1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 18-6-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 336 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 febbraio 2003
Ordinanza emessa il 25 febbraio 2003 dal tribunale di Como nel procedimento penale a carico di Okundaye Itohan Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Insussistenza dei presupposti per l'applicabilita' di tale misura restrittiva - Violazione del principio di ragionevolezza - Contrasto con il principio di uguaglianza formale, per la disparita' di trattamento rispetto ad analoga ipotesi di reato. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13. (003C0576) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 18-6-2003)

IL TRIBUNALE

Letta l'istanza con la quale all'udienza del 4 gennaio 2003 il
pubblico ministero in sede ha chiesto sollevarsi questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 così come modificato dall'art. 13
legge 30 luglio 2002, n. 189;
Sentite le parti;
A Scioglimento della riserva assunta alla predetta udienza;

Premesso

che in data 2 gennaio 2003 la sedicente Okundaye Itohan stata
tratta in arresto in flagranza del reato di cui all'art. 14 Comma
5-ter d.l.vo n. 286/1998, in conformità al disposto del comma
5-quinquies del medesimo articolo come modificato dall`art. 13 legge
n. 189/2002, e che la stessa stata tratta a giudizio direttissimo in
conformità alla medesima disposizione;
che, in sede di richiesta di convalida dell'arresto, il
pubblico ministero ha sollevato dubbi di costituzionalità sulla
norma indicata più sopra, sotto i profili che si specificheranno
appresso;
che la norma in questione deve trovare applicazione nel
giudizio in corso, costituendo la stessa il parametro al quale
rapportare la legittimità dell'arresto operato dalla PG, di modo che
la questione è rilevante ai fini del decidere;
che la questione non appare manifestamente infondata per i
seguenti;

Motivi

1. - Premessa, - La novella del luglio 2002 ha ridisegnato le
ipotesi criminose relative alle conseguenze per il cittadino
extracomunitario che, sprovvisto di un valido titolo di permanenza
nel nostro Paese, venga trovato sul territorio nazionale.
In particolare, la norma incriminatrice oggetto dell'ipotesi di
reato contestata nel presente procedimento è quella dell'art. 14
comma 5-ter d.l.vo n. 286/1998, ai sensi del quale «Lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis è punito con l'arresto da sei mesi ad un anno». L`intimazione
cui la norma rinvia è quella che il questore emana nei confronti del
cittadino extracomunitario «quando non sia stato possibili
trattener[lo] presso un centro di permanenza temporanea, ovvero siano
trascorsi i termini di permanenza senza aver eseguito l'espulsione o
il respingimento», nel quale caso allo straniero viene intimate di
lasciare il territorio delle Stato entro il termine di cinque giorni.
Nel caso in esame, la Okundaye aveva ricevuto il provvedimento di
espulsione del questore di Prato in data 11 ottobre 2002, essendo poi
rivenuta sul territorio nazionale il giorno dell'arresto e quindi
oltre il termine di cinque giorni imposto dall'ordine di espulsione.
Sulla base di questi elementi gli agenti operanti hanno ritenuto
sussistente la flagranza del reato di cui all'art. 14 comma 5-ter
sottoponendo di conseguenza la straniera, ai sensi del successivo
comma 5-quinquies, all'arresto obbligatoria previste dal tale norma.
2. - Contrasto con l'art. 13 Cost. - Questo giudice ritiene non
manifestamente infondati i prospettati dubbi di legittimità
costituzionale della norma di cui all'art. 14 comma 5-quinquies
d.l.vo n. 286/1998.
Sotto un primo aspetto, si ritiene che la previsione generale di
un obbligo di arresto da parte della PG per il reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter violi il dettato dell'art. 13 Cost.
L'articolo in questione, dopo aver affermato (comma 1) che la
libertà personale è inviolabile ed aver specificato (comma 2) che
eventuali restrizioni della libertà in questione quali detenzione,
ispezione, perquisizione ed altre, possono essere disposte solo nei
casi e modi previsti dalla legge e per atto motivate dell'autorità
giudiziaria, detta, al comma 3, una norma derogatoria facoltizzando
«in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati
tassativamente dalla legge» l'autorità di pubblica sicurezza ad
adottare «provvedimenti provvisori», immediatamente comunicati
all'autorità giudiziaria e da questa convalidati entro brevissimi
termini, a pena di decadenza dei provvedimenti stessi.
