1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 25-8-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 437 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 maggio 1993
N. 437 Ordinanza emessa il 19 maggio 1993 dal tribunale di sorveglianza di Milano nel procedimento di sorveglianza avverso l'applicazione del regime detentivo, sul reclamo di Mellone Ferdinando Ordinamento penitenziario - Condannati per determinati reati - Assoggettabilita', con decreto ministeriale, ad un regime carcerario particolarmente restrittivo - Insussistenza di garanzie idonee ad assicurare un regolare contraddittorio delle parti cosi' come stabilito per analoghe misure dall'art. 14-ter, o.p. - Ingiustificata disparita' di trattamento con incidenza sul diritto di difesa e sul principio della tutela giurisdizionale in considerazione anche della mancata previsione di mezzi di impugnazione. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 41-bis, secondo comma, e succes- sive modifiche). (Cost., artt. 3, 24 e 113). IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA Con l'intervento del pubblico ministero in persona del dott. Bardi ha pronunciato la seguente ordinanza; Premesso che il detenuto Mellone Ferdinando nato il 28 giugno 1951 a Gioia Tauro, ristretto presso casa circondariale Milano, in espiazione dei seguenti titoli detentivi: 1) corte assise Como 23 gennaio 1986 (anni 21 di reclusione per art. 575 del c.p., es. p.r. Como n. 11/88); 2) tribunale di Pisa 17 maggio 1991 (anni 13 di reclusione per art. 71-74 stupefacenti, es. p.r. Pisa n. 152/1992), con istanza proposta in data 22 febbraio 1993, ha proposto reclamo avverso l'applicazione del regime detentivo di cui all'art. 41-bis, secondo comma, della legge 26 luglio 1975, n. 354, introdotto dall'art. 19 del d.l. 8 giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356; Premesso che l'interessato, ritualmente citato ai sensi dell'art. 14- ter o.p., e' comparso all'odierna udienza e che l'amministrazione penitenziaria ritualmente avvisata, ha trasmesso la documentazione richiesta, senza depositare memorie; Viste le conclusioni del p.g. e del difensore di cui al verbale in udienza; (093C0827) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 25-8-1993)

OSSERVA IN FATTO
Il reclamo proposto dal Mellone concerne il decreto ministeriale
25 novembre 1992 in forza del quale, in data 27 novembre 1992, egli
veniva sottoposto al regime previsto dall'art. 41- bis cit., con
conseguente modificazione del trattamento penitenziario:
1) non sarà consentito partecipare al sorteggio mensile per la
designazione dei detenuti e degli internati (artt. 9, 12 e 27 della
legge n. 354/1975);
2) saranno consentiti colloqui con i famigliari e conviventi con
frequenza complessivamente non superiore a due al mese. Non saranno
consentiti colloqui con persone diverse dai congiunti, dai conviventi
e dai difensori, salvo per il comprovato di atti giuridici (art. 18,
primo comma, e art. 35, primo comma, del d.P.R. n. 431/1976);
3) sarà consentito un solo colloquio telefonico mensile alle
condizioni di legge;
4) non sarà consentita corrispondenza epistolare e telegrafica
non sottoposta a visto di controllo da parte della direzione;
5) non sarà consentita la permanenza all'aria aperta per più
di due ore al giorno;
6) saranno sospesi i colloqui premiali;
7) sarà consentito il possesso, l'acquisto, la ricezione dei
generi ed oggetti permessi dal regolamento interno, nei limiti in cui
ciò non comporta pericoli per la sicurezza. In particolare sarà
consentita la ricezione soltanto di due pacchi mensili nei limiti di
peso già stabilito che possono contenere esclusivamente abiti,
biancheria e indumenti intimi;
8) non sarà consentita la ricezione dall'esterno di somme in
peculio superiore all'ammontare mensile stabilito ai sensi dell'art.
54, sesto comma, del d.P.R. 29 aprile 1976, n. 431 e invio di somme
all'esterno, fermo restando il pagamento di spese inerenti alla
difesa legale e il pagamento di multa o di ammende (art. 25 della
legge n. 354/1975);
9) non sarà consentito lo svolgimento di attività artigianali
per proprio conto e per conto terzi (c.d. lavoro a domicilio, art.
20, ottavo comma, della legge n. 354/1975).
Le sopracitate disposizioni hanno efficacia sino al 24 novembre
1993.
A fondamento del reclamo il detenuto assume che detto regime
compromette il proprio stato di salute, già debilitato.
