1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 8-3-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 106 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 novembre 1994
N. 106 Ordinanza emessa il 22 novembre 1994 dal Tribunale di sorveglianza di Brescia sull'istanza proposta da Fettolini Domenico Pena - Condannato definitivo affetto da grave malattia psichica - Differimento dell'esecuzione della pena - Obbligo per il giudice di ordinare il ricovero in manicomio giudiziale - Impossibilita' di applicare misure diverse in caso di soggetto non pericoloso socialmente - Disparita' di trattamento rispetto agli affetti da malattia fisica - Mancata tutela della salute - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. (C.P., art. 148). (Cost., artt. 3, 27 e 32). (095C0273) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 8-3-1995)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Fettolini Domenico è condannato definitivo, in forza di un cumulo
di questo p.g. n. 82/1992 che prevede un residuo di pena pari a anni
7, mesi 5, giorni 12 di reclusione.
La domanda di differimento in via provvisoria ex art. 684/II è
stata rigettata dal magistrato di sorveglianza il 6 settembre 1994
che ha trasmesso gli atti per il giudizio definitivo del Collegio. È
in atti una perizia d'ufficio 23 giugno 1994 che riferisce una
situazione grave dovuta a malattia psichica, peraltro priva di
obiettività fisica.
Trattasi di grave sindrome depressiva in parte reattiva alla
situazione esistenziale ed in parte supportata da una personalità
patologica borde line, che può presentare gravi scompensi psichici.
Trattasi, pertanto, di soggetto affetto da "grave infermità
psichica" che ha bisogno di controllo continuo farmacologico e
psicoterapeutico, del tutto impensabile in una struttura
penitenziaria.
Il Collegio osserva quanto segue:
1. - L'aumento della malattia di mente nei detenuti rende urgente
una revisione del sistema del differimento dell'esecuzione penale
tuttora disciplinato dagli artt. 147 n. 2 del c.p. di Rocco. La
"grave infermità fisica" comporta il differimento senza condizioni
nè prescrizioni, mentre l'"infermità psichica" comporta il ricovero
in o.p.g. e vale a dire non il ritorno in libertà, ma il passaggio
da una struttura penitenziaria ad un'altra e niente più. Per il
malato di mente, con l'abolizione degli Ospedali Psichiatrici civili,
attuata con la legge n. 180, la situazione è addirittura peggiorata,
perchè il giudice - almeno nei casi meno gravi - non può più
disporre di tali strutture, ma soltanto dell'o.p.g.
La disparità di trattamento è pertanto evidente, perche':
1) l'infermità fisica deve essere "grave", mentre quella
psichica può essere anche leggera, in quanto la legge non la
quantifica nè la qualifica;
2) l'infermità sia fisica che psichica è sempre tale e
confligge con le modalità della reclusione o dell'internamento,
nonchè contro il senso di umanità nell'esecuzione della pena;
3) l'o.p.g. è una struttura penitenziaria, a tutti gli effetti
(anche se ammette forme di terapia e di riabilitazione) e comunque è
tale da sopprimere totalmente la libertà personale;
4) non sempre e non necessariamente il malato di mente è
socialmente pericoloso.
2. - Il sistema sembra così in contrasto con i principi della
Costituzione, ora che la legge n. 833/778 sancisce (art.1) che la
Repubblica tutela la salute come "fondamentale diritto del singolo ad
interesse della collettivita'", mediante il S.S.N. che deve
promuovere, mantenere, recuperare la salute "fisica e psichica" di
tutta la popolazione, assicurando l'eguaglianza di tutti di fronte ai
servizi.
L'art. 2, n. 4 precisa che il S.S.N. deve riabilitare gli stati di
malattia "somatica e psichica". La lettera g) dispone che al S.S.N.
persegue la tutela della salute mentale, eliminando ogni forma di
segregazione e di discriminazione.
Il concetto di "salute" è pertanto ampio, omnicomprensivo, di
contenuto positivo (lo "stato di benessere" è qualcosa di più e di
meglio della semplice assenza di malattia) e non tollera
discriminazioni tra il fisico e lo psichico.
Chi non ha la salute è ammalato, indipendentemente dalla natura
fisica o psichica del morbo di cui è affetto e, se è grave, le
conseguenze devono essere le stesse.
Il malato di mente non merita un trattamento deteriore, rispetto
al malato fisico, come se si trattasse di un soggetto fuori dal
diritto, qualcosa di "inservibile" e di "diverso".
3. - Si chiede il Collegio perchè un ammalato di cancro in fase
terminale, od un cardiopatico grave, pur tuttavia giudicati
socialmente pericolosi, debbano lasciare il carcere, mentre uno
psicotico od uno schizofrenico grave debbano finire (anche se non
più socialmente pericoloso, se condannati definitivi), quanto meno
fino all'espiare della pena, in un o.p.g.
