1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 43 del 27-10-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 163 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 giugno 2021
Ordinanza del 14 giugno 2021 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana sul ricorso proposto da Regione Siciliana - Assessorato regionale beni culturali e identita' siciliana e Regione Siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e ambientali di Agrigento c/Bardas Cornelia. Paesaggio - Norme della Regione Siciliana - Vincolo paesaggistico sopravvenuto rispetto alla realizzazione di un'opera abusiva - Esclusione dell'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie a carico dell'autore dell'abuso edilizio - Denunciata preclusione dell'irrogazione dell'indennita' paesaggistica. - Legge della Regione Siciliana 31 maggio 1994, n. 17 (Provvedimenti per la prevenzione dell'abusivismo edilizio e per la destinazione delle costruzioni edilizie abusive esistenti), art. 5, comma 3, nella formulazione precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4 (Disposizioni programmatiche e finanziarie per l'anno 2003). (21C00230) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.43 del 27-10-2021)

IL CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 99 del 2020, proposto dalla Regione
Siciliana - Dipartimento regionale beni culturali e identità
siciliana, Regione Siciliana - Soprintendenza per i beni culturali e
ambientali di Agrigento, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale,
domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n. 6;
Contro Signora Cornelia Bardas, rappresentata e difesa dagli
avvocati Gaetano Caponnetto e Vincenzo Caponnetto, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo
regionale per la Sicilia (Sezione Prima) n. 1809/2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora Cornelia
Bardas;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2021, tenutasi
da remoto ed in modalità telematica ex art. 4 del decreto-legge n.
84 del 2020 e ex art. 25 del decreto-legge n. 137 del 2020, così
come modificato dall'art. 6 del decreto-legge n. 44/2021, il Cons.
Sara Raffaella Molinaro;
Considerati presenti, ex art. 4, comma 1 penultimo periodo
decreto-legge n. 28/2020 e art. 25 decreto-legge n. 137/2020, gli
avvocati Gaetano e Vincenzo Caponnetto e l'avv. dello Stato Francesco
Pignatone;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

l. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. l809 dell'8 luglio
2019, il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia - sede di
Palermo ha accolto il ricorso di primo grado proposto dalla odierna
parte appellata, signora Cornelia Bardas, volto a ottenere
l'annullamento del D.D.S. n. 395 del 31 gennaio 2018, emesso ai sensi
dell'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004, con cui le è stato
ingiunto il pagamento della somma di euro 9.912,16, quale indennità
risarcitoria per il danno causato al paesaggio con la realizzazione
di un fabbricato composto da più elevazioni fuori terra, sito nel
Comune di Agrigento, via Montaperto n. 9, foglio 163, particella
1097, sub. 2 e 3, senza preventivi atti di assenso.
2. La signora Cornelia Bardas nell'esporre di avere ereditato un
immobile, realizzato abusivamente, ubicato ad Agrigento, distinto in
catasto al foglio n. 163, particella sub. 1097 sub. 2 e 3, ha dedotto
le seguenti censure:
a) intrasmissibilità della sanzione agli eredi e violazione
dell'art. 7 legge n. 689/1981;
b) sopravvenienza del vincolo paesaggistico e violazione del
regime di irretroattività (art. 1, legge n. 689/1981);
c) intervenuta prescrizione (art. 28, legge n. 689/1981).
3. Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo
regionale ha:
a) respinto la doglianza incentrata sulla asserita
intrasmissibilità a eredi e aventi causa dell'obbligo di pagare
l'indennità ex art. 167 decreto legislativo n. 42/2004;
b) disatteso il motivo relativo all'intervenuta prescrizione
della pretesa azionata dall'Amministrazione regionale, alla stregua
dell'art. 28, legge n. 689/1981, individuando il dies a qua nella
data di rilascio della concessione in sanatoria (ravvisando una
permanente antigiuridicità che cesserebbe soltanto con il
conseguimento della concessione in sanatoria);
c) accolto, invece, la seconda censura incentrata sulla
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso argomentando sulla base del canone di irretroattività
desumibile dall'art. 1 legge n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5
della l.r. n. 17/1994.
4. Con ricorso n. 99 del 2020 l'Amministrazione regionale, già
resistente e rimasta soccombente nel giudizio di prime cure, ha
depositato l'atto di appello (tempestivamente passato per notifica)
proponendo una articolata critica alla sentenza in epigrafe e
chiedendone la riforma, in quanto:
a) incentrata su un errore fattuale, posto che alla data di
commissione dell'abuso edilizio per cui è causa l'area sarebbe stata
(gia') interessata da un vincolo paesaggistico (e non soltanto
archeologico) che avrebbe, quindi, sin dal 1971 preceduto il vincolo
introdotto dalla legge 8 agosto 1985, n. 431;
b) incentrata sull'asserita obliterazione della circostanza
che il sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione
di opere abusive su un bene di interesse artistico o storico (art.
591, n. 1089/1939).
5. L'appellata Sig.ra Cornelia Bardas ha tempestivamente
depositato un appello incidentale, in seno al quale:
a) ha controdedotto alle critiche dell'appellante, sostenendo
che troverebbe applicazione nel caso di specie l'art. 5 della l.r. n.
17/1994, secondo cui non è irrogabile la sanzione amministrativa
pecuniaria in caso di vincolo paesaggistico sopravvenuto, e che, sino
all'entrata in vigore della legge n. 431/1985 (in epoca quindi
successiva alla realizzazione dell'abuso), l'area non era interessata
da alcun vincolo paesaggistico;
b) ha incidentalmente censurato il capo di sentenza reiettivo
della censura di cui al primo motivo del ricorso introduttivo,
ribadendo la tesi della intrasmissibilità a eredi e aventi causa
dell'obbligo di pagare la sanzione ex art. 167 decreto legislativo n.
42/2004 affermando che tale obbligo incombeva unicamente sull'autore
dell'abuso.
6. All'adunanza camerale del 26 febbraio 2020 fissata per la
delibazione della domanda cautelare di sospensione della provvisoria
esecutività della impugnata decisione la trattazione della causa è
stata differita al merito su richiesta dell'Amministrazione
appellante.
7. Questo CGARS, con ordinanza collegiale 23 ottobre 2020, n.
976, da intendersi integralmente richiamata e trascritta in questa
sede, ha disposto una verificazione al fine di chiarire l'esatta
collocazione dell'immobile per cui è lite rispetto alla
perimetrazione della «zona B» di cui ai decreti ministeriali 12
giugno 1957, 16 maggio 1968 e 7 ottobre 1971 ed al successivo decreto
del Presidente della Regione Siciliana n. 91 del 1991, nonchè al
precedente decreto Presidenziale 6 agosto 1966, n. 807.
8. In data 15 novembre 2020 il verificatore ha depositato la
relazione di verificazione.
9. In data 30 novembre 2020 e in data 19 dicembre 2020
l'appellata ha depositato memoria.
10. Alla pubblica udienza del 17 marzo 2021 la causa è stata
posta in decisione e il Collegio ha reso l'ordinanza collegiale n.
222 del 19 marzo 2021, da intendersi integralmente richiamata nel
presente provvedimento, con cui ha dato avviso alle parti ai sensi
dell'art. 73 comma 3 c.p.a. circa le seguenti circostanze:
«- sebbene il provvedimento impugnato in primo grado recasse
l'indicazione di «sanzione pecuniaria» e di «indennità per il danno
arrecato al paesaggio» e non contenesse alcun riferimento alla legge
n. 68911981 le parti e il giudice di primo grado hanno argomentato le
proprie considerazioni riferendosi a tale ultima disposizione di
legge;
con sentenza n. 95 del 9 febbraio 2021 questo C.G.A.R.S. ha
seppur senza prendere posizione sul punto in quanto superfluo
rispetto al thema decidendi di quella controversia - fatto presente l
'esistenza della più recente ricostruzione della fattispecie di cui
all'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004 in termini difformi da
quella fatta propria dalla sentenza impugnata nell'odierna causa e,
per quanto si è sinora chiarito dalle deduzioni contenute negli
scritti difensivi delle parti dell'odierno processo (Cons. St., IV,
31 agosto 2017, n. 4109 e, più di recente, Consiglio di Stato, II 30
ottobre 2020, n. 6678)».
11. Con la medesima ordinanza questo CGARS si è interrogato,
considerata la «possibile refluenza di tale opinamento sugli
argomenti centrale dell'odierno processo», sulla eventuale
condivisibilità di tale ultima ricostruzione consentendo alle parti
di argomentare sul punto, oltre che «in ordine all'attuale vigenza
del disposto di cui al comma 3 dell'art. 5 della legge regionale 31
maggio 1994, n. 17, a seguito della sopravvenuta disposizione di cui
all'art. 2 comma 46 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, e, nel
caso, circa la compatibilità costituzionale di quest'ultima in
relazione, tra l'altro, al parametro di cui all'art. 9 comma II della
Costituzione».
12. Alla odierna pubblica udienza del 5 maggio 2021 la causa è
stata posta in decisione.
In vista di essa tutte le parti hanno depositato memorie e
scritti difensivi.

Diritto

13. Il Collegio ritiene in via preliminare di illustrare l'ordine
espositivo con il quale verranno affrontate le questioni sottoposte
allo scrutinio del Collegio nel presente giudizio, anche in relazione
alla decisione di rimettere alla Corte costituzionale la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 3 della l.r. siciliana
n. 17/1994.
14. Si premette che:
il presente giudizio è uno dei circa ottanta attualmente
pendenti innanzi a questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed
aventi ad oggetto immobili edificati abusivamente nell'area della
Valle dei Templi in Agrigento nella medesima area;
non può essere messa in discussione l'assoluta peculiarità
della Valle dei Templi di Agrigento, espressione di una
compenetrazione fra profili archeologici, artistici, storici e
dell'ambiente circostante che attribuisce al sito il carattere
dell'unicita': nel dicembre del 1997, nel corso della 2la riunione
annuale del Comitato del Patrimonio mondiale dell'Unesco, tenutasi a
Napoli (1°-6 dicembre 1997), è stata iscritta nella Lista del
Patrimonio mondiale dell'Umanità con la denominazione «Area
Archeologica di Agrigento» (il documento ICOMOS n. 831 descrive il
sito e i principali monumenti in esso contenuti).
14.1. Ciò posto, si procede alla disamina. delle questioni
oggetto di scrutinio nel seguente ordine:
a) in primis - al fine di perimetrare gli argomenti
effettivamente rilevanti - si esamina il secondo (ed infondato, ad
avviso del Collegio) motivo dell'appello della difesa erariale;
b) successivamente si espone il convincimento del Collegio,
in punto di fatto, sul regime vincolistico dell'area in cui insiste
l'immobile per cui è causa (con reiezione della tesi della difesa
erariale secondo cui al tempo dell'abuso sarebbe stato già presente
un vincolo paesaggistico o che, comunque, il vincolo archeologico
fosse «equipollente» a quello paesaggistico);
c) immediatamente di seguito, sono rappresentate le
conseguenze che ciò comporta con riguardo all'odierno processo,
qualificando la natura giuridica della fattispecie ex art. 167
decreto legislativo n. 42/2004;
d) sono quindi esposte le ragioni per cui:
d1) si ritiene inaccoglibile il motivo dell'appello
incidentale proposto dalla parte privata in punto di asserita
intrasmissibilità agli eredi della sanzione ex art. 7, legge n.
689/1981, così ulteriormente (rispetto al punto a) perimetrando gli
argomenti effettivamente conducenti;
d2) si ritiene inapplicabile alla fattispecie il disposto
di cui all'art. 7 legge n. 689/1981.
e) infine, riassunte le ragioni della rilevanza della
questione, è esaminato il tema della non manifesta infondatezza
della questione concernente la compatibilità costituzionale
dell'art. 5, comma 3 della l.r. siciliana n. 17/1994, considerato
anche l'inquadramento giuridico di cui al punto c).
14.2. In ossequio alla condivisibile ricostruzione di cui a
Cassazione civ., ss. uu. 11 dicembre 2007, n. 25837 (secondo cui
avrebbero sempre carattere decisorio, e devono essere immediatamente
impugnati ovvero essere oggetto di riserva di impugnazione, i capi
della ordinanza di rimessione che decidono nei sensi di cui all'art.
279, comma l n. 4 c.p.c.) ed in linea con le prescrizioni di cui
all'art. 36, comma 2 c.p.a., a miglior garanzia delle parti del
processo, si provvederà a decidere le questioni di cui alle lettere
da a) a d1) del superiore elenco con sentenza non definitiva, che
tuttavia, al fine di consentire la unicità di esame alla Corte
costituzionale, non verrà resa separatamente, ma unitamente alla
ordinanza collegale di rimessione.
15. Si ribadisce che il provvedimento amministrativo impugnato è
il decreto n. 395 del 31 gennaio 2018, emesso ai sensi dell'art. 167
decreto legislativo n. 42/2004, con cui è stato ingiunto il
pagamento della somma di euro 9.912,16, quale indennità risarcitoria
per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di un
fabbricato non previamente assentite.
