1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 19-11-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 800 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 settembre 1997
N. 800 Ordinanza emessa il 22 settembre 1997 dal giudice per le indagini preliminari presso la pretura di Vibo Valentia nel procedimento penale a carico di E. L. Processo penale - Incidente probatorio - Reato di corruzione di minorenne - Omessa previsione di particolari modalita' di assunzione della prova - Disparita' di trattamento rispetto a quanto previsto per analoghe ipotesi di reato - Irragionevolezza - Compressione della tutela della salute del minore - Mancato rispetto delle norme attinenti al procedimento di approvazione delle leggi. (C.P.P. 1988, art. 398, comma 5-bis). (Cost., artt. 3, 32 e 72). (097C1267) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 19-11-1997)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Vista la richiesta di incidente probatorio formulata dal p.m. dott.
Antonio Masone nel procedimento penale nei confronti di E. L.
indagato, tra l'altro, per il reato di cui all'art. 609-quinqies
c.p.p. in danno della propria figlioletta M. di anni 12 e vittima,
secondo la tesi accusatoria, del reato di atti sessuali compiuti dal
padre su se stesso, in presenza della figlia ed allo scopo di farla
assistere;
Considerato che nella richiesta si rappresenta la necessità di
escutere la minore M. E. con le modalità di cui all'art. 398, comma
5-bis, c.p.p. effettuando l'incidente probatorio presso i locali
delle questura di Vibo Valentia ove è disponibile una sala con
specchio unidirezionale, affinchè il padre della minore possa
assistere all'atto senza poter interagire con il teste e ciò oltre
che a tutela della genuinità della prova (atteso che verrebbe
scongiurata dalle particolari modalità appena dette ogni possibile
intimidazione da parte del padre sulla minore), anche per
salvaguardare l'integrità psico-fisica della minore;
Considerato che stante il disposto letterale dell'art. 398, comma
5-bis, c.p.p. la possibilità di ricorrere all'incidente probatorio
con le particolari modalità dettate dalla stessa norma (possibilità
introdotta dall'art. 14 della legge n. 66/1996 sulla violenza
sessuale) è prevista a tutela dei minori vittime dei reati di cui
agli artt. 609-bis, 609-ter, 609-quater e 609-octies ma non anche
nell'ipotesi di reato prevista dall'art. 609-quinquies c.p.;
Ritenuto che la questione della legittimità costituzionale
dell'art. art. 398, comma 5-bis, c.p.p. nella parte in cui non
prevede l'applicabilità delle speciali modalità di espletamento
dell'incidente probatorio anche nell'ipotesi di reato p. e p.
dall'art. 609-quinquies c.p.p., rilevata dal p.m. rispetto all'art. 3
della Costituzione e che viene altresì rilevata d'ufficio dal gip
oltre che in riferimento all'art. 3 anche in relazione agli artt. 32
e 72 della Costituzione, è rilevante ai fini del procedimento in
oggetto investendo una norma di carattere processuale che il
giudicante ritiene di dover applicare nella raccolta anticipata della
prova testimoniale della minore mediante l'incidente probatorio
richiesto dal p.m., prova che assume un fondamentale rilievo
nell'economia dell'intero giudizio in corso e di cui deve pertanto
essere garantita la massima genuinità, ponendo, per altro verso, la
stessa acquisizione al riparo da possibili eccezioni di nullità (se
non di inutilizzabilita') ove venisse contestata la forma di
partecipazione dell'indagato e della sua difesa all'udienza fissata
con le particolari modalità di cui si è detto, cosicchè la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale si
presenta assolutamente necessaria ai fini del giudizio.
La questione, inoltre non appare manifestamente infondata per i
seguenti motivi:
A) Violazione dell'art. 3 della Costituzione.
La mancata previsione della fattispecie di reato di cui all'art.
609-quinquies c.p. tra le ipotesi di reato richiamate dalla norma
impugnata viola, a parere di questa a.g., l'art. 3, comma primo,
della Costituzione per l'ingiustificata disparità di trattamento che
provoca rispetto a situazioni del tutto analoghe.
