1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 28-9-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 457 ORDINANZA (Atto di promovimento) 19 maggio 2005
Ordinanza emessa il 19 maggio 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Aritov Sonia Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Trattamento sanzionatorio - Reclusione da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0966) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 28-9-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 10135/05 R.G. n. R.
contro Aritov Sonia, nata a Chisinau il 15 maggio 1982, imputata del
reato di cui all'art. 14, comma 5-ter primo periodo, come modificato
dalla legge 12 novembre 2004 n. 271, perchè, cittadina straniera,
destinataria di provvedimento del Questore di Torino, (notificatole
l'8 maggio 2005 a seguito di decreto di espulsione del prefetto
fondato sui motivi di cui alla lettera b) dell'art. 13, comma 2,
d.lgs. citato), con intimazione di allontanarsi dal territorio entro
cinque giorni, non ottemperava alla stessa, trattenendosi nello Stato
ove veniva reperita.
Accertato in Torino il 17 maggio 2005.

O s s e r v a

L'imputata, tratta in arresto in data 17 maggio 2005 per
violazione all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004
n. 271, veniva presentata dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
19 maggio 2005. Convalidato l'arresto, in base alla richiesta
dell'imputata si procedeva con rito abbreviato. All'esito della
discussione questo giudice riteneva di dover sollevare incidente di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis legge citata
nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro
anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27
comma 3 della Costituzione, pena edittale che consente anche
l'adozione delle misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg. c.p.p
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire ad un giudizio di colpevolezza della Aritov,
sarebbe comminata la sanzione prevista dalla norma della cui
legittimità costituzionale si dubita ed al cui riguardo si svolgono
i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002 n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale «ad hoc» punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004
n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art.
14, comma 5-quinquies, per contrasto con gli articoli 3 e 13 Cost.
«nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma
5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del
fatto», interveniva il legislatore con la legge 12 novembre 2004
n. 271, operando un ampio rimaneggiamento della norma e
reintroducendo l'arresto obbligatorio per le fattispecie trasformate
in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illeceità penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui è data esecuzione da parte del questore.
Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul territorio
nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero
per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di
legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato motivo,
all'ordine del questore è un delitto punito con la reclusione da uno
a quattro anni; se il motivo che ha determinato l'espulsione è la
mancata richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da
più di sessanta giorni, resta l'illecito contravvenzionale punito
con l'arresto da sei mesi ad un anno. Se l'ingiunzione del questore
è attuativa di una espulsione disposta dal Ministro dell'Interno
«per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato» ( es.
espulsione per i motivi suddetti di donna incinta di cui si ignora la
nazionalità e, pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata
con accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non è
assistita dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione
avvengono per tipologie non omologhe a quelle per le quali è dato
ricorrere da parte del prefetto ( cui nell'esempio citato sarebbe
precluso il rinvio della straniera allo Stato di appartenenza), nè
è dato avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia,
vietata nel campo penale.
Il reato per cui è stata tratta in arresto Aritov Sonia e per il
quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della Costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non si comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'Interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perchè entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto, o perchè si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o perchè
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956 n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988 n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965 n. 575,
come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982 n. 646 è
punito con la reclusione da uno a quattro anni. Ne discende che
condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza indicata
sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una pena il cui
minimo è parametrato al massimo dell'unica fattispecie rimasta di
natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalità oggettive
identiche lo stesso bene. È, infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosità sociale, significa disancorare il giudizio di offensività
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e perciò, arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989 n. 416 la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. Pen. Sez. I
26 marzo 1998 n. 1229). Tutto ciò dimostra la stretta parentela
esistente tra la norma contenuta nel codice penale e quella speciale
prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla
formulazione in termini di «reato di flagranza», modulata sulla
persistente illiceità del trattenersi in Italia, situazione che
comunque consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall' art. 27 comma 3 Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3 Costituzione, che di quella libertà
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza 343 del 1993). A fronte di ciò occorre
domandarsi: a due anni di distanza dall'emanazione della legge
n. 189/2002 il sensibile inasprimento di pena per molte delle ipotesi
di inottemperanza da parte dello straniero all'ordine del questore è
almeno giustificato da finalità generalpreventive? La risposta pare
essere negativa se si osserva il fenomeno dell'immigrazione
clandestina nella sua dimensione storica (e comunque i mutamenti
sanzionatori non paiono rapportabili all'eventuale modesto incremento
dei flussi migratori). In ogni caso non va dimenticato quando
osservato, in via generale, da codesta Corte e cioè che «il
principio di proporzionalità ... nel campo del diritto penale
equivale a negare legittimità alle incriminazioni che, anche se
presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali di
prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo (ai
suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del d.l. n. 241/2004, che ha introdotto una così
elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la modifica
legislativa soltanto con riferimento alla necessità di adeguarsi
alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004 che aveva
ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma 5-quinquies
della legge sull'immigrazione «nella parte in cui stabilisce che per
il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la manifesta
irragionevolezza della previsione di una misura precautelare non
suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare in base al
vigente ordinamento processuale. In altri termini la trasformazione
in delitto e l'aumento di pena è stato dettato dal solo scopo di
ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto illegittimo dalla Corte;
non a caso il limite edittale massimo della pena è fissato in
quattro anni di reclusione, presupposto minimo per l'adozione della
custodia cautelare in carcere (art. 280 comma 2 c.p.p).
Pertanto la risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado
di offensività della condotta e strumentalizzata ad una finalità
meramente processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio
in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo
in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se
si ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della libertà personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui
all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta Corte abbia
affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindcata

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter, prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge 12
novembre 2004 n. 271 (cha ha converito in legge con moficazioni il
d.l. 14 settembre 2004 n. 241) nella parte in cui prevede la pena
della reclusione da uno a quattro anni per lo straniero che senza
giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma
5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27 comma 3 della Costituzione e
sospende il giudizio in corso.
Ordina che acura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 19 maggio 2005
Il giudice: Bosio
05C0966