1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 15-6-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 306 ORDINANZA (Atto di promovimento) 29 marzo 2005
Ordinanza emessa il 29 marzo 2005 dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Yatte Mbagnick Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Espulsione disposta per ingresso illegale - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Nuova disciplina - Arresto da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe di cui agli artt. 650 cod. pen. e 2 della legge n. 1423/1956 - Parita' di trattamento rispetto alle ipotesi piu' gravi di cui all'art. 13, comma 13-bis, del d.lgs. n. 286/1998 - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [recte: decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0654) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 15-6-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Yatte Mbagnick, cittadino senegalese tratto in arresto il 29
novembre 2004, è stato condotto dinanzi a questo giudice per la
convalida ed il contestuale giudizio direttissimo in relazione al
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998 e
successive modifiche, perchè, ricevuto in data 29 marzo 2004
l'ordine scritto del Questore di Genova di lasciare il territorio
dello Stato italiano entro il termine di cinque giorni, ivi si
tratteneva senza giustificato motivo in violazione dell'ordine
predetto.
All'udienza dell'11 marzo 2005 il p.m. ha sollevato questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs.
n. 286/1998 e successive modifiche, per contrarietà agli articoli 3
e 27, terzo comma, della Cost. (v. memoria illustrativa). Dall'esame
degli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento non pare possa
profilarsi la sussistenza di un giustificato motivo all'inosservanza,
da parte di Yatte Mbagnick dell'ordine impartitogli dal questore a
seguito di decreto del Prefetto di Genova del 21 gennaio 2004; ordine
personalmente notificato all'imputato in lingua francese in data
29 marzo 2004 ed in cui si dà atto dell'impossibilità sia di
eseguire l'espulsione mediante accompagnamento alla frontiera (per
indisponibilità del vettore o di altro mezzo idoneo), sia di
trattenere l'imputato presso un centro di permanenza temporanea (per
carenza di posti disponibili).
In ordine all'istanza del pubblico ministero questo tribunale
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286/1998 come
sostituito dall'art. 1, comma 5-bis della legge n. 271 del
12 novembre 2004 (che ha convertito in legge con modificazioni il
d.l. n. 241 del 14 settembre 2004), nella parte in cui commina la
pena della reclusione da uno a quattro anni, per sospetta violazione:
a) dell'art. 3 Cost., sotto il duplice profilo
dell'irragionevolezza della scelta legislativa in merito all'entità
della pena comminata e dell'ingiustificata disparità di trattamento
sanzionatorio rispetto a fattispecie analoghe;
b) dell'art. 27, comma 3, Cost. perchè prevede una pena
detentiva i cui limiti edittali appaiono, in quanto sproporzionati al
disvalore dell'illecito, del tutto divergenti rispetto alla finalità
rieducativa del condannato.
La questione assume rilevanza nel presente giudizio poichè, in
caso di accoglimento della richiesta di condanna avanzata dal p.m.,
questo giudice dovrebbe infliggere una pena detentiva che pare in
contrasto con le norme costituzionali sopra indicate.
In merito al primo dei profili d'illegittimità denunciati, si
osserva che, sebbene dal controllo demandato alla Corte
costituzionale sia escluso, ai sensi dell'art. 28 legge n. 87/1953,
«ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento», la
stessa Corte ha più volte precisato che l'esercizio di detto potere
«può essere censurato, sotto il profilo della legittimità
costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il
limite della ragionevolezza» (così Corte cost., sent. n. 409 del
1989; v., altresì sentenza n. 62 del 1986; n. 84/1997; ordinanza
n. 267 del 1999).
Nel caso in esame, la scelta di inasprire la pena per il reato di
cui all'art. 14, comma 5-ter del t.u. in tema di immigrazione
(raddoppiando il minimo e quadriplicando il massimo originariamente
previsti) appare arbitraria in quanto non sorretta da criteri logici
e razionali, quale potrebbe essere un recente maggior allarme sociale
determinato dalla presenza sul territorio dello Stato di stranieri
clandestini.
Ad avviso del giudicante, gli emendamenti apportati in sede di
conversione del decreto-legge n. 241 del 14 settembre 2004
evidenziano come il rigore sanzionatorio introdotto, anzichè
rispondere a mutate esigenze di politica criminale, abbia quale unica
finalità quella di surrettiziamente ripristinare l'arresto
obbligatorio, la cui previsione, in relazione alla fattispecie
incriminatrice in esame, è stata dichiarata illegittima dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 223 del 2004. Al riguardo pare
opportuno ripercorrere brevemente l'iter che ha condotto alle
modifiche da ultimo inserite nel testo unico in materia di
immigrazione.
