1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 26-4-2018
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 63 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 febbraio 2018
Ordinanza dell'8 febbraio 2018 del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana sui ricorsi riuniti proposti da Universita' degli studi di Catania e Giordano Daniela contro Lo Bello Lucia.. Universita' - Chiamata dei professori di prima e di seconda fascia - Ammissione al procedimento - Cause di incompatibilita' - Mancata menzione del rapporto di coniugio. - Legge 30 dicembre 2010, n. 104 [recte: n. 240] (Norme in materia di organizzazione delle universita', di personale accademico e reclutamento, nonche' delega al Governo per incentivare la qualita' e l'efficienza del sistema universitario), art. 18, comma 1, lett. b), ultimo periodo. (18C00093) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 26-4-2018)

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
PER LA REGIONE SICILIANA


In sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 619 del 2017, proposto da: Università degli studi
di Catania, in persona del rettore p.t., rappresentata e difesa
dall'avvocato Vincenzo Reina, con domicilio eletto presso lo studio
dell'avv. Santo Spagnolo in Palermo, via Massimo D'Azeglio, 5;
contro Lucia Lo Bello, rappresentata e difesa dagli avvocati
Rosario Panebianco Carmelo Elio Guarnaccia, con domicilio eletto
presso lo studio dell'avv. Giorgio Eugenio Ferrara in Palermo, via
Giuseppe Giusti, 1;
nei confronti di Daniela Giordano, non costituita in questo
giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 684 del 2017, proposto
da: Daniela Giordano, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni
Sala, Salvatore Raimondi e Luigi Raimondi, con domicilio eletto
presso lo studio degli ultimi due in Palermo, via Gaetano Abela, 10;
contro Lucia Lo Bello, rappresentata e difesa dagli avvocati
Rosario Panebianco e Carmelo Elio Guarnaccia, con domicilio eletto
presso lo studio dell'avv. Giorgio Eugenio Ferrara in Palermo, via
Giuseppe Giusti, 1;
nei confronti di Università degli studi di Catania, in persona
del rettore p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo
Reina, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Santo Spagnolo
in Palermo, via Massimo D'Azeglio, 5;
per la riforma, in entrambi gli appelli: della sentenza del
tribunale amministrativo regionale Sicilia - Sez. Staccata di
Catania: Sezione I n. 1100/2017, resa tra le parti, concernente la
procedura selettiva per la chiamata a professore di I fascia per il
settore concorsuale 09/Hl - settore scientifico-disciplinare
ING-INF/05 presso il dipartimento di Ingegneria elettrica,
elettronica e informatica dell'Università degli studi di Catania,
approvato con decreto rettorale n. 1555 del 9 maggio 2016.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Lucia Lo
Bello;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2018 il
Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Vincenzo
Reina, Rosario Panebianco e Salvatore Raimondi;
1. Con decreto rettorale del 9 maggio 2016 è stata bandita la
procedura di selezione ai sensi dell'art. 24, comma 6, della legge n.
240/2010, per la chiamata di un professore di prima fascia per il
settore concorsuale 09/H1, richiesta dal dipartimento del
settore-disciplinare ING-INF/05.
Per quanto più rileva in questa sede, nel bando si prevedeva che
non potessero partecipare coloro che avevano un grado di parentela o
di affinità entro il quarto grado con un professore di prima o di
seconda fascia appartenente allo stesso dipartimento richiedente
l'attivazione della procedura di chiamata.
Alla procedura hanno partecipato le docenti di seconda fascia
Daniela Giordano e Lucia Lo Bello, la prima risultando vincitrice e,
infine, con decreto del 31 ottobre 2016, nominata professore di prima
fascia con decorrenza giuridica dal giorno dopo.
2. La prof. Lucia Lo Bello ha impugnato gli atti della procedura,
deducendo la violazione dell'art. 18, comma l lettera b) e c), legge
n. 240/2010 sul rilievo che il marito della prof.ssa Giordano, il
prof. Alberto Faro, appartenesse allo stesso dipartimento e sul
presupposto che la previsione di legge del rapporto di parentela e di
affinità ricomprendesse anche il rapporto di coniugio.
3. Il Tar, con sentenza n. 1100/2017, ha giudicato il ricorso
fondato, reputando che fosse possibile interpretare estensivamente,
applicandola alla fattispecie in questione, la norma di legge di cui
al citato art. 18 ed il conseguente divieto. Da qui la necessità di
escludere dalla procedura la prof.ssa Giordano e di chiamare in sua
vece la prof.ssa Lo Bello.
