Serie Generale n. 261 del 7-11-2002
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 23 ottobre 2002
Ritenute a garanzia del 5% di cui all'art. 22 della legge 3 gennaio 1978, n. 1. (Determinazione n. 28/2002). (GU Serie Generale n.261 del 07-11-2002)

IL CONSIGLIO
Premesso che:
Ad opera di diverse stazioni appaltanti sono stati prospettati a
questa Autorità numerosi interrogativi simili, che possono
riassumersi nei due seguenti quesiti, inerenti l'attuale regime delle
ritenute a garanzia sul credito dell'appaltatore:
1) se la s.a. che ha precedentemente effettuato, in sede di
pagamento degli acconti in corso d'opera, la ritenuta di garanzia del
5% sul credito dell'appaltatore - prevista dall'art. 22 della legge
n. 1/1978, a modifica del primo comma del precedente art. 48 del
regio decreto n. 827/1924 - può o meno procedere allo svincolo delle
suddette ritenute, previa presentazione da parte dell'appaltatore di
polizza fideiussoria assicurativa e senza attendere il riconoscimento
della regolare esecuzione dell'opera, dal momento che tale facoltà
introdotta dall'art. 22 della legge n. 1/1978 deve intendersi
attualmente preclusa, data l'intervenuta espressa abrogazione
dell'articolo in esame ad opera del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999.
2) se, avendo il regolamento espressamente abrogato all'art. 231
il solo art. 22 della legge n. 1/1978, ma non anche il precedente
art. 48 del regio decreto n. 827/1924 relativo ai pagamenti in
acconto, deve intendersi attualmente preclusa la sola facoltà di
svincolo delle ritenute, ferma restando la possibilità da parte
dell'amministrazione di continuare ad operarle ai sensi dell'art. 48
non espressamente abrogato, ovvero deve ritenersi altresì preclusa
anche tale possibilità.
Considerato che i quesiti prospettati concernono problematiche di
carattere generale e che con l'emanazione della legge n. 166/2002
sono state apportate modifiche al regime della garanzia definitiva,
si ritiene opportuno un intervento chiarificatore da parte di questa
Autorità.
Ritenuto in diritto:
In ordine alle problematiche in esame, è necessario anzitutto
ricordare che la legge n. 109/1994 ed il successivo regolamento
d'attuazione hanno - in realtà - introdotto a favore delle stazioni
appaltanti tutto un complesso sistema di garanzie ed assicurazioni
stabilendo altresì espressamente - all'art. 30 della legge quadro -
che devono intendersi conseguentemente soppresse tutte le altre forme
di garanzia e cauzioni previste dalla normativa vigente.
In particolare - con riferimento al profilo che in questo caso
maggiormente interessa - lo stesso art. 30, comma 2, ha previsto a
carico dell'appaltatore la prestazione a favore dell'amministrazione
di una garanzia fldeiussoria da parte di un istituto bancario o di
una compagnia di assicurazione autorizzata pari al 10% dell'importo
netto dell'appalto a copertura di tutte le obbligazioni nascenti dal
contratto. In tal senso, anche la recente modifica intervenuta con
legge n. 166/2002, ha ribadito l'efficacia di tale garanzia
omnicomprensiva, limitandosi a disciplinarne l'entità percentuale in
relazione al ribasso offerto in sede di gara, nonchè le modalità di
svincolo parziale in corso d'opera.
Il regolamento d'attuazione n. 554/1999 - sulla base di tali
premesse normative - ha coerentemente disposto l'abrogazione espressa
dell'art. 22 della legge 3 gennaio 1978 nonchè dell'intero decreto
del Presidente della Repubblica n. 1063 del 16 luglio 1962, il quale
tra l'altro disciplinava all'art. 33 (Pagamenti in acconto) le
ritenute previste dall'art. 48 del regio decreto n. 827 del 1924,
stabilendo che le stesse costituivano per l'Amministrazione
un'ulteriore garanzia dell'adempimento degli obblighi
dell'appaltatore.
Avendo pertanto l'art. 231 del reg. abrogato sia l'art. 33 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 1063/1962, sia l'art. 22
della legge n. 1 del 1978 ed avendo inoltre disciplinato nuovamente
all'art. 114 i "Pagamenti in acconto", dove scompare ogni riferimento
al diritto dell'amministrazione ad effettuare le suddette ritenute di
legge, può conseguentemente ritenersi che dall'entrata in vigore del
regolamento sia preclusa alle amministrazioni appaltanti la
possibilità di operare, in sede di pagamento degli acconti in corso
d'opera, la ritenuta di garanzia del 5% sul credito dell'appaltatore.
