1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 52 del 17-12-2008
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 404 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 luglio - 11 agosto 2008
Ordinanza dell'11 agosto 2008 emessa dal Tribunale di sorveglianza di Venezia nel procedimento relativo a n. C. Esecuzione penale - Rinvio obbligatorio dell'esecuzione della pena - Obbligo del differimento in caso di esecuzione della pena nei confronti di donna incinta - Mancata previsione della possibilita' per il giudice di negare il differimento quando lo ritenga non adeguato alle finalita' previste dall'art. 27, comma terzo, Cost., sussista il pericolo di eccezionale rilevanza di commissione di altri delitti e la detenzione domiciliare non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena - Lesione dei principi a base della tutela della maternita' e del minore. - Codice penale, art. 146, primo comma, n. 1. - Costituzione, artt. 3, 27, comma terzo, e 30. (008C0962) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.52 del 17-12-2008)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Sentiti il Procuratore generale e la difesa, che hanno concluso
come da verbale, ha pronunciato la seguente ordinanza nel
procedimento nei confronti di n. C. nata a Brescia il 31 luglio 1989,
alias J.M.A. nata in Croazia il 24 ottobre 1992, alias N.C. nata in
Romania o in Croazia o in Roma o in Bosnia il 31 luglio 1989, o il 30
luglio 1989 o il 1 gennaio 1989, e altri alias, codice univoco
identificativo 01XM4N6 , elettivamente domiciliata al momento della
scarcerazione in Roma, via Prenestina n. 600, di fatto irreperibile,
assistita di fiducia dall'avv. Luciano Bason del Foro di Roma,
tendente alla concessione del beneficio del differimento
dell'esecuzione della pena in relazione alla pena inflitta con
sentenza del Tribunale di Venezia, composizione monocratica in data 4
aprile 2008.
M o t i v a z i o n e
La sedicente N.C. veniva arrestata in Mestre (Venezia) il 3 aprile
2008 nella flagranza del reato di tentato furto aggravato in
abitazione, e il giorno successivo patteggiava la pena di anni due di
reclusione, applicata con sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. dal
Tribunale di Venezia.
La giovane nomade rimaneva, però in vinculis in quanto sottoposta
a custodia cautelare in carcere con ordinanza emessa in pari data (4
aprile 2008) ai sensi dell'art. 275, comma 4, c.p.p. dal Tribunale di
Venezia, che reputava sussistenti le esigenze cautelari di
eccezionale rilevanza pur risultando l'imputata in stato di
gravidanza e inoltre madre di infante di età inferiore ad anni uno.
Non appena passata in giudicato la condanna, il difensore di
fiducia presentava istanza di differimento provvisorio davanti al
Magistrato di sorveglianza di Venezia (essendo a quella data la
n. ristretta presso la Casa reclusione donne di Venezia), adducendo a
sostegno lo stato di gravidanza dell'interessata.
Acquisita conferma dal sanitario dell'istituto della dedotta
situazione soggettiva (la detenuta risultava al terzo mese di
gestazione), il Magistrato di sorveglianza di Venezia richiedeva alla
condannata l'indicazione di un domicilio per l'esecuzione della
detenzione domiciliare, reputando più adeguata tale misura al
contenimento della pericolosità sociale emergente dai plurimi
precedenti dattiloscopici e giudiziari. La detenuta indicava
genericamente, quale domicilio, l'abitazione del marito asseritamente
sita in Roma, via Prenestina n. 600, luogo la cui esistenza non
veniva confermata dalle forze dell'ordine competenti (v. nota
informativa Commissariato P.S. Prenestino di Roma datata 14 giugno
2008). Il Magistrato di sorveglianza disponeva, pertanto, con decreto
interinale in data 16 giugno 2008 il differimento provvisorio della
pena ex art. 684, comma 2 c.p.p., eseguito in pari data.
Al momento della scarcerazione, la condannata eleggeva domicilio
nello stesso luogo già risultato inesistente, e pertanto l'avviso di
fissazione dell'odierna udienza le veniva ritualmente notificato
presso il difensore di fiducia ex art. 677, comma 2-bis, c.p.p.
All'odierna udienza, alla quale la condannata non è comparsa, il
Procuratore generale ha concluso chiedendo la sospensione del
procedimento in attesa della decisione della Corte costituzionale
sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 146, comma
1, n. 2) c.p. sollevata d'ufficio da questo tribunale di sorveglianza
con ordinanza n. 715/08 datata 13 maggio 2008, mentre il difensore,
nominato ex art. 97, comma 4, c.p.p. (non essendo comparso il
difensore di fiducia nonostante la regolarità delle notifiche e
degli avvisi), ha richiesto la concessione del differimento della
pena, rimettendosi sulla sospensione del procedimento.
Nell'odierno procedimento deve essere valutata l'istanza di
differimento dell'esecuzione ex art. 146 c.p. in ordine alla pena
inflitta con sentenza del Tribunale di Venezia in composizione
monocratica in data 4 aprile 2008, il cui residuo alla data odierna
è di anni uno, mesi nove e giorni sedici di reclusione. Dagli atti
acquisiti risulta confermata la sussistenza dei presupposti del
differimento obbligatorio dell'esecuzione della pena ai sensi
dell'art. 146, comma 1, n. 1), c.p., risultando la condannata in
stato di gravidanza . Il breve tempo trascorso dalla scarcerazione e
l'andamento regolare della gestazione attestato nella relazione del
sanitario dell'istituto acquisita agli atti fanno ritenere perdurante
la sussistenza della condizione soggettiva legittimante il
differimento obbligatorio della pena. L'esame delle vicende cautelari
ed esecutive verificatesi solo negli ultimi mesi (tralasciando la
considerevole storia criminale dell'interessata, appena diciottenne)
impone alcune considerazioni. La n. (le cui esatte generalità non
sono note) qualche mese prima del delitto commesso in Mestre veniva
arrestata in Roma in data 25 ottobre 2007 nella flagranza dei delitti
di rapina impropria aggravata e lesioni personali (con la recidiva
specifica reiterata infraquinquennale) e sottoposta a custodia
cautelare in carcere ai sensi dell'art. 275, comma 4, c.p.p. dal
Tribunale di Roma per esigenze cautelari di eccezionale rilevanza,
pur risultando madre di infante di età inferiore ad anni uno.
Con sentenza del 13 novembre 2007 del Tribunale di Roma emessa ex
art. 444 c.p.p. veniva applicata la pena di anni due e mesi due di
reclusione, ma l'imputata rimaneva in vinculis; non appena passata in
giudicato la condanna, la n. richiedeva il differimento
dell'esecuzione al Magistrato di sorveglianza di Roma, il quale,
accertato che la condannata risultava madre di un infante nato il 14
maggio 2007, concedeva con decreto interinale datato 13 dicembre 2007
la detenzione domiciliare provvisoria quale regime sostitutivo
dell'esecuzione della pena, rilevando che la particolare gravità del
reato, commesso con violenza contro la persona appena cinque mesi
dopo il parto, imponeva «un regime penitenziario rigoroso e
contenitivo della pericolosità sociale dimostrata in maniera
persistente e indifferente alla maternita'».