4. L'Università di Catania ha proposto un primo appello,
iscritto al nr. 619/2017, avverso la sentenza eccependo la tardività
del ricorso originario, nonchè l'erroneità della pronuncia in
ordine all'applicazione alla specifica procedura in contestazione,
disciplinata dall'art. 24, comma 6, dell'art. 18 della legge n.
240/2010, trattandosi di una ipotesi di incompatibilità avente per
definizione carattere tassativo.
Ha inoltre sostenuto come, a monte, la scelta di bandire un posto
per il settore 09/H1 fosse dipesa in massima parte dai titoli
prodotti dalla prof.ssa Giordano, sicchè la sua esclusione avrebbe
comportato l'impossibilità stessa di bandire la procedura. Infine ha
censurato il capo di sentenza recante l'accertamento m ordine alla
fondatezza della pretesa della prof. Lo Bello ad essere chiamata.
5. La prof. Daniela Giordano ha presentato un secondo appello,
con un distinto ricorso iscritto al nr. 684/2017, avverso la medesima
sentenza, ricostruendo in premessa la tipologia della procedura
esperita, eccependo nuovamente l'inammissibilità dell'originario
ricorso, nel merito deducendo la violazione, con la sentenza, degli
articoli 18 e 24 della legge n. 240/2010.
6. Si è costituita in entrambi i ricorsi la prof.ssa Lucia Lo
Bello, replicando con articolate memorie difensive, anche per quanto
concerne l'applicazione delle regole di incompatibilità alla
procedura di cui all'art. 24, comma 6, richiamando precedenti del
Consiglio di Stato e del CGARS sul punto.
7. Depositate ulteriori memorie difensive, all'udienza dell'11
gennaio 2018 entrambi gli appelli sono passati in decisione.
8. Gli appelli debbono essere riuniti, ai sensi dell'art. 96,
comma l, c.p.a., essendo proposti contro la stessa sentenza.
9. Deve essere esaminata preliminarmente l'eccezione di
irricevibilità, per tardività, del ricorso di primo grado,
riproposta dall'Università con il primo motivo di appello e dalla
prof.ssa Giordano con il secondo motivo del suo appello.
Si assume che sarebbe stato onere della prof.ssa Lo Bello
impugnare immediatamente il bando, con cui era stata indetta la
procedura selettiva qui in contestazione (chiamata dei docenti in
servizio presso l'ateneo, a norma dell'art. 24, comma 6, legge n.
240/2010, sul duplice e convergente rilievo per cui nel bando non era
riportata la preclusione ovvero il divieto di partecipazione di cui
all'art. 18, comma l, lettera b), ultimo periodo, della legge n.
240/2010, riferito anche al coniuge; e, data la particolare natura
della procedura di cui al citato art. 24, non era dubitabile che alla
stessa avrebbe partecipato la prof.ssa Giordano. Sicchè, assume in
particolare l'Università, non solo nulla vietava (testualmente) alla
prof.ssa Giordano di partecipare alla procedura ma, data la natura
della stessa e i titoli in possesso della Giordano, la prof.ssa Lo
Bello «non avrebbe potuto aspirare a vincere il concorso» e di tale
ineluttabile destino sarebbe dovuta essere «da subito ben
consapevole» (v. appello a p. 6).
Il ragionamento dell'Università, per quanto concerne la più
volte enfatizzata particolarità della procedura di chiamata diretta
di cui all'art. 24, comma 6, legge n. 240/2010 è ulteriormente
sviluppato nella memoria di costituzione nel giudizio n. 648/2017,
dove si sottolinea come all'origine della vicenda vi sia stata
l'assegnazione da parte del Consiglio di amministrazione dell'ateneo
di «tre punti organico da destinare a tali selezioni», per poi
giungere alla selezione di tre settori concorsuali sulla base del
metodo scientifico dei settori medesimi.
Ai fini di tale valutazione - sostiene sempre l'Università, come
anche la difesa della prof.ssa Giordano nel primo motivo del suo
appello - l'individuazione del settore di concorso 09/H1, «Sistemi di
elaborazione delle informazioni», sarebbe avvenuto in funzione e
grazie all'apporto delle ricerche e dei titoli scientifici proprio
della prof.ssa Giordano. Il che, sottintende l'appellante, ne avrebbe
reso sicura la partecipazione al concorso e certa la sua vittoria.
Il ragionamento nel suo insieme, confutato con vigore dalla
difesa della prof.ssa Lo Bello, non persuade il Collegio.
