Serie Generale n. 277 del 28-11-2003
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 5 novembre 2003
Ulteriori indicazioni in materia di cessione del contratto stipulato tra impresa e Soa per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione e di variazioni minime dell'attestazione di qualificazione in corso di validita'. (Determinazione n. 19/03). Rif. SOA/420 SOA/498 SOA/508. (GU Serie Generale n.277 del 28-11-2003)

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto;
Talune SOA hanno rivolto all'Autorità alcuni quesiti in ordine
alle problematiche di seguito evidenziate:
A) ammissibilità o meno della cessione (ex art. 1406 ss. c.c.)
ad altra impresa del contratto stipulato tra SOA ed impresa per il
conseguimento dell'attestazione di qualificazione;
B) variazione dell'attestazione in corso di validità attuata da
una SOA diversa da quella che ha provveduto al rilascio
dell'originaria attestazione;
C) riconducibilità o meno all'ipotesi di variazione minima (ex
art. 15, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 e determinazione n. 40/2000) delle seguenti fattispecie:
1) cessione/conferimento dell'impresa individuale, a seguito
della morte del titolare, all'impresa costituita dagli eredi in forma
societaria;
2) donazione di impresa individuale con continuazione
dell'esercizio da parte dei donatari in forma societaria.
Le questioni sono state sottoposte all'esame della commissione
consultiva prevista dall'art. 8, comma 3, della legge 11 febbraio
1994, n. 109, e successive modificazioni e integrazioni e dall'art. 5
del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 del cui parere
deve avvalersi l'Autorità per la definizione delle procedure e dei
criteri che devono essere seguiti dai soggetti autorizzati nella loro
attività di qualificazione.
La commissione consultiva ha espresso il proprio avviso nelle
sedute del 21 marzo 2003 e del 14 luglio 2003.
L'Autorità, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni del
suddetto parere, definisce nella presente determinazione i criteri
cui devono attenersi le SOA nell'esercizio della propria attività di
qualificazione.
Considerato in diritto;
A) Quanto all'ammissibilità o meno di una cessione tra imprese del
contratto di attestazione stipulato con una SOA.
Relativamente alla problematica indicata la soluzione non può
prescindere dall'individuazione degli elementi costitutivi della
fattispecie «cessione del contratto» disciplinata dagli
articoli 1406-1410 del codice civile, da raffrontare con le
caratteristiche fondamentali del contratto di attestazione
SOA/impresa. La cessione del contratto è un atto di autonomia
privata con cui si realizza la successione inter vivos a titolo
particolare di un terzo nella posizione contrattuale di uno dei
contraenti originari (tra le tante, Cassazione civile - sez. I, 2
giugno 2000, n. 7319).
L'effetto tipico della cessione del contratto - e della conseguente
successione di un terzo ad una delle parti nella posizione
contrattuale di quest'ultima - consiste nella produzione degli
effetti del contratto oggetto di cessione non più tra il cedente ed
il contraente ceduto, bensì tra il cessionario ed il contraente
ceduto.
L'art. 1406 del codice civile individua i seguenti presupposti
(condizioni di ammissibilita) della cessione:
che abbia ad oggetto un contratto a prestazioni corrispettive;
che dette prestazioni non siano state ancora eseguite;
che il contraente ceduto assenta alla cessione.
Posto che nel contratto tra SOA ed impresa l'ordinamento giuridico
vigente non contiene alcun espresso divieto di cessione riferito al
contratto di attestazione,al fine di verificare la possibilità o
meno della cessione del contratto tra SOA ed impresa, va osservato
che dal quadro normativo (articoli 15, commi 2, 3, 5 ed 8, e 26,
comma 6, del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) e
dagli indirizzi interpretativi dell'Autorità (determinazione n.
40/2000; n. 50/2000; n. 6/2001; n. 5/2003) emerge, che sulla base
dell'originaria disciplina del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 - e, quindi, senza tener conto delle eventuali
modifiche in corso di perfezionamento - il contratto tra SOA ed
impresa vede nel rilascio dell'attestazione di qualificazione una
prestazione che grava sulla SOA cui è rapportato un corrispettivo
posto a carico dell'impresa.
Tale fatto conduce ad affermare che, nel caso che l'attestazione
non sia stata ancora rilasciata, il contratto sia cedibile. In questo
caso, però, il termine di decorrenza del quinquennio di riferimento
dei requisiti di qualificazione dell'impresa cessionaria decorre non
dalla data di stipula dell'originario contratto di attestazione ma
dalla data di accettazione, da parte del contraente ceduto, del
suddetto contratto.
