1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 34 del 5-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 582 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 gennaio 2007
Ordinanza emessa il 25 gennaio 2007 dal tribunale di Prato nel procedimento penale a carico di Pilo Antonio Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti ed attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze aggravanti in caso di recidiva reiterata - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalita' della pena - Contrasto con il principio della finalita' rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C1068) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.34 del 5-9-2007)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale iscritto ai nn. 334/07
R.G.N.R. e 67/07 R.G. Dib. a carico di Pilo Antonio, nato a Milano il
19 dicembre 1960, imputato:
a) del delitto p. e p. dagli art. 73, comma 1 e 1-bis d.P.R.
9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.), perchè, senza l'autorizzazione
di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa
legge, illecitamente deteneva, ad evidente fine di spaccio gr. 11,37
gr. lordi di eroina suddivisi in 3 diverse buste, sostanza
stupefacente di cui alla tab. I prevista dall'art. 14 della legge
medesima. Accertato in Prato il 19 gennaio 2007;
b) del delitto p. e p. dagli art. 73, comma 1 e 1-bis d.P.R.
9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.), perchè, senza l'autorizzazione
di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste dall'art. 75 stessa
legge, illecitamente cedeva a Ruggiero Antonella e Mastronardi Franco
gr. 2 di eroina a 40 Euro al grammo in relazione alla quale venivano
sequestrati una siringa pronta per l'uso con sostanza già preparata
e diluita del peso complessivo di 3,80 e un piccol involucro di gr.
0,61 sempre di sostanza stupefacente del tipo eroina, sostanza
stupefacente di cui alla tab. Iª prevista dall'art. 14 della legge
medesima. Accertato in Prato il 19 gennaio 2007;
c) del delitto p. e p. dagli artt. 81 c.p. e 73, comma 1 e
1-bis d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.), perchè, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste
dall'art. 75 stessa legge, con più condotte consumate in esecuzione
del medesimo disegno criminoso, illecitamente cedeva a Ruggiero
Antonella per 5 o 6 volte nel corso degli ultimi due mesi ogni volta
gr. 1 di eroina a 40 Euro al grammo, sostanza stupefacente di cui
alla tab. Iª prevista dall'art. 14 della legge medesima. In Prato dal
novembre 2006 fino al 19 gennaio 2007;
d) del delitto p. e p. dagli artt. 81 c.p. e 73, comma 1 e 1
bis d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (T.U.L.Stup.), perchè, senza
l'autorizzazione di cui all'art. 17 e fuori dalle ipotesi previste
dall'art. 75 stessa legge, con più condotte consumate in esecuzione
del medesimo disegno criminoso, illecitamente cedeva a Mastronardi
Franco per 5 o 6 volte al mese nel corso dell'ultimo anno ogni volta
gr. 1 di eroina a 40 Euro al grammo, sostanza stupefacente di cui
alla tab. I prevista dall' art. 14 della legge medesima. In Prato dal
gennaio 2006 fino al 19 gennaio 2007.
Recidiva specifica, infraquinquennale e reiterata.
Pilo Antonio veniva tratto in arresto il 19 gennaio 2007 (per i
reati di cui ai capi a e b della rubrica) e portato avanti a questo
giudice all'udienza del 20 gennaio 2007 per la convalida nelle forme
del rito direttissimo ed il contestuale giudizio (richiesto anche per
i reati di cui ai capi c e d). L'arresto veniva convalidato e veniva
applicata all'imputato la custodia cautelare in carcere. Il processo
proseguiva con la richiesta delle parti di applicazione della pena di
anni 1 e mesi 8 di reclusione ed euro 4.000,00 di multa, così
calcolata: previa concessione delle attenuanti generiche prevalenti
sulla contestata recidiva, pena base anni 1 e mesi 8 di reclusione ed
euro 4.000,00 di multa, aumentata ex art. 81 cpv. c.p. per la
continuazione con i reati di cui ai capi b), c), d), ad anni 2, mesi
6 di reclusione ed euro 6.000 di multa, ridotta di un terzo per la
diminuente del rito.
Anzitutto si rileva che in base a quanto emerge dagli atti
(verbali di arresto, di perquisizione personale e domiciliare,
sequestro, accertamento tecnico sui reperti in sequestro, di sommarie
informazioni rese da persone informate sui fatti e verbali di
individuazione fotografica), non sono emerse in concreto situazioni
che possano comportare il proscioglimento immediato dell'imputato ai
sensi dell'art. 129 c.p.p.
Quanto alla qualificazione giuridica del fatto contestato, in
diritto, corrisponde all'orientamento assolutamente univoco e
costante della giurisprudenza di legittimità, tanto da poter
definirsi «diritto vivente», quello secondo cui la previsione del
comma 5 dell'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990 integrerebbe non una
fattispecie autonoma di reato bensì una circostanza attenuante ad
effetto speciale, soggetta come tale - nel concorso con una o più
circostanze aggravanti - al giudizio di comparazione previsto
dall'art. 69 c.p. (cfr. su tutte Cass., ss.uu. n. 9148 del 12
settembre 1991; da ultimo, incidenter tantum, Cass., ss.uu. n. 17 del
21 settembre 2000). Peraltro, è dal 1974 che nel nostro ordinamento
il giudizio di bilanciamento è esteso a tutte le circostanze e
quindi anche a quelle ad effetto speciale.
