Serie Generale n. 236 del 9-10-2017
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE
DELIBERA 20 settembre 2017
Aggiornamento delle Linee guida n. 7, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti: «Linee guida per l'iscrizione nell'Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie societa' in house previsto dall'art. 192 del decreto legislativo 50/2016». (Delibera n. 951). (17A06748) (GU Serie Generale n.236 del 09-10-2017)

L'AUTORITÀ NAZIONALE
ANTICORRUZIONE

1. Oggetto.

1.1. Le presenti linee guida disciplinano il procedimento per
l'iscrizione nell'elenco di cui all'art. 192, comma 1, del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni ed
integrazioni (di seguito «Codice dei contratti pubblici») delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano
mediante affidamenti diretti nei confronti di propri organismi in
house di cui all'art. 5 del Codice dei contratti pubblici (di
seguito, «elenco») e hanno carattere vincolante.
2. Contenuto dell'elenco.
2.1. L'elenco contiene le seguenti informazioni:
a) denominazione dell'amministrazione aggiudicatrice/ente
aggiudicatore (controllante o controllanti);
b) codice fiscale;
c) sede;
d) organismo in house nei cui confronti si vogliono operare
affidamenti diretti:
1) denominazione;
2) codice fiscale;
3) atto deliberativo di costituzione/acquisto partecipazioni
(data e tipologia di atto);
4) forma giuridica;
5) stato dell'organismo in house (in attività, in
liquidazione, ecc.);
6) sede legale;
7) oggetto sociale;
8) settori di attività;
9) detenzione di quote di partecipazione nell'organismo (quote
di partecipazione diretta e indiretta e, in questo caso, indicazione
della «società tramite»);
10) presenza di partecipazioni private prescritte da norme di
legge;
11) indici della presenza del controllo analogo di cui all'art.
5 del Codice dei contratti pubblici ovvero all'art. 16 del decreto
legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di
società a partecipazione pubblica):
presenza di rappresentanti negli organi di governo
dell'organismo in house (nominativo - codice fiscale - inizio e fine
incarico - compensi);
clausole statutarie;
patti parasociali;
12) clausola statutaria che impone che più dell'80% del
fatturato sia svolto in favore dell'ente pubblico o degli enti
pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto a detto limite
sia consentita solo se assicura economie di scala o altri recuperi di
efficienza sul complesso dell'attività principale della società
partecipata;
e) denominazione delle amministrazioni aggiudicatrici/enti
aggiudicatori che in presenza dei presupposti previsti dall' art. 5
del Codice dei contratti pubblici ovvero dagli articoli 4 e 16 del
decreto legislativo n. 175/2016, hanno manifestato l'intenzione di
operare affidamenti diretti all'organismo in house controllato dal
soggetto iscritto nell'elenco, in forza di un controllo orizzontale,
invertito o a cascata;
f) data di presentazione della domanda;
g) estremi del provvedimento di iscrizione nell'elenco;
h) estremi del provvedimento di accertamento negativo;
i) estremi del provvedimento di cancellazione dall'elenco.
3. Soggetti legittimati a richiedere l'iscrizione nell'elenco.
3.1. Sono tenuti a richiedere l'iscrizione nell'elenco le
amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che, al
ricorrere dei presupposti previsti dall'art. 5 del Codice dei
contratti pubblici ovvero dagli articoli 4 e 16 del decreto
legislativo n. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in
favore di organismi in house in forza di un controllo analogo
diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi.
3.2. Con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza
economica, gli enti di governo degli ambiti ottimali istituiti o
designati ai sensi dell'art. 3-bis, comma 1, del decreto-legge 13
agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla legge 14
settembre 2011, n. 148, devono richiedere l'iscrizione nell'elenco,
indicando nella domanda di iscrizione gli enti locali partecipanti ai
sensi del comma 1-bis del citato art. 3-bis.
4. Presentazione della domanda.
4.1. La domanda di iscrizione è presentata, a pena di
inammissibilità, dal Responsabile dell'anagrafe delle stazioni
appaltanti (cosiddetto RASA) su delega delle persone fisiche deputate
ad esprimere all'esterno la volontà del soggetto richiedente.