Va ribadito, in primo luogo, il consolidato indirizzo
giurisprudenziale secondo cui il bando, data la sua natura di atto
endo-procedimentale avente carattere generale,· non costituisce di
regola un atto immediatamente lesivo, tale da far sorgere un onere di
immediata impugnazione. Peraltro, anche quando sia possibile
predicarne l'immediata lesività, ciò avviene in ragione e a motivo
sempre e soltanto di eventuali clausole escludenti (o comunque
ostative ad una partecipazione consapevole ed effettiva) in esso
ricomprese, tali da far presagire come del tutto scontata la propria
(futura) esclusione dalla procedura o comunque l'inutilità della
partecipazione ad essa; ma non con riguardo alle altrui ammissioni,
in gara o al concorso, la cui impugnazione, prima ancora che la
procedura faccia il suo corso e giunga a conclusione con
l'approvazione della graduatoria, non solo non costituisce un onere
ma neppure una facoltà. Con la conseguenza che un eventuale ricorso
proposto direttamente contro il bando o avverso immediatamente
l'ammissione di un altro partecipante sarebbe giudicato
inammissibile.
Le eccezioni previste dal legislatore, come ad esempio in tema di
procedure di affidamento di contratti pubblici al lume dell'art. 120
comma 2-bis del c.p.a., dove l' omessa impugnazione delle (altrui)
ammissioni preclude la facoltà di far valere l'illegittimità dei
successivi atti, hanno carattere tassativo e costituiscono un numerus
clausus, di cui, lungi dal teorizzarne l'estensione ad altri ambiti
di materia, parte della dottrina e della giurisprudenza ne affermano
piuttosto la dubbia coerenza con il sistema costituzionale ed
euro-unitario della tutela in giudizio contro gli atti della pubblica
amministrazione (v., da ultimo, tribunale amministrativo regionale
Piemonte, ordinanza 88/2018).
A tutto questo si deve aggiungere come l'intero ragionamento
dell'Università assume, come certi, fatti che all'avvio del
procedimento erano ancora solamente possibili, a tutto concedere
probabili: nell'ordine, la scelta della prof.ssa Giordano di
partecipare alla procedura, e il giudizio della Commissione che il
suo fosse il profilo da preferire in termini di merito.
Opinare diversamente, in termini di automatismo (della sequenza:
indizione, partecipazione e valutazione), significherebbe negare in
radice l'esistenza di una fase istruttoria nel procedimento posto in
essere, svilendo il ruolo della commissione giudicatrice e, più in
generale, la funzione stessa della selezione.
10. Una volta disattesa l'eccezione di irricevibilità del
ricorso di primo grado e quindi il primo motivo dell'appello, il
Collegio passa ora ad esaminare i motivi secondo e terzo dei due
appelli con i quali, in termini pressochè coincidenti, è dedotta
l'erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli
articoli 18, comma l, lettera b) e c) e 24 della legge n. 240/2010.
Va premesso, per una migliore comprensione della vicenda, come
non sta contestato il rapporto di coniugio tra la prof.ssa Giordano,
che ha preso parte alla procedura di selezione per la chiamata di un
professore di prima fascia richiesta dal dipartimento di Ingegneria
elettrica, elettronica e informatica dell'Università di Catania, e
il prof. Alberto Faro, docente di prima fascia e decano del medesimo
dipartimento appena citato. Nè è contestato dall'Università, nè
sarebbe invero contestabile, che nel bando del 9 maggio 2016 (art.
2), e prima ancora nel regolamento d'ateneo del 7 febbraio 2014 (art.
14, comma 3), fosse stato mutuato e ripreso dalla norma di legge il
divieto di partecipare anche alla procedura per chiamata diretta - di
«coloro i quali, alla data di presentazione della domanda, abbiano un
grado di parentela o di affinità entro il quarto grado compreso con
un professore appartenente alla struttura didattica che richiede l
'attivazione della procedura, o con il rettore, o con il direttore
generale o con un componente del Consiglio di amministrazione
dell'ateneo».
Tale divieto, come già detto, corrisponde pressochè alla
lettera alla previsione di legge, racchiusa all'art. 18, comma l,
lettera b) della legge n. 240/2010, secondo cui «ai procedimenti per
la chiamata, di cui al presente articolo, non possono partecipare
coloro che abbiano un grado di parentela o di affinità, fino al
quarto grado compreso, con un professore appartenente al dipartimento
o alla struttura che effettua la chiamata ovvero con il rettore, il
direttore generale o un componente del consiglio di amministrazione
dell'ateneo». Una previsione di divieto che già il legislatore
espressamente estende al conferimento degli assegni di ricerca, alla
stipulazione dei contratti di cui all'art. 24, e più in generale
ancora, con formula di chiusura, a «contratti a qualsiasi titolo
erogati dall'ateneo»; e che questo Consiglio ha già reputato
applicabile ai procedimenti per chiamata diretta (v. C.G.A. n.