Il decreto-legge n. 241 del 14 settembre 2004, come si legge dal
preambolo, è stato emanato sulla base della ritenuta «necessità ed
urgenza, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 222
del 15 luglio 2004, di modificare l'attuale disciplina in materia di
espulsioni di immigrati clandestini, per assicurare piena efficacia
alle garanzie previste dall'art. 13 della Costituzione anche per gli
stranieri per i quali sia stato disposto l'accompagnamento alla
frontiera e, contestualmente, prevedere adeguate misure per
assicurare la massima celerità dei provvedimenti di convalida e di
esecuzione delle espulsioni».
In attuazione di quanto deciso dalla Corte costituzionale con la
sentenza su indicata, il decreto-legge n. 241/2004 ha infatti
previsto, all'art. 1, comma 1, la sospensione del provvedimento del
questore di allontanamento dal territorio nazionale sino alla
decisione da parte del giudice di pace sulla convalida del
provvedimento di accompagnamento alla frontiera.
Lo stesso art. 1 ha inoltre sostituito l'art. 14, comma
5-quinquies, del testo unico in materia di immigrazione (che
prevedeva l'arresto obbligatorio ed il giudizio direttissimo sia in
relazione al reato di inosservanza dell'ordine del questore di
allontanarsi dal territorio dello Stato entro il termine di cinque
giorni, sia in relazione al reato di reingresso in Italia da parte
dello straniero espulso), facendo venir meno la possibilità di
procedere ad arresto nei confronti degli stranieri inottemperanti al
predetto ordine del questore (v. art. 1, comma 6, d.l. cit.).
È evidente che con tale ultima disposizione il legislatore ha
inteso adeguarsi, non già alla sentenza n. 222 del 15 luglio 2004,
bensì a quella coeva con cui la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità, per violazione degli artt. 3 e 13 Cost.,
dell'art. 14, comma 5-quinquies T.U. immigrazione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» (v. sentenza
n. 223 del 15. luglio 2004 ove il giudice delle leggi ha ritenuto la
manifesta irragionevolezza della misura «precautelare» prevista dalla
norma censurata, non essendo la stessa suscettibile di sfociare, in
base al vigente ordinamento processuale, in alcun provvedimento
coercitivo. Sul punto si veda la Relazione governativa al
decreto-legge, in cui si precisa che «in relazione alla sentenza
n. 223 del 2004 della Corte costituzionale ... il decreto provvede a
rimodulare il testo della norma censurata, escludendo il reato di cui
al comma 5-ter dalla disposizione che impone l'arresto»).
In sede di conversione del decreto-legge n. 241/2004, il
legislatore, tra le altre modifiche apportate, ha:
1) reintrodotto l'arresto obbligatorio per la violazione
dell'ordine del questore di allontanarsi dal territorio nazionale
(salva l'ipotesi in cui il provvedimento di espulsione dello
straniero destinatario dell'intimazione del questore, sia stato
emesso «perchè il permesso di soggiorno è scaduto da più di
sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo»);
2) modificato l'originario trattamento sanzionatorio per il
reato suddetto, stabilendo la reclusione da uno a quattro anni, in
luogo dell'originaria pena dell'arresto da sei mesi ad un anno,
attualmente riservata al solo caso in cui l'espulsione sia stata
decretata per scadenza del permesso di soggiorno di cui non è stato
richiesto il rinnovo (cfr. art. 1, comma 5-bis).
Appare dunque evidente - nonostante nel corso dei lavori
preparatori tali emendamenti siano stati presentati quale attuazione
della pronuncia n. 223 della Corte costituzionale (cfr., ad esempio,
relazione 1ª Commissione in sede referente del 26 ottobre 2004) - che
solo mediante un adeguamento del limite edittale massimo per il reato
di inosservanza dell'ordine del questore a quello previsto
dall'art. 280 cod. proc. pen. ai fini dell'adozione di una misura
cautelare coercitiva (e, in particolare, a quello previsto per la
custodia cautelare in carcere), il legislatore ha potuto reintrodurre
l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto, che lo stesso
decreto-legge oggetto di conversione, in ossequio - esso sì - alla
pronuncia della Consulta, aveva eliminato dal previgente testo unico
in materia di immigrazione.
