1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 46 del 21-11-2012
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 251 SENTENZA 5 - 15 novembre 2012
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati e pene - Violazioni di "lieve entita'" della disciplina degli stupefacenti - Giudizio di bilanciamento delle circostanze - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale - Eccepita inammissibilita' in punto di diritto e sotto il profilo della rilevanza - Reiezione. - Cod. pen., art. 69, quarto comma, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma. Reati e pene - Violazioni di "lieve entita'" della disciplina degli stupefacenti - Giudizio di bilanciamento delle circostanze - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva reiterata di cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale - Irragionevole parificazione sul piano sanzionatorio delle fattispecie previste dal primo e dal quinto comma dell'art. 73 predetto, aventi diverso rilievo penale e sanzionate dal legislatore con pene edittali di rilevante differenza quantitativa - Violazione del principio di eguaglianza - Violazione del principio di offensivita' - Violazione del principio di proporzionalita' della pena e della sua funzione rieducativa - Illegittimita' costituzionale in parte qua. - Cod. pen., art. 69, quarto comma, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, 25, secondo comma, e 27, terzo comma. (T-120251) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.46 del 21-11-2012)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Alfonso QUARANTA;
Giudici :Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO,
Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI,
Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'articolo 69,
quarto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della
legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla
legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di
recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per
i recidivi, di usura e di prescrizione), promosso dal Tribunale di
Torino nel procedimento penale a carico di S.M. con ordinanza del 24
ottobre 2011, iscritta al n. 61 del registro ordinanze 2012 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 16, prima
serie speciale, dell'anno 2012.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 19 settembre 2012 il Giudice
relatore Giorgio Lattanzi.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 24 ottobre 2011 (r.o. n. 61 del 2012), il
Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli articoli 3, 25,
secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, della
Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'articolo
69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3
della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e
alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti
generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in
cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma
5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309
(Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti
e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei
relativi stati di tossicodipendenza) possa essere dichiarata
prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99, quarto
comma, cod. pen.
Il giudice rimettente riferisce di procedere, nell'ambito di un
giudizio abbreviato successivo all'instaurazione di un giudizio
direttissimo, nei confronti di una persona accusata del reato
previsto dall'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990, per avere
illegalmente detenuto e ceduto 0,40 grammi di cocaina. All'imputato
è contestata la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale,
avendo subito quattro condanne per fatti commessi dall'ottobre del
2006 al febbraio del 2010, relativi a vari episodi di cessione
illecita di sostanze stupefacenti.
Ricostruiti i fatti che avevano condotto all'arresto
dell'imputato e ricordato che questi ha ammesso l'addebito, il
Tribunale di Torino sostiene che l'episodio per il quale si procede
è attenuato a norma del quinto comma del citato art. 73: elementi
conferenti in tal senso sono indicati nel quantitativo della sostanza
stupefacente di cui all'imputazione, nel prezzo di vendita irrisorio,
nelle modalità della vendita stessa, nelle caratteristiche
dell'acquirente, persona non «vulnerabile», e in quelle
dell'imputato, che si trova in condizioni di vita sicuramente
difficili e ha lealmente ammesso l'addebito.
Il rimettente richiama la giurisprudenza costituzionale (in
particolare, la sentenza n. 192 del 2007), che ha prospettato
un'interpretazione della disciplina della recidiva, così come
modificata dalla legge n. 251 del 2005, secondo cui l'art. 99, quarto
comma, cod. pen. prevede un'ipotesi di recidiva facoltativa, che il
giudice può sia escludere, sia invece riconoscere, qualora il nuovo
episodio delittuoso appaia concretamente significativo, in rapporto
alla natura e al tempo di commissione dei precedenti, sotto il
profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore
pericolosità del reo.