417/2016, come anche la pressochè coeva Cons. St., VI, n.
4704/2016).
Se questo è l'ambito oggettivo della disposizione, quel che è
contestato è, piuttosto, l'ambito soggettivo del divieto, ovvero
l'interpretazione estensiva che ne ha offerto il Giudice di primo
grado con la sentenza impugnata, ritenendo che - per riprendere un
passaggio cruciale della motivazione - «se la ratio della norma è
quella di evitare l'ingresso nelle strutture universitarie o la
progressione in carriera dei soggetti legati da vincoli di parentela
così stretta, con coloro che già vi appartengono, da far presumere
che la loro chiamata possa essere influenzata in maniera determinante
dalle relazioni che legano il parente o l'affine del candidato con
altri componenti della struttura di appartenenza, allora è evidente
che tale ratio ricorra anche, e soprattutto, nel caso di coniugio».
Detta interpretazione estensiva, invocata già in primo grado
dall'originaria ricorrente, è fermamente avversata dalle difese
delle parti appellanti, sottolineando la natura tassativa e
derogatoria del divieto di legge come, più in generale, delle cause
di incompatibilità previste a vario titolo dall'ordinamento, di cui
sarebbero possibili interpretazioni solamente e strettamente
testuali, a norma degli articoli 12 e 14 disp. prel. codice civile.
Se queste sono le contrapposte tesi di parte, il Collegio non
ignora come, nella stessa direzione percorsa dal Giudice di primo
grado, constano altri precedenti, anche nella giurisprudenza di
secondo grado (v., in particolare, Cons. St., VI, n. 1270/2013;
tribunale amministrativo regionale Lazio, Roma, n. 11393/2015,
tribunale amministrativo regionale Campania, Napoli, n. 2748/2013,
tribunale amministrativo regionale Abruzzo, l'Aquila n. 703/2012) che
motivano sul rilievo per cui la familiarità, tra giudicante e
giudicato, che la legge valuta in contrasto con il principio di
uguaglianza e con la par condicio tra i candidati, sarebbe «della
massima intensità nel caso del coniuge» (Cons. St., 1270/2013 cit.);
e irragionevole sarebbe quindi che sia causa di incompatibilità il
rapporto di affinità, che è con i parenti del coniuge, e non anche
il rapporto di coniugio. Si tratta, tuttavia, di un indirizzo che non
può definirsi consolidato e che non assurge a diritto vivente, a
fronte del quale questo Collegio reputa preminente, sul piano
testuale, la considerazione per cui in linea di principio membri
della famiglia possono essere il coniuge, i parenti e gli affini e,
con tale considerazione, la consapevolezza della nota differenza, nel
Codice civile, tra coniugio e parentela e tra coniugio e affinità.
Di certo non sfugge al Collegio come l'affinità presupponga il
rapporto di coniugio, come senza il matrimonio non vi sarebbe alcun
vincolo fra una persona e i parenti del suo coniuge; reputa tuttavia
che al risultato manifestamente irragionevole che si determina in
ragione della lacuna normativa - che non fa menzione del coniuge,
accanto a parenti e affini, come anche non fa menzione delle unioni
civili e delle convivenze ai sensi della legge n. 76/2016 - non si
possa ovviare per via interpretativa, ostandovi:
da un lato il carattere e la natura della disposizione di
legge che qui si vorrebbe applicare, che ponendo un limite alla
libertà di accesso ai concorsi pubblici (incidendo, in definitiva,
anche sulla libertà di ricerca di un lavoro), ha portata tassativa e
non può essere applicata fuori dei casi espressamente contemplati;
dall'altro lato il complessivo tessuto ordinamentale, in cui
le cause di esclusione dalla partecipazione a procedure concorsuali,
fondate su presumibili conflitti di interessi, devono costituire
l'extrema ratio cui ricorrere solo quando non siano possibili altri
strumenti per evitare il conflitto di interessi (v. in altro ambito,
ma con portata di principi generali di derivazione europea, gli
articoli 42, 67, comma 2, e 80, comma 5, lettera d) ed e), decreto
legislativo n. 50/2016).
Sicchè, reputa il Collegio che la sola via per rimediare ad una
simile lacuna, che appare del tutto priva di ragionevolezza ed
incompatibile con la logica del sistema, sia quella di dubitare della
legittimità costituzionale della norma nella parte in cui non vieta
di partecipare ai procedimenti per la chiamata (anche, se non prima
di tutto) a coloro che sono in rapporto di coniugio con un professore
appartenente al dipartimento o alla struttura che effettua la
chiamata ovvero con il rettore, il direttore generale o un componente
del consiglio di amministrazione dell'ateneo.
