1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 2-7-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 111 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 marzo 2013
Ordinanza del 15 marzo 2013 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da Salerno Domenico contro Ministero della giustizia. Lavoro (Rapporto di) - Personale sanitario addetto agli istituti di prevenzione e pena non appartenente ai ruoli organici dell'amministrazione penitenziaria - Previsione della spettanza al personale predetto di un compenso orario, con esclusione di ogni altra indennita' o gratificazione, e di ogni trattamento previdenziale o assicurativo - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo della ragionevolezza per il trattamento di rapporti di lavoro subordinato, come rapporti di lavoro autonomo - Incidenza sul principio di adeguatezza e proporzionalita' della retribuzione - Incidenza sulla garanzia previdenziale e assistenziale. - Legge 9 ottobre 1970, n. 740, art. 53, comma quarto. - Costituzione, artt. 3, 36 e 38. (14C00153) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 2-7-2014)

IL TRIBUNALE DI ROMA


Sezione terza lavoro

In persona del giudice dr. Dario Conte, ha pronunciato la
seguente ordinanza sciogliendo la riserva assunta all'udienza del 28
febbraio 2013;

Osserva

Con ricorso depositato il 28 dicembre 2011 Salerno Domenico ha
qui convenuto in giudizio il Ministero della giustizia.
Ha esposto (in sintesi, e per quanto pertiene alla presente
ordinanza): di prestare servizio presso la Casa Circondariale «Regina
Coeli» in Roma, in modo del tutto continuativo, mediante convenzioni
annuali e poi biennali, dal 27 dicembre 1999, come infermiere; che il
rapporto è regolato da convenzioni di prestazione d'opera libero
professionale ai sensi dell'art. 53 della legge n. 740/70; di
svolgere mansioni equivalenti, per contenuto professionale, a quelle
svolte dagli infermieri dipendenti di ruolo, inquadrati alla
posizione economica B2 secondo il CCNL Ministeri, e contratti
integrativi applicabili al Ministero della giustizia ed, in
particolare, al personale di ruolo dell'Amministrazione
penitenziaria; ha descritto analiticamente le modalità di
prestazione del servizio, evidenziando di essere assoggettato ad una
condizione pienamente subordinata, anche al di là di quanto previsto
dall'art. 53 cit., in quanto soggetta al potere organizzativo,
direttivo, e disciplinare dell'Amministrazione «committente».
Ha quindi dedotto (per quanto pertiene alla presente ordinanza):
che quello instauratosi ed in corso tra le parti è un rapporto di
lavoro subordinato; di aver percepito una retribuzione inferiore ai
minimi sindacali ed insufficiente ex Cost. 36, da parametrarsi a
quella degli infermieri di ruolo inquadrati nella posizione economica
B2; che, alternativamente, l'utilizzo di lavoro subordinato in
difetto delle forme e modalità prescritte dalla legge dà titolo a
risarcimento del danno, ex art. 36 D.lgs n. 165/2001, in misura pari
alle differenze retributive cui avrebbe avuto diritto se nei suoi
confronti di fosse instaurato un regolare contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato; nonchè della contribuzione
previdenziale omessa.
Ha quindi chiesto (tra l'altro, e per quanto pertiene alla
presente ordinanza): dichiararsi la natura subordinata del rapporto;
condannarsi il convenuto, anche a titolo di risarcimento del danno,
al pagamento delle differenze retributive maturate dal 1° gennaio
1998 al dicembre 2008; e al risarcimento del danno da omessa
contribuzione.
Resiste, con memoria difensiva, il Ministero della giustizia, che
ha chiesto il rigetto delle domande attoree, anche in base
all'assunto per cui i poteri esercitati dalla direzione dell'Istituto
sugli infermieri «incaricati» si atterrebbero alle disposizioni
legali che regolano l'istituto.
