1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 23-8-2000
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 443 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 aprile 2000
Ordinanza emessa il 3 aprile 2000 dalla Corte di appello di Napoli nel procedimento di ricusazione proposta da Postiglione Rosario Processo penale - giudice del dibattimento che, prima dell'apertura del dibattimento, sulla base degli atti di indagine del pubblico ministero, si sia pronunciato sull'applicazione di una misura cautelare nei confronti dell'imputato - Ipotesi di incompatibilita' e motivo di ricusazione - Mancata previsione - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova. - Cod. proc. pen., artt. 34 e 37, comma 1, lett. a). - Costituzione, artt. 2, 24 e 111. (000C0738) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 23-8-2000)

LA CORTE DI APPELLO

Riunita in camera di consiglio ha emesso la seguente ordinanza
sulla dichiarazione di ricusazione presentata all'udienza del 22
febbraio 2000 dall'imputato Postiglione Rosario nei confronti dei
dottori Vincenzo Russo, Giuseppe Cioffi e Vincenzo Pezzella,
rispettivamente presidente e giudici a latere della terza sezione
penale del tribunale di Napoli.
Osserva la Corte

1. - Imputato nel procedimento penale a carico di Avagliano
Giuseppe +26 con l'accusa di associazione camorristica per aver
fatto parte del sodalizio criminoso denominato "clan Giuliano",
Rosario Postiglione era chiamato a rispondere di tale accusa
dinanzi al tribunale di Napoli.
Il processo veniva assegnato al collegio "B" della terza sezione,
composto dai dottori Garzo, De Stefano e Fallarino. Nel corso del
processo, dichiarate inefficaci per vizi formali altre ordinanze di
custodia cautelare in carcere precedentemente emesse dal tribunale
e dal g.i.p. il p.m. chiedeva, in data 19 novembre 1999, di voler
emettere a carico del Postiglione una nuova misura coercitiva.
La richiesta veniva valutata ed accolta dai magistrati del
collegio "A" della stessa terza sezione, dottori Russo, Cioffi e
Pezzella, i quali ordinavano così la cattura del Postiglione, con
provvedimento in data 1o dicembre 1999. Intanto il processo
perveniva all'udienza del 10 gennaio 2000, in cui l'altro collegio
incaricato della trattazione, separate le posizioni di alcuni
imputati, tra i quali il Postiglione, che avevano chiesto di essere
giudicati con il rito abbreviato ai sensi dell'art. 223, d.lgs.
n. 51/1998, rinviavano per la celebrazione del giudizio a carico
degli stessi all'udienza del 22 febbraio 2000 dinanzi all'altro
collegio.
A seguito di ciò i dottori Russo, Cioffi e Pezzella presentavano
istanza in data 17 gennaio 2000, al presidente del tribunale, con
la quale, messo in evidenza che con la loro ordinanza di
applicazione della richiesta misura coercitiva avevano già
espresso il loro giudizio in ordine ai fatti da giudicare,
chiedevano per questo di essere autorizzati ad astenersi dal
trattare il processo.
Respinta l'istanza, all'udienza del 22 febbraio 2000 il
Postiglione presentava a sua volta dichiarazione di ricusazione nei
confronti dei suddetti magistrati. Pervenuti gli atti alla Corte,
si dava luogo all'odierna udienza camerale, in esito alla quale il
p.g. ha concluso per il rigetto della richiesta, mentre la difesa
per il suo accoglimento; indi la Corte si è riservata la
decisione.
2. - Il Postiglione fonda la sua dichiarazione di ricusazione sul
fatto che i magistrati che dovrebbero giudicarlo, prima ancora
dell'apertura del dibattimento, hanno ordinato la sua custodia in
carcere e per di più proceduto al suo interrogatorio, ai sensi
dell'art. 294 c.p.p., come novellato dal d.-l. n. 29/1999.
