1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 26-4-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 58 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 2017
Ordinanza del 12 gennaio 2017 del Tribuanle di Avezzano nel procedimento civile promosso da T.S. contro Pubblico Ministero. Stato civile - Rettificazione giudiziale di attribuzione di sesso - Riconducibilita' al genere opposto in mancanza di caratteri sessuali primari corrispondenti. - Legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), art. 1, primo comma. (17C00099) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 26-4-2017)

TRIBUNALE ORDINARIO DI AVEZZANO

Il Tribunale, nella persona dei Giudici:
dott. Eugenio Forgillo, Presidente relatore;
dott. Andrea Dell'Orso - Giudice;
dott. Francesco Lupia - Giudice;
ha pronunciato la seguente ordinanza, nella causa civile di I
Grado iscritta al n.r.g. 1679/2015 promossa da: S. T. (...),
elettivamente domiciliato in via Garibaldi, n. 195, Avezzano con
l'avv. Cipolloni Walter (CPLWTR72B04A515C), dal quale rappresentato e
difeso, attore/i;
e pubblico ministero presso la Procura della Repubblica di
Avezzano (81004370664), convenuto/i.

Conclusioni

Parte attrice ha concluso come verbale d'udienza di precisazione
delle conclusioni del 29 giugno 2016.