Questa interpretazione è stata condivisa dalla giurisprudenza di
legittimità (Cass. pen., sezioni unite, 27 maggio 2010, n. 35738) e,
secondo il giudice a quo, «ha aperto la strada a una ridda di
decisioni di merito assai diverse su casi sostanzialmente analoghi»,
registrandosi in alcuni casi «veri e propri "equilibrismi dialettici"
per motivare l'esclusione della recidiva - in situazioni che
ragionevolmente non l'avrebbero consentito - pur di evitare l'assurdo
dell'inflizione di sei anni di reclusione in ipotesi di cessione di
una singola dose di sostanza stupefacente» e, in altri casi, invece
condanne a tale pena «senza chiedersi se ciò fosse rispettoso dei
principi di proporzionalità e personalità della pena».
Nonostante l'orientamento indicato, ad avviso del rimettente il
problema resta ancora aperto in quanto «il riconoscere o escludere la
recidiva reiterata facoltativa è operazione valutativa radicalmente
diversa dal "bilanciare" quella recidiva con concorrenti circostanze
attenuanti», esistendo «situazioni in cui, giudicando con onestà
intellettuale, la recidiva non può essere esclusa, e tuttavia viene
sentito come ingiusto negare la prevalenza di determinate
attenuanti».
Il rilievo sarebbe tanto più evidente nella disciplina penale
del traffico di stupefacenti, dove le disposizioni di cui al primo e
al quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 «rispecchiano
due situazioni enormemente diverse dal punto di vista criminologico»,
in quanto «al comma 1 è prevista la condotta del grande trafficante,
che dispone di significative risorse economiche e muove quantitativi
rilevanti di sostanze stupefacenti senza mai esporsi in luoghi
pubblici», laddove al comma 5 è contemplata «la condotta del piccolo
spacciatore, per lo più straniero e disoccupato, che si procura
qualcosa per vivere svolgendo "sulla strada" la più rischiosa
attività di vendita al minuto delle sostanze stupefacenti». Sulla
base di queste differenze, il legislatore ha sanzionato la seconda
condotta «con una pena detentiva che, nel minimo edittale, è pari ad
appena un sesto della pena prevista per la prima»; e secondo il
Tribunale di Torino l'assetto normativo per il quale «una circostanza
attenuante riduce la pena edittale minima da sei a un anno di
reclusione, costituisce un unicum nel nostro sistema penale»; perciò
la questione di legittimità costituzionale è stata proposta con
«specifica limitazione» al rapporto tra l'art. 69, comma quarto, cod.
pen. e la disposizione del quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n.
309 del 1990.
In alcuni casi (ad esempio nei delitti di lesioni, di furto, di
truffa e di rapina) «la legge prevede la pena per le ipotesi meno
gravi (e più frequenti nella prassi) e aggiunge una serie di
circostanze aggravanti per le ipotesi di maggiore allarme sociale»,
mentre in altri (come nell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990)
«la legge fissa la pena base per le ipotesi più gravi e prevede poi
circostanze attenuanti per adeguare la sanzione ai casi più lievi e
frequenti». In questi ultimi casi, «il divieto di prevalenza delle
attenuanti sulla recidiva reiterata produce conseguenze sanzionatorie
devastanti, perchè finisce con l'equiparare quoad poenam casi
oggettivamente lievi a casi di particolare allarme sociale»: così,
«mentre l'autore di furti, per quanti furti commetta, subirà, in
caso di riconosciute attenuanti equivalenti, una pena edittale minima
sempre pari a sei mesi di reclusione, il piccolo spacciatore recidivo
reiterato - ove non venga in concreto esclusa la recidiva - vedrà la
pena detentiva edittale minima "schizzare" da uno a sei anni di
reclusione».
