1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 15-7-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 504 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 1998
N. 504 Ordinanza emessa il 25 marzo 1998 e 13 maggio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce sul ricorso proposto da Saracino Annunziata contro il comune di Avetrana Giustizia amministrativa - T.A.R. in sede di giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego (nella specie: svolgimento presso il comune di Avetrana, da parte di ragioniere con rapporto simulato convenzionale, di mansioni di tipo impiegatizio in assenza di posto corrispondente nella pianta organica) - Ritenuta inapplicabilita', secondo il diritto vivente, dell'art. 2126 c.c. sulla prestazione di fatto con violazione di legge - Esclusione della valutazione equitativa della prestazione lavorativa come previsto per il processo del lavoro - Violazione dei principi di uguaglianza, di retribuzione proporzionata ed adeguata e di tutela giurisdizionale. (C.P.C., art. 432). (Cost., artt. 3, 36 e 113). (098C0781) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 15-7-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1410 del 1993
proposto da Saracino Annunziata, rappresentata e difesa dall'avv.
Gabriella Spata ed elettivamente domiciliata in Lecce presso il suo
studio alla via Salvatore Trinchese n. 87;
Contro comune di Avetrana, in persona del sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto ed elettivamente
domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via G. Garibaldi n.
43;
Per l'annullamento del silenzio rifiuto serbato dal comune di
Avetrana sull'atto di diffida notificato in data 27 febbraio 1993,
nonchè per l'accertamento della natura di rapporto di pubblico
impiego a tempo indeterminato relativamente all'attività lavorativa
prestata in favore del comune di Avetrana con conseguente obbligo del
predetto comune del riconoscimento di diritti, spettanze e
retribuzioni maturate e non corrisposte, con rivalutazione e
interessi.
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Avetrana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa.
Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresì gli avv.ti
G. Spata e P. Quinto.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso n. 1410/1993, depositato in data 11 maggio 1993, la
ricorrente impugna il silenzio rifiuto formatosi sulla diffida
notificata in data 27 febbraio 1993, chiedendo accertarsi, in
relazione alla attività lavorativa prestata in favore del comune di
Avetrana la natura di rapporto di pubblico impiego, con tutte le
conseguenze sul piano giuridico ed economico, con rivalutazione e
interessi sulle somme dovute. La ricorrente assume di aver prestato
servizio presso il comune di Avetrana in qualità di assistente
sociale e di ufficiale amministrativo presso l'ufficio anagrafe
(sesta qualifica funzionale) in virtù di formale incarico
conferitole dapprima con delibera g.m. n. 623/1987 e, successivamente
con ulteriori varie delibere g.m. con le quali l'incarico è stato
reiterato nel tempo. La ricorrente, benchè la iniziale durata
dell'incarico convenzionale fosse di limitata nel tempo, asserisce di
aver prestato la propria opera, contrariamente a quanto previsto
dalla convenzione, in via continuativa, in virtù di ulteriori
successive delibere adottate dall'a.c. di Avetrana. La ricorrente
assume di essere stata sin dall'inizio inserita nell'apparato
organizzativo dell'ente, prestando la propria opera con vincolo di
subordinazione gerarchica, avvalendosi di mezzi e di attrezzature
forniti dall'ente. Il rapporto in questione, nonostante la formale
qualificazione come contratto d'opera ex art. 2222 c.c., si sarebbe
concretamente atteggiato come vero e proprio rapporto di pubblico
impiego. La ricorrente ha notificato apposito atto di diffida in
data 27 febbraio 1993, sulla quale si è formato il silenzio rifiuto,
pure impugnato con il ricorso in esame. A sostegno della propria
pretesa la ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
1) eccesso di potere, con riferimento alla illegittimità
dell'inerzia serbata dall'amministrazione sull'atto di diffida;
2) violazione degli artt. 36 cost. e 2126 c.c., nonchè eccesso
di potere per manifesta ingiustizia, per erronea presupposizione e
difetto di istruttoria, in relazione alla circostanza che
l'amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato la
configurabilità del rapporto in esame come rapporto di pubblico
impiego, sussistendone tutti gli indici rivelatori e a prescindere
dal nomen fittiziamente attribuito al rapporto stesso.
In data 22 febbraio 1994 si è costituito formalmente in giudizio
il comune di Avetrana, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del
ricorso e in subordine pervenirsi comunque alla reiezione dello
stesso.
In data 27 gennaio 1995 la difesa del ricorrente ha depositato in
atti varia documentazione in via istruttoria.
In data 1 marzo 1996 la ricorrente ha proposto istanza cautelare;
nella c.c. 12 marzo 1996 detta istanza è stata, su richiesta,
rinviata a data da destinarsi.
In data 11 marzo 1996 la difesa del comune di Avetrana ha
depositato in atti una memoria difensiva.
In data 16 dicembre 1997 si è costituito in giudizio per il
ricorrente l'avv. G. Spata, in sostituzione del precedente difensore
avv. G. Pellegrino.
In date 14 marzo 1998 e 23 marzo 1998 la difesa della ricorrente e,
rispettivamente, la difesa del comune di Avetrana hanno depositato in
atti memorie conclusive.
All'udienza del 25 marzo 1998, in esito all'orale discussione, il
ricorso è stato per la decisione.
D i r i t t o
L'azione di accertamento proposta dalla Saracino con il ricorso in
esame concerne l'arco temporale che va dal 16 ottobre 1987 al 6
maggio 1993; la ricorrente chiede, previa qualificazione del rapporto
come rapporto di p.i., l'accertamento del proprio diritto alle
differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonchè alla
regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e
previdenziale.
