1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 8-10-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 804 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 maggio 2003
Ordinanza emessa il 22 maggio 2003 dal tribunale di Asti nel procedimento penale a carico di El Badr Mohammed Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Lesione del principio di offensivita' - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di maggiore gravita' - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (003C1078) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 8-10-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza nel procedimento a carico di El
Badr Mohammed, nato a Mohammedia il 1° giugno 1978 difeso d'ufficio
dall'avv. Lattanzio del Foro di Asti, per il reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002, perchè, senza giustificato motivo, si tratteneva
nel ter-ritorio dello Stato in violazione dell'ordine del Questore di
Asti di allontanarsi dal territorio dello Stato entro cinque giorni
dalla notifica del provvedimento (notifica avvenuta in data 12 maggio
2003). Fatto accertato in San Damiano il 21 maggio 2003.
Premesso:
che in data 21 maggio 2003 alle ore 9,20 il prevenuto veniva
tratto in arresto nella flagranza del reato di cui all'art. 14, comma
5-ter, legge n. 286/1998 perchè sorpreso in territorio nazionale
dopo la scadenza del termine di giorni cinque, entro cui gli era
stato intimato dal Questore di Asti, con provvedimento del 12 maggio
2003, notificato in pari data, di allontanarsi dall'Italia attraverso
la frontiera aerea della Malpensa;
che all'udienza del 22 maggio 2003, il p.m. chiedeva la
convalida dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo e che
la difesa dichiarava di rimettersi al giudizio del giudice.
Questo giudice rileva innanzitutto che sussistono i presupposti
formali per l'applicazione della norma di cui all'art. 14, comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998, atteso che l'imputato è stato
arrestato perchè sorpreso nella flagranza del reato contestatogli ed
atteso il rispetto da parte della p.g. che ha proceduto all'arresto
degli obblighi previsti dall'art. 386 c.p.p., così come le
prescrizioni normative poste dagli artt. 390 e 391 c.p.p.
Dovrebbe pertanto trovare applicazione la norma dell'art. 14,
comma 5-quinquies, che imporrebbe di convalidare l'arresto in quanto
obbligatorio, norma peraltro della cui legittimità costituzionale
pare lecito dubitare per i seguenti motivi.
La fattispecie penale in relazione alla quale è previsto
l'arresto de quo è inserita nell'ambito del sistema relativo alla
esecuzione del decreto di espulsione prefettizio di cui all'art. 13,
comma 2, legge n. 286/1998.
Una volta decretata da parte del prefetto l'espulsione
amministrativa dello straniero, l'esecuzione della stessa spetta al
questore che, a norma dell'art. 13, comma 4, deve eseguirla mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
L'accompagnamento coattivo viene previsto dalla legge come il mezzo
principale e generale per l'esecuzione delle espulsioni, (tranne che
per alcuni casi espressamente previsti dall'art. 13, comma 5), e
trattandosi di misura che incide sulla libertà personale, è
soggetto a convalida da parte della autorità giurisdizionale.
Ove tuttavia non sia possibile eseguire immediatamente
l'espulsione (perchè occorre procedere al soccorso dello straniero,
ad accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità ovvero alla acquisizione di documenti di viaggio, ovvero
vi sia indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto
idoneo), a norma dell'art. 14, comma 1, lo straniero, su ordine del
questore, viene trattenuto presso un c.p.t. con una procedura che,
attesa la sua giurisdizionalizzazione, non consente abusi. Il
questore ha a disposizione trenta giorni di tempo (rinnovabili di
altri trenta) per eliminare le cause che avevano impedito
l'espulsione immediata ed eseguirla.
Se poi, «non è stato possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea...» il legislatore prevede un sistema
residuale di esecuzione dell'espulsione consistente nell'intimazione
da parte del questore allo straniero espulso di lasciare il
territorio dello Stato entro cinque giorni.
Il legislatore delega, in definitiva, allo stesso soggetto
onerato, l'esecuzione del provvedimento di espulsione, rendendola
coattiva attraverso la previsione di una sanzione penale.
L'inottemperanza all'ordine del questore, senza addurre giustificato
motivo è, infatti, sanzionata penalmente con l'applicazione della
pena dell'arresto da sei mesi ad un anno e comporta, da parte delle
forze dell'ordine, l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto e il
giudizio per direttissima (art. 14, comma 5-quinquies).