Osserva il giudicante che la Corte costituzionale, nelle sentenze
n. 121/93 e 115/94, ha affermato che non è «consentito al
legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro
subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da
ciò derivi l'inapplicabilità delle norme inderogabili previste
dall'ordinamento per dare attuazione ai principi, alle garanzie ed ai
diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato».
La Corte, nella sentenza n. 121/93, ha anche richiamato la
nozione di rilevanza costituzionale di lavoro subordinato quale
formulata in propri precedenti (Cort. Cost. 51/87, 5363/86, 1457/84 e
numerose altre), individuandola nel fatto che il prestatore di lavoro
subordinato si identifica per il fatto di essere stabilmente inserito
nell'organizzazione del datore (soggezione al potere organizzativo) e
di stare sta a disposizione di questi tra una prestazione e l'altra,
per le mutevoli esigenze del servizio (soggezione al potere
direttivo/conformativo).
In entrambi i precedenti sopra richiamati la Corte ha ritenuto
che la legge applicabile non imponesse necessariamente la ascrizione
della fattispecie lavorativa regolata ad uno schema legale diverso
dal lavoro subordinato; sicchè, in Cort. Cost. n. 121/93, ha
dichiarato l'illegittimità della sola disposizione di legge che
negava al lavoratore il diritto al trattamento di quiescenza e
previdenza, e all'indennità di licenziamento, anche nel caso in cui
il rapporto si fosse effettivamente conformato secondo le modalità
proprie della subordinazione; ed in Cort. Cost. 115/94, ha risolto la
questione con una sentenza interpretativa di rigetto, giudicando che
la disposizione impugnata poteva essere interpretata, e quindi andava
interpretata, come riferita a contratti genuinamente autonomi,
sicchè, ove il giudice avesse accertato che, al di là del «nomen
iuris» enunciato e delle pattuizioni stipulate, il rapporto, nella
concreta applicazione, avesse assunto le caratteristiche proprie
della subordinazione, tale classificazione dovesse prevalere ai fini
della applicazione delle regole di tutela costituzionale (e legale
attuativa) del lavoro subordinato.
Tale il quadro costituzionale, il giudicante osserva che l'art.
53 della legge n. 740/70 definisce un rapporto di guardia
infermieristica negli istituti di prevenzione e pena che, da un lato,
è regolato, dalla medesima disposizione, in modo che appare, alla
luce delle indicazioni sopra richiamate, ed anche alla stregua dei
canoni più restrittivi dell'individuazione della condizione di
subordinazione quali emergenti dalla giurisprudenza di legittimità,
intrinsecamente significativo dell'evocazione di un rapporto di
lavoro subordinato; dall'altra, regola tale rapporto in modo distinto
e «speciale», rispetto ai rapporti di lavoro subordinato, rimandando
in modo esclusivo ad un compenso orario, da stabilirsi con decreto
ministeriale «con esclusione di ogni altra indennità e
gratificazione e di ogni trattamento previdenziale o assicurativo».
Sebbene l'art. 53 non rechi una qualificazione legale espressa di
tale tipo di rapporto, appare evidente che il Legislatore lo intende
non subordinato, posto che:
a) l'espressione «si avvale dell'opera» reca una chiara
indicazione del fatto che si tratterebbe di un rapporto di
prestazione d'opera;
b) la rubrica della legge n. 740/70 («Ordinamento delle
categorie di personale sanitario addetto agli istituti di prevenzione
e pena non appartenente ai ruoli organici dell'amministrazione
penitenziaria») indica di per sè in modo che appare concludente che
quelli ivi regolati non sono considerati rapporti di lavoro
subordinato;
c) la espressa negazione a tale personale di diritti
garantiti ai lavoratori dalla Carta Costituzionale (ferie,
trattamento previdenziale, per tacer d'altro) non sembra poter essere
ragionevolmente attribuita al Legislatore se non nel presupposto si
tratti di rapporti di lavoro autonomo.
Nei fatti, risulta, per quanto attiene ai fatti di causa, che
tali rapporti sono regolati mediante contratti di incarico libero
professionale di durata, via via rinnovati.