15.1 Ciò premesso, proprio al fine di sgombrare il campo da
censure che appaiono manifestamente inaccoglibili (e, insieme, per
rendere manifesta la rilevanza della questione devoluta con la
ordinanza collegale di rimessione) si esamina prioritariamente la
seconda e subordinata censura contenuta nell'appello principale,
imperniata sull'asserita obliterazione della circostanza che il
sistema vigente all'epoca dell'abuso sanzionava l'esecuzione di opere
abusive su un bene di interesse artistico o storico (art. 59 legge n.
1089/1939).
15.2. Il motivo non è fondato.
L'art. 59 legge n. 1089/1939 dispone fra l'altro, che chi
trasgredisce le disposizioni contenute negli articoli 1l, 12, 13, 18,
19, 20 e 21 è tenuto a corrispondere allo Stato una somma pari al
valore della cosa perduta o alla diminuzione di valore subita dalla
cosa per effetto della trasgressione, se la riduzione in pristino non
è possibile.
L'obbligo di corrispondere la somma discende dall'effettuazione
di attività non consentite (o almeno non consentite in mancanza di
autorizzazione) su cose di interesse artistico, storico, archeologico
o etnografico, che appartengono a province, comuni ed enti e istituti
legalmente riconosciuti o che, pur appartenendo a privati, siano
state oggetto di specifica notifica ai sensi della stessa legge
(articoli 11, 12, 13, 18, 19, 20 e 21).
La legge n. 1089/1939 tutela quindi beni determinati, da essa non
derivano vincoli di zona o porzioni di territorio.
Nel caso di specie nè le parti, nè l'Amministrazione, e neppure
il verificatore, hanno mai reso edotto il Giudice di primo grado o
questo Collegio della sussistenza di detto vincolo specifico sul bene
di proprietà dell'appellata, nè risulta altrimenti che esso sia mai
stato apposto nè gli atti amministrativi impugnati vi hanno mai
fatto riferimento.
Neppure sarebbe possibile traslare l'impianto normativo della
legge n. 1089/1939 ai beni (in passato) oggetto di tutela ai sensi
della legge n. 1497/1939, senza al contempo porre in essere una
operazione ermeneutica contra legem, in sfavor rei, e contraria alla
lettera delle norme invocate ed applicabili.
Il motivo è, all'evidenza, manifestamente infondato,
armonicamente alle conclusioni da tempo raggiunte dalla
giurisprudenza amministrativa (ex aliis Consiglio di Stato, VI, 12
novembre 1990, n. 951) in punto di distinzione dell'impianto di cui
alla legge n. 1089/1939 rispetto a quello di cui alla legge n.
1497/1939.
16. Ciò rilevato, il Collegio ritiene a questo punto di doversi
addentrare, ai fini della trattazione dell'appello incidentale, del
primo motivo dell'appello principale e della rimessione alla Corte
costituzionale, nell'inquadramento giuridico dei vari aspetti che
contraddistinguono l'applicazione dell'istituto di cui all'art. 167,
comma 5 del decreto legislativo n. 42/2004 e dell'art. 5, comma 3
l.r. n. 17/1994 al caso di specie.
16.1. Come brevemente chiarito nella parte «in fatto» della
presente decisione, il primo giudice ha accolto il ricorso di primo
grado (anche richiamando per relationem numerosi propri precedenti),
sulla scorta di un triplice argomentare fattuale e giuridico:
a) l'insussistenza di alcun vincolo paesaggistico sull'area
ove venne edificato l'immobile, al momento in cui l'abuso venne
commesso (fino al sopravvenire della legge n. 431/1985, c.d. legge
Galasso);
b) la sussistenza, sull'area predetta, di un vincolo
archeologico al momento in cui l'abuso venne commesso; c) la non
assimilabilità del vincolo archeologico sussistente sull'area ove
venne edificato l'immobile ad un vincolo paesaggistico, ai fini
dell'applicabilità dell'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Di conseguenza, il Tribunale amministrativo regionale ha accolto
la censura incentrata sulla sopravvenienza del vincolo paesaggistico
rispetto alla commissione dell'abuso, qualificando l'indennità qui
controversa come sanzione amministrativa, ed argomentando quindi
sulla base del canone di irretroattività desumibile dall'art. l
della legge n. 689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 della l.r. n.
17/1994.
16.2. Quanto ai primi tre profili dell'iter motivazionale seguito
dal Tribunale amministrativo regionale (precedenti punti a, b e c) il
Collegio ne condivide l'approdo e ritiene, di converso, che le
censure articolate dalla difesa erariale non meritino condivisione.
16.3. Come emerge dalla verificazione effettuata, e come peraltro
si darà conto brevemente alla luce dell'analisi dei testi normativi
susseguitesi, ritiene il Collegio che - per quanto paradossale ciò
possa sembrare tenuto conto delle peculiari caratteristiche e
dell'evidente pregio dell'area geografica in esame - sino al 1985
sull'area dove venne perpetrato l'abuso non insisteva alcun vincolo
paesaggistico, e che non possa neppure seguirsi la difesa erariale
(primo motivo dell'appello principale) laddove questa sostiene che il
vincolo archeologico sussistente potesse «parificarsi» ad un vincolo
paesaggistico (o, per dirla altrimenti ricomprendesse profili
paesaggistici).
16.4. Detta conclusione si spiega in ragione dell'evoluzione
normativa intervenuta in materia e delle circostanze di fatto che
sono di seguito illustrate.
L'evoluzione normativa può essere così riassunta:
a seguito delle attività della Commissione provinciale per
la tutela delle bellezze naturali della Provincia di Agrigento, il
Ministro della pubblica istruzione, con decreto 12 giugno 1957
«Dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona della Valle
dei Templi e dei punti di vista della città sulla Valle stessa, siti
nell'ambito del Comune di Agrigento», sottopose a tutela paesistica
un'ampia zona del territorio comunale;
a seguito della «frana di Agrigento» venne approvato il
decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590, «Dichiarazione di zona
archeologica di interesse nazionale della Valle dei Templi di
Agrigento», convertito in legge 28 settembre 1966, n. 749;
a distanza di sola una settimana il Presidente della Regione
Siciliana intervenne nella questione emanando il decreto
presidenziale 6 agosto 1966, n. 807 «Dichiarazione di notevole
interesse pubblico della zona della Valle dei Templi e dei punti di
vista del belvedere del Comune di Agrigento», che sottopose una più
ampia zona del territorio comunale a vincolo paesistico;
in esecuzione legge 28 settembre 1966, n. 749, di conversione
del decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590, venne emanato dal Ministero
della pubblica istruzione di concerto con il Ministero per i lavori
pubblici, il decreto 16 maggio 1968, «Determinazione del perimetro
della Valle dei Templi di Agrigento, delle prescrizioni d'uso e dei
vincoli di in edificabilita'» (c.d. Gui-Mancini) - poi modificato dal
decreto 7 ottobre 1971 «Modifiche del decreto ministeriale 16 maggio
1968, concernente la determinazione del perimetro della Valle dei
Templi di Agrigento, prescrizioni d'uso e vincoli di in
edificabilita'» (c.d. Misasi-Lauricella) -, che vincolò e delimitò
la Valle dei Templi, definendo e suddividendo l'area vincolata in
cinque zone, dalla A alla E, aventi ciascuna specifica prescrizione,
oltre ad avere introdotto (la Misasi-Lauricella) il nulla osta della
Soprintendenza ai BB.CC.AA. per la realizzazione di infrastrutture
urbanistiche;
in data 17 agosto 1985 venne pubblicata nella G.U.R.S. la
legge 10 agosto 1985, n. 37 Nuove norme in materia di controllo
dell'attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria
delle opere abusive», il cui art. 25, «Parco archeologico di
Agrigento», prevedeva al comma 1, che «Entro il 31 ottobre 1985, il
Presidente della Regione, di concerto con gli Assessori regionali per
i beni culturali e per il territorio e l'ambiente, sentiti i pareri
del Sovrintendente ai beni culturali di Agrigento e del Consiglio
regionale per i beni culturali ed ambientali, provvede ad emanare il
decreto di delimitazione dei confini del Parco archeologico della
Valle dei Templi di Agrigento ed all'individuazione dei confini delle
zone da assoggettare a differenziati vincoli, previo parere della
competente Commissione legislativa dell' Assemblea regionale
siciliana»: la delimitazione dei confini del Parco archeologico venne
stabilita con il decreto del Presidente della Regione Siciliana 13
giugno 1991, n. 91 «Delimitazione dei confini del Parco Archeologico
della Valle dei Templi di Agrigento» (c.d. Nicolosi), che fece
coincidere il confine del Parco archeologico di Agrigento con il
confine della zona A - delimitata con l'art. 2 del decreto
ministeriale 16 maggio 1968 (c.d. Gui-Mancini) e poi modificato con
decreto ministeriale 7 ottobre 1971 (c.d. Misasi-Lauricella) - e che
ampliò anche la zona «B», includendo Cozzo S. Biagio, Contrada
Chimento ed una zona a nord della Contrada Mosè.
16.5. Quanto alle circostanze di fatto, premesso che l'appellata
ha dichiarato che ii fabbricato è stato realizzato nel 1973/1976 (e
tale affermazione è rimasta incontestata) dalla verificazione emerge
che:
rispetto ai vincoli imposti dal decreto ministeriale 12
giugno 1957 e dal decreto presidenziale n. 807 del 6 agosto 1966 «il
fabbricato de quo non ricade all'interno della zona perimetrata
oggetto del vincolo archeologico e paesistico»;
rispetto al vincolo imposto dal decreto 16 maggio 1968 e dal
decreto 7 ottobre 1971 «il fabbricato de quo ricade all'interno della
zona perimetrata quale Zona B»;
rispetto al vincolo imposto dal decreto del Presidente della
Regione Siciliana 13 giugno 1991, n. 91 «il fabbricato de quo permane
all'interno della zona perimetrata quale Zona «B»;
Quindi, in disparte il vincolo paesaggistico di cui alla legge
Galasso ed al successivo decreto legislativo n. 42/2004, in base alla
normativa vigente al tempo della costruzione (1973/76), il manufatto
oggetto di controversia era sottoposto a: vincolo archeologico in
base al decreto 16 maggio 1968 e al decreto 7 ottobre 1971, così
come per il successivo decreto del Presidente della Regione Siciliana
13 giugno 1991, n. 91.
Di converso deve considerarsi accertato che l'area non era
soggetta a vincolo paesaggistico all'epoca della costruzione, in
quanto nè il decreto del 1968 nè il decreto 7 ottobre 1971 lo
imponevano.
16.6. Il vincolo paesaggistico è quindi sopravvenuto rispetto
alla realizzazione del manufatto per cui è lite.
Così disattesa la tesi proposta principaliter dalla difesa
erariale secondo cm nell'area insisteva un vincolo paesaggistico al
tempo della commissione dell'abuso, il Collegio deve farsi carico
dell'ulteriore prospettazione critica contenuta nel primo motivo
dell'appello secondo cui il vincolo archeologico imposto sull'area
avesse una portata effettuale identica ad un vincolo paesaggistico,
e/o ricomprendesse quest'ultimo.
Come avvertito nella premessa, anche tale profilo critico non è
persuasivo.
Osta, all'accoglimento di tale prospettazione:
a) la diversa natura dei due vincoli presi in considerazione;
b) il dato letterale: decreto ministeriale 16 maggio 1968;
c) in termini assorbenti, il chiaro dettato della sentenza
della Corte costituzionale 11 aprile 1969, n. 74.
Nel periodo storico che ha preceduto e accompagnato la
realizzazione dell'immobile abusivo (fra il 1968, anno dell'entrata
in vigore del decreto ministeriale 16 maggio 1968, e l'anno 1973, di
completamento dell'immobile abusivo) l'efficacia del vincolo
paesaggistico su bellezze di insieme, nei confronti dei proprietari,
possessori o detentori, ha inizio dal momento in cui, ai sensi
dell'art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939, l'elenco delle
località, predisposto dalla Commissione ivi prevista e nel quale è
compresa la bellezza di insieme, viene pubblicato nell'albo dei
Comuni interessati (Corte cost., 23 luglio 1997, n. 262).
Il vincolo è apposto attraverso un procedimento tipico, che si
conclude con un provvedimento finale costitutivo di obblighi (art. 7
legge n. 1497/1939) a carico dei soggetti «proprietari, possessori o
detentori, a qualsiasi titolo, dell'immobile il quale sia stato
compreso nei pubblicati elenchi delle localita'» ed è destinato a
venire meno quando l'autorità preposta alla approvazione definitiva
rifiuti l'approvazione (anche parzialmente eliminando l'efficacia
rispetto a tal uni immobili) ovvero intervenga una successiva
modifica dell'elenco suddetto.
La Consulta ha sottolineato (per differenza con il sistema
introdotto dalla legge n. 431/1985, ora contenuto nel decreto
legislativo n. 42/2004) che la legge n. 1497/1939 prevede una tutela
diretta alla preservazione di cose e località di particolare pregio
estetico isolatamente considerate.