La misura della pena comminata per il reato in questione risulta
in contrasto con l'art. 3 Cost., non solo perchè priva di una
giustificazione realmente connessa ad un mutamento del fenomeno
dell'immigrazione clandestina (che, attraverso la normativa contenuta
nel testo unico n. 286/1998, s'intende contrastare), ma anche perchè
non ragionevolmente rapportabile al tipo di illecito. La violazione
sanzionata è invero un reato di pericolo, la cui incriminazione ha
lo scopo di «rendere effettivo il provvedimento di espulsione,
rimuovendo situazioni di illiceità o di pericolo correlate alla
presenza dello straniero nel territorio dello Stato» (cosi': Corte
cost., ordinanza n. 302/2004). È pur vero che l'art. 14, comma
5-ter, prevede un'ampia cornice edittale, sì da astrattamente
consentire l'irrogazione di una risposta punitiva modulata sulle
singole concrete fattispecie. Ciò nonostante, il minimo di un anno
di reclusione appare sproporzionato per eccesso rispetto ai casi in
cui il soggetto attivo del reato non risulta in concreto socialmente
pericoloso.
Il principio di proporzionalità tra pena e gravità del fatto
(recentemente recepito nella Carta costituzionale europea: v.
art. II-109, comma 3), come più volte precisato dal Giudice delle
leggi, è espressione del più generale principio di uguaglianza di
cui all'art. 3 Cost., la cui osservanza da parte del Legislatore fa
sì «che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla
funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni
individuali» (così Corte cost. n. 409/1989; si veda altresì
sentenza n. 84 del 1997, in cui la Corte, ribadendo che «la
valutazione di adeguatezza delle sanzioni penali in relazione alla
gravità dell'illecito spetta alla ... discrezionalità del
legislatore, col limite della non irragionevolezza», ha ritenuto non
fondata la questione di legittimità dell'art. 93 del d.P.R.
n. 570/1960, poichè la norma impugnata commina pene determinate solo
nel massimo e non nel minimo, consentendo, dunque, che fatti di
minore gravità siano puniti in concreto con le pene previste dagli
articoli 23 e 24 cod. pen.).
A dimostrazione dell'incongruenza del rapporto tra disvalore del
fatto incriminato e sanzione penale comminata dall'art. 14, comma
5-ter, vale altresì il raffronto tra detta disposizione e quella
contenuta nell'art. 13, comma 13-bis, primo periodo d.lgs.
n. 286/1998, che parimenti punisce con la reclusione da uno a quattro
anni il trasgressore del divieto di reingresso nello Stato italiano
conseguente ad un'espulsione disposta dal giudice e rispetto alla
quale, singolarmente, il legislatore del 2004 non ha avvertito
l'esigenza di inasprire il trattamento sanzionatorio. Eppure trattasi
di una condotta criminosa più grave rispetto a quella delineata
dall'art. 14, comma 5-ter, sia perchè implica un comportamento
attivo da parte dello straniero già espulso, sia - soprattutto -
perchè realizzata da un soggetto concretamente pericoloso per la
collettività o che, comunque, è già stato raggiunto da una
sentenza di condanna. Ai sensi degli artt. 15 e 16, d.lgs.
n. 286/1998, l'espulsione viene infatti disposta dall'autorità
giudiziaria: 1) a titolo di misura di sicurezza nei confronti dello
straniero, socialmente pericoloso, condannato per uno dei delitti di
cui agli artt. 380 e 381 c.p.p.; 2) a titolo di sanzione sostitutiva
di una pena detentiva non superiore a due anni, sempre che non sia
possibile formulare nei confronti dello straniero condannato una
prognosi di non recidiva; 3) a titolo di misura alternativa alla
detenzione nei confronti dello straniero condannato e che debba
scontare una pena, anche residua, non superiore a due anni.
