Serie Generale n. 161 del 12-7-2004
CIRCOLARI
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI DIPARTIMENTO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
CIRCOLARE 29 aprile 2004
Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nell'indicazione delle specifiche tecniche degli appalti pubblici di forniture sotto soglia comunitaria. (GU Serie Generale n.161 del 12-07-2004)

Gli uffici della Commissione europea - Direzione generale per il
mercato interno hanno segnalato al Governo dei casi nei quali alcune
stazioni appaltanti italiane, nel redigere i bandi di gara per
forniture sotto soglia comunitaria, hanno indicato specifiche
tecniche in violazione della normativa comunitaria applicabile in
materia.
Preso atto delle argomentazioni giuridiche poste a fondamento dei
rilievi avanzati dalla Commissione europea ed allo scopo di prevenire
controversie giudiziarie davanti alla Corte di giustizia delle
Comunità europee, si indicano qui di seguito le regole
comportanientali alle quali dovranno attenersi le stazioni appaltanti
nella materia di cui all'oggetto, alla luce delle norme di diritto
comunitario contenute nel trattato CE, che, in quanto tali, trovano
applicazione in tutto il territorio dell'Unione europea prevalendo
sul diritto nazionale e, pertanto, vanno rispettate anche con
riferimento a tutti gli appalti pubblici, compresi quelli non
disciplinati da specifiche direttive o regolamenti comunitari.
Per quanto concerne la disciplina nazionale, si ricorda che l'art.
15 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito in legge,
con modificazioni, dall'art. 1, legge 24 novembre 2003, n. 326
(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
25 novembre 2003, n. 274, supplemento ordinario) ha abrogato l'art.
24, commi 1 e 2, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 («Disposizioni
per la formazione del bilancio annuale e pluriermale dello Stato» -
legge finanziaria 2003). Le disposizioni abrogate estendevano, tra
l'altro, l'applicazione delle modalità previste dal decreto
legislativo 24 luglio 1992, n. 358, recante il «Testo unico delle
disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in
attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE»
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
11 agosto 1992, n. 188, supplemento ordinario), come modificato
dall'art. 7 del decreto legislativo 20 ottobre 1998, n. 402
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana
24 novembre 1998, n. 275), anche alle procedure aperte o ristrette
relative a contratti di appalto di valore superiore a 50 mila euro.
Ne consegue che la disciplina di cui al richiamato decreto
legislativo n. 358 del 1992 è oggi nuovamente applicabile, in via
diretta, ai soli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria
(così come detenninata con comunicato del Ministero dell'economia e
finanze del 29 dicembre 2003, pubblicato in Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana 29 dicembre 2003, n. 300), mentre per
l'aggiudicazione di appalti di importo inferiore alla soglia di
rilievo comunitario resta applicabile il solo regolamento di cui al
decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 573,
(pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana 10
ottobre 1994, n. 237).
Il decreto del Presidente della Repubblica n. 573 del 1994 non
contiene, però, quanto alle c.d. «specifiche tecniche» una
prescrizione analoga a quella contenuta nell'art. 8, comma 6, del
decreto legislativo n. 358 del 1992 (si veda in particolare l'art. 5
del menzionato decreto, relativo alla disciplina dei bandi di gara).
In particolare, l'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n. 358,
dispone, in ordine alle specifiche tecniche, che «salvo che non sia
giustificata dall'oggetto dell'appalto, è vietata l'introduzione
nelle clausole contrattuali di specifiche tecniche che menzionano
prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza o ottenuti
con un particolare procedimento e che hanno l'effetto di favorire o
escludere determinati fornitori o prodotti. È vietata, in
particolare, l'indicazione di marchi, brevetti o tipi o l'indicazione
di un'origine o di una produzione determinata; tale indicazione,
purchè accompagnata dalla menzione «o equivalente», è, tuttavia
ammessa se le amministrazioni aggiudicatrici non possano fornire una
descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche
sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli
interessati.».
Tale disposizione è stata introdotta nell'ordinamento italiano
proprio per garantirne la piena coerenza ed il rispetto di quanto
sancito dal trattato CE all'art. 28 (ex art. 30), in base al quale
«Sono vietate fra gli Stati membri le restrizioni quantitative
all'importazione nonchè qualsiasi misura di effetto equivalente»,
nonchè all'art. 30 (ex art. 36), in base al quale «Le disposizioni
degli articoli 28 e 29 lasciano impregiudicati i divieti o
restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito
giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di
pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone
e degli animali o di preservazione dei vegetali di protezione del
patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela
della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o
restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione
arbitraria, nè una restrizione dissimulata al commercio tra gli
Stati membri
La libera circolazione delle merci all'interno del Mercato unico
europeo, con divieto di qualsiasi restrizione quantitativa
all'importazione o misura di effetto equivalente nel commercio tra
Stati membri, sancita dal trattato CE, rappresenta un principio di
carattere generale che, per sua natura, trova indistinta applicazione
in materia di appalti pubblici di fornitura sia di importo superiore
alla soglia comunitaria, come regolamentati dal sopra citato decreto
legislativo, sia di importo inferiore alla soglia comunitaria
medesima. Infatti, sebbene il procedimento di aggiudicazione dei
contratti di appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria non