In particolare, dopo avere ricordato che il "giusto processo"
presuppone la terzietà del giudice, l'istante ha così
argomentato:
è principio acquisito nella giurisprudenza della Corte
costituzionale che il giudizio probabilistico che il giudice è
chiamato ad esprimere in sede cautelare, per quanto basato su
indizi, implica pur sempre una valutazione contenutistica sulla
responsabilità, che non consente alcuna reale distinzione tra
valutazioni indiziarie in sede di emissione di misure coercitive e
giudizio sul merito dell'accusa in sede dibattimentale;
in attuazione di questo principio sono già stati ritenuti
incompatibili con le funzioni del dibattimento il giudice per le
indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare nei
confronti dell'imputato (sent. 432795), il giudice che abbia fatto
parte del tribunale del riesame o del tribunale dell'appello ex
art. 310 c.p.p. (sent. 131/1996) e il giudice per le indagini
preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la
revoca di una misura cautelare, ovvero che abbia rigettato la
relativa richiesta (sent. 155/96);
secondo il pensiero dei giudici della Corte costituzionale
sembra quindi che l'incompatibilità a svolgere la funzione di
giudice debba estendersi ad ogni tipo di giudizio di merito, anche,
cioè, a quelli nei quali la decisione viene assunta allo stato
degli atti ovvero senza una plena cognitio;
più in particolare sembra essersi ormai affermato il
principio che "ogni qualvolta un giudice ha deciso de libertate
compie una valutazione pregiudicante che lo rende incompatibile a
svolgere la funzione di giudice del merito nei confronti dello
stesso soggetto in ogni tipo di giudizio";
da questo ne deriva come naturale conseguenza che anche il
giudice del dibattimento che emette ordinanza di custodia cautelare
possa divenire incompatibile a esercitare la funzione di giudizio
nel momento in cui valuta ai fini di cui all'art. 273 c.p.p. il
quadro generale delle indagini preliminari;
va anche considerato che il giudice del dibattimento al quale
viene messo a disposizione l'intero quadro delle indagini anticipa
quell'attività conoscitiva che è dal codice diluita nell'intero
arco del dibattimento;
pare dunque evidente che se il giudice che ha disposto
l'applicazione di una misura cautelare non può partecipare al
giudizio abbreviato o al c.d. patteggiamento, a maggior ragion egli
non può essere (rectius continuare ad essere) giudice del
dibattimento se è vero, come è vero, che "la sentenza pronunciata
nel giudizio abbreviato, in quanto decisione sul merito della
regiudicanda, è omologa a quella che conclude la fase
dibattimentale, in nulla differenziandosi da questa" (Corte cost.
sent. n. 502/1991; 261/1992; 484/1995);
ulteriore motivo di pregiudizio è dato poi in questo caso
dal fatto che i magistrati che dovrebbero giudicare esso istante,
avendo raccolto l'interrogatorio c.d di garanzia, hanno già
effettuato una prima valutazione, che finirà poi con il
condizionarli per tutto l'arco del dibattimento.
3. - Sulla base di queste argomentazioni il Postiglione ha quindi
chiesto di riconoscere che i magistrati ricusati sono incompatibili
con il giudizio da celebrare nei suoi confronti.
Per il caso in cui tale incompatibilità non dovesse essere
riconosciuta, l'istante chiede di sollevare questione di
illegittimità costituzionale dell'art. 34 comma 2 c.p.p. per
violazione degli artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui
esso non prevede che non possa partecipare al giudizio
dibattimentale il giudice del dibattimento che abbia disposto
l'applicazione di una misura cautelare personale nei confronti
dell'imputato o che abbia rigettato la richiesta di applicazione di
una tale misura.
Nel ricordare che analoga questione è già stata rigettata dal
giudice delle leggi in base essenzialmente al rilievo che una
soluzione diversa fornirebbe alle parti la possibilità di bloccare
all'infinito ogni giudizio dibattimentale, producendo per di più
l'aberrante effetto di dover disporre per la medesima fase del
giudizio tanti giudici per quanti sono gli atti da compiere,
osserva l'istante che un nuovo intervento sulla questione si rende
opportuno in ragione dei cambiamenti intervenuti nel quadro di
riferimento normativo e giurisprudenziale. In particolare
bisognerebbe tenere conto che anche la separazione delle funzioni
tra g.i.p. e g.u.p. conferma la tendenza ad evitare che lo stesso
giudice possa pronunciarsi due volte nel merito dell'accusa.