La giurisprudenza di legittimità, seppure con riferimento ad
altre posizioni lavorative pure previste dalla legge n. 740/40, ma
del tutto analoghe a quella dei cd. infermieri incaricati (medici
incaricati ex art. 39) è consolidata nel senso che trattasi, secondo
la legge, di rapporti di lavoro «parasubordinati», ossia autonomi
(Cass. 3782/2012, 17092/2010, 12618/98).
Orbene, osserva il giudicante che l'art. 53 della legge n. 740/70
prevede che la categoria di infermieri in esame:
«deve prestare la propria opera secondo il turno predisposto
dal direttore dell'istituto». Il che implica che deve prestare
obbligatoriamente servizio nei giorni e negli archi orari
unilateralmente stabiliti dal datore di lavoro, ossia osservare
precisi ed eteroimposti orari di lavoro, nell'ambito dei quali è
quindi implicato che il lavoratore sia a disposizione del
«committente» tra una prestazione e l'altra (visto tra l'altro che
non è certo la singola prestazione infermieristica a costituire di
volta in volta l'oggetto del rapporto);
«(è tenuto...) ad osservare le prescrizioni impartite
dall'autorità amministrativa concernenti l'organizzazione del
servizio infermieristico... nonchè le relative modalità di
svolgimento non mettenti questioni di carattere tecnico....per le
questioni di carattere tecnico è tenuto ad osservare le prescrizioni
impartite dal personale medico» (ed è quindi soggetto ad un potere
permanente di etero conformazione sia quanto alle modalità
organizzative del servizio, sia quanto alle modalità di esecuzione
della prestazione, sia non tecniche che tecniche).
Un rapporto avente per legge siffatti obblighi, è evidentemente
un rapporto che è previsto per legge come comportante un
assoggettamento assai penetrante del lavoratore al potere di
direzione e organizzazione del datore di lavoro, largamente
travalicante nella subordinazione, e del quale appare in particolare
impossibile comprendere quale sarebbe ed in cosa consisterebbe il
carattere di autonomia.
Non di meno la legge lo considera chiaramente autonomo, cosi
pretendendo di precludere al controllo della giurisdizione il qui
sollecitato controllo di adeguatezza del compenso ex Cost. 36; ed
assoggettandolo ad una disciplina legale nella quale il complesso dei
diritti dei lavoratori subordinati quali sanciti dagli artt. 36 e 38
della Costituzione (retribuzione adeguata - nella specie invocata -,
riposo settimanale - del quale il ricorrente lamenta la almeno
occasionale mancata fruizione - remunerazione differenziale del
lavoro domenicale - pure lamentata come omessa dal ricorrente -
tutela previdenziale - la cui omissione forma oggetto, in ricorso, di
pretesa risarcitoria - ) si riducono ad un mero «compenso orario»
dichiaratamente esclusivo di ogni altra possibile pretesa economica e
previdenziale, risultando così, in pratica, del tutto pretermesso.
L'art. 53 della legge n. 740/70, nella parte in cui limitai
diritti del personale in esame ad un «compenso orario», appare
altresì censurabile ex Cost. 3, posto che, non spiegandosi, nè
avendosi modo di comprendere, a quale più penetrante condizione di
subordinazione potrebbe essere assoggettato il personale
infermieristico di ruolo, o assunto con contratto di lavoro a tempo
determinato adibito a pari mansioni (il quale pure può, e forse
dovrebbe, essere adibito alle stesse mansioni ex art. 80, co. 5,
legge n. 354/75), il trattamento «speciale» riservato a tale
categoria di lavoratori, e preclusivo dei diritti spettanti a tale
altro personale, appare privo di ogni razionale giustificazione, se
non quella, incongrua ed inammissibile, di risparmiare sui costi del
personale.
