1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 32 del 22-8-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 534 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 1° febbraio 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Ben Salah Ahmed Ben Mohamed Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Parita' di trattamento di situazioni diverse - Violazione dei principi della responsabilita' penale personale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C0944) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.32 del 22-8-2007)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale n. 1583/07 r.g. trib. a carico di Ben
Salah Ahmed Ben Mohamed, imputato del reato di cui all'art. 73 del
d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 «perchè cedeva a Cuccu Giordano gr 3
lordi di eroina, da cui sono ricavabili 19 singole dosi medie
sostanza stupefacente. Altresì detenendo a fine di spaccio ulteriori
gr 3 lordi di eroina da cui sono ricavabili 16 singole dosi medie. In
Roma il 15 gennaio 2007. Con la recidiva, reiterata, specifica,
infraquinquennale», all'udienza del 1° febbraio 2007 ha pronunziato
la seguente ordinanza.
Ritiene il tribunale che ricorrano le condizioni di cui all'art.
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, per sollevare d'ufficio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
La questione appare invero rilevante, non potendo il giudizio
essere definito indipendentemente dalla questione di legittimità
costituzionale della norma in questione, e non manifestamente
infondata.
Quanto alla rilevanza della questione, si osservi quanto segue.
In data 16 gennaio 2007 Ben Salah Ahmed Ben Mohamed veniva tratto
in stato d'arresto dinanzi a questo tribunale per la convalida e il
successivo giudizio direttissimo in relazione al reato descritto in
epigrafe. Convalidato l'arresto, all'udienza odierna l'imputato, a
mezzo del proprio difensore, avanzava richiesta di definizione del
giudizio con il rito abbreviato e il tribunale disponeva in
conformità. Indi, le parti concludevano come riportato a verbale.
Ebbene, va premesso, anzitutto, che sussistono agli atti del
procedimento sufficienti elementi per potersi pervenire al giudizio
di penale responsabilità dell'imputato per il fatto in addebito. E
ciò tenuto conto della constatata cessione di un involucro di eroina
in cambio di una catenina d'oro, confermata dall'acquirente Cuccu
Giordano e ammessa dallo stesso imputato, nonchè del rinvenimento,
nella disponibilità di quest'ultimo, di un altro involucro di eroina
e di materiale indicativo della dedizione all'illecito commercio
dello stupefacente (un bilancino di precisione, rotoli di nastro
isolante, vari preziosi insieme alla catenina consegnata dal Cuccu).
Ciò premesso, ricorrono però, ad avviso del giudicante, le
condizioni per ricondurre il fatto in esame alla fattispecie di cui
al comma quinto dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990. Ciò, in
particolare, in considerazione del non rilevante dato ponderale della
sostanza rinvenuta nella disponibilità del Ben Salah - dall'analisi
tossicologica è risultato che i due involucri contengono gr 3,9 di
un miscuglio, nel quale è presente il principio attivo dell'eroina
nella misura tra il 21 e il 23% circa, dal quale è possibile
ricavare complessivamente 35 singole dosi medie - che indubbiamente
evidenzia la contenuta offensività della condotta e consente
agevolmente di ricondurre l'episodio ad un fenomeno di piccolo
spaccio. Confortano tale giudizio le dichiarazioni rese dal citato
Cuccu circa il precedente acquisto dall'imputato di quantitativi da
ritenersi limitati in quanto destinati ai propri bisogni personali.
Ora, va sottolineato che non sussistono dubbi, ad avviso di
questo Tribunale, circa la natura di circostanza della cosiddetta
«ipotesi lieve». Al riguardo, la suprema Corte di cassazione a
sezioni unite ha già da tempo affermato che detta ipotesi normativa
configura non una fattispecie autonoma di reato, ma una circostanza
attenuante ad effetto speciale, essendo essa correlata ad elementi (i
mezzi, le modalità, le circostanze dell'azione, la qualità e la
quantità delle sostanze) che non mutano, nell'obbiettività
giuridica e nella struttura, le fattispecie previste dai primi commi
dell'articolo, ma - conformemente del resto a quanto sempre ritenuto
dal Supremo Collegio in presenza di espressioni normative relative ai
«fatti di lieve entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza
offensiva e grado di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., sez. un.,
31 maggio 1991, Parisi; nonchè Cass. n. 38879 del 29 settembre 2005;
Cass. n. 20556 del 24 febbraio 2005; Cass., sez. un., n. 17 del 21
giugno 2000). Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimità, conserva intatta la sua validità,
non essendone mutati i presupposti argomentativi di fondo, anche a
seguito dei successivi interventi normativi incidenti sul testo unico
delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope (d.P.R. n. 309 del 1990), sino all'ultimo, costituito
dalla legge 21 febbraio 2006, n. 29. Quest'ultima novella rafforza,
anzi, il suddetto convincimento, laddove elimina in radice
l'argomento letterale utilizzato dai fautori della tesi contraria,
desumibile dal disposto del previgente art. 90, d.P.R. n. 309 del
1990, il quale stabiliva, in tema di sospensione dell'esecuzione
della pena detentiva, che «la stessa disposizione si applica per i
reati previsti dall'art. 73, comma 5 ...». Ebbene, il menzionato art.