Tale previsione si è tradotta, nel sistema processuale penale
vigente e limitandoci al profilo della limitazione della libertà
personale in senso stretto, nel complesso delle disposizioni di cui
agli artt. 380 e ss. c.p.p. i quali hanno legate il potere di
intervento suppletivo dell'autorità di pubblica sicurezza (e, in
taluni casi, dei privati) all'esistenza di une stato di flagranza nel
reato (definito all'art. 382 c.p.p.) nonchè ad un complesso di
condizioni positive e negative tra cui rilevane in modo particolare i
limiti edittali previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p. per procedere,
rispettivamente, all'arresto obbligatorio o facoltativo.
L'individuazione di tali limiti è affiancata da un'elencazione di
specifiche ipotesi di reato nella cui flagranza è consentita la
provvisoria restrizione della libertà personale a prescindere dal
trattamento sanzionatorio previste dalle singole norme
incriminatrici. Per quanto inoltre riguarda i casi di arresto
facoltativo, all'esistenza delle condizioni suddette se ne affianca
un'altra, prevista dall'art. 381 comma 4 allorchè esso demanda
all'autorità che procede all'arresto una valutazione in merito alla
gravità (in concreto) del fatto od alla pericolosità del soggetto
«desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto»:
secondo uno schema, dunque, che ricalca il disposto dell'art. 133
c.p.
Tale valutazione, mentre nel caso dell'arresto facoltativo deve
conseguire ad un giudizio caso per caso, nel caso dell'arresto
obbligatorio di cui all'art. 380 consegue ad una valutazione
effettuata in astratto dal legislatore.
La disciplina in questione si è arricchita, in sede sia
codicistica che extracodicistica, di numerosi casi nei quali il
legislatore ha ritenute opportuno estendere il potere di arresto sia,
per taluni reati, al di fuori dei casi di flagranza, sia al di fuori
dei limiti edittali genericamente dettati dagli artt. 380 e 381
c.p.p.: v. ad es. l'art. 3 d.l. n. 152/1991 in tema di evasione;
art. 6 legge n. 205/1993 in tema di discriminazione razziale, che
prevede la facoltà di arresto in flagranza per i reati di cui
all'art. 4 legge n. 110/1975. La norma di cui all'art. 14 comma
5-quinquies rientra tra questi ultimi casi, prevedendo per i reati di
cui al precedenti commi 5-ter e 5-quater l'arresto obbligatorio in
flagranza nonostante siano puniti con pene inferiori ai parametri
generali ed addirittura - per il reato in contestazione nel presente
procedimento - costituenti contravvenzione, laddove gli artt. 380 e
381 c.p.p. fanno esclusive riferimento a delitti.
La disciplina generale in tema di arresto è completata dalla
previsione di cui all'art. 391 comma 5 c.p.p., che prevede la
possibilità per il giudice chiamato a convalidare il provvedimento
provvisorio assunte dall'autorità di pubblica sicurezza di applicare
una misura cautelare coercitiva anche al di fuori dei limiti di pena
previsti dagli art. 274 comma 1 lettera c) e 280 c.p.p., nei casi di
delitti indicati nell'art. 381 comma 2 ovvero nei casi di delitti per
i quali è consentito l'arresto anche al di fuori dei casi di
flagranza.
Da ultimo, merita richiamare la norma di cui all'art. 121 disp.
att. c.p.p. la quale obbliga il pubblico ministero, qualora non
ritenga di avanzare al giudice della convalida richiesta di
applicazione di misure coercitive nei confronti dell'arrestato, a
provvedere con decreto motivato alla sua liberazione.
