1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 5-3-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 57 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 settembre 2002
Ordinanza emessa il 27 settembre 2002 dal tribunale amministrativo regionale della Toscana sul ricorso proposto da Memmini Graziano contro A.S.L. n. 11 di Empoli Sanita' pubblica - Medici dirigenti sanitari - Incarichi di direzione di strutture complesse - Attribuzione mediante scelta effettuata dal Direttore generale della ASL sulla base di una rosa di candidati idonei selezionati da apposita commissione - Mancata previsione di criteri selettivi nella valutazione comparativa dei candidati Violazione dei principi di imparzialita', buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa. - Decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15-ter, comma 2, come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229. - Costituzione, art. 97, commi primo e terzo. (003C0143) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 5-3-2003)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1740/2000
proposto da Memmini Graziano, rappresentato e difeso dall'avv.
Riccardo Di Falco, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio
in Firenze, via dei della Robbia n. 67;
Contro l'Azienda sanitaria U.s.l. n. 11 Empoli, in persona del
Direttore generale pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato
e difeso dagli avv. Riccardo Del Punta, Marco Lovo e Roberta Volpini,
ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. La Spina in
Firenze, L.no degli Archibugieri n. 8;
E nei confronti di Turini Marianella, costituitasi in giudizio,
rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Vaglio, ed elettivamente
domiciliata presso questa Segreteria Tribunale amministrativo
regionale in Firenze, via Ricasoli n. 40;
Per l'annullamento del provvedimento del Direttore generale della
azienda sanitaria n. 200 del 27 aprile 2000, con la quale è stato
deliberato di conferire incarico di dirigente medico della struttura
complessa di pediatria alla dott.ssa Marianella Turini, nonchè di
ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto, fra cui gli atti
della Commissione di esperti nominata ai fini della procedura;
dell'eventuale contratto stipulato fra l'amministrazione e la
dott.ssa Turini;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 29 maggio 2002 - relatore il
Consigliere Raffaele Potenza -, gli avv. R. Di Falco, e G. Vaglio,
anche in sostituzione di R. Del Punta e M. Lovo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F a t t o

Con deliberazione n. 1366 del 25 agosto 1999 l'Azienda U.s.l.
n. 11 di Empoli indiceva un "pubblico avviso", a norma dell'art. 15
del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall'art. 13 del d.lgs.
n. 229/1999, per l'attribuzione, mediante incarico pluriennale (da
cinque a sette anni), della direzione di una struttura complessa
(pediatria).
La procedura selettiva non era riservata a soggetti già
dipendenti dell'amministrazione.
Il dott. Graziano Memmini partecipava alla procedura, al termine
della quale egli veniva dichiarato idoneo unitamente ad altri sette
candidati, tra i quali la dott.ssa Marianella Turini. Nei confronti
di entrambi la Commissione esprimeva letteralmente il medesimo
giudizio di idoneità complessiva nei seguenti termini: "oltre ad
avere un buon curriculum formativo - professionale, ha dimostrato una
preparazione ottima sotto il profilo tecnico-professionale ed ottima
sotto quello manageriale" (Scheda sub c all. al verbale n. 2 del
3 marzo 2000).
Con deliberazione n. 200 del 27 aprile 2002, il direttore
generale, considerate le valutazioni della commissione, dalle quali
emergeva il possesso da parte di tutti gli idonei delle
caratteristiche necessarie per la copertura del posto, riteneva
"opportuno", "in relazione alle esigenze specifiche richieste da
questa Azienda", conferire l'incarico in questione alla dott.ssa
Turini Marianella.
Avverso tale determinazione il dott. Memmini ha adito questo
Tribunale, domandando quanto specificato in epigrafe e deducendo
motivi così riassumibili:
I) Violazione del principio generale di motivazione degli
atti amministrativi. Violazione dell'art. 3, legge n. 241/1990,
violazione del principio di buon andamento ed imparzialità
dell'amministrazione (art. 97 Cost.). Violazione del principio di
pari opportunità di accesso agli impieghi pubblici. Eccesso di
potere per violazione della circolare ministeriale 10 maggio 1996,
n. 1221, interpretativa del d.lgs. n. 502/1992. Eccesso di potere per
illogicità manifesta, difetto di istruttoria, sviamento;
II) Violazione dei principi generali in tema di
partecipazione a procedure concorsuali. Violazione del principio
della par condicio e del bando di concorso. Eccesso di potere per
illogicità manifesta. Difetto di adeguata istruttoria. Difetto di
motivazione. Sviamento.