4. - La prima richiesta è priva di fondamento. Al riguardo è
infatti sufficiente rilevare che le ipotesi di ricusazione si
configurano quali norme eccezionali, sia perchè limitative del
potere giurisdizionale ed in particolare della capacità di
giudicare del soggetto titolare del relativo ufficio, sia perchè
consentono un'ingerenza delle parti nel rapporto di diritto
pubblico tra Stato e giudice, vale a dire in materia generalmente
sottratta alla disponibilità delle parti e dello stesso giudice.
Da ciò consegue che i casi, le formalità e i termini di
proposizione della ricusazione hanno carattere di tassatività, non
solo nel senso che non possono essere applicati in via analogica,
ma anche nel senso che l'interpretazione delle norme che
disciplinano la materia può essere solo letterale, con esclusione
di quella estensiva (v. tra le tante Cass. pen. sez. VI, 16 aprile
1997, n. 1606).
La situazione prospettata dal Postiglione non s'inquadra in
alcuna delle ipotesi di ricusazione previste dall'art. 137 c.p.p. e
pertanto allo stato dell'attuale normativa la richiesta sarebbe
senz'altro da respingere.
5. - Senonchè anche ad avviso del collegio vi è il fondato
sospetto che il sistema ora in vigore sia in contrasto con la
Costituzione nella parte in cui non prevede la possibilità della
ricusazione in situazioni come quella in esame.
Per convincersi di questa affermazione è bene cominciare
ricordando che la ragione della norma che disciplina i casi
d'incompatibilità è quella di assicurare l'imparzialità del
giudice, in assenza della quale le regole e le garanzie processuali
si svuoterebbero di significato. Solo un giudice libero da
condizionamenti può essere, infatti, in grado di esprimere un
giudizio obiettivo, il che è peraltro indispensabile per la
concreta attuazione di quel "giusto processo" da tempo individuato
come mezzo indispensabile per la tutela effettiva del diritto di
difesa, costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.)
Poichè con un giudice non imparziale non c'è possibilità di un
vero processo, si può dunque dire che l'istituto
dell'incompatibilità si propone l'importante scopo di assicurare
l'effettivo esercizio della giurisdizione. Il che spiega anche la
particolare attenzione che da alcuni anni a questa parte la materia
in esame ha suscitato negli operatori del diritto, provocando, tra
l'altro, anche i numerosi noti interventi della Corte
costituzionale sull'art. 34 c.p.p.
Ora, facendo a meno di richiamare tutte le argomentazioni con le
quali il giudice delle leggi ha riconosciuto la parziale
illegittimità di tale articolo, configurando nuove ipotesi
d'incompatibilità, può essere sufficiente ai fini che qui
interessano ricordare come quel giudice abbia con le sue decisioni
in materia messo anzitutto in evidenza come l'imparzialità
richieda che chi deve giudicare, oltre che scevro d'interessi
personali, sia anche libero da convinzioni precostituite.
Al riguardo particolarmente illuminante è la sentenza n. 155 del
1996, dichiarativa dell'incostituzionalità del citato art. 34
nella parte in cui non prevedeva:
a) che non potesse partecipare al giudizio abbreviato e
disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il
g.i.p. che avesse disposto una misura cautelare personale, ovvero
la modifica, la sostituzione o la revoca della stessa;
b) che quello stesso giudice non potesse neppure partecipare
al giudizio dibattimentale;
c) che non potesse disporre l'applicazione della pena su
richiesta delle parti il giudice, che, come componente del
tribunale del riesame, si fosse pronunciato sull'ordinanza di
applicazione di una misura cautelare personale nei confronti
dell'indagato o dell'imputato e anche il giudice che, come
componente del tribunale d'appello avverso l'ordinanza che
provvedeva in ordine a una misura cautelare personale, si fosse
pronunciato su aspetti non esclusivamente formali del
provvedimento.