Ragioni di fatto e di diritto

1 - Svolgimento del processo.
Con atto di citazione ai sensi della legge n. 164/1982 e ss.
modifiche, parte attrice chiedeva al Tribunale di Avezzano di
disporre la rettificazione di attribuzione di sesso, con conseguente
ordine all'Ufficiale dello stato civile del Comune di .... (AQ) o
altro competente di effettuare la rettificazione nel relativo
registro, dell'atto concernente T. S. (...) da sesso maschile a sesso
femminile, con cambiamento del nome a T. A., nonchè l'autorizzazione
in via preventiva e futura e soprattutto eventuale all'adeguamento
dei caratteri sessuali con trattamento medico chirurgico.
Nel corso dell'istruttoria veniva disposta la CTU con seguente
quesito «Dica il CTU attraverso accertamenti medico legali sulla
persona, eventuale somministrazione di test o colloqui clinici, se
necessari, se l'attore, anche a seguito della terapia ormonale e
percorso psicologico in atto, come da documentazione in atti,
percepisce la propria identità sessuale come sesso femminile, e
quali interventi sono necessari per il mutamento effettivo di sesso.
Dica se sussiste nell'attore una identificazione formale sotto il
profilo psicologico tale da rendere necessario il mutamento dei dati
anagrafici e tratti somatici e caratteri sessuali, accerti se
sussiste nell'attore una conflittualità tra sesso anatomico
identità di genere e verifichi l'idoneità dello stesso a sottoporsi
a un cambiamento di genere».
All'udienza del 29 giugno 2016 la causa veniva trattenuta per la
decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
Scaduti i suddetti termini - sospesi nel periodo feriale - la
questione viene ora in rilievo.
2 - La petizione di parte attrice.
Per una compiuta analisi della questione in esame giova
riprendere alcuni passi della conclusionale di parte attrice,
riepilogativi dell'evoluzione giurisprudenziale sulla materia. Ciò
in quanto «l'attrice, nel richiedere la rettificazione di genere,
esclude il ricorso all'intervento chirurgico» (letterale).
I passi che seguono riportati in caratteri più piccoli e con
rientri di paragrafo sono integralmente estratti dalla conclusionale
di parte attrice.
«Sul punto si fa rilevare la crescente sensibilizzazione dei
Tribunali di merito (1) sulle problematiche connesse
all'imprescindibilità o meno di un intervento chirurgico per la
riattribuzione anagrafica del sesso in considerazione
dell'invasività dell'intervento richiesto che ha portato poi alle
sentenza della Corte di cassazione (n. 15138/2015) e della Corte
costituzionale (n. 221/2015) ampiamente citate nell'atto
introduttivo.
Lo scarso rigore terminologico della disposizione e la già
evidenziata vaghezza dell'espressione «modificazione dei caratteri
sessuali» avevano, altresì, determinato, all'interno del filone
giurisprudenziale che riteneva comunque imprescindibile l'intervento
chirurgico, significativi scostamenti in ordine al tipo e al grado di
invasività dell'intervento chirurgico minimo ritenuto necessario ai
fini della rettificazione.
In difetto di specificazione normativa, infatti, l'intervento
richiesto ben poteva riguardare la demolizione dei soli caratteri
sessuali esterni (2) , oppure anche di quelli interni (3) , ovvero
che fosse sufficiente l'intervento demolitorio di tutti (o alcuni)
dei caratteri sessuali preesistenti (4) o, al contrario, che fosse
necessario l'ulteriore e delicato intervento ricostruttivo dei
caratteri propri del nuovo sesso (5) .
Omissis.
In questo contraddittorio panorama giurisprudenziale, infatti,
poteva accadere che, da un lato, un/a transessuale non ottenesse la
rettificazione di sesso (pur avendo affrontato un'invasiva terapia
ormonale e la demolizione dei caratteri sessuali primari e secondari)
soltanto perchè, temendo per la propria salute, non si fosse
sottoposto/a (anche) alla riattribuzione chirurgica del sesso;
dall'altro, altro/a transessuale ottenesse la richiesta
rettificazione pur in difetto di qualunque intervento
medico-chirurgico perchè, secondo il diverso tribunale adito, si
poteva procedere ad un'interpretazione costituzionalmente orientata
della norma.
La Corte costituzionale, si ribadisce, ha anzitutto rilevato che
l'art. 1, comma 1, della legge n. 164/1982 "...costituisce l'approdo
di un'evoluzione culturale e normativa volta al riconoscimento del
diritto all'identità di genere quale elemento costitutivo del
diritto all'identità personale, rientrante a pieno titolo
nell'ambito dei diritti fondamentali della persona (art. 2 della
Costituzione e art. 8 CEDU)".
La legge n. 164 del 1982, infatti, ha accolto un concetto di
identità sessuale che conferisce rilievo non solo agli organi
genitali esterni, quali accertati al momento della nascita o
"naturalmente evolutisi", ma anche ad elementi di carattere
psicologico e sociale.
Presupposto della disciplina, in questa prospettiva, è dunque la
concezione di sesso quale dato complesso della personalità
determinato da un insieme di fattori dei quali va agevolato o
ricercato l'equilibrio. Non solo. La legge si colloca, ha affermato
la Corte, nell'alveo di una civiltà giuridica ancora in evoluzione,
sempre più attenta ai valori di libertà e dignità della persona
umana, valori ricercati e tutelati anche nelle situazioni minoritarie
ed considerate "anomale".
Venendo alla specifica disposizione oggetto di censura, nella
sentenza si legge che il fatto che essa preveda, senza ulteriori
specificazioni, che "La rettificazione si fa in forza di sentenza
passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da
quello enunciato nell'atto di nascita a seguito di intervenute
modificazioni dei suoi caratteri sessuali", indica che è stato
lasciato all'interprete il compito di definire il perimetro di tali
modificazioni e delle modalità attraverso le quali realizzarle.
Ed invero, la mancanza di qualsivoglia riferimento testuale alle
modalità (chirurgiche, ormonali, ovvero conseguenti ad una
situazione congenita), ha portato la Consulta ad escludere la
necessità, ai fini dell'accesso al percorso giudiziale di
rettificazione anagrafica, del trattamento chirurgico, il quale
costituisce solo una delle possibili tecniche per realizzare
l'adeguamento dei caratteri sessuali.
In coerenza con i supremi valori costituzionali, pertanto, essa
ha stabilito che è rimessa al singolo, con l'assistenza del medico e
di altri specialisti, la scelta delle modalità attraverso le quali
realizzare il percorso di transizione, il quale deve comunque
riguardare gli aspetti psicologici, comportamentali e fisici che
concorrono a comporre l'identità di genere.
In coerenza con i supremi valori costituzionali, pertanto, essa
ha stabilito che è rimessa al singolo, con l'assistenza del medico e
di altri specialisti la scelta delle modalità attraverso le quali
realizzare il percorso di transizione, il quale deve comunque
riguardare gli aspetti psicologici, comportamentali e fisici che
concorrono a comporre l'identità di genere.
Di conseguenza, ad ogni istanza di rettificazione anagrafica deve
seguire un rigoroso accertamento giudiziale delle modalità
attraverso le quali il cambiamento è avvenuto, nonchè del suo
carattere definitivo, ma il trattamento chirurgico, in quest'ottica,
costituisce solo, viene ribadito, uno strumento eventuale, che può
aiutare a raggiungere la tendenziale corrispondenza dei tratti
somatici con quelli del sesso di appartenenza e il conseguimento di
un pieno benessere.
Il Giudice delle leggi ha, inoltre, osservato come vada letto
nella soprindicata prospettiva anche il riferimento alla eventualità
del trattamento medico-chirurgico di cui all'art. 31 del decreto
legislativo n. 150 del 2011: il legislatore ha voluto lasciare
apprezzare al giudice, nell'ambito del procedimento di autorizzazione
all'intervento, la sua effettiva necessità, in relazione alle
specificità del caso concreto.
In particolare, l'intervento è auspicabile nei casi in cui la
divergenza tra sesso anatomico e psicosessualità determina nel
transessuale un atteggiamento di rifiuto della propria morfologia
anatomica. In conclusione, la Consulta ha affermato l'importante
principio secondo cui la corrispondenza fra sesso anatomico e sesso
anagrafico è recessiva rispetto alla prevalente tutela della salute
dell'individuo, con la conseguenza che l'intervento chirurgico non
può mai essere un prerequisito per accedere al procedimento di
rettificazione anagrafica, ma solo un possibile mezzo per il
conseguimento della salute intesa in senso lato.
Il diritto all'identità di genere, quale espressione del diritto
all'identità personale (art. 2 Cost. e art. 8 CEDU),
nell'interpretazione abbracciata dalla Consulta, risulta quindi
pienamente rispettato sia dall'art. 1, comma 1, della legge 14 aprile
1982, n. 164, sia dall'art. 31 del decreto legislativo n. 150 del
2011. Queste disposizioni, inoltre, lette nei predetti termini, non
contrastano affatto, ma anzi promuovono, anche la piena realizzazione
del diritto alla salute.
Omissis.
Alla luce delle considerazioni svolte va osservato come
l'indirizzo giurisprudenziale che autorizzava la rettificazione di
attribuzione di sesso "solo previo intervento chirurgico",
tendenzialmente maggioritario nel nostro Paese sino alla sentenza
della Corte costituzionale n. 221/2015 e di quella della Corte di
cassazione n. 15138/2015, fosse in contrasto non solo con gli
articoli 2, 3 e 32 della Costituzione, ma anche con l'art. 8
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (come interpretato dalla giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell'uomo, da ultimo nel caso Y.Y. c.
Turchia) e con i più recenti strumenti di soft law in tema di
transessualismo.
La sentenza della Consulta, in questa prospettiva, ha
condivisibilmente allineato la lettura di una disposizione aperta,
oltre che alla Costituzione, alle fonti sovranazionali, evitando che
la questione, portata dinanzi alla Corte europea dei diritti
dell'uomo, potesse portare ad una condanna dell'Italia per ragioni
analoghe a quelle del caso turco.
In conclusione la Corte costituzionale e la Corte di cassazione,
indicando ai giudici il percorso argomentativo che rende la
disposizione censurata compatibile con i valori supremi della
Costituzione, hanno altresì allineato il diritto vivente italiano
alle fonti sovranazionali».
3 - Inquadramento della fattispecie.
Indubbiamente parte attrice ricostruisce in termini lucidi e
fedeli l'interpretazione delle norme di riferimento. Tuttavia, come
si dirà più oltre, non possono condividersi nella loro assolutezza
alcune conclusioni della parte attrice.
Sino ad un recente passato la gran parte della giurisprudenza,
sulla base della constatazione che in biologia si distinguono i
caratteri sessuali primari dai secondari, identificandosi i primi con
gli organi genitali e riproduttivi, i secondi con altre
caratteristiche psicofisiche, quali la conformazione fisica del
corpo, il timbro della voce, gli atteggiamenti esteriori percepibili
all'esterno, la rettificazione del sesso veniva concessa solo se il
richiedente avesse dimostrato l'intervenuta modificazione dei
caratteri sessuali «primari» mediante intervento medico-chirurgico di
ablazione e ricostruzione degli organi genitali e riproduttivi ovvero
la disponibilità ad eseguirli previa autorizzazione del tribunale.
La giurisprudenza più recente, invece, si riassume nel seguente
principio: «Ai fini della rettificazione anagrafica del sesso (nella
specie, da maschio a femmina), non è necessario un previo intervento
chirurgico demolitivo e/o modificativo dei caratteri sessuali
anatomici primari, allorchè vi sia stato l'adeguamento dei caratteri
sessuali secondari estetico-somatici e ormonali e sia stata accertata
(tenuto conto dell'interesse pubblico alla certezza degli stati
giuridici) l'irreversibilità, anche psicologica, della scelta di
mutamento del sesso da parte dell'istante» (Cass. n. 15138/2015).
Dopo aver premesso che le norme di diritto positivo interno
applicabili nella specie devono essere interpretate alla luce dei
principi costituzionali e di provenienza della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, in particolare gli articoli 2, 3, 32 della Costituzione
e l'art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali, i giudici di legittimità
riconducono il diritto al cambiamento di sesso nell'area dei diritti
inviolabili della persona, secondo quanto stabilito dalla sentenza n.
161 del 1985 della Corte costituzionale, per la quale «la legge n.
164 del 1982 si colloca nell'alveo di una civiltà giuridica in
evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità,
della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni
minoritarie ed anomale».
In particolare, l'interpretazione data dalle giurisdizioni
superiori fonda la lettura costituzionalmente orientata sulla massima
espressione del diritto all'identità personale in correlazione col
diritto alla salute, senza (quasi) occuparsi della rilevanza sociale
del mutamento di sesso.
La Corte costituzionale ha avallato la versione fornita dalla
Cassazione nel 2015 con una lettura costituzionalmente orientata
della normativa vigente (Corte costituzionale sentenza n. 221/2015),
che, tuttavia, non esamina direttamente alcune problematiche di cui
v'è trattazione nelle motivazioni seguenti, sicchè non v'è alcun
vincolo nell'interpretazione da parte dei giudici di merito, giacchè
investe quella che la dottrina definisce «terza interpretazione»
immune da precedente autorevole vaglio superiore.
3.1 - Mancata attenzione verso l'aspetto relazionale.
Solo marginalmente la Corte costituzionale (nella decisione n.
161/1985) ebbe ad occuparsi della rilevanza «sociale» dell'effetto
del cambiamento del sesso (allora dato per scontato susseguente
all'operazione chirurgica), argomentando in tal modo: «Non si vede,
infatti, quale possa essere il diritto fondamentale della persona che
viene offeso quando un soggetto entra in rapporto con il transessuale
che abbia vista riconosciuta la propria identità e conquistato - per
quanto possibile - uno stato di benessere in cui consiste la salute,
bene, quest'ultimo che la Costituzione, come si è ricordato,
considera "interesse della collettivita'"».
Affermava in quella sede la Corte, che, se la censura fosse da
ritenersi proposta in riferimento al solo art. 2 della Costituzione,
e la si volesse, in questi termini, ritenere ammissibile, certo è
che tale disposto non è violato quando e per il fatto che sia
assicurato a ciascuno il diritto di realizzare, nella vita di
relazione, la propria identità sessuale, da ritenere aspetto e
fattore di svolgimento della personalità. Correlativamente gli altri
membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo, per dovere di
solidarietà sociale.
Tuttavia è evidente come in quella sede la rilevanza della
questione operava al contrario: in quanto la Corte riteneva dopo
l'operazione concluso il processo di trasmigrazione verso l'altro
sesso e, quindi, prevalente la solidarietà sociale come accettazione
di un mutamento di genere del tutto assimilato a quello agognato.
In altri termini ed in quella prospettiva l'uomo diventa donna o
viceversa attraverso l'operazione e la società non può subirne
pregiudizio.
Va dato conto che già in quella occasione la medesima Corte ebbe
a rilevare, in linea con attenta dottrina, essere qualificabile
l'identità sessuale «come dato complesso della personalità
determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato
o ricercato l'equilibrio, privilegiando [...] il o i fattori
dominanti», senza, tuttavia, spingersi oltre nella distinzione tra
caratteri primari e secondari.
Nel caso oggi in esame il rapporto è diametralmente opposto in
quanto si dovrebbe accettare che il soggetto cambia nominalmente
genere perchè alcuni dati sono in lui «prevalenti», pur mantenendo
alcuni tratti (più che altro genitali primari) del sesso registrato
alla nascita. Il che è concettualmente diverso ed esclude che la
decisione precedente abbia effetti preclusivi ad un riesame della
costituzionalità.
Oggi è in rilievo la possibilità che alla distonia tra sesso
biologico ed identità sessuale venga posto rimedio attraverso il
diritto e non mediante la chirurgia estetica.
Secondo la sentenza della Cassazione 15138/2015 il mutamento del
sesso è una questione attinente ai diritti fondamentali della
persona: se nessuno può essere sottoposto a un intervento chirurgico
senza il proprio consenso, allora nessuno può essere costretto a
subire un intervento ove esso si riveli non necessario, inutile o
dannoso, previo accertamento medico svolto tramite perizia sul
diretto interessato.
Nella vicenda esame nell'anno 2015 la Corte ritenne assentire al
mutamento di genere in assenza di intervento laddove una persona di
45 anni aveva già ottenuto nel 1999 una sentenza che l'autorizzava
all'intervento chirurgico, ma, ciononostante aveva rinunciato alla
demolizione/ricostruzione chirurgica dei propri caratteri primari,
avendo raggiunto nel tempo un equilibrio psico-fisico da 25 anni
vivendo ed essendo socialmente riconosciuta come donna, avendo
peraltro effettuato tutta una serie di interventi sulle
caratteristiche sessuali secondarie in grado di mutare sensibilmente
anche l'aspetto esteriore.
Alla stregua di un'interpretazione costituzionalmente orientata e
conforme alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, dell'art. 1 della legge n. 164 del 1982, nonchè del
successivo art. 3 della medesima legge, attualmente confluito
nell'art. 31, comma 4, del decreto legislativo n. 150 del 2011, la
Corte di cassazione statui': «L'interesse pubblico alla definizione
certa dei generi, anche considerando le implicazioni che ne possono
conseguire in ordine alle relazioni familiari e filiali, non richiede
il sacrificio del diritto alla conservazione della propria integrità
psico fisica sotto lo specifico profilo dell'obbligo dell'intervento
chirurgico inteso come segmento non eludibile dell'avvicinamento del
some alla psiche. L'acquisizione di una nuova identità di genere
può essere il frutto di un processo individuale che non ne postula