Escludere discrezionalmente la recidiva non sarebbe sempre
possibile e in particolare non lo sarebbe nel giudizio a quo, posto
che, secondo l'insegnamento della giurisprudenza costituzionale,
confermato dalla dottrina e dalla giurisprudenza comune, per farlo
occorre valutare «la natura e il tempo di commissione dei
precedenti». È da considerare, infatti, che nel caso in esame le
condanne già riportate dall'imputato attengono a quattro violazioni
della disciplina degli stupefacenti, commesse in un arco temporale
compreso tra il 2006 e il 2010, sicchè natura e tempo di commissione
dei reati indicherebbero che il reato sub iudice è «espressione
della medesima "devianza" già denotata in occasione dei precedenti
reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior colpevolezza e
pericolosità dell'imputato». Pertanto non sarebbe possibile
escludere la recidiva reiterata, laddove il reato commesso
dall'imputato resterebbe una modesta violazione sussumibile nel
quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 e non sarebbe
conforme ai principi costituzionali che «il riconoscimento della
recidiva reiterata imponga al giudice di trascurare integralmente
questo dato di realta'».
In particolare, la norma censurata sarebbe in contrasto con il
principio di uguaglianza perchè «conduce, in determinati casi, ad
applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale enormemente
diverso». Il recidivo reiterato implicato nel grande traffico di
stupefacenti (art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990) al quale
siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche verrebbe
punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore
di uno «spaccio di strada» di minime quantità al quale siano
riconosciute le circostanze attenuanti generiche e quella prevista
dal quinto comma dell'art. 73: «l'enorme differenza oggettiva,
naturalistica, criminologica delle due condotte viene completamente
obliterata in virtù di una esclusiva considerazione dei precedenti
penali del loro autore».
Sussisterebbe, inoltre, la violazione dell'art. 25, secondo
comma, Cost., che, con il suo espresso richiamo al «fatto commesso»,
riconosce rilievo fondamentale all'azione delittuosa per il suo
obiettivo disvalore e non solo in quanto manifestazione
sintomatologica di pericolosità sociale; la costituzionalizzazione
del principio di offensività implicherebbe «la necessità di un
trattamento penale differenziato per fatti diversi, senza che la
considerazione della mera pericolosità dell'agente possa
legittimamente avere rilievo esclusivo».
Verrebbe in rilievo, infine, attraverso l'art. 27, secondo
(recte: terzo) comma, Cost., il principio di proporzionalità della
pena (nelle sue due funzioni retributiva e rieducativa), perchè «una
pena sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non
può correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della
legalità violata, dall'altro non potrà mai essere sentita dal
condannato come rieducatrice: essa gli apparirà solo come brutale e
irragionevole vendetta dello stato, suscitatrice di ulteriori istinti
antisociali». Ad avviso del rimettente, sarebbe un dato autoevidente
che l'inflizione di sei anni di reclusione per la cessione di una
singola modesta dose di sostanza stupefacente, chiunque ne sia
l'autore, non possa essere considerata una risposta sanzionatoria
proporzionata. Osserva ancora il giudice a quo che la pena edittale
minima per il piccolo spaccio del recidivo reiterato è più grave di
quella prevista, ad esempio, per la partecipazione ad associazioni
terroristiche o mafiose (artt. 270-bis e 416-bis cod. pen.), per la
concussione (art. 317 cod. pen.), per le lesioni dolose con pericolo
di vita della vittima (art. 583, primo comma, cod. pen.), per la
rapina aggravata e l'estorsione (artt. 628 e 629 cod. pen.), per la
violenza sessuale (art. 609-bis cod. pen.) e per l'introduzione
illegale di armi da guerra nel territorio dello Stato (art. 1, legge
2 ottobre 1967, n. 895).
Il giudice rimettente chiede, dunque, una declaratoria di
illegittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, cod. pen.,
nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cui
all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 possa essere
dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata. Aggiunge che la
questione è incentrata solo sulla circostanza attenuante indicata,
«senza carattere di generalita'», perchè in altre situazioni
parzialmente analoghe (ad esempio, le circostanze attenuanti previste
dall'art. 648, comma 2, cod. pen. e dall'ultimo comma dell'art.
609-bis cod. pen.), «i risultati sanzionatori che attualmente si
producono sono assai meno stridenti con il principio di
proporzionalità, ovvero possono trovare giustificazione in altri
valori costituzionalmente protetti» (quale la libertà sessuale, nel
secondo dei due esempi indicati).