Il reclamo proposto appare identico a quello già proposto da
altri detenuti, per i quali questo tribunale con ordinanze del 17
marzo 1993 (Ercolano Salvatore) e 7 aprile 1993 (Nuvoleta Lorenzo) ha
ritenuto di sollevare, dinanzi alla Corte costituzionale, questione
di legittimità costituzionale; identico è, infatti, il
provvedimento amministrativo oggetto del reclamo, adottato, ai sensi
dell'art. 41- bis o.p., dal Ministro di grazia e giustizia il 20
luglio 1992.
In relazione al reclamo de quo, appare dunque necessario
richiamare coerentemente le stesse considerazioni già svolte nella
citata ordinanza del 17 marzo 1993, prospettando la medesima
questione di legittimità costituzionale.
OSSERVA IN DIRITTO
Preliminare appare la questione della ammissibilità del reclamo
ai sensi dell'art. 14- ter o.p. avverso il provvedimento
ministeriale.
Il dato dal quale occorre partire è quello relativo all'assenza
di una specifica disposizione legislativa che preveda la facoltà di
reclamo avanti alla magistratura di sorveglianza da parte del
detenuto, avverso il provvedimento amministrativo di applicazione del
regime detentivo di cui all'art. 41- bis o.p.
A fronte della mancanza di un'espressa disposizione normativa che
contempli la possibilità di un controllo giurisdizionale ad opera
della Autorità Giudiziaria ordinaria nei confronti dell'atto
ministeriale sospensivo delle regole trattamentali, occorre stabilire
se possa applicarsi in via analogica la disciplina dettata dall'art.
14- ter o.p. per il reclamo avverso il regime di sorveglianza
particolare di cui all'art. 14- bis o.p.
Ritiene questo collegio che non possa farsi ricorso, per analogia,
alla procedura contemplata dal citato art. 14- ter o.p., stante
l'impossibilità di assimilare, quanto alla ratio legis ed ai
presupposti, il regime di sorveglianza particolare ex art. 14- bis
o.p. a quello di cui al secondo comma dell'art. 41- bis o.p.
In proposito, deve osservarsi come certamente diverse sono le
finalità cui tendono i due istituti della sorvegianza particolare e
della sospensione delle normali regole del trattamento penitenziario.
Mentre il primo risponde all'evidente intento di garantire, da un
lato, la tutela della sicurezza e dell'ordine nelle carceri,
assicurando comunque il normale svolgimento delle attività
trattamentali volte al perseguimento della finalità rieducativa
della pena, e, d'altro lato, la convivenza pacifica e paritaria tra i
reclusi, il regime previsto dal citato art. 41-bis, secondo comma,
o.p., il quale sostanzialmente riproduce l'abrogato art. 90 o.p.,
mira a tutelare esigenze estranee al governo interno degli istituti
ed inerenti, invece, alla situazione esterna agli stessi, che
potrebbe essere compromessa da iniziative di persone ristrette.
Non deve dimenticarsi, infatti, che l'occasio legis determinante
l'emanazione del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, successivamente
convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356, il quale ha introdotto
il secondo comma dell'art. 41- bis o.p., fu proprio una grave
situazione di emergenza esterna.
Peraltro, l'intento del legislatore di utilizzare il regime di
sospensione delle regole trattamentali non come strumento teso ad
assicurare l'ordine all'interno degli istituti di pena, ma,
piuttosto, come mezzo di contrasto di situazioni di grave pericolo
per l'ordine pubblico, è espressamente richiamato dal comma secondo
dell'art. 41- bis o.p. il quale fa riferimento a "motivi di ordine e
di sicurezza pubblica" e attribuisce al Ministro degli interni il
potere di richiedere l'adozione del provvedimento di sospensione
delle regole trattamentali.
Anche la diversa collocazione sistematica degli artt. 14- bis e
41- bis o.p. depone per una sostanziale diversità dei due istituti:
invero, mentre il primo è inserito nel capo terzo concernente le
modalità del trattamento, il secondo si trova nel capo quarto
relativo al regime penitenziario.
Se certamente diversi debbono configurarsi, per le ragioni sin qui
esposte, la ratio ed i presupposti del provvedimento di sorveglianza
particolare applicato nei casi previsti dalle lettere a), b) e c),
dell'art. 14-bis, primo comma o.p., rispetto a quelli del regime di
cui al secondo comma dell'art. 41- bis o.p., nondimeno quest'ultimo
si differenzia, nei suoi presupposti, dalla fattispecie di cui al
quinto comma dell'art. 14- bis o.p.