La ratio legis che ha ispirato la riforma dei delitti di violenza
sessuale è stata proprio quella di dare maggior tutela alle vittime
di questi odiosi reati.
Tale scopo è stato perseguito anche attraverso la modifica di
alcuni articoli del codice di rito e precipuamente quelli riguardanti
l'incidente probatorio al quale è ora possibile accedere anche al di
fuori dei casi previsti dal primo comma dell'art. 392 c.p.p. È stato
infatti stabilito (art. 13 legge n. 66/1996) che si può ricorrere
all'incidente probatorio quando si tratti di reati previsti dagli
artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies del c.p. (l'art.
609-quinquies escluso in una prima formulazione è stato poi incluso
in accoglimento di un emendameno).
Si è inoltre previsto, per le ipotesi di reato di cui agli artt.
609-bis, ter, quater e octies del c.p., che nel caso in cui la
vittima sia minore degli anni sedici il suddetto mezzo di
acquisizione della prova possa essere espletato anche con particolari
modalità (ad es. specchio unidirezionale e locali idonei, siti anche
al di fuori del tribunale) che garantiscano il diritto di difesa non
meno di quello alla genuinità della deposizione ed alla integrità
psicofisca della vittima (art. 14 legge n. 66/1996 che ha introdotto
all'art. 398 c.p.p. il comma 5-bis).
È evidente l'attenzione posta dal legislatore alla suddetta
categoria di vittime, massimamente indifese ed inconsapevoli.
Tuttavia, dal dettato del comma 5-bis dell'art. 398 c.p.p., che è
norma certamente eccezionale per la specialità della disciplina
introdotta in deroga alle regole generali che presiedono alle forme
di assunzione dell'incidente probatorio, emerge che le suddette
particolari modalità di espletamento dell'incidente probatorio sono
state limitate, con una elencazione che deve ritenersi tassativa per
la stessa eccezionalità della norma che la contiene, alle sole
ipotesi di reato di cui agli artt. 609-bis, ter, quater e octies, ma
non anche a quella di cui all'art. 609-quinquies c.p., restando
quindi preclusa una interpretazione estensiva dalla tassatività
dell'elencazione, e l'interpretazione analogica dalla eccezionalità
della norma.
Appare così indubbia la disparità di trattamento introdotta
dall'art. 398 comma 5-bis c.p.p. che, pur in presenza del medesimo
bene giuridico tutelato dalla norma di diritto sostanziale (persona
umana: artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies), del medesimo
interesse protetto dalla norma procedurale (genuinità nella
acquisizione della prova e tutela della persona offesa, pur nel
rispetto delle garanzie difensive: art. 392 comma 1-bis c.p.p.) e
della medesima condizione del soggetto passivo, del reato (età
minore degli anni sedici: art. 392 comma 1-bis c.p.p.), diversifica
di fatto la tutela concessa alle vittime.
Dalla lettera della norma sembrerebbe infatti evincersi che il
legislatore abbia voluto ingiustificatamente concedere la
possibilità di salvaguardare l'integrità psicofisica della persona
offesa minore degli anni 16 solo se questa abbia subito atti sessuali
sulla propria persona e non anche se sia stata costretta ad assistere
ad atti sessuali compiuti dal soggetto attivo su se stesso o su
altri, così sostanzialmente discriminando la tutela accordata al
minore in situazioni del tutto simili dal punto di vista della
lesione subita a diritti inviolabili della persona (quali quelli alla
libertà sessuale, al proprio decoro ed intimità, alla salvaguardia
dei valori primari di promozione della personalità del minore in
formazione e di educazione dello stesso) oltre che dal punto di vista
della sofferenza psicofisica che può derivarne (almenocchè non si
voglia negare che anche l'essere costretti da parte del minore ad
assistere ad atti sessuali compiuti dal soggetto attivo su se stesso
o su altri possa provocare un pericolo per l'integrità psicofisica
dello stesso minore).
