1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2006
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 25 ORDINANZA 23 - 27 gennaio 2006
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Eccezione di inammissibilita' - Questione sollevata da giudice amministrativo in sede cautelare - Asserito esaurimento della potestas iudicandi del rimettente - Reiezione. Radiotelevisione - Emittenti radiotelevisive locali - Marchio, denominazione o testata identificativa che richiamino in tutto o in parte quelli di una emittente nazionale - Divieto di utilizzo e diffusione - Denunciato contrasto con il canone di ragionevolezza, compressione della liberta' di iniziativa economica privata, lesione della proprieta' privata, nonche' della liberta' di informare - Ambiguita' del quesito, nonche' descrizione incompleta della fattispecie a quo - Manifesta inammissibilita' della questione. - Decreto legge 30 gennaio 1999, n. 15 (convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo 1999, n. 78), art. 2, comma 2-bis. - Costituzione, artt. 3, 41, 42 e 21. (006C0055) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2006)

LA CORTE COSTITUZIONALE
composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO;

ha pronunciato la seguente

Ordinanza

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis,
del decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare la
costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore
radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo
1999, n. 78 (Conversione in legge, con modificazioni, del
decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15, recante disposizioni urgenti
per lo sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare
la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore
radiotelevisivo), promosso con ordinanza del 12 dicembre 2002 dal
Consiglio di Stato, sul ricorso proposto da Pubblikappa s.r.l. contro
l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ed altra, iscritta al
n. 55 del registro ordinanze 2003 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 9, 1ª serie speciale, dell'anno 2003.
Visti gli atti di costituzione di Pubblikappa s.r.l., nonchè
l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
Udito nell'udienza pubblica del 13 dicembre 2005 il giudice
relatore Romano Vaccarella;
Uditi gli avvocati Claudio Chiola e Patrizio Gagliotti per la
Pubblikappa s.r.l. e l'avvocato dello Stato Alessandro De Stefano per
il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che il Consiglio di Stato, investito dell'appello
proposto dalla società Pubblikappa s.n.c. avverso l'ordinanza emessa
dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio il 29 maggio 2002,
con la quale era stata respinta l'istanza di sospensione della
delibera dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
n. 63/02/CONS del 27 febbraio 2002, ha sospeso tale delibera e, con
separata ordinanza del 12 dicembre 2002, ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis, del
decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare la
costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore
radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo
1999, n. 78, in riferimento agli articoli 3, 41, 42 e 21 della
Costituzione;
che, in punto di fatto, il giudice rimettente riferisce che
la società Pubblikappa s.n.c., avendo acquistato il diritto all'uso
del marchio «Kiss Kiss», per licenza del titolare, gestisce una
emittente radiofonica locale, che trasmette limitatamente al
territorio della Campania e del Lazio con la denominazione «Radio
Kiss Kiss Italia», in virtù di concessione per l'esercizio della
radiodiffusione sonora rilasciata in data 4 marzo 1994;
che l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con
l'indicata delibera, ai sensi dell'art. 2, comma 2-bis, del
decreto-legge n. 15 del 1999, ha diffidato la medesima società a
cessare l'utilizzo della denominazione «Radio Kiss Kiss Italia»,
essendo questa denominazione idonea a richiamare in parte quella
dell'emittente nazionale «Radio Kiss Kiss Network», anch'essa
licenziataria del marchio «Kiss Kiss»;
che la Pubblikappa s.n.c. ha impugnato la delibera dinanzi al
Tribunale amministrativo regionale del Lazio e ne ha chiesto la
sospensione;
che avverso l'ordinanza di rigetto dell'istanza di
sospensione, la ricorrente ha proposto appello, deducendo, fra
l'altro, l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis,
del decreto-legge n. 15 del 1999, per violazione degli artt. 3, 41,
42 e 77 Cost;
che il giudice a quo rileva che l'Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni, con l'impugnato provvedimento, ha ritenuto di