Ebbene, nel motivare quella decisione venne osservato dalla Corte
che "il divieto di cumulo di decisioni diverse sulla stessa
materia, nella stessa persona investita del compito di giudicare,
è conseguenza del carattere necessariamente originario della
decisione che definisce la causa, in opposizione a ogni
trascinamento e confluenza in tale decisione di opinioni
precostituite in altre fasi processuali presso lo stesso
giudice-persona fisica.
Tale divieto non riguarda tanto la capacità del giudice di
rivedere sempre nuovo i propri giudizi alla luce degli elementi via
via emergenti nello svolgimento del processo, quanto l'obiettività
della funzione di giudicare, che esige, per quanto è possibile, la
sua massima spersonalizzazione. Le incompatibilità endoprocessuali
- escludendo che il medesimo giudice possa comparire ripetutamente
in diverse fasi del medesimo giudizio - operano a quel fine, per
esonerare l'esito del processo dall'eccessivo carico delle qualità
e delle propensioni personali dei giudici, che vi partecipano,
salvaguardando così anche il significato proprio e distinto di
ciascuna fase".
A parte questo concetto, che sembra essere costante nel pensiero
espresso dal giudice delle leggi nella materia in esame, vi è poi
l'altro importante principio al quale si è particolarmente
riferito il Postiglione nella sua istanza, ossia quello del
carattere contenutistico della valutazione dei gravi indizi
richiesti dal codice di rito per l'applicazione delle misure
cautelari. Ed invero, come giustamente ricorda l'istante, le volte
che è stata chiamata a valutare l'incidenza del giudizio cautelare
rispetto alla materia, dell'incompatibilità la Corte
costituzionale ha ripetutamente affermato che "il giudizio
probabilistico che il giudice è chiamato a svolgere in sede
cautelare, per quanto basato su indizi e non ancora su prove, è
sempre un giudizio probabilistico sulla responsabilità, essendo
anzi talmente pregnante tale valutazione da rendere superata la
distinzione tra valutazioni indiziarie in sede cautelare e giudizio
sul merito dell'accusa in sede dibattimentale" (v. in particolare
sentenze n. 432 del 1995; n. 13 del 1996; n. 155/96 cit. e n. 311
del 1997).
Ora, se questo, come sembra, è il pensiero che si è ormai
affermato nella giurisprudenza costituzionale, deve convenirsi con
l'istante che la questione sollevata non è manifestamente
infondata.
Come gli stessi giudici ricusati hanno avuto modo di chiarire
nella loro richiesta di autorizzazione ad astenersi dal giudizio,
il provvedimento coercitivo da loro adottato nei confronti del
Postiglione contiene una valutazione approfondita degli atti
d'indagine del p.m.
In particolare, oltre a ripercorrere la genesi del sodalizio
criminoso del "clan Giuliano", nell'ordinanza si analizzano
compiutamente le singole dichiarazioni dei collaboratori di
giustizia e si operano conclusioni in ordine all'attendibilità dei
diversi mezzi di prova, sicchè, sebbene sotto un profilo
indiziario, vengono in effetti espresse vere e proprie valutazioni
di merito non solo per quanto riguarda la sussistenza
dell'associazione ma anche per quanto concerne il coinvolgimento
del Postiglione e quindi le sue responsabilità personali.
Ebbene, una tale situazione non sembra diversa dalle altre in cui
la Corte costituzionale ha ritenuto sussistere il pregiudizio e
ciò tanto più che, essendovi stata ammissione al giudizio
abbreviato, ai sensi dell'art. 223 d.lgs. n. 51/1998, la nuova
valutazione dovrebbe in realtà essere effettuata sulla base degli
stessi atti esaminati ai fini dell'emissione dell'anzidetta misura.
Per la verità non ignora il collegio che, pronunciandosi in casi
per certi versi analoghi a quello ora in esame, la Corte
costituzionale ha ritenuto la questione proposta manifestamente
infondata sul rilievo che l'incompatibilità non sussiste là dove
la valutazione sia stata effettuata da parte dello stesso giudice
già investito del merito. Senonchè e per la particolarità del
caso e per gli interventi mutamenti nel quadro normativo generale
si rende opportuno che il detto giudice riesamini il problema.