Già Rocco (a pag. 197 della Relazione) avvertiva che l'ammalato
psichico non è in condizione di avvertire gli effetti afflittivi e
correttivi della pena. Per questo pensò alla "sospensione"
dell'esecuzione, peraltro con ricovero prescindendo da ogni esame
della attualità della pericolosità sociale.
Da allora, molta acqua è passata sotto i ponti e la Corte
Costituzionale ha fulminato la suddetta sospensione con la sentenza
19 giugno 1975 n. 146, sia pure sotto il solo profilo dell'art. 3
della Cost., a causa della evidente disparità di trattamento che
veniva a crearsi con il soggetto che era in custodia preventiva,
recuperabile ad espiazione ex art. 137 del c.p., come tale non
sospesa.
Perfettamente condivisibile e giusta fu la suddetta decisione che
per altro deve essere estesa, allargando l'esame agli altri principi
costituzionali sopra citati ed in attesa di un nuovo, finalmente
unitario, concetto di salute e malattia.
Ci si chiede, in altri termini, perchè segregare l'ammalato in
o.p.g. per "espiare" la pena, (prescindendo, si noti, dalla sua
pericolosità sociale), in una struttura che è penitenziaria e
custodiale, quasi sempre peggiorativa delle condizioni psichiche del
soggetto.
È appena il caso di ricordare che con la legge n. 180 sono stati
aboliti gli ospedali psichiatrici "civili" e non gli o.p.g., con il
che l'art. 148 del c.p. è stato peggiorato notevolmente, a danno
dell'ammalato che ora non può che essere ricoverato nella suddetta
struttura penitenziaria.
4. - È vero che l'art. 11, ord. penit., primo comma, dispone che
ogni istituto deve essere dotato di "servizio medico" per rispondere
alle esigenze profilattiche e di cura della salute dei detenuti e,
quindi, anche di quella mentale. Infatti, il quinto comma prescrive
la visita medica dei detenuti per accertare eventuali "malattie
fisiche o psichiche".
Conferma l'art. 17, quinto comma, del regol. che l'amm. penit.
deve provvedere anche alle prescrizioni di carattere psichiatrico
ricorrendo se necessario a specialisti esterni.
L'art. 99 res. consente al magistrato di procedere ad accertamento
dell'infermità mentale per un o.p.g. (per un periodo non superiore a
30 giorni), qualora tale accertamento non sia possibile in istituto.
Non vi è più ragione per il richiamo che l'art. 99 reg. fa
all'art. 88 del c.p.p. abrogato, quanto agli imputati, perchè il
nuovo art. 70 non consente più il ricovero in o.p.g.
Comunque la Corte costituzionale con sent. n. 340 del 20 luglio
1992 ha soppresso le parole "sopravvenuta al fatto" per violazione
dell'art. 24, secondo comma.
Rimane applicabile agli imputati in via provvisoria la misura di
sicurezza dell'o.p.g. ai sensi degli artt. 312 e 313 del c.p.p.
qualora il giudice ritenga permanere la pericolosità sociale.
5. - Dal complesso delle norme succitate emerge che, alla fine,
tutta la salute, senza distinzione tra fisica e psichica, deve essere
tutelata.
Se si citano per lo più strutture esterne al penitenziario per le
malattie psichiche, ciò avviene per ragioni storiche e pratiche, non
avendo voluto l'Amministrazione farsi carico diretto di tali forme
morbose, per le quali non ha saputo che produrre fino ad oggi cinque
ospedali psichiatrici giudiziari che alla fine sono pur sempre luoghi
di carcerazione e di espiazione più che di terapia, luoghi in cui
molto spesso le condizioni di salute psichica degli ospiti peggiorano
gravemente rispetto ad analoghi soggetti trattati con sistemi
diversi, sul territorio.
La stessa Corte costituzionale, di fronte alla eccezione avanzata
che denunciava l'insufficienza del trattamento unico previsto per i
non imputabili, tuttavia pericolosi socialmente, ha autorevolmente
riconosciuto che l'o.p.g. ha sostanzialmente natura carceraria e che
è indubbia la disparità di trattamento che si verificava.
La Corte costituzionale con la sent. 30 gennaio 1985 n. 24 si è
trincerata dietro una declaratoria di incompetenza.
Infatti, la questione prospettata richiede di "apprestare una
nuova disciplina" e che "simili interventi di innovazione normativa
esulano del tutto dai poteri della Corte".
Il tribunale di Savona (vedi Gazzetta Ufficiale n. 9 del 23
febbraio 1994) con ordinanza 4 novembre 1993, ha risollevato il
problema.
Sono trascorsi dieci anni ed il legislatore non si è mosso.
Nel frattempo la situazione diviene sempre più grave ed
insostenibile. Di conseguenza, il senso di civiltà deve prevalere
mediante un intervento rescissorio della Corte che finalmente
costringa il Parlamento a decidere, uscendo da una inerzia ormai
troppo lunga, contraria alle tradizioni giuridiche e civili del
nostro Paese.