fare applicazione dell'art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge n. 15
del 1999 (disposizione introdotta dalla legge di conversione), il
quale stabilisce: «Le emittenti radiotelevisive locali, comprese
quelle che diffondono programmi in contemporanea o programmi comuni
non possono utilizzare, nè diffondere, un marchio, una denominazione
o una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte
quelli di una emittente nazionale. Per le emittenti locali che alla
data del 30 novembre 1993 hanno presentato domanda e successivamente
hanno ottenuto il rilascio della concessione con un marchio, una
denominazione o una testata identificativi che richiamino in tutto o
in parte quelli di una emittente nazionale, il divieto di cui al
presente comma si applica dopo un anno dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto. L'Autorità
per le garanzie nelle comunicazioni vigila sul rispetto del predetto
divieto e provvede ai sensi del comma 31 dell'articolo 1 della legge
31 luglio 1997, n. 249»;
che tale norma - ad avviso del rimettente - non si presta ad
essere interpretata (come, invece, sostenuto dalla ricorrente) nel
senso che la sua sfera di applicazione è limitata al solo settore
televisivo e non si estende a quello radiofonico, dato il chiaro
riferimento testuale alle emittenti «radiotelevisive»;
che, quanto alla non manifesta infondatezza della questione,
il giudice a quo osserva che la norma denunciata, nella parte in cui
impone alle emittenti radiotelevisive locali di non fare più uso di
un marchio, di una denominazione o di una testata, di cui erano già
titolari prima dell'entrata in vigore della norma stessa, a seguito
dell'ingresso nel mercato di un'emittente nazionale avente marchio,
denominazione o testata identificativi analoghi, appare in contrasto
con i parametri costituzionali a) della ragionevolezza, in quanto
deroga ai principi della disciplina generale in tema di marchi
d'impresa, sacrificando le posizioni delle preesistenti emittenti
locali, col costringerle a dismettere il proprio segno identificativo
in base alla sola considerazione della loro specificità
territoriale, indipendentemente dalla priorità temporale dell'uso;
b) della libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), in
quanto la tutela del marchio risponde ad un'esigenza insopprimibile
per lo svolgimento dell'attività economica, posto che il diritto
all'uso esclusivo del segno identificativo contribuisce a determinare
la capacità concorrenziale dell'impresa, traducendosi in una
componente dell'avviamento commerciale, tanto più importante nel
settore radiofonico, in cui solo attraverso il marchio gli
ascoltatori sono in grado di identificare le numerose emittenti
operanti sul mercato; c) della proprietà privata (art. 42 Cost.),
poichè il marchio concorre alla consistenza patrimoniale
dell'impresa; d) della libertà di manifestazione del pensiero e del
pluralismo informativo (art. 21 Cost.), in quanto, incidendo sulla
possibilità dell'emittente locale di utilizzare un segno distintivo
«in ipotesi essenziale per conservare la posizione imprenditoriale
dalla stessa ritagliata sul mercato dell'informazione», potrebbe
sacrificare l'effettivo esercizio della libertà di informare e,
indirettamente, il pieno dispiegarsi del principio pluralistico, che
difficilmente si accorda con soluzioni rivolte a privilegiare il
carattere nazionale, anzichè locale, dell'emittente;
che è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio
dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, il quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità,
sul rilievo che il giudice rimettente, avendo accolto in sede di
gravame la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, ha
esaurito la propria potestà giurisdizionale in relazione alla fase
del giudizio svoltasi davanti a sè;
che, ancora in via preliminare, l'Avvocatura osserva che il
Consiglio di Stato non ha formulato un adeguato giudizio sulla
rilevanza della questione, essendosi limitato - come risulta dalla
stessa ordinanza di rimessione - ad una «prima delibazione» della
vertenza, omettendo di valutare: se sussiste l'asserito contrasto tra
la norma denunciata e le direttive comunitarie in materia, dedotto
dalla ricorrente quale motivo di impugnativa; se la ricorrente ha
acquisito una priorità nell'uso del marchio in contestazione
rispetto alla controinteressata emittente nazionale, sì da potersi
concretamente giovare di un'eventuale pronuncia di
incostituzionalità; se è possibile equiparare, riguardo alle
garanzie costituzionali, la posizione di chi ha acquistato a titolo
originario, col pre-uso, il diritto su un marchio non registrato e la
posizione di chi, come la ricorrente, ha acquistato a titolo
