1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 14-5-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 69 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 gennaio 2014
Ordinanza del 15 gennaio 2014 emessa dal Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da P.M.C. ed altri 5 contro ASL RM A e Centro per la tutela della salute della donna e del bambino S. Anna. Procreazione medicalmente assistita - Accesso alle tecniche - Divieto per le coppie non affette da sterilita' o infertilita', (pur se) portatrici di patologie geneticamente trasmissibili - Conseguente impossibilita' per tali coppie di valersi della diagnosi e della selezione preimpianto, evitando la gravidanza naturale e l'eventuale aborto terapeutico - Lesione di diritti soggettivi inviolabili, quali il diritto della coppia a un figlio "sano" e il diritto all'autodeterminazione nelle scelte procreative - Ingerenza indebita nella vita della coppia - Violazione dei principi di uguaglianza e di ragionevolezza - Incoerenza tra il divieto di ricorso alla PMA e la possibilita' di aborto terapeutico quando il feto risulti affetto da gravi patologie - Discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattia geneticamente trasmissibile, rispetto alle coppie sterili o infertili o in cui l'uomo sia affetto da malattie virali sessualmente trasmissibili - Violazione del diritto alla salute della donna, per difetto di adeguato bilanciamento con la tutela della salute dell'embrione - Contrasto con la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), in relazione al diritto al rispetto della vita privata e familiare e al divieto di discriminazione - Richiamo alla sentenza della Corte di Strasburgo 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, artt. 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1. - Costituzione, artt. 2, 3, 32 e 117, primo comma, in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo (CEDU), ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848. (14C00102) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 14-5-2014)

IL TRIBUNALE

Visto il ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile,
iscritto al RG 43568/2013, proposto dai coniugi nei confronti della
Azienda USL Roma A e del Centro per la tutela della salute della
donna e del bambino S. Anna, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore;
Rilevato che si è costituita l'azienda resistente chiedendo il
rigetto della domanda;
Visto l'atto di intervento ad adiuvandum della associazione «Luca
Coscioni, per la libertà di ricerca scientifica»; dell'associazione
«Amica Cicogna Onlus», dell'associazione «Cerco un Bimbo»,
dell'associazione «L'altra Cicogna»;
Sentite le parti e lette le note autorizzate depositate;
A scioglimento della riserva assunta alla udienza del 6 novembre
2013, osserva quanto segue;

Premesso in fatto

I ricorrenti hanno esposto che:
la moglie è portatrice sana di distrofia muscolare Becker,
malattia genetica ereditata dal padre; il rischio di trasmettere la
mutazione genetica al figlio è del 50%, come certificato dal
dipartimento di genetica dell'Università di Roma Tor Vergata
all'esito di una consulenza richiesta dai coniugi; nell'agosto del
2012 la coppia scopriva di aspettare un figlio, ma, all'esito
dell'esame dei villi coriali, il feto, di sesso maschile, risultava
affetto da distrofia muscolare Becker; a causa della angoscia seguita
alla notizia, la signora procedeva alla interruzione medica di
gravidanza («I.M.G.»).
Visti gli esiti negativi della prima spontanea gravidanza, i
coniugi, nel desiderio di avere un figlio e al fine di escludere la
trasmissione della patologia al feto e un aborto terapeutico, si
rivolgevano al Centro tutela della salute della donna e del bambino
S. Anna per poter accedere a un trattamento di procreazione
medicalmente assistita («P.M.A.») e, nell'ambito di questa, alla
diagnosi genetica preimpianto («P.G.D.») in modo da ottenere
informazioni sullo stato di salute dell'embrione prima del suo
impianto in utero.
Con comunicazione del 28 gennaio 2013, il dirigente responsabile
del Centro opponeva un rifiuto fondato sul fatto che la coppia, non
risultando affetta da sterilità o infertilità, non poteva accedere
al trattamento ai sensi della legge 19 febbraio 2004, n. 40 «norme in
materia di procreazione medicalmente assistita».
I ricorrenti hanno evidenziato in diritto che:
l'interpretazione costituzionalmente orientata della legge 19
febbraio 2004, n. 40, consente anche alla coppia fertile; portatrice
di patologia genetica, di accedere alla «P.M.A.» per poter eseguire
indagini cliniche diagnostiche sull'embrione;
la Corte EDU, il 28 agosto 2012, nel caso Costa e Pavan c.
Italia, con decisione diventata definitiva in data 11 febbraio 2013,
ha accertato che lo Stato italiano nella parte in cui consente
l'accesso alla «P.M.A.», unicamente alle coppie sterili o infertili
(o in cui l'uomo è portatore di malattie virali trasmissibili, come
da linee guida del Ministero della salute dell'11 aprile 2008, n.
31639) ha violato gli articoli 8 (diritto al rispetto della vita
privata e familiare) e 14 (divieto di discriminazione) della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU) ratificata e resa esecutiva con legge 4
agosto 1955, n. 848; ha altresì denunciato l'incoerenza del sistema
normativo italiano che, da una parte, vieta l'impianto dei soli
embrioni non affetti dalla malattia e, dall'altro, consente alla
donna di interrompere la gravidanza quando venga accertato che il
feto è affetto dalla medesima patologia, con sproporzione
dell'ingerenza del diritto nazionale rispetto alla vita privata dei
ricorrenti.