2.- È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale il
Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione
sia dichiarata inammissibile o, comunque, non fondata.
Secondo l'Avvocatura il Tribunale di Torino non chiarirebbe
perchè la doverosa considerazione della natura oggettiva del fatto
«non consenta, nei casi di particolare levità, di non applicare
(...) la recidiva», lasciando così al giudice la possibilità di
riconoscere le circostanze attenuanti. Nè potrebbe obiettarsi che la
connotazione come lieve del fatto verrebbe in rilievo due volte (al
fine di escludere la recidiva e di applicare la circostanza
attenuante), in quanto la giurisprudenza relativa all'applicazione
dei criteri stabiliti dall'art. 133 cod. pen. ritiene pacificamente
che nulla ne impedisca la doppia valutazione. Nel caso di specie, la
valutazione ai fini della recidiva reiterata sarebbe palesemente
diversa da quella relativa ad una circostanza attenuante, sicchè il
giudice potrebbe tenere conto della natura del fatto per escludere la
prima e, nel momento successivo, riconoscere o meno la seconda. La
questione sarebbe, pertanto, insufficientemente motivata in punto di
rilevanza.
L'Avvocatura generale dello Stato ritiene comunque la questione
non fondata. Con la riforma dell'art. 69 cod. pen. introdotta dal
decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla
giustizia penale), convertito, con modificazioni, nella legge 7
giugno 1974, n. 220, si sarebbe gravato il giudice di un potere
discrezionale estremamente lato, con il pericolo di provocare
disparità e incertezze in sede applicativa. La dilatazione del
giudizio di bilanciamento conseguente alla riforma del 1974 avrebbe
in seguito indotto più volte il legislatore a circoscriverlo o ad
escluderlo per talune circostanze e in tale contesto si inserirebbe
la modifica dell'art. 69, quarto comma, cod. pen., la cui ratio è
chiaramente volta ad «inasprire il regime sanzionatorio di coloro che
versano nella situazione di recidiva reiterata, impedendo che tale
importante circostanza sia sottratta alla commisurazione della pena
in concreto»: si tratterebbe di una «scelta discrezionale del
legislatore immune dalle censure denunciate dal giudice remittente».
La norma censurata non sarebbe in contrasto con il principio di
ragionevolezza, in quanto tenderebbe ad attuare «una forma di
prevenzione generale della recidiva reiterata, inasprendone il regime
sanzionatorio». Essa, inoltre, non comporterebbe un'applicazione
sproporzionata della pena, perchè sanziona coloro che hanno commesso
un altro reato essendo già recidivi, così dimostrando un alto e
persistente grado di antisocialità. Osserva inoltre l'Avvocatura
generale dello Stato che già in relazione ad altre ipotesi, quali la
circostanza aggravante di cui all'art. 1 del decreto-legge 15
dicembre 1979, n. 625 (Misure urgenti per la tutela dell'ordine
democratico e della sicurezza pubblica), convertito, con
modificazioni, nella legge 6 febbraio 1980, n. 15, e l'art. 280,
commi 2 e 4, cod. pen., il legislatore ha escluso espressamente il
bilanciamento sulla base di una disciplina ritenuta
costituzionalmente legittima (sentenze n. 38 e n. 194 del 1985).
Inoltre, non si potrebbe ragionevolmente ritenere che la
previsione di trattamenti sanzionatori più rigorosi per i recidivi
reiterati possa determinare l'applicazione di una pena di per sè
sproporzionata, e ciò sarebbe sufficiente per escludere anche
qualsiasi conflitto con la funzione rieducativa della pena. La
commisurazione della pena, sottolinea l'Avvocatura generale dello
Stato, è «demandata al giudice alla stregua dei principi fissati dal
legislatore», che, nel caso di specie, avrebbe inteso sanzionare il
fenomeno della recidiva reiterata in sè, a prescindere dalla
gravità dei fatti commessi, dai loro tempi e modi e dalle sanzioni
irrogate, in quanto «il fatto stesso della persistenza nelle condotte
antisociali, quali che esse siano, dimostra che la funzione
rieducativa non ha potuto efficacemente esplicarsi nei confronti del
soggetto, e quindi è necessario assicurare la possibilità
(quantomeno escludendo la prevalenza delle attenuanti) che,
attraverso l'applicazione della pena, tale funzione trovi una nuova
occasione di svolgimento».