La norma incriminatrice appare essere legata da un rapporto di
species ad genum rispetto alla fattispecie di cui all'art. 650 c.p.,
in cui la specialità consiste nel fatto che l'ordine questorile è
già normativamente predeterminato nei presupposti e nel contenuto.
I presupposti dell'intimazione entrano a far parte del contenuto
della stessa, rendendo legittimo l'uso del potere solo se vengono
rispettati. L'ordine questorile deve pertanto, contenere, nella parte
motiva, l'espresso riferimento alle condizioni che ne hanno
determinato l'emissione.
Dal profilo strutturale, il reato in esame presuppone, pertanto,
non solo un preesistente valido decreto di espulsione amministrativa,
ma anche una complessa situazione di fatto, basata a sua volta su due
presupposti: 1) impossibilità di esecuzione immediata
dell'espulsione a causa della sussistenza di una delle condizioni
ostative di cui all'art. 14, comma 1; 2) impossibilità di trattenere
lo straniero presso un centro di permanenza temporaneo.
Delimitato in questo modo l'ambito di operatività della
fattispecie penale e la sua connotazione strutturale, l'art. 14,
comma 5-bis e ter e, conseguentemente, la norma che deve trovare
applicazione dell'art. 14, comma 5-quinquies appaiono confliggere con
gli artt. 2, 13, 25, comma 2, e 27, comma 3, Cost. in quanto in
contrasto con il principio di offensività dagli stessi enucleato.
Il principio nullum crimen sine iniuria trova, infatti,
fondamento nella Costituzione che all'art. 25, comma 2, ha costruito
una nozione di reato come illecito tipico, comprensivo anche della
offesa al bene tutelato.
Ogni qual volta i diritti inviolabili dell'uomo, fra cui rientra
quello della libertà personale, subiscono limiti in relazione alla
sussistenza e alla necessità di tutelare altri diritti con cui i
primi devono armonizzarsi, il loro sacrificio è legittimo solo se i
secondi abbiano pari dignità costituzionale.
Il principio di offensività opera, pertanto, su due differenti
livelli: 1) l'interesse tutelato dalla norma penale deve avere
«significatività costituzionale»; 2) il reato deve estrinsecarsi in
un fatto necessariamente lesivo, o quantomeno pericoloso, di tale
interesse.
Il principio in esame pone, pertanto, un limite alla
discrezionalità del legislatore impedendo che vengano perseguite
condotte prive di un reale disvalore e che il reato possa essere
strutturato a priori ed in astratto in modo tale da non essere lesivo
dell'interesse, oggetto giuridico della norma incriminatrice.
Nel caso di specie, la norma denunciata è volta a tutelare ed ha
ad oggetto quegli stessi interessi, ordine pubblico e sicurezza
pubblica, di sicuro rilievo costituzionale, a protezione dei quali è
emanato il provvedimento di espulsione e rispetto al quale la
intimazione costituisce il mezzo di esecuzione.
La fattispecie penale è strutturata, tuttavia, fin dalla sua
previsione astratta, in modo tale da escludere anche in via meramente
ipotetica, la lesione del bene protetto.
Il reato in questione, infatti, ha come presupposto un decreto di
espulsione che il legislatore stesso all'art. 14, comma 1, definisce
«non immediatamente eseguibile» a causa della sussistenza di una
delle condizioni ostative ivi espressamente previste.
L'inottemperanza all'ordine questorile appare, pertanto, fin
dalla sua previsione astratta non idonea a ledere il bene protetto
dalla norma, atteso che è il legislatore stesso che definisce
ineseguibile il provvedimento di cui l'intimazione rappresenta il
mezzo di attuazione.
La norma penale, pertanto, così strutturata, appare configurare
un illecito di mera disubbidienza, disancorato dalla lesione di un
qualsiasi bene giuridico; lo straniero espulso, viene infatti,
sottoposto all'arresto obbligatorio e punito con la pena dell'arresto
per il solo fatto di aver disubbidito all'intimazione del questore, a
prescindere dal fatto che già a priori manca la possibilità
concreta di eseguire l'ordine e quindi di ledere il bene a protezione
del quale la nonna è preposta.