È appena il caso di aggiungere che a ritenere che nella specie
la legge non pretenda di negare in assoluto che i rapporti
formalmente regolati nel segno dell'art. 53 cit. possano configurarsi
come rapporti di lavoro subordinato, la violazione di Cost. 36 e 38
riuscirebbe vieppiù evidente, perchè affermare che ai lavoratori in
questione, anche se subordinati, spetta un «compenso orario, con
esclusione di ogni altra indennità o gratificazione, e di ogni
trattamento previdenziale o assicurativo» significa affermare che
essi, se non fruiscono di ferie, non hanno diritto all'indennità
sostitutiva; che se lavorano di domenica non hanno diritto a compenso
aggiuntivo; che se non hanno riposo settimanale non hanno diritto a
maggiorazioni; che non hanno diritto al trattamento di fine servizio;
che non hanno copertura previdenziale; che, a pari mansioni e
modalità di utilizzo della loro prestazione, hanno diritto ad un
trattamento economico diverso - e, secondo l'assunto attoreo,
deteriore - rispetto al corrispondente personale dipendente; tutte
cose che appaiono in conclamato contrasto con gli artt. 3, 36 e 38
della Costituzione.
Prevedere per legge un tipo speciale di collaborazione,
dettandone il contenuto funzionale in modo di per sè indicativo
della condizione di subordinazione, per poi negarne la valenza sul
piano degli effetti retributivi e previdenziali, non sembra peraltro
aver altra funzione («ratio») che quella di eludere le tutele del
lavoro subordinato nel suo complesso. In tal senso l'art. 53 cit.
appare costituzionalmente illegittimo nel suo complesso.
Il giudicante non ritiene che nel caso di specie l'«empasse»
costituzionale possa essere elusa, puramente e semplicemente,
mediante una riqualificazione giudiziale del rapporto, perchè, alla
luce dell'istruttoria svolta, non sembra, allo stato, che i poteri di
organizzazione e direzione datoriale siano nei fatti stati esercitati
con modalità significativamente eccedenti quanto previsto dalla
fattispecie normativa, per il buon motivo che questa regola di per
sè il rapporto in un modo in rapporto al quale è difficile persino
immaginare un più elevato livello di etero-conformazione di tempi e
modi del contenuto delle prestazioni, che ne investe i tempi (turni),
l'organizzazione (interamente rimessa al datare senza alcun ambito di
autonomia per il prestatore), le modalità non tecniche, e persino
quelle tecniche.
Le convenzioni non paiono pertanto punto discostarsi dalle
previsioni legali, quando prevedono che il lavoratore «deve attenersi
alle disposizioni della direzione per la corretta organizzazione del
servizio e per garantire efficienti modalità di svolgimento dello
stesso»; «attenersi, per i compiti di carattere tecnico, alle
prescrizioni impartite dal personale medico»; «osservare con scrupolo
le disposizioni che regolano l'ordine e la disciplina dell'istituto».
Le convenzioni, per certi versi, piuttosto, sembrano attenuare la
condizione di subordinazione quale prevista dalla legge, ad es,
laddove prevedono che l'orario sia «concordato con la direzione» (nei
fatti, dall'istruttoria emerge però che gli infermieri danno delle
mere disponibilità, e poi i turni li fa la direzione; d'altronde,
che il prestatore debba rendersi disponibile con continuità è
chiaramente implicato dalle disposizioni contrattuali per cui il
prestatore può sospendere il servizio solo per tempi limitati -
ferie - e per motivi giustificati - malattia, gravidanza, puerperio,
ovvero per autorizzazione della direzione; comunque, il tutto, senza
compenso per i periodi non lavorati).
L'art. 53 della legge n. 740/70 appare pertanto illegittimo nel
suo complesso per violazione degli artt. 3, 36, 38 della Costituzione
nel suo complesso, perchè qualifica come rapporti di lavoro autonomo
rapporti che la disposizione stessa regola in modo di per sè
integrante fattispecie di lavoro subordinato, così sottraendo tali
rapporti alla disciplina costituzionale inderogabile che ad essi
pertiene, nonchè, apparentemente, al solo scopo di farlo.