Tanto premesso i ricorrenti chiedevano di ordinare, in via
d'urgenza, al Centro e all'amministrazione resistente di consentire
l'accesso della coppia alle procedure di procreazione medicalmente
assistita, con diagnosi genetica preimpianto, adottando ogni
provvedimento ritenuto opportuno in relazione al caso in esame, sul
presupposto della disapplicazione dell'art. 4, comma 1, della legge
19 febbraio 2004, n. 40, per contrasto con gli articoli 8 e 14 della
CEDU, in forza dell'art. 6/2 del Trattato di Lisbona e della
integrazione del sistema CEDU nell'ordinamento comunitario; in via
subordinata, chiedevano di sollevare la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della
legge 19 febbraio 2004, n. 40, per contrasto con gli articoli 11 e
117 Cost. e per violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 Cost.,
limitatamente alle parole «sterilità o infertilita'».
Si costituiva in giudizio la Azienda USL RM A la quale eccepiva
che, in assenza di una modifica della legge 19 febbraio 2004, n. 40,
che vietava l'accesso alla procreazione medicalmente assistita alle
coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, la
domanda non poteva essere accolta; che comunque la medesima legge,
consentendo esclusivamente interventi sull'embrione aventi finalità
diagnostiche e terapeutiche, non consentiva la diagnosi preimpianto
con finalità selettiva; che infine il servizio di diagnosi genetica
preimpianto non era garantito dal Servizio sanitario nazionale, nè
vi era la possibilità di assistenza in forma indiretta, abrogata con
il decreto legislativo n. 502/1992, per le prestazioni
specialistiche, utilizzando le strutture private non accreditate.
Quanto ai rapporti tra CEDU e diritto interno, la resistente
evidenziava che la Corte costituzione, con le due sentenze del 22-24
ottobre 2007, n. 348 e n. 349, aveva individuato nell'art. 117 della
Costituzione la norma che regolava il rapporto, mentre per il diritto
comunitario operava l'art. 11 della Cost.; che la CEDU conservava la
natura di norma interposta sub-costituzionale anche alla luce della
modifica dell'art. 6 del TFUE; che pertanto, in assenza di una
modifica della legge, l'azienda non poteva che uniformarsi ai suoi
principi, che non consentivano l'accesso alla procreazione
medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie
genetiche trasmissibili, dovendo essere investita la Consulta della
legittimità costituzionale della legge.
Le associazioni intervenienti si costituivano in giudizio per
sostenere le ragioni dei ricorrenti.

Rileva in diritto

I ricorrenti chiedono di accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita, in quanto coppia fertile, portatrice di
patologia geneticamente trasmissibile, e di potersi avvalere del
servizio di diagnosi preimpianto in modo da conoscere l'eventuale
trasmissione della patologia all'embrione. Pertanto le questioni
sollevate dai ricorrenti riguardano due distinti profili: da un lato
il limite di accesso posto dalla legge 19 febbraio 2004, n. 40, ai
soli casi di sterilità o di infertilità, e dall'altra la
possibilità di accedere alla diagnosi preimpianto.
In merito al primo profilo, la legge 19 febbraio 2004, n. 40,
all'art. 4, circoscrive il ricorso alle tecniche di procreazione
assistita «P.M.A.» ai soli casi di sterilità o di infertilità della
coppia, nonchè, secondo le nuove linee guida dettate dal Ministero
della salute del 2008 (decreto dell'11 aprile 2008, n. 31639,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 30 aprile 2008), anche ai casi in
cui l'uomo sia portatore di malattie virali sessualmente
trasmissibili.
In merito al secondo profilo l'art. 13 della stessa legge
contempla la cd. diagnosi preimpianto «P.D.G.», consistente nella
identificazione di una anomalia genetica dell'embrione, grazie alle
tecniche di biologia molecolare, volta alla tutela della salute e
allo sviluppo dell'embrione stesso.
1. La lettura costituzionalmente orientata della possibilità di
accedere alla diagnosi preimpianto.
Partendo da questo secondo profilo, l'art. 13 prevede, in linea
di principio, «il divieto di sperimentazione su ciascun embrione
umano» (1° comma) per poi regolare, quale eccezione alla stessa
regola, la possibilità di effettuare «la ricerca clinica e
sperimentale sull'embrione a condizione che si perseguano finalità
esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della
salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso» (2° comma) con
esplicito divieto della «produzione di embrioni umani a fini di
ricerca o sperimentazione» e di «ogni forma di selezione a scopo
eugenetico degli embrioni e dei gameti» (3° comma, lettere a) e b)).
La giurisprudenza di merito ha già ritenuto, sulla base di
un'interpretazione costituzionalmente orientata, che l'art. 13 della
legge 19 febbraio 2004, n. 40, consenta la c.d. selezione preimpianto
nell'ipotesi di rischio di trasmissione al feto di una grave
patologia, di cui siano portatori i genitori. L'interpretazione si
fonda su una serie di considerazioni, quali l'assenza, nella legge,
di un espresso divieto di diagnosi preimpianto; la previsione del
consenso informato nei confronti delle coppie; la distinzione
contenuta nella stessa norma tra la ricerca scientifica, comprendente
la manipolazione e la sperimentazione, e l'accertamento a fini
terapeutici e diagnostici, finalizzato alla tutela della salute e
dello sviluppo dell'embrione, che impone di ritenere il divieto
circoscritto alla sola finalità di ricerca; l'abrogazione, in sede
di revisione delle linee guida elaborate dal Ministero della salute
nel 2008, della previsione originaria, contenuta nelle linee guida
del 2004, secondo cui l'indagine sull'embrione doveva essere soltanto
«di tipo osservazionale»; ed infine la necessità di un giusto
bilanciamento tra l'integrità dell'embrione ed il diritto
costituzionalmente garantito della donna alla salute, previsto dalla
Corte costituzionale nella sentenza n. 151 del 2009 (cfr. Tribunale
di Cagliari ord. 22-24 settembre 2007, Tribunale Firenze ord. 17
dicembre 2007, Tribunale Firenze ord. 11 luglio 2008, Tribunale
Firenze ord. 23 agosto 2008, Tribunale Milano ord. 8 marzo 2009,
Tribunale Salerno ord. 9 gennaio 2009).