A sostegno di tali deduzioni sono state svolte considerazioni che
si intendono qui richiamate.
Si è costituita in giudizio l'amministrazione intimata,
resistendo al ricorso ed esponendo in successiva memoria le proprie
argomentazioni difensive, che parimenti si hanno qui per richiamate.
Si è altresì costituito il controinteressato intimato
destinatario della nomina al posto a concorso.
Anche parte ricorrente ha riassunto in memoria le proprie tesi ed
alla pubblica udienza del 29 maggio 2002 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.

D i r i t t o

Premessa la sussistenza della giurisdizione di questo Tribunale
in merito all'insorta controversia (art. 68, comma 4, d.lgs.
n. 80/1998 e, Corte cost., ord. n. 2 del 4 gennaio 2001), il
ricorrente deduce, avverso l'impugnata nomina concorsuale, difetto di
motivazione (in violazione sia dell'art. 3 della legge n. 241/1990,
ribadito in materia dalla circolare ministeriale 10 maggio 1996
n. 221) per non avere l'amministrazione sanitaria, nonostante il
giudizio ottenuto dal ricorrente fosse identico a quello riportato
dal candidato prescelto, indicato le ragioni che hanno determinato la
scelta del candidato prescelto, con ciò realizzando inoltre, secondo
la tesi prospettata, la violazione dei principi di buon andamento ed
imparzialità che devono assistere l'azione dell'amministrazione,
anche in materia di pubblici concorsi.
La censura sollevata dal ricorrente investe dunque la scelta
dell'amministrazione in quanto operata senza addurre a supporto
nessuna motivazione di carattere selettivo.
Evidenziata la doglianza su cui il Collegio è chiamato a
pronunziarsi, occorre innanzitutto porla a raffronto col sistema
selettivo nella fattispecie applicato, e regolato dall'art. 15-ter
del d.l. n. 502/1992 (come modificato dall'art. 13 del d.lgs.
n. 229/1999), il cui secondo comma dispone: "L'attribuzione
dell'incarico di direzione di struttura complessa è effettuata dal
direttore generale, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, sulla base di una rosa di
candidati idonei selezionata da una apposita commissione".
Come emerge dalla lettura di tale norma, il sistema selettivo
adottato dal legislatore prevede, dopo l'accertamento dell'idoneità
dei candidati, semplicemente una scelta da parte del direttore
generale del candidato idoneo da nominare.
Va premesso che in relazione a tale procedimento di nomina non
può oggettivamente venire in rilievo alcuna censura di difetto di
motivazione [in base al generale principio accolto dall'ordinamento
(art. 3, legge n. 241/1990)], nelle fattispecie in cui (come quella
in esame ed in applicazione della legge), si tratti di scegliere tra
candidati che abbiano conseguito il medesimo livello di idoneità; ed
invero in tali ipotesi, considerato da un lato che il procedimento
selettivo previsto dalla legge non prevede la redazione di alcuna
graduatoria tra gli idonei, nè prescrive la formazione e
l'applicazione di alcun altro criterio graduante, e dall'altro che,
secondo normali principi di diritto amministrativo non può accedersi
al contenuto tecnico delle valutazioni di idoneità professionale
compiute dalla Commissione, si evidenzia che il sistema in questione
ha attribuito all'amministrazione una facoltà di scelta senza onere
di motivazione comparativa, che pertanto legittima una selezione
finale dei candidati orientata solo da motivi di opportunità, e non
da ragioni di migliore professionalità (a tale "opportunità si è
peraltro espressamente richiamato il provvedimento impugnato di
conferimento dell'incarico in questione alla controinteressata).
Alla luce di quanto sopra (avente valenza assorbente della
censura di violazione della legge n. 241/1990), il Collegio dovrebbe
respingere il ricorso.
Il Collegio tuttavia dubita, per le ragioni di seguito esposte,
che detto sistema selettivo sia conforme ai principi sottesi
all'art. 97 della Costituzione e dalla soluzione di tali
perplessità, rilevanti quindi ai fini della decisione del ricorso
giurisdizionale, dipende l'esito della controversia ad esso
sottoposta.
Avverso la norma su richiamata non appare, infatti,
manifestamente infondata l'ipotesi di violazione del principio
costituzionale (art. 97, terzo comma) per il quale l'accesso ai
pubblici impieghi avviene per concorso, in correlazione con quelli di
buon andamento e di imparzialità posti a presidio
dell'organizzazione amministrativa (art. 97, primo comma).