Osserva anche la scrivente come su tale inquadramento, frutto di
elaborazione giurisprudenziale, non sembri in alcun modo incidere
l'attuale previsione di cui al comma 5-bis dell'art. 73 d.P.R.
n. 309/1990 (introdotto dalla novella legge n. 48 del 27 febbraio
2006), per effetto della quale non può ritenersi che il comma 5
dell'art. 73 cit. contempli oggi un'autonoma fattispecie di reato.
Invero, il potere da ultimo riconosciuto al giudice di applicare, su
richiesta dell'imputato e sentito il pubblico ministero, la pena del
lavoro di pubblica utilità di cui all'art. 54 del d.lgs. 28 agosto
2000, n. 274, in luogo delle pene detentive e pecuniarie, interviene
in un momento in cui l'obiettività giuridica del fatto di reato deve
ritenersi già accertata in tutti i suoi elementi essenziali ed
accidentali. Non a caso il potere del giudice è subordinato alla
ritenuta esclusione del beneficio della sospensione condizionale
della pena. Di talchè deve reputarsi non venire in alcun modo
alterata, in quanto operante dall'esterno della stessa, la struttura
del reato che rimane tipica ed unitaria, anche nella ricorrenza dei
presupposti applicativi del comma 5 dell'art. 73. D'altra parte, la
configurazione come autonoma fattispecie di reato si scontra con un
dettato normativo che vorrebbe la stessa ancorata non a criteri
generalmente validi bensì all'appartenenza dell'autore della
condotta ad una particolare categoria di soggetti (tossicodipendenti
o assuntori di sostanze stupefacenti o psicotrope) finendo così per
delineare una sorta di binario trasversale nell'ambito dello stesso
comma 5 dell'art. 73.
Ciò premesso, ritiene il giudicante che il fatto ascritto
all'imputato sia da sussumere nella previsione del comma 5
dell'art. 73 del d.P.R. n. 309/1990, avuto riguardo al quantitativo
detenuto e ceduto dall'imputato.
Va inoltre considerato che all'imputato è stata contestata la
recidiva reiterata infraquinquennale. Contestazione, questa, fondata
sotto tutti i profili poichè l'imputato risulta aver riportato nel
quinquennio plurime condanne per delitti (tra cui due per violazione
dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990).
L'art. 69, comma 4 c.p., nell'attuale formulazione risultante
dalla modifica introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005
n. 251, prevede che nel caso di recidiva reiterata, eventuali
circostanze attenuanti potranno tutt'al più essere valutate
equivalenti rispetto alla recidiva medesima.
La conseguenza è che in questi casi, anche laddove si
ravvisassero circostanze attenuanti, la pena dovrebbe essere
determinata senza tenerne conto, atteso il disposto dell'art. 69,
comma 3 c.p..
Nel caso di specie, prima della novella del 2005, l'attenuante
del comma 5 dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 sarebbe stata ritenuta da
questo giudicante prevalente rispetto alla recidiva contestata. Nella
piena esplicazione del potere discrezionale riconosciuto
dall'art. 133 c.p. di adeguare l'entità della pena alla valutazione
del fatto nella sua complessità - potere di cui il giudizio di
comparazione previsto dall'art. 69 c.p. costituisce corollario
indefettibile - sarebbe prevalsa la considerazione della contenuta
gravità degli episodi delittuosi in ragione del quantitativo di
stupefacente detenuto e ceduto. Tutto ciò anche in considerazione
della forbice di pena prevista dal comma 5 dell'art. 73, d.P.R.
n. 309/1990, che fra il minimo di un anno ed il massimo di sei anni
di reclusione, consente di modulare con assoluta adeguatezza il
trattamento sanzionatorio all'effettivo disvalore del fatto.
E ciò avrebbe consentito di ritenere congruo e proporzionato
alla gravità del fatto ed alle finalità rieducative della pena, il
trattamento sanzionatorio proposto dalle parti.
Al contrario, la preclusione ora imposta alla formulazione di un
tale giudizio, comporta che, nel caso di specie, la pena minima da
infliggere all'imputato, prima dell'applicazione della diminuente per
il rito, sarebbe quella di sei anni di reclusione ed euro 26.000 di
multa, pena che appare manifestamente sproporzionata e non adeguata
rispetto alla condotta posta in essere dall'imputato.
Dubbi di costituzionalità appaiono profilarsi in relazione:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalità della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza. È stato definitivamente chiarito (cfr.
Corte costituzionale n. 408/1989) «che il principio di uguaglianza di
cui all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che
il sistema sanzionatorio adempia nel contempo alla funzione di difesa
sociale e a quella di tutela delle posizioni individuali; (...) le
valutazioni all'uopo necessarie rientrano nell'ambito del potere
discrezionale del legislatore, il cui esercizio può essere
censurato, sotto il profilo della legittimità costituzionale,
soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della
ragionevolezza» (nello stesso senso sentenze nn. 343 e 422 del 1993).
