1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 18 del 4-5-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 89 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 novembre 2015
Ordinanza del 18 novembre 2015 del Tribunale di Ferrara nel procedimento penale a carico di O. M. E.. Reati e pene - Traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope (nella specie, detenzione a fini di spaccio di sostanza stupefacente, del tipo cocaina) - Fatti commessi a partire dal 21 maggio 2014 - Pena minima edittale. - Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), art. 73, comma 1. (16C00127) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.18 del 4-5-2016)

TRIBUNALE DI FERRARA
Sezione Penale

Il Giudice, dott. Franco Attinà, nel procedimento sopra indicato
a carico di O. M. E., nato in Nigeria il ..... attualmente agli
arresti domiciliari presso l'abitazione di E. J. U., ..... in Ferrara
..... n. ..... accusato del reato p. e p. dall'art. 73 comma I,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 perchè, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17, illecitamente deteneva sostanza
stupefacente del tipo cocaina, in particolare deteneva in uno zaino
posto all'interno della sua camera da letto - stanza che risultava in
uso esclusivo al medesimo all'interno dell'abitazione sita in Ferrara
...... n. .... dieci ovuli di cocaina del peso variabile dai dieci ai
quattordici grammi cadauno, per un peso complessivo della sostanza
rinvenuta pari a gr. 128,255. Accertato in Ferrara il 7 ottobre 2015;
Premesso che:
alle ore 8,20 circa del 7 ottobre 2015, gli operanti della
Questura di Ferrara effettuavano una perquisizione presso un
appartamento sito in Ferrara, via ..... int. .....; nell'abitazione
erano presenti due cittadini nigeriani, tale M. N. e l'attuale
imputato; quest'ultimo in particolare al momento dell'accesso era il
solo occupante di una camera da letto (il legittimo conduttore
M. occupava l'altra camera da letto dell'appartamento) al cui
interno, in un armadio, era rinvenuto uno zaino contenente dieci
ovuli di sostanza poi rivelatasi cocaina (del peso variabile dai
dieci ai quattordici grammi cadauno e del peso complessivo lordo pari
a gr. 128,255); nello stesso armadio, nella tasca di una giacca; era
rinvenuta la somma in contanti di € 7.420; sempre nella stessa stanza
era trovato un rotolo di sacchetti di cellophane di colore bianco;
O. .... era conseguentemente arrestato per il reato sopra
indicato e tratto a giudizio;
l'imputato - cittadino nigeriano incensurato e disoccupato,
richiedente asilo - in sede di convalida si avvaleva della facoltà
di non rispondere;
dopo la convalida dell'arresto, l'applicazione della misura
cautelare della custodia in carcere (poi sostituita con quella degli
arresti domiciliari) e l' instaurazione del rito direttissimo, il
prevenuto chiedeva procedersi con rito abbreviato condizionato allo
svolgimento di una perizia tossicologica sulla sostanza in sequestro;
il giudice provvedeva in conformità e conferiva apposito incarico
peritale;
dalla citata perizia emergeva che la sostanza in sequestro era
cocaina, del peso complessivo netto di grammi 112,34; il principio
attivo era pari in media a circa il 36,8% (quantità complessiva del
principio attivo 41,34 grammi, pari a circa 112 dosi commerciali);
all'udienza del 18 novembre 2015 le parti illustravano le proprie
conclusioni: il Pm chiedeva - previa derubricazione nel reato ex art.
73 comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 - la
condanna ad anni due di reclusione ed € 8.000 di multa; la difesa
chiedeva la citata derubricazione, l'applicazione delle attenuanti
generiche e la concessione della sospensione condizionale della pena;
l'imputato rendeva inoltre brevi dichiarazioni spontanee in cui,
sia pur genericamente, ammetteva l'addebito e si dichiarava
dispiaciuto per quanto commesso;
ritenuto necessario, per poter addivenire ad una corretta decisione
della causa, il pronunciamento della Corte Costituzionale in ordine
ad uno specifico aspetto del trattamento sanzionatorio della
fattispecie penale contestata (art. 73 comma 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990);

Osserva

il fatto posto in essere dal prevenuto, quale emerge dagli atti
d'indagine e dalla perizia, risulta qualificabile ai sensi dell'art.