L'art. 2-bis del decreto-legge 30 luglio 1966, n. 590,
convertito, con modificazioni, nella legge 28 settembre 1966, n. 749,
che ha dichiarato la Valle dei Templi di Agrigento zona archeologica
di interesse nazionale, e il successivo decreto ministeriale 16
maggio 1968 non solo fanno esplicito riferimento al vincolo
archeologico ma non incanalano detta qualificazione nell'alveo
indicato dalla legge n. 1497/1939, così apponendo un vincolo avente
una natura corrispondente a quella dichiarata, appunto archeologica
(e non paesaggistica).
Del resto, la Corte costituzionale ha affermato che l'art. 2-bis
ha disposto un vincolo sulla zona dei Templi (rimettendo
all'autorità amministrativa la determinazione del perimetro di essa)
in conseguenza di un fatto di eccezionale gravità, qualera stato il
movimento franoso del 1966, ed in considerazione del preminente
carattere archeologico della zona e dell'interesse generale a
impedire ulteriori effetti dannosi di quell'evento» (Corte cost. 11
aprile 1979, n. 64). Il decreto ministeriale 7 ottobre 1971,
successivo a Corte costituzionale n. 74/1969, recante la nuova
perimetrazione del sito, non solo non scalfisce la tesi della natura
non paesaggistica del vincolo originariamente apposto alla Valle dei
Templi, ma ne avalla l'impostazione, laddove, nelle premesse, ravvisa
la finalità dell'intervento normativo nella volontà di consentire
«le ricerche archeologiche e le opere di restauro sistemazione e
valorizzazione della zona archeologica e dei suoi monumenti, nonchè
le opere necessarie alla custodia dei reperti antichi».
16.7. Deve quindi concludersi che il vincolo archeologico imposto
sull'area non avesse una portata effettuale identica al vincolo
paesaggistico e/o non ricomprendesse quest'ultimo, non ricadendo
l'immobile nel perimetro del vincolo paesistico.
Pertanto il Collegio è convinto che anche tale prospettazione
critica dell'appello principale vada disattesa.
17. La superiore ricostruzione, quindi, è conforme a quella del
Tar, in punto di determinazione dell'assetto vincolistico dell'area
ove è stato perpetrato l'abuso ed al tempo dello stesso (sul punto
anche Cassazione pen., III, 4 settembre 2014, n. 36853).
17.1. Il Tribunale amministrativo regionale ha da ciò fatto
discendere le conseguenze demolitorie censurate dalla difesa
erariale, ritenendo che la sanzione ex art. 167 decreto legislativo
n. 42/2004 vada ascritta nel novero delle sanzioni amministrative e
che il canone della irretroattività desumibile dall'art. 1, legge n.
689/1981 e dal comma 3 dell'art. 5 della l.r. n. 17/1994 impedisca di
ritenere legittimo il provvedimento impugnato.
17.2. Tale questione richiede una attenta, seppur sintetica,
analisi, per la quale è necessario inquadrare il provvedimento
impugnato e l'indennità che ne costituisce l'oggetto. Come è, noto,
per lungo tempo la giurisprudenza ha qualificato l'indennità di cui
all'art. 15, legge n. 1497/1939 (trasfusa poi nell'art. 164 decreto
legislativo n. 490/1999, ed oggi nell'art. 167 decreto legislativo n.
42/2004) come sanzione amministrativa (Cons. St.: V, 24 aprile 1980,
n 441; 24 novembre 1981, nn. 700 e 702; VI, 29 marzo 1983 n. 162; VI,
4 ottobre 1983 n. 701; VI, 5 agosto 1985, n. 431; VI, 16 maggio 1990,
n. 242, VI, 31 maggio 1990, n. 551; VI, 15 aprile 1993, n. 290; VI, 2
giugno 2000, n. 3184; VI, 9 ottobre 2000, n. 5386; IV, 12 novembre
2000, n. 6279; IV, 2 marzo 2011, n. 1359; V, 26 settembre 2013 n.
4783; VI, 8 gennaio 2020, n. 130; II, 25 luglio 2020, n. 4755; CGARS:
sez. cons. 16 novembre 1993, n. 452; sez. giur. 13 marzo 2014, n.
123; 17 febbraio 2017 n. 58; 23 marzo 2018, n. 168; 17.5.2018 n. 293;
22 agosto 2018, n. 484; 29 novembre 2018, n. 958; 25 marzo 2019, n.
251, 20 marzo 2020, n. 198; 1 luglio 2020, n. 505; 3 luglio 2020, n.
527; Cassazione: sez. un. , 18 maggio 1995, n. 5473; 10 agosto 1996,
n. 7403; 4 aprile 2000, n. 94; 10 marzo 2004, n. 4857; 10 marzo 2005,
n. 5214), specificando in alcune occasioni che l'assenza di danno
sostanziale al paesaggio non esonera dalla sanzione, essendovi
comunque sempre un danno formale per aver edificato senza nullaosta
paesaggistico (Cons. St., V, 1° ottobre 1999, n. 1225; V., 2 giugno
2000, n. 3184; VI, 9 ottobre 2000, n. 5386; 31 ottobre 2000, n. 5828;
IV, 27 ottobre 2003, n. 6632; IV, 12 marzo 2011, n. 1359; V, 26
settembre 2013, n. 4783; VI, 8 gennaio 2020, n. 130; II, 27 maggio
2020, n. 4755).
Nondimeno, nell'ambito degli arresti richiamati, alla
qualificazione dell'indennità in discorso quale sanzione
amministrativa pecuniaria non è seguita l'integrale applicazione
della disciplina sistematica di cui alla legge n. 689/1981 (seppur
nei «limiti di compatibilita'» scolpiti sub art. 12) rinvenendosi
almeno tre punti di frizione: l'irretroattività, il regime della
prescrizione e l'intrasmissibilità agli eredi ed aventi causa; la
sentenza oggi appellata (come del resto le altre, numerose, rese sia
dal medesimo Tribunale amministrativo regionale -ed avverso le quali
pendono ricorsi in appello presso questo CGA- ma anche da altra
qualificata giurisprudenza amministrativa di primo grado e dal
Consiglio di Stato) non fa eccezione.
In seno ad essa, infatti:
a) in primis si sostiene tout court l'applicabilità legge n.
689/1981 (in quanto si qualifica il provvedimento impugnato quale
sanzione amministrativa);
b) successivamente si applicano le disposizioni della
predetta legge in punto di irretroattività (art. l) e quanto al
regime della prescrizione (art 28);
c) infine, se ne ritiene inapplicabile il regime in punto di
intrasmissibilità agli eredi (art. 7), nella evidente difficoltà di
contrastare approdi pacifici della giurisprudenza amministrativa e
penale formatasi sull'ambulatorietà dell'ordine di demolizione
(Cons. St., IV, 12 aprile 2011, n. 2266; IV, 24 dicembre 2008, n.
6554; nonchè Cassazione, III, 15 luglio 2020, n. 26334; III, 22
ottobre 2009, n. 48925) e, si può ipotizzare- nel convincimento che
l'affermazione di un simile principio renderebbe il precetto primario
facilmente eludibile.
17.3. Il Collegio ritiene, non solo per la segnalata incoerenza
intrinseca (che, semmai è soltanto la «spia» di una ricostruzione
complessivamente non appagante: si veda peraltro la uniforme
giurisprudenza che esclude, sempre e comunque, l'applicazione
dell'art. 14 legge n. 689/1981 alla fattispecie in esame: ex aliis
CGARS, sez. giurisdizionale, 23 maggio 2018, n. 300) e sulla scorta
di un più recente e meditato orientamento giurisprudenziale (Cons.
St., IV, 31 agosto 2017 n. 4109; Id., II, 30 ottobre 2020, n. 6678),
che l'indennità di cui all'art. 167, comma 5 decreto legislativo n.
42/2004 abbia una funzione riparatoria, essendo funzionale alla cura
dell'interesse paesaggistico, e quindi che alla medesima non si
applichi la legge n. 689/1981.
17.4. L'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004 stabilisce, al
comma l, la regola generale per cui la violazione della disciplina
paesaggistica contenuta nel titolo I della Parte terza del codice dei
beni culturali e del paesaggio determina per il trasgressore
l'obbligo di rimessione in pristino a proprie spese.
Alla regola generale si sottrae la fattispecie di accertamento
della compatibilità paesaggistica disciplinata al successivo comma
4, ai sensi del quale autorità amministrativa competente accerta la
compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità
dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato
creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli
legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità
dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di
manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
A tal fine, in base al successivo comma 5:
il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo
dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti interventi
presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del
vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi;
l'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il
termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante
della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di
novanta giorni;
qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il
trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al
maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito
mediante la trasgressione (l'importo della sanzione pecuniaria è
determinato previa perizia di stima) mentre in caso di rigetto della
domanda si applica la sanzione demolitoria.
Il detto comma 5 dell'art. 167 dispone altresì che «la domanda
di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai
sensi dell'art. 181, comma 1-quater si intende presentata anche ai
sensi e per gli effetti di cui al presente comma», che disciplina,
fra l'altro, il pagamento della somma dovuta dal trasgressore. Ai
sensi dell'art. 181 comma 1-quater decreto legislativo n. 42/2004 il
proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile
o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 1-ter (che
coincidono con i sopra riferiti interventi di cui all'art. 167, comma
4), presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione
del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità
paesaggistica degli interventi medesimi e l'autorità competente si
pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta
giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi
entro il termine perentorio di novanta giorni (con disposizione
analoga a quella contenuta nell'art. 167, comma 5).
17.5. Da quanto sopra discende che:
l'istanza presentata dal proprietario, possessore o detentore
a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dai suddetti
interventi, avvia un procedimento avente due finalità connesse,
essendo volto all'accertamento della compatibilità paesaggistica
degli interventi medesimi e, nel contempo, se il risultato
dell'attività di verifica è positivo, alla comminatoria del
pagamento della somma di cui al comma 5 del predetto art. 167;
la soddisfazione dell'interesse pretensivo del privato (a
vedere riconosciuta la conformità paesaggistica del manufatto
abusivo) porta con sè, quindi, necessariamente, in funzione di
contrappeso, la debenza della somma;
l'obbligo di corrispondere la somma sorge con l'adozione
dell'atto favorevole ma non è esigibile fino alla liquidazione
dell'ammontare (l'intervallo procedimentale successivo
all'accertamento della conformità ambientale è funzionale proprio,
e solo, come si vedrà infra, alla quantificazione del dovuto);
nella prospettiva pubblicistica l'interesse paesaggistico è
perseguito superando, innanzitutto, l'alternativa fra, da un lato,
incompatibilità paesaggistica e riduzione in pristino (comma l
dell'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004) e, dall'altro lato,
compatibilità paesaggistica dell'intervento ai sensi del comma 4
dell'art. 167 e debenza della somma di denaro;
al rigetto della domanda consegue quindi la misura
ripristinatoria per eccellenza, riposante nella demolizione (Cons.