In subordine, la censura va rivolta, alla stregua dei medesimi
parametri costituzionali, nei confronti del quarto comma dell'art. 53
cit., nella parte in cui prevede che al personale in questione spetta
(solo) un compenso orario, «con esclusione di ogni altra indennità o
gratificazione e di ogni trattamento previdenziale o assicurativo»
La questione appare rilevante, perchè tutte le domande del
ricorrente postulano trattarsi di un rapporto di lavoro subordinato
seppur «irregolare», e tale possibilità di qualificazione, nel
rispetto della disciplina legale di tali forme di collaborazione,
appare chiaramente negata dal Legislatore.
Se il rapporto potesse essere qualificato come di natura
subordinata, il lavoratore avrebbe invece diritto al controllo di
adeguatezza del compenso ex Cost. 36; e/o, trattandosi di lavoro
subordinato irregolare, avrebbe presumibilmente diritto al
risarcimento del danno ex art. 36, co. 2, D.lgs n. 165/2001, sia
sotto il profilo della minor retribuzione ricevuta (che andrebbe
mutuata, ex art. 45, co. 2, D.lgs n. 165/2001, dal trattamento del
corrispondente personale di ruolo) sia sotto il profilo dell'omessa
contribuzione previdenziale di legge.
Per converso, la ritenuta legittimità della previsione
legislativa per cui ai lavoratori in questione non spetta altro che
il compenso orario da essa previsto, e null'altro sia di retributivo
che di previdenziale, osterebbe a tutte le pretese del ricorrente
(almeno quelle qui in esame), che nulla lamenta riguardo alla
corrispondenza del trattamento ricevuto alle previsioni dell'art. 53.
Le eccezioni preliminari e pregiudiziali sollevate
dall'Amministrazione non appaiono idonee ad evitare l'esame nel
merito delle questioni sopra riportate.
Il periodo oggetto della rivendicazione è successivo al 1°
luglio 1998, e quindi ricade nella giurisdizione del giudice adito.
La sollevata eccezione di prescrizione decennale del diritto
all'accertamento della natura subordinata del rapporto, a tutto
concedere, non copre tutto il rapporto in questione, protrattosi dal
1999 al 2008.
La eccepita prescrizione estintiva ex art. 2948 n. 4 c.c. certo
non copre tutto il rapporto, protrattosi fino al 2008, tento conto
che il ricorso è stato notificato nel 2012. È peraltro ««ius
receptum» che il termine prescrizionale non decorre in corso di
rapporto quando, come nel caso di specie, il rapporto non sia nei
fatti regolato come di lavoro subordinato, sicchè il lavoratore non
gode, in concreto, di stabilità reale (Cass. 4942/2012, 11644/2004 e
innumerevoli conf.).
L'azione risarcitoria ha natura contrattuale e pertanto il
relativo termine è quello ordinario decennale, e non quello
quinquennale di cui all'art. 2947 c.c...
Il fatto che tra le parti non possa ritenersi validamente
instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ex
art. 36 D.lgs n. 165/2001 nulla toglie al riconoscimento dei diritti
derivanti dal rapporto di fatto ex art. 2126 c.c. o almeno ai diritti
risarcitori di cui all'art. 36 del D.lgs n. 165/2001:

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/53;
Dichiara rilevante, e non manifestamente infondata, la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 53 della legge n. 740/70,
per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 della Costituzione;
In subordine, dichiara rilevante, e non manifestamente infondata,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 53, co. 4,
della legge n. 740/70, nella parte in cui limita i diritti
retributivi del personale regolato dall'art. 53, sebbene debba
ritenersi subordinato, e quand'anche fosse nei fatti subordinato, ad
un compenso annuo, con esclusione di ogni altra indennità o
gratificazione, ed esclude ogni trattamento previdenziale ed
assicurativo, per contrasto con gli artt. 3, 36 e 38 della
Costituzione;
Sospende il giudizio e dispone la trasmissione immediata degli
atti alla Corte costituzionale;
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè per la comunicazione della stessa ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.

Roma, addì 15 marzo 2013

Il giudice: Dario Conte