1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 30-4-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 210 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 febbraio 1997
N. 210 Ordinanza emessa il 4 febbraio 1997 dal tribunale di Grosseto nel procedimento penale a carico di Valentini Loriano ed altri Reati contro la pubblica amministrazione - Abuso di ufficio - Fatto commesso al fine di procurare a se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale - Asserita indeterminatezza della fattispecie incriminatrice, non superabile per effetto del previsto dolo specifico - Conseguente possibilita' di inizio del procedimento penale senza previo accertamento della notitia criminis - Ipotizzata indebita ingerenza nella sfera della discrezionalita' della p.a. - Lesione del principio di legalita' e di quello del buon andamento della p.a. (C.P., art. 323). (Cost., artt. 25, secondo comma, e 97, primo comma). (097C0373) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 30-4-1997)

IL TRIBUNALE
Nel procedimento a carico di Valentini Loriano ed altri (n.
72/1996).
O s s e r v a
Gli imputati vengono tratti a giudizio per rispondere del delitto
di cui all'art. 81 cpv., 112, comma primo, n. 1, 323, secondo comma,
c.p.
L'imputazione rivolta dal pubblico ministero ipotizza un abuso
d'ufficio commesso dagli imputati, nella loro qualità di componenti
alcuni della giunta municipale di Grosseto, altri della commissione
giudicatrice dell'appalto, al fine di procurare un ingiusto vantaggio
patrimoniale all'impresa aggiudicataria dei lavori nonchè ad altre
ditte con questa consociate.
Al riguardo, il tribunale non può fare a meno di osservare come
più giudici abbiano sollevato questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 comma secondo c.p., in relazione agli
artt. 25, comma secondo, e 97 della Costituzione, non ancora risolta
dalla Corte. Si tratta di una questione rilevante e non
manifestamente infondata che impone di disporre la sospensione del
processo e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la
sua decisione.
È indubbio infatti che il legislatore, con la nuova formulazione
introdotta dalla legge 26 aprile 1990, n. 86 abbia inteso armonizzare
il complesso della disciplina dei reati contro la pubblica
amministrazione con il contenuto normativo dell'art. 25 della
Costituzione, soprattutto al fine di ovviare alle incertezze
interpretative suscitate in dottrina e in giurisprudenza dalla sorte
delle condotte astrattamente riconducibili alle fattispecie,
abrogate, in tema di delitti dei pubblici ufficiali.
Tale novella ha comportato non l'abolizione generalizzata delle
anteriori fattispecie delittuose di interesse privato ed abuso
innominato d'ufficio, ma la successione ad esse di una norma
incriminatrice - quella di cui al nuovo testo dell'art. 323 (anche se
si ritengono due autonome fattispecie di reato) - che, se pur ha
escluso la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato,
ha invece mantenuto tale rilevanza rispetto ad altre. Si poneva
pertanto la necessità, da parte del legislatore, di configurare,
attraverso una compiuta tipizzazione della norma incriminatrice,
un'ipotesi di abuso d'ufficio che evitasse il pericolo di
sconfinamenti da parte del potere giudiziario nell'esercizio delle
potestà discrezionali riservate alla pubblica amministrazione.
La nuova formulazione dell'art. 323 c.p. - che era insufficiente
nella vecchia ipotesi dell'abuso innominato e dell'interesse privato
in atti d'ufficio - si articola su tre elementi essenziali e tra loro
distinti:
a) una condotta oggettiva di abuso, quale l'uso di poteri
discrezionali per uno scopo diverso da quello per cui essi sono
conferiti, la deviazione della causa tipica dell'atto o la
distorsione di suoi altri elementi essenziali, l'eccesso di potere.
In altri termini, a differenza di quanto si riteneva per l'abrogato
art. 324 c.p., ritenuto applicabile anche nei casi di un atto
legittimo e di una mera coincidenza tra l'interesse pubblico e quello
privato, occorre un comportamento in sè lesivo dell'imparzialità e
del buon andamento della pubblica amministrazione;
b) un dolo generico, consistente nella coscienza e volontà del
fatto di compiere l'abuso;
c) un dolo specifico, caratterizzante della fattispecie ed
essenziale per la distinzione di essa dal mero illecito
amministrativo, di ingiusto vantaggio non patrimoniale o patrimoniale
per sè o per altri: che deve essere accertato ex ante e non desunto
in re ipsa, e che non può essere eventuale, laddove il vantaggio si
configuri come mera conseguenza accessoria del fine realmente
perseguito dall'agente.
