Serie Generale n. 105 del 6-5-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 21 aprile 2004
Appalto di lavori pubblici a trattativa privata, ai sensi di leggi speciali ed ordinanze di emergenza, emanate in occasione di eventi calamitosi. (Determinazione n. 4). (GU Serie Generale n.105 del 06-05-2004)

IL CONSIGLIO

Premesso:

A seguito del comunicato di questa Autorità «Segnalazioni su fatti
specifici», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
italiana del 6 febbraio 2002, sono pervenute numerose comunicazioni,
da parte di stazioni appaltanti, relative ad appalti di lavori
pubblici affidati mediante la procedura della trattativa privata, ai
sensi di normative speciali emanate in occasione di eventi
calamitosi.
Dalle segnalazioni esaminate, si è riscontrato che buona parte
degli affidamenti a trattativa privata sono avvenuti ai sensi di due
provvedimenti di emergenza, entrambi volti a finanziare interventi
urgenti di ripristino delle opere danneggiate da eventi calamitosi:
1) l'ordinanza di necessità ed urgenza n. 3090/2000, emanata dal
Ministero dell'interno, a seguito degli eventi alluvionali
dell'ottobre 2000;
2) la legge n. 61/1998, di conversione del decreto-legge n.
6/1998.
Tali provvedimenti di emergenza, finalizzati a consentire
l'esecuzione dei lavori di recupero in tempi ridotti, incompatibili
con le procedure ad evidenza pubblica, hanno consentito la deroga
alla restrittiva disciplina sull'affidamento mediante trattativa
privata dettata dall'art. 24, legge 109/94 e s.m.i.
Visto il frequente ricorso alle sopra descritte modalità di
affidamento, si è ritenuto opportuno approfondire i limiti entro i
quali le medesime possano ritenersi legittime, precisando, altresì,
che le considerazioni che seguiranno, pur facendo riferimento
principalmente a questi due provvedimenti normativi, possono essere
estese, per identità di fattispecie, a tutta la normativa
derogatoria emanata in occasione di calamità naturali, normativa che
ha conosciuto nel nostro ordinamento giuridico una straordinaria
proliferazione.

Ritenuto in diritto:

Questa Autorità ha avuto modo in più occasioni di approfondire la
problematica relativa alla natura delle ordinanze contingibili ed
urgenti.
A) In particolare, nella determinazione n. 20/2002 del 30 luglio
2002, sono stati precisati i limiti dell'efficacia delle ordinanze
d'emergenza, emanate dal Dipartimento per la protezione civile, in
relazione all'esecuzione di opere pubbliche.
È stato evidenziato che, poichè la ratio delle ordinanze extra
ordinem è quella di far fronte a situazioni di speciale urgenza,
l'efficacia di tali provvedimenti è rigorosamente limitata nel tempo
e circoscritta alla persistenza della menzionata situazione.
Pertanto, una deroga alle disposizioni vigenti, in base alle
ordinanze di emergenza, proprio perchè causata da una situazione
eccezionale, non trova logica giustificazione ove permanga sine die.
Se, quindi, gli interventi urgenti che le situazioni di emergenza
richiedono non vengono adottati tempestivamente, dette situazioni
tendono a consolidarsi, diventando situazioni di disagio permanente
(difficoltà abitative, di circolazione ecc...) che, tuttavia, non
sono proprie soltanto dei luoghi colpiti da eventi calamitosi, ma di
molte parti del territorio nazionale.
In tale evenienza, la deroga alla legge ordinaria ed alle correlate
garanzie costituzionali, non trova più logica giustificazione
poichè i fatti smentiscono il dichiarato obiettivo di urgenza.
B) La recente determinazione n. 1/2004 del 14 gennaio 2004,
relativa alle ordinanze emanate dal sindaco per motivi di pubblica
sicurezza, ha ulteriormente precisato che la categoria generale delle
ordinanze extra ordinem trova dei limiti inderogabili nei principi
generali dell'ordinamento e nei canoni, individuati dalla
giurisprudenza costituzionale, della ragionevolezza e della
proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante,
dell'obbligo di motivazione e dell'indicazione delle specifiche
disposizioni derogate.
In base ai suddetti canoni di ragionevolezza, si è potuto
concludere che, tra le norme della legge quadro sui lavori pubblici,
possano essere derogate quelle attinenti alla scelta del contraente
ed all'assegnazione del relativo contratto.
Con particolare riferimento alla disciplina degli affidamenti
diretti per motivi di urgenza (art. 24 della legge quadro -
trattativa privata; art. 146 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 - lavori d'urgenza, condotti in economia dalla
S.A.; art. 147 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 - provvedimenti in casi di somma urgenza), si è ritenuto
che l'ordinanza sindacale possa rappresentare un presupposto per i
successivi affidamenti diretti, derogando alle procedure ad evidenza
pubblica.
Il riconoscimento della possibilità di deroga alle procedure di
affidamento ad evidenza pubblica, a favore di forme di aggiudicazione
diretta, trova, però, per le ordinanze d'urgenza, lo specifico
limite, ribadito anche nella citata determinazione n. 1/2004, della
indicazione di un preciso termine finale «non essendo configurabili
effetti di durata indefinita, in quanto un'efficacia sine die
contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del
provvedimento».
Si ritiene che le considerazioni espresse nelle citate
determinazioni, in merito alle ordinanze contingibili ed urgenti,
possano essere estese anche all'altro strumento giuridico, sovente
utilizzato in occasione di eventi calamitosi, e cioè alle leggi
speciali emanate per provvedere a tempestivi interventi di
ripristino.
La ratio dei provvedimenti legislativi di emergenza è la stessa
delle ordinanze di necessità ed il regime giuridico di diritto
eccezionale che introducono ha la caratteristica di essere
necessariamente temporaneo, in quanto la normativa ordinaria, posta
in uno stato di quiescenza, riprende vitalità una volta trascorso il
periodo di sospensione.
Tutta la normativa di emergenza, quindi, e cioè sia le ordinanze
di necessità che le leggi speciali, è caratterizzata da un effetto
sospensivo ed, al contempo, da imprescindibili limiti temporali di
applicazione, poichè il legislatore non risulta libero di
determinare la durata della legislazione d'emergenza, in quanto non
può rendere vana la tutela costituzionale di alcuni valori
garantiti, come la concorrenza.