derivativo, mediante licenza del titolare, il diritto all'uso non
esclusivo di un marchio registrato;
che, comunque, la questione è infondata, perchè, quanto
alla censura ex art. 3 Cost., le situazioni poste a confronto non
sono comparabili, atteso che la vigente legislazione in materia
radiotelevisiva - al fine di evitare distorsioni della concorrenza,
assicurare la suddivisione delle risorse pubblicitarie a tutela di
ciascun settore e realizzare un bilanciamento volto a preservare il
pluralismo dell'informazione - vuole impedire l'uso contemporaneo
dello stesso marchio o di marchi similari da parte di operatori
dell'uno e dell'altro ambito, onde evitare ogni confusione fra
trasmissioni che vengono a coesistere e sovrapporsi in una medesima
zona, e così rispondere, all'esigenza pubblicistica di disciplinare
la concorrenza, tutelando non solo le posizioni delle emittenti, ma
anche e soprattutto quelle degli utenti e degli inserzionisti
pubblicitari;
che la scelta del legislatore non è manifestamente
irrazionale, in quanto la maggiore dimensione dell'emittente
nazionale ben può giustificare una tutela privilegiata del marchio
della stessa e il pre-uso del marchio in ambito locale non
costituisce l'unico possibile criterio di risoluzione del conflitto,
nè impedisce di attribuire importanza prevalente ad altri elementi,
quale l'ambito di diffusione dell'emittenza;
che la norma denunciata non contrasta con i principi
costituzionali di libertà dell'iniziativa economica privata e di
tutela della proprietà, in quanto, se è vero che, in base alla
disciplina vigente, l'uso anteriore del marchio conferisce al
pre-utente il diritto di utilizzare il segno distintivo nell'ambito
territoriale e nel settore merceologico in cui se ne è avvalso, è
anche vero che dalla sentenza n. 42 del 1986 della Corte
costituzionale si desume che deve ritenersi costituzionalmente
legittima «una norma che risolva il conflitto in base ad un criterio
diverso da quello della priorità, se esso - come nella specie -
risulta conforme ai principi di logica e razionalita»;
che è manifestamente infondato il profilo di
incostituzionalità prospettato in riferimento all'art. 21 Cost.,
giacchè l'obbligo di modificare il marchio che possa confondersi con
quello di altra emittente non incide in alcun modo sul diritto di
manifestare liberamente il pensiero mediante lo strumento di
diffusione utilizzato;
che si è ritualmente costituita la società Pubblikappa
s.r.l. (già Pubblikappa s.n.c.), ricorrente nel giudizio a quo, la
quale ha concluso per l'accoglimento della questione di legittimità
costituzionale;
che, secondo la deducente, la norma denunciata ha carattere
provvedimentale, indirizzandosi a destinatari agevolmente
identificabili, sicchè pare evidente che il legislatore «è
intervenuto allo scopo di promuovere determinati interessi, facenti
capo a ben determinate emittenti nazionali, a scapito delle posizioni
legittimamente acquisite ed esercitate da altre emittenti»;
che la stessa norma è, inoltre, del tutto irragionevole
riguardo al criterio adottato per risolvere la pretesa «interferenza»
fra marchi o denominazioni, in quanto, anzichè utilizzare il canone
prior in tempore potior in iure, che ha valore di principio generale
in materia (come già avrebbe ritenuto la Corte costituzionale nella
sentenza n. 42 del 1986), stabilisce che in ogni caso sia la
emittente locale a dover cessare l'uso del proprio marchio;
che, sotto altro profilo, la norma in questione porta una
deroga ingiustificata al principio dell'autonomia privata, demandando
all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di identificare i
casi di marchi reciprocamente interferenti e di imporre all'emittente
locale di dismettere il proprio, comprimendo l'autonomia negoziale
delle imprese di radiodiffusione;
che il marchio o la denominazione costituiscono il principale
strumento di identificazione degli operatori commerciali e tale
funzione identificatrice assume il massimo rilievo proprio nel
settore radiofonico, perchè è solo attraverso il marchio o la
denominazione che gli ascoltatori sono in grado di distinguere le
diverse emittenti; sicchè la dismissione forzosa del marchio o della
denominazione pone in pericolo la sopravvivenza economica
dell'emittente radiofonica, violando la libertà di iniziativa
economica, colpita nel presupposto stesso del suo esercizio (la
identificazione dell'imprenditore), e la proprietà privata, lesa
dalla perdita di cespiti che sono parte costitutiva del patrimonio
aziendale (traducendosi, in particolare, nel valore del cosiddetto
«avviamento commerciale»);
che l'impossibilità di individuare una giustificazione