L'interpretazione evolutiva delle pronunce citate in materia di
diagnosi preimpianto è ampiamente condivisibile e permette, ad
avviso di questo giudice, di escludere che sussista un divieto sia
della diagnosi sia della selezione preimpianto, finalizzata ad
impedire il trasferimento, nell'utero donna, dei soli embrioni non
affetti da gravi patologie.
La diagnosi preimpianto è indirettamente contemplata dall'art.
13, comma 2 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, che consente
espressamente, quale eccezione al divieto imposto dal 1° comma, «la
ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano a condizione
che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e
diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo
sviluppo dell'embrione, stesso» e dal successivo art. 14, 5° comma,
che impone all'operatore sanitario l'obbligo di informare le parti
«sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire
nell'utero». La lettura congiunta delle due disposizioni evidenzia
come il diritto delle parti ad essere informate sia finalizzato a
prestare il loro eventuale consenso all'impianto nell'utero della
donna degli embrioni fecondati in vitro, in forza del più generale
principio che prevede il consenso informato del paziente ad ogni
trattamento sanitario cui venga sottoposto.
La facoltà di prestare il consenso, che contempla in sè la
possibilità del rifiuto, attribuisce alla coppia non solo il diritto
alla diagnosi degli embrioni ma altresì il diritto di rifiutare
l'impianto degli embrioni malati. È attraverso la suddetta diagnosi
che viene pertanto tutelato sia il diritto all'autodeterminazione dei
soggetti coinvolti sia il diritto alla salute della futura gestante,
essendo evidente che gli embrioni affetti da gravi patologie
genetiche possono seriamente determinare una prosecuzione patologica
della gravidanza, o causare un aborto spontaneo, o compromettere
l'integrità fisica e psichica della donna, sottoponendola ad una
pressione psicologica insostenibile o costringendola a ricorrere ad
un aborto terapeutico.
Inoltre nella legge non è prevista alcuna preclusione alla
selezione preimpianto: il divieto previsto dal 3° comma del medesimo
art. 13 di ogni forma di selezione degli embrioni e dei gameti è
imposto al solo fine di impedire il perseguimento di finalità
eugenetiche, ma lascia salva la finalità diagnostica e terapeutica
contemplata nel 2° comma, in linea con la disciplina prevista dalla
legge sull'aborto (legge 22 maggio 1978, n. 194), che consente alla
donna di procedere all'interruzione della gravidanza in tutti i casi
in cui il parto o la maternità comportino un serio pericolo per la
sua salute fisica o psichica o anche in relazione a previsioni di
anomalie o malformazioni del concepito.
La selezione preimpianto è meramente eventuale in quanto la
diagnosi può essere preordinata a ottenere informazioni sullo stato
di salute del feto non necessariamente in prospettiva di una
eventuale interruzione di gravidanza, ma anche per consentire alla
coppia, e in particolare alla donna, una adeguata preparazione
psicologica e pratica in relazione ai problemi del nascituro.
Si evidenzia, inoltre, che l'asserito divieto di diagnosi
preimpianto appare irragionevole e incongruente col sistema normativo
se posto in parallelo con la diffusa pratica della diagnosi
prenatale, tecnica altrettanto invasiva del feto (e non
dell'embrione), rischiosa per la gravidanza, ma perfettamente
legittima nel bilanciamento degli interessi tutelati.
In ogni caso, deve ritenersi che la legittimità della diagnosi
preimpianto, trovi fondamento nella decisione della Corte
costituzionale del 2009, n. 151, che ha posto in primo piano la
tutela della salute fisica e psicologica della donna, affermando il
principio che la tutela dell'embrione non è assoluta, ma limitata
dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela
delle esigenze della procreazione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve ritenersi che,
relativamente all'accesso alla diagnosi preimpianto, sia possibile
una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 13 della legge n.
40/2004.
2. Ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita per
le coppie fertili portatrici di patologie geneticamente
trasmissibili.
Ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n.
40, l'accesso alle tecniche è circoscritto ai casi di sterilità o
infertilità. Pertanto le coppie fertili, portatrici di patologie
geneticamente trasmissibili, quali i ricorrenti nel procedimento in
esame, non possono ricorrere alla P.M.A.
La stessa conclusione si ricava dalla lettura dell'art. 1, commi
1 e 2, della legge sopra indicata. L'accesso alla P.M.A. è il
presupposto perchè la coppia fertile possa accedere alla diagnosi,
alla quale di regola il ricorso alla tecnica è finalizzato, e
conoscere se l'embrione sarà affetto o meno dalla patologia prima
dell'impianto in utero, così da evitare la scelta dolorosa di una
eventuale interruzione di gravidanza.
Ne deriva che il limite al ricorso alla P.M.A., posto alle coppie
fertili dagli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19
febbraio 2004, n. 40, appare in contrasto con gli articoli 2, 3 e 32
della Cost. in quanto viola il diritto di autodeterminazione nelle
scelte procreative, il principio di uguaglianza, di ragionevolezza e
il diritto alla salute, costringendo le coppie fertili, portatrici di
malattia geneticamente trasmissibile, come la coppia in esame, a una
gravidanza naturale e all'eventuale aborto terapeutico.