Tale essendo il quadro normativo di riferimento, si ritiene che
una corretta interpretazione della norma costituzionale in tema di
libertà personale non possa non tenere conto della relazione
sistematica tra i commi 2 e 3 dell'art. 13: il potere attribuito
all'autorità di pubblica sicurezza di cui al comma 3, infatti, deve
leggersi in funzione esclusivamente derogatoria, anticipatoria e
suppletiva rispetto alla generale competenza dell'autorità
giudiziaria.
Confermano tale interpretazione sia la morfologia del
procedimento per il successivo intervento di questa autorità,
caratterizzate da termini ristrettissimi, sia l'impiego stesse
dell'espressione «convalida» con riferimento all'intervento
dell'autorità giudiziaria sul provvedimento provvisorie
dell'autorità di pubblica sicurezza: espressione, quest'ultima, che
in tutte le sue molteplici accezioni e specificazioni adottate nelle
varie branche del diritto positivo sottintende sempre una
imperfezione genetica dell'atto sul quale il successivo potere viene
ad incidere.
Pertanto, appare corretto leggere il dettato costituzionale in
questi termini: in tanto l'autorità di pubblica sicurezza può
esercitare (nei casi eccezionali di necessità ed urgenza
tassativamente predeterminati dal legislatore) il potere di ed al
comma 3 in quanto ciò possa portare - una volta assicurata la
conservazione dell'esistente mercè detto intervento suppletivo -
all'esercizio del potere di limitazione della libertà personale da
parte del suo legittimo titolare - l'autorità giudiziaria - nei casi
e modi previsti dalla legge.
La norma dell'art. 391 comma 5 c.p.p., della quale si diceva
prima, appare affatto coerente con tale interpretazione: il
legislatore ha infatti volute creare un legame tra il potere di
arresto da parte della PG ed il potere del giudice, chiamate a
convalidare l'arresto, di disporre una misura cautelare anche al di
fuori dei limiti edittali previsti dagli art. 274 e 280 c.p.p. Questa
estensione è giustificata in ragione della gravità del fatto per il
quale è stato disposta la misura precautelare, gravità valutata in
astratto (arresto obbligatorio) e in concreto (arresto facoltativo).
La disposizione di cui al comma 1 dell'art. 121 disp. att. c.p.p.
costituisce peraltro espressione del medesimo principio, imponendo
l'immediata cessazione della misura precautelare qualora il pubblico
ministero non ritenga di dover chiedere la sua trasformazione in una
misura cautelare.
Un sostegno a tale interpretazione si rinviene anche nella stessa
giurisprudenza della Corte costituzionale. Con sentenza 18-24 luglio
1996, n. 305 questa ha ritenuto infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 189 comma 6 decreto legislativo
30 aprile 1992, n. 285 sotto il profilo del contrasto con l'art. 3
Cost. nella misura in cui prevede la possibilità di arrestare
(arresto facoltativo) il conducente che non abbia ottemperato
all'obbligo di fermarsi in caso di incidenti con feriti da lui
causati, obbligo la cui inosservanza è peraltro sanzionata con la
pena della reclusione sino a quattro mesi. Nel motivare il rigetto
della questione, la Corte, dopo aver osservato che la previsione di
casi di arresto al di fuori delle ipotesi di flagranza ed al di fuori
dei limiti edittali previsti in via generale dagli artt. 380 e 381
c.p.p. rientra «nella discrezionalità del legislatore», ha aggiunto
che l'ipotesi di arresto facoltativo oggetto di denuncia da parte del
giudice remittente «richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 comma 4 subordina
in via generale l'adozione di tale misura: con l'ulteriore
precisazione che, trattandosi di misura precautelare provvisoria
facoltativa, essa può essere adottata solo sulla ragionevole
prognosi di una sua trasformazione ope iudicis in una misura
cautelare più stabile».
Alla luce di tale interpretazione del dettato costituzionale, i
prospettati dubbi di legittimità costituzionale della norma non
appaiono manifestamente infondati.