* * *

Tanto premesso, occorre analizzare le concrete previsioni contenute
nei provvedimenti di emergenza, in merito alle modalità di
affidamento degli interventi di ricostruzione.
I provvedimenti di emergenza, di solito, stabiliscono la
predisposizione, da parte delle regioni interessate, di un piano
straordinario che individui le opere danneggiate, sulla base del
quale erogare i finanziamenti statali, da ripartire a favore dei
singoli interventi, a loro volta specificati nei programmi annuali
dei lavori pubblici degli enti locali.
Nei piani di ricostruzione redatti dalle regioni (o dalle province)
vengono individuate anche le modalità di scelta dei contraenti da
adottare per l'affidamento di tutti gli appalti di lavori compresi
nel programma ed a tali procedure fanno, poi, riferimento gli enti
locali nella veste di stazioni appaltanti.
Nella maggioranza dei casi, le regioni indicano la possibilità di
ricorrere alla procedura della trattativa privata, da attuare in
deroga alla disciplina ordinaria, come consentito da espresse
disposizioni dalla normativa di emergenza.
Per fare un esempio, l'art. 2, comma 5, dell'ordinanza ministeriale
n. 3090/2000 prevede espressamente che «Per l'affidamento delle
progettazioni e la realizzazione degli interventi è autorizzata, nel
rispetto dei principi generali dell'ordinamento, la deroga alle sotto
elencate norme: (...) legge 11 febbraio 1994, n. 109, modificata
dalle leggi 2 giugno 1995, n. 216, e 18 novembre 1998, n. 415, art.
6, comma 5, ed articoli 9, 10, comma 1-quater 14, 16, 17, 19, 20, 21,
23, 24, 25, 28, 29, 32, 34 e le disposizioni del decreto Presidente
della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, strettamente collegate
all'applicazione delle suindicate norme; (...)».
In modo analogo, l'art. 14, comma 4, della legge n. 61/1998 recita
testualmente: «Per tutti gli interventi di ricostruzione, ripristino
o restauro di opere pubbliche distrutte o danneggiate (...), si può
procedere ai sensi dell'art. 24, comma 1, lettera b), della legge
11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.i., fino all'importo di due milioni di
ECU, IVA esclusa. L'affidamento di appalti a trattativa privata, ai
sensi del comma 1 dell'art. 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109,
avviene mediante gara informale alla quale debbono essere invitati
almeno 15 soggetti concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti
qualificati ai sensi della citata legge n. 109 del 1994 per i lavori
oggetto dell'appalto».
Queste disposizioni consentono quindi un sistematico ricorso alla
trattativa privata (preceduta da gara informale), per tutti gli
appalti dei lavori compresi nei piani regionali, al fine di eseguire
senza indugio gli interventi di ricostruzione, a prescindere dai
limiti (soprattutto di importo) previsti dalla più rigorosa
disciplina di cui alla legge quadro.
Questa tipologia di affidamenti, a causa delle peculiari modalità
con cui gli appalti vengono concretamente realizzati, pone un
problema sostanziale di coerenza con la natura necessariamente
temporanea dei provvedimenti di urgenza che tale disciplina
derogatoria introducono.
La discrasia deriva dal fatto che numerose stazioni appaltanti
procedono all'aggiudicazione di lavori pubblici a trattativa privata,
facendo riferimento alle sopra citate disposizioni derogatorie, ma
adottando le determinazioni di affidamento ad un lasso di tempo
significativo dal verificarsi degli eventi calamitosi, invocati quale
