1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 5-11-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 875 ORDINANZA (Atto di promovimento) 2 maggio 2003
Ordinanza emessa il 2 maggio 2003 dal tribunale di Modica nel procedimento civile vertente tra Di Gregorio Sergio e comune di Modica ed altri Impiego pubblico - Controversie relative alle procedure concorsuali per l'assunzione di dipendenti della Pubblica Amministrazione - Previsione della giurisdizione del giudice ordinario solo per quelle relative ai concorsi interni - Ingiustificata differenziata tutela giurisdizionale dei concorrenti dei concorsi esterni rispetto ai concorrenti dei concorsi interni in riferimento alla lesione dei diritti soggettivi. - D.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 68, come sostituito dall'art. 29 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e trasfuso nell'art. 63, comma 4, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. - Costituzione, art. 3. (003C1140) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 5-11-2003)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del giudizio civile n. 62/2002 R.G.A.C. Lav.,
vertente tra Di Gregorio Sergio, rappresentato e difeso dagli avv.ti
Giovanni Giurdanella e Piero Roccasalva, attore;
Contro il comune di Modica, rappresentato e difeso dall'avv.
Franco D'Ursog, convenuto; e nei confronti di:
Sammito Marco, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo
Rizza, convenuto;
Sortino Andrea, rappresentato e difeso dall'avv. Carmelo
Spadaro; convenuto;

O s s e r v a

1. - Poichè l'attore lamenta di essere stato escluso dal
concorso interno bandito, dal comune convenuto, per l'accesso, fra
l'altro, a quattro posti di istruttore direttivo amministrativo, il
thema decidendi s'incentra sulla legittimità dell'esclusione.
Si tratta, quindi, di sottoporre a scrutinio di legittimità
l'iter seguito ai fini della prefata procedura concorsuale. Ciò,
com'è ovvio, impone l'esame, in via preliminare, della controversia
sotto il profilo della giurisdizione, pregiudiziale al merito ai
sensi del combinato disposto degli artt. 37 e 187, comma 3 p.p. cod.
proc. civ.
La questione, a prescindere dalla espressa eccezione sollevata
dal comune, rilevabile d'ufficio, attenendo alle condizioni di
proponibilità dell'azione (Cass. 3432/1994 - in termini, Cass.
ss.uu. 11169/1996, Cass. 6229/1997).
2. - Va, al riguardo, rilevato che, in via generale, la vicenda
dedotta in giudizio rientra nel novero di quelle «relative ai
rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di
cui all'art. 1, comma 2 (...) incluse le controversie concernenti
l'assunzione al lavoro» devolute al g.o. dall'art. 68 del d.lgs.
29/1993 (come sostituito dall'art. 33 del d.lgs. 546/1993 e, quindi,
dall'art. 29 del d.lgs. 80/1998, successivamente modificato dall'art.
18 del d.lgs. 387/1998, infine trasfuso nell'art. 63 del d.lgs.
165/2001). Inoltre, ai fini del discrimine temporale fissato
dall'art. 45, comma 17 del d.lgs. 80/1998 (poscia trasfuso
nell'art. 69 del d.lgs. 165/2001), occorre aver riguardo al momento
in cui è stato adottato il provvedimento di esclusione sottoposto al
presente scrutinio (successivo alla data del 30 giugno 1998).
3. - Nondimeno, ai sensi del quarto comma dell'art. 68 del d.lgs.
29/1993 (come sopra sostituito), restano, tra l'altro, «devolute alla
giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia
di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni».
Alla stregua di tale dettato normativo ritiene il decidente che
sia stata sottratta tout court, alla giurisdizione del g.o., la serie
procedimentale che determina o esclude l'accesso al lavoro nel
pubblico impiego, quale che sia il criterio selettivo utilizzato,
essendo evidente che l'opzione della tutela amministrativa, in questo
caso, appare conforme alla necessità, di ordine sistematico, di
valutare la legittimità dell'attività della P.A. nel suo complesso,
indipendentemente dalle situazioni sostanziali dedotte.