Altro aspetto è quello che riguarda le modifiche ed integrazioni
ad attestazioni già rilasciate. Va rilevato che, il diritto positivo
e le relative interpretazioni di indirizzo già emanate
dall'Autorità hanno fatto ritenere che dal contratto di attestazione
prendono vita in capo ad entrambi i contraenti «posizioni
contrattuali» complesse, che non si esauriscono nelle prestazioni
aventi ad oggetto l'attestazione originaria ed il relativo
corrispettivo, ma che prevedono anche - a fronte di determinate
fattispecie («variazioni minime» oppure «integrazioni» delle
categorie e/o delle classifiche di qualificazione, sempre che resti
inalterata la durata dell'efficacia dell'attestazione originaria
oppure variazione nella persona del direttore tecnico, qualora
l'attestazione originaria sia collegata al soggetto uscente) -
l'insorgere di obblighi e di aspettative reciproci (poco importa se
ricondotti al contratto originario o ritenuti oggetto di contratti a
questo accessori).
A seguito delle considerazioni sopra riportate discende
l'impossibilità di cedere un contratto di attestazione che abbia
già dato luogo al rilascio dell'attestazione all'impresa originaria
contraente, perchè le posizioni soggettive che verrebbero trasferite
in conseguenza della cessione del contratto avrebbero ad oggetto
un'attestazione che non è in alcun modo trasferibile all'impresa
cessionaria.
B) Quanto alla possibilità, per un'impresa, di affidare
l'introduzione nella propria attestazione di «variazioni minime» (ex
art. 15, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica n.
34/2000 e determinazione n. 40/2000) ad una SOA diversa da quella che
ha provveduto all'originaria attestazione.
Le considerazioni che nella determinazione n. 40/2000 hanno
condotto l'Autorità ad esprimere l'avviso sulla incedibilità del
contratto di attestazione una volta rilasciata l'attestazione
originaria - pur in presenza di posizioni contrattuali potenzialmente
non ancora esaurite (potendosi verificare le fattispecie correlate
alle «integrazioni» e alle «variazioni minime») - portano a precisare
che soltanto alla SOA che abbia rilasciato tale attestazione possano
essere rivolte richieste di «integrazioni» dell'originaria
attestazione oppure di inserimento nel documento delle cosiddette
«variazioni minime».
Va difatti in primo luogo considerato che, qualora si debbano
apportare all'attestazione delle «integrazioni» oppure delle
«variazioni minime», la SOA che vi provvede cura l'emissione di un
nuovo certificato di attestazione, nel quale viene rappresentata
l'intera qualificazione dell'impresa e che se è vero che le suddette
modifiche comportano una modesta attività istruttoria e valutativa
questa segue ad altre, ben più articolate ed impegnative attività,
poste in essere in occasione ed in funzione dell'attestazione
originaria i cui esiti sono tutti contestualmente «trasfusi» nel
nuovo documento di attestazione.
Ecco perchè, anche in vigenza dell'originario testo regolamentare
- ed a maggior ragione una volta entrata in vigore la modifica
attualmente in corso di perfezionamento - è apparso corretto
concludere che le «variazioni» e le «integrazioni» dell'attestato di
qualificazione possano essere compiute esclusivamente dalla stessa
SOA che ha provveduto al rilascio dell'attestazione originaria.
C) Quanto alla riconducibilità o meno all'ipotesi di «variazione
minina» (ex art. 15, comma 8, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e determinazione n. 40/2000) in alcune
fattispecie:
C1) quanto alla riconducibilità all'ipotesi di «variazione
minima» (ex art. 15, comma 8, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e determinazione n. 40/2000) della
cessione/conferimento dell'impresa individuale, a seguito della morte
del titolare, all'impresa costituita dagli eredi in forma societaria.
In merito alla indicata fattispecie va, in primo luogo, osservato
che la trasformazione è istituto peculiare della disciplina della
società, con la conseguenza che non sarebbe possibile parlare di
trasformazione avendo riferimento al «passaggio» tra imprese
individuali e società o altre organizzazioni collettive. La
giurisprudenza (Cassazione civile, sez. I, 11 aprile 2002, n. 5141)
ha osservato che «in caso di conferimento di un'azienda individuale
ad una società si verifica un fenomeno traslativo non soggetto alla
disciplina dell'art. 2498 del codice civile concernente
esclusivamente il caso di trasformazione di società da un tipo
all'altro, con conseguente passaggio ipso iure dalla prima alla
seconda di diritti ed obblighi».