Il limite appare altresì in contrasto con l'art. 117, comma 1,
della Cost. in relazione agli articoli 8 e 14 della CEDU.
Questo giudice deve, preliminarmente, valutare se sia possibile
superare il limite attraverso la disapplicazione degli articoli 1,
commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40,
ovvero attraverso una lettura costituzionalmente orientata che renda
le norme conformi ai principi costituzionali sopra indicati.
In materia di accesso alla «P.M.A.» da parte di coppie che non
presentano problemi di sterilità o di infertilità si è pronunciato
il Tribunale di Salerno, ordinanza del 9-13 gennaio 2010, che ha
ritenuto di superare il dato letterale della legge 19 febbraio 2004,
n. 40, autorizzando una coppia di genitori, non sterili e non
infertili, ad accedere alle tecniche di «P.M.A.» e alla diagnosi
preimpianto. Si è di recente pronunciato, con ordinanza depositata
il 26 settembre 2013, questo stesso Tribunale, che ha accolto
l'istanza cautelare dei coniugi Costa e Pavan a sottoporsi alla
«P.M.A.» disapplicando l'art. 4 della legge 19 febbraio 2004, n. 40,
in attuazione del «giudicato formale» della Corte EDU reso nella
specifica fattispecie dedotta dalle parti in causa.
Nel caso Costa e Pavan c. Italia, il diritto invocato dai
ricorrenti, coppia fertile, riguardava la possibilità di accedere
alla diagnosi preimpianto per poter generare un figlio non affetto da
mucoviscidosi (par. 53). A giudizio della Corte, il desiderio dei
ricorrenti di generare un figlio non affetto dalla malattia genetica
di cui sono portatori rientra nel campo della tutela offerta
dall'art. 8 della CEDU, costituendo una forma di espressione della
vita privata e familiare (par. 57). La Corte ha denunciato
l'incoerenza del sistema legislativo italiano, che, da un lato,
ammette la possibilità di ricorrere all'aborto terapeutico quando il
feto risulti malato (legge n. 194/1978), dall'altro non consente alle
coppie portatrici di patologie geneticamente trasmissibili di
accedere alla «P.M.A.» e alla diagnosi preimpianto, escludendo
l'embrione «malato» dal trasferimento nell'utero (legge n. 40/2004)
ed esponendo la coppia a una scelta doppiamente dolorosa e rischiosa
per la salute della donna e del concepito.
3. La disapplicazione degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1,
della legge 19 febbraio 2004, n. 40, per contrasto con la CEDU.
Preliminarmente questo giudice deve valutare se, nel presente
procedimento, possano disapplicarsi di articoli 1, commi 1 e 2, e 4,
comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, in applicazione diretta
delle statuizioni contenute nella sentenza EDU sopra indicata.
Il tema del rapporto tra ordinamento interno, normative
internazionali e Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU),
nel sistema delle fonti del diritto, è stato affrontato dalla Corte
costituzionale, con le sentenze del 22-24 ottobre 2007, n. 348 e 349.
Per la Corte costituzionale la CEDU non può essere assimilata al
diritto comunitario perchè non crea un ordinamento giuridico
sopranazionale, è diritto internazionale pattizio, capace di
vincolare lo Stato, ma non produttivo di effetti diretti
nell'ordinamento interno, tali da legittimare i giudici nazionali a
disapplicare le norme interne in contrasto.
Nell'esaminare i rapporti tra le tre fonti (norma costituzionale,
norma di legge che recepisce la norma internazionale, legge
ordinaria) va evidenziato che l'ordinamento costituzionale italiano
prevede, nel primo comma dell'art. 10 Cost., l'automatico recepimento
nell'ordinamento solo delle «norme del diritto internazionale
generalmente riconosciute» e nell'art. 11 Cost. prevede che
l'ordinamento statale possa consentire «in condizioni di parità con
gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie a un
ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»;
nulla prevedendo esplicitamente, prima della legge costituzionale 18
ottobre 2001, n. 3, per riconoscere una speciale efficacia giuridica
ai trattati internazionali, ratificati con legge.
La modificazione del titolo V della seconda parte della
Costituzione, con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, ha
introdotto il nuovo primo comma dell'art. 117 Cost. ai sensi del
quale «La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle
regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali». La nuova disposizione costituzionale individua la
maggiore forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi
ordinarie successive e attrae le norme CEDU nella sfera di competenza
della Corte, «poichè gli eventuali contrasti non generano problemi
di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva
collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di
legittimità costituzionale». Pertanto il giudice comune non dispone
del «potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta
in contrasto con una norma CEDU» (Corte Cost. sentenza 22-24 ottobre
1997 , n. 348).
In sostanza l'art. 117, comma 1, Cost. configura l'eventuale
incompatibilità di una legge per contrasto con la norma CEDU - norma
interposta scaturente dall'accordo internazionale -, come una
questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione
del 117, comma 1, della Cost., che solo la Corte costituzionale può
accertare. Per norma interposta si intende che la CEDU è una norma
di rango «sub-costituzionale», di rango cioè subordinato alla
Costituzione, ma sovraordinato alla legge.
L'art. 117, comma 1, Cost. va interpretato come disposizione
capace di riconoscere alle norme CEDU forza passiva superiore a
quella delle leggi ordinarie, ma non di elevare le stesse al rango di
fonte costituzionale.