la necessità, purchè la serietà ed univocità del percorso scelto
e la compiutezza dell'approdo finale sia accertata, ove necessario,
mediante rigoroso accertamenti tecnici in sede giudiziale».
La conclusione della Corte, avallata da ampi riferimenti
normativi europei e decisioni autorevoli di altri Stati, valorizza il
dato intersoggettivo e l'asseconda ad un compiuto processo di
maturazione da accertare con molto rigore da parte del giudice, senza
peraltro occuparsi dei riflessi esteriori nella collettività.
Non manca la suddetta decisione della S.C. di porsi il problema
della interrelazione tra gli esseri, nel consapevole convincimento di
evitare possa ingenerarsi la falsa enucleazione di un tertium genus
distinto dal duopolio uomo / doma (v. in particolare le pagg. 29 e
ss.), anche se finisce per dar prevalenza al dato individualistico
una volta che si accerti la prevalenza anche dei soli caratteri
sessuali secondari dell'individuo, omettendo di addentrarsi (perchè
non in rilievo nel caso in esame) sul nucleo centrale del problema,
costituito non già dal modo con cui il soggetto percepisce la sua
sessualità, ma da come la società la percepirebbe nello svolgimento
della vita quotidiana, quando, cioè, per necessità o contatto, il
soggetto che si percepisce d'altro genere svolge le proprie attività
a contatto con gli altri.
In altri termini, la pur articolata decisione della Corte, fonda
il proprio convincimento sulla necessità che il giudice accerti con
rigore l'avvenuta modificazione delle caratteristiche sessuali del
soggetto, pur senza intervento agli organi primari, in un contesto di
profonde modificazioni degli organi sessuali secondari.
In definitiva la Corte non si occupa direttamente nè del
rapporto con la collettività e neppure approfonditamente su cosa
debba intendersi per organi sessuali primari e secondari perchè nel
caso da esaminare dette questioni non venivano in rilievo.
Caso analogo è stato trattato davanti alla Corte costituzionale
(sent. 221/2015) laddove fu condivisa la difesa della norma da parte
dell'Avvocatura dello Stato nella parte in cui rammentava «Il
trattamento medico-chirurgico sarebbe, infatti, necessario solo nel
caso in cui occorra assicurare al soggetto transessuale uno stabile
equilibrio psicofisico, ossia laddove la discrepanza tra il sesso
anatomico e la psicosessualità determini un atteggiamento
conflittuale di rifiuto dei propri organi sessuali. Viceversa,
laddove non sussista tale conflittualità, l'intervento chirurgico
non sarebbe necessario».
Secondo la Corte costituzionale, in questa prospettiva va letto
anche il riferimento, contenuto nell'art. 31 del decreto legislativo
n. 150 del 2011, alla eventualità («Quando risulta necessario») del
trattamento medico-chirurgico per l'adeguamento dei caratteri
sessuali. In tale disposizione, infatti - secondo la Corte - lo
stesso legislatore ribadisce, a distanza di quasi trenta anni
dall'introduzione della legge n. 164 del 1982, di volere lasciare
all'apprezzamento del giudice, nell'ambito del procedimento di
autorizzazione all'intervento chirurgico, l'effettiva necessità
dello stesso, in relazione alle specificità del caso concreto.
Il ricorso alla modificazione chirurgica dei caratteri sessuali
risulta, quindi, autorizzabile in funzione di garanzia del diritto
alla salute, ossia laddove lo stesso sia volto a consentire alla
persona di raggiungere uno stabile equilibrio psicofisico, in
particolare in quei casi nei quali la divergenza tra il sesso
anatomico e la psicosessualità sia tale da determinare un
atteggiamento conflittuale e di rifiuto della propria morfologia
anatomica.
La prevalenza della tutela della salute dell'individuo sulla
corrispondenza fra sesso anatomico e sesso anagrafico, porta a
ritenere il trattamento chirurgico non quale prerequisito per
accedere al procedimento di rettificazione - come prospettato dal
rimettente, ma come possibile mezzo, funzionale al conseguimento di
un pieno benessere psicofisico».
Sempre secondo la Corte «Il percorso ermeneutico sopra
evidenziato riconosce, quindi, alla disposizione in esame il ruolo di
garanzia del diritto all'identità di genere, come espressione del
diritto all'identità personale (art. 2 della Costituzione e art. 8
della CEDU) e, al tempo stesso, di strumento per la piena
realizzazione del diritto, dotato anch'esso di copertura
costituzionale, alla salute».
Anche in quella sede, dunque, non si ebbe a discutere della
entità delle modificazioni nè della rilevanza nella collettività.
A seguito dei suddetti autorevoli interventi, però, la
giurisprudenza di merito sembra aver interpretato in modo
largheggiante gli interventi suddetti.
Il Tribunale di Savona, con la sentenza del 30 marzo 2016 n. 357,
ha accolto la richiesta di un uomo separato dalla moglie e padre di
tre figlie che si era sottoposto unicamente ad una «terapia ormonale
femminilizzante», sostenendo «non si ricava immediatamente quali
debbano essere i caratteri sessuali da modificare, potendosi ritenere
sufficiente anche una modifica dei caratteri sessuali secondari, per
la quale è normalmente sufficiente effettuare delle cure ormonali, e
non anche una modifica dei caratteri sessuali primari (ossia gli
organi genitali), che richiede, invece, una operazione chirurgica
particolarmente invasiva».
Con il supporto di una perizia tecnica da cui comunque emerge la
necessità dell'intervento chirurgico per il benessere della persona,
il giudice ha ritenuto di autorizzare contestualmente la modifica
anagrafica. Infatti, dalla perizia stessa risultava come un sicuro
benessere potesse derivare dalla modifica dei documenti alla luce dei
tempi, non definiti ma sicuramente non immediati, che avrebbero
portato a procrastinare la modifica del sesso anagrafico e del nome.
Invero, vi si leggeva come «la discrepanza tra l'attuale aspetto
esteriore ... e i documenti anagrafici comporta sia uno stato di
sofferenza interiore sia un reale impedimento a potersi vivere e
progettare nella realtà con la dovuta serenita'». Per tali ragioni,
il giudice ritiene l'adeguamento dei documenti anagrafici prioritario
per il benessere psicofisico della persona, non possa essere
subordinato alla riattribuzione chirurgica del sesso e, dunque,
temporalmente procrastinato.
La giurisprudenza di merito appena richiamata compie un deciso
balzo in avanti rispetto alle due decisioni della Cassazione e della
Corte costituzionale del 2015, valorizzando il solo dato psicologico
soggettivo, concentrandosi ancor più sul beneficio psichico del
richiedente.
Com'era prevedibile in conseguenza dell'incertezza
dell'interpretazione enucleata, la giurisprudenza di merito si è
trovata imbrigliata in una questione di non poco conto, da un lato
non potendo costringere il richiedente ad un qualsiasi tipo
d'intervento chirurgico per non violare il dictum del giudice delle
leggi, dall'altra messa nella pericolosa prospettiva di finire per
far rientrare dalla finestra ciò che la Cassazione aveva
testualmente escluso, e cioè che si potesse dare ingresso
all'identità del tertium genus, di fatto cosi conclamata
valorizzando il solo dato psicologico dell'istante.
Di fatto, dunque, gli autorevoli precedenti citati, rischiano di
amplificare quelle difficoltà da sempre registrate in giurisprudenza
per via della mancanza di precisi interventi normativi in grado di
prendere definitivamente un orientamento su temi tanto rilevanti.
Tutte le decisioni richiamate, tuttavia, non pongono in rilievo
l'interesse della società ad avere una risposta chiara rispetto al
genere delle persone.
3.2 - Limiti oggettivi delle conclusioni dell'interpretazione
evolutiva.
Proprio perchè le interpretazioni date dalla Corte di cassazione
e dalla Corte costituzionale lasciano margini di dubbio, appare
preliminarmente opportuno addentrarsi sul contenuto dell'indagine
richiesto.
Una parte del ragionamento fondante l'assunto che non può
imporsi il trattamento chirurgico a chi non voglia appare in qualche
modo viziato da una petizione di principio giacchè è vero piuttosto
il contrario: che chi vuole ottenere il riconoscimento del genere
deve, se è necessario, provare l'appartenenza al genere diverso da
quello anagrafico.
Per farlo ha numerose opzioni, che possono dipendere da varie
circostanze, certamente non codificabili a priori. Può darsi, ad
esempio, che una donna abbia dalla nascita gli attributi sessuali
primari tipicamente maschili e sviluppi, con cure o anche senza,
caratteristiche tipiche dell'uomo (es. peluria, barba, timbro voce),
senza che sia necessario alcun intervento di conformazione genetica.
Può darsi, altrimenti, che un uomo abbia vissuto all'estero ed abbia
già effettuato ivi un intervento chirurgico nei caratteri secondari
o primari per diventare donna.
In questi casi, evidentemente, d'intervento chirurgico non v'è
necessità alcuna, sicchè correttamente la legge prevede
l'operazione come mera eventualità, sicchè anche la modifica
processuale del 2011, citata dalla Corte costituzionale, in assenza
di una specifica indicazione nei lavori preparatori non appare
dirimente.
D'altra parte, se un soggetto percepisce come pienamente
esplicativo del proprio percorso l'intervento chirurgico, è
certamente corrispondente al diritto prevedere l' autorizzazione a
farlo.
In altri termini, se un soggetto è stato caratterizzato dalla
natura in modo non conforme a quella che pare la sua identità
prevalente sembra giusto che la legge preveda un intervento di
riallineamento per poter riaffermare il genere in termini più
corretti. Tuttavia solo in prospettiva degli unici due generi (uomo /
donna) riconosciuti dall'ordinamento e riaffermati da tutte le
decisioni sopra indicate, senza che sia possibile dare identità
(allo stato della legislazione vigente) ad ulteriori generi.
Lo afferma chiaramente la medesima S. C. quando sostiene che «
... il diritto al mutamento di sesso può essere riconosciuto
soltanto se non determini ambiguità nella individuazione soggettiva
dei generi, e nella certezza delle relazioni giuridiche, non potendo
l'ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla
combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i
generi. Al fine di tutelare l'interesse pubblico alla esatta
differenziazione tra i generi in modo da non creare situazioni
relazionali (unioni coniugali o rapporti di filiazione) non previste
attualmente dal nostro sistema di diritto familiare e filiale è
necessario per il mutamento di sesso un irreversibile cambiamento dei
caratteri sessuali anatomici che escluda qualsiasi ambiguita'».
Escluso, dunque, che la S.C. abbia aperto al pieno riconoscimento
della transessualità ad ottenere piena ed autonoma collocazione
ordinamentale (come pur erroneamente sostenuto di alcuni),
indubbiamente risulta fallace il ragionamento quando si finisce per
imporre comunque una dimostrazione di rigorosa delle modificazioni
(quando occorrenti) dei caratteri secondari.
In parecchi passaggi la S.C. sostiene «anche i secondari
richiedono interventi modificativi anche incisivi come è emerso
anche dalle consulenze tecniche d'ufficio disposte nel giudizio di
merito (trattamenti ormonali di lungo periodo, interventi di
chirurgia estetica modificativi di tratti somatici appartenenti al
genere originario, interventi additivi o ricostruttivi quali quelli
relativi al seno, in caso di mutamento dal genere maschile o
femminile)»; oppure «La complessità del percorso, in quanto
sostenuto da una pluralità di presidi medici (terapie ormonali
trattamenti estetici) e psicologici mette ulteriormente in luce
l'appartenenza del diritto in questione al nucleo costitutivo dello
sviluppo della personalità individuale e sociale, in modo da
consentire un adeguato bilanciamento con l'interesse pubblico alla
certezza delle relazioni giuridiche che costituisce il limite
coerentemente indicato dal nostro ordinamento al suo riconoscimento»;
ovvero «...il riconoscimento giudiziale del diritto al mutamento di
sesso non può che essere preceduto da un accertamento rigoroso del
completamento di tale percorso individuale da compiere attraverso la
documentazione dei trattamenti medici e psicoterapeutici eseguiti dal
richiedente, se necessario integrati da indagini tecniche officiose
volte ad attestare l'irreversibilità personale della scelta».
Ma il rigoroso accertamento degli interventi sui caratteri
sessuali secondari, anch'essi per lo più presidiati dall'esigenza di
interventi medici, spesso di non lieve entità, finisce per tradire
la premessa della impossibilità di poter esigere trattamenti
chirurgici.
Non si comprende, da questo punto di vista, come il giudice possa
con rigore e attenzione, anche dal punto di vista medico, esigere
mutamenti sostanziosi dei caratteri sessuali senza violare l'art. 32
della Costituzione, mentre lo farebbe solo se richiedesse mutamenti
dei caratteri primari.
Il ragionamento appare di fatto contraddittorio.
Da questo punto di vista è più coerente l'orientamento del
Tribunale di Savona che, valorizzando solamente l'aspettativa del
soggetto, prescinde totalmente da interventi, ritenendo sufficiente
anche una sola cura ormonale (come, d'altra parte, accade in altri
ordinamenti anche a noi vicini).
Tuttavia, messi su questa scivolosa strada, a questo punto, anche
la cura ormonale dovrebbe essere soggettivamente ritenuta una
costrizione della propria identità personale ovvero lesiva del
diritto alla salute intesa in senso ampio, sicchè, conclusivamente,
qualsiasi petizione dovrebbe essere assentita dal giudice, sol
giustificata dall'esigenza di adeguare la propria identità fisica a
quella psichica.
Evidentemente questo modo di ragionare porterebbe a prescindere
da ogni intervento ed anche il rigore di cui s'afferma il contenuto
precettivo dell'indagine del giudice dovrebbe essere eluso. Il che
non è dato intravedere in una legge che tutt'oggi richiede un
mutamento, quando esso è necessario, per uniformare i caratteri
sessuali al genere preteso; ben potendosi leggere quel testo, ancora
oggi, nell'inciso «quando necessario», come esigenza correlata al
caso concreto, essendo certamente noto in biologia come alcuni
soggetti nascano già con i caratteri sessuali dell'altro sesso
ovvero, in altro caso, ricorrano ad interventi all'estero, sicchè,
in questi casi, non v'è necessità alcuna d'intervento chirurgico.
L'intervento chirurgico di cui alla norma non è correlato al
maggior o minore apporto del soggetto richiedente quanto piuttosto
alla necessità fisica di dover adeguare i caratteri sessuali, che,
evidentemente, non c'è quando il soggetto, per nascita o precedente
intervento, appartiene già al diverso genere e vuole ottenere
dall'autorità autorizzazione a farlo, semmai, se occorrenti, previ
ulteriori interventi sui caratteri secondari (è altrettanto noto
come esistano soggetti con caratteri sessuali primari dell'altro
sesso ma caratteri secondari assolutamente coerenti col genere
anagrafico d'apparenza).
In sintesi, non sembra che dell'intervento chirurgico possa
prescindersi tout court, dovendosi piuttosto opinare, secondo legge
vigente, in termini di «mutamento» dei caratteri sessuali in senso
oggettivo, un genere dovendosi tramutare in altro, o per allineamento
dei caratteri all'altro sesso (che potrebbe essere addirittura dalla
nascita ed esigere solo lievi modificazioni di dettaglio) o per
profonde modificazioni degli organi sessuali primari e/o secondari
che siano, in modo tale da non ingenerare confusione di generi,
giacchè, come evidenziano le stesse decisioni citate, tertium
(genus) non datur.
Il riferimento, contenuto nell'art. 31 del decreto legislativo n.
150 del 2011, alla eventualità («Quando risulta necessario») del
trattamento medico-chirurgico per l'adeguamento dei caratteri
sessuali, che la Corte costituzionale assume come ulteriormente
sintomatico di come lo stesso legislatore abbia sentito di dover
ribadire, a distanza di quasi trenta anni dall'introduzione della
legge n. 164 del 1982, di volere lasciare all'apprezzamento del
giudice, nell'ambito del procedimento di autorizzazione
all'intervento chirurgico, l'effettiva necessità dello stesso, in
relazione alle specificità del caso concreto, in realtà potrebbe
essere letto nell'esatta portata opposta, giacchè la necessità, ora
come allora, era correlata al mutamento dei caratteri sessuali,
talvolta non necessario proprio perchè il soggetto già in tutto e
per tutto dell'altro genere.
Risolutiva appare l'obiezione che la legge non avrebbe potuto
prevedere sempre e comunque un intervento anche quando non
necessario!
In conclusione, si legittima l'interpretazione della legge
vigente in termini di necessità dell'intervento quante volte sia
necessario allineare il genere al genere contrario mentre, di contro,
non è indispensabile quelle volte in cui la gran parte dei caratteri
sessuali primari e/o secondari siano già (irreversibilmente)
dell'altro sesso.
Va, per conversa, esclusa l'autorizzazione al cambiamento di
sesso quando questo sia fondato esclusivamente su un desiderio
irrefrenabile del soggetto agente, senza che questi appaia conforme,
anche esteticamente ed esteriormente, al sesso richiesto, tant'è che
la S.C. valorizza, ritenendoli sufficienti, trattamenti ormonali di
lungo periodo, interventi di chirurgia estetica modificativi di
tratti somatici appartenenti al genere originario, interventi
additivi o ricostruttivi quali. quelli relativi al seno.
Ciò premesso, dunque, la portata delle interpretazioni fornite
dalla S.C. e dalla Corte costituzionale è meno ampia di quella da
alcuni salutata come pieno riconoscimento del fenomeno del
transatransessualismo, sia pure con le contraddizioni sopra esposte,
fondandosi la conclusione sulla non obbligatorietà dell'intervento
chirurgico agli organi sessuali primari quante volte le mutazioni
degli organi (primari e/o) secondari siano talmente evidenti da non
esigere altro ai fini dell'esatta indicazione del genere (uomo/donna)
riconosciuto dall'ordinamento.
A questa prima conclusione deve aggiungersi come la dottrina
abbia sottolineato che l'opinamento della Corte di cassazione del