In data 2 gennaio 2008, tuttavia, la condannata si allontanava dal
luogo prescritto (un campo nomadi di Roma) e il Magistrato di
sorveglianza di Roma disponeva con decreto datato 8 gennaio 2008,
ratificato dal Tribunale di sorveglianza di Roma con ordinanza emessa
in data 28 febbraio 2008, la sospensione interinale della detenzione
domiciliare, non eseguita per l'irreperibilità della condannata.
In data 4 marzo 2008 la n. veniva nuovamente arrestata nella
flagranza del delitto di tentato furto aggravato in abitazione in
Scafati, e veniva sottoposta a custodia cautelare in carcere con
ordinanza del Tribunale di Nocera Inferiore datata 5 marzo 2008, pur
avendo dedotto di essere nuovamente incinta e di essere madre di un
infante di età inferiore ad anni uno; riteneva, infatti, il giudice
sussistenti le esigenze cautelari di eccezionale rilevanza ex art.
275, comma 4, c.p.p., tenuto conto dei numerosissimi precedenti
specifici per reati commessi anche in età minore in diverse
località del territorio nazionale, denotanti «una proclività e
un'abitualità non comune a commettere reati di furto in privare
dimore» (v. ordinanza del 5 marzo 2008 del Tribunale di Nocera
Inferiore).
Con decreto interinale emesso in data 21 marzo 2008, tuttavia, il
Magistrato di sorveglianza di Salerno concedeva il differimento
dell'esecuzione in ordine alla pena di cui alla menzionata sentenza
del Tribunale di Roma datata 13 novembre 2007 (nel frattempo
nuovamente posta in esecuzione), e in pari data il Tribunale di
Nocera Inferiore disponeva la sostituzione della custodia cautelare
in carcere con il divieto di dimora in Roma in ordine al tentato
furto in Scalati. Con ordinanza datata 25 giugno 2008 il Tribunale di
sorveglianza di Salerno ratificava il decreto interinale del
Magistrato di sorveglianza di Salerno e concedeva il differimento
fino al 31 ottobre 2008.
Qualche giorno dopo la scarcerazione, la n. veniva arrestata in
Mestre nella flagranza del menzionato tentativo di furto, commesso in
concorso con una minorenne; per tale episodio veniva inflitta la pena
della cui esecuzione oggi si discute, ed applicata la custodia
cautelare in carcere, per «il notevolissimo pericolo di
recidiva»desumibile dalla storia delinquenziale della stessa, e la
ritenuta non concedibilità degli arresti domiciliari per
l'impossibilità di formulare una prognosi positiva in ordine al
rispetto delle prescrizioni (v. ordinanza di custodia cautelare
datata 4 aprile 2008 del Tribunale di Venezia in composizione
monocratica, in atti).
Deve, altresì, rilevarsi che nelle note informative trasmesse
dalle forze dell'ordine a questo Tribunale di sorveglianza la n. è
descritta come una nomade di spiccata pericolosità sociale, che ha
fatto del crimine (in particolare dei furti in private dimore) l'
unica fonte di sostentamento ed è priva di fissa dimora (v. nota
Questura di Venezia Commissariato P.S. di Mestre datata 5 giugno
2008). Il certificato del casellario, che si compone di ben sei
pagine nonostante la giovane età, evidenzia sedici condanne per
plurimi furti in abitazione consumati e tentati, possesso
ingiustificato di strumenti atti a forzare serrature, rapina e
lesioni personali.
Dai certificati acquisiti e dal nutrito elenco di precedenti
dattiloscopici si evince, inoltre, che la n. ha commesso delitti in
tutto il territorio nazionale, nell'ambito del quale si sposta
frequentemente da un capo all'altro della penisola, è stata
segnalata o arrestata ben 126 volte e ha fornito numerosissime
generalità diverse (v. elenco trasmesso dal Commissariato P.S. di
Mestre e relazione datata 5 giugno 2008); a fronte dei numerosi
precedenti e segnalazioni, i periodi di carcerazione che risultano
dall'archivio storico dell'amministrazione penitenziaria sono esigui
(v. cartelle giuridiche storiche in atti), e risultano seguiti a
breve dalla scarcerazione dell'indagata con l'imposizione di misure
cautelari non detentive o collocamento in comunità minorile, oppure
dal differimento della pena ex art. 146 c.p. o della detenzione
domiciliare in luogo del differimento (v. ordinanze di differimento
del Tribunale per i minorenni di Torino in data 22 luglio 2005, del
Magistrato di sorveglianza di Salerno in data 21 marzo 2008, del
Magistrato di sorveglianza di Venezia in data 16 giugno 2008 e
ordinanza di applicazione della detenzione domiciliare provvisoria
del Magistrato di sorveglianza di Roma datata 13 dicembre 2007).
Esaminati gli atti acquisiti, questo Collegio non può che
condividere il giudizio di spiccatissima pericolosità sociale già
formulato nei confronti dell'odierna istante da altre autorità
giudiziarie, il cui grado attuale esigerebbe, al fine di un suo
adeguato contenimento, l'applicazione di una misura detentiva;
parimenti, reputa certo, più che verosimile, l'abuso del richiesto
differimento, ove concesso, al fine di commettere altri delitti
contro il patrimonio, senza alcun riguardo per le esigenze alla cui
tutela il beneficio è preordinato, posto che già in passato la
nascita dei primi due figli (avvenuta il 28 dicembre 2004 e il 14
maggio 2007) non ha dissuaso la donna dal commettere delitti, così
come nessuna efficacia dissuasiva ha avuto la recente gravidanza.
Questo Tribunale di sorveglianza, tuttavia, non può negare sic et
simpliciter il differimento della pena (con conseguente esecuzione
penale in carcere), potendo al più concedere, quale misura
sostitutiva del richiesto differimento, la detenzione domiciliare ex
art. 47-ter, comma 1-ter o.p., misura già di recente concessa dal
Magistrato di sorveglianza di Roma e rivelatasi inadeguata, essendo
la n. evasa il 2 gennaio 2008 dal luogo prescritto, commettendo altri
tre furti in epoca successiva (uno in Scalati e due in Mestre, v.
precedenti dattiloscopici).
Non appare superfluo rammentare l'orientamento della
giurisprudenza della dottrina e della giurisprudenza in ordine ai
rapporti tra il differimento e la detenzione domiciliare.
