1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 13-9-1989
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 391 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 ottobre 1988- 28 luglio 1989
N. 391 Ordinanza emessa il 31 ottobre 1988 (pervenuta alla Corte costituzionale il 28 luglio 1989) dal giudice istruttore presso il tribunale di Cagliari nel procedimento penale a carico di Maccio' Corrado Liberta' personale dell'imputato - Ordine di arresto emesso dal procuratore della Repubblica - Convalida - Necessita' che la convalida dell'arresto dichiarata dal p.m. sia confermata dal g.i. pena la sua inefficacia - Previsione di un sindacato repressivo sugli atti giurisdizionali del p.m. quale e' la convalida dell'arresto - Conseguente riduzione del p.m. ad organo amministrativo assimilato alla polizia giudiziaria. (Legge 5 agosto 1988, n. 330, art. 7). (Cost., artt. 13, 102 e 112). (089C0947) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 13-9-1989)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Letti gli atti del procedimento penale contro Macciò Corrado,
nato a Cagliari il 9 agosto 1965; imputato come in rubrica.
Con rapporto del 10 ottobre 1988 la squadra mobile della questura
di Cagliari denunciò in stato di arresto Macciò Corrado, colto
nella flagranza dei delitti specificati in rubrica.
Interrogato l'imputato, il p.m. ne convalidò l'arresto ai sensi
dell'art. 6 della legge 5 agosto 1988, n. 330.
Successivamente, lo stesso p.m., nel trasmettere gli atti a questo
g.i., propose eccezione di sospetta illegittimità costituzionale
dell'art. 7 della legge n. 330/1988 per contrasto con le disposizioni
degli artt. 13, secondo e terzo comma, 102, primo comma, e 112 della
Costituzione.
L'eccezione, certamente rilevante, pare non manifestamente
infondata.
Premesso che l'art. 7 della legge n. 330/1988 dispone che la
convalida dell'arresto dichiarata dal p.m. è soggetta - pena la sua
inefficacia - a conferma del g.i. e rilevato che la norma concorre a
realizzare, in stretta connessione con quelle degli artt. 393, primo
comma, e 251, terzo comma, del c.p.p. un sistema di penetranti
controlli del g.i. sugli atti di limitazione della libertà personale
del p.m. legittimato ad incidervi solo in casi di "necessità ed
urgenza", in sostituzione del giudice effettivo titolare del potere
di "cattura" (ciò persino quando il p.m. ritenga di procedere con
rito sommario), deve domandarsi se una simile radicale riforma,
operata a livello di legislazione ordinaria, sia compatibile col
vigente sistema costituzionale.
È opinione di chi scrive che la disposizione dell'art. 7 della
legge n. 330/1988 (come del resto tutto il sistema dei controlli
sugli atti restrittivi del p.m. attribuito dalla legge al giudice,
peraltro non censurabile in questa sede) confligge con disposto degli
artt. 13, secondo e terzo comma, 102, primo comma, e 112 della
Costituzione.
A sostegno di tale affermata illegittimità sembrano decisive le
seguenti argomentazioni:
1) nell'attuale assetto costituzionale il p.m. è, al pari del
giudice, organo del potere giudiziario ed esercita peculiari funzioni
di natura "giurisdizionali".
In tal senso si è pronunziata più volte la Corte costituzionale
(sentenze n. 190/1970 e n. 96/1975) così motivando: il pubblico
ministero anche se non è investito di potere decisorio onde non può
qualificarsi giudice in senso stretto - è, comunque, anch'egli un
magistrato, come dimostra la collocazione degli articoli della
Costituzione che lo riguardano (in particolare 104-107) nel titolo
sesto de "La Magistratura" e financo nella sezione I de
"L'Ordinamento giurisdizionale".
L'esattezza dell'inquadramento del p.m. tra gli "Organi della
giurisdizione" in senso lato è ribadita nella sentenza n. 190/1970
che ha testualmente definito la posizione del p.m. "come quella,
appunto, di un magistrato appartenente all'ordine giudiziario
collocato in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni
altro potere, che non fa valere interessi particolari ma agisce
esclusivamente a tutela dell'interesse generale all'osservanza della
legge, perseguendo fini di giustizia".