4.2. Nel caso di controllo a cascata (art. 5, comma 2 del Codice
dei contratti pubblici), invertito o orizzontale (art. 5, comma 3 del
Codice dei contratti pubblici), la domanda di iscrizione dovrà
contenere tutte le informazioni utili a dimostrare il controllo
analogo sull'organismo in house.
4.3. Nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia
esercitato congiuntamente da più amministrazioni aggiudicatrici o
enti aggiudicatori, ai sensi dell'art. 5, commi 4 e 5 del Codice dei
contratti pubblici, deve essere presentata una sola domanda riferita
a tutti i soggetti interessati all'iscrizione.
4.4. La domanda è presentata in modalità telematica accedendo al
sito web dell'Autorità ed utilizzando l'apposito applicativo reso
disponibile on-line.
4.5. L'Autorità acquisisce d'ufficio le informazioni richieste
nella domanda di cui al punto 4.4 già contenute nelle proprie banche
dati o disponibili presso altre banche dati detenute da altre
pubbliche amministrazioni. Le informazioni non disponibili attraverso
l'accesso alle predette banche dati sono comunicate all'Autorità dai
soggetti istanti mediante l'applicativo on-line di cui al punto 4.4.
4.6. Delle domande pervenute sarà data evidenza nell'elenco con
indicazione della data di presentazione.
5. Avvio del procedimento.
5.1. I procedimenti per l'iscrizione nell'elenco sono avviati
secondo l'ordine di ricezione della domanda.
5.2. Entro trenta giorni dalla data di presentazione della domanda
di iscrizione è avviato il procedimento per l'accertamento dei
requisiti di iscrizione. Il termine per la conclusione del
procedimento è di novanta giorni decorrenti dall'avvio dello stesso.
Tale termine è sospeso nel caso di approfondimenti istruttori o
richieste di integrazione documentale. In ogni caso il procedimento
istruttorio deve concludersi entro centottanta giorni dalla data di
avvio dello stesso. Di tali termini è data comunicazione ai soggetti
richiedenti mediante l'applicativo di cui al punto 4.4; le date di
avvio e di conclusione del procedimento sono pubblicate nell'elenco.
5.3. In fase di prima applicazione delle presenti linee guida,
l'Autorità si riserva la possibilità di dare avvio ai procedimenti
di verifica del possesso dei requisiti per l'iscrizione nell'elenco
con modalità e tempi che saranno resi noti con successive
comunicazioni, in modo da consentire lo svolgimento delle attività
compatibilmente con le risorse umane e strumentali disponibili. Resta
fermo che la domanda di iscrizione consente alle amministrazioni
aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di effettuare sotto la
propria responsabilità affidamenti diretti dei contratti
all'organismo in house, così come prescritto dall'art. 5, comma 1
del Codice dei contratti pubblici.
5.4. All'esito positivo delle verifiche, effettuate secondo le
modalità e i criteri indicati nel punto 6, l'ufficio competente
dispone l'iscrizione nell'elenco dandone comunicazione al soggetto
richiedente. A partire da tale data, i riferimenti relativi
all'iscrizione nell'elenco sono riportati negli atti di affidamento
all'organismo in house (determina a contrarre, contratto,
convenzione, ecc.).
5.5. Nel caso in cui accerti la carenza dei requisiti richiesti ai
fini dell'iscrizione, l'Autorità comunica al soggetto richiedente le
risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e
invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o
documentazione integrativa nel termine di trenta giorni dalla
ricezione della comunicazione. Con le controdeduzioni, il soggetto
interessato può impegnarsi a eliminare la causa ostativa
all'iscrizione medesima nel termine massimo di sessanta giorni
dall'invio delle controdeduzioni. Il termine per la conclusione del
procedimento è sospeso dall'invio della comunicazione delle
risultanze istruttorie fino alla scadenza del termine assegnato per
la presentazione delle controdeduzioni o per l'eliminazione della
causa ostativa all'iscrizione. L'Autorità, esaminata la
documentazione acquisita agli atti, puo':
a) riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e, per
l'effetto, disporre l'iscrizione nell'elenco, dandone comunicazione
al soggetto richiedente;
b) riscontrare l'assenza dei requisiti di legge e, per l'effetto,
disporre il diniego di iscrizione nell'elenco.