La natura contravvenzionale del reato di cui all'art. 14 comma
5-ter d.l.vo n. 286/1998, infatti, esclude in radice che l`autorità
giudiziaria sia titolare anche solo in astratto del potere di
disporre una limitazione della libertà personale in relazione alla
commissione di tale reato. Restano infatti escluse le misure
cautelari previste in via generale dal c.p.p., facendo riferimento le
norme in materia (art. 280 c.p.p. in primis) ai soli delitti. Nè
può ritenersi applicabile la deroga di cui all'art. 391 comma 5
c.p.p., in quanto anche questa fa riferimento ai soli delitti; non vi
è peraltro dubbio che la norma, disciplinando un potere di
limitazione della libertà personale, sia di stretta interpretazione.
Infine, il legislatore non ha dettato per questa peculiare
situazione - come invece ha fatte per altri casi di arresto,
«speciale» - norme ad hoc che prevedano deroghe e integrazioni al
sistema codicistico in tema di misure cautelari.
Appare dunque reciso, nel caso in esame, quell'indissolubile
legame tra intervento dell'autorità giudiziaria e potere suppletivo
ed anticipatorio dell'autorità di pubblica sicurezza che - solo -
rende legittima ogni deroga al principio stabilito dall'art. 13 comma
2 Cost.: se ne desume la non manifesta infondatezza dei dubbi in
merito alla legittimità costituzionale della norma sotto questo
profilo.
3. - Contrasto con gli artt. 3 e 13 comma 3 Cost. - Non appare
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
della norma di cui all'art. 14 comma 5-quinquies d.l.vo n. 286/1998
in relazione all'art. 13 Cost. anche sotto in altro profilo.
Queste giudice non sconosce l'insegnamento della giurisprudenza
costituzionale in merito alla sussistenza di un potere discrezionale
del legislatore nell'individuazione dei casi di arresto in flagranza
e addirittura fuori dalle state di flagranza «in considerazione della
presumibile pericolosità sociale degli autori, delle caratteristiche
poste in essere o della particolarità e diffusione dei fenomeni
delittuosi da fronteggiare» (così sent. 18-24 luglio 1996 n. 305;
cfr. anche, per un'altra affermazione del medesime principio, sent.
22 giugno - 6 luglio 1972, n. 126).
Si ritiene tuttavia che l'esercizio di tale potere discrezionale
vada soggetto, tra gli altri, al rispetto di un generale parametro di
ragionevolezza quale già da tempo e stato desunto dall'art. 3 Cost.
Il quesito che ci si pone, allora, riguarda il rispetto di tale
canone di ragionevolezza da parte del legislatore allorquando ha
previsto l'arresto obbligatorio dello straniero colto nella flagranza
del reato di cui all'art. 14 comma 5-ter d.l.vo n. 286/1998.
Come infatti menzionato più sopra, la possibilità di sottoporre
l'autore di un fatto ad arresto implica necessariamente una
valutazione della gravità del fatto stesso che, nel caso di arresto
obbligatorio, viene compiuta una volta per tutte dal legislatore,
mentre per i casi di arresto facoltativo viene demandata
all'apprezzamento in concreto dell'autorità che procede all'arresto.
Nel caso del reato in esame non è dato comprendere sulla base di
quali elementi il legislatore abbia basato l'astratta valutazione di
gravità del fatto che le ha indotte a prevedere come obbligatorio
l'arresto in flagranza.
Non può, infatti, configurarsi una generale pericolosità
dell'autore del fatto, posto che la situazione personale dello
straniero che si trovi illegalmente in Italia non lo rende di per sè
soggetto pericoloso ma al più lede l'interesse dello Stato a
regolamentare e controllare i flussi migratori verso il nostro Paese.
Nè appare in pericolo, nell'ambito del complesso della normativa
in questione, l'effettività dei provvedimenti di polizia volti
all'allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato, atteso
che, ai sensi dello stesso art. 14 comma 5-quinquies ultima parte, il
questore può disporre il trattenimento dello straniero presso un
centro di permanenza al fine di assicurare l'esecuzione
dell'espulsione: esistono dunque altri strumenti deputati a garantire
tale effettività.
