1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 1 del 5-1-2011
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 396 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 luglio 2010
Ordinanza del 28 luglio 2010 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia sui ricorsi riuniti proposti da Artificial Kidney Center s.r.l. contro Assessorato regionale della Sanita'. Sanita' pubblica - Possibilita' per le Regioni di individuare prestazioni (nella specie: dialisi) o gruppi di prestazioni per i quali stabilire la preventiva autorizzazione, da parte dell'azienda sanitaria locale competente, alla fruizione presso le strutture o i professionisti accreditati - Limitazione territoriale all'esercizio del diritto fondamentale ai livelli essenziali di assistenza - Violazione del diritto di azione e del principio di tutela giurisdizionale - Lesione del diritto alla salute - Incidenza sui principi di imparzialita' e buon andamento della pubblica amministrazione. - Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, art. 8-quinquies, comma 2, lett. b), ultimo periodo, introdotto dall'art. 79, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133. - Costituzione, artt. 3, 24, 32, 97, 113 e 117. (010C0902) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.1 del 5-1-2011)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO

Ha pronunciato la presente ordinanza.
Sui ricorsi riuniti numero di registro generale n. 1592 del 2009
e n. 474 del 2010, proposti da Artificial Kidney Center S.r.l., in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avv. Luigi Mazzei, con domicilio eletto presso il predetto
difensore in Palermo, via P.Pe di Paternò n. 78;
Contro Assessorato Regionale della Salute, in persona
dell'Assessore pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De
Gasperi n. 81, è domiciliato per legge;
Per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
quanto al ricorso n. 474 del 2010: del provvedimento di cui
al D.A. del 17 dicembre 2009, pubblicato nella GURS n. 4 del 29
gennaio 2010 avente ad oggetto: «Modifica del decreto 29 agosto 2009,
concernente interventi per la riorganizzazione, la riqualificazione
ed il riequilibrio economico dell'assistenza sanitaria ai pazienti
con uremia terminale»..
quanto al ricorso n. 1592 del 2009: dei provvedimenti di cui
al D.A. n. 01676/07 del 20 agosto 2009, pubblicato nella G.U.R.S.
n.42 dell'11 settembre 2009.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Assessorato Regionale
della Salute e di Assessorato Regionale della Sanità in Pers.
dell'Assessore pro tempore;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2010 il dott.
Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Il ricorso n. 1592/2009 in esame ha ad oggetto il decreto 20
agosto 2009, n. 1676, dell'Assessore per la Sanità della regione
Sicilia.
Con le ordinanze cautelare nn. 965, 966 e 967, rese a seguito di
impugnazione del predetto decreto, questa Sezione ha ritenuto fondato
il profilo di censura dedotto in ordine alla violazione dell'art.
8-quinques del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (introdotto dall'art.
8, comma 4, d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229).
In particolare, si è osservato nelle citate ordinanza che ai
sensi della predetta disposizione normativa, «l'Amministrazione
competente deve essere individuata unicamente nelle singole Aziende
Sanitarie Locali, cui corrispondono in Sicilia (ai sensi della legge
regionale n. 5/09) le neoistitutite Aziende Sanitarie Provinciali».
Successivamente a tali provvedimenti, con decreto 17 dicembre
2009 è stato modificato l'art. 1, comma 1, del decreto 20 agosto
2009, nel senso che «l'ammissione alla fruizione del trattamento
sostitutivo della funzione renale presso centri di dialisi privati
accreditati deve essere preventivamente autorizzata dall'azienda
sanitaria provinciale di appartenenza, sulla base di una
certificazione rilasciata da un medico specialista nefrologo da essa
dipendente o convenzionato, che attesti l'insufficienza renale
cronica terminale e la necessità del trattamento sostitutivo».
Il Decreto 17 dicembre 2009 - impugnato con il ricorso n. 474 del
2010 - precisa poi che risultano confermate «tutte le altre
disposizioni del decreto n. 1676/09».
Vengono pertanto ora all'esame del collegio le censure rivolte
avverso il contenuto dispositivo del Decreto impugnato, superata -con
l'anzidetta modifica - quella relativa alla competenza.
I ricorso devono essere preliminarmente riuniti, stante
l'evidente connessione oggettiva e soggettiva.
Il Decreto in esame ha, in particolare, previsto che
