1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 15 del 16-4-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 190 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 aprile 2002
Ordinanza emessa il 22 aprile 2002 (pervenuta alla Corte costituzionale il 14 marzo 2003) dal tribunale di Milano nel procedimento penale a carico di Cucinotta Giuseppe ed altri Processo penale - Dibattimento - Prove - Persona coimputata nel medesimo reato o imputata di un reato connesso ai sensi dell'art. 12, lett. a), cod. proc. pen. - Possibilita' di essere sentita come testimone nel caso previsto dall'art. 64, comma 3, lett. c), cod. proc. pen. - Mancata previsione - Violazione del principio del contraddittorio nella formazione della prova - Disparita' di trattamento - Irragionevolezza sotto diversi profili - Violazione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale e del principio di non dispersione della prova - Lesione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio nella formazione della prova - Contrasto con il principio di indipendenza del giudice - Violazione del principio della personalita' della responsabilita' penale. - Cod. proc. pen., art. 197-bis, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 24, 27, 101, 111 e 112. (003C0361) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.15 del 16-4-2003)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento n. 3069/00 contro Cucinotta Giuseppe più altri,
alla odierna udienza, ha emesso la seguente ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale ai sensi e per gli effetti
dell'art. 23 - terzo comma - legge n. 87/1953.

Ritenuto in fatto

Il presente procedimento è relativo ad un unico episodio, seppur
articolato in tre capi di imputazione distinti, di cessione di una
non modesta quantità di stupefacente avvenuta nel luglio del 1991.
Secondo l'ipotesi accusatoria, lo stupefacente venne ceduto dal
Ferrera Francesco a Leo Giuseppe e Brigandì Antonio avvalendosi
della mediazione di Cucinotta Giuseppe (che avrebbe fatto incontrare
nella sua abitazione il venditore e gli acquirenti), con la materiale
partecipazione dell'Aliquò e della Mandini nel ruolo di
"trasportatori" dello stupefacente da Milano a Messina.
L'imputazione, come accennato, distingue sotto tre diverse
rubriche lo svolgimento della vicenda, ma è indubbio che il fatto
per cui si procede riguarda lo stesso quantitativo di stupefacente:
la droga sarebbe stata venduta dal Ferrera agli acquirenti messinesi
con la mediazione del Cucinotta e quindi materialmente trasportata a
Messina dall'Aliquò e dalla Mandini.
Il reato, in alte parole, è unico e alla consumazione dello
stesso - secondo l'impostazione accusatoria - hanno contribuito in
vario modo, con condotte convergenti, tutti gli attuali imputati
(solo gli acquirenti messinesi non sono stati tratti a giudizio
perchè deceduti).
Nel corso del dibattimento, il pubblico ministero, alla udienza
del 24 maggio 2001, chiedeva l'ammissione delle prove testimoniali
elencate nella lista depositata ai sensi dell'art. 468 cod. proc.
pen., nonchè l'esame dell'imputato Aliquò Ignazio.
L'imputato Aliquò non si presentava alla prima udienza e veniva
dichiarato contumace.
Alla udienza dell'11 ottobre 2001 il giudice, constatata la
perdurante contumacia dell' imputato Aliquò e ritenendo che allo
stesso, per quanto riguardava l'esame su fatti concernenti la
responsabilità di altri, fosse applicabile l'art. 210 cod. proc.
pen., ai sensi della sentenza della Corte costituzionale n. 361 del 2
novembre 1998, disponeva la traduzione dell'Aliquò.
Alla udienza del 5 dicembre 2001 l'imputato Aliquò,
preliminarmente avvisato della facoltà di non rispondere ai sensi
dell'art. 210.4 cod. proc. pen., dichiarava di avvalersi di tale
facoltà, non solo per quanto riguarda la sua posizione, ma anche
rispetto alla responsabilità degli altri imputati (vedi verbale ud.
5 dicembre 2001 - pag. 4).
A questo punto il p.m. chiedeva di acquisire le precedenti
dichiarazioni dell'imputato - ovviamente solo in relazione alla sua
specifica posizione - ai sensi dell'art. 513 cod. proc. pen. e
l'ufficio provvedeva in conformità.