Nè infine, l'obbligo di arresto è funzionale all'esperibilità
del rito direttissimo per il giudizi sui fatti di cui ai commi 5-ter
e 5-quater, atteso che lo stesso c.p.p. prevede ipotesi in cui tale
rito prescinde dallo stato di detenzione dell'imputato. In mancanza
di tali requisiti, si ritiene che la scelta del legislatore di
derogare alla normativa generale in tema di misure precautelari
imponendo l'arresto dello straniero che si trovi nella flagranza del
reato di cui all'art. 14 comma 5-ter d.l.vo n. 286/1998 violi il
principio di ragionevolezza, non apparendo manifestamente infondate
il dubbio in merito alla compatibilità con gli art. 3 e 13 Cost.
4. - Contrasto con l'art. 3 comma 1 Cost. - Da ultimo, non appare
infondata la questione relativa al contrasto della norma in oggetto
con il principio di eguaglianza formale sancito dall'art. 3 comma 1
Cost.
Il contrasto si evidenzia non tanto in relazione ad altre norme
incriminatrici che prevedono sanzioni ben più gravi di quella
dell'art. 14 comma 5-ter ma che non rientrano nei parametri stabiliti
dagli artt. 380 e 381 c.p.p. per l'attribuzione alla PG del potere di
arresto in flagranza, quanto dal raffronto di tale norma con quelle
di cui all'art. 13 d.l.vo n. 286/1998, sempre nella versione
modificata ad opera della legge n. 189/2002.
Infatti, il comma 13 del detto articolo punisce con l'arresto da
sei mesi ad in anno lo straniero che trasgredendo all'ordine di
espulsione emanato dal prefetto, rientro nel territorio nazionale;
mentre il comma 13-bis prevede due distinte ipotesi delittuoso,
punite con la reclusione da uno a quattro anni, rispettivamente per
la trasgressione all'espulsione disposta dal giudice ovvero per lo
straniero già condannato per il reato di cui al comma 13 che faccia
nuovamente ingresso nel territorio dello Stato.
Per tutte queste ipotesi di reato comma 13-ter stabilisce che «è
sempre consentito l'arresto in flagranza dell'autore del fatto».
Appare evidente il discrimine rispetto alla norma qui denunciata.
Non solo, infatti, l'art. 13 comma 13-ter prevede l'arresto
facoltativo anzichè obbligatorio per un reato (quello di cui al
comma 13) punito con pena identica a quelle dell'art. 14 comma 5-ter,
ma addirittura prevede la facoltatività dell'arresto per delitti
puniti con pena di ben altra rilevanza, quali quelli di cui
all'art. 13 comma 13-bis.
La disparità di trattamento appare vieppiù evidente allorchè
si consideri che la fattispecie di reato di cui all'art. 14 comma
5-ter è strutturalmente identica a quella di cui all'art. 13 comma
13 (in entrambe in casi è sanzionata come contravvenzione
l'inosservanza di in ordine amministrativo di espulsione), essendo le
norme in questione preposte alla tutela di un identico bene
giuridico, ossia la regolamentazione dei flussi migratori verso il
nostre Paese.
Non rinvenendosi una ragionevole giuistificazione per tale
disparità di trattamento questo giudice ritiene non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5-quinquies d.l.vo n. 286/1998, anche in relazione al principio
di eguaglianza dettato dall'art. 3 comma 1 Cost.

P. Q. M.
Viste l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenute rilevanti nel giudizio in corso le questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 14 comma 5-quinquies d.l.vo
25 luglio 1998, n. 286 così come modificate dall'art. 13 legge
30 luglio 2002, n. 189 in relazione agli artt. 3 e 13 Cost.;
Ritenuta la non manifesta infondatezza delle questioni per le
ragioni di cui in motivazione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina l'immediata trasmissione alla Corte costituzionale degli
atti del procedimento;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
all'imputato, al difensore, al pubblico ministero ed alla Presidenza
del Consiglio dei Ministri, nonchè la comunicazione della stessa ai
Presidenti della Camera e del Senato.
Como, addì 25 febbraio 2003
Il giudice: De Matteis
03C0576