2015 esponga a problemi piuttosto gravi sul piano interpretativo
laddove «...l'affermazione dei giudici di legittimità secondo i
quali "Il profilo diacronico e dinamico" della percezione di una
"disforia di genere"» «costituisce una caratteristica ineludibile» di
tale "percezione" e «la conclusione del processo di ricongiungimento
tra "soma e psiche" non può, attualmente, essere stabilito in via
predeterminata e generale soltanto mediante il verificarsi della
condizione dell'intervento chirurgico"».
Censurando detta ricostruzione si è posto in rilievo «la
evanescenza e la estrema vaghezza e volatilità dei termini usati
dalla Cassazione per giustificare il cambiamento di sesso, quali
"percezione", elemento del tutto soggettivo, "disforia di genere",
che si rifà alla teoria del "gender", secondo la quale non esiste
una diversità sessuale biologica ma soltanto soggettiva e culturale,
"diacronico e dinamico", che indicano un variazione continua e
indefinita», evidenziandosi come, quando la Cassazione afferma che
«il processo di ricongiungimento tra "soma e psiche" non può (...)
essere stabilito invia predeterminata e generale", apre la strada
alla possibilità di una continua e nuova valutazione di tale
processo, con la conseguente legittimazione di molteplici richieste
di cambiamento di sesso in base agli svariati stati di
"autopercezione" del soggetto che soffra di una "disforia di
genere"», con quali conseguenze è facile immaginare ai fini della
"stabilita'" della decisione che il giudice deve assumere».
Non a caso altra censura è stata mossa sul piano del percorso
motivazionale adottato, opinandosi come, ricorrendo al controverso
concetto di «identità di genere» - che è cosa diversa
dall'identità sessuale - si sia ingenerato qualche equivoco.
L'identità sessuale indica la coscienza dell'identità
psico-biologica del proprio sesso, che si fonda sull'acquisita o
tendenziale armonia tra soma e psiche e sulla polarità dei due sessi
o generi, maschile e femminile, ed è alla base della legge n.
164/1982.
Il concetto di «identità di genere», costruito sulla base della
distinzione tra sex (sesso morfologico) e gender (sesso
psico-sociale) nella lingua inglese, indica invece la coscienza
dell'identità psico-sociale e culturale del «ruolo» che le persone
di un determinato sesso o «genere» svolgono nella società,
costituisce solo una componente dell'identità sessuale e non assume
rilevanza autonoma nel nostro ordinamento, salvo come elemento
dell'identità personale che, al pari di altri, non può costituire
motivo di persecuzione o di atti discriminatori.
Non a caso il Comitato nazionale per la bioetica, in un recente
parere approvato all'unanimità sui disturbi della differenziazione
sessuale nei minori (2010), distingue correttamente tra
«strutturazione dell'identità sessuale» e assunzione del «ruolo di
genere».
Secondo La Cassazione, la possibilità, anzi il diritto, di
ottenere il cambiamento di sesso anagrafico anche senza ricorrere ad
un intervento chirurgico, ma solo attraverso trattamenti estetici ed
ormonali sarebbe espressione del «diritto di autodeterminazione in
ordine all'identità di genere», da ricondursi al catalogo aperto dei
«diritti inviolabili della persona», e tale da poter «quasi»
giustificare il riconoscimento di «un tertium genus costituito dalla
combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi
generi» come esito di «un percorso di riconoscimento del proprio
genere». Ma una simile ricostruzione, che sembra prefigurare
l'identità sessuale come oggetto di una mera scelta soggettiva
dell'interessato, di cui la consulenza medica dovrebbe limitarsi ad
accertare la serietà ed univocità, non trova, però, alcun
fondamento nella legge, che fa discendere la sentenza di
rettificazione di attribuzione di sesso, oltre che dalla volontà del
soggetto ricorrente, dal dato oggettivo delle intervenute
modificazioni dei suoi caratteri sessuali, sulla base - qualora
ritenuto necessario - di una consulenza medica che ne accerti le
«condizioni psico-sessuali».
Di fatto, comunque, a seguire letteralmente la decisione della
S.C., si finisce per far rientrare dalla finestra, imponendolo (il
percorso medico - sanitario sui caratteri secondari), ciò che è
uscito dalla porta (l'obbligo dell'intervento), ambedue i concetti
avendo rilevanza ex art. 32 della Costituzione.
Si è osservato come la Corte non avrebbe dovuto procedere alla
ridefinizione di un concetto - quello di identità sessuale - tuttora
ancorato, negli ordinamenti giuridici contemporanei e in particolare
in quello italiano, all'evidenza (anche se non più esclusiva) di
dati oggettivi, fisici e morfologici, che attestino l'«adeguamento
dei caratteri sessuali» (art. 31, comma 4 decreto legislativo n.
150/2011) alla psiche del soggetto. E ciò in quanto, sulla base
dell'evidente intentio del legislatore, «la modificazione artificiale
del sesso in tanto può avvenire, in quanto sia rispondente ad un
interesse oggettivamente e soggettivamente inteso della persona, ai
fini dello sviluppo della sua personalità (art. 2, 3, comma 2 della
Costituzione) e nel sostanziale rispetto della sua dignità (art. 32,
comma 2 della Costituzione)». Il richiamo costante nella motivazione
della sentenza al controverso concetto di «identità di genere»,
inteso come espressione del diritto all'autodeterminazione del
soggetto, tende erroneamente a fare di un problema specifico, quello
del transessualismo, un paradigma generale per la ridefinizione del
concetto di identità sessuale, come pure è stato lucidamente
teorizzato in dottrina.
Si è anche detto essere «il concetto di identità sessuale, come
acquisito o apparente stato di armonia tra soma e psiche nella
percezione dell'appartenenza sessuale del soggetto, non quello
ambiguo di identità di genere ad essere stato recepito dal nostro
legislatore come fondamento degli status personali e primo elemento
di identificazione del soggetto presso l'ufficio dello stato civile
del comune di nascita o di residenza.
Evocare da parte della Suprema Corte altri concetti, di
controversa definizione e di incerta collocazione nel nostro
ordinamento, oltre a tradire il ruolo proprio dei giudici, «soggetti
soltanto alla legge» (art. 101 della Costituzione), ma a questa
senz'altro, costituisce una forzatura che rischia di aggravare
l'incertezza nell'interpretazione del sistema normativo e di
aumentare la confusione nell'opinione pubblica, che su temi così
delicati avrebbe piuttosto bisogno di chiarezza e non di una
giurisprudenza per concetti astratti e indeterminati».
Sul piano dell'applicazione pratica, dunque, le aperture delle
Supreme Giurisdizioni, sia pur entro i più angusti limiti sopra
indicati, offrono il destro a ben più di qualche difficoltà e
distonia d'interpretazione e/o applicazione.
3.3 - La rilevanza sociale.
Ma dove l'esame è ancora lacunoso è sul piano dei rapporti
sociali interrelazionali, come anticipato non oggetto in via
principale di interpretazione costituzionalmente orientata della
Corte di cassazione a Sezioni unite o della Corte costituzionale.
Il fugace cenno alla solidarietà sociale rinvenibile nella
sentenza della Corte costituzionale del 1985 (come detto non
vincolante per il giudice di merito in quanto contenuto in una
sentenza di rigetto e in un passaggio secondario del percorso
motivazionale) in realtà passa per una serie di implicazioni di non
irrilevanti conseguenze sociali (allora non adombrate nell'ordinanza
di rimessione) e interrelazionali.
Anche chi ha commentato con favore le decisioni più recenti
della S.C. e della Corte costituzionale si è posto il problema della
rilevanza dell'art. 2 della Costituzione posto a sostegno dei decisa
rispetto alla società ed ha opinato che nel momento in cui sancisce
il principio personalista, non lo declina nella sola prospettiva
individualista, ma anche nelle relazioni sociali e, quindi,
giuridiche che caratterizzano ogni persona umana, auspicando un
rapido intervento del legislatore per la ricerca di un nuovo punto di
equilibrio che garantisca, nelle forme e modalità appropriate, anche
la certezza del diritto. Insomma, la dottrina più attenta ha
percepito immediatamente la pericolosità di interpretazioni troppo
evolutive.
È proprio sotto questo profilo che, nella ricerca di una lettura
delle norme conforme alla nuova collocazione datane dalle supreme
magistrature, occorre invocare autorevoli pronunciamenti in tenia di
bilanciamento tra contrapposti interessi di rilievo costituzionale.
Le decisioni sopra indicate in qualche misura accennano al
problema.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 221/2015, richiama
esplicitamente «un adeguato bilanciamento con l'interesse pubblico
alla certezza delle relazioni giuridiche» (punto 4.1, Cons. dir.),
dimostrandone così la persistenza anche in questo contesto.
La Cassazione appare sensibile sul contrasto tra
autodeterminazione e interesse pubblico ora citato, laddove afferma:
«L'individuazione del corretto punto di equilibrio [...] oltre che su
un criterio di preminenza e di sovraordinazione, può essere ancorata
al principio di proporzionalità [...] [che] si fonda sulla
comparazione tra il complesso dei diritti della persona e l'interesse
pubblico da preservare» (sent. n. 15138/15).
Tuttavia ambo le decisioni non approfondiscono il profilo
speculare a quello personalistico, legittimando il dubbio posto dalla
dottrina che «... diviene concreta anche la possibilità che la
persona possa ripensare alla nuova scelta sessuale e optare
eventualmente per una soluzione a ritroso rispetto al percorso di
transizione, già intrapreso, verso l'altro sesso, sicchè anche su
questo punto sarebbe necessario un nuovo intervento del legislatore.
Come già evidenziato, infatti, i rilievi critici proposti
riguardano la necessità di una revisione della legge n. 164/1982
che, per un verso, possa essere più chiara nel senso indicato dalla
Consulta in tema di trattamento chirurgico, e che, per contro, provi
ad individuare nuovi punti di ponderazione tra l'autodeterminazione
della persona e la certezza del diritto, senza alcuna eccessiva
compressione nè dell'una nè dell'altra nel rispetto del principio
di proporzionalità richiamato dalla Cassazione».
In sintesi, quel che la Corte di cassazione e la Corte
costituzionale intendevano valorizzare per dare una risposta a
problemi indubbiamente rilevanti per una minoranza desiderosa di un
proprio riconoscimento, se troppo allargato rischia di creare una
serie di ricadute non indifferenti tanto dal punto di vista giuridico
interpretativo che sociale.
3.4 - La rilevanza sociale specifica.
Ma se già sul piano delle ricadute in termini personalistici le
conseguenze soffrono di troppo labili confini è sul piano della
rilevanza sociale che si pongono problemi e ricadute irrisolvibili
allo stato.
Anzitutto è del tutto ovvio come all'aspetto intersoggettivo
condivisibilmente da considerare (anche perchè spesso nasconde veri
e propri drammi psicologici del richiedente) occorre correlare le
ripercussioni sul contesto sociale in cui il tutelato opera.
Se è vero che anche il matrimonio del mutato di genere è salvo
(Corte costituzionale n. 170/2014) è pur vero come la vita di
relazione conservi parecchie occasioni di contatto in cui anche i
caratteri sessuali primari della persona rilevano; si considerino, ad
esempio, ma non esaustivamente, i seguenti casi: * Frequentazioni di
palestre e relativi spogliatoi * Bagni pubblici * Ispezioni personali
di polizia * Scuole con classi settoriali * Reparti ospedalieri
settoriali * Reparti lavorativi settoriali * Carceri * Concorsi *
costumi da tenere in spiaggia.
In tutti questi casi è certamente rilevante stabilire con
sicurezza il «genere» della persona perchè nessuno, men che meno se
minore d'età, possa in qualche misura essere disorientato
sull'identità del genere del «mutato di sesso», fondando, ancora
oggi, la legge italiana (così come ribadito dalla sentenza della
S.C. del 2015), a torto o a ragione che sia, la differenza sul
duopolio uomo/donna.
Laddove dovesse optarsi per la prevalenza del dato cartolare su
quello fisico - a questo punto visivamente «ibrido» - dovrebbe
paradossalmente sostenersi che la società non è più fondata sul
detto duopolio, ma su un numero indeterminati di generi, solo dalla
giurisprudenza ricondotti, secondo un criterio assai vago
d'interpretazione caso per caso, all'una come all'altra macro
categoria di assai incerti confini.
Il che produce incertezze (6) . Con la conseguenza che la
società dovrebbe adeguarsi a sostenere questa promiscuità fondata
sul dato cartolare ed a tutela di quella che la Cassazione ha più
volte ritenuta una «minoranza» ed in danno della maggioranza ancorata
ad altri valori guida, non fosse altro che per la naturalistica
dominanza dei detti due generi prevalenti e che andrebbe a ledere
quel principio di uguaglianza che la Corte ha più volte posto come
uno dei valori fondanti del Paese.
Quante volte si dovesse intervenire d'urgenza in stato
d'incoscienza sul mutato di sesso (es. ricovero ospedaliero) ovvero
in condizioni che non ammettono dilazione (es. ispezione di polizia)
si creerebbero altrettante situazione d'incertezza proprio in ragione
della non netta appartenenza ad un genere «codificato», con la
conseguenza di ribaltare sugli operatori la «scelta» di far prevalere
il dato cartolare su quello effettivo o viceversa, con tutte le
illazioni del caso.
In siffatte ipotesi esemplificative il paziente incosciente
potrebbe essere collocato in un reparto femminile (facendo prevalente
il documento) o maschile (facendo prevalere i caratteri genitali
primari) a seconda dell'interpretazione dell'operatore, con
conseguenti problemi di carattere pratico per chi, ad esempio, deve
convivere (es. altri pazienti in corsia) o gestire (es. personale
infermieristico) il paziente.
Parimenti, in caso d'ispezione di polizia si dovrebbe lasciare
agli interpreti la scelta se far operare un agente uomo o donna a
seconda della diversa prevalenza attribuita al dato cartolare o a
quello formale, peraltro con sensibili problemi di coordinamento col
disposto dell'art. 79 disposizioni di attuazione del codice di
procedura penale giacchè ispezioni e perquisizioni devono essere
eseguite, a termini degli articoli 245 e 249 codice di procedura
penale nel rispetto della dignità e, se possibile, del pudore della
persona. In sintesi, tanto da parte di chi deve agire che da parte di
deve subirla, potrebbero proporsi innumerevoli problemi di
bilanciamento di valori che, allo stato della legislazione attuale,
sarebbero irrisolvibili.
Di più, in caso d'assenza di documento, si porrebbero ulteriori
più gravi problemi ed imbarazzi, se non vere e proprie problematiche
sul diritto del lavoro delle persone che debbono procedere ad
ispezione personale (7)
Il tutto, ovviamente, con sensibile compromissione dei valori
costituzionalmente rilevanti di rispetto della dignità e del modo di
sentire altrui, di buon andamento della pubblica amministrazione, di
rispetto del tutela dei lavoratori nella esecuzione di prestazioni
correlate al loro genere, etc.
Emblematicamente anche in spiaggia si proporrebbero problemi di
non poco rilievo, posto che anche qualora il mutato di genere
indossasse un costume tipicamente femminile verrebbero in evidente
visibile rilievo i caratteri sessuali primari di nascita, con quali
difficoltà di adattamento nei confronti dei minori è d'intuitiva
evidenza.
In altri ordinamenti in cui il diritto viene anche creato
attraverso pronunzie giurisprudenziali è accaduto che il Tribunale
dell'Ontario per i diritti umani ha stabilito che, in caso di
sedicente di sesso opposto non operato sottoposto alla perquisizione
devono essere date tre alternative: perquisizione eseguita soltanto
da un agente maschio, soltanto da un agente femmina, oppure da Ima
coppia di agenti, maschio e femmina. Soluzione questa che non
potrebbe essere percorsa nel nostrano sistema allo stato delle leggi
attuali. Ciò per dimostrare quanto sia complesso arrivare per via
pretoria a dare una bilanciamento dei valori in gioco.
Insomma, non sembra che attraverso pur apprezzabili
interpretazioni del dato normativo possa giungersi ad una soluzione
compiuta in una materia dove il problema è conosciuto da quando è
vecchio il mondo e mai, almeno in Italia, la legislazione ha saputo
dare una risposta concreta, tant'è che già la Corte costituzionale
del 1985 enunciava i numerosi progetti di legge giacenti.
E, d'altra parte, se si considera come la pur recente legge sulle
«coppie di fatto» non si è spinta sino al punto da prevedere
espressamente una modifica delle norme sul cambiamento di sesso, pur
in un contesto in cui la sessualità è ritenuta certamente in modo
più consapevole, personalistico e moderno, non sembra vi sia spazio
in via pretoria per un'interpretazione concretamente in grado di
ingenerare più problemi (per certi versi anche allo stesso
interessato - costretto di volta in volta a subire le perplessità di
chi deve avere contatti con lui) di quanto voglia risolverne.
Le osservazioni che precedono assumono maggiore pregnanza se
comparate con quello che succede in altri ordinamenti e segnatamente
in America, laddove, tendenziali maggiori aperture ad una società
più permissiva hanno di recente dovuto indurre a fare marcia
indietro in alcuni Stati dove ad una iniziale apertura al principio
di libera scelta erano conseguiti tali e tanti abusi (segnatamente
nell'accesso ai bagni pubblici di sedicenti «dell'altro sesso») da
indurre a rimeditare la libertà incontrollata e reintrodurre il
principio del sesso di nascita.
Insomma, l'impossibilità per via pretoria di poter definire
diritti e doveri di chi è tramutato di sesso senza avere
caratteristiche del tutto simili al genere corrispondente, rischia di
generare gravi problemi operativi e, comunque, di obbligare, in una
materia in cui il legislatore non è ancora intervenuto, la
collettività ad elaborare regole di comportamento certamente molto
lontane dalla tradizione secolare e di indubbia uniformità.
Checchè se ne dica, dunque, non basta che i caratteri secondari