Nella vigenza della normativa preesistente alla legge n. 165/1998,
parte della dottrina, facendo riferimento al dato testuale, che
qualifica come obbligatorio il rinvio, lo riteneva prevalente
rispetto alla detenzione domiciliare. Di diverso avviso coloro che si
soffermavano sugli indubbi vantaggi che la detenzione domiciliare
comporta per il condannato, tra i quali il fatto che il tempo
trascorso in esecuzione della misura si consideri pena espiata. Oggi,
a seguito della novella di cui alla legge n. 165/1998, la
giurisprudenza è orientata ad affermare che il legislatore ha
modificato profondamente l'istituto della detenzione domiciliare,
facendolo divenire, con l'introduzione del comma 1-ter (oltre che
1-bis), una delle misure alternative più duttili e più idonee a
soddisfare le contrapposte esigenze del rispetto dei diritti della
persona e di sicurezza della società (v. sentenza Cass., sez. I ,
n. 20480 del 2001). Tale misura, si afferma, «configura la
polifunzionalità del regime detentivo, mirato, per un verso,
all'esigenza di effettività dell'espiazione della pena e del
necessario controllo cui vanno sottoposti i soggetti pericolosi e,
per altro verso, ad una sua esecuzione mediante forme compatibili con
il senso di umanita'» (v. sentenza Cass., sez. I , n. 6952 del 2000).
Riguardo ai criteri di scelta tra i due benefici, la
giurisprudenza della Corte di legittimità ha precisato che il
Tribunale di sorveglianza deve fare una duplice verifica, dovendo
prima verificare la sussistenza delle condizioni richieste dalla
legge per il differimento e poi disporre, eventualmente, la
detenzione domiciliare in alternativa alla sospensione
dell'esecuzione della pena quando ricorrano esigenze di tutela
collettiva (sempre da tenere presenti in tema di esecuzione della
pena) che rendano più adeguata l'esecuzione della pena in forma
alternativa piuttosto che la sospensione dell'esecuzione (Cass., sez.
I, sentenza n. 656 del 2000); più di recente, la Corte di
legittimità ha anche rilevato che la detenzione domiciliare, al pari
delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il
reinserimento sociale del condannato, mentre il differimento della
pena previsto dall'art. 146 e 147 c.p., anteriore all'ordinamento
penitenziario vigente, ha finalità diverse dall'individuazione del
trattamento più opportuno nei confronti del condannato, mirando solo
ad evitare che l'esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto
alla salute e del senso di umanità. Alla luce di tali principi, a
fronte di una richiesta il giudice deve valutare se le condizioni del
condannato siano compatibili con le finalità rieducative della pena
e con le possibilità concrete di reinserimento sociale conseguenti
alla rieducazione. Qualora, all'esito di tale valutazione,
l'espiazione della pena appaia contraria al senso di umanità per le
eccessive sofferenze da essa derivanti ovvero appaia priva di
significato rieducativo in conseguenza dell'impossibilità di
proiettare in futuro gli effetti della sanzione sul condannato, deve
trovare applicazione l'istituto del differimento (sentenza Cass.,
sez. I, n. 45758 del 14 novembre 2007, dep. il 6 dicembre 2007).
Facendo applicazione di tali principi, non può non rilevarsi che
le condizioni di vita individuali e sociali della condannata, i
plurimi precedenti giudiziari e di polizia, e le conseguenti esigenze
di sicurezza sociale, nonchè il reiterato abuso dei benefici da
ultimo concessi in via interinale dal Magistrato di sorveglianza di
Roma in data 13 novembre 2007 e del Magistrato di sorveglianza di
Salerno in data 21 marzo 2008 per perseverare nel crimine,
indurrebbero a ritenere più adeguata al contenimento della
pericolosità sociale l'esecuzione della pena, quantomeno in forma
alternativa.
Nel caso di specie, però, difetta il requisito minimo necessario,
ovvero un luogo idoneo all'esecuzione della misura. Trattasi,
infatti, di condannata senza fissa dimora, che si sposta
frequentemente da un capo all'altro della penisola, che non risulta
aver soggiornato per un tempo apprezzabile in un determinato luogo, e
che , inoltre, esplicitamente invitata dal Magistrato di sorveglianza
di Venezia ad indicare un luogo idoneo all'esecuzione della
detenzione domiciliare, ha volutamente dato indicazioni vaghe e
risultate non veritiere; neppure davanti a questo Tribunale di
sorveglianza l'interessata e il suo difensore di fiducia hanno
indicato un qualsivoglia riferimento idoneo all'applicazione della
detenzione domiciliare.
Deve anche rilevarsi che non appare in alcun modo formulabile una
favorevole prognosi di corretta gestione della misura, che è misura
a contenuto prescrittivo, e postula, per realizzare la funzione che
le è propria, la volontà adesiva di chi vi è sottoposto (in tal
senso riguardo agli arresti domiciliari v. Corte cost., sentenza
n. 439/1995). Il grado di inaffidabilità più volte dimostrato dalla
condannata (che anche di recente, come innanzi esposto, è evasa
dalla detenzione domiciliare concessale in ragione della particolare
situazione familiare dal Magistrato di sorveglianza di Roma e in
passato si è allontanata dalle comunità per minori in cui era stata
collocata), unitamente all'assoluta indifferenza alle norme penali e
del vivere sociale evidenziata, non consentono in alcun modo di
ritenere che la n. Si atterrebbe alle prescrizioni minime tipiche
della detenzione domiciliare.
Pur in assenza di situazioni personali che precludano l'efficacia
rieducativa della pena o che rendano contraria al senso di umanità
l'esecuzione penale in forma alternativa, questo Tribunale di
sorveglianza non può, pertanto, che applicare il richiesto beneficio
del differimento.
Una diversa interpretazione non appare ragionevolmente
sostenibile, senza inammissibili forzature del dato normativo; il
tenore testuale dell'art. 146, comma 1, n. 1), c.p., nella parte in
cui dispone «l'esecuzione è differita» anzichè «può essere
differita», non lascia dubbi interpretativi. Può, al più, rilevarsi
che con la previsione contenuta nel comma 1-ter dell'art. 47-ter
c.p., che introduce una disciplina differenziata rispetto a quella
generale, anche in relazione ai limiti edittali, il legislatore
sembra voler richiamare l'attenzione sulla necessità di contemperare
le esigenze di tutela delle condizioni del condannato con quelle di
tutela della collettività, rimettendo al Tribunale di sorveglianza
la scelta dello strumento più idoneo a perseguire tale
contemperamento, sì da far ipotizzare che l'istituto del
differimento obbligatorio abbia perso tale carattere, risultando
rimessa la sua adozione alla valutazione discrezionale del Tribunale
di sorveglianza. Tuttavia tale argomento, a fronte del dato testuale
inequivocabile e dell'assenza di una normativa di raccordo tra la
previsione del codice penale e la normativa penitenziaria, appare
insufficiente a reputare consentito il diniego «secco» del
differimento, nell'ipotesi disciplinata dall'art. 146, comma 1, n. 1)
c.p.
Ritiene, tuttavia, questo Collegio che la disposizione, così
formulata e intesa, attribuisca al sistema una connotazione
criticabile sotto il profilo della razionalità e costituzionalità,
e che, pertanto, debba essere sollevata d'ufficio questione di
legittimità costituzionale della norma, per contrasto con gli artt.