Alla luce della considerazione che precede è agevole risolvere
l'apparente discinesia tra il primo e il quarto comma dell'art. 68
del d.lgs. 29/1993 e distinguere la ratio che giustifica la
previsione di cui al quarto comma, che, ponendosi quale eccezione
alla generale ipotesi di cui al primo comma, riserva alla
giurisdizione amministrativa la materia delle assunzioni, ogni
qualvolta la stessa coinvolga questioni in ordine alle procedure
concorsuali seguite.
4. - Or, non è revocabile in dubbio che, come s'è visto, nel
caso di specie vertasi proprio in tema di procedura concorsuale.
Invero, comunque si ponga la questione, rimane pur sempre indubbio
che, a tutto ammettere, l'iter seguito costituisce atto presupposto
al quale sono imprescindibilmente collegati gli atti successivi, che,
in definitiva, fanno parte della serie procedimentale conclusasi, nel
caso di specie, con l'esclusione dalla graduatoria, che è atto
tipico della procedura concorsuale.
Invero, mentre le procedure previste per l'avviamento al lavoro
in campo privatistico attengono alla logica contrattuale basata sulla
volontà della parti, quelle concernenti l'incardinazione nel posto
di lavoro in tema di pubblico impiego non possono prescindere dai
principi di imparzialità e buon andamento fissati dall'art. 97 della
Costituzione, che impongono una procedura di tipo selettivo, la cui
principale caratteristica è costituita dal metodo comparativo, vale
a dire da un sistema di selezione che consenta di scegliere, tra più
candidati, il soggetto più meritevole e più capace. Non è un caso,
invero che la Corte costituzionale, anche successivamente all'entrata
in vigore della riforma Bassanini e del conseguente processo di
privatizzazione, abbia voluto ribadire che il concorso pubblico
«quale meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci,
resta il metodo migliore per la provvista di organi chiamati ad
esercitare le proprie funzioni in condizioni d'imparzialità ed al
servizio esclusivo della Nazione». Alla luce degli esposti principi
appare irrilevante che l'incardinazione nel posto avvenga in forza di
prima assunzione ovvero attraverso la progressione in carriera,
richiedendosi, nell'un caso e nell'altro, pur sempre una selezione di
tipo comparativo propria della procedura concorsuale.
5. - Non ignora questo decidente che un costante e autorevole
indirizzo giurisprudenziale opera un netto distinguo tra procedura
concorsuale interna ed esterna, per concludere che solo la seconda
sarebbe sottratta alla giurisdizione del g.o. (per tutte Cass.
ss.uu.: 128/2001, Cass. ss.uu.: 2514/2002, Cass. ss. uu.: 9334/2002).
Ritiene, segnatamente, tale indirizzo, che il concorso, interno,
inquadrandosi nell'ambito delle vicende modificative del rapporto di
lavoro in atto, riguarderebbe, non già una «procedura concorsuale»,
ma atti di gestione assimilabili alla capacità di esercizio dei
poteri del soggetto datoriale privato (così Cass. ss. uu.: 9334/2002
cit.).
5.1. - L'assunto non appare condivisibile per diversi ordini di
ragioni.
In primo luogo sembra prima facie incongruo, già sotto l'aspetto
terminologico, ritenere che ciò che pur viene testualmente definito
«concorso» non sia in realtà tale. Sembra, per questo verso, che si
voglia imporre una inammissibile dicotomia, laddove, per un verso, si
proclama la natura «concorsuale» della procedura seguita per la
scelta dei candidati idonei, all'evidente fine di non collidere col
principio fissato dall'art. 97 della Costituzione e, dall'altro, si
nega, subito dopo, tale natura concorsuale al fine di sottrarre
surrettiziamente al giudice speciale la giurisdizione assegnatagli.
In secondo luogo (e conseguentemente) è agevole rilevare che
l'inequivoca dizione testuale esclude la fatta distinzione, la quale
appare affatto arbitraria, atteso che la legge ha viceversa
utilizzato una locuzione omnicomprensiva («procedura concorsuale»),
con la finalità, come si è gia rilevato, di includere nell'ambito
del controllo del giudice speciale tutte le ipotesi di incardinazione
di rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A., sia nel caso in cui
si tratti di prima assunzione, sia nel caso in cui si tratti di
promozione.