Esaurita la fase di assunzione delle prove orali richieste dalle
parti, il giudice dovrebbe disporre il passaggio alla discussione
finale sulla base del materiale probatorio acquisito, nell'ambito del
quale le dichiarazioni precedentemente rese dall'imputato Aliquò
sono utilizzabili solo nei suoi confronti.
All'imputato Aliquò, infatti - che non può assumere la
qualifica di testimone per il divieto posto dall'art. 197 cod. proc.
pen. - non è applicabile l'art. 197-bis cod. proc. pen., introdotto
dalla recente novella del codice di rito, in quanto si tratta di
persona per cui si procede, nello stesso processo, per un reato
connesso a quello degli altri imputati ai sensi dell'art. 12 lett. A)
cod. proc. pen.
L'ufficio, ritiene, a questo punto, di sollevare una eccezione di
incostituzionalità della normativa applicabile per i motivi che di
seguito si espongono.

Considerato in diritto

All'imputato Aliquò, come già accennato, non è applicabile
l'art. 197-bis cod. proc. pen. - che prevede, in certe ipotesi,
l'esame come testimone dell'imputato per un reato connesso o
collegato - in quanto il fatto contestato agli imputati è unico e la
condotta che gli si contesta concorre, secondo l'ipotesi accusatoria,
nel medesimo episodio delittuoso, con quella convergente degli altri
coimputati.
L'Aliquò, avvalendosi della facoltà prevista dall'art. 210 cod.
proc. pen. ha dichiarato di non volere rispondere pur avendo reso, in
fase di indagini, ampie e dettagliate dichiarazioni che risultano dal
verbale prodotto dal p.m. ai sensi e per gli effetti dell'art. 513
cod. proc. pen.
Tali dichiarazioni, peraltro, pur contenendo la narrazione di
fatti commessi dai coimputati, non potranno essere utilizzate contro
gli stessi non essendovi, ovviamente, il consenso della difesa per la
loro utilizzabilità.
Queste dichiarazioni, d'altro canto, sono sostanzialmente l'unica
prova acquisita in quanto le altre prove orali assunte su richiesta
dal p.m. sono consistite solo nella esposizione di elementi di
riscontro alle dichiarazioni dell'Aliquò.
Il giudice, in conclusione, dovrebbe passare alla fase della
discussione e della decisione sulla base di un materiale probatorio
incompleto e comunque utilizzabile solo contro uno degli imputati.
A fronte di questa situazione, l'ufficio ritiene che il divieto
di sentire come testimone il coimputato nello stesso processo, per un
reato connesso ai sensi dell' art. 12 lettera A) cod. proc. pen., in
relazione alla responsabilità di altri, sia in contrasto sia con una
serie di norme costituzionali.
L'art. 111, quarto comma, Cost. ha stabilito il principio per cui
"il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio
nella formazione della prova"; il secondo comma della stessa norma
prevede che il contraddittorio avvenga avanti ad un giudice
imparziale, in condizioni di parità fra le parti.
In attuazione di questi principi, la recente modifica di alcune
norme del codice di procedura penale relative alla valutazione delle
prove, ed in particolare quelle concernenti le dichiarazioni dei
testimoni e degli imputati di reato connesso o collegato, ha posto
l'accento sulla centralità del dibattimento che costituisce il luogo
istituzionale in cui si forma, di norma, la prova della
responsabilità penale.
Seguendo questi principi, il legislatore ha escluso la
possibilità di acquisire agli atti le dichiarazioni precedentemente
rese dal testimone - o dall'imputato di reato connesso o collegato,
in forza del richiamo, contenuto nell'art. 210.5 cod. proc. pen.,
all'art. 500 cod. proc. pen. nuova formulazione - anche quando le
stesse siano state utilizzate per le "contestazioni" ed ha, nello
stesso tempo, esteso la qualifica di testimone a figure che, prima
della riforma, venivano esaminate nelle forme e con le garanzie
dell'art. 210 cod. proc. pen.
Nonostante queste profonde e significative trasformazioni,
l'imputato di reato connesso ai sensi dell'art. 12 lettera A) cod.
proc. pen. non può assumere la qualifica di testimone, ai sensi
degli art. 197 e 197-bis cod. pen., se non dopo che nei suoi
confronti sia intervenuta sentenza irrevocabile di proscioglimento,
condanna o applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen.