5.6. Il provvedimento finale di accertamento negativo dei requisiti
di legge che devono essere posseduti per l'iscrizione nell'elenco è
comunicato al soggetto istante e indica i presupposti di fatto e le
ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione. Esso indica,
altresì, il termine e la possibilità di impugnazione innanzi ai
competenti organi della giustizia amministrativa. Gli estremi del
provvedimento di accertamento negativo sono pubblicati nell'elenco.
5.7 Il provvedimento di accertamento negativo comporta
l'impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei
confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica.
Avverso i pregressi affidamenti diretti di appalti e concessioni,
l'Autorità può esercitare i poteri di cui all'art. 211, commi 1-bis
e 1-ter del Codice dei contratti pubblici. Il provvedimento di
accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una
nuova domanda di iscrizione al ricorrere dei requisiti previsti dalla
legge, ovvero, una volta venuti meno gli elementi ostativi che sono
alla base del provvedimento medesimo.
6. La verifica dei requisiti di cui all'art. 5 del Codice dei
contratti pubblici e agli articoli 4 E 16 del decreto legislativo
19 agosto 2016, n. 175.
6.1. L'ufficio competente valuta la sussistenza dei requisiti
richiesti dall'art. 5 del Codice dei contratti pubblici ovvero dagli
articoli 4 e 16 del decreto legislativo n. 175/2016 ai fini
dell'iscrizione nell'elenco dell'amministrazione aggiudicatrice o
dell'ente aggiudicatore richiedente.
6.2. L'ufficio competente accerta, mediante l'esame dell'atto
costitutivo e dello statuto della società partecipata, che la stessa
abbia come oggetto sociale esclusivo una o più delle attività di
cui all'art. 4, comma 2, lettere a), b), d) ed e) del decreto
legislativo n. 175/2016.
6.3. Ai fini della verifica dell'esercizio da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, sulla
persona giuridica di cui trattasi, di un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi, l'Autorità accerta la sussistenza in
capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di
condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario,
previsti in specifiche disposizioni dell'atto costitutivo, dello
statuto o di appositi patti parasociali.
6.3.1. Possono essere individuati tre diverse modalità temporali
di controllo da considerarsi cumulative:
a) un «controllo ex ante», esercitabile, ad esempio,
attraverso:
la previsione, nel documento di programmazione
dell'amministrazione aggiudicatrice, degli obiettivi da perseguire
con l'in house providing, anche mediante l'utilizzo di indicatori
qualitativi e quantitativi;
la preventiva approvazione, da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, dei documenti di
programmazione, delle deliberazioni societarie di amministrazione
straordinaria, degli atti fondamentali della gestione quali, la
relazione programmatica, il piano degli investimenti, il piano di
sviluppo, il piano industriale, il piano economico-finanziario, il
piano occupazionale, gli acquisti, le alienazioni patrimoniali, e gli
impegni di spesa di importi superiori ad un determinato limite, ecc.;
b) un «controllo contestuale», esercitabile, ad esempio,
attraverso:
la richiesta di relazioni periodiche sull'andamento della
gestione;
la verifica dello stato di attuazione degli obiettivi, con
individuazioni delle azioni correttive in caso di scostamento o
squilibrio finanziario;
la previsione della possibilità di fornire indirizzi
vincolanti sulle modalità di gestione economica e finanziaria
dell'organismo in house;
la previsione di controlli ispettivi;
il potere di modifica degli schemi-tipo degli eventuali
contratti di servizio con l'utenza.
c) un «controllo ex post», esercitabile, ad esempio, in fase di
approvazione del rendiconto, dando atto dei risultati raggiunti
dall'organismo in house e del conseguimento degli obiettivi
prefissati e fornendo indicazioni di indirizzo sugli obiettivi per la
programmazione successiva.