5.2. - Alla luce di tale rilievo non può non convenirsi con
l'opposto indirizzo giurisprudenziale (C.G.A. Sicilia 213/2002) il
quale correttamente rileva che «nulla, nel testo della disposizione
di cui all'art. 68, d.lgs. n. 29 del 1993 sostituito dall'art. 29,
d.lgs. n. 80 del 1998 autorizza a limitare la giurisdizione del
giudice amministrativo ai concorsi di prima assunzione e ad
escluderne i concorsi interni, riservati ai dipendenti
dell'amministrazione che indice il concorso, dal momento che la
procedura e i principi regolatori - in ragione dei quali il
legislatore ha mantenuto la giurisdizione al giudice amministrativo -
sono i medesimi, tanto per il concorso pubblico di prima assunzione,
quanto per il concorso interno per posti di qualifica superiore».
5.3. - Nè può fondatamente sostenersi che nell'ipotesi di
procedura concorsuale interna non vi sarebbe una vera e propria
«assunzione», visto che il candidato sarebbe già alle dipendenze
dell'ente che ha bandito il concorso e che la procedura tenderebbe,
«non già all'assunzione di nuovo personale, bensì al conferimento
di (...) posti nella figura professionale» superiore (così Trib.
Roma, 11 ottobre 1999, in Foro It. 2000, I, 282 e segg.). Tale tesi,
attraverso la quale si perviene alla conclusione che la lettera del
quarto comma, dell'art. 68 del d.lgs. 29/1993 imporrebbe «di
restringere l'area di operatività della norma ai soli casi di
concorsi aperti alla generalità di cittadini e comunque non
riservati a chi sia già dipendente dell'amministrazione
interessata», appare opinabile, atteso, anzitutto, che essa sembra
spostare l'angolo visuale della finalità della procedura concorsuale
dall'interesse della P.A. all'acquisizione di personale qualificato e
capace a quello dei dipendenti in servizio, tesi a conseguire una
progressione in carriera per le vie brevi.
Non può, in ogni caso, trascurarsi di considerare che la
procedura concorsuale (sia essa interna o esterna) relativa alla
copertura di posti vacanti, in seno a qualsiasi soggetto datoriale,
non può che essere, in primo luogo, finalizzata al reclutamento del
personale destinato a ricoprire tali posti. In tal senso non può
seriamente negarsi che si tratti pur sempre di «assunzione» nel posto
messo a concorso, a prescindere dalla provenienza (interna od
esterna) del personale reclutato. In altri termini è con riguardo al
posto che va riguardata l'assunzione e non con riguardo alle
finalità perseguite dal soggetto datoriale, o, ancor più,
all'interesse del dipendente che - ambisce alla promozione (più o
meno automatica e sbrigativa) garantita dal concorso interno. In
definitiva, la circostanza che quest'ultimo abbia anche la (ulteriore
e non sempre commendevole) finalità di favorire, nella selezione, i
soggetti già inseriti nell'organigramma dei lavoratori dipendenti,
non solo, come s'è visto, non può costituire la finalità primaria
della procedura concorsuale, ma non fa venir meno l'assunzione in tal
modo posta in essere, assunzione che, come s'è visto, non può che
avvenire pur sempre con riguardo al posto messo a concorso e previa
selezione dei candidati idonei.
5.4. - Non vale, inoltre, obiettare che diversa sarebbe la
disciplina che regola i due tipi di concorso, posto che ciò non muta
i termini del problema. In ultima analisi, non rileva che i criteri
di assunzione siano diversi, atteso che ciò che conta è la
copertura del posto attraverso una procedura di selezione (la quale
tale rimane sia che avvenga per titoli, sia che avvenga per esami,
sia che avvenga attraverso un sistema misto) atta a individuare il
soggetto meritevole del posto.