St., VI, 21 dicembre 2020, n. 8171 e 15 aprile 1993, n. 290);
diversamente, l'accertamento della compatibilità
paesaggistica determina, in ragione del principio di efficienza
dell'intero sistema (l'attuale conformità paesaggistica rende
recessiva la precedente irregolarita'), il superamento della pretesa
di assicurare il ripristino dello status quo ante;
la cura del relativo interesse impone comunque
all'Amministrazione di tenere in considerazione l'abuso commesso
facendone sopportare il costo (per la collettività, nei termini che
si diranno infra) al privato istante attraverso il pagamento di una
somma di denaro, quantificata, nei termini di cui al comma 5
dell'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004: previa perizia di
stima, e avente anche una finalità generai-preventiva;
i provvedimenti di accertamento della compatibilità
paesaggistica e di condanna al pagamento della somma di denaro,
nonchè di quantificazione del dovuto, concorrono tutti alla cura del
paesaggio e si pongono, fra loro, in una relazione di necessarietà,
nel senso che detto interesse pubblico è adeguatamente amministrato
solo in quanto siano adottati tutti;
il collegamento pubblicistico fra le determinazioni
dell'Amministrazione (compatibilità paesaggistica, condanna al
pagamento di una somma di denaro e quantificazione dell'importo) è
reso evidente dalla disposizione che prevede che l'istanza presentata
dal privato sia funzionale non solo all'accertamento della
compatibilità paesaggistica ma anche alla quantificazione del
pagamento della somma di denaro;
l'obbligo di pagare la somma di denaro deriva dalla legge e
diviene attuale con l'accertamento positivo della conformità
paesaggistica dell'intervento (che invece, all'accertamento negativo,
segue la riduzione in pristino);
segnatamente l'an della debenza è reso certo al momento
della verifica (positiva) di conformità paesaggistica del manufatto;
nondimeno, posto che esso non è ancora liquido, non è esigibile
fino all'avvenuta determinazione del quantum;
la quantificazione della somma dovuta è connotata dalla cura
dell'interesse paesaggistico essendo effettuata infatti in base a una
stima, nel «maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto
conseguito»;
a quest'ultima è riconducibile una duplice ratio;
innanzitutto essa è funzionale alla cura dell'ambiente; in
tal senso il parametro di quantificazione prescelto non è avulso
dalla necessità di superare la prospettiva ripristinatoria, di per
sè rinvenibile nella sola riduzione in pristino, ed è riconducibile
alla necessità di calmierare l'esternalità negativa derivante dalla
trasgressione paesaggistica, connessa ad un interesse in parte
adespota, anche in relazione alla sua connessione con il valore
dell'ambiente e delle esigenze di preservarlo alle generazioni
future;
ciò è reso evidente dall'utilizzo delle somme ricavate per
«l'esecuzione delle rimessioni in pristino» e per «finalità di
salvaguardia nonchè per interventi di recupero dei valori
paesaggistici e di riqualificazione degli immobili e delle aree
degradati o interessati dalle rimessioni in pristino» (comma 6
dell'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004) e dalla quantificazione
della stessa in modo non avulso dalla trasgressione commessa, dal
momento che uno dei parametri è costituito dal danno arrecato;
la precedente normativa infatti, contenuta nell'art. 15 legge
n. 1497/1939, nel decreto ministeriale 26 settembre 1997, poi
trasfuso nell'art. 164 decreto legislativo n. 490/1999, qualificava
l'indennità come risarcitoria, così evidenziandone la funzione di
compensazione della collettività dell'utilità perduta nel tempo
dell'abuso, valorizzando in modo astratto l'oggetto di tutela,
l'interesse paesaggistico, cioè considerandolo nel suo valore di
scambio;
in tal senso si può interpretare la recente giurisprudenza
del Consiglio di Stato che delinea la condanna pecuniaria in esame
come «sanzione riparatoria alternativa» al ripristino dello status
quo ante, così non applicando la disciplina contenuta nella legge n.
689/1981 e, in particolare, la norma sulla trasmissibilità agli
eredi (Cons. St., VI, 21 dicembre 2020, n. 8171; Id., II, 30 ottobre
2020, n. 6678);
il ripristino non deve, infatti, intendersi quale
riaffermazione della situazione precedente all'abuso (che l'istituto
in esame è volto proprio a superare) ma sta a indicare la finalità
di risolvere, pro futuro, l'intervenuta turbati va degli interessi,
al fine di presidiare questi ultimi (attraverso la debenza di una
somma di denaro commisurata alla maggior somma fra il danno prodotto
e le connesse conseguenze profittevoli);
nondimeno la corresponsione della somma di denaro svolge
altresì una funzione di deterrenza derivante dall'effetto
afflittivo, del quale è indice la terminologia utilizzata dal
legislatore, che fa riferimento alla «sanzione», il criterio
normativa di quantificazione, basato sul «maggiore importo» tra il
danno arrecato e il profitto conseguito, potenzialmente foriero di
una condanna per un importo superiore rispetto al pregiudizio
economico prodotto, e la stessa dinamica sottesa all' istituto di cui
all'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004. La tenuta del sistema
non può infatti essere messa in pericolo da una sopravvenuta
compatibilità ambientale, idonea, in tesi, a far venir meno la
precedente trasgressione, pena l'indebolimento del vincolo
paesaggistico, la cui violazione potrebbe essere percepita come non
decisiva, nella speranza che in futuro venga meno, così eliminando
anche le conseguenze della situazione antigiuridica antecedente;
la portata afflittiva è comunque secondaria, considerata
l'irrilevanza, ai fini dell'integrazione dei presupposti di
applicazione della condanna pecuniaria, dell'elemento soggettivo del
dolo o della colpa (elemento determinante per qualificare una
fattispecie come sanzionatoria secondo l'Ad. plen. 11 settembre 2020,
n. 18) e dal fatto che la condanna pecuniaria non costituisce una
conseguenza diretta dell'illecito commesso;
essa è infatti principalmente il portato di un provvedimento
favorevole (l'accertamento della compatibilità ambientale) di cui
costituisce il corollario e il contrappeso;
la funzione della condonna pecuniaria di cui all'art. 167,
comma 5 è, quindi, solo parzialmente riconducibile all'afflizione
che connota sia il danno punitivo (SS.UU. 5 luglio 2017, n. 16601 e 6
maggio 2015, n. 9100), sia la sanzione amministrativa (fattispecie
che richiedono entrambe una previsione di legge, ai sensi
rispettivamente dell'art. 25, comma 2 Cost e dell'art. 23 Cost., nel
caso di specie da rinvenirsi nella norma di legge appena citata);
nel complesso l'imposizione del pagamento della somma di
denaro ha quindi una finalità compensativa del danno prodotto e
solò in parte afflittiva;
il relativo procedimento costituisce una manifestazione
tipica di potestà amministrativa, nell'ambito dei quale il cittadino
versa in una posizione di interesse legittimo e ciò anche
considerando la sua componente afflittiva (secondaria e servente), e
diversamente rispetto all'esercizio del solo potere punitivo da parte
dell'Amministrazione, nel quale non vi è ponderazione di interessi
(Cass., I, 23 giugno 1987, n. 5489), essendo ricollegato al vincolato
accertamento, secondo la procedura di cui alla legge n. 689/1981, del
verificarsi concreto della fattispecie legale, cui corrisponde il
diritto soggettivo dell'intimato a non subire l'imposizione di
prestazioni fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, con
conseguente devoluzione delle relative controversie, in assenza di
ipotesi di giurisdizione esclusiva, al giudice ordinario (Cons. St.,
V, 24 gennaio 2019, n. 587);
dal punto di vista strutturale il procedimento in esame vede
una prima fase deputata a verificare la compatibilità paesaggistica
(e la connessa, e dovuta, condanna al pagamento della somma di
denaro) mentre il successivo intervallo temporale, finalizzato a
quantificare l'importo, è meramente servente, essendo necessario per
rendere liquido ed esigibile l'importo e quindi effettivo il rimedio
(rispetto al precedente abuso) dell'ordine di pagamento;
al procedimento si applicano i principi dell'attività
amministrativa, pur considerandone il (parziale) carattere
afflittivo: la legge n. 241 del 1990 offre la regolamentazione di
base di qualsiasi procedimento amministrativo che non sia
accompagnato da una normativa specifica; la legge n. 689/1981 non
può essere applicata al di là della categoria delle sanzioni
amministrative pecuniarie (Cons. St., II, 4 giugno 2020, n. 3548),
«non può che tornare a trovare applicazione quello generale di cui
alla legge n. 241/1990» (Cons. St., II, 4 giugno 2020, n. 3548) e,
infatti, alle sanzioni pecuniarie sostitutive di una misura
ripristinatoria di carattere reale non si applica la legge n.
689/1981 (CGARS, 9 febbraio 2021, n. 95 e Consiglio di Stato, VI, 20
ottobre 2016, n. 4400);
la ragione dell'impostazione è rinvenibile
nell'interrelazione reciproca della doppia finalità, che non può
andare a nocumento dell'interesse pubblico che il provvedimento mira
a tutelare dal momento che - come già detto - prevalgono le istanze
di cura di detto interesse (mentre la potestà afflittiva è
recessiva) e che in ogni caso entrambe le funzioni assolte di cura
del bene paesaggistico leso e di deterrenza, sono comunque destinate
da ultimo a tutelare l'interesse della collettività, alla quale, in
ultima istanza, è comunque preordinata anche la potestà punitiva
dello Stato: «La sanzione in "senso stretto" è irrogata tramite un
procedimento diverso da quello previsto dalla legge 7 agosto 1990, n.
241, che fa capo alla legge n. 689/1981, è garantita, dai principi
di legalità, personalità e colpevolezza (per quanto mutuati dalla
legislazione ordinaria e non dalla Costituzione), è suscettibile di
integrale riesame giudiziale (senza, cioè, alcun limite di «merito»
amministrativo), laddove alle sanzioni «altre» si applicano i
principi dell'attività amministrativa tradizionale (dettate dalla
legge generale sul procedimento amministrativo)» (Cons. St., V, 24
gennaio 2019, n. 587).
18. Ciò posto, (con riferimento ai tre «punti di frizione» prima
delineati) si osserva che:
a) la questione della prescrizione non viene in rilievo nel
presente processo, in quanto il primo Giudice ha respinto la censura
e la parte originaria ricorrente non ha appellato incidentalmente
detto capo di sentenza (e comunque, sul punto, a soli fini di
comprova della coerenza della ricostruzione complessiva patrocinata
dal Collegio, si rinvia alla sentenza di questo CGARS. n. 95 del
2021, che perviene comunque alla conclusione della prescrizione
quinquennale, senza tuttavia fondarla sull'art. 28 legge n.
689/1981);
b) assumono invece rilevanza le tematiche concernenti
l'irretroattività del vincolo paesaggistico imposto sull'area (in
ordine alla quale si è prima chiarito, in punto di fatto,
orientamento del Collegio) e l'intrasmissibilità della sanzione ad
eredi ed aventi causa.
Su dette tematiche si sofferma immediatamente di seguito il
Collegio.
18.1. Come già rammentato nella parte «in fatto», con l'unica
censura incidentale proposta, l'appellata si è doluta del capo di
sentenza reiettivo del motivo articolato in primo grado teso a
sostenere l'illegittimità dell'ingiunzione di pagamento in ragione
dell'intrasmissibilità dell'obbligo di corrispondere l'indennità di
cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 (l'attuale
proprietaria ha ereditato l'immobile quando l'abuso era già stato
compiuto).
18.2. Il motivo non è meritevole di accoglimento.
Per i motivi già esposti non può trovare ingresso nella
disciplina dell'istituto l'intrasmissibilità prevista per le
sanzioni amministrative pecuniarie dall'art. 7 legge n. 689/1981 (che
deriva dalla qualificazione della somma dovuta quale «Vera e propria
sanzione amministrativa», così CGARS 10 aprile 2017, n. 175 e 27
novembre 2017, n. 520), avendo l'istituto in esame una portata
afflittiva solo parziale, così da determinare, come già visto, la
non applicazione legge n. 689/1981.
La questione della trasmissibilità agli eredi deve quindi essere
affrontata sulla base delle regole generali del procedimento
amministrativo.
Il caso si connota per il fatto che inizialmente il proprietario
dell'immobile ha deciso di agire al di fuori delle regole
pubblicistiche di edificazione commettendo quindi un abuso passibile
di conseguenze sfavorevoli a carico del medesimo. Nondimeno il
legislatore, allorquando ciò avviene (laddove, cioè, il privato non
si munisce del titolo abilitante prima dell'intervento edilizio),
consente ugualmente il superamento del precedente abuso attraverso la
presentazione di una specifica domanda in tal senso, che attesti la
conformità dell'intervento alla disciplina del Governo del
territorio, comprensiva anche della tutela paesaggistica (come si
evince dall'art. 33, legge n. 47/1985 e dall'art. 23 l.r. n.
37/1985).
Il rapporto con l'Amministrazione (e l'interesse legittimo che
connota la situazione del privato) si instaura con l'avvio del
procedimento amministrativo, che pone il privato nella situazione di
interesse legittimo ed in seguito al quale si attualizza il
potere-dovere dell'Amministrazione di provvedere. In quel momento è
legittimato a presentare la domanda il titolare della situazione di
base, nel caso di specie del diritto di proprietà, sul quale insiste
l'interesse legittimo. Se, nel corso del procedimento amministrativo,
viene meno il titolare della situazione di base, si ha successione
nell'interesse legittimo (da accertare e valutare da parte
dell'Amministrazione) in quanto e nei termini in cui la situazione di
base sia trasmissibile. Nel caso di specie si è verificata una
successione nella titolarità della proprietà dell'immobile abusivo.
Sicchè l'erede, se intenzionato a non demolirlo, è tenuto a
completare la procedura di sanatoria. Altrimenti, ricadono su di
esso, in quanto erede del bene (e soggetto che, in quanto tale, può
goderne e disporne), le conseguenze negative dell'abuso commesso.
L'ingiunzione de qua, resa a fronte di un 'attività edilizia
abusiva, si atteggia infatti «come misura reale imposta per ragioni
di tutela del territorio, priva di finalità punitive ed efficace
contro ogni soggetto che vanti sul bene così realizzato sine titulo
un diritto reale o personale di godimento, indipendentemente
dall'esser stato, o no, l'autore dell'illecito» (Cons. St., VI, 21
dicembre 2020, n. 8171).
In termini più generali, infatti, il carattere reale della
misura riparatoria e la sua precipua compensazione di valori di
primario rilievo non vengono alterati nelle ipotesi in cui il
proprietario non sia responsabile dell'abuso, sempre che questi sia
intenzionato a non demolire l' immobile: «il carattere reale
dell'abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non
consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata
alterità soggettiva» (Ad. plen. 17 ottobre 2017, n. 7 con
riferimento all'abuso edilizio). D'altra parte, l'acquirente
dell'immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede
in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi relativi al bene
ceduto facenti capo al precedente proprietario, ivi compresa
l'abusiva trasformazione, godendo del bene e correlativamente subendo
gli effetti del medesimo, pur essendo l'abuso commesso prima del
passaggio di proprietà (Cons. St., II, 5 novembre 2019, n. 7535).