Pertanto il giudice ordinario deve in primo luogo verificare se
il conflitto tra disposizione legislativa e norma internazionale può
essere eliminato adeguando, in via interpretativa, la norma
legislativa a questa particolare norma interposta; se ciò si rivela
impossibile, deve sollevare dinanzi alla Corte costituzionale una
questione di legittimità costituzionale della disposizione
legislativa rispetto al parametro dell'art. 117, comma 1, Cost.»
(Corte Cost. sentenza 22-14 ottobre 1997, n. 349).
I principi contenuti nelle sentenze della Corte cost. del 2007,
n. 348 e n. 349 sono stati confermati dalla Corte cost. con
successive decisioni, secondo le quali le norme della CEDU nel
significato attribuito dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
integrano, quali norme interposte il parametro costituzionale
espresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone
la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti
dagli «obblighi internazionali» (Corte cost. sentenze n. 39/2008 n.
311/2009).
4. La disapplicazione delle norme interne in contrasto con la CEDU
dopo la ratifica del Trattato di Lisbona.
I ricorrenti affermano che, per effetto della adesione
dell'Unione europea alla CEDU, i diritti fondamentali garantiti dalla
Convenzione diventano diritto dell'Unione in quanto principi
generali, con le dovute conseguenze in merito alle modalità di
adeguamento del diritto interno al diritto sovranazionale e dei
rapporti tra sistemi normativi, non più regolati dall'art. 117,
comma 1, Cost. bensì dall'art. 11 Cost. Secondo questa tesi,
nell'ipotesi di disposizione interna in contrasto con la norma CEDU,
il giudice ordinario, dopo aver effettuato il controllo di
compatibilità, può procedere alla disapplicazione della norma
interna contrastante.
L'affermazione non è condivisibile.
Il Trattato sull'Unione europea, come modificato dal Trattato di
Lisbona, all'art. 6, par. 2, dispone che «L'Unione aderisce alla
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali», così limitandosi a consentire e dare base
giuridica all'adesione della UE alla CEDU, ma l'adesione non è
ancora avvenuta, rendendo allo stato improduttiva di effetti la
statuizione, tanto che si sta negoziando l'accordo di adesione,
previsto dal protocollo n. 8, annesso allo stesso Trattato.
In questo senso si è pronunciata la Corte cost., con le sentenze
n. 303 e n. 80 del 2011 e, più di recente, con la sentenza n. 210
del 2013 che ha affermato che «l'adesione dell'Unione europea alla
CEDU non è ancora avvenuta rendendo allo stato improduttiva di
effetti la statuizione del paragrafo 2 del nuovo art. 6 del Trattato
dell'Unione europea, come modificato dal Trattato di Lisbona
(sentenze n. 303 e n. 80 del 2011), e ribadendo quanto in precedenza
affermato nelle sentenze n. 303 del 2011 e n. 349 del 2007 «in linea
di principio, dalla qualificazione dei diritti fondamentali oggetto
di disposizioni della CEDU come principi generali del diritto
comunitario non può farsi discendere la riferibilità alla CEDU del
parametro di cui all'art. 11 Cost., nè, correlativamente, la
spettanza al giudice comune del potere-dovere di non applicare le
norme interne contrastanti con la predetta Convenzione» .
Di conseguenza le osservazioni dei ricorrenti basate sulla
«comunitarizzazione» della CEDU e la possibilità di disapplicazione
diretta delle norme interne, in applicazione dei principi della CEDU,
non sono condivisibili.
Sulla questione si è anche pronunciata la Corte di giustizia con
la sentenza del 24 aprile 2012, nella causa C-571/10 Servet Kamberaj
c. IPES, giunta della provincia autonoma di Bolzano, provincia
autonoma di Bolzano, resa sulla domanda di pronuncia pregiudiziale
proposta dal Tribunale di Bolzano, le cui considerazioni appaiono
rilevanti in merito al rapporto tra sistema normativo interno e
sovranazionale, successivo al Trattato di Lisbona.
Delle sette questioni pregiudiziali formulate dal giudice del
rinvio, la Corte ha ritenuto ricevibili solo alcune e, in
particolare, per quanto interessa nella specie, la seconda questione
pregiudiziale, con la quale il giudice nazionale chiedeva, in
sostanza, se «il richiamo alla CEDU effettuato dall'art. 6 paragrafo
3 TUE imponga al giudice nazionale di dare diretta attuazione alle
disposizioni di tale convenzione ... disapplicando la norma di
diritto nazionale in conflitto, senza dovere previamente sollevare
una questione di costituzionalità dinanzi alla Corte costituzionale»
(paragrafo 59). Ai sensi dell'art. 6, paragrafo 3, TUE, i diritti
fondamentali, così come garantiti dalla CEDU e quali risultanti
dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, fanno
parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali (paragrafo
60).
La Corte di giustizia ha osservato che, se questa disposizione
consacra la giurisprudenza costante della Corte, secondo la quale i
diritti fondamentali sono parte integrante dei principi generali del
diritto dei quali la Corte garantisce l'osservanza, tuttavia l'art.
6, par. 3 TUE «non disciplina il rapporto tra la CEDU e gli
ordinamenti giuridici degli Stati membri e nemmeno determina le
conseguenze che un giudice nazionale deve trarre nell'ipotesi di
conflitto tra i diritti garantiti da tale convenzione ed una norma di
diritto nazionale» (paragrafi 61 e 62). Ne consegue che «il rinvio
operato dall'art. 6, par. 3, TUE alla CEDU non impone al giudice
nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e
detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di
quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in
contrasto con essa» (paragrafo 63).