La giurisprudenza costituzionale, osserva ancora l'Avvocatura
dello Stato, ha chiarito come, salvo che per i reati di cui all'art.
407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., la recidiva conservi il
carattere discrezionale o facoltativo, così restando integro il
potere del giudice di escludere l'applicazione della circostanza
qualora ritenga che la ricaduta nel reato non sia «indice di
insensibilità etico/sociale del colpevole». Anche nelle ipotesi di
recidiva reiterata, il giudice di merito sarebbe tuttora in grado,
motivando adeguatamente la decisione, di commisurare il trattamento
sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto e alla reale
necessità di rieducazione mostrata dal colpevole.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale di Torino ha sollevato, in riferimento agli
articoli 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma,
della Costituzione, questione di legittimità costituzionale
dell'articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito
dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice
penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti
generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in
cui esclude che la circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma
5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309
(Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti
e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei
relativi stati di tossicodipendenza) possa essere dichiarata
prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99, quarto
comma, cod. pen.
La norma censurata sarebbe in contrasto con il principio di
uguaglianza (art. 3 Cost.), perchè, in determinati casi, condurrebbe
«ad applicare pene identiche a violazioni di rilievo penale
enormemente diverso»: il recidivo reiterato implicato nel grande
traffico di stupefacenti (art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990)
al quale siano riconosciute le circostanze attenuanti generiche è
punito con la stessa pena prevista per il recidivo reiterato autore
di uno «spaccio di strada» di minime quantità, al quale siano
riconosciute le circostanze attenuanti generiche e la circostanza
prevista dal quinto comma dell'art. 73, con la conseguenza che
«l'enorme differenza oggettiva, naturalistica, criminologica delle
due condotte viene completamente obliterata in virtù di una
esclusiva considerazione dei precedenti penali del loro autore».
Inoltre, la norma censurata sarebbe in contrasto con il principio
di offensività (art. 25, secondo comma, Cost.), che, con il suo
espresso richiamo al «fatto commesso», riconoscerebbe rilievo
fondamentale all'azione delittuosa per il suo obiettivo disvalore e
non solo in quanto manifestazione sintomatologica di pericolosità
sociale, implicando pertanto «la necessità di un trattamento penale
differenziato per fatti diversi, senza che la considerazione della
mera pericolosità dell'agente possa legittimamente avere rilievo
esclusivo».
Infine, la norma censurata violerebbe «il principio di
proporzionalità della pena (nelle sue due funzioni retributiva e
rieducativa)» (art. 27, terzo comma, Cost.), «perchè una pena
sproporzionata alla gravità del reato commesso da un lato non può
correttamente assolvere alla funzione di ristabilimento della
legalità violata, dall'altro non potrà mai essere sentita dal
condannato come rieducatrice»: la condanna a sei anni di reclusione
per la cessione di una singola e modesta dose di sostanza
stupefacente non potrebbe essere considerata, chiunque ne sia
l'autore, una risposta sanzionatoria proporzionata.
2.- L'Avvocatura generale dello Stato ha eccepito
l'inammissibilità della questione, rilevando che «il giudice a quo
non chiarisce perchè la doverosa (...) considerazione della natura
oggettiva del fatto non consenta, nei casi di particolare levità, di
non applicare, appunto, la recidiva; in tal modo lasciando al giudice
la possibilità di riconoscere le attenuanti». Nulla infatti, secondo
l'Avvocatura, «impedisce al giudice di tenere conto della natura del
fatto al fine di escludere l'aggravante e, nel momento successivo,
così ricondotto il fatto alla figura base, considerare nuovamente
quella natura al fine di riconoscere o meno l'attenuante». Ciò
posto, la questione sarebbe «insufficientemente motivata in punto di
rilevanza».