Ne deriva che l'appellante incidentale non può rivendicare
l'alterità soggettiva in funzione impeditiva rispetto alla debenza
della somma: la giurisprudenza prima richiamata coglie correttamente
(quanto all'ordine di demolizione di cui al decreto del Presidente
della Repubblica n. 380 del 2001) l'ambulatorietà del ripristino e
l'inefficacia dissuasiva di ogni previsione ripristinatoria ove la
stessa potesse essere frustrata dismettendo la titolarità
dell'immobile: affermare l'intrasmissibilità della previsione ex
art. 167 del decreto legislativo n. 42 del 2004 sarebbe incoerente
sotto il profilo sistematico ed ingiustificabile sotto il profilo
logico (il positivo giudizio di compatibilità è condizione per
ottenere la sanatoria e quindi per evitare l'emissione dell'ordine di
demolizione).
18.3. La censura incidentale postulante l'intrasmissibilità
della sanzione ai sensi dell'art. 7, legge n. 689/1981, è quindi
infondata, seppure alla stregua di un percorso ricostruttivo in parte
diverso rispetto a quello del primo Giudice.
19. Affrontati, e ritenuti infondati, i motivi sopra esaminati
(il secondo e subordinato motivo dell'appello principale,
l'articolazione del primo motivo dell'appello principale incentrata
sulla preesistenza di un vincolo paesaggistico rispetto al momento di
commissione dell'abuso e l'unico motivo dell'appello incidentale),
non rimane al Collegio che procedere nello scrutinio del primo motivo
contenuto nell'appello principale.
19.1. Con detta censura l'appellante ha dedotto che il Tribunale
amministrativo regionale avrebbe commesso un errore fattuale, non
ritenendo che alla data di commissione dell'abuso edilizio per cui è
causa l'area sarebbe stata (gia') interessata da un vincolo
paesaggistico (e non soltanto archeologico), vigente sin dal 1971
(quindi precedente al vincolo introdotto dalla legge n. 431/1985).
19.2. Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto la censura
incentrata sulla sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto
alla commissione dell'abuso argomentando sulla base del canone di
irretroattività desumibile dall'art. 1, legge n. 689/1981 e dal
comma 3 dell'art. 5 l.r. n. 17/1994.
19.3. L'appellata ha controdedotto alle critiche dell'appellante,
sostenendo l'esattezza dell'approdo del Tribunale amministrativo
regionale (ex art. 1, legge n. 689/1981 ed art. 5, l.r. n. 17/1994) e
ribadendo che, sino all'entrata in vigore legge n. 431/1985 (in epoca
quindi successiva alla realizzazione dell'abuso), l'area non era
interessata da alcun vincolo paesaggistico.
19.4. Il Collegio ritiene, come già illustrato sopra, che fino
alla legge n. 431/1985 l'area ove insiste immobile de quo non fosse
gravata da alcun vincolo paesaggistico.
19.5. Il caso in esame è quindi connotato da un vincolo
paesaggistico sopravvenuto rispetto alla realizzazione del manufatto
abusivo (ultimata nel 1973/1976, come si evince dalla domanda di
sanatoria).
20. Viene quindi in rilievo il tema, comune, come detto, a
numerose altre controversie pendenti presso il CGARS,
dell'applicazione dell'art. 1 della legge n. 689/1981 e dell'art. 5,
comma 3 l.r. n. 17/1994.
20.1. Come già motivato, il Collegio ritiene che l'indennità di
cui -all'art. 167, comma 5 decreto legislativo n. 42/2004 abbia una
funzione riparatoria, essendo funzionale alla cura dell'interesse
paesaggistico, e quindi che alla medesima non si applichi la legge n.
689/1981.
Detta qualificazione dell'indennità in parola impone piuttosto
di considerare la normativa vigente al momento della pronuncia
dell'Amministrazione, in base alla regola generale (non applicabile
all'attività sanzionatoria in senso stretto) per cui la pubblica
amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 Cost. incombe
l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto,
nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone (Ad. plen. n. 20/1999).
20.2. Declinando la suddetta norma di azione dell'Amministrazione
nel settore di interesse l'Adunanza plenaria ha affermato che, in
base alla disciplina nazionale (art. 32 della legge n. 47/1985, che
fa riferimento ai vincoli paesaggistici, e successivi interventi
normativi, di cui all'art. 4 del decreto-legge n. 146/1985, all'art.
12 del decreto-legge n. 2/1988, dichiarato costituzionalmente
illegittimo da Corte costituzionale 10 marzo 1988, n. 302, all'art.
2, comma 43, della legge n. 662/1996 e all'art. 1, legge n. 449/1997)
e al diritto vivente formatosi su di essa, «la disposizione di
portata generale di cui all'art. 32, primo comma, relativa ai vincoli
che appongono limiti all'edificazione, non reca alcuna deroga a
questi principi, cosicchè essa deve interpretarsi «nel senso che
l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela
del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al
momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a
prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E appare altresì
evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare
l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati
abusivamente» (Ad. plen. n. 20/1999).
La giurisprudenza amministrativa successiva ha seguito la
suddetta impostazione (Cons. St., VI, 25 marzo 2019, n. 1960; 25
gennaio 2019, n. 627 e 22 febbraio 2018, n. 1121; IV, 14 novembre
2017, n. 5230). E ciò anche in relazione all'indennità connessa
all'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica del
manufatto abusivo, comunque dovuta a livello nazionale,
indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria. In tale ambito, pertanto, non si è
ritenuto applicabile l'art. 1, legge n. 689/1981, anche (seppur con
le contraddittorietà evidenziate sopra) nei casi in cui l'indennità
di cui all'art. 167, comma 5 decreto legislativo n. 42/2004 è stata
qualificata come sanzionatoria (con conseguente conferma dell'opzione
ermeneutica illustrata sopra che supera le contraddittorietà della
più risalente impostazione).
Il consolidarsi di tale orientamento -che il Collegio condivide-
si spiega anche in ragione del portato dell'art. 2, comma 46 legge n.
662 del 1996, che esplicita come, in caso di condono, resti dovuta
l'indennità per danno al paesaggio (di cui infra quanto ai rapporti
con la normativa regionale) e la giurisprudenza si è conformata
(Cons. St., VI, 22 luglio 2018, n. 4617; Id., II, 2 ottobre 2019, n.
6605).
«Di tale disposizione, entrata in vigore successivamente al
provvedimento impugnato in primo grado, la Sezione, conformemente ad
un orientamento consolidato di questo Consiglio, ha già avuto modo
di rilevare «la natura chiaramente interpretativa», in quanto la
sanzione paesaggistica va fatta risalire alla disciplina di cui alla
legge del 1939 e la sua applicazione retroattiva anche alle domande
di condono presentate, ai sensi della legge n. 47/1985 in quanto la
formula utilizzata («qualsiasi intervento realizzato abusivamente»)
lascia chiaramente intendere che il perimetro applicativo della norma
prescinde dall'epoca alla quale risale la presentazione della domanda
di condono, venendo invero in considerazione il danno ambientale
perpetrato invece che l'assetto procedimentale per il conseguimento
della sanatoria urbanistica (...).
La natura interpretativa della norma, quale espressione di un
principio di autonomia tra sanatoria edilizia è paesaggistica,
comporta l'applicazione anche alla sanatoria presentata, ai sensi
dell'art. 13 della legge n. 47/1985, nel 1990, trattandosi del
medesimo rapporto di autonomia tra procedimento paesaggistico e
procedimento edilizio» (Cons. St. II, 30 ottobre 2020, n. 6678).
20.3. In considerazione della disciplina vigente in ambito
nazionale, quindi, ad avviso del Collegio:
a) non troverebbe applicazione, per le già esposte ragioni,
l'art. 1 della legge n. 689/1981;
b) la controversia andrebbe decisa sulla base della legge
vigente al momento della pronuncia dell'amministrazione, con la
conseguenza che, in presenza di un vincolo attuale (nel senso appena
detto), l'indennità sarebbe dovuta (e l'appello andrebbe accolto sul
punto, con conseguente riforma dell'impugnata decisione ed integrale
reiezione del ricorso di primo grado).
20.4. Senonchè, pur essendosi esclusa l'applicabilità dell'art.
1, legge n. 689/1981, ai fini della compiuta disamina della tematica
della irretroattività occorre adesso confrontarsi con un'ulteriore
disposizione normativa di matrice regionale.
Nella Regione Siciliana viene in evidenza l'art. 5, comma 3 l.r.
n. 17/1994, recante «norma di interpretazione autentica» dell'art.
23, comma 10 della l.r. 10 agosto 1985, n. 37, che nel testo
«sopravvissuto» alla sentenza della Corte costituzionale 8 febbraio
2006, n. 39 (che dichiarò costituzionalmente illegittimo l'art. 17,
comma 11, l.r. 16 aprile 2003, n. 4) dispone che «il nulla asta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio".
Viene in particolare in evidenza l'ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto.
20.5. Il Collegio, prima di affrontare il tema della
costituzionalità di detta disposizione, ritiene utile premettere di
ritenere vigente la medesima (sulla scia di CGARS, sezioni riunite,
12 maggio 2021, n. 149; Id., sezioni riunite, 12 maggio 2021, n. 147;
Id., e sezioni riunite 10 maggio 2021, n. 354) in una duplice
prospettiva.
20.6. Quanto al primo profilo, si rileva che -secondo gli
insegnamenti del Giudice delle leggi -il fenomeno della reviviscenza
di norme abrogate non opera in via generale ed automatica in quanto
esso produce come effetto il ritorno in vigore di disposizioni da
tempo soppresse, con conseguenze imprevedibili per lo stesso
legislatore e per le autorità chiamate a interpretare e applicare
tali norme, con ricadute negative in termini di certezza del diritto,
che esprime un principio essenziale per il sistema delle fonti (Corte
cost. 24 gennaio 2012, n. 13) ed alla tenuta del sistema giuridico,
in quanto espressione delle esigenze di sicura conoscibilità delle
norme che compongono l'ordinamento.
Esso può pertanto essere ammesso in ipotesi tipiche e molto
limitate.
La Corte costituzionale ha ritenuto di poter parlare di
reviviscenza nell'ipotesi di annullamento di norma espressamente
abrogatrice da parte del giudice costituzionale, che viene
individuata come caso a sè (Corte cost. 24 gennaio 2012, n. 13).
Nel caso di specie l'art. 17, comma 11, l.r. n. 4 del 2003 («Il
parere dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è
richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in
sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato posto
antecedentemente alla realizzazione dell'opera abusiva») ha
sostituito l'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994 («il nulla osta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva»),
offrendo, dell'art. 23, l.r. n. 35 del 1987, un'interpretazione
opposta. Sicchè di fatto ha abrogato l'interpretazione contenuta
nell'art. 5, comma 3 l.r. n. 17/1994 nella sua originaria
formulazione.
L'inoperatività della reviviscenza renderebbe priva di effetti
la pronuncia di incostituzionalità. Fra le due interpretazioni
possibili (il vincolo sopravvenuto comporta comunque la necessità di
chiedere il nulla osta paesaggistico in caso di abuso, oppure il
vincolo paesaggistico sopravvenuto inibisce il potere dell'autorità
paesaggistica), avrebbe continuato ad essere applicata la regola
dettata dalla disposizione costituzionalmente illegittima: è la
stessa Corte costituzionale a rendere conto, nella sentenza n. 39 del
2006, della concezione opposta e inconciliabile recata dalla due
disposizioni di legge che si sono succedute (in particolare la
seconda, quella dichiarata costituzionalmente illegittima, avrebbe un
«significato addirittura opposto a quello che in precedenza si era
già determinato come autentico»). Non potendosi ammettere tale
evenienza (cioè che la disposizione costituzionalmente illegittima
continui a produrre effetti) non può che ritenersi che, dichiarata
costituzionalmente illegittima la sostituzione, riviva la norma che
è stata sostituita, posto che il meccanismo sostitutivo evidenzia
come non sia venuta meno l'esigenza di normare la specifica materia.
Nè depone in senso contrario, nel caso di specie, la circostanza che
la norma sostituita e quella che la sostituisce costituiscono,
entrambe, disposizioni di interpretazione autentica (così la
richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 39 del 2006),
sicchè la regola ermeneutica successiva (e costituzionalmente
illegittima) ha prescelto il parametro legislativo opposto rispetto a
quello precedente, ma non ha fatto venir meno l'esigenza
interpretativa.
Il Collegio ritiene pertanto che sia tuttora in vigore la norma
contenuta nell'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994 nella formulazione
precedente alla sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, l.r. n.