3, 27, terzo comma, e 30 Cost., ravvisandosene la rilevanza e la non
manifesta infondatezza. Lo scrutinio di costituzionalità è già
stato richiesto da questo tribunale di sorveglianza con ordinanza
n. 715/08 datata 13 maggio 2008 in relazione alla disposizione di cui
comma 1, n. 2), dell'art. 146 c.p., mentre nel caso di specie i dubbi
di legittimità costituzionale riguardano la previsione del comma 1,
n. 1 ), della stessa norma, applicabile nel caso in esame.
La questione è rilevante ai fini della pronuncia sull'odierna
istanza, essendo ineliminabile l'applicazione della norma nell'iter
logico-giuridico che questo Tribunale deve percorrere per la
decisione conclusiva dell'odierno procedimento, in quanto il
provvedimento interinale del Magistrato di sorveglianza di Venezia è
destinato a produrre effetti fino alla decisione di questo organo
collegiale, al quale compete la decisione in via definitiva in ordine
al differimento della pena, istituto del quale risultano sussistenti
i presupposti (in tal senso, per la rilevanza di analoga questione
nonostante l'intervenuta scarcerazione provvisoria da parte del
Magistrato di sorveglianza, v. Corte cost. sentenza n. 70 del 1994).
In punto di non manifesta infondatezza, va premesso che è
indiscutibile la scelta del legislatore di tutelare anche nella fase
dell'esecuzione penale le particolari esigenze delle donne in
gravidanza o madri di figli in tenera età; sicuramente e fortemente
condiviso da questo Collegio è il principio secondo il quale
tendenzialmente in un paese democratico la detenzione delle donne in
gravidanza e delle madri che accudiscono figli in tenera età
dovrebbe essere prevista solo «in ultima istanza» (come raccomandato
agli Stati membri di recente nella risoluzione del Parlamento europeo
del 13 marzo 2008 sulla particolare situazione delle donne detenute e
l'impatto della carcerazione dei genitori sulla vita sociale e
familiare, al punto 14). Non sfugge , inoltre, al Collegio, come
ricordato dalla Corte Costituzionale, che «l'alternativa tra
l'immediata esecuzione della pena o la sua temporanea inesigibilità
a causa di situazioni soggettive che il legislatore ritiene di
qualificare come incompatibili con la carcerazione, non comporta
soluzioni univoche sul piano costituzionale, dovendosi
necessariamente ammettere spazi di valutazione normativa che ben
possono contemperare l'obbligatorietà della pena con le specifiche
situazioni di chi vi deve essere sottoposto». Conferma l'assenza di
soluzioni «a rime obbligate» la circostanza che nel progetto di
riforma al codice penale predisposto dalla Commissione nominata con
d.m. 23 novembre 2001 il differimento dell'esecuzione della pena per
gravidanza e puerperio non sia previsto, mentre è prevista la
concessione (facoltativa) della conversione della pena detentiva con
altra misura in caso di condannata incinta o madre di prole di età
inferiore ad anni dieci (v. art. 81 n. 6 del progetto ); il disegno
di legge delega predisposto dall'ultima Commissione di riforma del
codice penale istituita con d.m. 31 luglio 2006, invece, nel
prevedere nuovamente l'istituto del differimento, non lo qualifica
come obbligatorio.
Il legislatore ordinario, però, nell'esercizio del suo potere
discrezionale di dettare norme che incidono su interessi
costituzionalmente rilevanti tra loro in rapporto di concorrenza o di
confliggenza, incontra limiti di ordine costituzionale.
Con riferimento alla normativa penitenziaria, la Corte
costituzionale ha precisato che «eguaglianza di fronte alla pena
significa proporzione della medesima alle personali responsabilità
ed alle esigenze di risposta che ne conseguono (sentenze n. 349 del
1993 e n. 299 del 1992), e che per l'attuazione di tali principi, ed
in funzione della risocializzazione del reo, è necessario assicurare
progressività trattamentale e flessibilità della pena (sentenze
n. 445 del 1997 e 306 del 1993) e, conseguentemente, un potere
discrezionale alla magistratura di sorveglianza nella concessione dei
benefici penitenziari» (sentenza n. 504 del 1995 e n. 255 del 2006).
Con sentenza n. 306 del 1993, ancora, la Corte ha affermato il
principio secondo cui, nell'ambito delle finalità che la
Costituzione assegna alla pena (quella di prevenzione generale e di
difesa sociale, con i connessi caratteri di retributività e
afflittività, e quella di prevenzione speciale e di rieducazione,
che tendenzialmente comportano una certa flessibilità della pena in
funzione dell'obiettivo di risocializzazione del reo), il legislatore
ordinario può - nei limiti della ragionevolezza - far
tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l'una o l'altra
finalità, ma a patto che nessuna di esse risulti obliterata.
Conformemente a tali principi, ai quali è improntato tutto il
settore dell'esecuzione penale, la concessione di ogni beneficio
penitenziario deve essere preceduta, oltre che dall'accertamento
della sussistenza dei requisiti di legittimità di volta in volta
prescritti dalla legge, anche da una valutazione del giudice sul
raggiungimento da parte del condannato di uno stadio del percorso
rieducativo adeguato al beneficio richiesto, e sulla conseguente
idoneità rieducativa di quest'ultimo, nonchè sull'idoneità a
prevenire il pericolo di recidiva. Nelle proprie decisioni, il
giudice di sorveglianza deve aver riguardo ai risultati del
trattamento individualizzato, o, in caso di assenza di trattamento,
al comportamento tenuto in libertà, e verificare la sussistenza
delle condizioni per un adeguato reinserimento sociale, al fine di
garantire la proporzionalità e l'individualizzazione del trattamento
sanzionatorio, oltre che l'ineludibile finalità rieducativa della
pena.
Come innanzi accennato, il differimento secondo la giurisprudenza
non ha finalità rieducativa, ma tende solo ad evitare che in
presenza di determinate situazioni l'esecuzione della pena avvenga in
spregio del diritto alla salute e del senso di umanità; la potestà
punitiva dello Stato nella fase dell'esecuzione della pena incontra,
per vero, un limite invalicabile in quelle situazioni in cui per le
condizioni personali del reo l'esecuzione dalla pena contrasterebbe
con il senso di umanità o non potrebbe avere alcuna efficacia
rieducativa (cfr. Cass., sentenza 1138 del 26 aprile 1994). In
assenza di tali estreme condizioni, tuttavia, non appare giustificata
la compromissione delle finalità della pena previste dalla
Costituzione, in quanto, pur essendo istituto anteriore all'entrata
in vigore della Carta costituzionale, l'istituto del rinvio
dell'esecuzione deve essere interpretato alla luce di tali principi.