73 comma 1, decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990:
depongono in tal senso in particolare la tipologia e qualità dello
stupefacente (cocaina, con principio attivo in media pari al 36,8%) e
la quantità di sostanza detenuta (peso complessivo netto di 112,34
grammi;
principio attivo totale pari a 41,34 grammi); risulta rilevante
anche il possesso di una somma significativa di denaro in contanti (€
7.420), non giustificata (il prevenuto risulta disoccupato) e quindi
verosimilmente frutto di precedenti attività illecite; alla luce di
tali specifici aspetti, il fatto non può pertanto qualificarsi come
di «lieve entita'» e nello stesso non si può ravvisare l'autonomo
delitto ex art. 73 comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990;
per giurisprudenza consolidata della Corte di Cassazione - ormai
assurta a diritto vivente e confermata anche dopo la recente
trasformazione della fattispecie circostanziale di cui all'art. 73
comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 in
autonoma fattispecie di reato (cfr. tra le altre Cass. Sez. 3,
Sentenza n. 27064 del 19 marzo 2014 Rv. 259664) - «la fattispecie del
fatto di lieve entità di cui all'art. 73, comma quinto, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 [..] può essere
riconosciuta solo nella ipotesi di minima offensività penale della
condotta, desumibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia
dagli altri parametri richiamati espressamente dalla disposizione
(mezzi, modalità e circostanze dell'azione), con la conseguenza che,
ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente
assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul
giudizio»;
il fatto di reato ora in esame, per quanto non possa definirsi di
«lieve entita'» ai sensi dell'art. 73 comma 5 decreto del Presidente
della Repubblica n. 309/1990 e debba viceversa qualificarsi ai sensi
dell'art. 73 comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, presenta comunque vari profili alla luce dei quali va
ritenuto di gravità modesta: il quantitativo di stupefacente non è
elevato nè particolarmente «puro»; l'imputato è incensurato, da
poco tempo presente sul territorio italiano (i dattiloscopici
evidenziano il primo rilievo in data 5 marzo 2015, allorchè il
prevenuto presentava domanda di asilo) e disoccupato; si tratta
quindi di fatto di reato plausibilmente posta in essere da parte di
soggetto immigrato al fine di procurarsi i mezzi di sostentamento; in
ragione del peso dei singoli ovuli, il prevenuto si colloca inoltre
verosimilmente negli anelli terminali della catena dello spaccio;
egli ha ammesso genericamente la propria responsabilità;
assume dunque specifica rilevanza la questione del trattamento
sanzionatorio minimo previsto per la fattispecie di cui all'art. 73
comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, della
cui legittimità costituzionale si dubita;
in particolare la citata norma di cui all'art. 73 comma 1 decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990 pare costituzionalmente
illegittima - per violazione degli artt. 3, 25 e 27 comma 3 Cost. -
nella misura in cui prevede una pena edittale minima superiore alla
pena massima edittale prevista per la fattispecie di cui all'art. 73
comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990;
se è certamente vero che la commisurazione delle sanzioni per
ciascuna fattispecie di reato è materia affidata alla
discrezionalità del Legislatore, la giurisprudenza della Corte
Costituzionale ha più volte affermato che le scelte legislative sono
tuttavia sindacabili ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza
o nell'arbitrio;
i due delitti di cui all'art. 73 comma 1 e all'art. 73 comma 5
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 sono
strutturalmente omogenei, identici essendone gli elementi
costitutivi; l'unico elemento distintivo attiene alla «lieve entita'»
del fatto nell'ipotesi di cui all'art. 73 comma 5 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990;
l'entità o gravità o offensività del fatto di detenzione di
stupefacenti (a scopo di spaccio) - dipendendo da una pluralità di
fattori (diversamente combinabili), alcuni dei quali peraltro di tipo
numerico (quantità di sostanza detenuta, percentuale di principio
attivo) - è una grandezza che può assumere valori variabili e in
particolare valori progressivamente crescenti, con carattere di
continuità;
usando una metafora geometrica, si può affermare che la gravità