90, nella sua nuova formulazione, non contiene più il predetto
equivoco riferimento ai «reati» di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309 del 1990; mentre, per altro verso, rimane fermo l'argomento di
segno opposto, desumibile dalla lettera dell'art. 380, secondo comma,
lett. h), c.p.p., come sostituito dall'art. 2, decreto-legge n. 247
del 1991, convertito in legge n. 314 del 1991, il quale definisce
espressamente come «circostanza» la fattispecie prevista dal quinto
comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990.
Dal fatto che trattasi di circostanza attenuante discende che
essa è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione di cui
all'art. 69, quarto cornma, c.p. con le circostanze di segno opposto
eventualmente ritenute, tra le quali pacificamente rientra la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole).
Ora, atteso che indubbiamente ricorrono nel caso in esame gli
estremi della contestata recidiva specifica e infraquinquennale di
cui all'art. 99, comma 4 c.p. - l'imputato risulta infatti gravato da
quattro precedenti penali specifici per i quali ha riportato condanna
con sentenze del Tribunale di Roma in data 7 febbraio 1990, 4
febbraio 1991, 24 aprile 1998 e 25 novembre 1999, tutte divenute
irrevocabili - e che il novellato art. 69, comma quarto c.p. consente
unicamente il giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti e
aggravanti in termini di equivalenza, ne consegne dunque che,
ritenuta l'equivalenza tra la recidiva contestata e la ritenuta
circostanza attenuante di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R.
n. 309/1990, la pena da infliggersi all'imputato (salva la diminuente
del rito) può essere solo quella prevista dal primo comma della
medesima norma (ai sensi di quanto previsto dall'art. 69, comma 3
c.p.), determinata dal legislatore, nel minimo, in anni sei di
reclusione e 26.000,00 euro di multa.
Da qui la rilevanza della questione prospettata, consentendo il
giudizio di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di
lieve entità sulla recidiva contestata - giudizio consentito
dall'art. 69 c.p. anche per quanto riguarda le circostanze ad effetto
speciale - la comminazione di una pena contenuta nei limiti edittali
previsti dal quinto comma in luogo di quella, assai più aspra,
prevista dal primo comma.
Venendo al profilo della non manifesta infondatezza della
questione proposta, ritiene il tribunale che l'attuale formulazione
dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui, nei casi previsti
dall'articolo 99, quarto comma c.p., stabilisce il divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, dia luogo ad una violazione degli artt. 3 e 27 della
Costituzione.
Si osservi che tra i caratteri che la pena deve possedere secondo
la Costituzione vi è quello della proporzionalità rispetto alla
gravità del fatto. Tale principio, cardine della moderna cultura
giuridica e limite logico del potere punitivo nello Stato di diritto,
è insito nel concetto retributivo di pena (il male subito
costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a
questo proporzionato) ed è costituzionalizzato dagli artt. 3 e 27
commi primo e terzo Cost., che impongono, rispettivamente, il
trattamento differenziato delle situazioni diverse e l'ineludibile
giustizia della pena, intrinseca nel carattere personale della
responsabilità e presupposto dell'azione rieducatrice della pena.