In sostanza, per dichiarare che un fatto sia oggi punibile, ai
sensi dell'art. 323 c.p., il giudice penale deve dapprima soffermarsi
sull'elemento materiale del fatto, e su quello normativo del reato;
deve quindi, precisare il significato dell'espressione "abusando
dell'uffici'o", verificare se il fatto commesso integri o meno simile
abuso e, solo dopo il risultato positivo di tale indagine, può
andare ad accertare, nell'ambito dell'esame dell'elemento
psicologico, la direzione della volontà verso un fine di vantaggio
ingiusto, patrimoniale o non patrimoniale che sia.
Nell'abuso di ufficio, il soggetto attivo esercita o meno il potere
a lui attribuito, secondo parametri diversi da quelli che imporrebbe
la causa per la quale il potere stesso gli è stato conferito.
Mentre prima era possibile che il giudice compisse di pari passo le
due analisi sull'elemento oggettivo e su quello psicologico, oggi le
due indagini, sulla base dei lavori preparatori, vanno condotte
separatamente, talchè non possa più muoversi al giudice penale quel
rimprovero, che ha ispirato la recente riforma, secondo cui la
condotta costitutiva del reato di interesse privato veniva
identificata esclusivamente nella sua proiezione finalistica verso il
conseguimento di un vantaggio, che il solo giudice qualificava lecito
o illecito, con ciò svolgendo quella che è stata definita
"supervisione a posteriori di qualunque iniziativa dei pubblici
amministratori".
Tuttavia, a ben riflettere, il nuovo testo dell'art. 323 c.p. non
è risultato idoneo a soddisfare tali esigenze, atteso che le
modalità di tipizzazione della norma - "abusa dell'ufficio" - non
escludono i rischi di una sua applicazione generalizzata tale da
ricomprendere qualunque condotta che, comportando da parte del
pubblico ufficiale l'uso dei poteri di ufficio, dia luogo ad uno
sviamento o alterazione delle finalità pubbliche che il soggetto in
base alla norma attributiva del potere è tenuto a realizzare. Tale
indeterminatezza ed elasticità della fattispecie rischia di dare
eccessivo spazio alla discrezionalità interpretativa dei giudici,
dipesa dalla necessità sia di far fronte alle nuove forme di
condotte illecite riconducibili alle profonde trasformazioni subite
dalla pubblica amministrazione, sia alla carenza di una chiara e
precisa normativa amministrativa che disciplini l'esercizio dei
pubblici poteri. Infatti, come spesso accade nei casi di
illegittimità sostanziale dell'atto e del vizio di eccesso di
potere, l'individuazione della fattispecie incriminatrice appare
condizionata dall'assenza di una normativa secondaria che delinei con
certezza i confini della liceità e legittimità dell'azione
amministrativa, comportando, per il destinatario, l'impossibilità di
conoscere ex ante e con la necessaria chiarezza, gli estremi della
condotta punibile.
Tale indeterminatezza risulta poi accentuata anche dalla
particolare natura che la norma dell'art. 323 c.p. è venuta ad
assumere nell'ambito dei reati contro la p.a. Si è già detto della
sussunzione delle fattispecie del peculato per distrazione,
dell'interesse privato in atti d'ufficio e dell'abuso innominato che
hanno inciso sul carattere sussidiario della vecchia formulazione. A
ciò deve anche aggiungersi il problema legato alla possibilità di
realizzare la condotta abusiva non solo attraverso atti
amministrativi o comportamenti illegittimi, ma anche attraverso
condotte omissive.
Parte della giurisprudenza ha infatti ritenuto che il delitto di
cui all'art. 323 c.p. possa consumarsi non soltanto attraverso
condotte commissive, ma altresì, mediante omissioni. Sotto il vigore
della vecchia disciplina l'ostacolo alla possibilità di configurare
un abuso avente una struttura omissiva risiedeva nella clausola di
sussidiarietà che, subordinando l'applicabilità del vecchio art.