«L'ammissione alla fruizione del trattamento sostitutivo della
funzione renale presso centri di dialisi privati accreditati deve
essere preventivamente autorizzata dall'azienda sanitaria provinciale
di appartenenza, sulla base di una certificazione rilasciata da un
medico specialista nefrologo da essa dipendente o convenzionato, che
attesti l'insufficienza renale cronica terminale e la necessità del
trattamento sostitutivo».
Nel preambolo del Decreto impugnato viene indicato, come base
normativa dello stesso, l'art. 8-quinquies, comma 2, lett. b), ultimo
periodo, del predetto decreto legislativo n. 502/1992, introdotto
dall'art. 79, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 giugno 2008, n.
112 (aggiunto dalla relativa legge di conversione), ai sensi del
quale «le regioni possono individuare prestazioni o gruppi di
prestazioni per i quali stabilire la preventiva autorizzazione, da
parte dell'azienda sanitaria locale competente, alla fruizione presso
le strutture o i professionisti accreditati».
La predetta norma attributiva del potere è stata inserita nel
corpo di una disposizione (il citato art. 8-quinquies, comma 2,
d.lgs. n. 502/1992) che disciplina:
a) gli obiettivi di salute e i programmi di integrazione dei
servizi;
b) il volume massimo di prestazioni che le strutture presenti
nell'ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si
impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di
assistenza.
In entrambi i casi, si tratta di dati ed obiettivi da stabilire
con accordi e con contratti fra le regioni e gli operatori pubblici e
privati della sanità, e non con atti unilaterali.
In questo contesto, relativo alla disciplina di un'attività di
definizione concordata dei predetti obiettivi, il comma 1-quinquies
dell'art. 79, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, ha introdotto
la previsione di un potere autorizzatorio che le regioni possono
prevedere in relazione ad alcune tipologie di prestazioni.
Detto potere è stato esercitato dalla Regione Sicilia con il
Decreto impugnato.
Preliminarmente, osserva il collegio che la disposizione in esame
è assolutamente chiara nell'impedire una interpretazione che
consenta di ricondurre l'individuazione dei gruppi di prestazioni da
sottoporre ad autorizzazione ad un'attività consensuale (nel qual
caso il decreto impugnato sarebbe senz'altro illegittimo, per il sol
fatto di aver provveduto in via unilaterale): sotto questo profilo il
soggetto ed il verbo utilizzati dal legislatore («Le regioni possono
individuare....») si differenziano nettamente, al punto da proporsi
in chiave necessariamente derogatoria, rispetto all'analoga
previsione di portata generale contenuta nella prima parte del
secondo comma («La regione e le unità sanitarie locali (.....)
definiscono accordi (.....) e stipulano contratti (....)».
Data la superiore premessa interpretativa, ad avviso del
collegio, non appare manifestamente infondato il dubbio di
legittimità costituzionale di tale disposizione (art. 8-quinquies,
comma 2, lett. b), ultimo periodo, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n.
502) per violazione del principio di legalità sostanziale (il cui
fondamento costituzionale è ricondotto agli arti. 24, 97 e 113 della
Costituzione).
Non si contesta, ovviamente, la previsione dell'attribuzione alle
regioni del potere di introdurre una procedura autorizzatoria nel
contesto della disciplina dell'accesso alla fruizione di prestazioni
sanitarie presso strutture private accreditate (se non per il fatto
che detta individuazione avvenga per atto unilaterale): ciò che
appare non conforme al principio di legalità sostanziale è la
mancata previsione dei criteri alla stregua dei quali detto potere
dovrebbe essere disciplinato su base regionale, e conseguentemente
esercitato dalle aziende sanitarie locali (trattandosi peraltro di un
potere autorizzatorio il cui esercizio condiziona la fruizione di
prestazioni salvavita).
Nei motivi di gravame si deduce eccesso di potere e violazione di
legge in relazione alla disciplina del potere in parola.
Il problema legato alla base legale dell'atto risulta pertanto di
carattere non formale, ma sostanziale.
In effetti non è dato comprendere quale sia la funzione
dell'esercizio del potere autorizzatorio in esame: se di accertamento
della sussistenza della patologia, e di necessarietà della terapia,
quali presupposti per l'accesso alla fruizione della prestazione;
ovvero di contenimento del ricorso a strutture private, per ragioni
legate alla finanza regionale (profili, entrambi, che già
costituiscono oggetto di altri e distinti momenti di verifica
pubblicistica).