4 del 2003, anche in considerazione del fatto che l'eventuale non
conformità a Costituzione di detta disposizione non si riverbera sul
meccanismo della reviviscenza, determinando piuttosto
l'illegittimità costituzionale di esso (se riportato in vita dalla
precedente declaratoria di illegittimità costituzionale).
Si aggiunge che nell'occasione di cui alla sentenza della Corte
costituzionale n. 30 del 2006 non è stato valutato l'ultimo periodo
dell'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994 («nel caso di vincolo apposto
successivamente, è esclusa l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico
dell'autore dell'abuso edilizio») nella formulazione precedente alla
sostituzione operata dall'art. 17, comma 11, l.r. n. 4/2003, neppure
laddove si afferma (comunque in riferimento a un orientamento
giurisprudenziale risalente) che l'interpretazione autentica
dell'art. 23, comma 10 della l.r. n. 37/1985, fornita dallo stesso
legislatore regionale con l'art. 5, comma 3 l.r. n. 17/1994, ha
contribuito al consolidarsi a livello regionale di una
interpretazione analoga a quella in uso a livello nazionale rispetto
all'art. 32 della legge statale n. 47/1985, specie dopo l'intervento
dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 22
luglio 1999, n. 20.
Sicchè si ritiene di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte
costituzionale proprio in relazione a quella proposizione, anche in
ragione di quel principio di certezza del diritto (funzionale a
rendere conoscibile la norma a tutti gli operatori del diritto, anche
all'autorità amministrativa e al privato) cui è preordinato
l'orientamento della Corte sulla reviviscenza.
20.7. In secondo luogo, il Collegio ritiene che l'art. 2, comma
461, n. 662/1996 (cui la giurisprudenza ha peraltro attribuito
portata interpretativa: così il già richiamato arresto, Consiglio
di Stato, II, 30 ottobre 2020, n. 6678), che esplicita che in caso di
condono edilizio resta dovuta l'indennità per danno al paesaggio
(«Per le opere eseguite in aree sottoposte al vincolo di cui alla
legge 29 giugno 1939, n. 1497, e al decreto-legge 27 giugno 1985, n.
312, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1985, n.
431, il versamento dell'ablazione non esime dall'applicazione
dell'indennità risarcitoria prevista dall'art. 15 della citata legge
n. 1497/1939), non abbia abrogato la disposizione regionale del 1994.
Ciò in quanto, in ambito di competenza legislativa esclusiva
devoluta ad una regione a statuto speciale (come è nella specie) ed
in presenza di legge regionale, la successiva legge statale
(incompatibile) non supporta, fatta salva l'ipotesi del rinvio
dinamico, il sistema della successione delle leggi nel tempo nel
senso di ritenere implicitamente abrogata la legge precedente il cui
contenuto sia incompatibile con il disposto della fonte primaria
successiva: osta la competenza legislativa esclusiva della Regione
Sicilia (di cui infra) che impone di valutare non solo
l'incompatibilità ma anche la portata della successiva norma statale
in termini di norma nazionale di grande riforma, richiedendo la
pronuncia sul punto della Corte costituzionale.
Mentre l'ordinamento italiano devolve il primo profilo (relativo
all'incompatibilita') al giudizio diffuso· degli operatori del
diritto che si trovino ad applicarla, non avviene così rispetto al
secondo profilo di valutazione (appartenenza o meno della norma
statale alla categoria delle norme di grande riforma), devoluto,
anche in ragione della complessità che lo connota, alla Corte
costituzionale, anche nella prospettiva della certezza del diritto.
Del resto «i due istituti giuridici dell'abrogazione e della
illegittimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro,
si muovono su piani diversi, con effetti diversi e con competenze
diverse. Il campo dell'abrogazione inoltre è più ristretto, in
confronto di quello della illegittimità costituzionale, e i
requisiti richiesti perchè si abbia abrogazione per incompatibilità
secondo i principi generali sono assai più limitati di quelli che
possano consentire la dichiarazione di illegittimità costituzionale
di una legge» (Corte cost. 14 giugno 1956, n. 1).
Il rapporto fra l'art. 5, comma 3 l.r. n. 17/1994 e l'art. 2,
comma 46 legge n. 662 del 1996, non trovando soluzione nelle regole
che governano la successione delle leggi nel tempo, è quindi
ricompreso nella questione di legittimità costituzionale che si pone
alla Corte costituzionale.
21. Ritenuto quanto sopra, il Collegio intende porre la questione
di legittimità costituzionale sull'art. 5, comma 3 della l.r. n.
17/1994, con specifico riferimento all'ultimo periodo di detta
disposizione, che inibisce l'irrogazione di sanzioni amministrative
pecuniarie in caso di vincolo sopravvenuto («il nulla osta
dell'autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai
fini della concessione in sanatoria, anche quando il vincolo sia
stato apposto successivamente all'ultimazione dell'opera abusiva.
Tuttavia, nel caso di vincolo apposto successivamente, è esclusa
l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, discendenti
dalle norme disciplinanti lo stesso, a carico dell'autore dell'abuso
edilizio»).
21.1. La questione è rilevante in ragione di quanto a più
riprese considerato ed in quanto, in costanza della norma regionale
suddetta (e pur essendo il Collegio persuaso che non trovi
applicazione il disposto di cui all'art. 1, legge n. 689/1981) nel
caso di specie dovrebbe confermarsi la pronuncia di primo grado che
ha annullato l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso che
il vincolo paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva.
Laddove, invece, la norma venga meno in seguito a pronuncia di
incostituzionalità (ovvero anche, semplicemente, laddove si
ritenesse, difformemente da quanto ipotizzato dal questo Giudice, che
la predetta disposizione non sia più in vigore in quanto
implicitamente abrogata) il Collegio dovrebbe determinarsi in senso
opposto, riformando la sentenza di primo grado. Non può poi
sottacersi la particolare rilevanza che assume la questione per
questo CGARS (oltre che per l'Amministrazione siciliana e i cittadini
che afferiscono al relativo territorio), atteso che il presente
giudizio è uno dei circa ottanta attualmente pendenti innanzi a
questo Consiglio di Giustizia Amministrativa ed aventi ad oggetto
immobili edificati abusivamente nell'area della Valle dei Templi in
Agrigento nella medesima area.
22. Sembra evidente che l'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994 (nello
stabilire che l'art. 23, comma 10, l.r. n. 37/1985, debba essere
interpretato nel senso che «il nulla osta dell'autorità preposta
alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione in
sanatoria, anche quando il vincolo sia stato apposto successivamente
all'ultimazione dell'opera abusiva», dispone che «nel caso di vincolo
apposto successivamente, è esclusa l'irrogazione di sanzioni
amministrative pecuniarie, discendenti dalle norme disciplinanti lo
stesso, a carico dell'autore dell'abuso edilizio») sia volto a
impedire che dall'abuso derivino effetti negativi sul proprietario
dell'immobile allorquando il vincolo paesaggistico è successivo alla
realizzazione dell'abuso (e sembra altresì evidente che, in questa
chiave di lettura, tale esenzione ricomprenderebbe anche eredi ed
aventi causa, che altrimenti ci si troverebbe al cospetto di una
illogicità incomprensibile: l'autore dell' abuso verrebbe
«privilegiato» rispetto all'avente causa di questi).
La voluntas legis regionale non pare, in tale prospettiva,
attribuire un ruolo decisivo all'uso del termine «sanzione»,
ritenendosi piuttosto che essa voglia impedire l'esborso di denaro,
indipendentemente dalla qualificazione di quest'ultimo. Il termine
sanzione delinea la conseguenza di carattere patrimoniale derivante
dall'aver realizzato un'opera abusiva ed è coerente con la
qualificazione attribuita all' epoca all'indennità in discorso.
In tal senso si ritiene che la possibilità di esporre
un'interpretazione costituzionalmente orientata, che, valorizzando
l'utilizzo del termine «sanzione», ritenga non applicabile
all'indennità di cui all'art. 167, comma 5 del decreto legislativo
n. 42/2004 la norma regionale contenuta nell'art. 5, comma 3 della
l.r. n. 17/1994, non sia percorribile: osta il principio della
certezza del diritto. Il profilo emerge con evidenza se si considera
la già richiamata circostanza relativa all'attuale pendenza di
ottanta giudizi di contenuto analogo presso questo CGARS, così
risaltando la rilevanza che assume il connotato della certezza del
diritto non solo per l'organo giurisdizionale ma altresì per
l'Amministrazione siciliana e gli abitanti del relativo territorio.
Invero, a tacere del fatto che, se si interpretasse in tal senso
la disposizione regionale, si determinerebbe un'ipotesi di norma
inutiliter data, si aggiunge che l'art. 5 l.r., per come è stato
costantemente applicato, intende riferirsi, laddove utilizza il
termine «sanzione», proprio all'indennità per danno al paesaggio.
Si ritiene pertanto che la disposizione regionale della cui
legittimità costituzionale si dubita sia riferita all'indennità di
cui all'art. 167 comma 5 decreto legislativo n. 42/2004
(indipendentemente dalla qualificazione di detta indennità sulla
quale ci si è prima soffermati, laddove si ritiene di avere chiarito
le ragioni per le quali il Collegio non la ricompresa nella categoria
delle sanzioni amministrative pecuniarie normate dalla legge n.
689/1981).
Nondimeno il Collegio, pur ritenendo che detta qualificazione non
abbia un rilievo così determinante in punto di valutazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale, ancorata alla diversità di disciplina con la
normativa statale in punto di abuso paesaggistico (nei termini
illustrati infra), come si dirà, non ignora che la qualificazione
dell'indennità in parola in termini di sanzione amministrativa
pecuniaria non è indifferente per il Giudice ad quem, come si avrà
modo di illustrare nel paragrafo 23.
22.1. Premesso ciò, la valutazione della non manifesta
infondatezza si articola innanzitutto nel senso che l'art. 5, comma 3
l.r. n. 17/1994, nella formulazione ritenuta vigente, viola la
competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dei
beni culturali e del paesaggio, ai sensi degli articoli 9 e 117 comma
2, lettera s) della Costituzione, in quanto determina una lesione
diretta dei beni culturali e paesaggistici tutelati, con la
conseguente grave diminuzione del livello di tutela garantito
nell'intero territorio nazionale. La predetta norma regionale
interseca la disciplina sulla protezione del paesaggio (in quanto
provvede a delineare le conseguenze dell'abuso anche paesaggistico),
normativa che, a sua volta, rispecchia la natura unitaria del valore
primario e assoluto dell'ambiente, di esclusiva spettanza statale ai
sensi dell'art 117, comma 2, lettera s) della Costituzione.
Ciò in quanto:
ai sensi dell'art. 9, comma 2, Cost. la Repubblica tutela il
paesaggio e il patrimonio storico della Nazione;
l'art. 117, comma 2 lettera s), Cost. attribuisce alla Stato
la competenza legislativa esclusiva nella materia della tutela
dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali;
l'art. 14, comma 1, lettera n), dello Statuto speciale della
Regione Sicilia, approvato con r.d.l. 15 maggio 1946, n. 455 e
successive modificazioni e integrazioni, riconosce una potestà
legislativa esclusiva in materia di tutela del paesaggio e di
conservazione delle antichità e delle opere artistiche.
In merito alla materia del paesaggio si rileva che:
l'art. 9 Cost. (la Repubblica «tutela il paesaggio e il
patrimonio storico e artistico della Nazione») ha costituito, in
combinato disposto con gli articoli 2 e 32 Cost., l'asse portante per
il riconoscimento del diritto primario a godere di un ambientale
salubre, e ciò attraverso la lettura effettuata dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 210 e n. 641 del 1987, poi
consacrato nel 2001, con la riforma del titolo V della Costituzione,
attraverso i rinvii espressi ad ambiente ed ecosistema introdotti
dall'art. 117, secondo comma, lettera s);
la nozione di paesaggio di cui all'art. 9 Cost. ha così
assunto una connotazione che partecipa sia dell'esigenza di cura di
singoli beni, quindi dei valori storici, culturali ed estetici del
territorio, sia quella di non pretermettere l'interesse alla tutela
dell'ambiente, sia quell'attenzione alla materia dell'urbanistica
(Corte cost. 21 aprile 2021, n. 74 e 17 aprile 2015, n. 64);
specularmente l'ampia nozione di ambiente, così come è
stata ricostruita specie dopo il 200l, ha una morfologia complessa,
capace di ricomprendere non solo la tutela di interessi
fisico-naturalistici, ma anche i beni culturali e del paesaggio
idonei a contraddistinguere in modo originale, peculiare e
irripetibile un certo ambito geografico e territoriale (Corte cost.
30 marzo 2018, n. 66, punto 2.2. del Considerato in diritto).
