1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 2-11-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 221 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 giugno 2016
Ordinanza del 28 giugno 2016 del Tribunale di Livorno - Sezione lavoro nel procedimento civile promosso da Russo Gabriele contro Ministero della salute. Sanita' pubblica - Indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da assunzione di farmaci, nella specie affetti da sindrome da talidomide nelle forme dell'amelia, dell'emimelia, della focomelia e della micromelia nati negli anni dal 1959 al 1965. - Decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 207 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni finanziarie urgenti), convertito, con modificazioni, dalla legge 27 febbraio 2009, n. 14, art. 31, comma 1-bis. (16C00304) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 2-11-2016)

TRIBUNALE ORDINARIO DI LIVORNO
Sezione lavoro

Il Giudice designato, dott.ssa Francesca Sbrana, nella causa
iscritta al n. 883/2012 R.G. Aff. Cont. Lavoro, tra Russo Gabriele,
rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Romeo, e Ministero della
salute, rappresentato e difeso da Avvocatura di Stato;
a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 21 giugno
2016,
letti gli atti di causa e preso atto delle istanze delle parti;

Ritenuto in fatto

Con ricorso depositato il 6 luglio 2012 Russo Gabriele ha esposto
di essere affetto dalla nascita da «focomelia con aplocia degli arti
inferiori, entrambe le mani, distrofia muscolare gamba sinistra e
aplocia avampiede sinistro»; di avere avanzato nel 2010 domanda
amministrativa al Ministero della salute al fine di ottenere i
benefici di cui alla legge n. 244/2007, allegando la madre essere
stata trattata a base di farmaci contenenti talidomide per placare le
nausee in gravidanza; di avere avuto il procedimento amministrativo
esito negativo, in ragione della limitazione legislativa
dell'indennizzo per i danneggiati da talidomide ai nati tra il 1959
ed il 1965. Parte ricorrente adiva quindi il Giudice del lavoro
chiedendo, «previa ammissione di CTU medico legale, atta a dimostrare
il nesso di causalità tra la somministrazione di talidomide e le
conseguenti complicazioni patologiche ed a classificare la patologia
di cui è affetto il sig. Gabriele Russo all'interno della
appropriata Categoria della Tabella A allegata al decreto del
Presidente della Repubblica n. 834/1981, accertare e dichiarare che a
quest'ultimo spetta il diritto a percepire l'indennizzo di cui alla
legge n. 244/2007 e 229/2005» e conseguentemente «dichiarare tenuto
il Ministero della salute, in persona del Ministro pro tempore, a
corrispondere l'indennizzo di cui alla legge n. 244/2007 e 229/2005»,
con ulteriore accertamento e dichiarazione della esenzione del
ricorrente dalla partecipazione alle spese sanitarie ex art. 8 comma
14 e 15 legge n. 537/1993 e dal pagamento della quota fissa per
ricette ex art. 8 comma 16 legge n. 537/93.
Il Ministero della salute, costituitosi in giudizio, ha resistito
alle domande chiedendone il rigetto, argomentando circa la
limitazione della previsione normativa ai nati negli anni dal 1959 al
1965.
La causa era istruita, anche mediante espletamento di CTU medica,
e quindi, in esito alla istruttoria, il Giudice, previa concessione
di un termine per note alle parti, si riservava la decisione sulla
questione di legittimità costituzionale sollevata in corso di
giudizio.
La questione di legittimità costituzionale risulta rilevante e
non manifestamente infondata.