ragionevole comporta, altresì, la impossibilità di ritenere che la
misura legislativa sia frutto del bilanciamento con ragioni di
utilità sociale, dal momento che anche queste restano
imperscrutabili;
che lo scopo di evitare confusioni identificative, senza
menomare gli interessi delle emittenti e degli ascoltatori, poteva
essere realizzato solo adottando il criterio della priorità
temporale nell'uso del nomen, criterio accolto anche dalla Comunità
europea per tutti i prodotti commerciali, pur meno «sensibili» di
quelli notiziali (artt. 1 e 5 della direttiva 104/89/CEE);
che, nella memoria depositata in prossimità dell'udienza, la
parte privata oppone all'eccezione di inammissibilità fondata
sull'esaurimento del potere decisorio del giudice a quo il precedente
di questa Corte (sentenza n. 4 del 2000) circa l'idoneità della sede
cautelare a sollevare questioni di legittimità costituzionale;
che, quanto al difetto di motivazione dell'ordinanza di
rimessione, per aver omesso di verificare se, nel caso concreto,
sussiste o meno la priorità nell'uso del nomen da parte
dell'emittente locale, la società deducente osserva che, anche se la
norma in questione «avesse un significato confermativo del criterio
del pre-uso, la sua incriminazione non sarebbe inutile giacchè il
criterio di priorità sarebbe comunque dalla stessa tutelato
unicamente nei confronti dell'emittente nazionale e non anche a
favore delle emittenti locali»;
che, quanto all'esigenza di evitare confusione fra i servizi
offerti dalle diverse emittenti, la deducente osserva che tale
esigenza può costituire soltanto l'occasio dell'intervento del
legislatore, ma non può certo servire a giustificare la soluzione
adottata, non essendo il criterio della maggiore dimensione nè
logico nè razionale, giacchè contrasta con lo stesso principio di
uguaglianza;
che non è conferente il richiamo al regime generale dei
marchi d'impresa, ove si consideri che tale regime è dettato a
tutela delle imprese concorrenti, cui è riconosciuta la
disponibilità dell'azione a difesa dei rispettivi segni distintivi,
mentre la norma denunciata configura un potere di intervento
d'ufficio dell'Autorità garante a difesa del marchio dell'emittente
più «grande»;
che, in tale regime, vige la regola della prevalenza del
pre-uso o uso di fatto del marchio, in base al principio prior in
tempore potior in iure, principio che è stato ritenuto dalla Corte
costituzionale conforme ai valori dell'iniziativa e della proprietà
privata (sentenza n. 42 del 1986), con la conseguenza che, per
portare ad esso una legittima deroga, occorrerebbe una adeguata
giustificazione, che non può certo ravvisarsi nella esigenza di
evitare la confondibilità dei prodotti o servizi, posto che tale
obiettivo è già raggiunto con l'ordinario regime dei marchi e con
il relativo criterio cronologico;
che, comunque, attesi «i particolari valori che l'art. 21
Cost. vuole siano garantiti da qualsiasi disciplina in tema di mezzi
radiotelevisivi, all'esigenza di conservare l'identità delle singole
voci notiziali va riconosciuta una posizione di assoluta preminenza a
causa della stretta correlazione tra la libertà di manifestazione
del pensiero riconosciuta al singolo mezzo e il nomen attraverso il
quale lo stesso viene riconosciuto dalla comunità degli
ascoltatori».
Considerato che il Consiglio di Stato dubita della legittimità
costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis, del decreto-legge 30 gennaio
1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato
dell'emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il
mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo),
convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo 1999, n. 78, in
quanto, disponendo che «le emittenti radiotelevisive locali, comprese
quelle che diffondono programmi in contemporanea o programmi comuni
non possono utilizzare, nè diffondere, un marchio, una denominazione
o una testata identificativi che richiamino in tutto o in parte
quelli di una emittente nazionale», contrasterebbe:
a) con il canone della ragionevolezza (art. 3 Cost.),
perchè, derogando ai principi della disciplina generale in tema di
marchi d'impresa, sacrifica le posizioni delle preesistenti emittenti
locali, senza tener conto della priorità temporale dell'uso;
b) con l'art. 41 Cost., perchè, sopprimendo il diritto
all'uso esclusivo del marchio, menoma la capacità concorrenziale
delle imprese emittenti locali, così comprimendo la libertà di
iniziativa economica privata;
c) con l'art. 42 Cost., perchè, inibendo l'uso del marchio,
che concorre alla consistenza patrimoniale dell'impresa, senza tener
conto della priorità temporale, comporta lesione della proprietà
privata;