L'eccezione non è fondata.
Il giudice rimettente ha spiegato che «la possibilità di
escludere discrezionalmente la recidiva (...) non è praticabile nel
presente processo» perchè le condanne già riportate dall'imputato
sono tutte relative alla disciplina degli stupefacenti e sono state
pronunciate in un arco di tempo che va dal 2006 fino al 2010. Secondo
quel giudice, è chiaro che il reato per cui sta procedendo «è
espressione della medesima "devianza" già denotata in occasione dei
precedenti reati, ed è perciò sicura manifestazione di maggior
colpevolezza e pericolosità dell'imputato».
Considerata questa motivazione, non si può ritenere, come
pretende l'Avvocatura, che il giudice, ai fini dell'esclusione della
recidiva, abbia negato la possibilità di tenere conto anche della
«levità del fatto». È vero invece che, impregiudicato questo
aspetto, il tribunale rimettente ha spiegato perchè, nell'esercizio
del proprio potere discrezionale, ha ritenuto di non poter escludere
la recidiva e di dover quindi procedere al giudizio di bilanciamento,
e a siffatta conclusione il tribunale è pervenuto in conformità
alla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale il giudice è
tenuto ad applicare la recidiva, quando, considerando la natura e il
tempo di commissione dei precedenti, ritiene «il nuovo episodio
delittuoso concretamente significativo (...) sotto il profilo della
più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo»
(sentenza n. 192 del 2007; ordinanze n. 257 del 2008, n. 193 del
2008, n. 90 del 2008, n. 33 del 2008 e n. 409 del 2007).
Perciò, sia in punto di diritto, sia sotto il profilo della
rilevanza, l'eccezione di inammissibilità risulta priva di
fondamento.
3.- Nel merito la questione è fondata.
4.- L'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 ha sostituito il
quarto comma dell'art. 69 cod. pen., sul giudizio di bilanciamento
delle circostanze, stabilendo, tra l'altro, un divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti su quella prevista dall'art. 99, quarto
comma, cod. pen., e il giudice a quo prospetta l'illegittimità
costituzionale di tale norma «nella parte in cui esclude che la
circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/90
possa essere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata», con la
precisazione che «la questione si appunta sulla sola circostanza
attenuante specificamente indicata, senza carattere di generalita'»,
perchè in altri casi il divieto può trovare giustificazione.
Per effetto della norma impugnata, ove secondo la valutazione del
giudice debba essere applicata la recidiva reiterata, le violazioni
«di lieve entita'» della disciplina degli stupefacenti, per le quali
l'art. 73, comma 5, prevede la pena della reclusione da uno a sei
anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000, devono essere invece
punite con la reclusione da sei a venti anni e con la multa da euro
26.000 a euro 260.000.
Nell'attuale formulazione, l'art. 69, quarto comma, cod. pen.
costituisce il punto di arrivo di un'evoluzione legislativa dei
criteri di bilanciamento iniziata con l'art. 6 del decreto-legge 11
aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale),
convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220, che
ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o
indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole.
L'effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni
eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili,
attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune
ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione,
sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente
vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene
di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti
edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base, come nel
caso regolato dall'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990.
È rispetto a questo tipo di circostanze che il criterio
generalizzato, introdotto con la modificazione dell'art. 69, quarto
comma, cod. pen., ha mostrato delle incongruenze, inducendo il
legislatore a intervenire con regole derogatorie, come è avvenuto
con l'aggravante della «finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico» (art. 1, decreto-legge 15 dicembre 1979, n.