Alla luce della nuova normativa, resta tuttora in vigore la sola
ritenuta dello 0,50% che le amministrazioni appaltanti sono
autorizzate ad effettuare - ai sensi dell'art. 7 del nuovo Capitolato
generale d'appalto - a garanzia dell'osservanza da parte
dell'appaltatore delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi,
delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute,
assicurazione e assistenza dei lavoratori.
La suddetta ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli
Enti previdenziali interessati, solo con la rata di saldo,
corrisposta a fronte del prezzo pattuito per l'opera realizzata sulla
base delle risultanze del conto finale.
Ciò premesso, resta ancora da chiarire l'aspetto relativo alla
individuazione della disciplina applicabile ai contratti stipulati
prima della vigenza dell'attuale regolamento, ponendo come discrimine
la data di entrata in vigore della recentissima legge n. 166/2002
che, modificando l'art. 30, comma 2, della legge n. 109/1994, ha
sancito il nuovo regime della garanzia fideiussoria definitiva.
Infatti, prima del 18 agosto 2002, poteva risultare sufficiente il
richiamo all'art. 232 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 il quale, nel dettare una normativa transitoria intesa a
definire l'operatività nel tempo delle specifiche prescrizioni del
regolamento, precisava che "le disposizioni riguardanti il modo ed il
contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai
contratti stipulati successivamente alla loro entrata in vigore".
Anche questa Autorità, con la determinazione n. 54/2000, aveva
conseguentemente chiarito che "con riferimento all'esecuzione del
contratto d'appalto e, in particolare, al contenuto ed alle modalità
delle reciproche obbligazioni che ne derivano, il regolamento ha
fatto applicazione del principio generale tempus regit actum,
disponendo che gli stessi si ricollegano alla legge vigente al
momento della stipulazione.".
Ne derivava che, solo per i contratti stipulati anteriormente al 28
luglio 2000 - e quindi prima dell'espressa abrogazione delle
precedenti disposizioni normative - poteva ritenersi legittima la
possibilità di continuare ad operare le ritenute del 5%, nonchè il
conseguente svincolo delle stesse all'atto della presentazione di
apposita polizza fldeiussoria.
Tuttavia, con l'entrata in vigore delle richiamate modifiche
introdotte dalla legge n. 166/2002, l'esplicita indicazione - nella
versione attuale dell'art. 30, comma 2 - che "le disposizioni di cui
ai precedenti periodi si applicano anche ai contratti in corso",
porta a ritenere preclusa la possibilità di continuare ad operare le
suddette ritenute del 5% sugli acconti corrisposti in corso d'opera.
Dalle considerazioni svolte segue che:
1. L'art. 30, comma 2, della legge n. 109/1994, abrogando
espressamente ogni altra forma di garanzia e cauzione in essa non
contemplata, ha previsto a carico dell'appaltatore la prestazione, in
favore dell'amministrazione, di una garanzia fidejussoria (resa da un
istituto bancario o da una compagnia assicurativa autorizzata) pari
al 10% dell'importo netto dell'appalto, a garanzia di ogni
obbligazione nascente dal contratto.
2. Le modificazioni introdotte dalla legge n. 166/2002 al suddetto
art. 30, comma 2, hanno ribadito l'efficacia di tale garanzia
omnicomprensiva, limitandosi a disciplinarne l'entità percentuale in
relazione al ribasso offerto in sede di gara, nonchè le modalità di
svincolo parziale in corso d'opera.
3. Alla luce dell'attuale normativa, resta in vigore la sola e
distinta ritenuta dello 0,50%, di cui all'art. 7 del nuovo capitolato
generale d'appalto (decreto ministeriale n. 145/2000), a garanzia
dell'osservanza delle norme e prescrizioni dei contratti collettivi,
delle leggi e regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute,
assicurazione e assistenza dei lavoratori.
4. Per i contratti stipulati successivamente all'entrata in vigore
del regolamento resta preclusa alle amministrazioni appaltanti la
possibilità di operare in sede di pagamento degli acconti in corso
d'opera la ritenuta di garanzia del 5% sul credito dell'appaltatore.
5. Stante l'applicabilità ai contratti in corso delle intervenute
modifiche in materia di cauzione definitiva di cui alla legge n.
166/2002, anche nel caso in cui il contratto d'appalto sia stato
stipulato anteriormente all'entrata in vigore della nuova normativa
(decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), le ritenute di
garanzia del 5%, se operate, dovranno essere svincolate nei modi di
legge, senza attendere il riconoscimento della regolare esecuzione
dell'opera.
Roma, 23 ottobre 2002
Il Presidente: Garri