del fatto può misurarsi lungo una scala che ha il carattere di una
linea retta, in cui i vari valori sono giustapposti senza alcuna
soluzione di continuità;
corrispondentemente nel nostro ordinamento penale, il giudice è
chiamato a commisurare la pena in funzione della variabile gravità
del reato, applicando una pena ricompresa tra il minimo ed il massimo
edittale e perfettamente graduabile (anche in termini di giorni per
la pena detentiva e di unità di euro per la pena pecuniaria);
in materia di stupefacenti, il legislatore ha operato una
distinzione tra i fatti di «lieve entita'» e i fatti non di «lieve
entita'» (qualificando i primi dapprima come reati attenuati e poi -
col d.l. 36/2014, come convertito in legge - come reati autonomi);
presentando una fattispecie strutturalmente identica, tali delitti si
distinguono tuttavia solo per la diversa gravità (non sono previsti
ulteriori elementi di specializzazione);
come si è detto, la gravità della detenzione di stupefacente
varia - anche nel passaggio dalla fattispecie più lieve a quella
meno lieve - in termini di continuita': vi sono cioè dei fatti
inquadrabili nell'art. 73 comma 1 solo leggermente più gravi di
alcuni fatti (i più offensivi tra quelli di lieve entita')
inquadrabili nell'art. 73 comma 5;
sotto il profilo sanzionatorio però la cesura tra le due
fattispecie è netta: laddove il più grave tra i fatti di «lieve
entita'» può essere al più punito (ai sensi dell'art. 73 comma 5)
con la pena di anni quattro di reclusione (ed € 10.329 di multa), il
meno grave tra quelli non di «lieve entita'» - quand'anche sia solo
leggermente più grave del primo - è punito come minimo con la pena
di anni otto di reclusione (ed € 25.822 di multa);
tale diverso trattamento risulta irragionevole e non fondato su
alcun presupposto in termini di disvalore del fatto (ad un disvalore
solo leggermente maggiore corrisponde una pena quanto meno doppia);
risulta così violata la norma di cui all'art. 3 Cost. nella
misura in cui a violazioni di rilievo penale solo leggermente diverso
corrisponde una reazione punitiva dello Stato enormemente diversa;
in proposito va rilevato che l'ordinamento penale conosce varie
altre fattispecie di reato rispetto alle quali il Legislatore ha
configurato delle ipotesi di «lieve entita'» o di «minore gravita'» o
di «particolare tenuita'»;
è il caso ad esempio del reato di cui all'art. 583-bis c.p.
(pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili), del reato
di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p., del reato di ricettazione
ex art. 648 c.p., dei reati contro la Pubblica Amministrazione cui si
applica la circostanza attenuante ex art. 323-bis c.p., del reato di
traffico di influenze illecite, dei reati in materia di armi da
guerra cui si applica l'attenuante ex art. 5 legge n. 895/1967;
nelle suddette ipotesi il legislatore ha disposto dei trattamenti
sanzionatori contigui per la fattispecie ordinaria e per quella di
«lieve entita'» (o di «minore gravita'» o di «particolare tenuita'»):
attraverso la previsione di una diminuzione di pena (fino a un terzo
o fino a due terzi a seconda dei casi) per la fattispecie più lieve,
ha consentito al giudice di graduare la pena secondo la gravità dei
fatti, in modo tale che il trattamento per l'ipotesi di «lieve
entita'» più grave quasi coincida con il trattamento per l'ipotesi
non di lieve entità meno grave; nel caso della ricettazione, il
legislatore ha determinato in modo autonomo la pena per l'ipotesi di
«particolare tenuita'», prevedendo addirittura una sovrapposizione
tra i due trattamenti sanzionatori (reclusione da quindici giorni a
sei anni e multa da 50 a 516 euro per la fattispecie attenuata;
reclusione da due a otto anni e multa da 516 a 10.329 euro per la
fattispecie ordinaria);
analogo effetto è conseguito alla sentenza della Corte
Costituzionale n. 68/2012 con riguardo al delitto di sequestro di
persona a scopo di estorsione;
nè vale rilevare che si tratta in tutti i casi sopra menzionati
di fattispecie circostanziali attenuate, laddove quella di cui
all'art. 73 comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990 - a seguito delle recenti modifiche normative - è ormai una
fattispecie autonoma di reato; come si è detto, infatti, le due
fattispecie, per quanto configurate come autonome, sono del tutto
omogenee e si distinguono solo in termini di gravità del fatto;
lo stesso art. 73 decreto del Presidente della Repubblica n.