Detto ciò in punto di norme costituzionali di interesse nella
presente controversia si rileva conseguentemente, in relazione alle
soggettività coinvolte dalle suddette attribuzioni, che:
la tutela del paesaggio non si identifica con una materia in
senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore
costituzionalmente protetto, integrante una materia trasversale
(Corte cost. 17 aprile 2017, n. 77), sulla quale lo Stato esercita,
in ragione della portata ascensionale della sussidiarietà, istanze
unitarie che trascendono l'ambito regionale (Corte cost. 1° ottobre
2003, n. 303);
in molteplici occasioni, codesta Corte ha affermato che la
conservazione
ambientale e paesaggistica spetta, in base all'art. 117,
comma 2 lettera s) Cost., alla cura esclusiva dello Stato (Corte
cost. 23 luglio 2018, n. 172);
l'attribuzione allo Stato della competenza esclusiva di tale
materia-obiettivo non implica una preclusione assoluta all'intervento
regionale, purchè questo sia volto all'implementazione del valore
ambientale e all'innalzamento dei suoi livelli di tutela (sentenza 23
luglio 2019, n. 172, punto 6.2. del Considerato in diritto e sentenza
n. 178/18, punto 2.1. del Considerato in diritto; nello stesso senso
sentenza Corte costituzionale 17 aprile 2017, n. 77, 16 luglio 2014,
24 ottobre 2013, n. 246, 20 giugno 2013, n. 145, 26 febbraio 2010, n.
67, 18 aprile 2008, n. 104 e 14 novembre 2007, n. 378);
alle regioni non è consentito modificare gli istituti di
protezione ambientale che dettano una disciplina uniforme, valevole
su tutto il territorio nazionale, «senza che ciò sia giustificato da
più stringenti ragioni di tutela» (Corte cost. 21 aprile 2021, n.
74);
fra gli istituti di protezione ambientale che dettano una
disciplina uniforme, valevole su tutto il territorio nazionale, che
alle regioni non è consentito modificare, deve essere annoverata
l'autorizzazione paesaggistica (Corte cost. 21 aprile 2021, n. 74).
Con specifico riferimento alle competenze legislative delle
regioni a statuto speciale la giurisprudenza costituzionale ha
sottolineato che il legislatore statale, tramite l'emanazione delle
norme di grande riforma economico-sociale, «conserva il potere -anche
relativamente al titolo competenziale legislativo «nella materia
«tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali», di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, [...] di
vincolare la potestà legislativa primaria delle regioni a statuto
speciale» (sentenza n. 238/2013, punto 2.2. del Considerato in
diritto).
Specularmente la Regione Siciliana, con specifico riferimento
alla competenza legislativa esclusiva attribuitale dallo Statuto
speciale in materia di paesaggio e di urbanistica, deve rispettare,
oltre che, in generale, i precetti costituzionali, anche le «norme di
grande riforma economico-sociale» poste dallo Stato nell'esercizio
delle proprie competenze legislative (Corte cost. 8 novembre 2017, n.
232 con riferimento alla disciplina dell'accertamento di
conformita').
A ciò si aggiunge che la definizione dell'ambiente quale materia
trasversale porta con sè consente l'attivazione, da parte dello
Stato, istanze unitarie che trascendono l'ambito regionale in ragione
della portata ascensionale della sussidiarietà, (Corte cost. 1
ottobre 2003, n. 303).
In ragione di quanto sopra si rileva che:
la legge n. 431 del 1995 è stata qualificata in termini di
legge di grande riforma (Corte cost. 27 giugno 1986, n. 151), così
come il decreto legislativo n. 42/2004 (Corte cost 29 ottobre 2009,
n. 272): il codice dei beni culturali «detta le coordinate
fondamentali della pianificazione paesaggistica affidata
congiuntamente allo Stato e alle regioni (sentenza n. 66/18, punto
2.4. del Considerato in diritto), in coerenza con i principi
delineati sopra in tema di protezione del paesaggio e di tutela
dell'ambiente e della valenza della disciplina statale diretta a
proteggere l'ambiente e il paesaggio quale limite alla competenza
legislativa in materia anche delle regioni a statuto speciale;
tale qualificazione discende dal fatto che il codice dei beni
culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42/2004
impatta in modo diretto sul valore primario e assoluto del paesaggio
(«il paesaggio va, cioè, rispettato come valore primario, attraverso
un indirizzo unitario che superi la pluralità degli interventi delle
amministrazioni locali» (così la sentenza 5 maggio 2006, n. 182),
così come richiamato dall'art. 9 Cost. e dall'art. 117, comma 2,
lettera s), Cost., e ne delinea un nuovo assetto, improntato a
integrità e globalità, implicante una riconsiderazione del
territorio nella prospettiva estetica e culturale, intesa in senso
dinamico;
l'indennità di cui all'art. 167, comma 5 decreto legislativo
n. 42/2004, sulla quale è intervenuto l'art. 2, comma 46 legge n.
662 del 1996 nei termini sopra delineati, risulta, -in ragione della
funzione riparatoria rispetto all' esternalità negativa prodotta con
l'abuso e in funzione general-preventiva, di dissuasione-,
direttamente connessa al valore primario e assoluto che il decreto
legislativo n. 42/2004 attribuisce al paesaggio.
23. A fronte di cio':
la disciplina sul condono edilizio è organicamente
regolamentata in ambito nazionale prevedendo che l'accertamento
postumo (nei termini evidenziati sopra, nei paragrafi 17.3., 17.4. e
17.5.) della compatibilità paesaggistica sia accompagnato dal
pagamento dell'indennità di cui all'art. 167 comma 5 decreto
legislativo n. 42/2004;
è stato già illustrato, come il pagamento della somma di
denaro connessa all'accertamento della compatibilità paesaggistica
costituisca un tratto fondamentale dell'istituto a livello di
disciplina nazionale;
come si è rilevato sopra, l'indennità connessa
all'accertamento postumo di compatibilità paesaggistica del
manufatto abusivo è dovuta in ambito nazionale, anche se il vincolo
paesaggistico è sopravvenuto rispetto alla realizzazione dell'abuso
(e ciò indipendentemente dalla qualificazione della medesima come
sanzionatoria o risarcitoria);
ciò in ragione, da un lato, della richiamata Adunanza
plenaria n. 20 del 1999 e, dall'altro lato, dell'art. 2 comma 46
legge n. 662 del 1996 (cui la giurisprudenza, come già illustrato,
ha peraltro attribuito una portata interpretati va), che esplicita
come, in caso di condono, resti dovuta l'indennità per danno al
paesaggio;
l'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994, nel prevedere che la
sanzione amministrativa pecuniaria non sia irrogabile nel caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico rispetto alla commissione
dell'abuso, si discosta dalla disciplina nazionale sopra illustrata
lasciando «scoperto» il periodo precedente nel quale l'abuso è stato
commesso ma l'accertamento di compatibilità non è ancora avvenuto;
in tal senso viene assicurata sul territorio siciliano una
tutela meno elevata del valore ambiente e paesaggio rispetto a quella
garantita sul rimanente territorio nazionale,
in ambito siciliano, infatti, la conformità attuale alla
disciplina paesaggistica consente di superare il precedente abuso
senza ulteriori conseguenze negative, sicchè viene meno il disvalore
ambientale e paesaggistico connesso a quest'ultimo, parificando la
posizione di chi non ha commesso abuso alla posizione di chi lo ha
commesso ma ha ottenuto l'accertamento positivo di conformità di cui
all'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004 solo dopo averlo
realizzato;
così non avviene, come si è già visto, sul rimanente
territorio nazionale, dove la tutela del paesaggio è presidiata a
livello generai-preventivo anche attraverso il pagamento di
un'indennità a copertura delle conseguenze pregiudizievoli
dell'abuso commesso;
tale ultimo aspetto assume una particolare rilevanza
nell'ambito dell'istituto di cui all'art. 167 decreto legislativo n.
42/2004 (come sopra già illustrato), delineando un procedimento
avente due prospettive, quella del superamento di una situazione di
non conformità formale alla disciplina paesaggistica in seguito
all'accertamento della compatibilità sostanziale del manufatto
(questo a presidio di un principio di efficienza e di scarsità delle
risorse che accomuna l'intero ordinamento giuridico e non solo la
prospettiva pubblicistica) e il contrappeso del pagamento di
un'indennità in funzione general-preventiva a presidio del rispetto
ex ante delle regole poste a tutela del paesaggio attraverso il
pagamento dell'indennità (che altrimenti viene meno la cogenza delle
medesime, con conseguente intaccamento del valore fondamentale
dell'ambiente e del paesaggio);
si è illustrato sopra come il procedimento e la posizione
dell'Amministrazione sul punto si giustifichi e trovi le ragioni del
proprio canone di azione solo nel bilanciamento fra i due aspetti
sopra delineati e come non possa esservi l'uno, senza l'altro.
L'art. 5, comma 3 ultimo periodo l.r. n. 17/1994, nella
formulazione che si ritiene attualmente vigente (come sopra
illustrato), laddove non consente l'irrogazione dell'indennità di
cui all'art. 167, comma 5, decreto legislativo n. 42/2004 in caso di
sopravvenienza del vincolo paesaggistico, contrasta, eccedendo dalle
competenze attribuite alla Regione Siciliana dall'art. 14, lettera n)
dello Statuto in materia di tutela del paesaggio e di conservazione
delle antichità e delle opere artistiche, con le norme di grande
riforma economico-sociale contenute nell'art. 167 del decreto
legislativo n. 42/2004, con conseguente violazione degli articoli 9 e
117, secondo comma, lettera s), Cost. Ciò in quanto comporta una
significativa alterazione del meccanismo delineato dal legislatore
statale per la tutela dei beni culturali e paesaggistici, così come
interpretato, da un lato, dalla richiamata Adunanza plenaria n. 20
del 1999 e, dall'altro lato, dall'art. 2, comma 46 legge n. 662 del
1996 (cui la giurisprudenza, come già illustrato, ha peraltro
attribuito una portata interpretativa), che esplicita come, in caso
di condono, resti dovuta l'indennità per danno al paesaggio anche in
caso di vincolo sopravvenuto: non è consentito alla Regione
Siciliana adottare una disciplina difforme da quella contenuta dalla
normativa nazionale di riferimento che assicura il pagamento
dell'indennità di cui all'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004.
23.1. Il Collegio solleva altresì questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5, comma 3 ultimo periodo l.r. n. 17/1994,
nella ridetta formulazione che si ritiene attualmente vigente,
laddove non consente l'irrogazione dell'indennità di cui all'art.
167, comma 5 decreto legislativo n. 42/2004 in caso di sopravvenienza
del vincolo paesaggistico, in relazione ai parametri di cui agli
articoli 3 e 97 Cost. Ciò, in quanto la norma censurata consente di
eliminare qualsiasi conseguenza pecuniaria negativa in caso di
accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Altrettanto
non avviene invece sul restante territorio nazionale, pur a fronte
della medesima situazione di fatto e di un livello di tutela del
paesaggio che non può essere difforme (almeno verso il basso,
essendo, come già visto, consentito alle Regioni unicamente di
innalzare lo standard di tutela). Nel meccanismo disegnato dalla
norma regionale della cui costituzionalità il Collegio dubita, la
regolarizzazione del fatto lesivo per il paesaggio (certamente
sussistente al momento della delibazione dell'amministrazione sulla
domanda di condono) avviene senza alcuna conseguenza pregiudizievole
per il suo autore. Dal che la considerazione che la disciplina qui
censurata possa indebolire l'efficacia deterrente del sistema
delineato dall'art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004, così
come interpretato dall'Adunanza plenaria n. 20 del 1999 e dall'art. 2
comma 46 della legge n. 662 del 1996, con conseguente incentivazione
a tenere il comportamento, confidando nella possibilità di un
adempimento successivo, in grado di superare l'illecito paesaggistico
commesso: così vanificando l'efficacia deterrente dell'istituto, con
conseguente irragionevolezza intrinseca della disciplina e connesso
pregiudizio al buon andamento della pubblica amministrazione.
Nè giustifica la diversità di trattamento del danno al
paesaggio sul territorio siciliano prospettiva di un rapporto tra
pubblica amministrazione e consociati imperniato su uno schema
dialogico-collaborativo anzichè oppositivo, che si tradurrebbe
nell'imposizione di un obbligo di «avvertire», il privato circa la
necessità di conformarsi al precetto, che imporrebbe la previa
imposizione del vincolo paesaggistico sull'area oggetto di abuso
rispetto alla realizzazione di questo.
L'argomentazione infatti non spiega la diversità della
disciplina siciliana, in quanto un'argomentazione analoga potrebbe
articolarsi anche in relazione al rimanente territorio nazionale. A
ciò si aggiunge, in senso inverso, che il valore del paesaggio
giustifica piuttosto, per i motivi sopra esposti, l'impostazione
opposta. Non sfugge, tra l'altro, che in riferimento all'ambito del
diritto penale la possibilità di riservare maggiore spazio a
meccanismi di riduzione o addirittura di esclusione della pena, a
fronte di condotte riparatorie delle conseguenze del reato da parte
del suo autore, è stata esplorata recentemente anche dal legislatore
statale con l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice penale
ad opera legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al
codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario), che
prevede per l'appunto l'estinzione dei delitti procedibili a querela
soggetta a remissione -senza alcuna residua sanzione per il
trasgressore quando, anche in assenza di remissione della querela da
parte della persona offesa, questi abbia riparato interamente il
danno cagionato dal reato ed eliminato, -ove possibile, le
conseguenze dannose o pericolose di esso entro l'apertura del
dibattimento di primo grado.
