Serie Generale n. 158 del 10-7-2007
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 29 marzo 2007
Applicazione dell'articolo 2, comma 2, dell'O.P.C.M. n. 3274 del 20 marzo 2003 nel caso di progetti approvati prima dell'entrata in vigore del decreto ministeriale 14 settembre 2005. (Determinazione n. 3/2007). (GU Serie Generale n.158 del 10-07-2007)

IL CONSIGLIO
Considerato in fatto;
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di parere
relative all'applicazione dell'art. 2, comma 2, dell'O.P.C.M n. 3274
del 20 marzo 2003, recante «Primi elementi in materia di criteri
generali per la classificazione sismica del territorio nazionale e di
normative tecniche per le costruzioni in zona sismica», che riconosce
agli operatori del settore, per un periodo transitorio, la facoltà
di progettare e costruire sulla base delle norme e classificazione
sismica previgenti.
Sono state, in particolare, sollevate dagli operatori del settore
alcune problematiche relative ai casi in cui il progetto di un'opera
pubblica sia stato approvato nel predetto periodo transitorio e prima
dell'entrata in vigore del decreto ministeriale 14 settembre 2005 e,
quindi, in ordine alla necessità, o meno, di adeguare tale progetto
alle sopravvenute disposizioni normative, nonchè alle relative
procedure da intraprendere ove l'impresa aggiudicataria sollevi delle
contestazioni in merito alla non conformità degli elaborati
progettuali al mutato assetto normativo.
Traendo spunto dalle riferite richieste di parere, appare opportuno
un chiarimento di carattere generale sulle problematiche
rappresentate.
Sembra opportuno, in primo luogo, delineare brevemente il quadro
normativo di settore.
La realizzazione di opere di ingegneria civile è regolata da una
serie di norme tecniche che hanno come riferimento la legge
5 novembre 1971, n. 1086 (norme per la disciplina delle opere di
conglomerato cementizio armato, normale o precompresso ed a struttura
metallica) e la legge 2 febbraio 1974, n. 64 (provvedimenti per le
costruzioni con particolari prescrizioni per le zone sismiche).
Tali leggi prevedono che le norme tecniche siano emanate dal
Ministro dei lavori pubblici (attualmente delle infrastrutture) di
concerto con il Ministro dell'interno; prima dell'emanazione
dell'OPCM in oggetto, gli ultimi decreti risalivano al 1996 (decreto
ministeriale 9 gennaio 1996 e 16 gennaio 1996).
Successivamente, il Dipartimento della protezione civile, con
l'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del
20 marzo 2003, ha riscritto tutta la normativa per le costruzioni in
zona sismica ed ha adottato una nuova classificazione sismica su
tutto il territorio nazionale (allegato 1 dell'Ordinanza); la
medesima ordinanza ha precisato, inoltre, che le regioni, sulla base
dei criteri generali ivi enucleati, avrebbero dovuto provvedere
all'individuazione, formazione ed aggiornamento dell'elenco delle
zone sismiche.
Nelle more dell'entrata in vigore dell'Ordinanza de qua, al termine
del periodo di transizione nel quale era possibile utilizzare le
norme previgenti - termine più volte prorogato al fine di consentire
agli operatori di adeguarsi alle relative prescrizioni e, da ultimo,
fissato al 23 ottobre 2005 (per effetto di successive Ordinanze: n.
3316 del 2 ottobre 2003, n. 3333 del 23 gennaio 2004, n. 3431 del
3 maggio 2005, n. 3452 del 1° agosto 2005 e n. 3467 del 13 ottobre
2005) - è stato adottato il decreto del Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti del 14 settembre 2005, recante «Norme
tecniche per le costruzioni», in vigore dal 24 ottobre 2005, fatto
salvo un periodo di diciotto mesi di sperimentazione, periodo
recentemente prorogato al 31 dicembre 2007 dall'art. 3, comma 4-bis,
della legge n. 17/2007, nel corso del quale restano utilizzabili
ancora le previgenti norme.