625, recante «Misure urgenti per la tutela dell'ordine democratico e
della sicurezza pubblica», convertito, con modificazioni, nella legge
6 febbraio 1980, n. 15) e, in seguito, con varie altre disposizioni,
generalmente adottate per impedire il bilanciamento della circostanza
c.d. privilegiata, di regola un'aggravante, o per limitarlo, in modo
da escludere la soccombenza di tale circostanza nella comparazione
con le attenuanti; ed è appunto questo il risultato che si è voluto
perseguire con la norma impugnata.
Come è stato sottolineato da questa Corte, il giudizio di
bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di
«valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia
eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze
(equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitas
delicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» (sentenza n.
38 del 1985). Deroghe al bilanciamento però sono possibili e
rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore, che sono
sindacabili da questa Corte «soltanto ove trasmodino nella manifesta
irragionevolezza o nell'arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), ma in
ogni caso non possono giungere a determinare un'alterazione degli
equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della
responsabilità penale; alterazione che, come si vedrà, emerge per
più aspetti nella situazione normativa in questione.
5.- La manifesta irragionevolezza delle conseguenze sul piano
sanzionatorio del divieto di prevalenza dell'attenuante di cui al
quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 sulla recidiva
reiterata è resa evidente dall'enorme divaricazione delle cornici
edittali stabilite dal legislatore per il reato circostanziato e per
la fattispecie base prevista dal primo comma della disposizione
citata e dagli effetti determinati dal convergere della deroga al
giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato dallo stesso art.
73: nel caso di recidiva reiterata equivalente all'attenuante, il
massimo edittale previsto dal quinto comma per il fatto di "lieve
entita'" (sei anni di reclusione) diventa il minimo della pena da
irrogare; ciò significa che il minimo della pena detentiva previsto
per il fatto di "lieve entita'" (un anno di reclusione) viene
moltiplicato per sei nei confronti del recidivo reiterato, che
subisce così di fatto un aumento incomparabilmente superiore a
quello specificamente previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen.
per la recidiva reiterata, che, a seconda dei casi, è della metà o
di due terzi.
In altre parole, ove si potessero applicare i criteri stabiliti
dall'art. 69, quarto comma, cod. pen. prima della modificazione
operata dall'art. 6 del d.l. n. 99 del 1974, la pena da irrogare in
un caso come quello in esame sarebbe, a seconda del tipo di recidiva,
di un anno e sei mesi o di un anno e otto mesi, cioè di un anno per
il reato attenuato previsto dall'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309
del 1990, aumentato, a seconda dei casi, di sei mesi o di otto mesi
per la recidiva, mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla
norma impugnata, determina un aumento di cinque anni.
Le rilevanti differenze quantitative delle comminatorie edittali
del primo e del quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990
rispecchiano, d'altra parte, le diverse caratteristiche oggettive
delle due fattispecie, sul piano dell'offensività e alla luce delle
stesse valutazioni del legislatore: il trattamento sanzionatorio
decisamente più mite assicurato al fatto di "lieve entita'", la cui
configurabilità è riconosciuta dalla giurisprudenza comune solo per
le ipotesi di «minima offensività penale» (Cass. pen., sezioni
unite, 24 giugno 2010, n. 35737), esprime una dimensione offensiva la
cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che
indirizza l'individuazione della pena concreta verso un'abnorme
enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla
recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del
reato. Due fatti, quelli previsti dal primo e dal quinto comma
dell'art. 73, che lo stesso assetto legislativo riconosce come
profondamente diversi sul piano dell'offesa, vengono ricondotti alla
medesima cornice edittale, e ciò «determina un contrasto tra la
disciplina censurata e l'art. 25, secondo comma, Cost., che pone il
fatto alla base della responsabilità penale» (sentenza n. 249 del
2010).
La recidiva reiterata riflette i due aspetti della colpevolezza e
della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo
pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio
di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla
fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli
istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla
sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza
dell'offensività della fattispecie base potrebbe risultare
"neutralizzata" da un processo di individualizzazione prevalentemente
orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità.