Pur non rientrando, inoltre, tra i benefici premiali, difettando la
natura premiate, trattasi pur sempre di un beneficio che pur se
previsto dal codice penale all'interno di un capo (il secondo) dì
contenuto assai vario ed eterogeneo, ha una concreta incidenza nella
vicenda esecutiva e penitenziaria, è demandato alla competenza del
giudice di sorveglianza e pertanto deve soggiacere, salvi i limiti
anzidetti, ai principi vigenti in materia penitenziaria, in
particolare al principio del finalismo rieducativo della pena.
Nel caso di specie, il beneficio del differimento provvisorio si
è già rivelato non adeguato, sia sotto il profilo rieducativo sia
sul piano della prevenzione speciale, e così pure la detenzione
domiciliare, apertamente violata, ma nonostante l'abuso dei benefici
già concessi questo Tribunale di sorveglianza non può negare il
differimento, salvo optare per una nuova concessione di una misura
che con certezza non troverebbe regolare esecuzione.
Risulta, così, violato il principio della proporzionalità e
individualizzazione del trattamento sanzionatorio, ma anche il
principio della progressività trattamentale, in base al quale «nel
caso di abuso dei benefici già concessi o di altre irregolarità
comportamentali deve conseguire una regressione nel percorso
trattamentale» (così come, all'inverso, «il maturarsi di positive
esperienze non potrà non generare un ulteriore passaggio nella scala
degli istituti di risocializzazione»; v. sul punto Corte cost. sent.
n. 445/1997 con riferimento ai permessi premio). L'importanza della
progressività trattamentale è stata più volte ribadita dalla Corte
costituzionale, che ha affermato che tale principio rappresenta il
«fulcro attorno al quale si è dipanata la propria giurisprudenza,
doverosamente attenta a rimarcare l'esigenza che ciascun istituto si
modelli e viva nel concreto come strumento dinamicamente volto ad
assecondare la funzione rieducativa della pena»; espressione
normativa della biunivoca correlazione che deve necessariamente
stabilirsi tra la progressione (o regressione) nel trattamento
rieducativo e la risposta conseguente sul piano dell'accesso agli
istituti di risocializzazione è la norma di cui al comma 2 dell'art.
58-quater o.p., che prevede, in caso di revoca di una misura
alternativa alla detenzione, il divieto di concessione dei benefici
previsti dal comma 1 della norma per un periodo di tre anni dalla
data del provvedimento di revoca. Nel caso in esame, alla revoca
della detenzione domiciliare provvisoria non può, però conseguire
il diniego di concessione del differimento, non compreso nella
previsione del comma 1 dell'art. 58-quater o.p, ma può solo
conseguire la concessione di un beneficio ben più ampio di quello
rivelatosi inadeguato, senza che possa essere tenuta in alcuna
considerazione l'impossibilità di formulare una prognosi di futura
astensione da comportamenti di tipo deviante, tenuto conto della
reiterazione di condotte criminose e della dimostrata adesione a
modelli di vita incentrati su attività illecite, in quanto la norma
non consente, sulla base di tale giudizio prognostico, il rigetto del
beneficio. Solo in relazione alle situazioni legittimanti un rinvio
facoltativo dell'esecuzione il comma 4 dell'art. 147 c.p.( aggiunto
dalla legge n. 40/2001) dispone che il provvedimento «non può essere
adottato o se è adottato è revocato se sussiste il concreto
pericolo della commissione di delitti»; anche tale disposizione
conferma la diversa scelta del legislatore in ordine al differimento
obbligatorio, riguardo al quale non è consentito analogo
apprezzamento del giudice.
Generalmente si afferma, riguardo all'istituto del differimento,
che le finalità della pena possono essere procrastinate e rimodulate
a seguito di una esecuzione differita; nel caso di specie, però,
può ragionevolmente affermarsi che allo scadere del termine del
differimento (ovvero tra circa un anno e mezzo, periodo nel corso del
quale verosimilmente la n. continuerà a perseverare nel crimine)
l'esecuzione non potrà agevolmente essere ripristinata, considerata
l'abilità dimostrata dalla condannata nel rendersi irreperibile e
nel fare uso di numerose false generalità. Tenuto conto della
giovane età, e delle abitudini di vita dei nomadi, alla data
dell'inizio di una nuova esecuzione la n. potrebbe essere nuovamente
incinta e così via per chissà quanto tempo ancora. Conferma tale
assunto la circostanza che la condannata risulta avere ottenuto il
differimento dell'esecuzione in data 22 luglio 2005 con ordinanza del
Tribunale per i minorenni di Torino in ordine alla pena di mesi dieci
di reclusione inflitta con sentenza del G.u.p. presso il Tribunale
per i minorenni di Torino in data 20 maggio 2005 e alla data odierna
risulta ancora ineseguita la relativa pena (v. cartelle giuridiche in
atti e casellario). Dalla documentazione acquisita, inoltre, non
risultano espiate le pene inflitte con le altre numerose condanne
risultanti dal casellario.
Come emerge dall'esame dei dati statistici, e come questo
tribunale di sorveglianza ha avuto modo di verificare direttamente
nel corso dei numerosi procedimenti iscritti sulle istanze di
differimento avanzate da donne nomadi ristrette nelle Casa reclusione
donne di Venezia (istituto dotato di nido), la strumentalizzazione
dell'istituto del differimento (che da extrema ratio in alcuni casi
diventa la regola) ha di fatto creato una sorta di immunità per le
donne nomadi in età fertile che possono dedicarsi indisturbate alle
loro attività illecite potendo confidare sul trattamento previsto
dall'art. 146 c.p. per le donne in stato di gravidanza o madri di
figli in tenera età; considerato che generalmente si tratta di donne
che iniziano a procreare precocemente, appena adolescenti, e che per
le abitudini di vita non conoscono il fenomeno del controllo delle
nascite, è di tutta evidenza l'imponenza del fenomeno e le pressanti
esigenze di tutela della collettività che ne conseguono. Più che un
temporaneo differimento (che potrebbe non compromettere le finalità
della pena) si finisce per avere un differimento a tempo
indeterminato, per giunta lasciato alla libera scelta delle
interessate, le quali non indicando intenzionalmente un domicilio, o
dimostrando una sicura inaffidabilità incompatibile con la
detenzione domiciliare, o sottraendosi all'esecuzione della
detenzione domiciliare già concessa (tutte ipotesi sussistenti nel
caso in esame), possono lucrare, quale alternativa inevitabile, il
differimento della pena. A ciò si aggiunga che il legislatore ha
inasprito con l'introduzione dell'art. 624-bis c.p. ad opera della
legge 26 marzo 2001, n. 128 il trattamento sanzionatorio dei furti in
abitazione, reati diventati di grave allarme sociale poichè
comportano un serio turbamento della vita che si svolge tra le mura
domestiche, oltre ad arrecare un danno patrimoniale; con tale
inasprimento, il legislatore ha riconosciuto la particolare rilevanza
degli interessi lesi dal delitto, e pertanto l'ordinamento non può
poi lasciare di fatto impunite le «professioniste» dei furti in
abitazione, come l'odierna istante.