5.5. - In definitiva, alla luce del rilevato limite
dell'interesse pubblico va letto l'art. 36 del d.lgs. 29/1993 e
successive modifiche, siccome trasfuso nell'art. 35, comma 1 e 3 del
d.lgs. 165/2001, che, pertanto, è ben lungi dall'escludere che la
pubblica amministrazione, anche quando esercita prerogative proprie
del privato datore di lavoro, sia svincolata dall'osservanza dei
principi di imparzialità e buon andamento fissati dall'art. 97 della
Costituzione.
5.6. - Le considerazioni che precedono introducono un'ulteriore
obiezione, per vero difficilmente superabile, essendo fondata
sull'orientamento della Corte delle leggi, la quale, in numerose
decisioni (per tutte, Corte cost. 161/1990, 313/1994, 478/1995,
320/1997, e, da ultimo Corte cost. 194/2002) ha costantemente
ritenuto che il reclutamento del personale nella P.A., comunque
attuato, non potendo prescindere da un congegno selettivo basato su
una procedura concorsuale, comporta sempre e comunque l'accesso a un
«nuovo posto di lavoro», sia pur corrispondente a funzioni più
elevate rispetto a quelle già attribuite al candidato all'interno
dell'ente. La considerazione che precede appare decisiva, essendo
evidente che la Corte costituzionale ha voluto inequivocamente
ribadire che, in tema di pubblico impiego, l'assunzione avviene
sempre nel posto messo a concorso, a prescindere dal fatto che il
candidato sia interno o esterno all'ente. Significativo è, in
particolare, che la Corte costituzionale abbia, da ultimo, con
l'ordinanza n. 2/2001, specificamente rimarcato il fatto che, a
differenza di quanto opinava il remittente, nonchè la giurisprudenza
di merito sopra segnalata, anche quando vertesi in tema di concorsi
riservati «l'intera controversa deve ritenersi attribuita alla
giurisdizione del giudice amministrativo».
5.7. - Del resto, a ben vedere, anche a prescindere dalla
assoluta assenza di riscontro testuale, appare travisante ritenere
tout court che il concorso interno non rientri nel novero delle
«procedure concorsuali» solo perchè indetto nell'ambito degli atti
di gestione del rapporto.
5.7.1. - Anzitutto perchè la c.d. privatizzazione del rapporto
non comporta certo il venir meno dell'interesse pubblico e, quindi,
della necessità di attuare, anche alle progressioni in carriera, il
criterio della procedura concorsuale basata sul metodo comparativo.
Diversamente opinando si finirebbe per legittimare la diffusa
tendenza a escogitare procedure (apparentemente) selettive, ma
finalizzate, nella sostanza, ad assecondare aspettative di carriera
(non sempre legittime) dei pubblici dipendenti con sistemi di
reclutamento interno di solito disinvoltamente in contrasto col
dettato costituzionale. Non è un caso, del resto che la Corte
costituzionale abbia ripetutamente manifestato aperta contrarietà ai
concorsi interni, ribadendo il principio che essi, nei limitati casi
in cui possono essere ammessi, non siano nè arbitrari, nè
irragionevoli e consentano, comunque, di selezionare i soggetti più
capaci e meritevoli (cfr. Corte cost. 477/1995, Corte cost. 1/1999).
Così come non è un caso che la più attenta dottrina (Mezzacapo, in
Giur. It. 10, 2002, pag. 1845 e seg.), pur se favorevole
all'indirizzo criticato, finisca, tuttavia, per escludere che la
selezione riservata al personale interno abbia carattere decisivo ai
fini dell'attribuzione di giurisdizione e che le procedure selettive
riservate ai pubblici dipendenti e tese all'avanzamento di carriera
degli stessi possano de plano e per ciò solo essere sempre
considerate alla stregua di atti di gestione, come tali devoluti alla
giurisdizione del giudice ordinario. Va, peraltro, qui
incidentalmente notato che la dottrina in parola, nell'evidente
difficoltà di andare oltre il dato testuale, rinviene nella
novazione del rapporto il criterio discretivo che determinerebbe, in
tema di procedure concorsuali, il riparto di giurisdizione, non
considerando che, in realtà, l'incardinazione nel nuovo posto
assegnato determina pur sempre l'instaurazione di un rapporto diverso
rispetto a quello precedente (non è un caso, del resto, che, non di
rado, sia prevista la sottoscrizione di un nuovo contratto).