Conformemente alle considerazioni che precedono, ritiene questo
giudice che i diritti fondamentali enunciati dalla CEDU siano parte
del diritto dell'Unione, quali principi generali, ma il contenuto di
tali diritti non incida sulla veste formale della fonte giuridica
nella quale sono enunciati.
La situazione, quale era cristallizzata nella giurisprudenza
della Corte costituzionale, sopra indicata, non è mutata per effetto
dell'adesione dell'Unione europea alla CEDU, atteso che i diritti
enunciati dalla CEDU fanno parte dei principi generali di cui
l'Unione europea garantisce l'osservanza, ma il rapporto tra la CEDU
e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri è un rapporto
disciplinato da ciascun ordinamento nazionale.
5. La interpretazione costituzionalmente orientata degli articoli 1,
commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 -
esclusione.
Alla luce delle considerazioni che precedono, posto che la
disapplicazione non appare una strada percorribile, va esaminata la
possibilità, in via preliminare, di una lettura costituzionalmente
orientata degli articoli 1, comma 1 e 2, e 4, comma 1, della legge 19
febbraio 2004, n. 40, per superare, in via interpretativa, il
contrasto con gli articoli 2, 3, 32 Cost. nonchè con gli articoli 8
e 14 della CEDU, fino a dove ciò sia consentito dal testo delle
disposizioni.
Ritiene questo giudice che non si possa accedere alla lettura
costituzionalmente orientata proposta in via principale dai
ricorrenti. Si è infatti in presenza di una limitazione espressa del
ricorso alla P.M.A. contenuta in due articoli (1 e 4) della legge n.
40/2004, che rende difficile estendere, per via interpretativa, il
ricorso alle tecniche anche alle coppie fertili ma portatrici di
patologie geneticamente trasmissibili, quali i ricorrenti del caso in
esame, ai quali difetta l'elemento soggettivo, atteso che il ricorso
alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito
solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le
cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai
casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto
medico nonchè ai casi di sterilità da causa accertata e certificata
da atto medico.
La interpretazione estensiva non è consentita dalla chiara
lettera della legge e dall'utilizzo di espressioni che rendono palese
la volontà di limitare, come il verbo «circoscrivere».
Far discendere una interpretazione estensiva in ordine ai
soggetti che possono accedere alla PMA, inserendovi anche le coppie
fertili, dalla lettura costituzionalmente orientata della diagnosi
preimpianto appare un'operazione logica ardita, atteso che se è vero
che l'accesso alle tecniche è presupposto logico e funzionalmente
connesso alla diagnosi, è tuttavia vero che la questione della
ammissibilità della diagnosi preirapianto si pone a prescindere dal
limite di accesso, potendo coinvolgere anche coppie sterili o
infertili.
Nè argomenti a favore possono trarsi dall'ampliamento della
nozione di infertilità derivante dalle nuove linee guida del
Ministero della salute (decreto dell'11 aprile 2008, n. 31639,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 30 aprile 2008), che hanno esteso
l'accesso alla «P.M.A.» anche alle coppie in cui l'uomo è affetto da
malattie virali sessualmente trasmissibili (virus H.I.V., HBV o HCV).
L'equiparazione della situazione dell'uomo portatore di HIV o
epatite a quella di sterilità o infertilità si giustifica con la
considerazione che, in questi casi, sussiste un elevato rischio di
infezione per la madre e il feto, conseguente a rapporti sessuali non
protetti con il partner. Un rischio che, di fatto, preclude la
possibilità di avere un figlio a queste coppie, imponendo loro
l'adozione di precauzioni che si traducono necessariamente in un
condizione di infecondità, ascrivibile tra i casi di infertilità
maschile severa da causa accertata e certificata da atto medico.
Tali casi sono riconducibili nell'ambito dell'art. 4 della legge
n. 40/2004, il quale delimita espressamente e significativamente
l'accesso alle PMA alle ipotesi in cui vengano in rilievo «cause
impeditive della procreazione» (e non vi sia possibilità di
«rimuover[le] altrimenti»). Appare evidente che le linee guida sono
il frutto della equiparazione tra cause impeditive della procreazione
dovute a infertilità o sterilità e cause che, di fatto, risultano
impeditive della procreazione, in quanto precludono il rapporto
sessuale a causa dell'elevatissimo rischio di contagio della donna.
In altri termini, qualora il partner maschile sia portatore di
virus e si trovi nella impossibilità di avere un rapporto sessuale
senza correre il rischio di infettare la partner e il feto, il
decreto del 2008 gli riconosce una condizione peculiare che, pur non
potendo essere definita di infertilità, atteso che la capacità
procreativa non è condizionata dalla patologia, è tuttavia a questa
assimilata. In virtù di questa assimilazione, l'uomo portatore di
HIV può accedere alle tecniche. Ben diversa è la condizione delle
coppie fertili portatrici di patologia trasmissibile non sussistendo
per loro alcun rischio di contagio connesso alla procreazione.
6. Necessità di sollevare la questione di legittimità
costituzionale degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della
legge 19 febbraio 2004, n. 40.
Alla luce delle considerazioni che precedono, posto che la
interpretazione costituzionalmente orientata delle norme non appare
una strada percorribile, si ritiene che il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimità costituzionale, che pertanto si solleva, dell'art. 1,
commi 1 e 2, e dell'art. 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n.