Occorre a tale proposito sottolineare che in base ai principi che
regolano il diritto amministrativo, perchè un ordine impartito dalla
pubblica amministrazione sia vincolante per il destinatario, lo
stesso deve essere eseguibile e cioè non devono sussistere cause
ostative alla sua diretta ed immediata attuazione. Fra i presupposti
dell'esecutività, rientra la cosiddetta «possibilità materiale» e
cioè la possibilità che l'atto mandato ad esecuzione possa
effettivamente realizzare il suo scopo. L'ordinamento entra in
contraddizione con se stesso quando ordina di dare esecuzione ad un
provvedimento che per sua stessa ammissione non è eseguibile. A
maggior ragione la contraddizione sussiste, diventando
irragionevolezza, quando all'ordine di attuazione del provvedimento
non eseguibile viene fatta conseguire, in caso di inottemperanza, una
sanzione penale.
Il reato presupposto dell'arresto (p. e p. dall'art. 14, comma
5-ter) contrasta pertanto, sotto questo profilo, anche con 211
artt. 13 e 27, comma 3, Cost. La compressione della libertà
personale che consegue alla inottemperanza, diventa infatti,
ingiustificata atteso che non è bilanciata da alcun interesse che ne
giustifichi la limitazione. Nessuna finalità di rieducazione della
pena può essere, poi, ravvisata in una sanzione volta a rendere
coercibile un comportamento che lo stesso legislatore definisce non
eseguibile e che a cui la stessa pubblica amministrazione non è in
grado di far fronte.
La norma da applicare appare poi in contrasto anche con i
principi stabiliti dagli artt. 3 e 13 della Carta costituzionale
anche sotto altri profili.
La norma in questione ad avviso di questo giudice si pone in
contrasto innanzitutto con l'art. 13 della Costituzione.
L'istituto dell'arresto, quale strumento di temporanea privazione
della libertà personale, soggiace al rispetto dei principi posti
dall'art. 13 Cost. che, com'è noto, prevede la possibilità di
comprimere la libertà personale solo in forza di atti motivati
dell'autorità giudiziaria e limita l'adozione di provvedimenti
provvisori da parte della p.g. soltanto ai casi eccezionali di
necessità ed urgenza. Da ciò discende come corollario la
tassatività delle ipotesi di arresto previste dagli artt. 380 e 381
c.p.p., non suscettibili di applicazione analogica.
Nella disciplina codicistica la misura dell'arresto è in stretto
legame e finalizzata all'applicazione di misure cautelari coercitive,
sia pure non costituendo queste ultime il necessario esito della
procedura di convalida.
Sintomatica di tale necessario collegamento tra la previsione
dell'arresto e la sottoponibilità dell'arrestato a misura cautelare
è del resto anche la nonna dell'art. 121, comma primo, disp. att.
c.p.p., che prevede che il pubblico ministero disponga la liberazione
immediata dell'arrestato quando ritiene di non dover richiedere
l'applicazione di misure coercitive.
È chiaro che per il reato in esame non sarà mai possibile
pervenire all'emissione di misure coercitive, a ciò ostando sia i
limiti edittali di pena (essendo punito con l'arresto da sei mesi ad
un anno) sia la tipologia di reato (trattandosi di contravvenzione e
non di delitto).
Se così è, si deve pervenire alla conclusione che per questo
tipo di contravvenzione è previsto un arresto obbligatorio destinato
necessariamente a portare alla liberazione dell'arrestato ancor prima
dell'udienza di convalida e che comporta quindi una compressione
della libertà personale non giustificata da un'apprezzabile
necessità e dunque non conforme al criterio di cui al comma secondo
dell'art. 13 della Costituzione.
Ma la norma da applicare appare anche in contrasto con l'art. 3
della Costituzione in quanto viola il principio di uguaglianza.
In particolare non conforme al criterio di ragionevolezza
(nell'accezione ormai consolidatasi nella giurisprudenza della Corte
costituzionale) si rivela il diverso trattamento dal legislatore
riservato a due situazioni diverse, apparendo la disciplina prevista
per la condotta di cui all'art. 14, comma 5-ter, legge cit. più
rigorosa rispetto a quella prevista per la condotta di cui
all'art. 13, commi 13 e 13-bis, stessa legge, atteso che per il reato
di cui all'art. 14, comma 5, è previsto l'arresto obbligatorio in
flagranza mentre per i reati di cui all'art. 13, commi 13 e 13-bis,
è previsto l'arresto come facoltativo.