Tale diversità di trattamento appare illogica ed
ingiustificatamente discriminatoria e, quindi, in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione.
B) Violazione dell'art. 32 della Costituzione.
Oltre che in contrasto con l'art. 3 la norma in esame viola l'art.
32 della Costituzione per la mancata tutela che accorda alla salute
del minore in una situazione nella quale il giudice riconosca la
necessità di adottare speciali cautele per salvaguardare
l'equilibrio e l'integrita psichica del minore medesimo e, quindi, in
definitiva la sua salute (... "quando le esigenze del minore lo
rendano necessario ed opportuno" ... secondo il dettato della stessa
norma, il giudice fissa paticolari modalita').
La ratio della norma è evidentemente quella di preservare il più
possibile il minore (in riferimento alle esigenze del quale deve
esclusivamente essere valutata dal giudice la necessità di ricorrere
a particolari modalità di assunzione della prova) e in primo luogo
la sua salute in una situazione di evidente stress emozionale in cui
egli viene ad essere sottoposto (dovendo sostenere una testimonianza
su fatti così intimi e dolorosi sotto lo sguardo ed alla visiva
presenza dell'autore del reato, tanto più se trattasi di un
familiare all'autorità del quale è stato soggetto) e dalla quale
potrebbe derivare un pericolo (che deve essere in concreto valutato
dal giudice) per la sua salute psichica.
La medesima ratio viene confermata dal ricorso questa volta si
generalizzato che il legislatore consente all'incidente probatorio in
tutte le ipotesi di violenza sessuale, ivi compresa quella di cui
all'art. 609-quinquies c.p., commesse in danno di minore degli anni
sedici e per il solo fatto che a deporre sia chiamato un minore (art.
392 comma 1-bis c.p.p.).
Non si vede pertanto come possa essere conforme al dettato
costituzionele anche in riferimento all'art. 32 della Costituzione il
lasciare lo stesso soggetto che ne è stato riconosciuto bisognoso,
privo di quella particolare tutela che rende effettivo l'interesse
statuale alla salvaguardia della integrità psichica del soggetto
passivo
del reato minore degli anni sedici, ed in difetto della quale
resterebbe svilito del suo stesso significato l'aver reso possibile
l'incidente probatorio a tutte le ipotesi di delitti di violenza
sessuale, ivi compresa quella di cui all'art. 609-quinquies c.p.,
commesse in danno di minori.
Sotto tale ultimo profilo la norma ridetta è altresi viziata di:
C) Assoluta illogicità, incoerenza e palese contraddittorietà
rispetto ai suoi presupposti.
Che finiscono per incidere negativamente nel campo di altri diritti
costituzionalmente garantiti quali il diritto alla salute, e, con
riguardo al principio di uguaglianza, provocano una ingiustificata
disparità di trattamento per la stessa irragionevolezza di
statuizioni tra loro contraddittorie che non coordinano adeguatamente
i mezzi apprestati (particolari modalita') al fine perseguito (tutela
del minore in situazioni di riconosciuta necessità ed opportunità
per le sue esigenze).
Non si capisce davvero la ragione per la quale il legislatore
mentre da un lato ha esteso la possibilità di ricorrere ad incidente
probatorio anche al di fuori dei casi previsti dal primo comma
dell'art. 392 c.p.p. quando interessato sia un minore degli anni
sedici in tutti i casi di reati di violenza sessuale in cui egli è
parte offesa (artt. 609-bis, ter, quater, quinquies e octies del
c.p.), d'altro lato non abbia poi, come logico corollario,
riconosciuto nell'art. 398 comma 5 c.p.p. in esame la possibilità
di ricorrere a particolari modalità nell'assunzione della prova
nelle medesime ipotesi di reato in cui era stato ammesso l'incidente
probatorio, escludendo la sola ipotesi prevista dall'art.
609-quinquies.