Da ciò deriva che nel concetto di "Giurisdizione" - quale
contemplato nell'art. 102 - deve intendersi compresa non solo
l'attività decisoria, che è peculiare e propria del giudice ma
anche l'attività di esercizio dell'azione penale, che con la prima
si coordina in rapporto di compenetrazione organica ai fini di
giustizia e che l'art. 112 della Costituzione, appunto, attribuisce
al pubblico ministero;
2) nell'esplicazione di tale potestà di iniziativa rientrano,
non solo tutte le attività istruttorie e d'impulso processuale, che
la legge ordinaria attribuisce al p.m. (atti di istruzione sommaria e
di richiesta al giudice), ma anche gli atti di limitazione della
libertà personale, del domicilio e delle comunicazioni, nonchè
quelli di sequestro di stampati, che gli artt. 13, 14, 15 e 21 della
Carta fondamentale attribuiscono all'autorità giudiziaria.
A parere di chi scrive, dunque, la titolarità del potere
"coercitivo" non è esclusiva del giudice ma spetta anche al p.m.,
che, al pari del giudice è autorità giudiziaria.
La Costituzione, infatti, assegna ai due organi della
"Giurisdizione" la funzione oggettiva e neutrale di "garanti" dei
diritti fondamentali (fra questi quelli di "liberta'"); e ciò sia
nel momento decisorio (assegnato al giudice), ma anche nel momento di
esercizio dell'azione penale (attribuito al p.m.).
Il concetto merita qualche approfondimento.
Col dichiarare obbligatorio l'esercizio dell'azione penale, il
costituente ha mostrato di fare una significativa scelta di campo.
La regola per cui "nessun comportamento trasgressivo ritenuto
penalmente rilevante dalla legge ordinaria, può essere sottratto in
via di principio, alla cognizione del giudice penale, è stata
elevata a precetto costituzionale.
La scelta si armonizza, anzitutto, con il fondamentale principio
dell'art. 2 della Costituzione - è evidente, infatti, che la
garanzia delle peculiari posizioni soggettive, di cui la norma fa
riferimento, non può essere attuata soltanto prevedendo strumenti di
promozione (pure doverosi); è sembrato invece, necessario apprestare
collaterali cautele repressive verso i comportamenti lesivi di quei
fondamentali diritti, - si coordina, poi, col principio di
eguaglianza previsto all'art. 3 della Costituzione; che proclama
"tutti i cittadini uguali di fronte alla legge". Per rendere
effettiva l'attuazione della legge penale si è, anzitutto, prevista
l'autonomia ed indipendenza degli organi del giudizio degli altri
poteri dello Stato. Ma ciò non è parso sufficiente.
Infatti, solo attribuendo anche all'organo di impulso poteri
giurisdizionali, poteva dirsi attuato il dettaglio costituzionale,
secondo cui la legge penale deve essere applicata, in via di
principio, a tutti i trasgressori.
Ma, l'obbligo di esercizio dell'azione penale (che sostanzia la
funzione giurisdizionale propria ed esclusiva del p.m.) non può
ritenersi limitato al solo aspetto della "doverosa proposizione della
pretesa punitiva verso il giudice", ma riguarda l'altrettanto
doveroso accertamento dei presupposti che, nel caso concreto, rendono
attuale quell'obbligo.
È questa la ragione per cui il Costituente ha voluto - lasciando
però al legislatore ordinario l'individuazione dei casi e modi di
attuazione - conferire al p.m. un potere autonomo in tema di
"limitazione della libertà personale"; potere strumentale rispetto a
quello di "doveroso" esercizio dell'azione penale.
Se fosse riconosciuta la correttezza delle argomentazioni svolte
dovrebbe arguirsene che la legge ordinaria non può disconoscere al
p.m. l'autonomo potere-dovere di provvedere in materia di libertà
personale; potere questo, accessorio-strumentale rispetto all'obbligo
enunciato all'art. 112 della Costituzione.
