni di costituzionalità e,
per l'effetto, sospende il giudizio, mandando alla segreteria di
trasmettere alla Corte la presente ordinanza, di notificarla alle
parti in causa e al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè di
comunicarla ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. III-ter:
a) visti gli articoli 134 Cost., 1 legge cost. 9 febbraio
1948, n. 1, e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevanti e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale:
dell'art. 26, comma 3, del decreto-legge n. 91/2014, convertito
in legge, con modificazioni, dalla legge n. 116/2014, in relazione
agli articoli 3, 11, 41, 77 e 117, 1° comma, della Costituzione,
nonchè 1, Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e 6,
paragrafo 3, Trattato sull'Unione europea secondo quanto specificato
in motivazione;
dell'art. 26, comma 2, decreto-legge n. 91/2014, in relazione
agli articoli 3, 41 e 77 Cost.;
b) dispone la sospensione del presente giudizio;
c) ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, unitamente alla prova delle previste comunicazioni e
notificazioni;
d) ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio e al Presidente del Consiglio dei
ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25
giugno e 29 ottobre 2015, con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente;
Mario Alberto di Nezza, consigliere, estensore;
Maria Grazia Vivarelli, consigliere.

Il Presidente: Daniele


L'estensore: di Nezza