Con tale decreto ministeriale 14 settembre 2005 è stata così
aggiornata e raccolta in un testo unitario la normativa di settore da
applicare nella progettazione e realizzazione dei manufatti edilizi;
le norme tecniche di cui all'O.P.C.M. n. 3274 del 2003 (allegati 2 e
3) costituiscono una possibile norma di dettaglio nell'ambito del
quadro generale dello stesso decreto.
Da quanto sopra emerge, dunque, che il quadro normativo e
regolamentare di settore appare di non facile lettura, stante la
contemporanea vigenza di più disposizioni in materia ed i continui
rinvii dell'entrata in vigore delle stesse.
Quadro normativo sul quale, per gli aspetti prettamente tecnici, è
peraltro intervenuta la 1ª sezione del consiglio superiore dei lavori
pubblici con parere n. 234 del 16 novembre 2005 e parere n. 264 del
15 dicembre 2005.
Alla luce di quanto sopra, deve ritenersi dunque che nel periodo di
applicazione transitoria del citato decreto ministeriale del
14 settembre 2005 sono applicabili sia le norme del menzionato
decreto ministeriale, sia le previgenti norme e disposizioni
attuative.
Pertanto, in ordine alle richieste di parere pervenute
sull'argomento e relative alla non conformità alle norme
antisismiche sopravvenute dei progetti aggiudicati ed alle
contestazioni sollevate al riguardo dall'impresa aggiudicataria prima
della stipula del contratto d'appalto, occorre distinguere tra
periodo transitorio (nel quale è possibile applicare la normativa
previgente) e vigenza esclusiva della nuova normativa tecnica recata
dal decreto ministeriale 14 settembre 2005.
Nel primo caso, infatti, i progetti elaborati secondo la previgente
normativa sismica devono ritenersi conformi al quadro normativo di
settore per il predetto periodo transitorio, essendo disciplinata
come facoltativa l'applicazione delle nuove norme tecniche.
Sarà, comunque, necessario, in relazione alle caratteristiche
dell'opera, valutare l'opportunità, nel periodo transitorio, di un
adeguamento del progetto in relazione al superiore interesse della
tutela della pubblica incolumità e, quindi, decidere se stipulare o
meno il contratto d'appalto.
Infatti, non sembra percorribile in siffatte circostanze il ricorso
allo strumento della variante.
Ciò in quanto, come stabilito dall'Autorità nella determinazione
n. 1/2001, le «esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni
legislative e regolamentari», in relazione alle quali è ammessa la
variante, sono le sopravvenienze di diritto che determinano la
necessità di adeguare l'opera per renderla utilizzabile allo scopo
prefissato. In tal caso, sorge l'obbligo di assicurare l'osservanza
di nuove normative intervenute nel frattempo, alle quali siano da
adeguare le originarie previsioni progettuali.
Pertanto le strade percorribili dall'amministrazione, nel periodo
transitorio di applicazione della nuova normativa antisismica, sono
essenzialmente due: mantenimento del progetto e della procedura di
gara esperita con successiva stipula del contratto; revoca
dell'aggiudicazione e adeguamento progettuale al mutato assetto
normativo (con conseguente ripetizione della gara).
Del resto, come precisato dall'Autorità con determinazioni n.