5.7.2. - In secondo luogo perchè non sembra sia stato
sufficientemente considerato che, comunque sia, nulla vieta, sotto
l'aspetto sistematico e ordinamentale, che una procedura selettiva
possa essere indetta nell'esercizio dei poteri riconnessi alla
gestione della fase funzionale del rapporto (e, quindi, nell'ambito
dei c.d. atti di gestione di natura privatistica regolati dall'art. 4
del d.lgs. 29/1992, sostituito dall'art. 4 del d.lgs. 80/1998, a sua
volta trasfuso nell'art. 5, secondo comma, del d.lgs. 165/2001),
senza, per questo, rimanere esclusa dal novero delle «procedure
concorsuali» che determinano l'attribuzione di giurisdizione al
giudice amministrativo. Ciò che conta, invero, non è l'ambito in
cui la procedura viene attuata, quanto il fatto in sè di trovarsi di
fronte, per l'appunto, a una procedura concorsuale, come tale (e per
ciò solo) rientrante nella deroga alla giurisdizione del g.o., la
quale è ben lungi dall'operare il distinguo ipotizzato
dall'indirizzo dal quale si dissente.
5.8. - A questo punto, tuttavia, questo decidente deve prendere
atto che l'indirizzo in questione, assolutamente preponderante,
stante l'autorevolezza delle decisioni che su di esso si fondano, non
lascia spazio alla diversa opzione interpretativa sostenuta nelle
considerazioni che precedono e imporrebbe il pedissequo adeguamento
alle decisioni anzidette, se non altro in quanto il dissenso è
destinato a sicura riforma, con conseguente inutile e defatigante
prolungamento del giudizio.
6. - Ma se così è, la normativa in scrutinio, interpretata nel
senso voluto dalla giurisprudenza della S.C., appare in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione, atteso che essa viola: a) il principio
di parità, laddove, distinguendo tra procedure concorsuali esterne
ed interne, indette ai fini dell'assunzione dei dipendenti della
P.A., consente solo ai candidati delle seconde e non anche a quelli
delle prime la tutela dei diritti soggettivi violati; b) il principio
di ragionevolezza, non giustificandosi la rilevata forma
differenziata di tutela giurisdizionale rispetto alla identica
situazione giuridica tutelata.
7. - Va, per la verità, rilevato che, come si è già detto, la
Corte delle leggi si è già pronunciata, in materia, con l'ordinanza
n. 2 del 4 gennaio 2001, la quale ha ritenuto che, in tema di
procedure concorsuali previste dall'art. 68 del d.lgs. 29/1993, la
giurisdizione spetta esclusivamente al giudice amministrativo. Tale
pronuncia, tuttavia, è limitata alla sola ipotesi dei concorsi che
prevedono quote di riserva in favore del personale interno.
Appare, pertanto, necessario estendere la pronuncia alla diversa
ipotesi dei concorsi interni.
8. - La questione prospettata è indubbiamente rilevante, attesa
la già considerata pregiudizialità della questione ai fini della
decisione.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara la non
manifesta infondatezza della questione d'incostituzionalità
dell'art. 68 del d.lgs. 29/1993 come sostituito dall'art. 29 del
d.lgs. 80/1998 e trasfuso nell'art. 63, quarto comma del d.lgs.
165/2001, in relazione all'art. 3 della Costituzione, per violazione
del principio di parità e di ragionevolezza, laddove, prevedendo la
giurisdizione del giudice ordinario per le sole controversie in
materia di concorsi interni per l'assunzione dei dipendenti delle
pubbliche amministrazioni e, viceversa, la giurisdizione del giudice
amministrativo per le controversie in materia di concorsi esterni,
impone una differenziata tutela giurisdizionale in situazioni
analoghe, consentendo solo ai concorrenti dei concorsi interni la
tutela dei diritti soggettivi violati;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza venga
trasmessa alla Corte costituzionale, sia notificata al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato, nonchè alle parti.
Modica, addì 2 maggio 2003
Il giudice del lavoro: Rizza
03C1140