6.3.2. A titolo esemplificativo, sono considerati idonei a
configurare il controllo analogo anche gli elementi di seguito
indicati:
a) il divieto di cessione delle quote a privati, ad eccezione
di forme di partecipazione di capitali privati prescritte dalla
legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non
esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica
controllata;
b) l'attribuzione all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente
aggiudicatore del potere di nomina e revoca quanto meno della
maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di
amministrazione e di controllo;
c) l'attribuzione all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente
aggiudicatore dei poteri di direttiva e di indirizzo e del potere di
veto sulla definizione dell'organigramma dell'organismo partecipato e
sulle sue modifiche o di un parere vincolante in merito
all'adeguatezza dell'assetto organizzativo adottato dalla società in
funzione del perseguimento dell'oggetto sociale;
d) il vincolo per gli amministratori, nella gestione ordinaria
e straordinaria, al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di
controllo analogo e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti;
e) la disciplina precisa e puntuale dell'esercizio del
controllo da parte del socio pubblico.
6.3.3. La sussistenza del requisito del controllo analogo è
accertata dall'Autorità attraverso una valutazione complessiva di
tutte le circostanze del caso, mediante l'esame degli atti
costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi
coinvolti. L'onere della prova è posto a carico dell'amministrazione
aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore che, al momento della
presentazione della domanda di iscrizione nell'elenco o a richiesta
dell'Autorità, deve indicare gli elementi da cui si desume la
sussistenza del controllo analogo e la relativa documentazione
probatoria.
6.3.4. L'Autorità può richiedere ulteriore documentazione
utile, quale - a titolo esemplificativo - delibere assembleari,
determinazioni dell'organo amministrativo, contratti di affidamento,
documenti di programmazione, ecc., laddove ritenuti utili per la
completezza dell'istruttoria.
6.3.5. Tenuto conto delle diverse forme di controllo analogo
individuate dall'art. 5 del Codice dei contratti pubblici,
l'Autorità esegue le seguenti verifiche:
a) in caso di in house «a cascata» (l'amministrazione A
controlla un soggetto in house B che a sua volta controlla
l'organismo in house C - A concede affidamento diretto a C),
l'Autorità verifica la sussistenza del controllo analogo di A su B e
di B su C al fine di consentire l'iscrizione nell'elenco di A come
amministrazione che concede affidamenti diretti a C;
b) in caso di in house «verticale invertito» o «capovolto» (A
controlla B che è un'amministrazione aggiudicatrice - B concede un
affidamento diretto ad A), le verifiche da svolgere ai fini
dell'iscrizione nell'elenco sono le medesime previste per l'in house
diretto;
c) in caso di in house «orizzontale» (A controlla sia B che C -
B concede un affidamento diretto a C), i requisiti dell'in house sono
controllati sia con riferimento al rapporto tra A e B che al rapporto
tra A e C.
d) in caso di controllo congiunto, è verificata la sussistenza
delle condizioni previste dall'art. 5, comma 5 del Codice dei
contratti pubblici.
6.4. L'ufficio competente accerta, mediante l'esame dell'atto
costitutivo dell'organismo partecipato, l'assenza di partecipazione
di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di
legge. In tali casi eccezionali, l'Autorità accerta che la
partecipazione di soggetti privati prescritta da norme di legge non
comporti controllo, poteri di veto, nè l'esercizio di un'influenza
determinante sull'organismo in house, compiendo le medesime verifiche
descritte per la valutazione della sussistenza del controllo analogo.
6.5. L'ufficio competente accerta che lo statuto dell'organismo
partecipato preveda che oltre l'80% del proprio fatturato sia
effettuato nello svolgimento dei compiti ad esso affidati dall'ente
pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore
rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a
condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o
altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale
dell'organismo in house.
6.6. Con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza
economica, l'accertamento in merito alla sussistenza dei requisiti
per l'iscrizione nell'elenco è effettuato tenuto conto delle
particolari disposizioni normative applicabili al caso concreto.
7. Comunicazione di variazioni.
7.1. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore
iscritto nell'elenco deve tempestivamente comunicare all'Autorità,
mediante l'applicativo on-line, ogni circostanza sopravvenuta idonea
a incidere sui requisiti richiesti ai fini dell'iscrizione
nell'elenco. In caso di inerzia e/o ritardo dell'ente istante a
comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo
congiunto, l'ufficio può procedere alle variazioni anche su
iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita
il controllo analogo congiunto sull'organismo in house.