rientri nell'ambito di applicazione delle sopra menzionate direttive
in materia di appalti pubblici di fornitura, «gli enti aggiudicatori
che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare i principi
fondamentali del trattato, in generale» (in tal senso, Corte di
giustizia, sezione sesta, sentenza del 7 dicembre 2000 in Causa
C-324/98, c.d. Telaustria) in ragione della prevalenza, anche ai
sensi dell'art. 117, comma 1, della Costituzione, del diritto
comunitario sul diritto nazionale.
Non può, infatti, non condividersi che la mancata menzione della
dizione «o equivalente» dopo l'indicazione, nel capitolato d'oneri,
di un prodotto di una determinata fabbricazione o provenienza o
ottenuto con un particolare procedimento «non solo può dissuadere
gli operatori economici che usano sistemi analoghi a tale prodotto
dal partecipare alla gara d'appalto, ma può altresì ostacolare le
correnti d'importazione nel commercio intracomunitario, in contrasto
con l'art. 30 del trattato, riservando il mercato ai soli fornitori
che si propongono di usare il prodotto specificamente indicato (v.,
in tal senso, sentenza Commissione/Paesi Bassi, citata, punto 27)»
(cfr. Corte di giustizia, seconda sezione, ordinanza del 3 dicembre
2001, punto 22, in causa C-59/00, c.d. Bent Mousten).
La mancata menzione, da parte dell'art. 5 del decreto del
Presidente della Repubblica n. 573, cit., di una prescrizione analoga
a quella contenuta nell'art. 8, comma 6, del decreto legislativo n.
358, cit., risulta, pertanto, del tutto irrilevante: «tenuta in
considerazione anche la ratio, che vi è evidentemente sottesa, di
tutela dei principi della libera concorrenza e di non
discriminazione, è particolarmente problematico non considerare il
sopra espresso dettato normativo come l'esplicazione di un principio
di generale applicazione e di diretta derivazione comunitaria, non
limitabile in quanto tale agli appalti direttamente presi in
considerazione dalla normativa di matrice comunitaria» (cfr. in tal
senso, Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 10 aprile 2002, n.
1945).
A maggior conferma di quanto appena asserito basta considerare che
ove vi fosse nell'ordinamento italiano una specifica norma che
escludesse l'obbligo di una tale prescrizione per gli appalti sotto
soglia comunitaria, sussisterebbe l'obbligo per le singole stazioni
appaltanti di disapplicare tale norma nazionale in quanto da ritenere
in contrasto con il diritto comunitario, obbligo incombente «non solo
al giudice nazionale, ma anche a tutti gli organi dello Stato,
comprese le autorità amministrative (v., in questo senso, sentenza
22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, racc. pag. 1839,
punto 31), il che implica, ove necessario, l'obbligo di adottare
tutti i provvedimenti necessari per agevolare la piena efficacia del
diritto comunitario (v. sentenza 13 luglio 1972, causa 48/71,
Commissione/Italia, racc. pag. 529, punto 7)» (in tal senso da
ultimo, Corte di giustizia, sentenza del 9 settembre 2003, punto 49
della motivazione, in causa C-198/0l).
In conclusione, deriva da tutto quanto sopra detto che i bandi di
gara, e la correlata documentazione, per l'aggiudicazione di appalti
pubblici sotto soglia comunitaria, nel regolamentare gli aspetti
connessi alle «specifiche tecniche» del bene oggetto di fornitura,
dovranno prestare la massima cura nel contenere previsioni coerenti
con i suddetti principi, dovendosi considerare, per contro, a tutti
gli effetti illegittima ogni indicazione diretta ad individuare
marchi, brevetti o tipi, nonchè l'indicazione di un'origine o di una
produzione determinata a meno che, nelle sole ipotesi nelle quali non
risulti possibile fornire una descrizione dell'oggetto del contratto
mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte
di tutti gli interessati, tali indicazioni siano espressamente
accompagnate dalla indicazione ulteriore: «o equivalente».
Tali essendo i principi ricavabili dall'ordinamento comunitario,
questo Ministro invita tutte le amministrazioni interessate a
conformarsi con effetto immediato alle ricordate prescrizioni in sede
di redazione di tutti i nuovi bandi di gara e dell'allegata
documentazione per l'aggiudicazione di appalti pubblici di fornitura
di importo inferiore alla soglia comunitaria, nonchè nello
svolgimento delle relative procedure selettive.
Si segnala, infatti, che la Commissione europea è già più volte
intervenuta nei confronti del Governo italiano sottoponendo a vaglio
critico il comportamento di alcune stazioni appaltanti che nel corso
di procedure di evidenza pubblica per l'aggiudicazione di appalti di
forniture sotto soglia comunitaria hanno pubblicato avvisi di gara
richiedendo beni, oggetto della fornitura, mediante indicazione di
marca e modello predeterminato ed escludendo la possibilità di
fornire modelli equivalenti di differente marca, sottolineandone la
contrarietà con i citati articoli 28 e 30 del trattato CE.
Poichè l'eventuale ripetersi di comportamenti simili da parte
delle stazioni appaltanti, da ritenersi illegittimi per violazione
alle regole comunitarie sopra descritte, potrebbero comportare una
condanna dello Stato italiano, ai sensi dell'art. 228 del trattato
CE, con conseguente applicazione di sanzioni pecuniarie da parte
dell'Unione europea, si rammenta che ciò comporterebbe,
conseguentemente, l'obbligo di attivazione da parte del Governo dei
consequenziali provvedimenti a carico dei pubblici funzionari che vi
hanno dato causa, si invitano tutte le stazioni appaltanti ad
attenersi scrupolosamente agli indirizzi operativi di cui alla
presente circolare, con l'avvertenza che, in caso di inosservanza di
siffatti obblighi, si incorrerà nella responsabilità amministrativa
per danno all'erario.
La presente circolare sarà pubblicata nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana al fine di assicurarne una diffusa
conoscenza sull'intero territorio nazionale.
Roma, 29 aprile 2004

Il Ministro
per le politiche comunitarie
Buttiglione

Registrato alla Corte dei conti il 9 giugno 2004
Ministeri istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri
registro n. 7, foglio n. 9