1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 29-12-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 391 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 marzo 2010
Ordinanza dell'11 marzo 2010 emessa dal Giudice di pace di Nardo' nel procedimento penale a carico di Kokak Ilhami ed altri. Straniero - Reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Previsione come reato del fatto dello straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni del testo unico dell'immigrazione - Violazione dei principi di materialita' ed offensivita' del reato, nonche' dei principi di uguaglianza, proporzionalita' e ragionevolezza (a fronte, in particolare, della inapplicabilita' della pena allo straniero destinatario del provvedimento di respingimento, della pronuncia di non luogo a procedere nei confronti dello straniero che nelle more venga espulso o respinto, dell'applicazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione) - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione (per la duplicazione dei procedimenti, amministrativo e penale, conseguenti alla rilevazione del soggiorno illegale dello straniero) - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto all'analogo reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94; decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 1, come modificato dall'art. 1, comma 16, lett. b), della legge 15 luglio 2009, n. 94; decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 3, 25, 27 e 97. (010C0897) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 29-12-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Nel procedimento penale n. 15/2010 del Ruolo Generale G.d.P. e n.
3327/09 R.G. a carico di Kokak Ilhami + Altri.
Nel corso del processo di cui all'epigrafe il giudicante,
sollevava la questione di illegittimità costituzionale dell'art.
10-bis, d.lgs. n. 286/1998 (limitatamente all'ipotesi di soggiorno
illegale) e 16/1 d.lgs. n. 286/1998 e 62-bis d.lgs. n. 274/2000, come
introdotti dall'art. 1/16 e 17 L. 94/2009 per contrasto con gli artt.
3, 25, 27, 97 della Costituzione, ritenuta non manifestamente
infondata e rilevante.
La rilevanza della questione attende alla statuizione sulla
sanzione da comminare all'imputato, in caso di riconoscimento di
responsabilità penale, in applicazione della normativa di
riferimento, delle cui disposizioni si dubita la legittimità
costituzionale.
La norma penale di cui all'art. 10-bis del decreto legislativo n.
286/1998, introdotta dall'art. 1, comma 16 della L. n. 94/2009,
introduce un nuovo reato proprio dello straniero, la cui condotta
consiste nel far ingresso o nel trattenersi nel territorio dello
Stato in violazione delle norme contenute nello stesso decreto
legislativo e nell'art. 1 della L. n. 68/2007. Si tratta di una
contravvenzione punita con un'ammenda da 5.000 a 10.000 euro, per la
quale è stata espressamente esclusa la possibilità di estinzione
del reato per oblazione.
La scelta legislativa ha comportato la criminalizzazione di una
condizione (status) che fino alla data di entrata in vigore della
novella era di competenza esclusiva dell'autorità amministrativa. A
partire da tale data, invece, tutti gli stranieri che varcano i
confini italiani senza rispettare le norme in materia di ingresso
nello Stato, nonchè tutti gli stranieri che sono presenti sul
territorio nazionale senza essere autorizzati alla permanenza, non
saranno più soltanto destinatari di provvedimenti (amministrativi)
di espulsione o di respingimento, ma anche punibili per la nuova
ipotesi contravvenzionale.
È parere del rimettente che tale norma violi i principi
costituzionali di materialità ed offensività del diritto penale,
oltre che i principi di uguaglianza, proporzionalità e
ragionevolezza dati dagli artt. 3, 25, 27 Cost., in combinato
disposto, e i principi generali che informano la materia penale, che
portano al ricorso alla sanzione penale unicamente ed esclusivamente
per la protezione di beni giuridici costituzionalmente rilevanti e
solo come estrema ratio. Si rileva infatti che la condotta
incriminata intanto manca di offensività, poichè la sanzione
conseguente alla consumazione dell'illecito (tanto nell'ingresso che
permanenza nel territorio dello Stato non può essere ritenuto di per
sè quale indice di pericolosità sociale) è scollegata al fatto
materiale e colpevole ma piuttosto si connette al modo di essere del
soggetto (immigrato), priva della compromissione del bene giuridico
protetto (lesione o messa in pericolo), in tal modo travalicando il
limite posto dall'ordinamento giuridico alla finalità di deterrenza
della pena.
In tal senso si ritiene che le condotte di nuova incriminazione
non siano lesive del bene della sicurezza pubblica, in quanto, anche
sulla scorta delle considerazioni contenute nelle sentenze della
Corte costituzionale n. 22/2007 e n. 78/2007, il mancato rispetto
delle norme sull'ingresso o sulla permanenza nel territorio dello
Stato non può essere ritenuto di per sè quale indice di
pericolosità sociale.
Si rileva altresì la violazione, da parte della norma della cui
costituzionalità si dubita, dei principi costituzionali di
ragionevolezza e proporzionalità, se si considera che la sanzione
penale non costituisce certamente l'unico ed estremo strumento di
deterrenza, riferita a condotte già conosciute all'ordinamento, di
fatto determinandosi una perfetta coincidenza del rimedio penale con
il rimedio amministrativo.