siano in qualche misura mutati (senza che se ne stabiliscono neppure
le percentuali di cambiamento), in parecchie occasioni rilevando
anche i caratteri primari sessuali. La scelta solamente
personalistica del proprio orientamento sessuale è solo una parte,
certamente rilevante e degna di considerazione, del problema, ma essa
non può reputarsi avulsa dalla rilevanza che essa assume
nell'ordinamento rispetto a regole d'altrettante rilevanza
costituzionale.
Si dovrebbe allora interpretare il contesto normativo, sia pur
nell'ambito di una maggiore consapevolezza e modernità onde favorire
anche la tutela delle minoranze, secondo un criterio di
ragionevolezza. (almeno sin quando il legislatore non dovesse
decidere di dare pieno ed autonomo riconoscimento a tutti i generi).
Com'è stato osservato in un recente studio «il principio di
ragionevolezza è utilizzato come complemento e in appoggio a
qualunque altro principio costituzionale richiamato a parametro del
giudizio della Corte».
Si nota nel medesimo lavoro appena citato che il principio di
ragionevolezza ha assunto un connotato conformativo rispetto ad ogni
parametro costituzionale; di qui deriva la pervasività del canone
quale principio costante e onnipresente nella giurisprudenza delle
leggi specie in correlazione con altri diritti di pari dignità.
Come è stato efficacemente sentenziato dalla Corte «Tutti i
diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in
rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto
individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri.
La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie
di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro»
(sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe
l'illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe «tiranno»
nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente
riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme,
espressione della dignità della persona.
Quindi, tra pari diritti di rilievo costituzionale in gioco,
nessun diritto fondamentale è protetto in termini assoluti dalla
Costituzione, ma - al contrario - è soggetto a limiti per integrarsi
con una pluralità di altri diritti e valori.
Se questo è vero, dunque, non può apoditticamente affermarsi la
prevalenza del diritto alla personalità su ogni altro diritto (8) ,
essendovene altrettanti su valori pregnanti da controbilanciare con
criteri di ragionevolezza e proporzionalità.
Criteri che, se da un lato devono considerare la «massima
espansione delle tutele» di tutti i diritti coinvolti, dall'altra
devono tener, sul piano degli effetti, che se una normativa sacrifica
parzialmente un diritto fondamentale deve esservi corrispondente
beneficio di altri interessi di pari rilievo.
Di detto bilanciamento la Corte ha fatto ampio uso quando ha
individuato interessi costituzionali «atipici» (nel senso di non
nominati in Costituzione): ad es., il diritto delle coppie
omosessuali alla regolazione giuridica della propria convivenza,
ricavato dall'art. 2 della Costituzione; il diritto dell'adottato di
conoscere le proprie origini, ricavato dall'art. 2 della Costituzione
come componente del diritto all'identità; la generale libertà di
autodeterminazione.
In materia affine l'intervento della Corte più prossimo è
quello della valutazione degli interessi coinvolti dalla
rettificazione di sesso di un coniuge, facendo sopravvivere il
matrimonio anche quando i due coniugi abbiano, per effetto della
mutazione, oramai lo stesso sesso. Con la sentenza n. 170/2014 si
disse, bilanciando i valori: «La fattispecie peculiare che viene qui
in considerazione coinvolge, infatti, da un lato, l'interesse dello
Stato a non modificare il modello eterosessuale del matrimonio (e a
non consentirne, quindi, la prosecuzione, una volta venuto meno il
requisito essenziale della diversità di sesso dei coniugi) e,
dall'altro lato, l'interesse della coppia, attraversata da una
vicenda di rettificazione di sesso, a che l'esercizio della libertà
di scelta compiuta dall'un coniuge con il consenso dell'altro,
relativamente ad un tal significativo aspetto della identità
personale, non sia eccessivamente penalizzato con il sacrificio
integrale della dimensione giuridica del preesistente rapporto, che
essa vorrebbe, viceversa, mantenere in essere».
Com'è stato acutamente osservato dalle dottrine straniere i
principi costituzionali sono «precetti di ottimizzazione», ossia
precetti che non necessariamente richiedono un rispetto assoluto,
bensì il maggior grado di osservanza. compatibile con le contingenze
fattuali e giuridiche, di talchè la scelta tra i valori compatibili
passa necessariamente attraverso un adeguato bilanciamento, talvolta
in grado di far spostare la leva a seconda dei valori coinvolti.
Ad esempio, il legislatore soddisfa il principio di tutela della
salute (art. 32 della Costituzione) tenendo conto di quello
dell'equilibrio finanziario (art. 81 della Costituzione), dando al
primo un peso maggiore o minore a seconda del proprio orientamento;
il legislatore soddisfa il principio di ragionevole durata del
processo (art. 111 della Costituzione) in misura maggiore o minore,
tenendo conto, ad es., del principio di cui all'art. 24 della
Costituzione (diritto di difesa).
Come sostiene la dottrina costituzionalistica occorre
distinguere, all'interno della Costituzione, tra «principi» e
«regole», i primi possibili di bilanciamento, le seconde da applicare
senza opzioni.
Certe volte principi e regole stanno insieme: l'inviolabilità
della libertà personale è un principio ma la riserva di legge
assoluta è una regola. La tutela della salute è un principio, ma
l'intangibilità del contenuto minimo del diritto alla salute è una
regola.
Ciò anteposto, è stato più volte posto in rilievo come valori
costituzionalmente rilevanti quali la manifestazione del pensiero, la
libertà di coscienza, la dignità umana, l'iniziativa economica
privata e simili, hanno sì rilievo primario ma devono pur essere
contemperati con l'ordine sociale, con il costume corrente e con le
regole di tollerabile convivenza (Corte costituzionale n. 141/1996).
Il diritto è pieno di regole che astrattamente si pongono in
contrasto col principio di autodeterminazione o della tendenziale
massima espansione della personalità in tutte le sue forme: è
vietato, ad esempio, circolare in luoghi pubblici nudi (9) ; andare
in motocicletta senza casco anche se maggiorenni; fare schiamazzi;
accedere in aree protette senza permesso, etc.
Ove si volesse ritenere che sempre e comunque prevale la scelta
individuale della persona detti limiti non dovrebbero più
ammettersi. Eppure la Corte costituzionale (n. 180/1994) reputa
legittima la norma che impone l'uso del casco a chi vuole andare in
motocicletta a tutela imposta della sua stessa salute. La salute, in
questo caso, assume pregnanza prevalente ed imposta rispetto alla
libera scelta dell'individuo, a dimostrazione di un bilanciamento non
irragionevole ma che vede recessivo l'interesse della persona alla
piena estrinsecazione del proprio ego. Eppure nessuno (ancora oggi,
nonostante una mutata concezione della società e qualche sentenza di
segno contrario) nega che mostrarsi in pubblico con i propri genitali
sia offensivo e sanzionato come reato, essendo, a questo punto, non
più un problema soggettivo di esplicazione della personalità ma di
interrelazione con gli altri esseri.
Così, ancora, in tema di vaccinazioni obbligatorie ovvero di
trattamenti sanitari obbligatori.
Cioè a dire che la piena estrinsecazione della personalità
umana ben può subire regole e limitazioni.
E normalmente il bilanciamento è fatto tra norme dello stesso
rango: l'art. 21 della Costituzione, mettendo in relazione la
libertà di pensiero e il divieto di manifestazioni contrarie al
«buon costume», traccia uno schema di bilanciamento applicabile in
concreto. Così, nel giudizio intorno al reato di pubblicazione di
stampati con immagini impressionanti o raccapriccianti in modo da
turbare il comune sentimento della morale e l'ordine familiare o da
poter provocare il diffondersi di delitti o suicidi, il rigetto del
dubbio di legittimità, sollevato con riferimento proprio al primato
della libertà di stampa, viene argomentato sulla base del
significato del buon costume, inteso come «comune senso della
morale».
Secondo dottrine accreditate, il controllo di proporzionalità si
dipana in tre test che la Corte è chiamata a fare in questi casi:
necessità, sufficienza e proporzionalità.
Per la «necessita'», si richiede che la scelta di limitare o
postergare un diritto o un interesse costituzionale deve
giustificarsi per la necessità di dare attuazione a un altro diritto
o interesse di pari rango.
Per la «sufficienza» deve essere dimostrato che nel privilegiare
un interesse o un diritto la disciplina positiva pur sempre soddisfi
in maniera non insufficiente le esigenze di garanzia dell'interesse o
del diritto limitato o ristretto, «valutando l'interazione reciproca
tra l'accrescimento di tutela dell'uno e la corrispondente
diminuzione di garanzia dell'altro, come disposti dal legislatore in
vista della composizione dell'eventuale contrasto».
I limiti o la compressione di un diritto o di un interesse
costituzionale devono essere, infine, «proporzionati» ovvero non
eccessivi in relazione alla misura del sacrificio costituzionalmente
ammissibile che, in ogni caso, non può mai essere tale da annullarne
il contenuto essenziale.
Più in particolare la stessa Corte costituzionale ha, talvolta
implicitamente, effettuato detti bilanciamenti di valori, quando, ad
esempio, ha posto in correlazione proprio l'art. 2 con la libertà di
espressione di pensiero ex art. 21 della Costituzione in riferimento
al «buon costume» (sent. n. 368/1992) o alla «morale» del comune
senso di sentire (sent. n. 293/2000), del costume corrente (sent. n.
168/1971) o ad altri valori costituzionalmente rilevanti (sent.
86/1974 - 11/1968), fissando regole di adeguata proporzionalità.
Pur ripudiandosi la tesi che la mutazione di genere anagrafica e
senza intervento chirurgico leda direttamente i principi
sopraindicati, indubbiamente è inevitabile come una soluzione del
genere determini nella vita di tutti i giorni pesanti ricadute nella
vita delle altre persone quante volte i caratteri sessuali primari
per scelta o circostanze del caso possano o debbano essere mostrati,
emergendo a questo punto l'esigenza di raccordo tra diritti individui
e diritti della collettività.
Orbene, com'è evidente, nessuna delle suddette valutazioni ha
compiuto in precedenza la Corte costituzionale su questi aspetti,
sicchè il giudice di merito è certamente libero di trovare la
soluzione più appropriata pur sempre nel solco dell'interpretazione
costituzionalmente orientata, nell'alveo di un adeguato bilanciamento
tra le giuste esigenze dell'istanze di parte e quelle, di altrettanta
rilevanza costituzionale, al rispetto del comune modo di sentire, del
lavoro, della tutela dei minori, etc. (10)
Detta in parole povere dovrà darsi pieno riconoscimento al
mutamento di sesso, anche senza intervento sui caratteri sessuali
primari, quelle volte in cui per caratteristiche innate, per
precedenti interventi o per altra causa il richiedente abbia già
tutte quelle caratteristiche tipiche del genere opposto (e mai terzo
genere) cui vuole accedere, senza che nella collettività possa
sorgere imbarazzo, disorientamento, disdoro, incertezza a seconda del
modo di interpretare o sentire le cose. La pur apprezzabile esigenza
del singolo a vedere adeguate le risultanze anagrafiche, in sintesi,
non può tradursi in un aggravio per la società (cui pur si annette
un generale dovere di solidarietà sociale), al punto da esigere sino
che siano i più a doversi adeguare alle esigenze delle minoranze.
Se, infatti, in conseguenza del cambio anatomico di sesso nessun
problema sociale si genera in quanto il soggetto assume sembianze in
tutto e per tutto riallineate a quelle del genere opposto, per chi
non esegue l'operazione indubbiamente si determinano parecchie
conseguenze anche di rilevanza sociale.
Come è stato più volte evidenziato, la Carta costituzionale
tutela e garantisce i diritti delle minoranze. Il concetto di
minoranza, inteso come gruppo di persone che si distingue per qualche
aspetto da tutti gli alti, è difficilmente precisabile e
«potenzialmente infinito, perchè infiniti sono i possibili elementi
di distinzione: si può appartenere ad una minoranza in quanto uomo o
in quanto donna, in quanto religioso o in quanto ateo, in quanto
analfabeta o in quanto laureato» (11) .
Tuttavia, proprio nella suddetta affermazione è indubbio come
l'identità sia, allo stato della legge vigente, esclusivamente
confinata nel duopolio uomo / donna, senza che possa riconoscersi un
carattere di prevalenza di genere fondata su labili e vaghi valori
percentuali di dominanza dei caratteri secondari su quelli primari.
Anche a voler seguire la tesi più largheggiante, è indubbio
come si ponga, a questo punto, un rilevante problema di tutela delle
maggioranze, ponendosi una questione di parità di trattamento, per
così dire, all'incontrario, dovendo, a questo punto, stabilirsi come
la maggioranza debba integrarsi ed attrezzarsi per rendere
compatibile il trattamento dei mutati di sesso senza operazione con i
diritti degli alti consociati a ricevere servizi differenziati in
ragione dell'appartenenza ad un sesso anzichè all'altro.
Mutuando elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali in materie
affini - come quelle religiose o linguistiche, con richiami agli
articoli 6, 7, 8 della Costituzione (peraltro riassunte nello scritto
citato nella nota precedente), lo Stato deve rimuovere le
discriminazioni che si pongono nell'esercizio dei diritti
fondamentali ma anche attivarsi per una tutela «positiva» o «attiva»
delle stesse 21, quale «forma di necessaria attuazione del principio
di uguaglianza, inteso in senso "sostanziale"».
È, tuttavia, ben chiaro come, il riconoscimento dei diritti
fondamentali non significa conseguentemente attribuire al singolo
poteri di adeguamento dell'apparato alle proprie esigenze:
riconoscere all'individuo il proprio diritto d'identità linguistica
non implica, ad esempio, che la scuola debba aprire un corso della
lingua di appartenenza. Riconoscere il diritto di appartenenza
religiosa non implica che lo Stato debba costruire luoghi di culto
differenziati.
Viceversa, sul diritto di genere, le problematiche derivate
potrebbero essere infinite. Intervenendo per via pretoria sulla sola
legge sul cambiamento di sesso, stabilendo l'equipollenza anagrafica,
detti obiettivi non sono affatto raggiungibili, creandosi situazioni
di obiettivo disagio tanto per lo stesso interessato, che potrebbe
essere trattato in modo diverso a seconda della sensibilità degli
interlocutori, tanto per la collettività nel suo complesso.
In definitiva, pur salvaguardata l'identità sessuale (Corte
costituzionale n. 161 del 1985) e la libertà sessuale (Corte
costituzionale n. 561 del 1987), mancano ulteriori addentellati
costituzionali per giustificare un passaggio ulteriore
all'adeguamento che la società dovrebbe fare per supportare
l'integrale esplicazione del diritto in questione. Come dimostrano i
più recenti studi comparati di altri ordinamenti sull'argomento, è
soltanto con interventi normativi coordinati e complessivi che può
realizzarsi obiettivamente la piena integrazione richiesta.
In questi termini, dunque, l'aspetto che ora interessa dovrà
essere valorizzato alla luce delle risultanze accluse agli atti.
4 - Gli esiti degli accertamenti svolti.
Prima di approfondire, anche in questo caso è utile riprendere
buona parte della conclusionale di parte attrice. Si sostiene nella
stessa quanto di seguito.
«.......la storia clinica e psicologica e l'evoluzione del
vissuto dell'attrice, ci si riporta all'atto introduttivo, ribadendo
in questa sede che la graduale femminilizzazione del corpo derivante
dall'inizio della terapia ormonale, iniziata alla fine del 2013,
veniva accompagnata da un evidente miglioramento del quadro
psicopatologico, consentendogli di vivere con maggiore serenità il
rapporto con il proprio corpo, ma anche di sentirsi più sicura nelle
relazioni sociali ed affettive, che sono aumentate all'esito della
terapia ormonale ed hanno portato anche ad una stabile relazione
sentimentale, con un uomo (doc. 1 e 2).
L'attrice utilizza ormai da tempo il nome di "A.", nome da cui si
sente identificata e che viene utilizzato anche da familiari ed
amici.
Tuttavia permangono le difficoltà legate all'impatto sociale di
riconoscersi in un corpo sempre più femminile ma con una identità
anagrafica maschile che risulta essere limitante nella sfera
socio-lavorativa.
La rettificazione anagrafica dell'identità di genere appare,
quindi, una tappa fondamentale nel percorso di trasformazione,
nonchè per una maggiore integrazione sociale e lavorativa.
L'incongruenza tra i dati anagrafici riportati sui documenti di
identità ed il suo aspetto, esteriore ed interiore, creano in A. un
disagio insostenibile in una società non pronta ad accogliere
serenamente la predetta discrasia.
In quest'ottica e nel pieno rispetto dei diritti fondamentali
costituzionali e anche sovrannazionali, ed in ossequio ai principi
giurisprudenziali succintamente già riportati, il Tribunale è
chiamato, nel caso di specie, ad accertare il radicato convincimento
di appartenenza al genere femminile, l'integrazione delle
caratteristiche femminili già acquisite con l'identità psicofisica
(e, senza che sia avvertito il contrasto con la realtà anatomica e
la necessità di sottoporsi all'intervento chirurgico di amputazione
dei genitali maschili e costruzione di quelli femminili) la
consolidata modifica dei caratteri sessuali secondari nonchè il suo
carattere definitivo a prescindere da un eventuale intervento
chirurgico, principi tra l'altro già condivisi dal Tribunale di
Avezzano nella sent. n. 754/2014.
Nel caso di specie, risulta inequivocabilmente dalla
documentazione medica che l'attrice ha acquisito una consolidata