d) con l'art. 21 Cost., perchè, incidendo sulla possibilità
dell'emittente locale di utilizzare un segno distintivo «in ipotesi
essenziale per conservare la posizione imprenditoriale dalla stessa
ritagliata sul mercato dell'informazione», potrebbe sacrificare
l'effettivo esercizio della libertà di informare e, indirettamente,
il pieno dispiegarsi del principio pluralistico;
che, preliminarmente, deve respingersi l'eccezione di
inammissibilità della questione sollevata dall'Avvocatura generale
dello Stato sul presupposto che, avendo emesso il provvedimento
cautelare richiestogli con l'appello proposto avverso l'ordinanza di
diniego del Tribunale amministrativo regionale, il Consiglio di Stato
avrebbe esaurito la potestas judicandi, quale ad esso compete nella
sede cautelare;
che questa Corte ha più volte statuito che il giudice
amministrativo ben può sollevare questione di legittimità
costituzionale in sede cautelare, sia quando non provveda sulla
domanda cautelare, sia quando conceda la relativa misura, purchè
tale concessione non si risolva, per le ragioni addotte a suo
fondamento, nel definitivo esaurimento del potere cautelare del quale
in quella sede il giudice amministrativo fruisce: con la conseguenza
che la questione di legittimità costituzionale è inammissibile -
oltre che, ovviamente, se la misura è espressamente negata
(ordinanza n. 82 del 2005) - quando essa sia concessa sulla base di
ragioni, quanto al fumus boni juris, che prescindono dalla non
manifesta infondatezza della questione stessa (sentenza n. 451 del
1993);
che la potestas judicandi non può ritenersi esaurita quando
la concessione della misura cautelare è fondata, quanto al fumus
boni juris, sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, dovendosi in tal caso la sospensione
dell'efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere
provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare
dopo l'incidente di legittimità costituzionale (ex plurimis,
sentenze n. 444 del 1990; n. 367 del 1991; numeri 24, 30 e 359 del
1995; n. 183 del 1997; n. 4 del 2000);
che la sospensione ex art. 23 della legge 11 marzo 1953,
n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), investe, conseguentemente, la fase cautelare del
giudizio amministrativo, dipendendo dall'esito del giudizio di
legittimità costituzionale la sorte dell'ordinanza cautelare emessa
(come testualmente recita, nel caso di specie, l'ordinanza di
sospensione dell'efficacia del provvedimento) «nelle more» del
relativo giudizio;
che la questione, peraltro, è manifestamente inammissibile
sotto altro profilo;
che il giudice rimettente, infatti, muove alla norma
denunciata censure che, da un lato, sembrano investirla nella sua
interezza (così, peraltro, il dispositivo dell'ordinanza di
rimessione) e, dall'altro lato, sembrano rivolte alla parte di essa
che pretenderebbe applicarsi «retroattivamente»;
che la segnalata ambiguità non consente di cogliere se
oggetto di censura sia, in sè, il criterio adottato dalla legge per
risolvere il conflitto tra emittenti che utilizzano denominazioni tra
loro confondibili, ovvero se si contesta il potere del legislatore di
introdurre una disciplina atta ad evitare confusione tra
denominazioni in precedenza utilizzate, ovvero ancora se, pur
riconoscendosi tale potere al legislatore, il criterio di soluzione
adottato debba essere sostituito da altro costituzionalmente
necessitato, e ciò sia che il diritto all'uso della denominazione
sia sorto a titolo originario che a titolo derivativo;
che inoltre il giudice rimettente - il quale pure denuncia il
mancato rispetto, da parte del legislatore, del principio della
priorità temporale dell'uso del marchio - non precisa quando nella
specie l'emittente nazionale abbia cominciato ad utilizzare la sua
denominazione, ma si limita a indicare la data in cui l'emittente
locale ha ottenuto il rilascio della concessione per l'esercizio
della radiodiffusione sonora.

Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
Dichiara la manifesta inammissibilità della questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2, comma 2-bis, del
decreto-legge 30 gennaio 1999, n. 15 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare la
costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore
radiotelevisivo), convertito, con modificazioni, nella legge 29 marzo
1999, n. 78, sollevata, in riferimento agli articoli 3, 41, 42 e 21
della Costituzione, dal Consiglio di Stato con l'ordinanza in
epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 23 gennaio 2006.
Il Presidente: Bile
Il redattore: Vaccarella
Il cancelliere:Di Paola
Depositata in cancelleria il 27 gennaio 2006.
Il direttore della cancelleria: Di Paola
06C0055