40, per contrasto con gli articoli 2, 3, e 32 della Cost., nonchè
per contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli
articoli 8 e 14 della CEDU.
7. Rilevanza della questione di legittimità costituzionale.
Sulla rilevanza della questione nel procedimento in esame, va
evidenziato che i ricorrenti sono una coppia fertile, attesa la prima
spontanea gravidanza interrotta con aborto terapeutico, e con il
rischio di trasmettere la distrofia muscolare Becker, patologia
genetica ereditaria, al figlio con una probabilità del 50%, come
certificato dal prof. Novelli del dipartimento di genetica
dell'Università Roma Tor Vergata e come purtroppo confermato dagli
esiti della prima gravidanza.
Per poter decidere sulla richiesta dei ricorrenti di ordinare in
via di urgenza, attesa anche l'età della ricorrente, al centro e
all'amministrazione resistente di consentire l'accesso alla PMA,
presupposto della diagnosi, occorre applicare la legge 19 febbraio
2004, n. 40.
Quanto all'ammissibilità della questione di legittimità
costituzionale in sede cautelare, la sentenza della Corte
costituzionale n. 151/2009 ha rilevato che «la giurisprudenza di
questa Corte ammette la possibilità che siano sollevate questioni di
legittimità costituzionale in sede cautelare, sia quando il giudice
non provveda sulla domanda, sia quando conceda la relativa misura,
purchè tale concessione non si risolva nel definitivo esaurimento
del potere cautelare del quale in quella sede il giudice fruisce
(sentenza n. 161 del 2008 e ordinanze n. 393 del 2008 e n. 25 del
2000.
8. Non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale per contrasto degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4,
comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, con gli articoli 2, 3,
e 32 della Cost.
Il ricorso alla P.M.A. circoscritto ai soli casi di sterilità o
infertilità appare in contrasto con gli articoli 2, 3, e 32 della
Costituzione e pertanto questo giudice solleva la questione di
legittimità costituzionale degli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma
1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, sotto questo profilo.
Quanto al contrasto con l'art. 2 della Cost., si evidenzia tra i
diritti soggettivi inviolabili vi è il diritto della coppia a un
figlio «sano» e il diritto di autodeterminazione nelle scelte
procreative.
Le scelte consapevoli relative alla procreazione fanno parte dei
diritti fondamentali costituzionalmente tutelati e personalissimi di
entrambi i genitori, in maniera da garantire la tutela alla libera ed
informata autodeterminazione di procreare.
Il diritto alla procreazione sarebbe irrimediabilmente leso dalla
limitazione del ricorso alle tecniche di P.M.A. da parte di coppie
che, pur non sterili o infertili, rischiano però concretamente di
procreare figli affetti da gravi malattie, a causa di patologie
geneticamente trasmissibili, di cui sono portatori. Il limite
rappresenta una ingerenza indebita nella vita della coppia.
Si evidenzia che anche secondo la Corte EDU, nella sentenza Costa
e Pavan c. Italia, il desiderio dei ricorrenti di generare un figlio
non affetto dalla malattia genetica di cui sono portatori rientra nel
campo della tutela offerta dall'art. 8 della CEDU, costituendo una
forma di espressione della vita privata e familiare (par. 57).
La esclusione dalla P.M.A. delle coppie fertili portatrici di
patologia trasmissibile appare inoltre in contrasto con l'art. 3
della Cost., inteso come principio di ragionevolezza, quale
corollario del principio di uguaglianza, in quanto comporta la
conseguenza paradossale, irragionevole e incoerente di costringere
queste coppie, desiderose di avere un figlio non affetto dalla
patologia, di cui ben conoscono gli effetti, di avere una gravidanza
naturale e ricorrere alla scelta tragica dell'aborto terapeutico del
feto, consentita dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.
Nel bilanciamento tra diritti fondamentali, il punto di
equilibrio è sempre dinamico e deve essere valutato secondo criteri
di proporzionalità e di ragionevolezza. La tutela dei diritti deve
essere sempre «integrata» nel senso che nessun diritto fondamentale
può considerarsi protetto in termini assoluti dalla Costituzione, ma
è soggetto a limiti per interagire con una pluralità di altri
diritti.
Nel giudizio di bilanciamento va sottolineato che: in primo
luogo, nessuno dei diritti costituzionali ha carattere assoluto, ma
tutti possono e debbono essere contemperati con gli altri diritti e
interessi costituzionalmente rilevanti; in secondo luogo, non esiste
una gerarchia predeterminata in astratto fra i diritti e i valori
costituzionali, ma il bilanciamento è un'operazione dinamica
affidata in primo luogo al legislatore, su cui la Corte effettua il
proprio compito di controllo; in terzo luogo, il bilanciamento
richiede criteri di ragionevolezza e proporzionalità; infine,
l'esito del bilanciamento non può mai essere il sacrificio totale di
uno dei valori in gioco, perchè di ciascuno deve essere preservato
il nucleo essenziale.
«Il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a
criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge
attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi
prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità
rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che
intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle
limitazioni concretamente sussistenti» (Corte cost. sentenza 1130 del
1988 e sentenza 264 del 1996)
Alla luce del principio di ragionevolezza come sopra
interpretato, gli articoli 1, commi 1 e 2, e 4, comma 1, della legge
2004, n. 40, sono in contrasto con l'art. 3 della Cost., inteso come
necessaria coerenza interna dell'ordinamento giuridico italiano,
atteso che, da un lato, la legge del 1978 n. 194, permette, nel caso
in cui il feto risulti affetto da gravi patologie, l'aborto
terapeutico, che ha conseguenze ben più gravi per la salute fisica e
psichica della donna rispetto alla selezione dell'embrione successiva
alla diagnosi preimpianto; dall'altro la legge del 2004 n. 40,
impedisce alle coppie fertili il ricorso alla PMA, presupposto per
accedere alla diagnosi e alla eventuale selezione preimpianto.