modifica dei caratteri sessuali secondari e sviluppato, sul piano
psichico un radicato convincimento di appartenenza al genere
femminile senza avvertire la necessità di adeguamento chirurgico
anatomico ovvero senza avvertire la necessità dell'intervento
chirurgico di amputazione dei genitali maschile e ricostruzione di
quelli femminili.
La disforia di genere, avvertita sin dalla pubertà, sebbene
segni di disagio fossero presenti fin dall'infanzia anche se in
maniera ancora inconsapevole, aveva portato A. a sviluppare una
sintomatologia depressiva che è regredita e si è risolta solo a
seguito dell'inizio della terapia farmacologia di femminilizzazione
(doc. 1).
Durante il colloquio con il CTU l'attore "esprime il desiderio di
ottenere la riattribuzione anagrafica dell'identità di genere, per
lui vissuta non solo come tappa fondamentale nel percorso di
trasformazione ma anche come condizione importante per una maggiore
integrazione socio-lavorativa".
Sul lato prettamente ovvero sull'aspetto, il ricorso alla terapia
ormonale c.d. "femminilizzante" ha determinato da un lato la netta
riduzione e/o atrofia dell'attività testicolare e/o un quasi
azzeramento delle funzioni sessuali maschili, e dall'altro,
ginecomastia, riduzione di ricrescita del pilifero e modificazione
della distribuzione dell'adipe.
Le caratteristiche femminili risultano, pertanto, integrate con
l'identità psicofisica e certamente non più reversibili.
È escluso, quindi, che l'intervento chirurgico di rettificazione
possa essere considerato nel caso di specie necessario al
completamento dell'acquisizione della nuova identità di genere
mentre risulta indispensabile allo scopo, la riattribuzione
anagrafica dell'identità di genere quale tappa conclusiva dell'iter
di trasformazione.
Alle medesime conclusioni è pervenuto il CTU: "T. S. percepisce
la propria identità sessuale come sesso femminile e per il mutamento
effettivo di sesso non è necessario l'intervento chirurgico (tenuto
anche conto dell'espresso desiderio di non sottoporvisi, da parte del
periziato, il cui tono dell'umore peggiora gravemente al pensiero);
l'intervento chirurgico sarebbe giustificato solo se finalizzato a
ridurre il disagio e non a peggiorarlo; sussiste nell'Attore una
identificazione formale sotto il profilo psicologico, tale da rendere
necessario il mutamento dei dati anagrafici e tratti somatici e
caratteri sessuali secondari.... Si può concludere che T. S. è in
possesso dell'idoneità psicofisica al cambiamento di genere".
Anche nella relazione clinica della dott.ssa Annadelia Cipolla,
psicologa incaricata dal CTU, si legge: "La paziente [...] presenta
chiaramente caratteri secondari del tutto femminili e un
abbigliamento congruente con il sesso di identificazione. Risulta
evidente un'incongruità tra sesso biologico e identità di genere
[...]. Attualmente A. oltre a presentare un aspetto femminile, e ad
identificarsi come tale, evidenzia un reale disagio sociale legale
all'identità anagrafica maschile che assume una valenza negativa
soprattutto in ambito sociale e lavorativo. Nei colloqui è emerso il
desiderio primario di cambiare identità anagrafica alfine di
migliorare la propria qualità della vita seppur allo stato attuale
non appaia ancora fondamentale una riattribuzione chirurgica di
sesso". In conclusione da un lato l'accertamento giudiziale (la CTU)
ha portato al riconoscimento di quanto già dedotto nell'atto di
citazione circa la diagnosi di disforia di genere (dalla CTU: "il
punteggio della scala Mf, che si riferisce alle differenze tra gli
uomini e le donne risulta essere abbastanza elevato (mf 73),
tipicamente alti punteggi vengono riscontrati in soggetti transgender
come nel caso di specie") e modificazione certa dei caratteri
sessuali (sempre dalla CTU: "l'aspetto esteriore è tipicamente
femminile, con assenza della caratteristica distribuzione pilifera
maschile (la cute è depilata e liscia, anche grazie ai ripetuti
trattamenti estetici. Presenza di ginecomastia, modificazione della
distribuzione dell'adipe con caratteristiche ginoidi [...] Presenta
chiaramente caratteri secondari del tutto femminili e un
abbigliamento congruente con il sesso di identificazione e risulta
evidente un'incongruità tra sesso biologico e identità di genere")
dall'altro viene esclusa la necessità dell'intervento chirurgico nel
caso di specie non solo non necessario al completamento del mutamento
dell'identità di genere ma addirittura peggiorativo del disagio:
"Tono dell'umore, durante la visita appare leggermente livellato sul
versante depressivo; peggiora notevolmente in concomitanza di
pensieri intorno alla eventuale prescrizione, da parte del Giudice,
della necessità di intervento chirurgico per il cambio di genere
(che il periziato rifiuta decisamente) [...] Assenti ansia o
particolari preoccupazioni. Mostra solo preoccupazione riguardo ad un
eventuale intervento chirurgico al quale sarebbe costretto a
sottoporsi per il cambio di genere (lo esclude nettamente e asserisce
che 'questo pensiero mi ha frenata, in passato'". (cit. CTU).
Non esistono ulteriori impedimenti per la rettifica come da
parere positivo del PM».
Com'è agevole riassumere, l'attore reputa di aver raggiunto un
sufficiente gado di maturazione prevalentemente psicologica per poter
accedere al mutamento di genere, avendo peraltro iniziato un percorso
di «femminilizzazione» solo a partire dall'anno 2013.
Interessanti sono alcuni passi della relazione di consulenza
tecnica d'ufficio. Il dott. Di Salvatore scrive: ..« ...Riferisce di
essersi identificato in un corpo femminile già dalla prima infanzia
e da qualche anno si fa chiamare con il nome di donna «A.».
Esclude espressamente l'intervento chirurgico per modificare i
caratteri sessuali secondari» (verosimilmente si tratta di errore
materiale, dovendosi intendere il riferimento ai caratteri primari).
Aggiunge il consulente «...L'aspetto esteriore è tipicamente
femminile, con assenza della caratteristica distribuzione pilifera
maschile (la cute è depilata e liscia, anche grazie ai ripetuti
trattamenti estetici).
Presenza di ginecomastia, modificazione della distribuzione
dell'adipe con caratteristiche ginoidi, testicoli in sede e con
ridotto trofismo, non varicocele, pene normale» ... «In seguito, T.
S. ha effettuato un colloquio con una psicologa specialista in
sessuologia e ha quindi intrapreso la terapia ormonale antiandrogena
e femminilizzante».
Riportando i dati di uno psicoterapeuta il dott. Di Salvatore
scrive «... Nel tempo si sono osservate sensibili modificazioni in
senso ginoide dei caratteri sessuali secondari (mammella, peli,
adipe, testicoli, ecc.). Ha mostrato ottima compliance alla terapia,
ha subito un chiaro miglioramento del tono dell'umore e delle
relazioni sociali, rispondendo completamente alle aspettative del
test di vita reale». Lo specialista conclude: «Per quanto riguarda il
giudizio di mia competenza, il/la signor/signora T. S. è idonea alla
prosecuzione dell'iter transizionale"».
Riporta, inoltre, che nel periodo di osservazione il paziente
assume farmaci «Androcur (ciproterone acetato), Progynova (estradiolo
valerato), Spirolang (spironolattone), tutti con effetti
antiandrogeni e/o femminilizzanti» e che «... il punteggio della
scala Mf che si riferisce alle differenze tra gli uomini e le donne
risulta essere abbastanza elevato (mf 73), tipicamente alti punteggi
vengono riscontrati in soggetti transgender come nel caso in
questione».
Conclude nei seguenti termini: «T. S. presenta una Disforia di
genere DSM 5) che ha avuto un esordio precoce con manifestazioni
evidenti fin dall'infanzia, continuato poi in adolescenza e
conclamato in età adulta. La condizione è associata a disagio
clinicamente significativo e a compromissione dell'area sociale e
lavorativa.
Tenuto conto dell'anamnesi, del colloquio psico-sessuologico,
della visita medica, le visite e le terapie specialistiche
andrologiche, i test di personalità, gli esami di laboratorio, le
condizioni mentali attuali, si può concludere che, anche a seguito
della terapia ormonale e percorso psicologico in atto, come da
documentazione in atti, T. S. percepisce la propria identità
sessuale come sesso femminile e per il mutamento effettivo di sesso
non è necessario l'intervento chirurgico (tenuto anche conto
dell'espresso desiderio di non sottoporvisi, da parte del periziato,
il cui tono dell'umore peggiora gravemente al solo pensiero);
l'intervento chirurgico sarebbe giustificato solo se finalizzato a
ridurre il disagio e non a peggiorarlo; sussiste nell'Attore una
identificazione formale sotto il profilo psicologico, tale da rendere
necessario il mutamento dei dati anagrafici e tratti somatici e
caratteri sessuali secondari; non sussiste nell'attore una
conflittualità tra sesso anatomico e identità di genere.
Si può concludere che T. S. è in possesso della idoneità
psicofisica al cambiamento di genere».
Sennonchè dette conclusioni non solo non esprimono un
definitivo, irreversibile cambiamento di genere, legittimando, se
ammesse, il pieno riconoscimento del transgender che proprio la
Cassazione ha escluso come tertium genus, per quanto comporterebbe,
quale implicita conclusione, un'analisi solo delle caratteristiche
psichiche del soggetto agente, restando molto sfumate le identità
sessuali secondarie di cui pur si dovrebbe tener conto.
Se si ripudiasse l'orientamento espresso da alcuni tribunali (si
è citato in premessa tribunale Savona) in quanto non linea con
quanto affermato dalla Corte costituzionale e dalla Cassazione
nell'anno 2015, e, quindi, esclusa la rilevanza dei soli aspetti
psicologici o della cura ormonale, evidentemente il test sui
caratteri sessuali secondari non potrebbe essere così evanescente da
includere solo una diminuzione della superficie pilifera
(principalmente dovuta a depilazione) o una non meglio identificata
ginecomastia (caratteri presenti in molti uomini pur non affetti da
fenomeni transgender).
Nè, a maggior ragione, vestirsi come una donna disvela la
definitiva trasmigrazione all'altro genere. E ciò tenuto conto del
fatto che le cosiddette non meglio precisate cure femminilizzanti
sono iniziate solo nell'anno 2013 e la causa è stata proposta
nell'anno 2015, sicchè non v'è neppure quel consistente lasso di
tempo che fece affermare in alcune pronunzie storiche essere
rilevante il lasso temporale di percezione, anche nella società, di
detto mutamento.
È appena il caso di rilevare come i tecnici parlino di idoneità
alla prosecuzione dell'iter transizionale e non già di avvenuta
maturazione; di percezione autonoma della condizione femminile e non
già della obiettiva percezione da parte della collettività; di
punteggio nella scala Mf a 73 e non già a 100 o poco meno; di
caratteristiche sessuali primarie tipiche dell'uomo (pene,
testicoli); di ginecomastia (fenomeno tipicamente maschile) e non di
seno (di cui fa cenno uno psicoterapeuta di parte, indicando le
«mammelle», senza che il dott. Di Salvatore confermi il dato,
limitandosi ad evidenziare la suddetta ginecomastia).
Il tutto a dimostrazione dell'assenza delle caratteristiche piene
ed integrali delle donne, dell'astratta reversibilità della scelta e
di una «convinzione» del richiedente che è possibile documentare
solo di recente.
D'altra parte, se il medesimo è oramai consapevole del suo
status attuale, al punto da vestirsi tipicamente da doma e convivere
stabilmente con un uomo, evidentemente quelle esigenze che a suo
tempo diedero luogo a fenomeni depressivi proprio in ragione del
disagio percepito devono ritenersi sopite, tant'è che l'unica
giustificazione plausibile della ragione della richiesta il T. l'ha
fornita in sede di sua personale audizione, affermando di non voler
più spiegare alle forze dell'ordine di essere sostanzialmente doma e
non uomo come risulta dai documenti d'identità.
Ma questa esigenza - pur apprezzabile e comprensibile - non può
essere valorizzata sino al punto da annichilire tutti gli altri
elementi di cui sopra si è detto, dovendo certamente esservi più
una maggior serie di valori da ponderare in quel che la stessa Corte
di cassazione ritiene essere un giudizio rigoroso.
Sotto l'aspetto «relazionale» infine, proprio le considerazioni
precedenti, disvelano la difficoltà di risolvere per via pretoria
quel che è uno problema atavico ancora oggi irrisolto dal
legislatore nostrano, come peraltro anche in altri ordinamenti.
In questi termini, una interpretazione aderente
all'interpretazione delle norme così come suggerita
dall'interpretazione della S.C. e della Corte costituzionale nel 2015
porterebbe verso la strada del rigetto della petizione di parte.
5 - La soluzione più favorevole.
Tuttavia, laddove volesse accedersi alla tesi più favorevole -
come pur potrebbe farsi in ragione della valorizzazione integrale
delle caratteristiche psico-fisiche individuali più volte addotte
dalla S.C. e dalla Corte costituzionale - evidentemente
discenderebbero conseguenze rilevanti.
Ammettere l'attuale attore al trattamento di genere vorrebbe dire
legittimarlo a comportarsi da donna in tutte quelle tipiche
manifestazioni delle attività umane che comportano contatto anche
solo visivo degli organi sessuali primari con i terzi. Dal mutamento
anagrafico egli sarebbe legittimato a dare piena estrinsecazione
della personalità femminile e con corrispondente possibilità di
esporre i suoi caratteri sessuali primari (maschili) alla presenza di
donne o minori, senza minimamente doversi preoccupare della
potenziale lesività dei diritti costituzionalmente garantiti delle
altre persone (così come intesi nella tradizione millenaria).
Negli stessi termini egli avrebbe diritto a pretendere
trattamenti equiparati a quelli femminili, esponendo la collettività
ad incertezze ovvero a possibilità di obiezione per il contrasto tra
identità cartolare e quella effettiva.
In definitiva, la valorizzazione di una sua scelta interiore (dal
punto di vista dei caratteri sessuali certamente non affini a quelli
femminili) obbligherebbe la società intera ad un adeguamento non
irrilevante nè indolore.
A ben vedere, più complessivamente, non vi sarebbe nessuna
persistente ragione per mantenere la separazione uomini / donne
riscontrabile in tante attività della vita quotidiana, dovendosi,
per gli stessi principi d'uguaglianza e rispetto dell'individualità,
assecondare qualsiasi richiesta di frequentazione di reparto opposto
quante volte il soggetto dichiari di trovarsi meglio altrove. A ben
vedere, attraverso opzioni tautologiche di scarso rilievo
scientifico, si finirebbe per dare piena legittimazione al
transessualismo pur negato dalla Corte di cassazione nelle sue forme
«ibride».
Ma ciò non sembra consentito dalla normativa vigente nè affine
al comune modo di sentire, benchè non possa negarsi l'auspicio che
il legislatore intervenga definitivamente su un problema oramai
troppo grande per essere ancora eluso.
6 - La violazione dei parametri costituzionali.
Si è già detto come, valorizzando al massimo gli aspetti
individualistici dovrebbe darsi prevalenza al dato singolare su
quello sociale, rischiando di creare diseguaglianze, per così dire,
al contrario, laddove, potrebbe risultare violato:
l'art. 2 della Costituzione, «La Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia
nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà
politica, economica e sociale» nella parte in cui la valorizzazione
dei diritti del singolo non collimerebbe con i doveri inderogabili di
solidarietà sociale, cui lo stesso deve pur attenersi;
l'art. 3, primo comma, della Costituzione «Tutti i cittadini
hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza
distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni
politiche, di condizioni personali e sociali» se inteso nel senso che
il diritto del transgender ad ottenere pieno riconoscimento del
genere diverso da quello di nascita è prevalente su quello della
gran parte dei consociati a conservare il pieno duopolio uomo /
donna;
l'art. 3, secondo comma, della Costituzione «È compito della
Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che,
limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini,
impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva
partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica,
economica e sociale del Paese» se inteso nel senso che il pieno
riconoscimento alla mutazione di sesso implichi che la società debba
adeguarsi alla sua estrinsecazione anche verso minori, lavoratori,
istituzioni imponendo loro comunque un mutamento dei tradizionali
valori comunemente accettati, tesi a superare la rigida dicotomia tra
uomo e donna, con conseguenti adeguamenti tali da imporre,
alternativamente, o la valorizzazione del solo dato cartolare
conseguente ovvero, il dispiegamento di risorse umane ed economiche
per superare la transizione e, quindi, attrezzare percorsi
strutturali e metodologie per il trattamento conseguente.
7 - La rilevanza della questione.
Nei termini che precedono ed evidenziati in sintesi nei
precedenti paragrafi 5 e 6, qualora il contesto normativo dovesse
interpretarsi nella più favorevole misura della valorizzazione
dell'interesse individuale, la questione di costituzionalità appare
rilevante e non manifestamente infondata in quanto dirimente nel caso
in esame.
Se, invero, il corpus normativo dovesse interpretarsi nel senso
proposto dal ricorrente ed in qualche misura avallato da alcuni passi
delle decisioni indicate, evidentemente dovrebbe porsi il problema
della comparazione con gli altri valori di pari rilievo più sopra
evidenziati nel paragrafo 6.
La questione, allora, assume rilevanza in quanto, non sembrandovi
esservi altra soluzione costituzionalmente compatibile, l'unica
praticabile appare una pronunzia di costituzionalità che affermi
direttamente il riconoscimento del tertium genus o, comunque, il buon
diritto del mutato di genere senza cambiamento dei caratteri sessuali
primari ad ottenere prestazioni o riconoscimenti dalla società
indipendentemente dai caratteri sessuali primari, sol perchè la sua
scelta è assolutamente prevalente rispetto a tutti gli altri valori
coinvolti.