Sotto il primo profilo va posto in evidenza che nel momento in
cui adottarono la misura coercitiva i tre magistrati ora ricusati
non erano stati ancora investiti del giudizio di merito, che
all'epoca pendeva ancora dinanzi all'altro collegio della loro
sezione.
Sotto l'altro aspetto c'è invece da considerare non tanto
l'intervenuta modifica dell'art. 294 c.p.p., che ha introdotto nel
nostro sistema il c.d. interrogatorio di garanzia, quanto il
cambiamento dell'art. 111 della Costituzione da parte della legge
costituzionale n. 2/1999, introduttiva di nuovi principi sul
"giusto processo".
Volendo compiere un ulteriore passo verso il principio della
parità tra accusa e difesa, con la modifica della Carta
costituzionale il legislatore ha previsto, come è noto, che "il
processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella
formazione della prova".
Ora, sembra al collegio che il consentire all'organo della
pubblica accusa di portare all'esame del giudice tutto il materiale
di prova in suo possesso, sia pure ai limitati fini di ottenere
l'applicazione di una misura coercitiva a carico dell'imputato,
comporta non soltanto l'attribuzione al p.m. di poteri maggiori di
quelli concessi alla difesa, alla quale non è certamente
riconosciuto di far conoscere in anticipo al giudice gli elementi
di prova a suo favore, ma anche la violazione della regola
costituzionale che vuole che le prove vengano conosciute e raccolte
dal giudice gradualmente e sotto il controllo di entrambe le parti.
Ad avviso del collegio c'è quindi il dubbio che nella sua
attuale formulazione le norme degli artt. 34 e 37 comma 1,
lett. a), cod. proc. pen., si pongano in contrasto con gli artt. 24
e 111 della Costituzione, limitando il diritto di difesa
dell'imputato, oltre che il suo diritto ad un processo giusto.
Inoltre sembra anche profilarsi un contrasto con l'art. 3 della
stessa Carta costituzionale, atteso che il pregiudizio di cui si è
detto ha in effetti possibilità di configurarsi nei soli processi
con imputati detenuti, il che sembra determinare una disparità di
trattamento tra coloro che affrontano il processo da liberi e
quelli costretti invece ad affrontarlo in regime restrittivo.
Come detto, è quindi opportuno un nuovo intervento del giudice
delle leggi, che dovrà in particolare valutare se il sistema
attuale sia legittimo anche nel caso in cui il giudice del
dibattimento abbia applicato ex novo la misura sulla base del solo
materiale di prova in possesso del p.m. Ciò perchè è soprattutto
in situazioni del genere che per ovvii motivi il pericolo di
pregiudizio diventa ancora più forte.
6. - Essendo dunque la questione non manifestamente infondata,
oltre che rilevante (la rilevanza appare evidente non appena si
considera che in base alle norme vigenti l'istanza sarebbe da
rigettare), si rende necessario disporre la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale ai sensi dell'art. 23 legge 11 marzo
1953, n. 87.
Potendosi presumere che la decisione sulla questione sollevata
non interverrà in tempi brevi, è il caso di disporre che nel
frattempo i giudici ricusati si limitino nei riguardi del
Postigione a compiere i soli atti urgenti, sospendendo così ogni
altra attività, ai sensi dell'art. 41 comma 2 c.p.p.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara non manifestamente infondata, nei termini indicati in
motivazione, la questione di illegittimità costituzionale degli
art. 34 e 37, comma 1, lett. a), cod. proc. pen. per violazione
degli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.
Dispone la trasmissione degli atti Corte costituzionale,
sospendendo il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Visto l'art. 41 c.p.p., dispone che i giudici ricusati si
limitino a compiere nei confronti dell'imputato Rosario Postiglione
i soli atti urgenti, sospendendo temporaneamente ogni altra
attività.
Manda alla cancelleria di dare comunicazione del presente
provvedimento ai giudici ricusati, al pubblico ministero ed alle
parti private.
Napoli, addì 3 aprile 2000.
Il Presidente: Lupo
Il consigliere estensore: Alois
00C0738