Concetto, quello della proporzionalità, che impone al legislatore la
previsione di pene edittali graduate in relazione ad una scala di
gravità dei reati (gravità determinata dal rango dei beni, dal
grado è dalla quantità dell'offesa, dal tipo di colpevolezza) e la
concreta graduabilità da parte del giudice della misura della pena
edittale in relazione ad una scala di gravità delle ipotesi
ricomprese nella fattispecie legale. Solo una pena proporzionata
all'offesa è in grado di assolvere alla sua composita funzione
retributiva, intimidatrice e rieducativa e di armonizzarsi con i
principi costituzionali di eguaglianza, della responsabilità
personale e del finalismo rieducativo della pena, laddove invece una
pena sproporzionata lede tanto il principio di eguaglianza (art. 3
Cost.), che implica un pari trattamento degli eguali ma anche una
diversificazione dei distinti e che si traduce per il legislatore in
un imperativo di ragionevolezza in ordine alle differenziazioni e
alle equiparazioni operate, quanto il principio della personalità
della pena (art. 27, primo comma Cost.), che impone, tra l'altro, che
la pena sia adeguata, nella specie e nella quantità, anche alle
condizioni personali dell'agente, quanto infine il principio che
impone (nel triplice momento legislativo, giudiziario ed esecutivo)
l'individualizzazione della pena in funzione delle esigenze
specialpreventivo-risocializzative del soggetto (art. 27, terzo
comma, Cost.), sacrificando l'irragionevole durezza della sanzione il
singolo a supposte superiori esigenze collettive di stabilità e
difesa sociale.
Il giudizio di comparazione fra circostanze è uno degli istituti
finalizzati a consentire, nel momento della decisione giudiziaria, di
rendere la pena adeguata, nella qualità e nella misura, alla
gravità del fatto e alla personalità del suo autore (la finalità
è proprio «quella di apprezzare la personalità del colpevole e la
vera entità del fatto onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto», Cass., sez. IV, 28 giugno 2005, n. 30432,
P.G. Milano in proc. Matti), sicchè la negazione di un completo
giudizio di comparazione tra circostanze di segno opposto finisce per
omogeneizzare il trattamento di situazioni anche profondamente
diverse e per pregiudicare, oltre che la stessa efficacia
generalpreventiva della pena (che presuppone a sua volta
l'adeguatezza della sanzione, poichè la pena, se troppo severa, può
essere addirittura criminogena, istigando alla ribellione e alla
solidarietà con il reo, trasformato in vittima), anche la funzione
rieducativa cui essa deve tendere, assolta solo calibrando la pena
sulla personalità e i bisogni risocializzativi dell'autore. E ciò
in modo particolare allorquando il divieto di prevalenza riguardi le
circostanze attenuanti ad effetto speciale, concepite dal legislatore
con la previsione di pene assai più miti proprio per conferire
speciale rilievo alla ridotta offensività del fatto.
Nel caso in esame, ritiene il tribunale che il novellato art. 69
c.p., nella parte in cui prevede che la circostanza soggettiva della
persona del colpevole consistente nell'avere riportato più condanne
penali non consenta il giudizio di prevalenza delle ritenute
circostanze attenuanti, possa dare luogo ad una irragionevole
sproporzione tra il trattamento sanzionatorio applicabile e la
concreta gravità del reato e della colpevolezza. Specie in ipotesi
di reato come quella di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, in cui
assai marcata è la differenza nel trattamento tra fattispecie
ordinaria e attenuata, il divieto di prevalenza finisce per
neutralizzare la portata sanzionatoria della circostanza ad effetto
speciale con la conseguenza di omogeneizzare il trattamento di
situazioni profondamente diverse (il narcotrafficante di rilevanti
partite di stupefacente contemplato dal comma primo e l'occasionale
cedente di qualche modesta dose del comma quinto). Precludere il
giudizio di prevalenza conduce in effetti ad applicare la medesima
risposta sanzionatoria a condotte di gravità estrema e condotte di
gravità modestissima e ad autori dalle personalità del tutto
diverse. Si pensi, a quest'ultimo riguardo, all'uniformità
sanzionatoria che si produce in forza della norma in commento con
riferimento a imputati ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti e imputati ai quali sia riconosciuta una sola circostanza
attenuante; a recidivi per reati c.d. «bagatellari» o comunque di
modesta gravità e recidivi per reati gravissimi; a recidivi per
reati assai risalenti nel tempo e recidivi per reati recentemente
consumati.
Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza, di
cui è data lettura in udienza alle parti, sia notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Roma, addì 1° febbraio 2007
Il giudice: Steidl
07C0944