A seguito della acquisizione agli atti, in esecuzione della
sentenza parziale n. 330/1997 (resa nel ricorso connesso n. 948/1996,
proposto - tra gli altri - anche dall'odierna ricorrente), della
relazione in data 23 luglio 1997 a firma del segretario generale del
comune di Avetrana è emerso, quanto alle mansioni e quanto alla
previsione e alla vacanza del corrispondente specifico posto
all'interno della pianta organica, quanto segue: "la sig.ra Saracino
Annunziata ha prestato la sua opera nel periodo tra il 16 ottobre
1987 e il 31 dicembre 1993 presso l'ufficio anagrafe, ad esclusione
del periodo dall'8 febbraio 1988-30 novembre 1988 in cui ha prestato
la sua opera con la qualifica di assistente sociale, ove è stata
utilizzata per la dattilografia di certificazione e relativa consegna
degli stessi; dal 1992 al 31 dicembre 1993, a seguito di
informatizzazione dell'ufficio anagrafe, la sig.ra Saracino è stata
addetta al computer per aggiornamento dei dati e stampa delle
certificazioni anagrafiche, ferme restando anche la relativa consegna
al pubblico dei certificati medesimi", ed ancora: "presso l'ufficio
anagrafe e l'ufficio segreteria non vi erano posti di sesta qualifica
funzionale vacanti (uff. amministrativo)"; ed infine: "risulta
vacante il posto di assistente sociale".
Da quanto sopra, emerge dunque che presso l'ufficio anagrafe,
presso cui la ricorrente ha in prevalenza operato, non risultava
vacante e disponibile alcun posto di sesta qualifica funzionale; e
che invece risultava vacante il posto di assistente sociale (nella
imprecisione della attestazione deve ritenersi che l'attestazione di
vacanza sia riferita anche al periodo durante il quale la ricorrente
ha svolto mansioni di assistente sociale) relativamente al periodo
che qui interessa e cioè dall'8 febbraio 1988 al 30 novembre 1988.
Ciò premesso, passando ad esaminare le concrete mansioni svolte
dalla ricorrente, alla stregua della documentazione in atti e, in
particolare, alla stregua delle attestazioni del segretario comunale,
emerge che la stessa dall'8 febbraio 1988 al 30 novembre 1988 ha
svolto mansioni di assistente sociale.
Risulta pertanto evidente che la natura delle mansioni svolte in
tale periodo non presenta alcuna relazione diretta con il contenuto
delle attività per lo svolgimento delle quali l'incarico era stato a
suo tempo conferito, atteso che gli atti deliberatitvi sopra citati,
nonchè quelli successivi, afferivano - i primi - a servizi di
dattiloscrittura e copiatura di atti comunali degli uffici tecnico e
ragioneria e - quelli successivi - "al servizio di scritturazione a
macchina di atti e documenti del comune" e similari.
Deve conseguentemente ritenersi che gli atti deliberativi di
incarico e le relative convenzioni abbiano costituito non la fonte
diretta del rapporto, in funzione conformativa dello stesso, bensì
una mera occasione per costituire in realtà un dissimulato rapporto
di pubblico impiego (avente in tal caso ad oggetto mansioni di
assistente sociale).
Da quanto sopra, e a prescindere da ogni altra considerazione,
discende altresì l'infondatezza, con riferimento al caso
concretamente in esame dell'eccezione di inammissibilità per omessa
impugnazione dei vari atti deliberativi di incarico; va infatti
escluso l'onere di impugnazione nel caso in cui il rapporto siasi in
concreto articolato in termini totalmente diversi rispetto alle
previsioni dell'atto deliberativo e alla relativa convenzione:
ipotizzare un onere di impugnazione in termini nei confronti di tale
atto è infatti in tal caso inconcepibile, atteso che in tale ipotesi
la pretesa trova il suo presupposto nello svolgimento concreto del
rapporto, la cui natura non può che evidenziarsi solo nel corso del
rapporto stesso e col trascorrere del tempo.
Occorre aggiungere che ricorrono altresì nel caso in esame e nei
limiti temporali sopra evidenziati gli altri indici rivelatori del
rapporto di pubblico impiego.
Alla stregua delle attestazioni del segretario comunale, la
ricorrente risulta poi inserita nella struttura organizzativa
dell'ente; la stessa ha svolto compiti e mansioni strettamente
inerenti con i fini istituzionali dell'ente. Quanto all'orario di
servizio, pure in assenza di firma sugli appositi registri di
presenza o di schede marcatempo, deve ritenersi che la ricorrente
abbia operato presso il comune con continuità e osservando il
normale orario d'ufficio, atteso che - nella citata relazione del
segretario comunale - si da atto che "tutti i dipendenti degli uffici
interessati hanno affermato che i predetti (n.d.r. tra cui la
ricorrente) svolgevano la loro opera con una certa continuita'"
Nella stessa relazione si da inoltre atto che, pur non risultando
emanati formali ordini di servizio, "risulta che venivano impartite
disposizioni verbali a secondo delle necessità degli uffici", ciò e
sufficiente a ritenere integrato il requisito della subordinazione
gerarchica, atteso che tale circostanza rende evidente che
l'attività della ricorrente risultava indirizzata e subordinata a
ordini e direttive, sia pure verbali.
Dalla documentazione acquisita emerge tuttavia l'assenza del
requisito della vacanza e disponibilità del posto con riferimento a
tutta l'attività prestata dalla ricorrente presso l'ufficio anagrafe
tra il 1987 e il 1983.

Il seguito del testo dell'ordinanza è perfettamente uguale a
quello dell'ordinanza pubblicata in precedenza (Reg. ord. n.
502/1998).
98C0781