Ritenuto in diritto

Sulla rilevanza della questione.
In ordine alla rilevanza, si osserva che il presente giudizio non
può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 31 comma 1-bis
decreto-legge n. 207/2008 convertito con modificazioni dalla legge 27
febbraio 2009 n. 14, nella parte in cui ha previsto che l'indennizzo
di cui all'art. 1 della legge 29 ottobre 2005, n. 229, riconosciuto
ai soggetti affetti da sindrome da talidomide, determinata dalla
somministrazione dell'omonimo farmaco, nelle forme dell'amelia,
dell'emimelia, della focomelia e della macromelia a norma dell'art. 2
comma 363 della legge n. 244/2007, è limitato ai soggetti nati tra
1959 ed il 1965 (recita invero il citato art. 31 comma 1-bis
«L'indennizzo di cui all'art. 2, comma 363, della legge 24 dicembre
2007, n. 244, si intende riconosciuto ai soggetti affetti da sindrome
da talidomide nelle forme dell'amelia, dell'emimelia, della focomelia
e della micromelia nati negli anni dal 1959 al 1965»).
Il ricorrente, nato nel 1973, ha chiesto venisse accertato e
dichiarato il suo diritto a percepire l'indennizzo in parola in
ragione della affezione da sindrome da talidomide nella forma della
focomelia, essa causata dal trattamento della di lui madre con
farmaci a base di talidomide, durante i primi mesi di gestazione.
In esito alla istruttoria svolta è risultata non solo la
compatibilità delle affezioni e malformazioni congenite del
ricorrente con la assunzione di medicinali a base di talidomide nei
primi mesi della gestazione della madre (vedasi al riguardo anche
deposizione testimoniale assunta), ma viepiù è stato escluso,
sottoposto a visita il ricorrente, alla luce della documentazione
medica in atti, nonchè in base ai criteri della letteratura
specialistica e dei dati scientifici a disposizione, che possano
sussistere altre cause o concause nella genesi delle anzidette
affezioni, la assunzione del talidomide durante i primi mesi di
gestazione da parte della madre del ricorrente ponendosi dunque come
causa di detta patologia, sotto forma di focomelia, ascrivibile alla
tabella A allegata al decreto del Presidente della Repubblica n.
434/1981 (così relazione peritale e successiva integrazione
depositata in causa il 10 settembre 2015, nonchè dichiarazione del
CTU al verbale di udienza del 19.5.15; vedasi in senso conforme anche
relazione genetica del consulente di parte, datata 7.11.15).
Il dettato normativo è chiaro nel limitare il riconoscimento
dell'indennizzo ai nati tra il 1959 ed il 1965 e preclude dunque
l'estensione in via esegetica al ricorrente del beneficio per cui è
causa.
Nè sussistono i presupposti per una disapplicazione parziale
dell'art. 31 comma 1-bis decreto-legge n. 207/2008 conv. in legge n.
14/2009, per contrasto con disposizioni direttamente applicabili del
diritto dell'Unione europea: invero, da un lato, l'obbligo
dell'interprete di adottare delle norme nazionali una lettura
conforme all'obiettivo del diritto dell'Unione europea incontra il
divieto della interpretazione del diritto interno contra legem (v.
sentenza Corte di Giustizia in causa Kiriaki Angelidaki); dall'altro,
l'art. 6 del Trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre
2009, che pur ha affermato l'assimilazione ai Trattati della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione europea (che, per quanto qui
rileva, al suo art. 21 vieta «qualsiasi forma di discriminazione
fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o
l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la lingua,
la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o
di qualsiasi altra natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale,
il patrimonio, la nascita, gli handicap, l'età o le tendenze
sessuali») ha sì dotato l'interprete dello strumento della
disapplicazione del diritto interno con esso confliggente (così
anche Corte di Giustizia sentenza 19 gennaio 2010, Kucukdeveci), ma
non consente al giudice nazionale di sostituirsi al legislatore
laddove sia stato operato un bilanciamento con altri principi o siano
poste condizioni, dovendo in tal caso la discrezionalità legislativa
essere unicamente sottoposta al vaglio di costituzionalità.
Ne deriva che la domanda di accertamento del diritto del
ricorrente a percepire l'indennizzo in parola non si presenta allo
stato, ed in assenza di un intervento della Corte costituzionale,
suscettibile di accoglimento.
Sulla non manifesta infondatezza della questione.
L'indennizzo di cui all'art. 1 della legge n. 210 del 1992 ha
natura assistenziale, siccome prestazione cui lo Stato è tenuto, a
fronte di eventi generanti una situazione di bisogno,
nell'adempimento di un dovere di solidarietà (in tal senso già
Corte costituzionale nella motivazione della sentenza 6 marzo 2002 n.
38), riconducibile quindi direttamente agli articoli 2 e 32 della
Costituzione, tanto che esso è ritenuto alternativo alla pretesa