6. - La questione è già stata affrontata dalla Corte di
cassazione (sent. 1048 del 15 maggio 1992, c.c. 5 marzo 1992) e
dichiarata manifestamente infondata. Tale statuizione per il vero si
riferisce ad una "situazione intermedia" tra infermità fisica e
psichica.
La Corte ha esattamente precisato che se l'infermità psichica
incide "anche" in modo grave nella sfera biologico-fisica, si applica
l'art. 147 del c.p. Se l'incidenza manca, si tratta di una malattia
psichica che è regolata dall'art. 148 del c.p.
La Corte non ha, pertanto, affrontato il vero problema di fondo,
quello nascente da una malattia psichica grave, come nel caso, priva
di incidenza sul piano fisico.
Lo stato di depressione psichica è una malattia, definita grave
dai periti e non vede il tribunale - mancando ogni prova di
pericolosità sociale in atti - perchè il condannato debba
necessariamente, inesorabilmente finire in o.p.g.
7. - Sul concetto di "infermità fisica" la produzione
giurisprudenziale è abbondante ed il suo esame conferma la tesi qui
sostenuta.
La patologia deve essere tale non solo da comportare il pericolo
di morte, ma anche il pericolo di altre conseguenze dannose.
Il trattamento deve poter essere attuato nel penitenziario e non
deve essere passibile di ottenere regressione nel senso recuperativo;
nella libertà le cure sono diverse e più efficaci di quelle pre-
state in ambiente penitenziario (n. 1361 del 27 settembre 1986; n.
4035 del 20 gennaio 1987; n. 4363 del 25 gennaio 1991; n. 1537 del 18
giugno 1993 e n. 1462 del 30 aprile 1994).
La malattia è grave quando esclude la pericolosità e la sua
capacità di avvertire l'effetto rieducativo della pena (n. 304 del
14 marzo 1987).
La malattia deve contrastare il senso di umanità (n. 2866 del 31
gennaio 1989) e tale da eludere il principio di uguaglianza e quello
della priorità del diritto alla salute (n. 251 del 16 febbraio 1989;
n. 4384 del 16 gennaio 1991; n. 104 del 10 marzo 1992; n. 2819 del 6
luglio 1992 e n. 1138 del 26 aprile 1994).
Di particolare evidenza è il riferimento, contenuto nelle
sentenze più recenti, ai referenti costituzionali della salute,
della parità di trattamento, del senso di umanità (artt. 3, 27, 32
della Cost.). Ebbene, la malattia mentale possiede ancora di più le
caratteristiche suddette e per questo non si capisce perchè il
condannato non debba essere liberato ma semplicemente trasferito in
o.p.g.
Se poi vi è una malattia, generalmente insanabile, che pone il
soggetto in condizioni di non avvertire più sia gli effetti
rieducativi che quelli afflittivi della detenzione, è proprio quella
mentale.
Infine, certamente la detenzione è del tutto incompatibile con la
terapia della malattia mentale. Il carcere è, come è noto, causa di
aggravamento delle condizioni psichiche e tali da minare l'equilibrio
psichico dei soggetti normali.
Questa verità è del resto ben presente nel Codice Rocco, tanto
è vero che prevede il trasferimento in altra istituzione
penitenziaria; le cui capacità terapeutiche peraltro sono tuttora
fortemente contestate, in via di diritto e di fatto ed in cui prevale
nettamente la componente custodialistica.
8. - Concludendo e riassumendo, l'istituto di cui all'art. 148 del
c.p. come misura di esecuzione della pena detentiva nei componenti di
un malato di mente è contraria al principio della tendenziale
rieducazione di cui all'art. 27 della Costit.; come misura
"terapeutica" di un ammalato di mente non tutela la salute, ma anzi
la peggiora e pertanto è contraria all'art. 32 della Cost.; come
strumento penale processuale esclusivo produce situazioni paradossali
ed irragionevoli differenze di trattamento tra soggetti, negando pari
dignità ad alcuni e pertanto violando il principio di cui all'art. 3
della Cost.

P. Q. M.
Vista la legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante, pregiudiziale e non manifestamente infondata
la questione di incostituzionalità dell'art. 148 del c.p. nel
residuo testo vigente, per contrasto con gli artt. 3, 27, 32 della
Cost., nella parte in cui, in caso di malattia psichica (sopravvenuta
o preesistente) nel condannato definitivo, consente al magistrato di
sorveglianza esclusivamente il ricovero di un o.p.g.,
indipendentemente dalla pericolosità sociale, che potrebbe non
essere presente o essere tale da poter essere contenuta con misure
cautelari meno rigide;
Dispone la sospensione del procedimento, la notifica al Presidente
del Consiglio dei Ministri, la comunicazione al Presidente della Cam-
era ed a quello del Senato;
Ordina la trasmissione del fascicolo alla Corte costituzionale in
Roma.
Brescia, addì 22 novembre 1994
Il presidente estensore: ZAPPA

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