1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 140 ORDINANZA (Atto di promovimento) 4 novembre 2003
Ordinanze 140 e 141 - di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 4 novembre 2003 dal Tribunale di Bologna nei procedimenti penali rispettivamente a carico di: Yaich Mongi (R.O. 140/2004); Ologu Luminita Cristina (RO. 141/2004). Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0296) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Yaich Mongi
per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14, comma 5-ter
d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del prefetto di Bologna, che successivamente il
questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal territorio
dello Stato entro 5 giorni ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, e che egli non ha
ottemperato all'ordine, venendo arrestato a Bologna ai sensi
dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. 286/1998.
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato.
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico nè pendenze giudiziarie, il che non
consente di ritenere sussistenti indici concreti di pericolosità
dell'arrestato.
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 della Costituzione.
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, della
Costituzione, che consente provvedimenti limitativi della libertà
personale da parte della p.s. solo «in casi eccezionali di necessità
ed urgenza indicati tassativamente dalla legge», la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della libertà personale è
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorità
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne è consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della p.s. solo se successivamente convalidata
dall'autorità giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessità ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - è prevista quindi una riserva di legge qualificata poichè
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la libertà personale può venire provvisoriamente limitata
dalla p.s., ma può farlo solo nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza;
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità, necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
la condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi C. cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello Stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.;
l'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi 1 e 2
art. 4 legge 110/1975 o dai comma 4 e 5 dello stesso articolo, in
questo caso se aggravate dalla finalità di discriminazione o odio
etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi l'arresto è consentito per
consentire «la possibilità di un intervento immediato di chi si sia
dato alla fuga, abbia abbandonato le vittime di incidenti stradali a
lui riconducibili, abbia messo in pericolo la sicurezza individuale e
collettiva» (C. cost. n. 305/1996). Nel secondo caso l'arresto
consente che le forze di p.s. limitino la libertà personale di
soggetti in possesso di armi o oggetti atti ad offendere nel corso di
riunioni pubbliche (commi 4 e 5) o con armi od oggetti atti ad
offendere fuori dalla propria abitazione il cui possesso sia
destinato specificamente a finalità di discriminazione o odio
razziale (commi 1 e 2, aggravati dall'art. 3, comma 1 d.l.
n. 122/1993), condotte entrambe evidentemente riconducibili ad un
pericolo per la sicurezza individuale e collettiva evitabile soltanto
con la materiale apprensione del soggetto armato ed il suo
allontanamento dal luogo pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto è
previsto come facoltativo e non come obbligatorio (art. 189, comma 6
c.s.d. e art. 6 comma 2 legge 654/1975). In entrambe le ipotesi
citate di arresto consentito a prescindere dalla conseguente
applicabilità di misura cautelare si tratta di condotte attive
(lesioni personali con conseguente fuga e porto di armi in occasioni
o con finalità non consentite), che concretamente pongono in
pericolo la sicurezza individuale e collettiva e necessariamente
dolose, mentre l'arresto previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies
riguarda un reato di mera condotta omissiva, che non pone in concreto
pericolo la sicurezza altrui, punibile anche a titolo di colpa per la
negligente non ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due
ipotesi l'arresto è quindi previsto per casi in cui appare
necessario ed urgente bloccare l'autore di condotte pericolose da
parte della p.s. che lo sorprenda in flagranza, nel caso di cui
all'art. 14, comma 5-quinquies non emerge alcuna necessità ed
urgenza di procedere all'arresto dell'autore di una condotta colposa
e priva di concreta pericolosità. Sul punto va aggiunto che il
giudice delle leggi nella sentenza n. 305/1996 ha confermato la
legittimità dell'arresto previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola
alla sua facoltatività, in quanto tale arresto «richiede pur sempre
la sussistenza, nei singoli casi concreti, dei presupposti ai quali
l'art. 381 comma 4 subordina in via generale l'adozione di tale
misura». Nel caso qui in esame invece l'obbligatorietà dell'arresto
prescinde da ogni valutazione sulla concreta pericolosità della
condotta e nella sua generale ed astratta necessità di applicazione
si pone in contrasto con i requisiti della eccezionale necessità ed
urgenza della misura imposti dall'art. 13, terzo comma della
Costituzione;
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma 2 che espressamente dispone le regole
processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio dell'imputato a
piede libero, oltre che nei casi previsti dallo stesso d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, che all'art. 13,
comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo disponendo che in
ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività dell'arresto non
sia stata esercitata e quindi l'imputato resti libero - contro
l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma 4
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002;
l'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
libertà può perdurare comunque soltanto poche ore (e cioè soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121 disp. att. c.p.p. o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non può chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non è necessaria nè per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, nè per la successiva applicazione di misure
cautelari, nè perchè in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, nè perchè con l'arresto si
interrompe una situazione di pericolo, nè perchè sia funzionale
all'espulsione, che invece è presupposto dell'arresto stesso e
comunque può essere autonomamente disposta: non è quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessità ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma della Costituzione e quindi non in
contrasto con la inviolabilità della libertà personale sancita
dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 della Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche C. cost. n. 53/58 secondo cui
«non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore se
si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13, comma 13 del d.lgs. 286/1998 come modificato daila
legge 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero che,
espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi ad 1 anno (si
tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro è attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente
forte dello straniero poichè segue alla materiale attività della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma 13-ter), nel secondo caso esso è
previsto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies);
l'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. 286/1998 come modificato
dalla legge 189/02 prevede il delitto dello straniero che rientri in
Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale, punendolo con
la reclusione da 1 a 4 anni. In questo caso di delitto con pena
edittale fino a 4 anni è previsto l'arresto come facoltativo
dall'art. 13, coma 13-ter, mentre nel caso più lieve della
contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter punita con l'arresto fino a
1 anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal citato art. 14,
comma 5-quinquies.
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
5-quinquies dell'art. 14 è irragionevole, sia poichè a situazioni
di analoga gravità (art. 13, comma 13) conseguono modalità
d'arresto facoltative e quindi più lievi, senza che emergano
apprezzabili ragioni che giustifichino il differente trattamento
della libertà personale dell'arrestato nelle due ipotesi, sia
perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13, comma 13-bis)
conseguono addirittura modalità di arresto facoltative e quindi più
lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che giustifichino il
più lieve trattamento di reati più gravi nella fase della
previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie l'indagato è stato tratto in arresto perchè tale
misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato passibile di
arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in
quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste dall'
art. 381, comma 4 della gravità del fatto (il reato contestato è
una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno), nè della
pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestino sul territorio nazionale non è previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e « (...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma ovvero più radicalmente
alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base
alla quale gli arresti furono eseguiti» (C. cost. n. 54/1993).
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge 189/2002, nella parte in cui prevede come
obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14,
comma 5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata per le ragioni
sopra esposte

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma e 3
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 4 novembre 2003
Il giudice: Betti
04C0296