323 c.p. alla condizione che il fatto non fosse previsto come reato
da una particolare disposizione di legge, imponeva ogni qual volta un
abuso avesse come risultato voluto l'omissione di un atto d'ufficio,
di considerare adempiuta la fattispecie dell'art. 328 c.p.
La nuova formulazione dell'art. 323 c.p., che ha determinato la
trasformazione della clausola di sussidiarietà in clausola di
consunzione, ben consente di ritenere la configurabilità di forme
omissive del delitto di abuso d'ufficio.
Infatti, se abusare del proprio ufficio significa uso non legittimo
delle situazioni giuridiche soggettive nelle quali si articola la
sfera di attribuzioni istituzionalmente propria del soggetto
pubblico, non può non riconoscersi che l'abuso è configurabile, non
soltanto nell'ipotesi di esercizio illecito di potestà pubbliche che
si estrinsecano in atti o comportamenti, ma altresì in quelle di
violazioni di obblighi specifici di attivarsi, in vista del corretto
perseguimento dei fini assegnati istituzionalmente.
Alla luce di tale argomentare non vi è chi non veda come tale
norma possa formare oggetto proprio di quelle interpretazioni
formalistiche o di eccessi repressivi tanto lamentati sotto il vigore
della disciplina previgente.
Nè può ritenersi immune da tali rischi un'interpretazione che
affidasse esclusivamente al connotato del dolo specifico il compito
di determinare la fattispecie: a prescindere che il principio di
tassatività impone una preventiva determinazione d tutti gli
elementi costitutivi del reato, e non solo di quello soggettivo, "è
di tutta evidenza che sovente la prova del dolo specifico viene
tautologicamente tratta dalla mera illegittimità dell'atto o del
comportamento del pubblico ufficiale: cosi divenendo un mero
corollario degli elementi obiettivi della condotta".
Inoltre, la questione di legittimità costituzionale si appalesa
non manifestamente infondata anche con riferimento al principio del
buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione di cui
all'art. 97 della Costituzione: l'insufficiente determinatezza della
fattispecie incriminatrice potrebbe comportare il rischio di
consentire al giudice penale di accedere alla discrezionalità
amministrativa, così realizzando un'indebita interferenza tra
controllo strettamente penale, da un lato, e valutazione
politico-amministrativa, dall'altro, compromettendo il buon andamento
e l'imparzialità della p.a. (qualora il giudice ecceda i limiti
strettamente necessari all'accertamento di condotte penalmente
rilevanti). È un dato della comune esperienza che l'indeterminatezza
della norma ha consentito un controllo diffuso sull'attività
amministrativa da parte dell'autorità giudiziaria, possibile anche
prima dell'acquisizione di una notitia criminis (si pensi ai casi in
cui lo sviamento dei poteri da parte del pubblico ufficiale non
appaia ictu oculi, nè abbia possibilità di riscontro oggettivo
immediato e, per di più, sia la conseguenza di contrapposte
valutazioni tecniche-politiche da parte della p.a.). In questi casi,
l'intervento dell'autorità giudiziaria potrebbe essere determinato
soltanto dalla necessità di verificare la stessa esistenza
fenomenica della notitia criminis, con conseguente dilatazione
dell'area di intervento attribuita al potere giudiziario e disturbo
del sereno, imparziale e regolare svolgimento dell'attività
amministrativa.
Quanto, infine, alla rilevanza, la questione è tale nel presente
procedimento essendo contestato a tutti gli imputati il reato di cui
all'art. 323, comma secondo c.p., la cui configurabilità deve essere
oggetto di accertamento e di valutazione da parte di questo giudice.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 dichiara rilevante
e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 323 del c.p. in relazione agli artt. 25,
comma secondo, e 9, comma primo della Costituzione;
Sospende il presente procedimento;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Grosseto, addì 4 febbraio 1997
Il presidente: La Gamba
I giudici: Pasca - Ariolli
97C0373