Può affermarsi, pertanto, che nel caso di specie tutte le
finalità che la Costituzione assegna alla pena risultano obliterate,
con conseguente violazione del principio sancito dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 306 del 1993. Totalmente svilita è la
finalità di prevenzione generale e di difesa sociale - finalità la
cui realizzazione dipende, come è noto, non soltanto dalla minaccia
legale della sanzione penale, ma anche e soprattutto dalla sua
concreta esecuzione - giacchè la rigida e prevedibile sospensione
del momento esecutivo esclude che la pena irrogata possa svolgere
alcuna funzione di intimidazione e dissuasione rispetto a possibili
futuri comportamenti criminosi, sia nei confronti del concreto
destinatario di essa, sia nei confronti degli altri soggetti che si
trovano nella medesima situazione. Del tutto vanificato è anche il
profilo retributivo-affittivo della pena posto che la rinuncia alla
relativa esecuzione (di fatto a tempo indeterminato per le ragioni
esposte) lascia sostanzialmente impunito il reato commesso. Come già
evidenziato, infine, risultano obliterate del tutto le finalità di
prevenzione speciale e di rieducazione della pena, che appaiono
riferibili al caso concreto.
La magistratura di sorveglianza deve, infatti, in presenza dei
presupposti previsti dall'art. 146, comma 1 n. 1) e 2), c.p.,
sospendere l'esecuzione della pena detentiva, in base ad un rigido
automatismo, che non può essere temperato da alcuna valutazione di
merito volta ad assicurare il perseguimento delle finalità della
pena e l'individualizzazione e proporzionalità del trattamento, in
relazione alle concrete necessità specialpreventive, neducative e
risocializzatrici del caso; alle situazioni regolamentate dalla norma
può essere, di fatto, riconducibile una varietà e molteplicità di
situazioni personologiche e criminologiche, tra loro profondamente
differenti, meritevoli di diverso trattamento, che non può, invece,
essere assicurato.
È del tutto evidente, pertanto, che la generalizzata ed
automatica applicazione del trattamento di favore previsto dalla
disposizione censurata, nell'assegnare un identico beneficio a
condannati che presentino fra loro differenti stadi del percorso di
risocializzazione e diversi gradi di pericolosità sociale,
compromette, ad un tempo, non soltanto il principio di uguaglianza,
finendo per omologare fra loro, senza alcuna plausibile ratio,
situazioni diverse, ma anche la stessa funzione rieducativa della
pena, posto che il riconoscimento di un beneficio che non risulti
correlato alla positiva evoluzione nel trattamento compromette
inevitabilmente l'essenza stessa della progressività, che
costituisce il tratto saliente dell'iter riabilitativo. L'automatismo
che si rinviene nella norma denunciata è poi in contrasto con i
principi di proporzionalità e individualizzazione della pena come
precisati dalla richiamata giurisprudenza.
Ne consegue il contrasto della norma censurata con l'art. 27,
terzo comma, Cost., oltre che con l'art. 3 Cost.
La norma stessa appare in contrasto con l'art. 3 Cost. anche per
lesione del canone della ragionevolezza.
In via generale, il bilanciamento degli interessi coinvolti ed il
sacrificio di alcuni di essi, in favore di altri, soggiacciono al
limite della ragionevolezza della scelta legislativa, nel senso di
una non arbitraria e non ingiustificata composizione dei valori in
giuoco.
Nel giudizio sulla razionalità di una disciplina non si deve
guardare solo alla posizione formale di chi ne è destinatario ma
anche alla funzione e allo scopo cui essa è preordinata (Corte cost.
sentenza n. 54 del 1968). Sotto tale profilo, sulla base dei principi
affermati dalla giurisprudenza di legittimità può affermarsi che la
ratio delle norme sul differimento obbligatorio è la tutela della
salute e dell'umanità della pena; sicuramente finalizzato alla
tutela della salute della donna e del nascituro è il rinvio in
presenza dello stato di gravidanza, mentre il differimento nel primo
anno di vita del bambino può essere ricondotto, oltre che
all'esigenza di assicurare il senso di umanità della pena, anche
alla tutela dell'interesse del minore ad un corretto sviluppo della
personalità, e, in funzione di tale interesse, alla tutela del
rapporto che in tale periodo necessariamente si svolge tra madre e
figlio, non tanto e non solo per ciò che attiene ai bisogni più
propriamente biologici, ma anche in riferimento alle esigenze di
carattere relazionale e affettivo che sono collegate allo sviluppo
della personalità del bambino (v. con riferimento ad altre norme che
prevedono benefici nel periodo immediatamente susseguente al parto v.
sentenza n. 376 del 2000 Corte costituzionale).
Se questa è la ratio dell'istituto del differimento, che incide
su altri interessi pure costituzionalmente rilevanti, deve ritenersi
che la norma sia espressiva di un giudizio di valore risultante dalla
ponderazione di due interessi in conflitto, entrambi
costituzionalmente rilevanti. Caratteristica dei valori (o principi)
costituzionali soggetti a bilanciamento, è la non
predeterminabilità in assoluto, una volta per tutte, dei loro
rapporti reciproci di sovra o sottordinazione. La prevalenza dell'uno
sull'altro, quando il bilanciamento non sia rimesso caso per caso al
giudice, ma sia operato dalla legge nella forma di una norma
astratta, deve essere collegata a determinate condizioni tipiche. In
assenza di tali condizioni l'esito della valutazione comparativa non
può essere il medesimo. Perciò, una norma di questo tipo, per
essere costituzionalmente legittima, non deve escludere, in ordine
all'interesse postergato, la possibilità della prova
dell'inesistenza, nel caso concreto, delle condizioni che, secondo il
bilanciamento sotteso alla norma stessa, giustificano la precedenza
attribuita all'interesse antagonistico (v. in tal senso sentenza
Corte cost. 1° aprile 1992, n. 149).
In applicazione di analogo principio, con riferimento all'istituto
del differimento della pena nei confronti dei condannati affetti da
AIDS, la Corte costituzionale con sentenza n. 438 del 1995 ha
ritenuto non conforme al canone della ragionevolezza l'art. 146,
primo comma n. 3), c.p., nella parte in cui non consente di accertare
in concreto se ai finì dell'esecuzione della pena le effettive
condizioni di salute del condannato siano compatibili con lo stato
detentivo, poichè intanto si può ritenere ragionevole
l'allontanamento dal carcere in quanto la relativa permanenza negli
istituti cagioni un pregiudizio alla salute del soggetto e degli
altri detenuti, posto che altrimenti risulterebbero senza
giustificazione compromessi altri beni riconosciuti come primari
dalla Carta fondamentale.
Nel caso di specie, la restrizione in carcere nel periodo di
gestazione non ha cagionato alcun concreto pregiudizio alla N., come
emerge dal certificato del sanitario della Casa reclusione donne di
Venezia datato 27 maggio 2008. Nel carcere femminile di Venezia,
inoltre, la detenuta godeva dell'assistenza sanitaria assicurata in
istituto.