309/1990, come riformato dal d.l. 272/2005 (come convertito in legge)
prevedeva ai commi 1-1-bis e 5 dei regimi sanzionatori contigui per
l'ipotesi attenuata e per quella ordinaria, in cui il mimino edittale
della prima (sei anni di reclusione ed € 26.000 di multa) coincideva
col massimo edittale della seconda;
a seguito del d.l. 146/2013 (come convertito) si è viceversa
creato un varco tra gli intervalli edittali previsti per le due
ipotesi: massimo edittale per l'ipotesi attenuata di anni cinque di
reclusione (ed € 26.000 di multa) e minimo edittale per la versione
ordinaria di anni sei di reclusione (ed € 26.000 di multa);
tale divario si è poi ampliato ulteriormente a seguito della
sentenza della Corte Costituzionale n. 32/2014 (che ha determinato la
reviviscenza della formulazione dell'art. 73 comma 1 decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990 precedente la riforma del
2006) e del d.l. 36/2014 (come convertito), che ha ridotto il massimo
edittale per l'ipotesi ormai autonoma di cui al quinto comma (anni
quattro di reclusione ed € 10.329 di multa), lasciando inalterato il
regime sanzionatorio previsto per l'ipotesi del primo comma;
in materia di stupefacenti, la norma di legge vigente preclude
così al giudice il necessario adeguamento della pena al caso
concreto, imponendogli o l'applicazione di una pena fino a quattro
anni di reclusione ed € 10.329 di multa (magari previo ricorso ad
equilibrismi argomentativi per giustificare la riqualificazione ex
art. 73 comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990,
come talora si consta nella giurisprudenza di merito) oppure
l'applicazione di una pena quanto meno di anni otto di reclusione ed
€ 25.822 di multa;
in presenza di una gravità solo leggermente diversa del fatto
(tra il più offensivo fra quelli ex art. 73 comma 5 ed il meno
offensivo di quelli ex art. 73 comma 1), la citata disparità di
trattamento sanzionatorio pare violare anche il principio di
offensività del reato ricavabile dall'art. 25 Cost.;
da ultimo risulta violata la norma di cui all'art. 27 comma 3
Cost. che, nel sancire che le pene «devono tendere alla rieducazione
del condannato», postula il principio di proporzionalità della pena,
perchè una pena sproporzionata alla gravità del reato commesso non
potrà mai essere percepita dal condannato come giusta ed esplicare
quindi la propria funzione rieducativa;
al contrario il condannato - che ad esempio per alcuni grammi di
stupefacente di troppo non si sia visto considerare il proprio reato
come di «lieve entita'» e che quindi abbia ricevuto una pena doppia
rispetto a quella altrimenti irrogabile - non potrà che percepire
come irragionevole la pena e non aderirà quindi al trattamento
rieducativo;
alla luce di quanto precede pare dunque auspicabile un intervento
della Corte costituzionale che ponga rimedio alla sperequazione sopra
evidenziata, dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art.
73, comma 1 decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990 nella
parte in cui per il reato ivi delineato prevede un minimo edittale di
anni otto di reclusione ed € 25.822 di multa anzichè di anni quattro
di reclusione ed € 10.329 di multa;
la questione è posta peraltro con riguardo ai soli fatti
commessi a partire dal 21 maggio 2014 (data dell'entrata in vigore
della legge 79/2014, che convertendo con modifiche il d.l. 36/2014 ha
ridotto nei citati termini il massimo edittale previsto per l'ipotesi
di cui all'art. 73, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica
n. 309/1990): in tale arco temporale è stato infatti posto in essere
il fatto ora in esame; diverso era del resto il regime sanzionatorio
per i fatti di «lieve entita'» nei vari periodi precedenti;
preme peraltro rilevare che con il richiesto intervento della
Corte Costituzionale non si vanificherebbe la scelta - operata dal
Legislatore col d.l. 36/2014 - di configurare come autonoma
fattispecie di reato i fatti di «lieve entita'», con la creazione di
un'unica fattispecie dai limiti edittali unificati; il trattamento
dei due reati resterebbe infatti diverso sotto molteplici profili,
sia sostanziali (ad es. ai fini della prescrizione,
dell'applicabilità della messa alla prova, della confisca ex art.
12-sexies d.l. 306/1992) che processuali (arresto
obbligatorio/facoltativo; applicabilità o meno della misura
cautelare della custodia in carcere; rito ordinario piuttosto che
citazione diretta a giudizio);

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 Cost., 23 ss. legge n. 87/1953,
Ritenuta la questione rilevante e non manifestamente infondata,
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 73,
comma 1, del Decreto Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990 n.
309, per violazione degli articoli 3, 25 e 27 comma 3 Cost., nella
parte in cui - con riferimento ai fatti posti in essere a partire dal
21 maggio 2014 - prevede un minimo edittale di anni otto di
reclusione ed € 25.822 di multa anzichè di anni quattro di
reclusione ed € 10.329 di multa.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte Costituzionale.
Sospende il processo sino all'esito del giudizio incidentale di
legittimità costituzionale.
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato
della Repubblica.
Ferrara, 18 novembre 2015

Il Giudice: Attinà