Lo scrutinio di dette censure, alla stregua del parametro
normativo invocato dalla parte ricorrente (la norma attributiva del
potere autorizzatorio), suppone la valutazione dell'esercizio del
potere in conformità o meno con i criteri che la norma stessa detta
per l'esercizio del potere autorizzatorio.
L'ampiezza e l'indeterminatezza di quest'ultima, tuttavia, fa sì
che detti criteri non siano indicati - nè sono ricavabili aliunde,
ricorrendo ad uno dei tradizionali criteri di interpretazione
giuridica - dalla citata disposizione normativa.
Ritiene il collegio che nel caso in esame ricorra la «assoluta
indeterminatezza» del potere demandato alla pubblica amministrazione
«senza l'indicazione di alcun criterio da parte della legge» in
violazione del principio di legalità sostanziale (sentenze n. 307
del 2003, 32 del 2009, 200 del 2009, della Corte costituzionale).

Come accennato, non possono trarsi elementi - se non nel senso,
come si dirà, di un ulteriore profilo di illegittimità
costituzionale -dalla interpretazione sistematica della disposizione,
giacchè essa è stata calata ex abrupto nel contesto della
disciplina della definizione concordata (e, dunque, non unilaterale,
ex latere auctoritatis) delle prestazioni fruibili presso strutture
private.
L'inserimento della previsione di un potere autoritativo, non
altrimenti disciplinato quanto ai presupposti e ai criteri del suo
esercizio, nel contesto di una fattispecie consensuale, oltre a
vanificare i risultati di quest'ultima, non soltanto non consente di
individuare al di fuori dell'enunciato normativo gli eventuali
criteri implicitamente regolanti l'esercizio di detto potere, ma
rappresenta altresì un elemento di irragionevolezza della disciplina
introdotta, con conseguente violazione anche dell'art. 3, primo
comma, della Costituzione.
In effetti, secondo il complessivo disegno legislativo, è solo
nel contesto di tali accordi con gli erogatori privati del servizio o
con le loro organizzazioni rappresentative, che si collocano a monte
dell'accreditamento, e non già mediante un provvedimento
autoritativo unilaterale, la Regione potrebbe individuare prestazioni
o gruppi di prestazioni suscettibili di essere preventivamente
autorizzati dalle unità sanitarie locali.
A fronte della esistenza nel sistema di altri momenti di
verifica, in chiave autorizzatoria, dell'accesso alla fruizione
presso strutture private (autorizzazione per la realizzazione e
l'esercizio della struttura sanitaria; procedura di accreditamento
istituzionale; stipulazione degli accordi contrattuali di cui
all'art. 8-quinquies cit.; fissazione del limite massimo di budget
per ciascuna struttura), funzionali alla tutela dei diversi interessi
pubblici che legittimamente limitano il principio di parità fra
pubblico e privato ed il principio di libera scelta del medico,
l'inserimento di un ulteriore condizionamento autorizzatorio, la cui
connotazione funzionale non è affatto chiara, privo di una adeguata
disciplina dei presupposti e dei criteri di esercizio, come tale
irragionevolmente limitativo dei principi sopra richiamati, non pare
conforme al parametro costituzionale della ragionevolezza.

Una così ampia e generica prescrizione normativa, ha del resto
prodotto, in sede applicativa, una previsione altrettanto generica e
poco perspicua: nel preambolo del Decreto impugnato si legge infatti
che «Visto, in particolare, l'art. 8-quinquies, comma 2, lett. b),
del predetto decreto legislativo n. 502/92, come modificato, in
ultimo, dall'art. 79 del D.L. n. 112/2008, ai sensi del quale "le
regioni possono individuare prestazioni o gruppi di prestazioni per i
quali stabilire la preventiva autorizzazione, da parte dell'azienda
sanitaria locale competente, alla fruizione presso le strutture o i
professionisti accreditati.", e ritenuto, conseguentemente, che le
prescrizioni mediche ben possono essere sottoposte a controllo,
indirizzo e verifica da parte della competente struttura sanitaria
pubblica».