L'evidente omogeneità della situazione del coniuge rispetto a
quella dei parenti e degli affini postula un eguale trattamento, in
assenza di qualsiasi valida ragione che giustifichi una diversità di
disciplina (v., ex multis, Corte costituzionale n. 99/1997, 144/1983,
110/1975).
Una simile questione, preordinata ad una pronuncia che in ragione
dell'uguaglianza e dell'imparzialità, ricomprenda nel disposto
normativa dell'art. 18, comma 1, lettera b) citato, anche il rapporto
di coniugio (e le unioni civili nonchè le convivenze), oltre ad
essere non manifestamente infondata per tutte le ragioni sin qui
evidenziate, non potendosi in questo caso invocare la
discrezionalità del legislatore, in riferimento agli articoli 3 e 97
della Costituzione, per violazione dei principi di uguaglianza,
ragionevolezza buon andamento e imparzialità, è anche rilevante ai
fini della decisione. Ciò sul rilievo per cui, nel caso di specie,
ad onta del suo collocamento a riposo (ad effetti differiti) con
decreto rettorale del 18 febbraio 2016, il coniuge della prof.ssa
Giordano alla data del bando e per tutto lo svolgimento della
procedura di chiamata prestava ancora servizio presso il
dipartimento, come dimostra il fatto che fosse presente e partecipe
al consiglio di dipartimento del 26 ottobre 2016, dal quale si
assentò quando si trattò di votare sulla proposta di chiamata della
moglie a professore di prima fascia, per poi rientrare subito dopo
(v. il verbale di cui al doc. 6 allegato al ricorso di primo grado).
A fronte della presenza in servizio sino al 1° novembre 2016, ove
il divieto fosse declinabile anche nei confronti del coniuge, quale
soluzione strettamente obbligata sul piano costituzionale, pena
altrimenti una manifesta e ingiustificata disparità di trattamento e
il sacrificio dell'imparzialità proprio in quei casi in cui il suo
rispetto parrebbe più urgente, è quindi evidente che la prof.ssa
Giordano non avrebbe potuto partecipare alla procedura per la
chiamata, a conferma della prospettazione della originaria ricorrente
in primo grado.
11. Non potendosi definire ora l'esito del giudizio, resta da
esaminare la domanda cautelare avanzata con l'appello sia
dall'Università di Catania che dalla prof.ssa Giordano, che il
Collegio reputa di accogliere limitatamente al capo della sentenza
con cui, annullata la chiamata della Giordano, si afferma altresì
l'obbligo dell'ateneo di «disporre la chiamata della ricorrente». Si
intende quindi che, nella pendenza del giudizio di costituzionalità,
non dovrà procedersi all'assunzione come professore di prima fascia
di nessuno dei due candidati parti in causa.
12. Alla luce delle considerazioni che precedono, i giudizi qui
riuniti vanno sospesi in attesa della definizione del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale, disponendosi la
rimessione della questione alla Corte costituzionale.
Ogni altra statuizione in rito e nel merito è riservata
all'esito del procedimento davanti alla Corte costituzionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione
Siciliana, in sede giurisdizionale, riuniti gli appelli, non
definitivamente pronunciando sugli stessi, visti gli articoli 134
Cost., 1 della l. cost. 1/1948, 23 e ss. della l. 87/1953 e 79 del
decreto legislativo n. 104/2010:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 18, comma 1,
lettera b), ultimo periodo, della legge 104 del 2010 («Norme in
materia di organizzazione delle università, di personale accademico
e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità
e l'efficienza del sistema universitario») nella parte in cui non si
fa menzione del rapporto di coniugio in aggiunta alla parentela e
alla affinità, fino al quarto grado compreso, in riferimento agli
articoli 3 e 97 della Costituzione, ai sensi e nei termini di cui in
motivazione;
2) dispone la sospensione dei giudizi di appello in oggetto,
ordinando l'immediata trasmissione degli atti e della presente
ordinanza alla Corte costituzionale;
3) dispone la sospensione dell'esecuzione della sentenza
impugnata, nei limiti di cui in motivazione.
Dispone altresì che a cura della segreteria la presente
ordinanza sia notificata alle parti, nonchè al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno
11 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:
Rosanna De Nictolis, Presidente;
Hadrian Simonetti, consigliere, estensore;
Nicola Gaviano, consigliere;
Giuseppe Barone, consigliere;
Maria Immordino, consigliere.

Il Presidente: De Nictolis


L'estensore: Simonetti