A tal proposito, si rileva che: il nuovo art. 10-bis comma 2
stabilisce che la pena prevista non si applichi allo straniero
destinatario del provvedimento di respingimento ex art. 10, comma 1
del decreto legislativo n. 286/1998; il nuovo art. 10-bis, comma 5
prevede la pronuncia di una sentenza di non luogo a procedere nei
confronti dello straniero che, nelle more del giudizio penale per il
reato in questione, venga espulso o respinto ex art. 10, comma 2 del
decreto legislativo n. 286/1998; il nuovo art. 16, comma 1, insieme
al nuovo art. 62-bis del decreto legislativo n. 274/2000, consente al
giudice di applicare in luogo della pena pecuniaria la sanzione
sostitutiva dell'espulsione che, in ogni caso, deve essere già
disposta in via amministrativa. Tanto pone dubbi di ragionevolezza e
legittimità costituzionale di una fattispecie penale la cui
punibilità degradi in caso di provvedimenti di respingimento o di
espulsione amministrativa fino alla pronuncia giudiziale di non luogo
a procedere o l'accertamento del reato possa concludersi
nell'irrorazione di un provvedimento di espulsione in doppio binario
con il provvedimento di espulsione amministrativo e che deve essere
obbligatoriamente emesso.
Si palesa in tutta evidenza l'irrazionalità della norma in
esame, tanto nella inefficacia del raggiungimento della tutela dei
beni costituzionalmente rilevanti che nell'accavallarsi dello
strumento penale a quello amministrativo, che ne denota la carenza di
necessità, rispetto alle finalità di politica criminale supposte.
Si rileva inoltre che la duplicazione dei procedimenti
(amministrativo e penale), che si aprono con il rilevamento del
soggiorno illegale dello straniero, l'uno definito con il decreto
prefettizio di espulsione e il secondo, accertato dal G.d.P. nella
decisione applicativa della espulsione in applicazione degli artt.
16/1 d.lgs. n. 286/1998 e art. 62-bis d.lgs. n. 274/2000, rende di
fatto il secondo subordinato al primo, per la prevalenza del
procedimento amministrativo di espulsione, con la conseguente
inapplicabilità della pena sostitutiva in sede penale, ponendosi in
contrasto con il principio del buon funzionamento della pubblica
amministrazione (art. 97 Cost.) non solo in relazione all'esercizio
della funzione giurisdizionale, ma anche all'organizzazione e
funzionamento dell'Ufficio giudiziario, rendendone l'attività
defatigante.
Non manifestamente infondata appare la questione di legittimità
costituzionale, irragionevolezza e diseguaglianza, anche dalla norma
di cui all'art. 10-bis, comma 5, che prevede la pronuncia di una
sentenza di non luogo a procedere per il reato in esame nel caso in
cui l'autore dell'azione criminosa sia espulso o respinto ex art. 10,
comma 2, del decreto legislativo n. 286/1998. Disparità di
trattamento. Lesione dell'art. 3 Cost.
Non può escludersi, infatti che condotte del tutto identiche
(trattenimento illegale dello straniero), in assenza di adozione di
provvedimenti dell'autorità amministrativa assumano rilevanza penale
differente, determinandosi sperequazione e disparità di trattamento
tra chi debba essere prosciolto, poichè colpito da provvedimenti
amministrativi (l'esecuzione del provvedimento di espulsione o di
respingimento) e chi, fatalmente, non destinatario di provvedimenti
di allontanamento, debba essere destinatario della sanzione penale, a
parità di condotta del primo, disparità e diseguaglianza
insuperabile con il ricorso all'analogia in malam partem, a tanto
ostando il principio di tassatività ex art. 25 Cost.
Ancora rileva il ricorso della previsione della pena di condotte
sanzionate avulsa dalla finalità propria della rieducazione, ma in
maniera ancellare a completamento dell'azione amministrativa, volta
all'espulsione in sede penale dello straniero. L'inapplicabilità
della pena, in presenza di eventuali «giustificati motivi» di
trattenimento nel territorio dello Stato evidenzia un'irragionevole
disparità di trattamento, in violazione dell'art. 3 della
Costituzione, per la mancata attribuzione di tale rilevanza, nel
corpo della normativa in esame, come è invece espressamente previsto
nell'analoga ipotesi delittuosa di cui all'art. 14, comma 5-ter del
decreto legislativo n. 286/1998.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 ss legge 11 marzo 1953, n. 87.
Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente
infondata la questione della legittimità costituzionale dell'art.
10-bis, d.lgs. n. 286/1998 (limitatamente all'ipotesi di soggiorno
illegale) e 16/1 d.lgs. n. 286/98 e 62-bis d.lgs. n. 274/2000, come
introdotti dall'art. 1/16 e 17 legge n. 94/09 per contrasto con gli
artt. 3, 25, 27, 97 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina a cura della Cancelleria che la presente ordinanza si
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri, comunicata alla
Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica
Nardò, addì 11 marzo 2010

Il Giudice di pace: Cerfeda