54/2000 e n. 24/2002, nella fase immediatamente precedente alla
stipula del contratto, la posizione dell'amministrazione appare
diversificata rispetto alla posizione del privato contraente. Per
quest'ultimo, infatti, esiste un vero e proprio obbligo giuridico di
prestarsi alla stipulazione; obbligo garantito dalla prestazione
della cauzione provvisoria che, in caso di rifiuto alla stipulazione
e mancato esercizio della facoltà di recesso, come stabilito
dall'art. 109, comma 3, del regolamento, viene incamerata dalla
stazione appaltante. Per l'amministrazione, invece, esiste l'obbligo
di concludere il procedimento attivato, ma la stessa è titolare del
potere in ordine al contenuto della sua determinazione e alla
facoltà di non addivenire alla stipulazione per motivi di interesse
pubblico, non essendo il procedimento ancora concluso. Tuttavia
l'amministrazione non può rimanere inattiva, ma ha l'obbligo di
determinarsi in ordine alla stipula o meno del contratto entro i
termini fissati dal legislatore (sessanta giorni o trenta a seconda
della procedura), al fine di evitare che l'impresa, titolare comunque
di una situazione soggettiva differenziata e qualificata, possa
permanere in posizione di incertezza.
Diverso è il caso in cui la gara, relativa ad un progetto non
redatto secondo le nuove norme tecniche, dovesse essere aggiudicata
successivamente all'entrata in vigore in via esclusiva delle stesse
(ossia dopo il termine del periodo transitorio nel quale risultano
ancora applicabili le norme tecniche precedenti). Da tale data,
infatti, i progetti redatti secondo le norme tecniche previgenti non
potranno più ritenersi conformi al mutato quadro regolamentare.
Conseguentemente, l'amministrazione non potrà che procedere ad una
revisione progettuale e, quindi, determinarsi in ordine alla revoca
degli atti procedimentali, secondo i principi enucleati nella
determinazione n. 17 del 10 luglio 2002, ai sensi della quale, sulla
base del principio dell'autotutela decisoria, l'amministrazione può
revocare d'ufficio o non approvare l'aggiudicazione con atto
adeguatamente motivato mediante il richiamo ad un preciso e concreto
interesse pubblico che, nella specie, non può che individuarsi nel
primario interesse della tutela della pubblica incolumità.
Infine, è da evidenziare come alcune questioni segnalate abbiano
riguardato aspetti particolari dell'applicazione della nuova
normativa; si sono registrate, ad esempio, contestazioni dell'impresa
relative al mancato riferimento, nei progetti, alle nuove tipologie
di resistenza del calcestruzzo di cui alle norme UNI 11104/2004,
peraltro non cogenti, oppure circa l'uso di determinati parametri
progettuali, come il coefficiente di protezione sismica (1 anzichè
1,4 per esempio).
Il fatto che l'impresa rappresenti alla stazione appaltante
l'eventuale non conformità di un progetto alla normativa tecnica è
un fatto positivo e rientra nell'ottica di interazione propositiva
tra appaltatore e stazione appaltante. Ovviamente, anche in questi
casi particolari, la stazione appaltante, tenendo conto delle
osservazioni dell'impresa, dovrà procedere sulla base delle
precedenti indicazioni operative.
Alla luce di quanto sopra,
Il Consiglio
ritiene che:
nel periodo di applicazione transitoria delle nuove norme
tecniche di cui al citato decreto ministeriale del 14 settembre 2005,
nel quale sono applicabili sia le norme del menzionato decreto
ministeriale sia le previgenti norme e disposizioni attuative,
l'amministrazione - previa valutazione, in relazione alle
caratteristiche dell'opera, dell'opportunità di un adeguamento del
progetto in relazione al superiore interesse della tutela della
pubblica incolumità - può optare per il mantenimento del progetto e
della procedura di gara esperita o per la revoca dell'aggiudicazione
e adeguamento progettuale al mutato assetto normativo;
dalla fine del periodo transitorio di applicazione delle nuove
norme tecniche l'amministrazione è tenuta all'applicazione, in via
esclusiva, di queste ultime e, quindi, alla revisione progettuale ove
sussista non conformità alle disposizioni sopravvenute,
determinandosi in ordine alla revoca dell'aggiudicazione nel
frattempo intervenuta, secondo i principi enucleati nella
determinazione dell'Autorità n. 17 del 10 luglio 2002.
Roma, 29 marzo 2007

Il presidente
Giampaolino
Il consigliere relatore
Botto