È da aggiungere che, come ha rilevato il rimettente, la norma
censurata dà luogo anche a una violazione del principio di
uguaglianza perchè il recidivo reiterato, cui siano riconosciute le
attenuanti generiche, autore di un fatto "non lieve" da punire con il
minimo edittale della pena stabilita dall'art. 73, comma 1, del
d.P.R. n. 309 del 1990, riceve lo stesso trattamento sanzionatorio -
quest'ultimo irragionevolmente più severo - spettante al recidivo
reiterato, cui pure siano riconosciute le attenuanti generiche, ma
autore di un fatto di "lieve entita'". Del resto, che si tratti di
fatti sostanzialmente diversi, e quindi tali da non poter essere
assoggettati alla stessa pena, emerge anche dalla considerazione che,
come hanno ritenuto le sezioni unite della Corte di cassazione
(sentenza 23 giugno 2011, n. 34475), l'associazione finalizzata al
traffico di stupefacenti «costituita per commettere i fatti descritti
dal comma 5 dell'art. 73», che forma oggetto della previsione
dell'art. 74, comma 6, del d.P.R. n. 309 del 1990, costituisce un
reato diverso da quello oggetto del primo comma dello stesso articolo
74, relativo a un reato associativo analogo ma punito assai più
gravemente perchè concerne fatti di non "lieve entita'".
6.- È fondata anche la censura formulata dal giudice a quo in
relazione al principio di proporzionalità della pena (art. 27, terzo
comma, Cost.).
La disciplina censurata, nel precludere la prevalenza delle
circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza, come è
stato già rilevato da questa Corte con riferimento ad altra
fattispecie, «una deroga rispetto a un principio generale che governa
la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice,
saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli
mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente
indirizzato dall'art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al
caso di specie anche per mezzo dell'applicazione delle circostanze»
(sentenza n. 183 del 2011); nel caso in esame, infatti, il divieto
legislativo di soccombenza della recidiva reiterata rispetto
all'attenuante dell'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990
impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire attraverso
l'applicazione della pena stabilita dal legislatore per il fatto di
"lieve entita'".
L'incidenza della regola preclusiva sancita dall'art. 69, quarto
comma, cod. pen. sulla diversità delle cornici edittali prefigurate
dal primo e dal quinto comma dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990,
che viene annullata, attribuisce alla risposta punitiva i connotati
di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente
avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012).
Questa conclusione non può essere confutata dal rilievo
dell'Avvocatura dello Stato secondo cui la previsione di trattamenti
sanzionatori più severi per i recidivi reiterati non potrebbe
condurre a un trattamento sanzionatorio di per sè sproporzionato.
Invero, la legittimità, in via generale, di trattamenti
differenziati per il recidivo, ossia per «un soggetto che delinque
volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per
un delitto doloso, manifestando l'insufficienza, in chiave
dissuasiva, dell'esperienza diretta e concreta del sistema
sanzionatorio penale» (sentenza n. 249 del 2010), non sottrae allo
scrutinio di legittimità costituzionale le singole previsioni, e
questo scrutinio nel caso in esame rivela il carattere palesemente
sproporzionato del trattamento sanzionatorio determinato dall'innesto
della deroga al giudizio di bilanciamento sull'assetto delineato
dall'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990.
Perciò deve concludersi che la norma censurata è in contrasto
anche con la finalità rieducativa della pena, che implica «un
costante "principio di proporzione" tra qualità e quantità della
sanzione, da una parte, e offesa, dall'altra» (sentenza n. 341 del
1994).
7.- Deve pertanto dichiararsi l'illegittimità costituzionale
dell'art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito
dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice
penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti
generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze
di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in
cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di
cui all'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica
9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla
recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l'illegittimità costituzionale dell'articolo 69, quarto
comma, del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5
dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26
luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva,
di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i
recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art.
73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre
1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli
stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e
riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla
recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 novembre 2012.

F.to:
Alfonso QUARANTA, Presidente
Giorgio LATTANZI, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 15 novembre 2012.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Gabriella MELATTI