Qui si evidenzia come la preclusione del giudizio di prevalenza posta
dal legislatore con la novella del 2005 in un caso come quello in
esame - dove è assai significativa la diversità del trattamento
sanzionatorio fra chi può godere dell'attenuante del comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 e chi, essendo recidivo reiterato,
non può goderne - si traduca in ultima analisi in un chiaro vulnus
ai principi della proporzionalità e della ragionevolezza della pena.
È altrettanto evidente come la connotazione soggettiva di recidivo -
laddove il range sanzionatorio del comma 5 dell'art. 73, consente
modulazioni adeguate e proporzionali della pena per il caso di
soggetto già attinto da precedenti penali - non sia in grado di
fornire valida giustificazione ad una diversificazione che appare
discostarsi da qualunque criterio di ragionevolezza e di
proporzionalità. Sotto questo profilo non appare superfluo
considerare come si possa arrivare al paradosso di infliggere, per il
reato di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, una pena molto più
severa ad un recidivo reiterato, attinto per ipotesi da precedenti
per ingiuria e minaccia e/o di lesioni, che non ad un soggetto
incensurato che tuttavia abbia detenuto un quantitativo di molto
superiore al primo. Considerazioni, queste ultime, parimenti
estensibili a tutti i casi nei quali il legislatore ha ritenuto di
attenersi alla particolare - e non infrequente - tecnica normativa
caratterizzata dalla commisurazione della pena-base in relazione alla
fattispecie di reato più grave e dal passaggio al trattamento
sanzionatorio più mite attraverso il meccanismo dell'attenuante
speciale (ad esempio, art. 648, comma 2 c.p. e art. 73, d.P.R.
n. 309/1990 comma 7). Il che porta ulteriormente a ravvisare
disparità di trattamento tra queste ipotesi e i casi nei quali
invece è stata adottata da parte del legislatore la diversa tecnica
normativa attraverso la quale, partendo dall'ipotesi più lieve,
abbia conformato la pena in aumento in ragione della ricorrenza di
circostanze aggravanti (ad esempio, art. 624 c.p.). Ipotesi queste
ultime, dove anche un mero giudizio di equivalenza fra la recidiva
reiterata e una o più circostanze attenuanti, consentirebbe al reo
di ottenere il più mite trattamento sanzionatorio previsto per la
fattispecie semplice.
b) all'art. 27 della Costituzione, terzo comma. Codesta Corte
è giunta negli ultimi anni dichiarare costituzionalmente illegittime
previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro manifesta
mancanza di proporzionalità rispetto ai fatti-reato si traducesse in
violazioni dell'art. 27, terzo comma Cost. In particolare, la
sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese sproporzione del
sacrificio della libertà personale», provocata dalla previsione di
una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto al disvalore
dell'illecito, «produce (...) una vanificazione del fine rieducativo
della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma, che di quella
libertà costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo
stato di detenzione». Ciò premesso, benchè nel caso di specie non
venga direttamente in rilievo una sanzione penale in relazione ad un
fatto illecito bensì la preclusione imposta al giudice di formulare
un giudizio di prevalenza di una o più circostanze attenuanti
rispetto alla recidiva reiterata, nondimeno sembrano formulabili
censure di costituzionalità sotto il profilo della violazione della
funzione rieducativa della pena. Si richiama al riguardo il
convincimento maturato da codesta Corte a proposito della finalità
rieducativa della pena che non è «limitata alla sola fase
dell'esecuzione» ma deve ritenersi costituire «una delle qualità
essenziali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue». Ciò implica che la finalità
rieducativa impronta di sè anche il momento applicativo della pena
che è presidiato dagli strumenti normativi offerti al giudice per
adeguare, con la maggiore puntualità e rispondenza al fatto e alle
caratteristiche del soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge
quindi, a parere di chi scrive, con tale finalità la norma
dell'art. 69, comma 4 che privando il giudice, in sede di
comminatoria della pena, di un fondamentale strumento attuativo della
finalità rieducativa della pena conduce a conseguenze aberranti
imponendo una sanzione penale manifestamente eccessiva rispetto al
disvalore dell'illecito.
La questione proposta appare non manifestamente infondata per le
considerazioni svolte e rilevante nel giudizio de quo dato che questo
giudicante ritiene congrua la pena richiesta dalle parti che hanno
adottato come cornice edittale di base quella prevista dal comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 ma che non può trovare applicazione
per effetto della modifica del comma 4 dell'art. 69 c.p.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23, legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p., come
modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole, nel caso
previsto dall'art. 99 quarto comma c.p.
Dispone la sospensione del giudizio in corso e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la cancelleria provveda alla notifica del presente
provvedimento al Presidente del Consiglio dei ministri ed alla sua
comunicazione ai Presidenti della Camera e del Senato.
Prato, addì 25 gennaio 2007
Il giudice: Paternostro
07C1068