Si evidenzia ancora che il diritto della donna che ne abbia fatto
richiesta attraverso l'accesso alla diagnosi prenatale a tutte le
informazioni sullo stato di salute del feto è ampiamente garantito
nel sistema italiano, non necessariamente in prospettiva della
eventuale interruzione di gravidanza, ma anche perchè garantisce una
maternità più consapevole, consentendo una adeguata preparazione
psicologica e pratica in relazione ai problemi del nascituro.
Vi è inoltre contrasto con l'art. 3 anche sotto il profilo della
discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattia
geneticamente trasmissibile, rispetto alle coppie sterili o infertili
(o in cui l'uomo sia affetto da malattie virali sessualmente
trasmissibili), che invece possono ricorrere alle tecniche di P.M.A.
La questione di legittimità costituzionale delle norme sopra
indicate appare non manifestamente infondata anche con riferimento
all'art. 32 della Cost. in particolare sotto il profilo della tutela
della salute della donna, costretta per realizzare il desiderio di
mettere al mondo un figlio, non affetto da patologia, a una
gravidanza naturale e a un eventuale aborto terapeutico, con
conseguente aumento di rischi per la sua salute fisica, e
compromissione della sua sfera psichica, per effetto della scelta
dolorosa di procedere, all'occorrenza, alla interruzione volontaria
di gravidanza, in assenza di un adeguato bilanciamento della tutela
della salute della donna con quella dell'embrione.
9. La non manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale per contrasto degli articoli 1, commi 1 e 2 e 4, comma
1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, con gli articoli 8 e 14 CEDU.
La questione di legittimità costituzione degli articoli 1, commi
1 e 2 e 4, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, appare non
manifestamente infondata anche con riferimento all'art. 117, comma 1,
Cost. in relazione agli articoli 8 e 14 della CEDU.
Come evidenziato dalla Corte di Strasburgo nella sentenza Costa e
Pavan c. Italia, il divieto imposto dall'art. 4 della legge del 2004
n. 40, alle coppie non affette da sterilità e infertilità, ma che
siano portatrici di malattia ereditaria, di accedere alla PMA e alla
diagnosi preimpianto, laddove «l'ordinamento italiano permette di
ricorrere all'aborto terapeutico nel caso in cui il feto risulti
affetto da patologie di particolare gravità quale la fibrosi
cistica» è irragionevole.
Per la Corte non si comprende lo scopo della proibizione
«considerato che l'aborto ha conseguenze sicuramente più gravi della
selezione dell'embrione successivamente a PDI sia per il nascituro
che si trova in stato di formazione più avanzato, sia per i genitori
in particolare per la donna»: argomentazione questa che porta la
Corte EDU ad escludere la funzionalità del divieto imposto dall'art.
4 della legge n. 40/2004, che di fatto si risolve
nell'incoraggiamento del ricorso all'aborto del feto, rispetto allo
scopo perseguito dalla stessa legge, consistente nella tutela del
nascituro, e conseguentemente a concludere che la disciplina in
vigore, traducendosi in un'indebita ingerenza nella vita privata e
familiare dei ricorrenti, non possa ritenersi proporzionale nè
necessaria alla protezione dei diritti cui si assume sia sottesa.
Ricorrono pertanto le condizioni per sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 1, commi 1 e 2, e dell'art. 4,
comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, per contrasto con
l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione all'art. 8 della CEDU.
In secondo luogo l'art. 1, commi 1 e 2, e l'art. 4, comma 1,
della legge del 2004 appaiono in contrasto anche con l'art. 117,
comma 1, Cost., in relazione all'art. 14 della CEDU, sotto il profilo
della discriminazione delle coppie fertili, portatrici di malattia
geneticamente trasmissibile, rispetto alle coppie sterili o infertili
o in cui l'uomo sia affetto da malattie virali sessualmente
trasmissibili, che invece possono ricorrere alle tecniche di P.M.A.
in base alla legge e, per l'ultima categoria, in base alla estensione
operata dalle linee guida del 2008, e conseguentemente accedere alla
diagnosi preimpianto.
La sentenza EDU, nel caso Costa e Pavan c. Italia, ha ritenuto la
dedotta violazione dell'art. 14 della CEDU manifestamente infondata,
sul presupposto che la diagnosi preimpianto sarebbe vietata, per la
legge italiana, a tutti indistintamente. Tuttavia, muovendo dalla
interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 13, sostenuta
da questo giudice, e dalla conclusione della liceità della diagnosi,
rimane il problema del ricorso alla P.M.A., consentito alle coppie
sterili e infertili ma non alle coppie fertili portatrici di
patologia trasmissibile.
Il presente procedimento cautelare non può essere definito
indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità
costituzionale e deve pertanto essere sospeso.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza;
Rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 1, commi 1 e 2 , e dell'art. 4, comma 1,
della legge 19 febbraio 2004, n. 40;
Per contrasto con gli articoli 2, 3, e 32 della Cost. nonchè per
contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost., in relazione agli articoli
8 e 14 della CEDU;
Nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di
patologie geneticamente trasmissibili.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio.
Ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e sia
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Roma, 14 gennaio 2014

Il giudice: Albano