7.2. La corrispondenza tra l'Autorità e l'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore è effettuata esclusivamente
tramite l'applicativo on-line e, ove necessario, mediante posta
elettronica certificata ai sensi della normativa vigente.
8. La cancellazione dall'elenco.
8.1. La conoscenza della carenza dei requisiti richiesti per
l'iscrizione nell'elenco, in qualsiasi modo acquisita da parte
dell'Autorità, anche all'esito di controlli periodici a campione
sugli iscritti, comporta l'avvio di un procedimento finalizzato ad
accertare il mantenimento o la perdita delle condizioni necessarie
per l'iscrizione.
8.2. Il procedimento di cui al punto 8.1 è avviato anche laddove
l'Autorità o gli altri enti preposti alla vigilanza sulle società a
partecipazione pubblica accertino il mancato rispetto, da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici, degli enti aggiudicatori e degli
organismi in house nello svolgimento della propria attività, delle
disposizioni contenute nell'art. 5 del Codice dei contratti pubblici
ovvero negli articoli 4 e 16 del decreto legislativo n. 175/2016.
8.3. L'Autorità comunica all'amministrazione aggiudicatrice o
all'ente aggiudicatore interessato l'avvio del procedimento di
cancellazione, invitando lo stesso a far pervenire eventuali
controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di trenta
giorni dalla ricezione della comunicazione.
8.4. Con le controdeduzioni, il soggetto interessato può
impegnarsi a eliminare la causa ostativa all'iscrizione nel termine
massimo di sessanta giorni dall'invio delle controdeduzioni.
8.5. Il termine per la conclusione del procedimento è di novanta
giorni. Tale termine è sospeso dall'invio della comunicazione di
avvio fino alla scadenza dei termini assegnati per la presentazione
delle memorie e per l'eliminazione della causa ostativa. Il
procedimento è sospeso, altresì, per una sola volta e al massimo
per trenta giorni, in caso di approfondimenti istruttori o di
richiesta di integrazione documentale.
8.6. L'Autorità, esaminata la documentazione acquisita agli atti,
puo':
a) disporre il mantenimento dell'iscrizione nell'elenco, dandone
comunicazione al soggetto interessato;
b) adottare il provvedimento finale di cancellazione.
8.7. Il provvedimento finale di cancellazione indica i presupposti
di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione.
Esso indica, altresì, il termine e la possibilità di impugnazione
dello stesso innanzi ai competenti organi della giustizia
amministrativa. Gli estremi del provvedimento di cancellazione sono
pubblicati nell'elenco.
8.8. Dalla data di cancellazione dall'elenco, l'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non può effettuare nuovi
affidamenti diretti in favore dello specifico organismo in house
oggetto di accertamento. Avverso i pregressi affidamenti diretti di
appalti e concessioni, l'Autorità può esercitare i poteri di cui
all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter del Codice dei contratti pubblici.
9. Entrata in vigore.
9.1. Le presenti linee guida entrano in vigore il giorno successivo
alla relativa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana.
9.2. A partire dal 30 ottobre 2017 i soggetti di cui al punto 3
possono presentare all'Autorità la domanda di iscrizione nell'elenco
e, a far data da tale momento, la presentazione della domanda di
iscrizione costituirà presupposto legittimante l'affidamento in
house. La mancata trasmissione all'Autorità delle informazioni o dei
documenti richiesti con l'applicativo on-line di cui al punto 4.4,
oppure, richiesti dagli Uffici in corso di istruttoria, o la
trasmissione di informazioni o documenti non veritieri da parte dei
soggetti di cui al punto 3, comporta l'applicazione delle sanzioni
previste dall'art. 213, comma 13 del Codice dei contratti pubblici.
9.3. Fino alla data di cui al punto 9.2 i soggetti di cui al punto
3 possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la
propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui
all'art. 5 e dell'art. 192 del Codice dei contratti pubblici.
Roma, 20 settembre 2017

Il Presidente: Cantone
Il Segretario: Esposito

Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 28 settembre
2017