Nondimeno nel caso di specie il meccanismo introdotto dal
legislatore regionale con l'art. 5, comma 3 della l.r. n. 17/1994 non
assicura la riparazione del danno in quanto la regolarizzazione della
posizione del soggetto istante ai sensi dell'art. 167, comma 5 del
decreto legislativo n. 42/2004 avviene prescindendo dalla valutazione
del pregiudizio arrecato al bene ambiente, che, anzi, tale omissione
costituisce l'effetto precipuo della norma regionale sospettata di
illegittimità costituzionale. E ciò è ancora più rilevante in
quanto l'interesse pubblico al paesaggio presenta le caratteristiche
dell'interesse almeno in parte adespota, potenzialmente incidente
sulle generazioni future, e le cui violazioni determinano
esternalità negative difficilmente apprezzabili (di talchè anche la
particolare modalità di quantificazione dell'indennità di cui
all'art. 167, comma 5).
Non può quindi ritenersi, in uno con la Corte costituzionale,
che ha ritenuto che l'introduzione del nuovo art. 162-ter del codice
penale corrisponda a legittime opzioni di politica criminale o di
politica sanzionatoria (18 gennaio 2021, n. 5), che la scelta operata
dal legislatore regionale con l'art. 5, comma 3 l.r. n. 17/1994 non
trasmodi nella manifesta irragionevolezza o non si traduca in un
evidente pregiudizio al principio del buon andamento
dell'amministrazione.
L'art. 5 comma 3 della l.r. n. 17/1994, eccedendo dalle
competenze statutarie della Regione autonoma della Sicilia di cui
all'art. 14, comma 1, lettera n) e quindi essendo privo di
giustificazione, viola quindi anche gli articoli 3 e 97 della
Costituzione.
23.2. Da ultimo, per completezza espositiva, sarà consentita una
considerazione. Si è già chiarito che l'indennità di cui all'art.
167 comma 5 decreto legislativo n. 42/2004 non riveste, per il
Collegio, i connotati della sanzione amministrativa in ragione delle
considerazioni sopra illustrate. Nondimeno, se anche si ritenesse di
attribuire detta qualificazione all'indennità in parola, questo
CGARS ritiene che la norma censurata non si presti a una
interpretazione adeguatrice, che ne determini la sussumibilità
nell'ambito della categoria delle sanzioni amministrative
sostanzialmente penali.
Detta indennità infatti si situa nell'ambito di una fattispecie
(quella di cui all'art. 167, comma 5 decreto legislativo n. 42/2004)
favorevole per il privato istante in quanto consente il superamento
di un precedente illecito. Sicchè l'analisi concreta delle finalità
perseguite (già sopra illustrata ai paragrafi 17.3., 17.4. e 17.5.)
rende recessiva, sulla base dei parametri Engel, la finalità
punitiva rispetto a quella preventiva, nel senso che l'indennità
costituisce una misura a tutela del paesaggio, che consente di
superare l'illecito commesso, alla quale risultano estranei gli
aspetti meramente afflittivi della pena (potendosi al più rinvenire
delle secondarie finalità di deterrenza).
La tecnica di quantificazione, peraltro, basata sul binomio danno
arrecato-profitto conseguito, osta a ritenere particolarmente elevato
il grado di afflittività in quanto la misura del dovuto non trova
giustificazione nella necessità di assicurare l'effetto punitivo ma
nel tentativo di rimediare a un danno arrecato.
Nella determinazione dell'indennità non si ha infatti riguardo
all'elemento soggettivo del fatto, nè all'opera svolta dall'agente
per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione
e neppure alla personalità dello stesso e alle sue condizioni
economiche, parametri che il legislatore ha individuato al fine di
assicurare la finalità punitiva (art. 11 della legge n. 689/1981).
Detto ciò in punto di non annoverabilità dell'indennità
controversa nell'ambito delle sanzioni amministrative sostanzialmente
penali, questo CGARS ritiene che la riconducibilità della stessa
alla categoria delle sanzioni amministrative (sussumibilità comunque
avversata da questo CGARS, come sopra illustrato) non consentirebbe
comunque di superare le questioni di legittimità costituzionale in
ragione dei principi della conoscibilità del precetto e la
prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie (Corte cost. 29 maggio
2019, n. 134).
In altre parole, questo CGARS ritiene che non possa essere
utilizzato, in funzione paralizzante rispetto alla questione di
legittimità costituzionale della norma censurata, il rilievo che
essa (laddove non consente di irrogare la «sanzione» nel caso di
sopravventenza del vincolo paesaggistico) sarebbe giustificata dalla
necessità di allineare la fattispecie alla regola generale di
conoscibilità del precetto la cui violazione determina la
conseguenza sanzionatoria.
Piuttosto, l'ordinamento suppone (e impone) che colui che
realizza un illecito edilizio si assuma la responsabilità delle
conseguenze negative che dalla condotta derivano nel corso del tempo,
fino a che la posizione del medesimo non risulta nuovamente conforme
all'ordinamento giuridico (secondo il canone del versari in re
illicita): il precetto da conoscere anticipatamente non è
rappresentato dal singolo vincolo paesaggistico ma dal fatto che la
realizzazione del manufatto deve avvenire nel rispetto delle regole
di settore, pena, quanto meno, il pagamento di un'indennità.
Il settore non risulta esposto nè al rischio che, in contrasto
con il principio della divisione dei poteri, l'autorità
amministrativa o il giudice assuma[no] un ruolo creativo,
individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e
l'illecito, nè al rischio di violare la libera autodeterminazione
individuale, dal momento che consente al destinatario della norma· di
apprezzare le conseguenze giuridiche della propria condotta (così
non realizzandosi le situazioni che rappresentano la ratio dei
principi della conoscibilità del precetto e della prevedibilità
delle conseguenze sanzionatorie, così (Corte cost. 29 maggio 2019,
n. 134).
La disposizione di portata generale di cui all'art. 32, legge n.
47/1985 rende infatti rilevanti i vincoli di tutela ambientale,
paesaggistico-territoriale, di tutela del patrimonio storico
artistico e di tutela della salute che appongono limiti
all'edificazione ai fini dell'accertamento di conformità in
sanatoria: è la legge che impone quindi una corrispondenza stretta
fra il vincolo edilizio e i suddetti vincoli, ritenendoli connessi
quanto agli interessi pubblici coinvolti e inestricabilmente
compromessi dalla concreta realizzazione illecita del manufatto.
L'Adunanza plenaria ha ritenuto che detta disposizione non rechi
alcuna deroga al principio di legalità in quanto «è la legge che
attribuisce la funzione e ne definisce le modalità di esercizio,
anche attraverso la definizione dei limiti entro i quali si possono
ricevere attenzione gli altri interessi, pubblici e privati, con i
quali l'esercizio della funzione interferisce» e che «la pubblica
amministrazione, sulla quale a norma dell'art. 97 Cost. incombe più
pressante l'obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener
conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle
qualificazioni giuridiche che essa impone» (n. 20 del 1999).
Sicchè, una volta che la cura dell'interesse paesaggistico, in
uno con la cura degli altri interessi coinvolti nell'operazione, sia
così realizzata dall'Amministrazione preposta, questa è tenuta a
valutare anche i vincoli sopravvenuti rispetto alla costruzione, fino
al momento della propria decisione. Senonchè tale incombenza (di
considerare anche i vincoli sopravvenuti) non trova ragion d'essere
in un comportamento della parte pubblica, essendo piuttosto
ascrivibile al fatto che in precedenza il privato abbia agito in
assenza di titolo, non consentendo così la verifica di quanto
edificato.
Pertanto, se sanzione vi è, essa svolge la funzione di punire il
trasgressore non, in via diretta, per avere violato il vincolo
paesaggistico, ma per non essersi premunito del titolo edificatorio,
esponendolo alle conseguenze negative che nel corso del tempo quella
condotta produce, fino al momento in cui il privato non ritiene di
porre fine alle conseguenze antigiuridiche della stessa, presentando
la domanda di cui all'art. 167 decreto legislativo n. 42/2004 e
l'Amministrazione si pronunci sulla stessa.
Non si pone quindi un tema di conoscibilità del precetto,
potendosi al più porre una questione di prevedibilità delle
conseguenze sanzionatorie, che questo CGARS ritiene superabile in
ragione del fatto che gli interessi coinvolti, oltre a quello
strettamente edificatorio, sono indicati nell'art. 32 e così sono
prevedibili le conseguenze che derivano dalla violazione di detti
interessi: l'unico elemento di aleatorietà attiene alla mancanza di
sicurezza in ordine al fatto che l'area interessata dall'illecito sia
nel corso del tempo sottoposta (o meno) a vincolo.
Detta aleatorietà, peraltro, è contenuta dalla
predeterminazione della tipologia di vincoli e di conseguenze che ne
derivano, da un lato, e, dall'altro lato, dal fatto che dipende
proprio dal soggetto «punito» la possibilità di ridurre, se non
azzerare, detta aleatorietà presentando l'istanza di compatibilità
(paesaggistica, per quanto interessa nella presente controversia).
24. Detto ciò in funzione delle questioni di legittimità
sollevate, proprio per quanto si è in ultimo esposto nel precedente
paragrafo questo CGARS non ritiene di porre ulteriori questioni m
relazione specificamente all'eventuale qualificazione (avversata dal
Collegio, come sopra illustrato) dell'indennità di cui all'art. 167,
comma 5 decreto legislativo n. 42/2004 in termini di sanzione
amministrativa dal momento che la giurisprudenza costituzionale
ritiene che «la competenza sanzionatoria amministrativa non è in
grado di autonomizzarsi come materia a sè, ma accede alle materie
sostanziali» (Corte cost. 7 giugno 2018, n. 121), così assorbendosi
nelle questioni di costituzionalità già poste, dovendosi rilevare
che le denunciate problematiche in punto di depotenziamento della
tutela del paesaggio manterrebbero in simile ipotesi inalterata
consistenza (Corte cost., 17 novembre 2020, n. 240, seppur con
riferimento a Regione a Statuto ordinario).
25. Tanto premesso, richiamando quanto sopra osservato in punto
di rilevanza della medesima e riassunto al paragrafo 21 (in costanza
della norma regionale suddetta nel caso di specie dovrebbe
confermarsi la pronuncia di primo grado che ha annullato
l'ingiunzione di pagamento dell'indennità, atteso che il vincolo
paesaggistico è stato apposto dopo la realizzazione della
costruzione abusiva, mentre, laddove, invece, la norma venga meno in
seguito a pronuncia di incostituzionalità il Collegio dovrebbe
determinarsi in senso opposto, riformando la sentenza di primo
grado), in punto di non manifesta infondatezza (in ragione della
nozione di norma di grande riforma economico sociale, che la Regione
Siciliana è tenuta a rispettare pur essendo titolare di una
competenza legislativa esclusiva in materia di paesaggio, e della
irragionevole disparità di trattamento», ed in punto di
impossibilità di interpretazione adeguatrice della norma, il CGARS
solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 3
l.r. n. 17/1994, per contrasto con gli articoli 9 e 117 comma 2,
lettera s), 3 e 97 della Costituzione ai sensi dell'art. 23, comma 2,
legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenendola rilevante.
Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli
effetti di cui agli articoli 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con
trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale. Ogni
ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese è
riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione
Siciliana, in sede giurisdizionale, parzialmente e non
definitivamente pronunciando:
respinge il secondo motivo dell'appello principale;
respinge l'articolazione del primo motivo dell'appello
principale volta a sostenere che al tempo dell'abuso sussistesse
nell'area un vincolo paesaggistico, ovvero che il vincolo
archeologico ivi sussistente fosse equiparabile ad un vincolo
paesaggistico;
respinge l'unico motivo dell'appello incidentale;
visto l'art. 23, legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 5, comma 3, l.r. n. 17/1994 in relazione
agli articoli 3, 9, 97 e 117, comma 2, lettera s) della Costituzione,
nei sensi di cui in motivazione;
sospende il presente giudizio ai sensi dell'art. 79, comma 1
c.p.a.;
dispone, a cura della Segreteria del Tribunale
amministrativo, l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle
spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con la
presente ordinanza.
Ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
Segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa, e
che sia comunicata al Presidente della Regione Siciliana,
all'Assemblea regionale siciliana, al Presidente del Consiglio dei
ministri, al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente
della Camera dei deputati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella Camera di
consiglio del giorno 5 maggio 2021, tenutasi da remoto e in modalità
telematica e con la contemporanea e continua presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente;
Raffaele Prosperi, consigliere;
Sara Raffaella Molinaro, consigliere, estensore;
Maria Immordino, consigliere;
Antonino Caleca, consigliere;

Il Presidente: Taormina


L'Estensore: Molinaro