In questa situazione normativa, pertanto, il potere del giudice
di sentire come testimone l'imputato nello stesso reato o in reato
connesso ai sensi dell'art. 12 lettera A) cod. proc. pen., dipende da
un fatto puramente processuale, costituito dalla celebrazione, o
meno, di un unico giudizio nei confronti dei coimputati, ovvero dallo
"spezzettamento" delle diverse posizioni processuali in più
processi, con la conseguente emanazione, in tempi diversi, di più
sentenze.
Nel caso di specie, per fare un esempio, se il coimputato
dichiarante avesse scelto il rito abbreviato e la sentenza fosse
divenuta irrevocabile dopo il primo grado, egli avrebbe assunto la
qualifica di testimone e, conseguentemente, non avrebbe potuto
avvalersi, come ha fatto, della facoltà di non rispondere in merito
alla responsabilità dei coimputati.
Oltre a ciò, l'assunzione della prova orale del coimputato come
testimone, relativamente alla responsabilità di altri soggetti,
avrebbe comportato l'ulteriore conseguenza di consentire alle parti
le "contestazioni" al testimone, anche in caso di dimenticanze più o
meno giustificabili. Le parti e il giudice, invece, nella presente
situazione, non possono fare altro che "prendere atto" del diniego di
rispondere e concludere quindi il giudizio in un quadro probatorio
comunque incompleto.
Di fronte a questa situazione, paradossalmente, converrebbe ad
una pubblica accusa "spregiudicata" stralciare le posizioni
processuali a lei favorevoli, allo scopo di "dividere" i processi e
così accelerare la decisione contro il dichiarante per poi poterlo
citare come testimone nei confronti dei "non dichiaranti".
Quando invece, come nella fattispecie, colui che ha fatto
dichiarazioni contro altri nella fase delle indagini si avvale, nello
stesso processo, della facoltà di non rispondere, le sue precedenti
dichiarazioni, in applicazione dell'art. 513 cod. proc. pen., possono
essere utilizzate solo contro di lui e il valore di una prova tanto
preziosa, come può essere quello dell'esame dello stesso coimputato
nei confronti degli altri, viene inevitabilmente svilito.
Questa situazione normativa appare in contrasto con una serie di
norme e di principi costituzionali.
Il punto di partenza, a parere di questo ufficio, è il principio
affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 225/1992
secondo cui: "... l'oralità, assunta a principio ispiratore del
nuovo sistema, non rappresenta, nella disciplina del codice, il
veicolo esclusivo di formazione della prova nel dibattimento; ciò
perchè - è appena il caso di ricordarlo - fine primario ed
ineludibile del processo penale non può, che rimanere quello della
ricerca della verità (in armonia coi principi della Costituzione:
come reso esplicito nell'art. 2, prima parte, e nella direttiva
n. 73, della legge di delega, tradottasi nella formulazione degli
artt. 506 e 507; cfr. anche la sentenza n. 258 del 1991 di questa
Corte) ...".
Tale fondamentale obbiettivo deve essere attuato, come affermato
nella stessa sentenza, con il principio della "non dispersione dei
mezzi di prova [che] emerge con evidenza da tutti quegli istituti che
recuperano al fascicolo del dibattimento, e quindi alla utilizzazione
probatoria, atti non suscettibili di essere surrogati (o
compiutamente e genuinamente surrogati) da una prova dibattimentale
... Siffatti istituti derogano chiaramente al principio dell'oralità
e dell'immediatezza dibattimentale che, come si è detto, non è
regola assoluta bensì criterio-guida del nuovo processo ...".
Sempre in merito a queste problematiche si ricorda, ancora, la
sentenza n. 361/1998 secondo cui va riaffermata "... la funzione del
processo penale, che è strumento, non disponibile dalle parti,
destinato all'accertamento giudiziale dei fatti di reato delle
relative responsabilita'" per cui sono "censurabili, sotto il profilo
della ragionevolezza, soluzioni normali che, non necessarie per
realizzare le garanzie della difesa, pregiudichino la funzione del
processo".
Nella stessa sentenza ora citata il giudice delle leggi ha
precisato che è "... privo di razionale ragionevole giustificazione
..." un sistema in cui "... la utilizzabilità delle precedenti
dichiarazioni venga fatta dipendere dalla scelta meramente
discrezionale dell'imputato in procedimento connesso di rispondere in
dibattimento sui fatti concernenti la responsabilità di altri, dopo
che il medesimo imputato, pur avendo la facoltà di non rispondere a
norma dell'art. 210, comma 4, cod proc. pen., si era in precedenza
consapevolmente risolto a rendere dichiarazioni erga alios".