Appare arduo comprendere la ragione della scelta di riservare una
pena identica a fatti criminosi che lo stesso legislatore, solo nel
luglio 2002, aveva diversamente apprezzato sotto il profilo della
lesione dell'interesse pubblico tutelato, tanto da configurare l'uno
(il ritorno in Italia dello straniero coattivamente espulso a seguito
di provvedimento giurisdizionale) un delitto, l'altro (l'inosservanza
dell'intimazione del questore ad allontanarsi dal territorio
nazionale) una fattispecie meramente contravvenzionale da punire con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Un'ulteriore violazione del principio costituzionale di
uguaglianza (che impone un trattamento differenziato per situazioni
non omogenee) è ravvisabile ponendo a raffronto le pene comminate
dalla norma impugnata e quelle comminate dall'art. 13, comma 13-bis,
secondo periodo, che punisce il reingresso in Italia dello straniero,
già denunciato per il medesimo fatto e coattivamente espulso. In
relazione a tale ultima fattispecie incriminatrice il legislatore del
2004 ha per vero inciso sulla pena, limitandosi tuttavia ad innalzare
il solo limite massimo edittale (che è passato da quattro a cinque
anni di reclusione), lasciando invece invariato il limite minimo di
un anno. La diversa gravità delle condotte in esame, anche in questo
caso, non era sfuggita al legislatore del 2002, che aveva infatti
riservato alle stesse un trattamento sanzionatorio ben differenziato
sotto il profilo qualitativo e quantitativo. Anche il lieve «ritocco»
apportato, per rimarcare quella che il legislatore non può che
continuare a considerare ipotesi più grave, non rispetta il rapporto
tra i limiti (minimo e massimo) di pena, che in origine
opportunamente distingueva le due fattispecie incriminatici. Ad
avviso del tribunale, appare comunque del tutto irragionevole punire
con lo stesso minimo edittale sia lo straniero inottemperante
all'ordine del questore, sia lo straniero che, già denunciato per
analogo reato (con ciò solo dimostrando una maggiore pericolosità
sociale), ritorna in Italia dopo esserne stato due volte espulso manu
militari.
L'entità della pena comminata risulta irragionevolmente
sproporzionata per eccesso non solo se rapportata alle scelte
complessivamente operate dal legislatore in sede di conversione del
decreto-legge n. 241/2004, ma anche se raffrontata a quella prevista
in relazione a fattispecie criminose analoghe sotto il profilo
oggettivo e del bene giuridico tutelato. Il richiamo va all'art. 650
c.p. che punisce l'inosservanza di un provvedimento dell'autorità.
Lo scarto sanzionatorio esistente tra le pene previste dall'art. 14,
comma 5-ter e quelle comminate dall'art. 650 c.p. (arresto fino a tre
mesi o ammenda) appare difficilmente giustificabile a fronte di una
condotta illecita sostanzialmente omogenea: l'inosservanza di un
provvedimento emesso dalla pubblica autorità per motivi di sicurezza
pubblica o di ordine pubblico (ragioni che, ai sensi dell'art. 13,
comma 1, d.lgs. n. 286/1998, legittimano un decreto di espulsione
dello straniero parte del Ministro dell'interno) è infatti punita in
maniera significativamente più severa se autore della violazione è
un cittadino extracomunitario illegalmente presente sul territorio
nazionale.
Nè varrebbe obiettare, per escludere l'irragionevolezza della
scelta legislativa, che le due norme poste a raffronto fanno parte di
distinti contesti legislativi, posto che «il canone della
ragionevolezza deve trovare applicazione non solo all'interno di
singoli comparti normativi, ma anche con riguardo all'intero sistema»
(v. in tal senso: Corte cost., sentenza cit. n. 84/1997).
La denunciata violazione del principio di proporzionalità lede
altresì il precetto costituzionale di cui all'art. 27, comma 3
Cost., poichè, come affermato dalla Corte costituzionale,
«l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento - è strumento per
una determinazione della pena quanto più possibile "finalizzata",
nella prospettiva dell'art. 27, terzo comma, Cost.» (sentenza n. 50
del 1980). Invero, una sanzione non corrispondente al disvalore del
fatto (nel caso di specie, sperequata per eccesso) sarebbe avvertita
dall'autore del reato come non «meritata» e, dunque, lungi dal
rieducarlo, lo indurrebbe ad ulteriori atteggiamenti di trasgressione
alla legge.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 27, comma 3, della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis della legge
12 novembre 2004, n. 271, nella parte in cui commina la pena della
reclusione da uno a quattro anni nei confronti dello straniero che,
senza giustificato motivo, si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore.
Manda la cancelleria affinchè gli atti siano immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Manda la cancelleria affinchè notifichi al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunichi ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento l'ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Genova, addì 29 marzo 2005.
Il giudice: Bossi
05C0654