Il Collegio non ignora che il legislatore, nell'esercizio della
propria ampia discrezionalità in materia di scelta dei sistemi e
delle procedure di accesso agli impieghi con le pubbliche
amministrazioni, abbia nella fattispecie inteso facilitare
quest'ultime nella scelta del soggetto professionalmente migliore. È
appena il caso qui di sottolineare infatti che i prospettati dubbi di
costituzionalità non investono la scelta di principio generale del
legislatore per un sistema selettivo contrassegnato dalla presenza di
rilevanti elementi discrezionali (consoni rispetto ad un generale
disegno di ispirazione privatistico-manageriale applicato al pubblico
impiego), ma coinvolgono, ben diversamente, la questione se il
sistema prescelto e dal quale è stata espunta ogni forma di
graduazione dei meriti dei concorrenti, si ponga o meno nei limiti
dell'interesse pubblico sotto il profilo della razionalità delle
scelte legislative compiute e delle garanzie di trasparenza richieste
nel pubblico interesse (cfr. Corte cost. n. 81/1983), cui tendono i
cennati principi costituzionali posti a presidio dell'azione delle
pubbliche amministrazioni. A tale riguardo non va infatti trascurato
che le procedure concorsuali investono l'attività di soggetti i
quali conservano sempre la propria natura giuridica di
amministrazioni pubbliche (come risulta confermato dalla
conservazione, ex art. 68 d.lgs. n. 29/1993, della giurisdizione
amministrativa sui concorsi) e che perciò le procedure selettive
sono ispirate in primo luogo al soddisfacimento di .un interesse
pubblico (v. Corte cost. n. 31/1983).
Con riguardo alla fattispecie legislativa in applicazione, le
esigenze sopra richiamate risultano poi rafforzate in presenza di
candidati che vengano classificati al medesimo livello di
professionalità, investendo qui la necessità di offrire ai
concorrenti la garanzia che la selezione dei vincitori avvenga
mediante sistemi che comunque impongano all'amministrazione di dare
conto delle ragioni delle proprie scelte, escludendo che queste
possano risiedere unicamente in ragioni di opportunità o,
analogamente, di assoluta discrezionalità amministrativa.
La necessità qui sottolineata costituisce peraltro il contenuto
logico del concetto stesso di concorso, mentre il sistema qui
criticato appare consono più all'istituto della chiamata diretta del
dipendente all'incarico da ricoprire.
Le disposizioni di legge in questione, prevedono invece, ad
avviso del Collegio illogicamente, un sistema di individuazione del
candidato cui affidare l'incarico il quale, proprio in quanto non
assistito da obbligo legislativo di adottare specifici meccanismi di
scelta, equivale, nel caso di candidati idonei nella stessa misura in
quanto destinatari di giudizio di idoneità professionale
letteralmente identico, a consentire all'ammininistrazione una
facoltà di scelta del vincitore del tutto arbitraria che pertanto
appare difficilmente compatibile col rispetto dei cennati principi di
concursualità, imparzialità e trasparenza dell'azione
amministrativa selettiva.
A questi, conclusivamente, non sembrano in alcun modo rispondere
le norme qui denunziate, quanto meno per non aver previsto alcun
meccanismo graduante per la scelta del candidato professionalmente
migliore fra quelli risultati idonei.
Per le ragioni in qui esposte il Collegio ritiene non
manifestamente infondata la questione di costituzionalità
dell'art. 15-ter, comma secondo, del d.lgs. n. 502/1992 (come
modificato dall'art. 13 del d.lgs. n. 229/1999), per contrasto con
l'art. 97, primo e terzo comma, della Costituzione, nella parte in
cui non prevede criteri, o quanto meno l'obbligo di adottarli, per la
scelta tra concorrenti tutti risultati destinatari di identici
giudizi di idoneità ad assumere l'incarico di direttore di struttura
complessa del S.S.N.

P. Q. M.
Riservata ogni alta pronunzia in rito, merito e spese sul ricorso
in esame:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 15-ter, comma
secondo, del d.lgs. n. 502/1992 (come modificato dall'art. 13 del del
d.lgs. n. 229/1999), per contrasto con l'art. 97, primo e terzo
comma, della Costituzione;
2) sospende il giudizio di cui al ricorso in epigrafe, ai
sensi dell'art. 23 della legge n. 87/1953;
3) ordina la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, a norma della legge n. 87/1953;
4) ordina che, a cura della segreteria del Tribunale, la
presente ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente
del Consiglio e sia comunicata ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Così deciso in Firenze, il 29 maggio 2002
Il Presidente f.f. estensore: Potenza
03C0143