Sempre secondo la Corte costituzionale: "... l'esclusione delle
dichiarazioni rese in precedenza dal patrimonio di conoscenze del
giudice risulta infatti rimessa alla concorrente volontà
dell'imputato in procedimento connesso e della parte processualmente
interessata a impedire l'acquisizione e l'utilizzazione delle
dichiarazioni stesse.
Ne risulta pre giudicata la stessa funzione essenziale del
processo, che è appunto quella di accertare e di ricostruire i reati
verificare la sussistenza dei reati oggetto del giudizio e di
accertare le relative responsabilità.
Da un lato, non è conforme al principio costituzionale di
ragionevolezza una disciplina che precluda a priori l'acquisizione in
dibattimento di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso
delle indagini preliminari o nell'udienza preliminare; dall'altro, la
tutela del diritto di difesa impone che l'ingresso di tali elementi
nel patrimonio di conoscenze del giudice sia subordinato alla
possibilità di instaurare il contraddittorio tra il dichiarante e il
destinatario delle dichiarazioni.... Conforme al principio
costituzionale di ragionevolezza e ad una equilibrata tutela del
diritto di difesa, coerente con il sistema processuale
complessivamente delineato dal legislatore, è invece una disciplina
che da un lato non precluda a priori l'acquisizione in dibattimento
di elementi di prova raccolti legittimamente nel corso delle indagini
preliminari o nell'udienza preliminare, dall'altro ne subordini
l'ingresso nel patrimonio di conoscenze del giudice alla possibilità
di instaurare il conttaddittorio tra il dichiarante e il destinatario
delle dichiarazioni.".
Queste sentenze, come è evidente, sono anteriori alla riforma
costituzionale dell'art. 111 Cost., ma esprimono alcuni fondamentali
principi costituzionali che non sono venuti meno, pur dopo la
modifica dell'art. 111 della Costituzione.
Tali principi sono:
a) il principio della non dispersione dei mezzi di prova,
essendo il fine del processo quello dell'accertamento della verità,
o comunque, quello dell'accertamento delle responsabilità e non
essendo concepibile un processo ridotto a "gioco" intellettuale o ad
esercizio di mera retorica forense;
b) il principio fondamentale della personalità della
responsabilità penale (art. 27 Cost.), principio che sarebbe del
tutto vanificato ove il processo non fosse destinato a ricostruire
una realtà storica, ma una sorta di realtà "convenzionale";
c) il principio della non subordinazione del giudice ad altro
potere che non sia quello della legge, e quindi, della non
subordinazione alle scelte processuali - se non addirittura al mero
capriccio - degli imputati;
d) il principio della centralità del processo come luogo di
formazione della prova, non limitato solo ai casi in cui la prova sia
favorevole all'imputato.
La nuova normativa, in particolare, contrasta con le seguenti
norme costituzionali:
l'art. 3 Cost., in quanto è intrinsecamente irragionevole e
comporta una ingiustificata disparità di trattamento fra le parti
impedire all'accusa l'utilizzazione di indagini svolte
legittimamente, tali da rendere possibile l'applicazione di
provvedimenti cautelari e l'esercizio dell'azione penale; e non
consentirne invece l'uso in dibattimento, cioè nel luogo
istituzionalmente deputato per la formazione della prova in
contraddittorio - anche solo nella forma della "contestazione" alla
parte -, quando colui che la ha rese si rifiuti di rispondere,
laddove alla difesa è dato invece il potere di consentire alla
acquisizione di dichiarazioni rese fuori dal processo;
l'art. 3 Cost, sotto altro profilo, in quanto è
intrinsecamente irragionevole sottoporre ad un diverso regime
processuale la prova orale dell'imputato nello stesso reato, o in
reato connesso ex art. 12 lettera A) cod. proc. pen., che sia già
stato giudicato con sentenza irrevocabile, anche di condanna,
rispetto alla prova orale dell'imputato nello stesso reato giudicato
nel medesimo processo;
l'art. 112 Cost., in quanto con la attuale normativa
processuale vengono elusi il principio di obbligatorietà dell'azione
penale e il conseguente principio di non dispersione della prova,