Per converso, come evidenziato, nei periodi di libertà
conseguenti ai benefici ottenuti, la n. non ne ha fatto uso al fine
di dedicarsi alla cura dei figli in tenera età, ma più volte (anche
in occasione delle precedenti gravidanze) è stata denunciata e
arrestata in flagranza mentre era dedita al furto, lontana dagli
accampamenti dove i figli erano verosimilmente affidati a parenti o
altri componenti del gruppo, ed ha tenuto un atteggiamento
irresponsabile, perseverando nel proprio stile di vita antinormativo
e inadatto sia ad una gestante che ad una madre di figlio in tenera
età. Come emerge dagli studi sociologici in materia, spesso le donne
nomadi sono indotte o addirittura costrette al delitto dai loro
uomini, e per dedicarsi a tale attività lasciano i minori
nell'accampamento affidandoli a parenti o a terzi, salvo portarli con
sè in alcune delle imprese criminose, al fine di ottenere, in caso
di arresto, un benevolo trattamento cautelare.
Come ricordato dalla Corte costituzionale nella menzionata
sentenza n. 438 del 1995, «il rinvio dell'esecuzione della pena
detentiva si è sempre saldamente attestato intorno a un presupposto
unificante, vale a dire le particolari condizioni di salute del
condannato e la ritenuta inconciliabilità delle stesse con
l'altrettanto peculiare regime carcerario. Illuminanti , a questo
proposito, sono alcuni passaggi della Relazione ministeriale sul
progetto del codice penale ove, appunto, si giustifica il rinvio
obbligatorio dell'esecuzione della pena nel caso della donna incinta
che abbia partorito da meno di sei mesi, proprio con le difficoltà
di assistenza negli stabilimenti carcerari che quelle condizioni
personali necessariamente richiedono».
La concreta realtà delle istituzioni carcerarie è, tuttavia,
profondamente mutata rispetto all'epoca di entrata in vigore del
codice penale, sulla scia dei principi affermati dalla Carta
costituzionale in materia di esecuzione penale, e dell'incessante
processo di riforma dell'ordinamento penitenziario che ne è seguito.
L'assistenza alla detenuta in stato di gestazione non rappresenta
più, generalmente, un problema nella realtà degli istituti di pena,
tenuto anche conto della possibilità di ricorrere al trasferimento
esterno ex art. 11 o.p., e inoltre la carcerazione può comportare
rischi per la gestazione di gran lunga inferiori rispetto allo stato
di libertà nei casi in cui, come in quello in esame, lo stato di
libertà non si accompagni ad uno stile di vita, anche sotto il
profilo igienico-sanitario, oltre che delle abitudini quotidiane,
adeguato alla particolare situazione. A ciò si aggiunga che nel
concedere il beneficio del differimento il Tribunale di sorveglianza
non può imporre alcuna prescrizione finalizzata alla tutela
dell'interesse del nascituro, posto che secondo la consolidata
giurisprudenza l'imposizione di obblighi accessori è incompatibile
con la concessione del beneficio (Cass., sez. I, 2 dicembre 1992,
n. 4591).
In alcuni casi, pertanto, non può a priori escludersi che in
alcuni istituti di pena siano assicurati alla gestante e al nascituro
un'assistenza più adeguata da punto di vista sanitario, non
assicurata in alcuni gruppi familiari inseriti in culture di
microcriminalità prive di riferimenti abitativi stabili.
È proprio la rigida presunzione stabilita dal legislatore ad
apparire priva di adeguato fondamento e tale da rendere dubbia la
razionalità di una norma dalla cui concreta applicazione possono
generarsi ingiustificate compromissioni di altri interessi tutelati
dall'ordinamento. Le ipotesi del differimento obbligatorio per la
donna incinta o madre di figlio di età inferiore ad anni uno sono le
sole, tra quelle previste dall'art. 146 c.p., a non ammettere alcuna
verifica in concreto sulla sussistenza di una effettiva situazione di
pregiudizio agli interessi che la norma tende a tutelare o di
contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità (verifica
prevista, invece, nelle ipotesi dei condannati affetti da AIDS o
altra malattia particolarmente grave), ed inoltre che hanno una
difforme regolamentazione in sede cautelare e in sede esecutiva. La
possibilità di verificare la sussistenza di una effettiva situazione
di pregiudizio allo stato di gestazione conseguente alla carcerazione
o di contrarietà dell'esecuzione penale al senso di umanità
(verifica che andrebbe effettuata caso per caso in relazione alle
strutture disponibili , alla personalità della condannata e alle
condizioni di vita della famiglia) consentirebbe, invece, un'adeguata
composizione degli interessi configgenti e la salvaguardia della
ratio dell'istituto del differimento, le cui finalità, invece,
vengono in casi come quello in esame completamente snaturate.
La disposizione impugnata deve ritenersi non conforme al canone
della ragionevolezza nella parte in cui non consente, quando vi siano
significative esigenze di sicurezza sociale e la detenzione
domiciliare non sia adeguata a prevenire il pericolo di recidiva, di
accertare in concreto se ai fini dell'esecuzione della pena la
carcerazione comporti un effettivo pregiudizio, tale da rendere
contraria al senso di umanità l'esecuzione penale, e se la
scarcerazione «secca» sia effettivamente idonea ad assicurare la
tutela degli interessi ai quali il beneficio è preordinato. Da qui
il contrasto della norma denunciata con l'art. 3 Cost., ravvisabile
non solo sotto il profilo della violazione del canone della
ragionevolezza, per le ragioni evidenziate, ma anche sotto il profilo
della razionale uniformità del trattamento normativo, in quanto in
presenza delle medesime condizioni (stato di gestazione e presenza di
un figlio in tenera eta') è consentito solo nella fase cautelare
disporre la carcerazione, sia pure ove sussistano esigenze di
eccezionale rilevanza. Non è senza rilievo il fatto che l'art. 275
c.p.p. sia stato rimaneggiato con la legge 26 marzo 2001, n. 128, una
legge dunque posteriore alla legge 8 marzo 2001, n. 40 che ha
modificato l'art. 146 c.p. estendendo il differimento obbligatorio
fino ad un anno di vita del bambino. Sino a prova del contrario,
pertanto, l'interprete è portato a ritenere che il legislatore abbia
consapevolmente tenuto distinta la disciplina del rinvio
dell'esecuzione della pena rispetto a quella della custodia
cautelare.