La suddetta normativa appare, in parte qua, oltre che illegittima
rispetto al dettato costituzionale anche viziata da incoerenza
interna laddove risulta di tutta evidenza che l'art. 398 c.p.p.
costituisce il necessario complemento (dal punto di vista delle
modalità esecutive) dell'art. 392 c.p.p. (che stabilisce i casi nei
quali ricorrere all'istituto in esame).
D) Violazione dell'art. 72 della Costituzione e delle norme
richiamate in ordine al procedimento da seguire nella formazione
della legge.
L'art. 72 della Costituzione recita infatti che "ogni disegno di
legge, presentato ad una Camera è, secondo le norme del suo
regolamento, esaminato da una commissione e poi dalla Camera stessa,
che l'approva articolo per articolo e con votazione finale"
proseguendo al comma 2 che "il regolamento stabilisce procedimenti
abbreviati ..." ed al comma 3 "che ''può altresi'' stabilire in
quali casi e forme l'esame e l'approvazione dei disegni di legge sono
deferiti a commissioni".
Nel caso di specie il Parlamento ha scelto per la formazione della
legge contenente la norma portata all'esame di legittimità
costituzionale, il procedimento "misto", che consiste in una
suddivisione del lavoro legislativo tra la commissione e l'assemblea.
Secondo l'art. 96 r.c.d., che è la norma regolamentare che integra
quella costituzionale la quale espressamente la richiama per il
procedimento da seguire nella formazione della legge con procedura
mista, è deferita alla competente commissione, che lavora in sede
"redigente", la formulazione degli articoli del progetto mentre è
riservata all'assemblea l'approvazione, senza dichiarazioni di voto,
dei singoli articoli nonchè l'approvazione finale del progetto con
dichiarazioni di voto.
È avvenuto, al contrario che l'assemblea ha approvato un testo
della norma in esame diverso da quello risultante dai lavori della
commissione la quale ultima, tenuto conto degli emendamenti proposti
(e segnatamente il n. 13.5), aveva approvato nella seduta del 26
settembre 1995 il testo dell'art. 13 del progetto iniziale (che
introduceva il comma 5-bis all'art. 398 c.p.p.) inserendo anche
l'art. 609-quinquies tra le ipotesi di reato in cui era possibile
ricorrere alle particolari modalità di assunzione della prova
nell'incidente probatorio, di pari passo, e con coerenza logica e
sistematica, all'estensione operata sull'art. 12 (che introduceva il
comma 1-bis all'art. 392 c.p.p.) laddove si era statuita la
possibilità di far ricorso all'incidente probatorio oltre che nelle
ipotesi originariamente previste di cui agli artt. 609-bis, ter,
quater e octies del c.p. anche nell'ipotesi di cui all'art.
609-quinquies c.p.p.
In sostanza l'assemblea mentre ha correttamente approvato per
l'art. 392 comma 1 c.p.p il testo emendato, ha, viceversa, approvato
l'art. 398 comma 5 c.p.p. nella originaria stesura piuttosto che in
quella definita in commissione a seguito dell'approvazione
dell'emendamento che introduceva anche l'art. 609-quinquies
nell'elencazione delle ipotesi di reato in cui era possibile accedere
a speciali modalità di assunzione dell'incidente probatorio.
Esplicativa risulta in proposito la lettura degli atti parlamentari
che si allegano alla presente per la parte di interesse.
Anche sotto quest'ultimo profilo di ordine formale deve, quindi,
secondo il convincimento del giudicante, essere riconosciuta la
illegittimità della norma formata secondo un procedimento difforme
rispetto a quello previsto dalla Costituzione e dal citato
regolamento.

P. Q. M.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti del procedimento alla
Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso.
Manda alla Cancelleria di notificare la presente ordinanza alle
parti in causa ed al p.m., nonchè al Presidente del Consiglio dei
Ministri, e di comunicare la stessa ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.
Vibo Valentia, addì 22 settembre 1997
Il g.i.p.: Lojacono
97C1267