elaborato dalla giurisprudenza costituzionale;
gli artt. 3, 24 e 111 Cost., in quanto è irragionevole e
viola il diritto di difesa, e il principio del contraddittorio nella
formazione della prova, la scelta di sottrarre totalmente a tale
contraddittorio le dichiarazioni precedentemente rese da soggetti poi
sottoposti ad esame ai sensi dell'art. 210 cod. proc. pen. e che si
avvalgano della facoltà di non rispondere, senza che tale scelta sia
imposta dal rispetto di valide ragioni giustificatrici;
ancora gli art. 3 e 112 Cost., in quanto è irragionevole
consentire a un imputato che ha già reso dichiarazioni erga alios,
sulla cui base è stato disposto il rinvio a giudizio degli accusati,
di avvalersi in dibattimento della facoltà di non rispondere,
impedendo ai coimputati di difendersi e ponendo nel nulla la
pregressa attività processuale;
l'art. 101 Cost. che stabilisce il principio della
sottoposizione del giudice unicamente alla legge, in quanto con il
sistema processuale vigente la decisione del giudice viene
sostanzialmente condizionata dalla volontà arbitraria di uno dei
soggetti del processo di partecipare o meno alla formazione della
prova;
l'art. 27 Cost. in quanto un sistema processuale che
prescindesse dal fine preminente di procedere all'accertamento della
verità storica vanificherebbe il principio della personalità della
responsabilità penale.
Dalle considerazioni fin qui esposte risulta evidente che per
ricondurre la normativa sulla prova testimoniale nell'alveo dei
principi costituzionali occorre estendere i casi in cui l'imputato
può assumere la qualifica di testimone anche alla ipotesi del
coimputato per lo stesso reato o quello di imputato in un processo
connesso ai sensi dell'art. 12 lettera a) cod. proc. pen., così
ampliando la casistica in cui tale testimonianza è oggi già
possibile a norma dell'art. 197-bis, secondo comma, cod. proc. pen.
Applicando l'art. 197-bis/2 a tutti gli imputati di reato
connesso o, come nella fattispecie, al coimputato nello steso reato,
giudicato nello stesso processo:
a) il coimputato che ha reso dichiarazioni contro altri
sarebbe obbligato a ripetere le sue accuse in contraddittorio con
tutti i soggetti processuali o ad assumersi pubblicamente la
responsabilità di smentire, integrare, perfezionare le sue
dichiarazioni;
b) al coimputato rimarrebbero comunque le garanzie stabilite,
dall'art. 197-bis/quarto comma cod. proc. pen. (facoltà di non
deporre su fatti che concernono la propria responsabilità in ordine
al reato per cui si procede) e 197-bis/quinto comma cod. proc.
pen. (inutilizzabilità delle dichiarazioni contro la persona che le
ha rese nel procedimento a suo carico.
Si ritiene, pertanto, di rimettere alla Corte costituzionale, la
questione di legittimità costituzionale relativa all'art. 197-bis
cod. proc. pen., nei termini specificati in dispositivo.
Infine, poichè la questione così sollevata riguarda solo
l'assunzione di prove concernenti le posizioni degli imputati diversi
dall'Aliquò, mentre nei confronti dello stesso l'istruzione
dibattimentale risulta conclusa, ai sensi dell'art. 18 lettera e)
cod. proc. pen. si dispone lo stralcio della sua posizione
processuale per la definizione del processo.

P. Q. M.
Visto e applicato 1'art. 23, terzo comma, legge n. 87/1953;
Dichiara d'ufficio, rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 197-bis/secondo
comma cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che il
coimputato nel medesimo reato o l'imputato di un reato connesso ai
sensi dell'art. 12 lettera a) cod. proc. pen. possa essere sentito
come testimone nel caso previsto dall'art 64 comma 3, lettera c) cod
proc. pen.
Ordina che a cura della cancelleria l'ordinanza di trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e che venga comunicata dal cancelliere anche
ai presidenti delle due Camere del Parlamento.
Sospende il giudizio in corso relativamente agli imputati
Cucinotta Giuseppe, Ferrera Francesco e Mandini Debora.
Dispone la separazione del processo per Aliquò Ignazio al sensi
dell'art. 18 cod. proc. pen.
Milano, addì 22 aprile 2002
Il giudice: Manzi
03C0361