Mentre nella ipotesi di cui al primo comma dell'art. 14- bis o.p.
gli elementi dai quali desumere la pericolosità sociale dei detenuti
da sottoporre al regime di sorveglianza particolare ineriscono
esclusivamente alla condotta inframuraria, il quinto comma della
norma medesima subordina l'applicazione delle restrizioni detentive
all'esistenza di comportamenti, sintomatici di pericolosità, tenuti
non solo in costanza di detenzione ma anche in libertà.
Tuttavia anche quest'ultima fattispecie è sostanzialmente diversa
da quella introdotta dall'art. 19 della legge n. 356/1992: invero la
sottoposizione al regime di cui all'art. 41- bis o.p. riguarda
esclusivamente "i detenuti per taluno dei delitti di cui al comma
primo dell'art. 4- bis legge 26 luglio 1975, n. 354", con riferimento
ai quali il legislatore pare aver sancito una presunzione di
pericolosità sociale in relazione al mero titolo di reato.
L'ipotesi di applicazione della sorveglianza particolare
introdotta al quinto comma dell'art. 14- ter o.p. si fonda, invece,
su precedenti penitenziari o altri comportamenti tenuti,
indipendentemente dalla natura dell'imputazione, in stato di
libertà, con l'espressa esclusione del mero riferimento alla natura
del reato per il quale il detenuto è indagato o ha subito condanna
(cfr. in tal senso Cassazione, sezione prima, sentenza del 7 ottobre
1987).
Sulla base delle considerazioni fin qui esposte ritiene questo
collegio che, non potendosi applicare in via analogica il
procedimento previsto dall'art. 14- ter o.p. per le ipotesi di
sorveglianza particolare, occorre verificare se il provvedimento di
sospensione delle regole trattamentali ex art. 41-bis, secondo comma
o.p. sia sottoponibile al controllo giurisdizionale avanti ad altre
autorità giudiziarie.
Ci si può chiedere se sia ravvisabile la giurisdizione in materia
del magistrato di sorveglianza.
In proposito va in primo luogo osservato che non è rinvenibile
alcuna norma che attribuisca al detenuto la facoltà di instaurare,
con le garanzie del contraddittorio, dinanzi al magistrato di
sorveglianza, un procedimento giurisdizionale avente ad oggetto il
provvedimento di cui all'art. 41- bis o.p. così come il legislatore
ha invece previsto all'art. 69 o.p., richiamando la procedura di cui
all'art. 14- ter o.p., per i reclami avanzati in materia di lavoro e
di esercizio del potere disciplinare.
Come è noto, il magistrato di sorveglianza, in qualità di organo
monocratico, esercita una funzione diretta a sovrintendere
l'esecuzione delle pene, tramite l'attività di vigilanza sulla
organizzazione degli istituti di prevenzione e di pena (consistente
anche nel prospettare al Ministero le esigenze dei vari servizi) e
della custodia nei confronti degli imputati, assicurando il rispetto
delle norme imposte da leggi e regolamenti.
In capo al magistrato di sorveglianza è ravvisabile, pertanto, un
potere di controllo sulla legalità dell'azione della amministrazione
penitenziaria sia periferica che centrale.
Se le doglianze dedotte dal detenuto sottoposto al regime di cui
al secondo comma dell'art. 41- bis o.p., nell'ambito di detto potere
di vigilanza, ben possono essere prospettate al magistrato di
sorveglianza nella forma del reclamo, così come previsto dall'art.
35 o.p., tuttavia non appare configurabile, nell'esercizio di tale
potere sancito dall'art. 69, primo e secondo comma o.p., alcuna forma
di tutela giurisdizionale.
Tale norma nulla stabilisce in ordine alle modalità con cui viene
concretamente esercitata la funzione di vigilanza, salva
l'indicazione di un generico potere di prospettazione al Ministero
delle necessità di volta in volta emergenti in relazione ai servizi
penitenziari volti ad attuare il trattamento rieducativo.
A fronte del silenzio del legislatore, il quale non introduce
alcun mezzo di impugnazione specifico da esperire dinanzi all'organo
monocratico, il suddetto potere di controllo certamente non assume la
veste dell'atto giurisdizionale, bensì di un'attività meramente
amministrativa, seppure promanante da una autorità giudiziaria.