(1) Altri tribunali di merito pronunciandosi su casi analoghi, con
una lettura costituzionalmente orientata delle norme di
riferimento avevano reputato sufficiente per ottenere la
rettificazione l'accertamento della transessualità degli
istanti, del loro fermo convincimento di appartenere al sesso
opposto a quello attribuito alla nascita nonchè del
raggiungimento di uno stabile equilibrio psicofisico, con piena
accettazione del proprio corpo (Trib. Roma 7 novembre 2014,
inedita; Trib. Messina, 4 novembre 2014; Trib. Siena 12 giugno
2013, in NGCC, 2013, I, 1116, con nota di Bilotta; Trib. Roma 11
marzo 2011 e Trib. Roma, 22 marzo 2011, in NGCC, 2012, 243, con
nota di Schuster; Tribunale Roma 18 ottobre 1997 in Dir. fam.
pers., 1998, 1033). Altri, facendo leva sul disposto dell'art.
31, comma quarto, del decreto legislativo n. 150 del 2011, a
tenore del quale «Quando risulta necessario un adeguamento dei
caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento
medico-chirurgico, il tribunale lo autorizza con sentenza passata
in giudicato», avevano,affermato che l'adeguamento dei caratteri
sessuali mediante intervento non integrasse affatto, per il
legislatore, condizione indefettibile per la rettificazione. In
particolare, secondo questo orientamento, non potevano essere
«costretti al bisturi» quanti, aspirando alla rettificazione,
corressero gravi rischi per la propria salute col sottoporsi
all'intervento, o semplicemente, avendo già completato il
percorso di transizione sessuale, non lo ritenessero utile nè,
appunto, necessario (Trib. Rovereto cit.; Trib. La Spezia 25
luglio 1987, in Arch. civ. 1987, 1233).