La trasformazione consiste, infatti, nel cambiamento del tipo di
società e non comporta estinzione di un soggetto con la creazione di
uno nuovo, ma solo modificazione dell'atto costitutivo della società
interessata, di cui resta ferma l'identità (in giurisprudenza, tra
le tante, Cassazione civile, sez. I, 13 settembre 2002, n. 13434;
Id., sez. II, 3 gennaio 2002, n. 26).
Tuttavia il caso in esame comporta che le attività che devono
essere svolte dalle SOA, possono essere considerate riconducibili, in
larga misura, alla «variazione della denominazione o ragione sociale,
purchè non conseguente ad ipotesi di fusione o di altra operazione
che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo», che la
lettera A), punto 1.a), della determinazione n. 40/2000, considera
«variazione minima» ai sensi dell'art. 15, comma 8, del decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000 e, quindi, assoggettata alla
tariffa minima ivi quantificata.
Va osservato, però, che il «passaggio» dall'impresa individuale ad
una impresa organizzata dagli eredi in forma societaria, pur dando
luogo ad un soggetto giuridico ben distinto dalla precedente impresa
individuale di cui era titolare il de cuius, comporta una attività
da parte delle SOA che è di contenuto maggiore di quello svolto in
occasione delle «variazioni minime» ma minore di quello svolto in
occasione del rilascio della attestazione di qualificazione
originaria.
Di conseguenza, si ritiene che, nel caso in esame, pur dovendo
stipularsi un nuovo contratto di attestazione la tariffa da
applicarsi è pari ad un quarto di quella stabilita dal decreto del
Presidente della Repubblica n. 34/2000. Ciò nel caso in cui la SOA
che rilascia l'attestazione sia la stessa che ha rilasciato
l'attestazione del de cuius e non si richiede che siano modificate
categorie, classifiche e termini di validità dell'attestazione
originaria.
C2) Quanto alla riconducibilità all'ipotesi di «variazione
minima» (ex art. 15, comma 8, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000 e determinazione n. 40/2000) della donazione di
impresa individuale con continuazione dell'esercizio da parte dei
donatori sotto forma di società.
In merito alla indicata ipotesi, va osservato che secondo la
giurisprudenza, «non vi è alcuna ragione per non ritenere che la
cessione di azienda, in quanto negozio costitutivo di diritti reali
in capo ad altro soggetto, debba intendersi in senso ampio,
comprensivo quindi anche della donazione» (Commissione tributaria
centrale - sez. V, 11 giugno 1999, n. 3847).
Le considerazioni esposte per quanto riguarda il punto C1)
conducono, però, a ritenere che il donatario dell'azienda, che
voglia conseguire l'attestazione di qualificazione in virtù dei
requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi riferiti
all'azienda donata (ex art. 15, comma 9, del decreto del Presidente
della Repubblica n. 34/2000) che risulta già attestata, pur dovendo
stipulare un autonomo contratto con una SOA, deve corrispondere alla
stessa la tariffa pari ad un quarto di quella stabilita dal decreto
del Presidente della Repubblica n. 34/2000. Ciò nel caso in cui la
SOA che rilascia l'attestazione sia la stessa che ha rilasciato
l'attestazione originaria e non siano richieste modifiche alle
categorie, classifiche e termini di validità della precedente
attestazione.
Per tutte le considerazioni svolte, l'Autorità è dell'avviso che:
a) un contratto di attestazione che abbia già dato luogo al
rilascio della stessa non può essere ceduto;
b) l'introduzione nelle attestazioni di «integrazioni» o di
«variazioni minime» non può essere effettuata da una SOA diversa da
quella che ha provveduto all'originaria attestazione;
c) nel caso di cessione/conferimento di una impresa individuale,
a seguito della morte del titolare, ad una impresa costituita dagli
eredi in forma societaria, occorre procedere alla stipula di un nuovo
contratto di attestazione, corrispondendo alla SOA la tariffa pari ad
un quarto della tariffa prevista dal decreto del Presidente della
Repubblica n. 34/2000, qualora la SOA che rilascia l'attestazione sia
quella che ha rilasciato l'attestazione alla ditta individuale e la
nuova attestazione contenga le stesse categorie, classifiche e
termini di validità della precedente attestazione;
d) nel caso della donazione di una impresa individuale qualora il
donatario dell'azienda, voglia proseguire l'attività del donante,
occorre procedere alla stipula di un nuovo contratto di attestazione
corrispondendo alla SOA la tariffa pari ad un quarto della tariffa
prevista dal decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000,
qualora la SOA che rilascia l'attestazione sia quella che ha
rilasciato l'attestazione alla ditta individuale e la nuova
attestazione contenga le stesse categorie, classifiche e termini di
validità della precedente attestazione.
Roma, 5 novembre 2003
Il presidente: Garri