Se quindi il detenuto sottoposto al regime penitenziario di cui
all'art. 41-bis, secondo comma o.p., il quale si ritenga leso dal
provvedimento penitenziario, non dispone di alcuno strumento
giurisdizionale da esperire davanti all'autorità giudiziaria
ordinaria, resta da accertare se rimane per il detenuto reclamante la
facoltà di adire l'autorità giudiziaria amministrativa, secondo i
principi generali che regolano la giustizia amministrativa.
È da ricordare, in proposito, che, nella vigenza dell'art. 90
della legge 26 luglio 1975, n. 354, il quale disciplinava analogo
potere ministeriale di sospensione delle regole del trattamento, il
t.a.r. affermava il proprio difetto di giurisdizione sui reclami
proposti dai detenuti avverso l'atto amministrativo di sottoposizione
al regime di cui all'art. 90 o.p. (t.a.r. Lazio sezione I, sentenza
13 settembre 1984, n. 771). In particolare il t.a.r. osservava che
"gli effetti del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e
giudice amministrativo, ciò che conta non è la qualificazione
giuridica che l'istante conferisce alla posizione soggettiva di cui
chiede tutela, ma la reale consistenza di detta posizione così come
risulta disciplinata dalle fonti di normazione .." non potendo " ..
dubitarsi che i provvedimenti ministeriali che hanno disposto nei
confronti dei ricorrenti la sospensione delle regole del trattamento
carcerario (art. 90 della legge 26 luglio 1975, n. 354), incidono in
via immediata e diretta su posizioni giuridiche soggettive
qualificabili come diritti di libertà costituzionalmente garantiti.
Nei confronti delle determinazioni impugnate i ricorrenti si
presentano quindi come titolari di diritti soggettivi inviolabili i
quali, proprio per la loro inerenza alla persona umana e per essere
costituzionalmente garantiti innanzitutto nei confronti
dell'autorità pubblica, per definizione non sono degradabili ad
interessi legittimi .. nei loro confronti sono infatti ipotizzabili
forme di restrizione nei casi e con le procedure garantistiche
espressamente previsti dalla legge, ma mai la loro degradazione ad
interessi legittimi, la quale presuppone poteri ablatori in capo
all'amministrazione di cui quest'ultima certamente non dispone".
Le considerazioni riportate paiono a questo tribunale pienamente
condivisibili. Non vi è, infatti, chi non veda come il regime
penitenziario di cui al secondo comma dell'art. 41- bis o.p. incida
non certo su posizioni di mero interesse legittimo e come tali
tutelabili in via esclusivamente amministrativa, bensì sui diritti
essenziali della persona umana (in primo luogo il diritto alla
libertà personale ed, inoltre, anche i diritti alla libertà di
espressione e di comunicazione) riconosciuti dalla Costituzione, la
cui compressione non può mai determinare l'affievolimento degli
stessi ad interessi legittimi.
Se, quindi, la posizione giuridica soggettiva su cui incide
direttamente l'atto amministrativo ministeriale rientra nella
categoria dei diritti soggettivi, ne deriva, in ossequio al criterio
del riparto della giurisdizione, il difetto di giurisdizione
dell'Autorità Giudiziaria amministrativa in ordine ai reclami
avanzati dai detenuti sottoposti al regime penitenziario di cui
all'art. 41- bis o.p.
Ritiene questo collegio che la mancata previsione di un mezzo di
impugnazione avverso il provvedimento emesso ai sensi dell'art.
41-bis, secondo comma o.p., contrasti con alcuni principi
costituzionali e, che, pertanto, detta norma debba essere sottoposta
al vaglio della Corte costituzionale.
Va in primo luogo affermata la rilevanza della prospettata
questione di legittimità costituzionale ai fini della decisione.
Invero, il giudizio instaurato avanti a questo tribunale ha, come
fine essenziale, quello di consentire un controllo di legittimità
dell'operato dell'amministrazione penitenziaria che ha sottoposto il
detenuto Mellone Ferdinando al regime trattamentale di cui al secondo
comma dell'art. 41- bis o.p.
Orbene, l'eventuale pronuncia di illegittimità costituzionale
della norma richiamata nella parte in cui non prevede la possibilità
per il detenuto di impugnare il provvedimento ministeriale sospensivo
delle regole del trattamento, consentirebbe a questo tribunale di
esaminare il merito del reclamo e quindi di pronunciarsi in ordine
alla legittimità del provvedimento di cui il detenuto chiede la
disapplicazione.
Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, ritiene
questo tribunale che il secondo comma dell'art. 41- bis o.p. appaia
in contrasto con i seguenti principi costituzionali:
1) art. 3 della Costituzione laddove a situazioni eguali -
detenuti che si vedono comprimere i propri diritti personali a fronte
di maggiori esigenze di sicurezza e di controllo della pericolosità
di volta in volta individuate - non corrisponderebbero eguali
garanzie giurisdizionali.
Invero, mentre il provvedimento dell'amministrazione penitenziaria
che dispone il regime di sorveglianza particolare consistente, ai
sensi dell'art. 14-quater o.p., in restrizioni dell'esercizio dei
diritti dei detenuti e delle regole del trattamento, è sottoposto
alla giurisdizione del tribunale di sorveglianza attraverso la
proposizione del reclamo previsto dall'art. 14- ter o.p. assistito da
tutta una serie di garanzie idonee ad assicurare un regolare
contraddittorio delle parti, l'atto amministrativo di sottoposizione
al regime penitenziario di cui al secondo comma dell'art. 41- bis
o.p. che pure, si è visto, incide in misura gravemente repressiva
sui diritti essenziali dell'individuo costituzionalmente tutelati,
sfugge a qualsiasi tipo di controllo di legalità in ordine alla
conformità dello stesso alla legge, non consentendo a colui che vi
è sottoposto, di dolersi dell'eventuale illegittimità;
2) art. 24 comma primo della Costituzione secondo cui "tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti", norma
che deve essere letta insieme all'invocato principio di eguaglianza
di cui costituisce una specificazione (Corte costituzionale, sent. n.
55/1974).
Il diritto alla tutela giurisdizionale sancito da tale norma "va
annoverato fra i principi supremi del nostro ordinamento
costituzionale in cui è intimamente connesso con lo stesso principio
di democrazia l'assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi
controversia, un giudice ed un giudizio" (così ha affermato la Corte
costituzionale nella sentenza n. 18/1982).
Nel caso che qui occupa, è pacifico, come più volte ricordato,
che il provvedimento ministeriale di sottoposizione al regime di cui
all'art. 41- bis o.p. incide su posizioni giuridiche soggettive
qualificabili come diritti e, come tali, oggetto di indefettibile
tutela giurisdizionale intesa come possibilità di esercizio
dell'azione processuale e, una volta instaurato il giudizio, come
possibilità di vedersi assicurata la facoltà di difesa sotto il
duplice profilo della difesa tecnica, e del rispetto del principio
del contraddittorio;
3) art. 113, primo e secondo comma, della Costituzione, secondo
cui "contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa
la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi
dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria o amministrativa.
Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a
particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di
atti".
La norma, che costituisce puntuale specificazione ed applicazione
di quanto disposto in termini generali dal primo comma dell'art. 24
della Costituzione e che deve essere letta in connessione al
principio di eguaglianza, garantisce la giurisdizione dell'autorità
giudiziaria ordinaria in materia di diritti soggettivi dei singoli
che si ritengano lesi da un atto della pubblica amministrazione.
Corollari del principio di cui al primo comma sono i divieti
sanciti dal successivo secondo comma.
La regola della indefettibilità della tutela prevista dall'art.
113 della Costituzione non pare rispettata nel caso di specie posto
che avverso il provvedimento ministeriale che applica nei confronti
del singolo detenuto il regime penitenziario di cui al secondo comma
dell'art. 41- bis o.p., incidente, si ripete, sui diritti soggettivi
del medesimo, la legge non attribuisce al recluso alcun mezzo di
impugnazione avanti all'autorità giudiziaria ordinaria, laddove la
magistratura di sorveglianza è pacificamente riconosciuta quale
giudice naturale della situazione giuridica sostanziale del detenuto
nei suoi rapporti con l'Amministrazione penitenziaria, allorchè
l'operato di questa venga ad incidere sui suoi diritti soggettivi.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 41-bis, secondo comma, della
legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni, per
violazione degli artt. 3, 24, primo comma, 113, primo e secondo comma
della Costituzione nei sensi di cui in motivazione;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende il procedimento di cui sopra;
Dispone che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'interessato, al difensore, alla direzione della casa
circondariale di Milano, al procuratore generale della Repubblica
presso la corte d'appello di Milano, al Presidente del Consiglio dei
Ministri, nonchè comunicata al Presidente della Camera dei deputati
ed al Presidente del Senato.
Milano, addì 19 maggio 1993
Il presidente: LEOPARDI
L'estensore: (firma illeggibile)
Depositato nella cancelleria il 22 maggio 1993.
Il collaboratore di cancelleria: (firma illeggibile)

93C0827