(2) così Trib. Milano 2 novembre 1983, in Foro it., 1984, I, 582.

(3) Si pensi alla transizione da donna a uomo e all'imposizione o
meno, ai fini della rettificazione, dell'intervento di
asportazione dell'utero e delle ovaie. Per esempio, nel senso che
fosse necessaria anche l'asportazione dell'utero, delle ovaie e
delle ghiandole mammarie v. Trib. Bologna 5 agosto 2005 in Foro
it., 2006, 12, I, 3542

(4) Tribunale Pavia 2 febbraio 2006 in Foro it. 2006, 5, I, 1596;
Trib. Bologna cit.; Trib. Benevento 10 gennaio 1986 in Dir.
Famiglia 1986, 614 nonchè Riv. it. medicina legale, 1988, 264

(5) Trib. Cagliari 25 ottobre 1982, Giur. it., 1983, I, 2, 590

(6) Per le ragioni anzidette e diversamente da quanto sostiene il
Tribunale di Trento, con ordinanza del 28 aprile 2015 di
remissione alla Corte costituzionale, opinando «Questo Tribunale
si rende perfettamente conto delle conseguenze pratiche che
comporterebbe una declaratoria di incostituzionalità (nel senso
che, allora, l'esame «esteriore» della persona, sarebbe inidoneo
a rilevare il suo sesso); ma ciò, a ben osservare, non può
ragionevolmente suscitare alcuna perplessità, perchè in un
paese civile l'identità sessuale viene accertata tramite i
documenti di identità e non certo per mezzo di un'ispezione
corporale». È piuttosto vero che in molti casi contano anche
l'aspetto esteriore ed i caratteri sessuali.

(7) Vedasi, ad esempio, il regolamento di polizia carceraria che
impone l'obbligo di corrispondenza di sesso tanto nel caso di
ispezione su detenuti che su visitatori sui quali cada il
sospetto di intromissione di oggetti vietati.

(8) Negandosi in questa sede dapprima l'identificazione tra la scelta
personalistica e il principio della dignità umana e, poi,
l'ulteriore proposizione, tentata da qualche dottrina, di
impossibilità di bilanciare la dignità umana con altri diritti,
giacchè nel nostro ordinamento non ha usbergo prevalente sugli
altri.

(9) Oltre la contravvenzione di cui all'art. 726 del codice penale,
si rammenta come la Corte dei diritti dell'uomo abbia di recente
(anno 2014) affermato essere contrario alla morale comune delle
società democratiche odierne andare in giro in pubblico senza
veli. Eppure, se si volessero mettere sulla bilancia i valori
fondanti, certamente l'opinione di chi reclama il diritto della
propria personalità «nuda» non è astrattamente meno valente di
chi invoca il diritto al sesso che gli è congeniale, nell'uno
come nell'altro caso essendovi un desiderio di estrinsecare il
proprio ego nel modo più conforme al personale modo di sentire
le cose.

(10) È proprio concomitante alla stesura della motivazione della
decisione la notizia della conferma da parte del giudice del
lavoro di Venezia del provvedimento disciplinare di sospensione
dal lavoro di un docente per alcuni giorni in quanto l'outing
improvvisamente comunicato agli studenti non è stato
«responsabile e corretto»; a dimostrazione di quanto la società
attuale sia ancora lontana dall'aver trovato un assetto compiuto
su tanto rilevanti interessi. Assetto che, certamente non può
essere imposto per provvedimenti giudiziari ma che deve
verosimilmente trovare regolazione nella legge.

(11) Relazione svolta in occasione dell'incontro con la delegazione
della Corte costituzionale del Kosovo il 7 giugno 2013 al
Palazzo della Consulta.

P. Q. M.

Il Tribunale di Avezzano, così dispone:
visto l'art. 134 della Costituzione, e gli articoli 23 e ss.
della legge 11 marzo 1957, n. 87, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, primo comma, della legge 14 aprile 1982, n 164, come
interpretato dalla Corte di cassazione nella decisione n. 15138/2015
e dalla Corte costituzionale nelle decisioni n. 221/2015 e n. 161 del
1985 nella parte in cui, pur escludendo la necessità di interventi
chirurgici anche ricostruttivi dei caratteri sessuali primari,
prevede la riconducibilità al genere opposto in mancanza di
caratteri sessuali primari corrispondenti pur nominalmente ripudiando
il fenomeno del transessualismo, così di fatto prevedendo un
adeguamento da parte della società dai contorni incerti rispetto
alla maggioranza dei consociati, con riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli articoli 2, 3 della Costituzione.
dispone la immediata trasmissione degli atti e della presente
ordinanza, comprensivi della documentazione attestante il
perfezionamento delle prescritte comunicazioni e notificazioni, alla
Corte costituzionale e sospende il giudizio.
manda la cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri, nonchè per la sua comunicazione ai presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Avezzano, 12 gennaio 2017

Il Presidente estensore: Forgillo