La tesi non è, però, condivisa dai più. Infatti, è nettamente
prevalente l'opinione di chi nega qualunque rapporto tra "potere di
cattura" e "obbligatorietà dell'azione penale".
Certo non può disconoscersi che una simile impostazione finisce
col restringere la portata sostanziale (di effettivita') dell'art.
112 della Costituzione; in più di un caso infatti (specialmente
quando gli eventi richiedono un tempestivo intervento repressivo per
assicurare la genuinità delle fonti di prova), quell'obbligo privo
di qualificanti poteri strumentali si riduce a poco più di un flatus
vocis.
Tuttavia, pur prescindendo da questa riserva e riconosciuta, in
ipotesi, la fondatezza dell'opinione prevalente, non sembra
costituzionalmente ineccepibile che il legislatore ordinario -
attribuiti in via esclusiva al giudice i poteri di cattura - doti il
p.m. di potestà coercitiva semplicemente provvisoria e meramente
sostitutiva di quella del giudice, abilitato a sindacarla mediante
forme di controllo tali da dar dubitare della sua natura
giurisdizionale.
La legge n. 330/1988 ha elevato al sistema un tal tipo di
sindacato. Non può sfuggire - ciò è palese specialmente nella
previsione dell'art. 7 della legge citata - che tale forma di
controllo è del tutto simile (addirittura speculare) rispetto a
quella che il terzo comma dell'art. 13 della Costituzione prevede per
gli atti di limitazione della libertà personale adottati in via
d'urgenza, dall'autorità di p.g.
Poichè non è la denominazione o l'inquadramento istituzionale
dell'organo che lo emana ma è, invece, la natura sostanziale del
potere esercitato a qualificare l'atto che lo esprime, deve
convenirsi che, in materia di libertà personale, la legge, ormai,
attribuisce al p.m. prerogative simili (per presupposti e sistema di
controlli) a quelle dell'autorirà di p.g.; come tali non più
riconducibili nell'ambito della giurisdizione.
Peraltro, ciò non si armonizza col secondo comma dell'art. 13
della Costituzione, che, certo, non ha inteso indulgere al
"nominalismo giuridico" quando ha attribuito all'"autorità
giudiziaria" (di cui il p.m. è organo) l'autonomo potere di
"limitare la libertà personale".
Solo negando al p.m. natura di organo della giurisdizione
(specialmente in tema di libertà personale) e attribuendogli,
invece, quella di organo amministrativo, assimilato alla p.g. potrà
ammettersi che con legge ordinaria si preveda un sindacato repressivo
sugli atti coercitivi del p.m., legittimato ad incidere sulla
libertà personale in sostituzione del giudice (effettivo titolare
del potere) e nei soli casi di "necessità e urgenza".
Tuttavia, finchè il p.m. sarà inserito in un quadro
costituzionale come quello attuale - che gli impone di ispirarsi
nell'esplicare le sue funzioni, a canoni di legalità, obiettività e
neutralità, che connotano, almeno in uno stato di diritto,
l'attività giurisdizionale - dovrà riconoscersi che non è
consentito istituzionalizzare ipotesi di sindacato repressivo, del
tipo previsto nell'art. 7 della legge n. 330/1988, sugli atti
giurisdizionali del p.m.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 7 della legge 5 agosto 1988, n.
330 - nella parte in cui prevede che il giudice istruttore confermi
la convalida dell'arresto - per contrasto con le disposizioni degli
artt. 13, secondo e terzo comma, 102, primo comma, e 112 della
Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti, alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga
notificata all'imputato, al difensore, al p.m. e al Presidente del
Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento;
Manda alla cancelleia, perchè, previa estrazione di copia
autentica di tutti gli atti del procedimento (ivi compresa la
presente ordinanza), questi ultimi vengano trasmessi al p.m. in sede
per quanto di sua competenza.
Cagliari, addì 31 ottobre 1988
Il giudice istruttore: PUGLIESE

89C0947