Risulta prevista l'obbligatorietà dell'arresto per il caso di
cittadino extracomunitario che sia stato raggiunto da un
provvedimento di espulsione del questore e che sia sorpreso nel
territorio nazionale (art. 14, comma 5-ter, legge cit.).
È invece meramente facoltativo l'arresto nel caso che il
cittadino extracomunitario sia stato raggiunto da un provvedimento di
espulsione da parte del giudice, sia stato concretamente espulso ed
abbia ciononostante fatto ritorno sul territorio nazionale sul quale
venga sorpreso (art. 13, commi 13-bis e ter, legge cit.).
Il maggior rigore riservato alla prima situazione non si
giustifica, ad avviso di questo giudice, sotto nessun plausibile
motivo, apparendo anzi la condotta sanzionata dall'art. 13 cit. più
grave di quella punita dall'art. 14, stessa legge: prova ne sia che
si tratta, nell'un caso, di un delitto punito con la reclusione fino
a quattro anni, nell'altro caso di una contravvenzione punita con
l'arresto fino ad un anno.
A fondare tale diversità di trattamento non appare emergere
neppure una valida ragione di ordine pratico.
Nel caso di espulsione disposta dal giudice, il trasgressore del
divieto di reingresso che faccia ritorno nel territorio dello Stato
non si trova in una situazione fattuale diversa da colui che da un
simile provvedimento non sia mai stato raggiunto e che sia stato
invece colpito dal provvedimento del questore ai sensi del successivo
articolo 14.
Anzi appare certamente più riprovevole la condotta di colui che,
dopo essere stato concretamente espulso dal territorio nazionale,
illegittimamente e per la seconda volta vi faccia ritorno, rispetto
alla condotta di chi, spesso introdotto per la prima volta in Italia
con scarsa o nessuna consapevolezza (si pensi alle giovani da avviare
alla prostituzione, sovente condotte in Italia da terzi contro la
loro volonta), si trovi a dover ottemperare ad un ordine di
espulsione senza neppure avere i mezzi materiali per poterlo fare (è
frequente nell'esperienza di questo giudice il caso di cittadino
extracomunitario che ha dichiarato di non avere il denaro per
affrontare il viaggio ovvero di avere difficoltà a rientrare nel
proprio paese in quanto privo di documenti).
Anche nel caso del cittadino espulso che rientri nel territorio
dello Stato sussistono inoltre le medesime ragioni di urgenza che
sussistono per il cittadino al quale un provvedimento di espulsione
del questore sia stato notificato.
Appare quindi evidente che la disciplina difforme riservata alle
due fattispecie non è ragionevole e come la norma in esame,
prevedendo il trattamento più rigoroso per la condotta meno grave,
appare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, ove tale norma
si raffronti con quella dell'art. 13, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
È da aggiungersi, ancora sotto il profilo della rilevanza della
questione che, ove la previsione dell'arresto fosse in termini di
facoltatività, non vi sarebbero nel caso di specie gli estremi per
poterlo ritenere giustificato e quindi per convalidarlo, attese le
particolarità del caso (cittadino privo di mezzi e documenti per il
quale anche le autorità di polizia hanno difficoltà ad eseguire
l'espulsione).
Si sottolinea al riguardo che l'intimazione del questore motiva
la necessità del provvedimento facendo riferimento:
all'impossibilità di procedere all'accompagnamento immediato alla
frontiera perchè sprovvisto di documento idoneo all'espatrio e
all'impossibilità trattenerlo presso un centro di permanenza
temporanea e di assistenza.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, d'ufficio.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale in ordine all'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002 in
relazione agli artt. 2, 3, 13, 25, comma 2 e 27, comma 3 della
Costituzione.
Sospende il giudizio di convalida dell'arresto e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina la notificazione, a cura della cancelleria, della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio ed ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Ordina l'immediata liberazione di El Badr Mohamed se non
ristretto per altra causa.
Riserva la motivazione della presente ordinanza nel termine di
legge.
Asti, addì 22 maggio 2003
Il giudice: Polidori
03C1078