In argomento è appena il caso di osservare che non è lecito
revocare in dubbio il fatto che le prescrizioni mediche possano
«essere sottoposte a controllo, indirizzo e verifica da parte della
competente struttura sanitaria pubblica» (con qualche riserva,
peraltro, sul preteso potere di «indirizzo»): ma, a fronte di una
serie articolata di momenti di verifica e di controllo propedeutici
alla fruizione della prestazione - già determinati, funzionali ad
altrettanti interessi pubblici, l'introduzione di un ulteriore
controllo preventivo, condizionante la fruizione di una prestazione
salvavita, presenta un elevato livello di conflittualità con i
valori e gli interessi antagonisti, anch'essi dotati di rango
costituzionale, che non appare giustificato da alcuna ragionevole
esigenza.
Il collegio rileva infine l'esistenza di un terzo profilo di
contrasto fra la disposizione in esame e gli articoli 3 e 117, comma
2, lett. m) della Costituzione.
La disposizione in esame non avrebbe potuto consentire alle
singole regioni di "individuare prestazioni o gruppi di prestazioni
per i quali stabilire la preventiva autorizzazione, da parte
dell'azienda sanitaria locale competente, alla fruizione presso le
strutture o i professionisti accreditati", quando si tratti di
prestazioni o gruppi di prestazioni afferenti i livelli essenziali di
assistenza, stabiliti con d.P.C.M. 29 novembre 2001, all. 1 (che
include le prestazioni da fornire ai "nefropatici cronici in
trattamento dialitico", e ai "pazienti nella fase terminale").
La disposizioni in esame contrasta pertanto con i richiamati
parametri costituzionali, nella parte in cui non esclude i predetti
livelli dal suo altrimenti indiscriminato ambito di operatività
(derivante dalla sua formulazione attuale).
Attraverso la previsione di un simile potere si rende infatti
maggiormente difficoltoso, su base regionale, l'accesso ad una
prestazione inclusa fra i livelli essenziali delle prestazioni
sanitarie che invece non devono patire una differenziazione
territoriale.
Del resto, anche laddove le prestazioni da fornire ai nefropatici
cronici in trattamento dialitico non rientrassero fra i livelli
essenziali di assistenza, la previsione del potere regionale in
parola violerebbe gli artt. 3 e 32 della Costituzione, ponendo una
limitazione ulteriore, differenziata territorialmente, all'esercizio
di un diritto fondamentale.
È appena il caso di aggiungere che la rilevanza della questione
discende dal fatto che il vizio si appunta non sulla modalità con
cui il potere è stato esercitato dal decreto impugnato (il cui
oggetto specifico è peraltro costituito dalla "assistenza sanitaria
ai pazienti con uremia terminale", ed il cui articolo 1 disciplina
l'erogazione di prestazioni in materia di "insufficienza renale
cronica terminale"), ma sulla norma attributiva del potere medesimo,
alla cui stregua dovrebbero scrutinarsi le censure rivolte contro il
ridetto decreto.
In sede di esame di tali censure, pertanto, il collegio dovrebbe
utilizzare come parametro di legittimità una disposizione normativa
della cui legittimità costituzionale dubita (e che per l'ampiezza
della sua previsione, è tale da fornire, allo stato, copertura
legale al decreto impugnato).
Come già osservato, in conseguenza della formulazione di tale
disposizione, non appare al collegio possibile praticare una
interpretazione della stessa che consenta di superare i denunciati
profili di illegittimità costituzionale.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 Cost.; 1 legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1;
23 legge 11 marzo 1953, n. 87:
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale - in relazione agli art. 3, 24, 32, 97,
113 e 117 della Costituzione - dell'art. 8-quinquies, comma 2, lett.
b), ultimo periodo, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, introdotto
dall'art. 79, comma 1-quinquies, del decreto-legge 25 giugno 2008, n.
112 (aggiunto dalla relativa legge di conversione);
Dispone la sospensione del presente giudizio;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della Segreteria della Sezione la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera
dei Deputati e del Senato della Repubblica, ed ai Presidenti della
Regione Siciliana e dell'Assemblea Regionale Siciliana.
Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio del 4 giugno e
del 18 giugno 2010.

Il Presidente: Giallombardo


L'estensore: Tulumello


Il consigliere: Maisano