È pacifico che le misure cautelari si distinguano dalla pena per
natura e finalità , sì da non apparire irragionevole, in astratto,
una difforme disciplina (v. in tal senso Corte cost. sentenza
n. 25/1979); come affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v.
sentenza Cass. n. 43014 del 2001) scopo della misura cautelare è
quello di assicurare una o più delle esigenze di cui alle lettere
a), b) e c) del primo comma dell'art. 274 c.p. Si tratta, dunque, di
una finalità da un lato contingente in quanto legata all'evolversi
di una fase procedimentale, dall'altro strumentale, in quanto posta a
garanzia delle indagini e del processo, oltre che della collettività
quando sussista il pericolo della commissione di altri reati. In tale
ottica, il legislatore si è posto il problema di un bilanciamento
tra le esigenze dì cautela e le esigenze di tutela della salute o di
altre situazioni personali dell'indagato, contemperando tali esigenze
con la previsione dei limiti alla custodia cautelare in carcere nelle
ipotesi previste dall'art. 275, comma 4, c.p.p.
Nel caso di specie, però (come in altri casi analoghi), le
esigenze cautelari di eccezionale rilevanza di volta in volta
ritenute sussistenti a carico della n. nelle menzionate ordinanze
custodiali sono rappresentate dalle esigenze di tutela della
collettività, previste dall'art. 274, comma 1, lett. c); non si
tratta, quindi, di esigenze poste a garanzia delle indagini e del
processo, tipiche solo delle misure cautelari e non della pena
(esigenze che potrebbero giustificare una difforme disciplina), ma
delle esigenze di tutela della collettività alla cui salvaguardia è
finalizzata anche la pena, la cui composita funzione comprende anche
le esigenze di prevenzione e di tutela della collettività. In
presenza delle medesime esigenze di sicurezza sociale e delle
medesime situazioni personali, l'ordinamento consente solo al Giudice
della cautela la salvaguardia delle prime, ove siano di eccezionale
rilevanza, mentre dopo il passaggio in giudicato le stesse esigenze
sono postergate e nessuna verifica è consentita al giudice di
sorveglianza in merito all'eccezionalità delle stesse esigenze e
all'esistenza effettiva di pregiudizio per la madre e il nascituro.
Come emerge dall'esposizione delle ultime vicende relative al titolo
esecutivo di cui si discute, la n. è rimasta in carcere sottoposta a
custodia cautelare fino al passaggio in giudicato delle condanne di
cui alla sentenza del Tribunale di Roma del 13 novembre 2007 e del
Tribunale di Venezia in data 4 aprile 2008, e fino a tale momento
l'ordinamento ha consentito al giudice della cautela la salvaguardia
delle esigenze di sicurezza sociale, mentre dopo l'irrevocabilità
delle sentenze tali esigenze non possono avere alcuna rilevanza, se
non ai fini della concessione della detenzione domiciliare, nel caso
di specie non concedibile per la certa inaffidabilità della
condannata, già evasa dalla detenzione domiciliare, e l'intenzionale
mancata comunicazione di un luogo in cui eseguire la misura; in caso
di ulteriore (e irragionevole) concessione della detenzione .
domiciliare, ne conseguirebbe verosimilmente una inarrestabile
sequenza di sottrazioni alla detenzione domiciliare e di ripristino
della stessa, che da un lato svilirebbe l'essenza stessa della misura
e dall'altra lascerebbe di fatto integralmente sguarnite le esigenze
che la misura è invece destinata a salvaguardare (in tal senso, con
riferimento agli arresti domiciliari per i malati di AIDS, v. Corte
cost. n. 439 del 1995). Appare irragionevole che in presenza delle
medesime condizioni e delle medesime esigenze da salvaguardare il
difforme trattamento previsto dalla legge sia determinato da un dato
solo formale quale il passaggio in giudicato della sentenza (che
determinata la trasformazione giuridica della condanna in titolo
esecutivo), indipendente dal comportamento del reo. Con riferimento
ad altra ipotesi di differimento obbligatorio (per i condannati
affetti da AIDS) la Corte costituzionale ha, invece, reso omogenea la
disciplina in sede cautelare ed esecutiva con le sentenze n. 438 e
439 del 1995.
Ancora, sotto il profilo della razionale uniformità del
trattamento normativo, va rilevato che in altri settori
l'ordinamento, nel prevedere particolari forme di tutela della
maternità e del minore nella fase immediatamente successiva al parto
non oblitera la salvaguardia delle esigenze di sicurezza sociale:
basti pensare al divieto di espulsione della donna in stato di
gravidanza o nei sei mesi successivi al parto previsto dall'art. 19,
d.lgs. n. 286/1998 (divieto esteso all'espulsione del marito
convivente della donna a seguito della sentenza della Corte cost.
n. 376 del 27 luglio 2000), che trova un limite nelle esigenze di
tutela e sicurezza dello Stato.
Deve, infine, rilevarsi che la particolare normativa di favore per
le donne in stato di gravidanza e puerperio può indurre, come nella
pratica già avviene, ad una strumentalizzazione a fini illeciti
della maternità e del rapporto di filiazione, con conseguente scelta
della procreazione al solo fine di ottenere l'impunità di fatto dai
delitti commessi; ne consegue lo snaturamento della funzione
dell'istituto, con lesione dell'art. 30 Cost.
Per le esposte ragioni, ritiene questo Tribunale di sorveglianza
che si imponga la sospensione del procedimento e la rimessione degli
atti alla Corte costituzionale, risultando rilevante e non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell'art.
146, comma 1, n. 1), c.p., nella parte in cui in cui non consente al
Tribunale di sorveglianza di accertare in concreto se la tutela delle
esigenze della madre e del nascituro sia incompatibile con
l'esecuzione della pena in carcere, e, conseguentemente, di negare il
differimento dell'esecuzione della pena quando il beneficio non sia
ritenuto adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo comma,
della Costituzione e la detenzione domiciliare non sia idonea a
prevenire il pericolo di recidiva.

P. Q. M.
Visti ed applicati gli artt. 1, legge n. 1/1948, 23, legge 11
marzo 1953, n. 87, 146 c.p., 678, 684 c.p.p.
Dichiara rilevante ai fini del giudizio e non manifestamente
infondata, nei termini esposti in motivazione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 146, primo comma, n. 1), c.p.,
in riferimento agli artt. 3, 27, terzo comma, e 30 Cost., nella parte
in cui non prevede che il giudice possa negare il differimento quando
lo ritenga non adeguato alle finalità previste dall'art. 27, terzo
comma, della Costituzione e sussista il pericolo di eccezionale
rilevanza di commissione di altri delitti, la detenzione domiciliare
non sia idonea a prevenire il pericolo di recidiva, e inoltre
l'espiazione della pena possa avvenire senza pregiudizio per le
esigenze tutelate dalla norma.
Sospende il procedimento e dispone l'immediata trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale, riservando la definizione del
procedimento all'esito della decisione della Corte adita.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
comunicata al Presidente del Consiglio dei ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Manda per le notifiche e comunicazioni prescritte alla condannata,
al difensore, al Procuratore generale della Repubblica presso la
Corte d'appello di Venezia
Così deciso in Venezia, in data 15 luglio 2008.
Il Presidente: Tamburino
Il giudice estensore: Vono