origine del danno, cioè anche ad alcuni anni di distanza.
Tali modalità di aggiudicazione vanificano gli imprescindibili
limiti temporali propri della normativa di emergenza e, con essi, il
dichiarato obiettivo di celerità che è la ratio di simili
provvedimenti.
Il punto nevralgico della questione, per l'operatore del diritto,
concerne, a questo punto, l'individuazione del limite temporale della
singola disciplina derogatoria, nei frequenti casi in cui non sia il
legislatore stesso ad indicare espressamente una data precisa o un
determinato evento.
A tal fine, pur rientrando nella discrezionalità dell'interprete
individuare, caso per caso, i limiti temporali di efficacia, assume
un ruolo di importante supporto il perdurare dello stato di emergenza
dichiarato dall'autorità amministrativa competente.
Questo criterio trova riscontro nella legge sulla protezione civile
n. 225/2000, il cui art. 5 («Stato di emergenza e potere di
ordinanza»), disciplina, al comma 1, la deliberazione dello stato di
emergenza, da parte del Consiglio dei Ministri, al verificarsi di
eventi calamitosi.
Il successivo comma 2 disciplina il potere normativo derogatorio
dell'esecutivo, a mezzo di ordinanze di necessità, in deroga ad ogni
disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali
dell'ordinamento, ai fini dell'attuazione degli interventi
conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza.
Visto lo stretto legame tra l'esercizio del potere normativo
derogatorio ed il perdurare dello stato di emergenza (la cui durata
ed estensione territoriale, ai sensi del citato art. 5, comma 1, deve
essere espressamente determinata, in stretto riferimento alla
qualità ed alla natura degli eventi calamitosi), è legittimo fare
riferimento alla durata dello stato di emergenza per individuare i
limiti temporali di efficacia della disciplina derogatoria.
L'indicato criterio ermeneutico trova riscontro anche in altre
fonti normative, volte a disciplinare singole situazioni di
emergenza, relative a circoscritti ambiti territoriali (es.: art. 1
della legge n. 226/1999, che autorizza i presidenti delle regioni
colpite a completare gli interventi urgenti di loro competenza
«...comunque nel termine di durata dello stato di emergenza».).
Dalle considerazioni svolte segue che:
possono ritenersi legittime quelle procedure di aggiudicazione a
trattativa privata di appalti di lavori pubblici, effettuate ai sensi
della normativa di emergenza, che siano perfezionate nel perdurare
dello stato di emergenza;
al contrario, l'affidamento dei lavori mediante trattativa
privata, motivato dalla stazione appaltante dall'urgenza di
ripristinare le opere danneggiate da eventi calamitosi, può
configurare situazioni di illegittimità e di contrasto con i
presupposti della normativa di emergenza, laddove la determinazione
di affidamento dei lavori sia avvenuta in data successiva alla
cessazione dello stato di emergenza, come previsto nella relativa
delibera del Dipartimento della protezione civile, e qualora il lasso
di tempo trascorso abbia consolidato lo stato di fatto e quindi reso
normale la necessità di intervenire;
in tali ipotesi, riprende vigore la disciplina ordinaria, per cui
le stazioni appaltanti sono tenute ad attuare l'iter di affidamento
degli appalti, nel rispetto delle ordinarie procedure ad evidenza
pubblica e dei principi fondamentali di trasparenza e concorrenza.
Roma, 21 aprile 2004
Il presidente: Garri