risarcitoria volta ad ottenere l'integrale risarcimento dei danni
sofferti (in tal senso, nella giurisprudenza di legittimità
costante, Cass., 21 ottobre 2000, n. 13923; Cass., 12 novembre 2003,
n. 17047; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 26883 del 10 novembre 2008).
D'altronde, nella stessa giurisprudenza della Corte
costituzionale si è riconosciuta la natura assistenziale
dell'indennizzo in parola e più volte affermato come la menomazione
della salute conseguente a trattamenti sanitari possa determinare,
oltre al risarcimento del danno in base alla previsione dell'art.
2043 del codice civile, «il diritto ad un equo indennizzo, in forza
dell'art. 32 in collegamento con l'art. 2 Cost., qualora il danno,
non derivante da fatto illecito, sia conseguenza dell'adempimento di
un obbligo legale, come la sottoposizione a vaccinazioni obbligatorie
(fattispecie alla quale è stato assimilato il caso in cui il danno
sia derivato da un trattamento sanitario che, pur non essendo
giuridicamente obbligatorio, sia tuttavia, in base ad una legge,
promossa dalla pubblica autorità in vista della sua diffusione
capillare nella societa': sentenza n. 27 del 1998); nonchè il
diritto, qualora ne sussistano i presupposti a norma degli artt. 2 e
38, secondo comma, Cost., a misure di sostegno assistenziale disposte
dal legislatore nell'ambito della propria discrezionalità (sentenze
n. 342 del 2006, n. 226 del 2000 e n. 118 del 1996). La situazione
giuridica di coloro che, a seguito di trasfusione, siano affetti da
epatite è riconducibile all'ultima delle ipotesi ora indicate. E il
legislatore, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, è
intervenuto con la legge n. 210 del 1992, prevedendo (tra l'altro) un
indennizzo consistente in una misura di sostegno economico, fondato
sulla solidarietà collettiva garantita ai cittadini, alla strega dei
citati artt. 2 e 38 Cost., a fronte di eventi generanti una
situazione di bisogno (sentenza n. 342 del 2006, punto 3 del
Considerato in diritto), misura che trova fondamento nella
insufficienza dei controlli sanitari predisposti nel settore
(sentenza n. n. 28 del 2009)»; ed ancora, più specificamente con
riguardo all'indennizzo spettante ai soggetti affetti da sindrome da
talidomide, è stato chiarito come la ratio sia in tal caso «da
ravvisare nell'immissione in commercio del detto farmaco in assenza
di adeguati controlli sanitari sui suoi effetti, sicchè esso ha
fondamento analogo, se non identico, a quello del beneficio
introdotto dall'art. 1, comma 3, della legge n. 210 del 1992.
Nella sindrome da talidomide, come nell'epatite
post-trasfusionale, i danni irreversibili subiti dai pazienti sono
derivati da trattamenti terapeutici non legalmente imposti e neppure
incentivati e promossi dall'autorità nell'ambito di una politica
sanitaria pubblica. Entrambe le misure hanno natura assistenziale,
basandosi sulla solidarietà collettiva garantita ai cittadini alla
stregua degli artt. 2 e 38 Cost.» (così Corte costituzionale
sentenza n. 293/2011; vedasi anche Corte costituzionale sentenza già
citata, n. 28/2009).
Se dunque le scelte del legislatore, nell'esercizio dei suoi
poteri di apprezzamento della qualità, della misura, della
gradualità e dei modi di erogazione delle provvidenze da adottare,
rientrano nella sfera della sua discrezionalità, ciò non sottrae la
discrezionalità legislativa al vaglio della palese arbitrarietà o
irrazionalità, ovvero alla verifica di costituzionalità laddove
tale discrezionalità si traduca in una lesione della parità di
trattamento o del nucleo minimo della garanzia (sentenze Corte
costituzionale n. 342 del 2006 e n. 226 del 2000).
Dunque, il riconoscimento dell'indennizzo in questione, così
normativamente ricostruito il fondamento della sua previsione
normativa, pare irragionevolmente escluso, in contrasto con gli artt.
3 e 38 Cost., sulla base della data di nascita, nei confronti di chi
si trovi nella medesima situazione di persona affetta da sindrome da
talidomide (sulla sindacabilità della discrezionalità legislativa
ed irragionevolezza del trattamento differenziato, a fronte di
«situazioni sostanzialmente identiche» ovvero di «situazioni
omogenee» o «comparabili o assimilabili», vedasi sentenze Corte cost.
n. 155 del 2014; n. 108 del 2006; n. 409 del 1998; ed ancora sentenza
n. 215 del 2014).
Ed anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo ha, in varie occasioni, avuto modo di sottolineare come la
Convenzione non sancisca un obbligo per gli Stati membri di
realizzare un sistema di protezione sociale o di assicurare un
determinato livello delle prestazioni assistenziali e tuttavia, una
volta che tali prestazioni siano state istituite e concesse, la
relativa disciplina non può sottrarsi al giudizio di compatibilità
con le norme della Convenzione e, in particolare, con l'art. 14,
divenendo esso un trattamento discriminatorio ove non trovi una
giustificazione oggettiva e ragionevole (sentenza Kjeldsen, Busk
Madsen e Pedersen c. Danimarca, 7 dicembre 1976, serie A n. 23), sì
che la stessa scelta, che pure compete alle autorità nazionali,
improntata a termini di priorità e di risorse, non può legittimare
l'attuazione da parte degli Stati contraenti di misure fondate su
criteri arbitrari o irragionevoli (sentenza Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali
1° dicembre 2009 G.N. et autres contro Italia, con cui la Corte
europea dei diritti dell'uomo ha ritenuto discriminatorio, ai sensi
della norma suddetta, il trattamento differenziato non assistito da
giustificazione obiettiva e ragionevole e che non persegua uno scopo
legittimo ovvero in ipotesi di mancanza di ragionevole
proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo prefissato).
Per le medesime considerazioni, la esclusione dalla misura
assistenziale, a fronte della medesima situazione di bisogno e del
medesimo evento generatore di tale stato di bisogno, siccome
giustificata in ragione della data di nascita del ricorrente, pare a
questo giudice porsi altresì in contrasto con l'art. 21 della Carta
dei diritti fondamentali dell'Unione, che vieta ogni trattamento
discriminatorio in ragione dell'età.
Del tutto immotivatamente, dunque, la fattispecie di causa
resterebbe priva di tutela nonostante sia stata acquisita prova che
la affezione del ricorrente rientri nella nozione di sindrome da
talidomide nella forma della focomelia, non risulti inoltre essere
stata effettuata alcuna ricognizione dei farmaci che contenevano la
molecola dannosa (ed in che percentuale) e non possa pertanto neppure
essere datato il definitivo ritiro dal commercio della sostanza.
Di tali circostanze, invero, non solo non risulta fornita
evidenza dal Ministero convenuto, benchè in tal senso entrambe le
parti fossero state sollecitate dal Giudice ad eventuale integrazione
documentale o a fornire informazioni, ma al contrario di tali carenze
pare prendere atto lo stesso legislatore nei lavori preparatori della
XII Commissione permanente igiene e sanità (vedasi documento,
verbale della seduta del 10 febbraio 2016, in atti acquisito)
discutendo, anche sulla base dei dati recentemente forniti
dall'Istituto superiore di sanità, degli emendamenti al disegno di
legge n. 2016 in cui si prevede l'ampliamento della platea dei
beneficiari dell'indennizzo di cui all'art. 2 comma 363 legge n.
244/07 anche ai soggetti nati fuori dalla forbice temporale
normativamente prevista allorchè tali soggetti presentino
malformazioni comunque compatibili con la sindrome da talidomide
ovvero possano documentare la sussistenza del nesso di causalità tra
assunzione del farmaco e sindrome da talidomide.
Invero, oltre a darsi evidenza della comune intentio, sottesa ai
vari emendamenti, «di non pretermettere alcuno dei soggetti
danneggiati dalla Talidomide», dalla lettura del documento si ha modo
di ricevere altresì conferma del fatto che non è possibile
escludere con certezza il reperimento di preparati medicinali a base
di talidomide anche oltre il 1964, in uno con la constatazione,
effettuata dallo stesso ISS, che «questo farmaco non è stato mai
completamente abbandonato» (vedi memoria dell'Istituto superiore
della sanità per la Commissione igiene e sanità del Senato, a
seguito di audizione del 28 gennaio 2016, in atti).
Se questo dunque, in estrema sintesi, è il diritto vivente, pare
che l'art. 31 comma 1-bis decreto-legge n. 207/2008 convertito con
modifiche in legge n. 14/2009, nell'escludere dalla platea dei
possibili beneficiari dell'indennizzo, connotato da natura
assistenziale, i soggetti che, come il ricorrente, risultano affetti
da sindrome da talidomide sotto forma di focomelia, in quanto nati
fuori dalla finestra temporale fissata dal legislatore, si ponga in
aperto contrasto con gli artt. 3 e 38 della Costituzione, la norma in
parola risultando fonte di una irragionevole disparità di
trattamento ovvero di un trattamento discriminatorio in ragione della
età.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e
non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 38 della
Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art.
31 comma 1-bis decreto-legge n. 207/2008 conv. con modificazioni in
legge n. 14/2009, nella parte in cui limita il riconoscimento
dell'indennizzo, di cui all'art. 2 comma 363 della legge 24 dicembre
2007 n 244, ai soggetti affetti da sindrome da talidomide nelle forme
dell'amelia, dell'emimelia, della focomelia e della micromelia nati
negli anni dal 1959 al 1965;
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza ed in
particolare per la notifica della presente ordinanza alle parti in
causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la sua
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.

Livorno, 28 giugno 2016

Il Giudice: Sbrana